9 de julio de 2019

LOS INFLUENCERS Y EL NEGOCIO DE LOS DERECHOS DE

IMAGEN

Por Jorge Aillapán Quinteros

En Chile se sostiene, con firme convicción, que el derecho a la imagen es un

extrapatrimonial y, por lo tanto, incomerciable. ¡Craso error! y así lo demuestra el
interés del Servicio de Impuestos Internos (SII) por recaudar tributos de las rentas
generadas por “influencers” en redes sociales, situación sumamente interesante
pues viene a ser la pieza que faltaba para comprender el puzzle del derecho a la
imagen o, mejor dicho, de la libertad que tiene toda persona para retratarse y
realizar actos jurídicos al respecto, incluido el cobro de dinero por vincular su
retrato o “imagen” a algún producto, servicio o empresa.

Me explico: la preocupación por proteger y legislar el derecho a la imagen

comenzó cuando se inventó la fotografía, es decir, recién a mediados del siglo
XIX. Obviamente, durante aquellos años crear una fotografía era un auténtico
privilegio que muy pocas personas podían pagar. Con las décadas, el desarrollo
tecnológico trajo avances -incluido el cine y la televisión-, pero aun así las
posibilidades de captar imágenes, reproducirlas y comunicarlas públicamente
seguían siendo limitadas, por eso que el archivo de retratos de personas comunes
y corrientes sea casi nulo si lo comparamos con el de personas famosas,
celebridades y/o personajes de la historia. Pero incluso más, porque si bien hacia
fines del siglo XX ya se había democratizado la posibilidad de crear imágenes -
mediante la proliferación de cámaras fotográficas analógicas y las videocámaras
domésticas-, internet aun no era parte de nuestras vidas; mucho menos la
masificación de los aparatos celulares con cámaras videograbadoras. Solo recién,
cuando la posibilidad de que cualquier persona, en el lugar más remoto del
mundo, pudiera crear ilimitadamente imágenes -hasta de lo más cotidiano e
instrascendente- y que conjuntamente pudiera viralizarlas, a través de internet y
redes sociales, la revolución digital se produjo. No por nada, le llaman a la nuestra
la “era de la imagen”.

Lo relatado recién concuerda plenamente con lo ocurrido en Chile, a

propósito del derecho a la imagen. En nuestro país no hay un reconocimiento legal
a este derecho, mas los tribunales -principalmente a partir de la década de 1980-
han señalado que se trata de un derecho incluido o “implícito” en otros, tales como
el que protege la honra, la privacidad y hasta la propiedad de las personas. El
problema de este enfoque es que se brinda protección al derecho a la imagen solo
si a través de un retrato -fotografía, video, caricatura, etc.- se ofende el honor,
pudor o reputación de la persona, o si se expone públicamente su vida íntima o
sus partes pudendas. A ello se añade otra dificultad, y es que como históricamente
quienes han pagado a un artista para que los retrate o se han dejado retratar -a
cambio de dinero- son personas famosas o “personajes públicos”, los tribunales
siguen considerando que éstas son las únicas autorizadas para negociar y
comerciar sus derechos de imagen, no así las personas desconocidas. Bueno,
hasta ahora, pues sabido es que el SII está detrás de los tributos ocasionados en
la cesión de derechos de imagen realizadas por todo tipo de influencers.

Pero esto no es nuevo. Sepa el lector que, 15 años atrás, el SII aclaraba ya
que la “la remuneración obtenida por un jugador de fútbol por su participación en
un spot publicitario y sesión de fotos, efectivamente corresponde a un ingreso que
se clasifica en el número 2° del artículo 42° de la ley sobre Impuesto a la Renta,
pues proviene del ejercicio de una ocupación lucrativa, debiendo emitir dicha
persona la correspondiente boleta de honorarios de acuerdo a las formalidades
que deben cumplir estos documentos”. De paso, agregaba el SII “el uso en avisos
publicitarios del nombre, imagen y figura personal de un deportista (…) puede
configurar el hecho gravado con el Impuesto al Valor Agregado establecido en el
artículo 8°, letra h), del Decreto Ley N° 825, de 1974, que se refiere a cualquier
forma de cesión del uso o goce temporal de marcas, patentes de invención,
procedimientos o fórmulas industriales y otras prestaciones similares” (oficio N°
4.842, del 28 de octubre de 2004). Claro, hace 15 años no existian “youtubers”,
“instagramers”, etc., pero el negocio era el mismo: cesión de derechos sobre la
propia imagen para vincularla a la publicidad de productos o servicios.
Tradicionalmente dicha actividad era realizada por celebridades, mas hoy
cualquier hijo de vecino puede devenir -de un día a otro- en un influencer. Por eso
se explica que Messi, Ronaldo o Alexis Sánchez hayan enfrentado mediáticos
juicios por el no pago de impuestos -a propósito de la cesión de sus derechos de
imagen-, pero que hoy también el SII pretenda que cualquier persona considerada
influencer tribute, en Chile, por sus rentas.
 En la era de la imagen, basta un celular y una conexión a internet para que
un perfecto desconocido, de un instante a otro, viralice su imagen y devenga en
famoso, celebridad, “youtuber”, “instragramer”, “e-sporter”. Después de ello solo
necesitará de un buen asesor para negociar sus apariciones y contratos
publicitarios. Bueno, también de un buen abogado en caso que olvide tributar y el
Fisco venga a cobrar lo que es suyo: el impuesto a la renta por la cesión de
derechos de imagen.