Introducción Al Estudio Del Derecho

Master Luis Monjarrez S.
UNIDAD I
NATURALEZA Y OBJETIVOS DE LA
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO
La introducción al Estudio del Derecho: Su concepto.
¿Qué es la Introducción al Estudio del Derecho?
La Introducción al Estudio del Derecho es una asignatura esencialmente

didáctica que tiene por objeto facilitar la comprensión de lo que es el Derecho, sus
conceptos generales y los problemas que suscita su interpretación y aplicación.
En su obra intitulada "Introducción al Derecho", el catedrático de esta

asignatura de la Universidad de Chile, Jorge I. Hübner Gallo, la define como "una
disciplina destinada a iniciar a los alumnos del primero año en los estudios
jurídicos, proporcionándoles, como en un paisaje visto desde la altura, un
conjunto de nociones, de principios y de esquemas fundamentales sobre el
hombre, la sociedad y el Derecho, enfocados bajo diversos ángulos de vista, que
han de servirle de cimientos, de guías y de síntesis de la Carrera"1
Esta asignatura responde a la conveniencia de facilitar al estudiante el paso

de la enseñanza secundaria y del año de Estudios Generales a los estudios propia-
mente jurídicos que se imparten en la Facultad de Derecho. De ahí que algunos la
consideran como una "disciplina puente" que debe ofrecerse en base al estudio del
Derecho, con el carácter de curso preparatorio, preliminar o propedéutico. Se cono-ce
también con el nombre de "Prolegómenos del Derecho" y de "Propedeútica
Jurídica".
Etimológicamente, la palabra "prolegómenos" viene o se deriva de la voz
griega "prolegómena", que significa o quiere decir preámbulo o prólogo. La idea es
a misma: Una asignatura que sirve de puerta de entrada al estudio del Derecho.
Para el profesor argentino Don Abelardo Torré, la Introducción al Estudio del
Derecho es "una disciplina que tiene por objeto dar una noción panorámica y
sintética de las diversas disciplinas jurídicas, al par que una noción elemental de
los conceptos jurídicos fundamentalmente por ellas estudiados". El profesor
Torré explica que (...) "así como al finalizar los estudios de abogacía se impone la
Filosofía del Derecho, es necesario al comienzo de la carrera un curso de
1
Hübner Gallo, Jorge I.: Introducción al Derecho,
Ed. Jurídica de Chile, 1966, Pág. 56.

2 Introducción al Estudio del Derecho
introducción, que sea para el estudiante lo que una guía de viaje y una brújula
para el explorador. Esta disciplina le dará una idea previa de lo que va a
recorrer, evitando así que se pierda o desoriente en la consideración de las
ciencias jurídicas particulares y de los problemas jurídicos concretos"2
A su vez, el profesor mexicano Don Miguel Villoro Toranzo concibe nuestra

asignatura como "La disciplina que tiene por objeto presentar al alumno una
visión orgánica y sistemática del Derecho y familiarizarle con los métodos
científicos y con los conceptos que son aplicables a todas las ramas del Derecho"3
Se espera también, que por medio de esta Cátedra el estudiante comience a

habituarse o familiarizarse con la nomenclatura o léxico jurídico, familiarización que
le permitirá comprender mejor las distintas disciplinas jurídicas especiales.
La Introducción al Estudio del Derecho no aspira a trasmitir al estudiante una

profusión de conocimientos jurídicos; procura proporcionarle una visión unificadora y
orientadora del Derecho y de sus principios fundamentales.
El conocimiento de lo que es el Derecho y de sus principales conceptos

interesa no sólo al hombre de leyes y al aprendiz de abogado, sino a todo ciudadano
culto, dado el papel de primera importancia que desempeña el Derecho en la
Sociedad. De ahí que en algunos países se impartan cursos de principios o elementos
de Derecho en la enseñanza secundaria, como parte de la educación general de todo
bachiller.
Antecedentes históricos de la asignatura
La obra "Speculum Iuris" (1725), del autor Gugliemo Duranti, es consi-

derada el antecedente más antiguo, remoto o lejano de nuestra asignatura. La misma
abarcaba una síntesis del conocimiento jurídico de la época, y aunque más bien
constituía un libro manual o vademécum para uso de los jueces, perseguía también
cierto propósito de iniciación en los estudios jurídicos.
También cabe mencionar como antecedentes, las obras de Lagus (1543); de

Gregorio de Tolosa (1817), de Leibnitz (1667); y de Tomasio (1669). Todas ellas
2
Torré, Abelardo: Introducción al Derecho, Ed. Perrot,
Buenos Aires, 1957, Pág. 84.
3
Villoro Toranzo, Miguel: Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, 1974, Pág. XXIV.
Master Luis Monjarrez S. 3
ofrecían una recta perspectiva o visión panorámica o global del Derecho y de sus
principales conceptos.
En los siglos XVII y XVIII, los principios fundamentales del Derecho se

explicaban en las Escuelas de Jurisprudencia por medio de las cátedras de Derecho
Natural, que más tarde se transformaron en cátedras de Filosofía del Derecho.
Durante el auge del positivismo a mediados del siglo XIX, la Filosofía del Derecho
entró en crisis, viéndose sustituida por cursos de enciclopedia Jurídica o de Teoría
General del Derecho, que comprendían exposiciones generales y sistemáticas de todo
el conocimiento jurídico4.
Como señala Hübner Gallo en la obra antes citada, "La Teoría General del
Derecho, en Alemania, y la Escuela Analítica de Jurisprudencia, en Ingla-terra,
fueron corrientes positivistas y empíricas que pretendieron rechazar a la Filosofía
del Derecho y elaborar, mediante un proceso de abstracción y generalización de
las normas vigentes, una doctrina que comprendiera los conceptos básicos, los
grandes principios y la estructura general del Derecho".
Al declinar el positivismo, resurge el prestigio de la Filosofía General y, por

consiguiente, el de la Filosofía del Derecho, que vuelve a encontrar sitio en las
Escuelas de Derecho.
Pero desde la década de los años cuarenta del siglo XIX, se había hecho
sentir la necesidad de reincorporar a los planes de estudio una nueva materia que, con
carácter propedéutico e introductorio, facilitara a los estudiantes comprensión de las
nociones fundamentales de la Ciencia Jurídica, sin elevarse a la conside-ración
filosófica de las mismas. Se incluyó así en el primer año de la carrera una asignatura
introductoria, reservándose el estudio de la Filosofía del Derecho para el último, como
adecuada culminación de los estudios jurídicos.
En Francia fue donde primero se introdujo la asignatura. Su justificación la

explicó el Decano de la Facultad de Derecho de París, Víctor Cousin, al inaugurar la
cátedra en 1840 con las siguientes palabras: "Todos los espíritus preclaros se
quejan desde hace mucho de una gran laguna en la enseñanza del Derecho.
Los estudiantes, al ingresar a nuestras facultades, no encuentran un curso
preliminar que les permita conocer el objeto y la finalidad de la Ciencia Jurí-dica,
sus diversas partes y el orden en que deben ser tratadas y, prin-cipalmente, el
método que debe presidir esa Ciencia".
4
Arturo Orgaz, en su Introducción al Derecho y las Ciencias
Sociales, cita a Francisco Filomusi Guelfi, (véase Pág. 14, Ed.
Assandri, Córdoba, Argentina, 1955).
Valiéndose de una metáfora, Cousin compara la nueva asignatura con una

carta geográfica que servirá al estudiante para guiarse en el país desconocido del
Derecho, pero a su vez, compara la Introducción, a la vista panorámica que se obtiene
desde un observatorio, "desde el cual el peregrino mira el paisaje exten-dido a sus
pies, mide la extensión y contempla el conjunto"5
Después de su introducción en la Facultad de Derecho de París, la asigna-

tura se generalizó por casi todas las Escuelas de Derecho de Europa. A fines del siglo
pasado y principios del presente, se produjo su incorporación en los planes de estudio
de las Facultades de Derecho de América Latina. En la Facultad de Derecho de
Buenos Aires se creó en 1875, con la denominación de "Introducción al Estudio del
Derecho o Enciclopedia Jurídica", todavía bajo una clara influencia positivista. en
la Universidad de Chile y en la Universidad Nacional Autónoma de México en el año
1974.
En Nicaragua, como en algunos países latinoamericanos, el estudio de los

conceptos generales del Derecho se hacía por medio de un Curso de Filosofía del
Derecho o Derecho Natural, que se impartía en el primer año de la Carrera. Así fue
hasta 1945, en que se trasladó el curso de Filosofía del Derecho al último año y en su
lugar se introdujo la cátedra de "Prolegómenos del Derecho". A partir de 1958 se le
designa con el nombre de "Introducción al Estudio del Derecho". En un principio,
el contenido de la asignatura se trató de satisfacer con el estudio del Título Preliminar
del Código Civil, y con la parte introductoria de las obras de algunos comentaristas
del Derecho Civil. La solución era evidentemente inade-cuada, pues la asignatura es
en realidad una introducción general al Derecho y no a una sola de sus ramas, como
es el Derecho Civil. Por lo demás resultaba imposible para un estudiante que se
iniciaba en los estudios jurídicos, entender todos los casos a que se refieren los
distintos parágrafos del Título Preliminar del Código Civil, desde luego que éstos
suponen el conocimiento de las instituciones del Derecho Civil. Pese a la
reorientación que el programa de la cátedra sufrió en 1951, hasta 1957 seguían
teniendo vigencia en la asignatura los apuntes tomados de los comentarios al Título
Preliminar del Código Civil de 1871, escritos en 1883 por el Doctor don
Buenaventura Selva como parte de su obra "Elementos de Derecho Civil", mejor
conocida como la "Instituta Civil". A partir de 1958, el programa de la Cátedra
experimentó una completa reforma, transformándose en una auténtica "Introducción
al Estudio del Derecho", tal como se enseña hoy día en la mayoría de las
Universidades de América Latina.
5
Orgaz, Arturo: Op. cit., Pág. 15 y 16.
Carácter didáctico de la asignatura y sus finalidades
De todo lo que hasta el momento llevamos dicho se desprende claramente que

la "Introducción al Estudio del Derecho" es, fundamentalmente, una disciplina
didáctica, es decir, que en ella prevalece una finalidad docente, el cual es, la de
facilitar al estudiante su iniciación en los estudios jurídicos. "Ella sirve - dice el
chileno Máximo Pacheco Gómez - para enderezar el espíritu hacia el desarrollo
de las ideas fundamentales, precisando los nexos orgánicos que existen entre las
diversas partes de la ciencia del Derecho. Esta rama es como una guía que
ilustra a aquél que se inicia en la gran aventura del Derecho, con el objeto de que
las particularidades y la casuística no le hagan perder la visión de la totalidad que
es propiamente el Derecho"6
Los tres objetivos principales de la asignatura
Por su claridad, reproducimos aquí lo escrito sobre los objetivos de la

asignatura, por el profesor mexicano Don Virgilio Domínguez en su prólogo al libro
del profesor Eduardo García Máynez "Introducción al Estudio del Dere-cho"7:
"La Introducción al Estudio del Derecho tiene como objeto tres puntos básicos que
son:
a) Ofrecer una visión de conjunto del Derecho;

b) Estudiar los conceptos generales del mismo; y
c) Discutir los problemas de la técnica jurídica.
Estos tres puntos constituyen su objeto de conocimiento. Su interés se

pone de relieve haciendo consideraciones sobre cada uno de ellos. Por lo que
respecta al punto a), su importancia es obvia. Es indispensable ofrecer a los
alumnos que se inician en las materias jurídicas una visión de conjunto del
Derecho. Necesario es que éstos tengan antes de abordar el estudio de las
disciplinas jurídicas especiales, una noción del Derecho, de sus fuentes, de la
clasificación de las normas jurídicas, de las ramas del Derecho positivo, de las
6
Vid: Máximo Pacheco Gómez, "La cátedra de Introducción
al Estudio del Derecho", ponencia ante la Segunda Conferencia de
Facultades de Derecho (8-15 Abril 1961) Lima, Perú, Pág. 70 de la
Memorias de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos de Lima, 1961.
7
Prólogo de Don Virgilio Domínguez a la Edición a la Obra
del Profesor Eduardo García Máynez "Introducción al Estudio del
Derecho", Ed. Porrúa, México, 1991, 42a. edic. Pág. VII y VIII.
materias que las estudian, de los problemas de cada una de ellas, y así
sucesivamente. Sólo poseyendo estas nociones previas podrán cursar con éxito la
carrera de Abogado. Sin el conocimiento de la nomenclatura jurídica usual y de
los problemas fundamentales del Derecho la tarea resulta muy difícil. El tránsito
de la Escuela Nacional Preparatoria a la Facultad de Derecho es demasiado
brusco, por la diversidad de los estudios que en ella se hacen, sirviendo la
Introducción al Estudio del Derecho como puente entre ambos ciclos
educacionales".
"Por lo que toca al punto b), su importancia se justifica por otro orden
de consideraciones. Existen en el Derecho dos clases de conceptos: Los
generales y los particulares. Aquéllos se aplican a todas las ramas del Derecho.
Estos tan sólo a determinadas divisiones del mismo. Como ejemplos de los
primeros podemos citar los de persona, hecho jurídico, sanción, etc. Como
ejemplos de los segundos, los de acto de comercio, delito, huelga, etc. En tanto
que los conceptos generales se aplican a todas las ramas del Derecho, como
ocurre con los de persona, hecho jurídico y sanción, que lo mismo se aplican al
Derecho Civil, que al penal, al mercantil o a cualquiera otra división; los parti-
culares sólo se aplican a determinadas ramas del Derecho, como ocurre con el
acto de comercio, que sólo se aplica al Derecho Mercantil; el delito, que sólo se
aplica al Derecho Penal, o el de huelga, que sólo se aplica al Derecho del Tra-
bajo. Ahora bien, corresponde a la Introducción al Estudio del Derecho la
exposición de los conceptos generales del Derecho, y a las disciplinas jurídicas
especiales el estudio de los conceptos particulares. Obvio resulta afirmar que sin
el conocimiento de los conceptos generales no es posible pasar al estudio de los
particulares".
"Por lo que mira al punto c), su importancia se justifica por razones

semejantes a las anteriores. La ciencia del Derecho consta de dos partes: La
sistemática y la Técnica jurídicas. La primera tiene como objeto la exposición
ordenada y coherente de un Derecho positivo determinado. La segunda, estudiar
los problemas que se suscitan con motivo de la aplicación del Derecho, a saber,
los de interpretación, integración, vigencia, retroactividad y conflictos de leyes.
La sistemática jurídica se estudia por medio de las disciplinas jurídicas
especiales. La técnica jurídica, por medio de una materia general que es la
Introducción al Estudio del Derecho. Por lo demás, no es posible que las
disciplinas jurídicas especiales estudien los problemas de la técnica jurídica, toda
vez que dichos problemas no se plantean con respecto a una rama determinada
del Derecho, sino con relación a todas ellas, constituyendo cuestiones generales
que deben ser tratadas por una materia general".
¿Es la Introducción al Estudio del Derecho una disciplina autónoma?

La respuesta a esta cuestión sigue generando controversias entre los autores

del Derecho. Mientras algunos la consideran como una disciplina con personalidad y
contenidos propios, la mayoría le niegan autonomía. Veamos los argumentos
esgrimidos por cada tendencia, reproduciendo aquí la opinión de dos autores que
militan, a este respecto, en posiciones antagónicas.
Máximo Pacheco Gómez, que pertenece al primer grupo, sostiene que

"concebida la Introducción al Estudio del Derecho como el sistema de las
instituciones y conceptos jurídicos recogidos y ordenados a unidad de los tres
elementos - sociológico, dogmático y filosófico - ella es, sin duda, una disciplina
autónoma con personalidad propia, cuyo fin específico es el de la reducción a
unidad sistemática del Derecho. Por lo tanto, ella resulta de verdades que se
constituyen en sistema, de manera de reproducir la realidad esencial de la
experiencia jurídica y no representa una posición, sino la resultante de una lenta
conquista a través de un proceso lógico riguroso, guiado por un método. No le
resta a la Introducción su carácter de disciplina independiente, el hecho de que
ella deba manejar materiales suministrados por las otras ramas de las ciencias
del Derecho; que deba tomar del sociólogo el concepto de sociedad, del civilista el
de personas jurídicas, del iuspublicista el de soberanía y del filósofo, el de
Derecho; ya que lo único determinante es que debe sistematizar y reducir a
unidad la pluralidad de elementos, de modo de presentar así un sistema orgánico
y unitario que los comprende a todos".
Don Abelardo Torré. a su vez, y desde el punto opuesto o extremo, argu-

menta que "la Introducción al Derecho no es una disciplina jurídica autónoma, en
el significado de la expresión, sino que se trata por el contrario, de una materia
puramente formal, entendiendo este vocablo en el sentido de que no tiene un
contenido propio y exclusivo. Tan cierto es esto, que el contenido de la
Introducción al Derecho pertenece fundamentalmente a las cuatro disciplinas ya
estudiadas. (Dogmática Jurídica o Ciencia del Derecho, Historia del Dere-cho,
Sociología del Derecho, Filosofía del Derecho y Ciencia del Derecho
Comparado). Veamos algunos ejemplos: Esta Introducción estudia el concepto
del Derecho, sus diferencias y relaciones con la moral, el problema de la justicia,
etc., temas que pertenecen a la Filosofía Jurídica, si bien tratados en forma
elemental. Además, entre otros aspectos, se estudian en forma sencilla las
distintas ramas de la Ciencia Dogmática, problemas de Historia del Dere-cho,
etc. Todo lo cual indica evidentemente, que la Introducción al Derecho contiene
temas que son objeto de otras disciplinas, encarados con los respec-tivos
enfoques y métodos propios de cada una de ellas, si bien con la parti-cularidad de
exponerlos en forma breve y elemental. En síntesis, la Intro-ducción al estudio
del Derecho no es una disciplina jurídica autónoma, sino una materia puramente
formal cuya existencia se funda en razones pedagógicas".
Relaciones con otras ramas del Derecho
Por lo mismo que la "Introducción al Estudio del Derecho" presta sus

temas a otras disciplina jurídicas, es una asignatura que guarda estrechas relaciones
con varias ramas del Derecho. Tales relaciones son, principalmente, con la Dogmática
Jurídica o Ciencia del Derecho, la Historia del Derecho, la Sociología Jurídica, la
Filosofía del Derecho y la Ciencia de Comparación del Derecho o Derecho
Comparado. Sin embargo, no debe confundirse con ninguna de ellas en particular.
Los elementos que integran el contenido de nuestra disciplina, son tres, a

saber:
a) Un elemento sociológico, pues todo estudio de la experiencia jurídica debe

iniciarse por el análisis de la sociedad y del papel del Derecho como
fenómeno social.
b) Un elemento dogmático, pues nuestra asignatura debe ofrecer al estudiante un

panorama del Derecho como sistema de instituciones y normas, así como los
conceptos fundamentales de ese sistema; y
c) Un elemento filosófico, pues necesariamente tiene que abordar los aspectos

universales de la noción misma del Derecho, sin que esto signifique que
nuestra asignatura sea una introducción a la Filosofía del Derecho, sino que,
en la consideración de sus temas, debe partir de una base filosófica8.
De lo antes dicho se desprenden fácilmente las relaciones existentes entre la

Introducción al Estudio del Derecho y las demás ramas de este último.
Las relaciones con la Dogmática Jurídica o ciencia del Derecho son evi-
dentes, desde luego con que nuestra asignatura es una introducción a esta Ciencia,
concebida como "la Ciencia que tiene por objeto el estudio, interpretación,
integración y sistematización de un ordenamiento jurídico, para su justa
aplicación"9, o como dice Don Eduardo García Máynez, en el sentido de que es "la
ciencia que tiene por objeto la exposición ordenada y coherente de los preceptos
8
Cfr.: Máximo Pacheco Gómez, Op. Cit.
9
Vid.: Torré, Abelardo: Op. Cit., Pág. 49.
jurídicos que se hayan en vigor, en una época y un lugar determinado, y el

estudio de los problemas relativos a su interpretación y aplicación"10. La
Introducción comprende el estudio de los conceptos fundamen-tales de la Ciencia
Jurídica y de los problemas de la Técnica Jurídica, que es el arte de la interpretación y
aplicación de las normas del Derecho.
Nuestra disciplina se relaciona con la Historia del Derecho, por cuanto para
abordar el estudio de los conceptos generales del Derecho se ve precisada de recurrir a
la evolución histórica de los mismos.
La Sociología Jurídica es "la disciplina que tiene por objeto la explicación del
fenómeno jurídico, considerado como un hecho social"11. La Introducción al Estudio
del Derecho, como antes se ha visto, no puede descuidar el aspecto sociológico de la
noción misma del Derecho y de los demás temas que abarca.
La Filosofía del Derecho es quizás la rama con la cual la Propedéutica

Jurídica guarda una relación más estrecha, dado que muchos de sus temas son
tomados de aquélla, aunque expuestos en nuestra asignatura, de un modo elemental y
didáctico. Recordemos que la filosofía del Derecho es la cumbre o culminación de los
estudios del Derecho, y la Propedéutica su puerta de entrada.
El Derecho Comparado, que consiste en el estudio comparativo de los

sistemas o instituciones jurídicas pertenecientes a diversos países o épocas, propor-
ciona a los Prolegómenos del Derecho muchos conocimientos de gran utilidad.
GUIA DE ESTUDIO
UNIDAD I
OBJETIVOS
a. Analizar la noción conceptual de la Introducción al Estudio del Derecho, y su

importancia.
b. Destacar y enfatizar en los tres objetivos principales de la asignatura.

10
: Op. Cit., Pág. 50 (Torré cita a García Máynez).
11
García Máynez, Eduardo: Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, 1991, 42a. edic., Pág. 159.
c. Diferenciar los objetivos generales de la asignatura, de los especiales o

particulares de las asignaturas que conforman el contenido de la carrera de
Derecho.
d. Analizar la relación de la asignatura con otras ramas del Derecho.
ORIENTACIONES PARA EL ESTUDIO DEL TEMA
Resuelva el siguiente cuestionario, siguiendo la lectura de la unidad. (Recuerde que se

debe ampliar el conocimiento consultando la bibliografía citada al final).
La Introducción al Estudio del Derecho: su Concepto
- Lea el primer párrafo para responder a la cuestión planteada.
- Fíjese bien en la definición del profesor Hübner Gallo. ¿Por qué se dice que
es una asignatura o disciplina puente?.
- ¿Considera Ud. que hablar de Prolegómenos, Propedéutica Jurídica e

Introducción al Estudio del Derecho, significa lo mismo?.
- En esencia, ¿cuál es el objeto de la Introducción al Estudio del Derecho?

Analice al respecto el párrafo donde el Profesor Villoro Toranzo emite su
criterio.
- ¿Considera Ud. que el conocimiento del Derecho representa interés

únicamente para los hombres de leyes?.
Antecedentes históricos
- ¿Cuál es el antecedente considerado como más antiguo o remoto de nuestra

asignatura?.
- Preste atención a las palabras de Don Victor Cousin.
- ¿A partir de qué año existe en nuestro país un programa auténtico de

Introducción al Estudio del Derecho?.
Los tres Objetivos principales de la Asignatura

- Lea primero en género y después particularizadamente, los tres objetivos

principales de la Introducción al Estudio del Derecho, según exposición del
Dr. Virgilio Dominguez. Preste mucha atencion a las explicaciones y
ejemplos que el profesor cita en la cátedra.
Discusión acerca de la autonomía de la asignatura
- Analice las posiciones al respecto, de Don Máximo Pacheco Gómez y de Don

Abelardo Torré.
- Emita su criterio acerca de si la asignatura goza o no de autonomía.
Relaciones con otras ramas del Derecho
- ¿Cuales son los elementos integrantes del contenido de la Introducción al

Estudio del Derecho?.
- Analice las relaciones existentes entre nuestra asignatura y: la Dogmática

Jurídica o Ciencia del Derecho; la Historia del Derecho; la Sociología
Jurídica; la Filosofía Jurídica y el Derecho Comparado.
- ¿En qué se basan o fundamentan esas relaciones?.

UNIDAD II
CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO
01. FENÓMENO NATURAL Y FENÓMENO SOCIAL:

DIFERENCIAS
Se llama "fenómeno", a las transformaciones que se producen en la realidad

objetiva.
Se denomina "Fenómeno Natural", a las transformaciones que se gestan en

la materia orgánica e inorgánica; más, cuando son los hombres quienes inter-vienen en
esas transformaciones, se les denomina "fenómenos sociales" (o fenómenos que se
producen en la sociedad).
Los "fenómenos naturales" dan origen a la enunciación de leyes natu-rales,

cuyo fin será mostrar las relaciones indefectibles que existen en la naturaleza. O sea:
Las leyes naturales explican las relaciones constantes entre los fenómenos, lo cual
significa que la ley física enuncia procesos que se desenvuelven siempre del mismo
modo.
Además, la ley natural es válida siempre que lo condicione lo verdadero, es

decir, cuando las relaciones a que el enunciado se refiere, ocurren realmente, en la
misma forma que éste indica; esa corroboración ha de ser total e indefectible, no
parcial ni esporádica, pues una sola excepción puede destruir el principio científico.
A contrario sensu, los "fenómenos sociales" están determinados por las

formas de actuación de los seres humanos. Así, por ejemplo, el actuar de las clases
sociales, de los pueblos, las manifestaciones del pensamiento, el desarrollo de las
fuerzas productivas, los modos de producción, la cultura, el arte, etc.
Es decir, los fenómenos sociales comprenden aquellas transformaciones que

se producen en la estructura económica de la sociedad, así como las mutaciones que
se producen en la superestructura social.
Los fenómenos sociales son estudiados por las denominadas Ciencias

Sociales (Economía Política, Sociología, Psicología, Filosofía, etc.). Según Plejanov,
todas estas ciencias estudian la actividad del ser social, pero desde un punto de vista
particular. Dentro de los "fenómenos sociales" se ubican:
- El Fenómeno Jurídico
(El Derecho)
- El Fenómeno Político
(El Estado)
El "fenómeno jurídico" se expresa comúnmente a través de un conjunto de

normas de carácter coactivo (o leyes) impuestas por el Estado como una necesidad
histórica, pero dicho fenómeno jurídico no se agota o no termina con la proclamación
de una norma, sino que también se expresa a través de relaciones jurídicas,
instituciones jurídicas, ideología jurídica, doctrinas y teorías jurídicas.
El "fenómeno político" por excelencia, es el Estado. Igual que el fenó-meno

jurídico, el político constituye un fenómeno social de carácter superestruc-tural e
instrumental que junto al Derecho tienen como fin el organizar a la sociedad.
Por tanto se destaca, que una gran parte de la actividad del poder se realiza a
través del Derecho. Así, las Constituciones Políticas, Códigos, Leyes, Regla-mentos,
Sentencias de los Tribunales de Justicia, son procedimientos de acción fundamental
del poder.
Las normas jurídicas (o leyes) como formas de expresión común

del fenómeno jurídico
La ley, es el acto normativo mediante el cual se manifiesta con carácter

general la voluntad del Estado.
En la formación del fenómeno jurídico concurren dos tipos de elementos

fundamentales:
a) El elemento histórico, que constituye el contenido del Derecho.
b) El elemento lógico - formal, que constituye la forma de expresión del

Derecho, pero este elemento lógico-formal depende o es expresión a la vez,
de un contenido real.
La "lógica normativa" traduce el fenómeno jurídico en reglas de conducta o

formas de comportamiento a través de actos normativos (leyes, decretos, regla-
mentos) o le otorgan el carácter de normas jurídicas a determinadas costumbres y a
las decisiones de los órganos jurisdiccionales del Estado a casos concretos.
El Derecho es entonces, un conjunto de normas sistematizadas declaradas

como obligatorias por el poder soberano del Estado.
El concepto de "norma" se utiliza en dos sentidos:
- Lato sensu (o en sentido amplio), se refiere a "toda regla" de compor-

tamiento, obligatoria o no; y
- Strictu sensu (o en sentido estricto o restringido), que corresponde a las

"normas jurídicas", es decir a las normas que imponen deberes o confieren
derechos. Las normas jurídicas regulan con carácter general, relaciones
sociales de un tipo determinado, y revisten una imperatividad emanada del
Estado, imperatividad que significa que las mismas no constituyen un ruego,
ni una sugerencia o consejo, sino que entrañan una orden o mandato.
02. CARÁCTER SUPERESTRUCTURAL DEL DERECHO
Toda persona estudiosa del Derecho debe tener presente cuál es la ubica-ción
de éste dentro de un Estado y el papel que juega dentro del mismo y en relación con la
sociedad.
Para estudiar los fenómenos jurídicos y políticos como elementos superes-

tructurales de la sociedad, deben tomarese en consideración las cartas que F. Engels
dirigió a K. Schmidt el 5 de Agosto y el 27 de Octubre de 1890, a F. Mehring el 14 de
Julio de 1893, y a H. Starkemburg el 25 de Enero de 1894 (que contienen los
principios fundamentales para la elaboración de una teoría marxista sobre el Estado y
el Derecho)12.
Carlos Enrique Marx, en el prefacio de su obra "Crítica a la Economía

Política" escrita en 1857 expuso la esencia de la concepción del desarrollo histó-rico.
En la misma, Marx ubica el Derecho como un fenómeno social en la superes-tructura
de la sociedad al afirmar que "en la producción de su existencia, los hombres
entran en relaciones determinadas, necesarias, independientes de su voluntad;
estas relaciones de producción corresponden a un grado deter-minado de
desarrollo de sus fuerzas productoras materiales. El conjunto de estas relaciones
de producción constituye la estructura económica de la sociedad, la base real
12
Vid.: el Epistolario de Federico Engels, o bien sus cartas en
las "Lecturas complementarias de Derecho", Fernández Bulté, Julio,
Facultad de Derecho Universidad de la Habana (sin fecha de edic.)
sobre la que se levanta una superestructura jurídica y política y a la que

correponde formas determinadas de conciencia".
Ahora ¿qué se entiende por "estructura económica"13? En su "breve

diccionario de Sociología Marxista", el mexicano Róger Bartra explica que la
"estructura económica de la sociedad está constituida por las relaciones y las
fuerzas productivas que a éstas coresponden (...)". En cambio, las "superes-
tructura" - dice - está constituida por el conjunto de instituciones que cumplen la
función de cohesionar a la sociedad y a la cultura en torno a la base económica, y de
asegurar la reproducción de esta última. Comprende asimismo, el conjunto de
concepciones, modos de pensar, actitudes, sentimientos e ideología que corres-ponden
a dichas instituciones. Por lo tanto, la superestructura está formada por el Estado, la
estructura jurídica, los centros educativos, la Iglesia, los partidos polí-ticos, etc., y por
las concepciones políticas, el Derecho, las corrientes del pensa-miento social, moral,
filosófico y religioso.
Entonces, cuando se considera el Derecho como elemento superestructural de

la sociedad, entraña la determinación del nexo que une las ideas jurídicas, asimismo
las instituciones que le corresponden con las relaciones económicas y con las demás
ideas e instituciones sociales.
La "superestructura jurídica" comprende las ideas jurídicas y las
instituciones que corresponden a la misma, las cuales se encuentran formadas por un
conjunto de normas y reglas de conducta a través de las cuales se establecen las
relaciones jurídicas que expresa el sistema de relaciones sociales, que sirven de base
real al orden económico imperante.
Al mismo tiempo, el fenómeno jurídico, al igual que cada uno de los

fenómenos superestructurales, tiene sus leyes específicas de desarrollo y goza en el
orden ideológico, de una relativa autonomía con respecto a la base económica que le
sirve de fundamento.
En efecto, la transformación o traducción de los intereses econó-

micos-sociales en la forma de Derecho, posibilita una libertad de desarrollo para la
legalidad propia de lo jurídico, lo cual es capaz, desdoblándose y por su propio poder,
de reaccionar sobre las fuerzas económicas de que ha nacido, ejerciendo una acción
que puede tender a retardarlos o acelerarlos, por cuya razón se habla de una "acción
recíproca" de la infraestructura con respecto a la superestructura y viceversa.
13
Vid.: Róger Bartra, Breve Diccionario de Sociología
Marxista.
En este estudio debe notarse dentro de esa relación recíproca del "fenó-meno
jurídico" con los demás fenómenos sociales, la íntima relación del mismo con el
"fenómeno político", ya que ambos tienen como misión organizar a la sociedad
mediante sus instituciones.
También son, quizás, los fenómenos superestructurales que más influyen

directa y activamente sobre la estructura económica de la sociedad, por encontrarse
vinculados de manera inmediata a la base económica, y porque además, como todos
los fenómenos sociales, se forman y desarrollan exclusivamente a través de la
actividad humana que hacen de ellos en las diferentes sociedades, uno de los
instrumentos poderosos para consagrar determinados intereses económicos, sociales y
políticos.
De otro lado, amén de poseer un carácter superestructural, el Derecho es

eminentemente "instrumental", pues resulta que las relaciones sociales, para poder
llegar a obtener o adquirir una configuración real o determinada, necesitan
indefectiblemente de lo jurídico. Es así que el marxismo afirma que el Derecho ha sido
aprovechado o instrumentalizado por la clases dominantes en cada época para
asegurar el mantenimiento de sus intereses a través de la naturaleza coercitiva del
mismo.
En resumen, para el materialismo histórico, cada uno de los modos de
producción desarrollados hasta hoy por el hombre en su proceso histórico dan lugar a
una serie de relaciones sociales que constituyen la "infraestructura" o funda-mento
de la sociedad, sobre la cual surgen y se levantan las "Superestructuras" o demás
formas sociales como el Derecho, el Estado, la Religión, el Arte, la Familia, etc.
CUADRO EXPLICATIVO
╔══════════════════════════════════════════════════╗
║ Moral ║ Superestructura o
║ Filosofía Estado ║ Formas Sociales
║ Arte Ideología Poder ║
║ Religión Derecho ║
║ Literatura ║
║ (...) ║
╚══════════════════════════╤═══════════════════════╝


╔═════════════════════╧════════════════════════════╗
║ Estructura económica (base económica social): ║ Infraestructura
║ Relaciones de producción, fuerzas productivas, ║ o

║ modos de producción (...) ║ Fundamento de la Sociedad║
║
╚══════════════════════════════════════════════════╝
03. SOCIEDAD Y DERECHO:

SENTIDO INSTRUMENTAL DEL DERECHO
PARA LA VIDA SOCIAL
Todo estudio de la experiencia jurídica debe iniciarse por el análisis de la

sociedad y del papel del Derecho como fenómeno social. El hombre constituye para
la Ciencia Jurídica, el epicentro de la actividad social y jurídica, porque sin la
existencia del hombre, no existe la sociedad, y en consecuencia, sin sociedad no se
puede hablar de Derecho (Al respecto, en el mundo antiguo existió el eximio
jurisconsulto romano llamado Ulpiano, quien afirma que "Ubis societas ibi ius",
destacando de esta forma la estrecha, concomitante o coexistente relación entre el
fenómeno social y el jurídico, hecho que presupone al hombre cono el elemento
fundamental de la vida social).
En otros términos, para lo jurídico el hombre es el sujeto por excelencia del

Derecho. Refiriéndose a la estrecha relación entre Derecho y Sociedad, el gran
filósofo griego Aristóteles expresó que "sólo un dios o una bestia podían vivir
alejados de la sociedad". La bestia, porque no necesita del hombre para vivir, y si el
hombre viviera aislado, "sólo respiraría guerra, porque sería incapaz de unirse
con nadie como sucede a las aves de rapiña". Dios, porque siendo omnipotente y
eterno, no requiera la ayuda del hombre, pero éste, "es un ser naturalmente sociable,
y el que vive fuera de la sociedad por organización y no por efecto del azar, es,
ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior a la especie humana... es un
bruto o un dios"14.
Es decir, el hombre es un zoon politikon, un animal o un ser político por

naturaleza, es un ser eminentemente social, y como tal, no puede vivir aislado, pues
no es ni dios, ni bestia, sino simplemente hombre y en consecuencia, tiene que vivir en
relación social con los demás.
Por lo tanto, el Derecho tiene sentido para el hombre en sociedad, pues es un

fenómeno que no puede situarse fuera de la esfera social. (Por ejemplo, en una
agrupación de animales, o de seres inanimados). Y en este aspecto, lo jurídico tiene
un sentido esencialmente sociológico e histórico.
14
Cfr.: Aristóteles, La Política, Págs. 8 y 9.
04. DERECHO Y ESTADO (Ampliación en Teoría General del Estado)
La relación entre el Estado y la Política llega a su máxima expresión en las

relaciones entre el Derecho y el Estado. Como antes se dijo, ambos, íntimamente
unidos, constituyen el aparato jurídico político de la superestructura social; y en el
orden institucional, los dos elementos superestructurales de la sociedad más
directamente vinculados con su estructura económica.
Respecto a tales relaciones, el profesor mexicano Eduardo García Máynez,
expresa que "el poder político mantiene y garantiza el orden jurídico, que de este
modo se transforma en Derecho Positivo. Por ello se ha escrito - dice citando al
profesor alemán Herman Heller - que el Estado es la fuente formal de validez de
todo el Derecho, pues sus órganos son quienes lo crean o le imprimen tal
carácter"15.
Un signo sustancial del Estado en su íntima relación con el Derecho es que

este constituye la "expresión concentrada de la política". No hay sociedad que se
conciba sin el "control social" y el poder coercitivo. Por ello, en el cumpli-miento de
sus funciones, el Estado se apoya en las normas del Derecho por él establecidas.
En la teoría científica se ha planteado el problema de la relación entre ambas

realidades culturales, es decir, se pregunta si entre el Estado y el Derecho existe una
relación jerárquica o de subordinación del uno respecto al otro, o una relación de
interdependencia. Estas teorías son16:
┌─────────┐
a) El Derecho se encuentra subordinado al Estado. Estado
Derecho
└─────────┘
(Es decir, el Estado está por encima del Derecho, y es superior a él ya que el
Derecho es un producto de la voluntad del Estado, y es realizado por éste
mediante un órgano representativo que es el gobierno). El autor de esta teoría
es el inglés John Austin, y según él, el Derecho no era otra cosa sino el
mandato del soberano. Este tiene el poder de obligar a los otros miem-bros de
15
Vid.: García Máynez, Eduardo: Introducción al Estudio del
Derecho, 1991, 42a. edic.
16
Esta síntesis la extraemos principalmente del autor Edgar
Bodenheimer, Teoría del Derecho.
la comunidad a hacer exactamente lo que le plazca. Es el creador único del

Derecho.
Crítica: Esta doctrina justifica el despotismo (monarquías absolutas y

Estados totalitarios: El Estado soy yo, - Luis XIV - Mussolini, Hitler, Stalin).
Además, esta teoría justifica toda clase de arbitrariedades por quienes detentan el
poder en contra de los ciudadanos. Aquéllos adquieren a través del Estado un
poder omnímodo no sujeto a las normas jurídicas que el Estado mismo ha creado.
┌─────────┐
b) El Estado se encuentra subordinado al Derecho. │ Derecho │
│ Estado │
└─────────┘
En el siglo XX, sus principales exponentes son el holandés Hugo Krabbe y el

francés León Duguit. Los mismos, entre otros, han sostenido que el Estado se
encuentra sujeto a la autoridad del Derecho y que existe una "regla jurídica
suprema" que está por encima del Estado y limita el poder de sus
funcionarios.
Esta teoría pretende garantizar los derechos de los ciudadanos frente al

poder del Estado; la misma sirvió de inspiración al movimiento que culminó con la
Revolución Francesa de 1789.
Filósofos eminentes como Grocio, Pufendorf, Locke y Wolff defendieron en

los siglos XVII y XVIII la opinión de que existían normas eternas de Derecho y
Justicia, superiores a los gobernantes de los Estados y obligatorias para ellos.
c) Teoría de la Identidad o del ┌────────────────┐

Positivismo Jurídico Estado  Derecho
└────────────────┘
Sostiene que el Estado y el Derecho con una misma cosa. Su autor es el
jurista austríaco Hans Kelsen. Dice, en síntesis, que todo acto del Estado es
a la vez acto jurídico, y toda definición del Estado es a la vez una definición
del Derecho. Explica asimismo, que el poder del Estado es meramente la
suma total de normas coactivas válidas en una sociedad dada; lo mismo es el
Derecho.
┌───────────────┐
d) Teoría Marxista. │ Estado ----->│
│ Derecho ---->│
└───────────────┘
Sostiene que el Estado y el Derecho son fenómenos sociales indisoluble-
mente ligados entre sí, que surgen al mismo tiempo, se desarrollan de forma
paralela y sus destinos históricos son idénticos. Por tener un mismo origen,
esencia y función, no se conciben el uno sin el otro. A través del Derecho se
estructura el Estado, y éste a su vez, a través de sus órganos especializados le
brinda al orden normativo la fuerza coactiva. Respecto a dichas relaciones,
decía Lenin "una ley es medida política, es política"17.
╔═══════════════════════════╗
║ ┌──────┐ ----> ┌───────┐ ║
e) Teoría de la Interdependencia ║ │Estado│ │Derecho│ ║
║ └──────┘ <---- └───────┘ ║
╚═══════════════════════════╝
Señala que la verdadera relación entre el Derecho y el Estado es la de una
dependencia recíproca entre ambas realidades culturales. Sostiene que el
Estado no sólo es fuente de Derecho, sino que a su vez resulta ser un pro-
ducto jurídico, pues su estructura fundamental deriva del Derecho Constitu-
cional o Político.
A esta conclusión llega el iusfilósofo Don Luis Recaséns Siches 18, quien
dice que "aunque la realidad estatal y el ordenamiento jurídico no son entidades
idénticas ni equivalentes, se implican mutuamente de un modo esencial y nece-
sario; esto es, no se puede pensar en el Estado sin implicar en él la mención del
Derecho, ni se puede tampoco concebir el Derecho sin referirnos al Estado; es
decir, sin referirnos a una instancia de poder que lo imponga inexorablemente".
En conclusión, como bien afirma el Dr. Manuel Pedroso19, si el Estado y el

Derecho se toman en forma aislada {(E)-(D)}, no existe el uno sin el otro: el Derecho
sin el Estado no es nada - en este caso existe una mera idealidad normativa, una
17
Amplíese en Teoría del Estado y el Derecho, (traducción de
V. Médnicov) y en Fundamentos de la Teoría Socialista del Estado y
el Derecho, O. Zhidkov, et.al. (traducción del ruso por Marta
González).
18
Cfr.: Recaséns Siches, Luis: Tratado General de Filosofía del
Derecho. Ed., Porrúa, México.
19
Citado a su vez por Francisco Porrúa Pérez en su Teoría del
Estado.
norma sin efectividad-; y el Estado sin el Derecho, tampoco es nada, en cuyo caso, el
Estado es un fenómeno de fuerza.
Por su parte, Rudolf Von Ihering (1818 - 1892) en su tesis "la lucha por el
Derecho" (1872), también se refiere a dichas relaciones. Recordemos que la Justicia
se representa por una mujer (la diosa Temis de los griegos) que sostiene en una mano
una balanza donde pesa los derechos de las partes, y en la otra, una espada que
simboliza la fuerza necesaria para hacerlo efectivo, cuando no se lo cumple
voluntariamente. Pues bien, Von Ihering dice que "la espada, sin la balanza, es la
fuerza bruta, y la balanza, sin la espada, es el Derecho en su impotencia; se
complementan recíprocamente; y el Derecho no reina verdaderamente, más que
en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada,
iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza".
La sociedad, al necesitar el Derecho para la realización de la convivencia

humana, precisa que las normas que lo conforman posean un sello de validez formal,
es decir, es imperativa la presencia del Estado de donde dimana la coer-cibilidad o
coactividad, o como le denomina el profesor Recaséns Siches, la impo-sitividad
inexorable o inexorabilidad. Entonces, la coactividad del Derecho consiste en la
imposición de la norma jurídica por parte del órgano estatal, además de encargarse
éste de la sanción ya sea patrimonial o personal. La potestad de crear y dictar la Ley
la tiene el Estado (Potestas Normandis).
05. EL DERECHO COMO FORMA DE LAS FORMAS SOCIALES20
El Derecho cumple dentro de la sociedad una gran actividad reguladora. Se

puede afirmar entonces, que LO JURÍDICO PER SE NO EXISTE.
Es decir, la existencia de lo jurídico se produce necesariamente con relación a
la existencia de las otras formas de la vida social en cuya realidad se sustenta. El
Derecho no tiene vida autónoma, está vinculado o ligado a la vida general de la
sociedad.
Esta vinculación tan estrecha y tan inseparable entre la vida del Derecho y las
demás formas de la vida social ha llevado al profesor Luis Recaséns Siches a
considerar que "el Derecho es vida humana objetivada", y que "el Derecho es la
forma de las formas sociales".
20
Este apartado - debido a su precisión y síntesis - lo hemos
tomado de las cátedras de Historia del Derecho y el Estado
preparadas por el antiguo profesor de esta Facultad, Dr. Edgardo
Buitrago Buitrago.
Como se verá en las Cátedras de Historia del Derecho y el Estado, la

sociedad no es estática, sin que está en constante cambio y transformación, y en
consecuencia, la "pluralidad de formas" en que la misma se realiza (vida familiar,
actividad económica, creencias religiosas, organización política, educación cultural,
artes, etc.), así como las "instituciones" a que cada una de estas "formas" da lugar
(Familia, Economía, Religión, Arte, Estado, etc.) tampoco son inmutables. El
"Derecho" también es otra importante "forma de vida social", aunque de natura-
leza muy especial por el carácter eminentemente "instrumental" que el mismo posee.
Es así, que todas las formas de la vida social necesitan de la relación jurídica para
llegar a adquirir una configuración concreta y determinada (el Derecho es la forma de
las formas sociales).
Enfatizando sobre el tema, se puede decir, que producto de la evidente

conexión esencial entre la vida del Derecho y la vida de la sociedad, cualquier cambio
en alguna de las formas de la vida social, afecta necesariamente la vida del Derecho,
el cual resulta se en definitiva la forma de las formas sociales, dándole a cada una de
ellas su configuración propia. Por todo ello, es comprensible entonces el natural
sentido dinámico del Derecho, ya que éste se transforma constante y necesariamente,
al producirse cambios o transformaciones en las formas de la sociedad.
06. IMPORTANCIA DEL DERECHO21
En palabras del profesor colombiano Marco Monroy Cabra, "El Derecho

regula la vida del hombre desde su nacimiento o aún antes de éste, y se extiende
hasta después de su muerte".
La actuación de la norma se hace de manera espontánea cuando las personas

la cumplen, y de manera forzosa, cuando la violan, en cuyo caso inter-viene el Estado
a través de sus órganos jurisdiccionales para resolver los conflictos de intereses entre
las partes. El Derecho es la fuerza que coordina todas las actividades sociales del
hombre (la vida del hombre en su conjunto: vida material y económica, vida
intelectual, vida artística, vida moral, vida religiosa, etc.).
Como se puede deducir, por lógica, el Derecho tiene una trascendental

importancia como sistema para evitar la anarquía, para imponer el orden en la
sociedad, para solucionar los conflictos entre las personas, para permitirles la
convivencia y la coexistencia pacífica, y para el libre ejercicio de sus derechos: en
suma: para armonizar todas las actividades de la colectividad.
21
Para insertar este tópico, recogemos así las síntesis del ilustre profesor
colombiano Marco Gerardo Monroy Cabra, citado al final.
Ahora bien: las personas tienen una idea más o menos empírica de lo que es
"el Derecho". Si a una persona se le pregunta "¿Qué es el Derecho?" puede dar
una respuesta más o menos correcta. Todos los hombres "sienten" lo que es el
Derecho, sobre todo, cuando es vulnerado; así, se dice con frecuencia "tengo derecho
a", o "no hay derecho a".
Las personas viven en una "atmósfera jurídica", es decir, viven inmersas en

el mundo del Derecho, y actúan como sujetos de relaciones jurídicas incluso a veces
sin darse cuenta. Resulta que a diario, las personas realizan un sinnúmero de
actividades que tienen que ver con el Derecho, pero generalmente, no se percatan de la
existencia de ese mundo jurídico hasta el momento en que surge un problema; o sea,
hasta que alguien pretende arrebatarles o desconocerles ese Derecho, o más sencillo:
cuando entran en conflicto con el derecho de otras personas.
Si la vida del hombre discurre normalmente, es posible que éste no se dé

cuenta de que gran parte de su actividad está regulada por normas jurídicas. Así por
ejemplo, cuando una persona abandona su hogar y sale a la calle, comienza a entablar
relaciones jurídicas o relaciones que tienen que ver con el Derecho, ya que desde ese
instante hace uso del derecho de locomoción, garantizado por la Constitución Política;
cuando camina por la ciudad se ve precisado a observar las reglas establecidas por las
autoridades de tránsito, aunque lo haga mecánicamente.
Si una persona entra a un establecimiento comercial y compra un objeto,

realiza una compra-venta mercantil, regulada por el Código de Comercio.
Lo anterior implica, que las personas al actuar en la vida social, son
reguladas por las distintas disciplinas jurídicas que conforman en su genero al
Derecho: Si actúan como ciudadanos (ejercicio de los derechos políticos, derecho de
elegir y derecho a ser electos, etc.), los regula el Derecho Constitucional; si lo hacen
como miembros de la sociedad civil (como deudores, como acreedores, como
herederos, etc.), los regula el Derecho Civil; si intervienen como comerciantes - como
antes se dijo - los rige el Derecho Mercantil; si juegan el papel de trabajadores o de
empleadores, los regula el Derecho Laboral, y si transgreden la ley (se cometen robos,
hurtos, asesinatos, o se calumnia, etc.), son regulados por el Derecho Penal.
El Derecho rige entonces, todas estas actividades que el hombre lleva a cabo
en el seno de la sociedad, con el propósito de mantener la cohesión social mediante la
solución justa de los conflictos que puedan suscitarse.
Ahora bien, cuando dos o más personas necesitan de un mismo bien para
satisfacer sus necesidades, y ambas pretenden la posesión o la propiedad del mismo,
surge entre ellas un "conflicto de intereses", y para resolver ese conflicto entre el
tuyo y el mío, las personas pueden recurrir a dos medios o vías de solución: primero,
a la fuerza; ó segundo, al Derecho.
Primero: Si recurren a la fuerza, el objeto o bien en conflicto quedará en

manos del más fuerte. Pero la solución por la vía de la fuerza no
garantiza la estabilidad de la posesión y disfrute de los bienes, puesto
que en cualquier momento puede surgir otra persona que dotada de
más fuerza se haga a su vez dueña del objeto;
Segundo: En cambio, si para solucionar el conflicto las personas recurren al

Derecho, habrá una norma de conducta que decidirá a quién de ellos
pertenece el objeto. (Habrá una "verdad legal", basada en el
Derecho).
Como se puede observar, el Derecho se da en sociedad, como un producto de

ella, pero a su vez, la moldea y la hace posible.
En resumen, debe destacarse lo siguiente: el concepto primario de Derecho

implica un conjunto de normas obligatorias en una comunidad, respaldadas con una
sanción en caso de ser transgredidas por los miembros de la sociedad, pero no
solamente existen normas, sino la posibilidad de imponer su cumplimiento por la
fuerza. El jurista español Angel Latorre dice al respecto que "la espada sigue siendo
el símbolo de la justicia. El problema no está en prescindir de la fuerza, sino en
saber para qué va a servir"22.
07. DERECHO Y LIBERTAD
El Derecho es una exigencia de la sociedad humana; la idea básica del

Derecho es la Justicia, pero el Derecho no se agota en la Justicia, pues existe una serie
de valores de que trata la Estimativa Jurídica y que le dan al Derecho un contenido
valioso. El Derecho es espiritualidad, ya que la personalidad humana es su
fundamento. El Derecho regula conductas humanas, y como expresa G. F. Hegel, "el
Derecho es algo sagrado en general, porque es la existencia del concepto
absoluto, de la libertad autoconsciente". La existencia implica libertad, y la
libertad es el signo del espíritu, nos dice Luis Legaz y Lacambra.
22
Amplíese más sobre este aspecto en Angel Latorre,
Introducción al Derecho; la última edición consultada por nosotros
data del año 1988 (undécima edición).
La idea del Derecho es la unidad de todos los valores jurídicos y tiene una
finalidad humana en cuanto busca la dignidad de la persona y el respeto a sus
derechos.
08. ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA DERECHO
Ulpiano expresó: "Conviene que el que ha de estudiar Derecho, conozca

primero de dónde viene la palabra".
La palabra "Derecho" procede de la voz latina "directum" (directo),

participio pasivo de "dirigere", que significa "dirigir, guiar, regir, encauzar". El
origen o etimología de la palabra revela la idea misma del Derecho: lo que va recto,
sin torcerse ni a un lado ni al otro; lo que está conforme a la regla, a la norma.
De esta misma voz latina se han derivado en todas las lenguas romances y en
las germánicas y eslavas, las palabras equivalentes a la castellana "Derecho". Ej.:
En italiano, "diritto"; en francés, "droit"; en portugués, "direito"; en rumano,
"dreptu"; en inglés, "right", "law"; en alemán, "recht", y en holandés, "reght".
09. DEFINICIÓN
Veamos algunos conceptos dados por autores ya conocidos.
Abelardo Torré define el Derecho como "el sistema de normas coercibles

que rigen la convivencia social".
Jorge Hübner Gallo dice que es un conjunto de normas y decisiones

destinadas a regir la conducta humana en orden al bien común.
Rafael Rojina Villegas, por su parte, lo define como un sistema o conjunto de

normas que regula la conducta humana, estatuyendo facultades, deberes y sanciones.
Como se observa, existen varios puntos de vista para definir el Derecho; así:
como Derecho Divino, como Derecho Natural, como Derecho Positivo y como
Derecho Subjetivo.
Puede decirse entonces, que el Derecho pretende regular la conducta humana
por medio de normas establecidas o creadas por los órganos competentes del Estado.
En cualquiera definición que busquemos sobre el Derecho, encon-traremos varios
elementos de los cuales no se puede prescindir: se trata de un conjunto de normas;
estas normas las crean los órganos competentes del Estado (el poder legislativo, el
poder ejecutivo u otros órgasnos que posean la facultad de crearlas, o bien de
reglamentarlas, como los ministerios y otros entes del Estado); este conjunto de
normas tiene por finalidad o propósito, regular la conducta de los seres humanos para
hacer posible la convivencia; la convivencia existe cuando se previenen la anarquía y
el desorden en la sociedad, y cuando se regula la conducta de los funcionarios (o

mandatarios) del Estado, evitando el despotismo frente a los ciudadanos (o pueblo
mandante). Pero estas normas que crea el Estado no han de ser arbitrarias o
absolutas, sino que las mismas llevan un sello no sólo regulador de conductas, sino
que también van impregnadas de valores humanos; es decir, que a través de las
normas se pretende realizar un plexo de valores como la Justicia, la Paz Social, el
Bien Común, la Certeza o Seguridad Jurídica, etc. (Más adelante se volverá sobre el
tema).
10. EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO23
Para el profesor Abelardo Torré, los grados del conocimiento jurídico son tres
(3): El vulgar, el científico y el filosófico. Veamos cada uno de ellos:
a) El conocimiento jurídico vulgar.

Antes, deben tenerse presentes algunas ideas sobre el conocimiento o saber
vulgar en general, también denominado precientífico, ingenuo o imperfecto.
Es aquél conocimiento que tiene una persona sin preparación especial sobre
algo determinado, y derivado de la experiencia misma de la vida. Ejemplo:
Se sabe que la noche sucede al día, que el fuego quema, que el reloj sirve
para indicar la hora, etc. Este conocimiento es por lo general, mayor en el
adulto que en el niño; es siempre un saber predomi-nantemente empírico,
como lo es hasta el del sabio, sobre aquello donde el mismo no tiene especial
preparación.
Este conocimiento es superficial, porque se desconocen las verdaderas causas

que explican cabalmente los hechos. No obstante, a él se deben las verdades
de hecho, que son fruto de la experiencia sensible. Ej.: Los cuerpos tienen
tres (3) dimensiones: Longitud, latitud y profundidad; también se deben a
este conocimiento los primeros principios de la inteligencia, por ejemplo, que
el todo es mayor que la parte, etc., otra característica del conocimiento vulgar
consiste en que el mismo es desordenado o metódico.
El "conocimiento jurídico vulgar" propiamente dicho, se refiere:
1) Al concepto del Derecho que tiene la generalidad de los hombres, limitado a

las leyes, decretos, ordenanzas militares, etc., y al carácter obligatorio de
estas disposiciones normativas.
2) Al conocimiento de casos particulares resueltos por los Tribunales.
23
Seguimos aquí al profesor Argentino Don Abelardo Torré en
su "Introducción al Derecho".
3) A la existencia de normas jurídicas que han regido o rigen en un lugar

determinado. {Ej.: La ley de disolución del matrimonio por voluntad de una
de las partes, permite un divorcio sin mayores complicaciones}.
b) El conocimiento jurídico científico.
También aquí, como punto de partida, debe tenerse presente la idea del
conocimiento científico en general. Este presenta como "características
generales", las siguientes:
1) Certeza objetiva y subjetiva; es decir, que esta certeza puede

ser apreciada por todos. El conocimiento vulgar refleja los hechos
tal como aparecen en los sentidos (realismo ingenuo); a contrario
sensu, el conocimiento científico busca la realidad tal cual es y no
como se nos aparece; es decir, busca la verdad, que puede encon-
trarse tras engañosas apariencias. Lo anterior no implica que las
ciencias no contengan errores. (Ejemplo: El sistema geocéntrico de
Ptolomeo, resultó un error, pero la ciencia está en constante
evolución).
2) Es explicado y fundamentado. La ciencia da una explicación

satisfactoria de la realidad objetiva o material y espiritual, funda-
mentada en rigurosas comprobaciones. Citado por Abelardo Torré
en su "Introducción al Derecho"24, el Profesor Francisco Romero,
en una conferencia pronunciada en la Facultad de Filosofía y Letras
de Buenos Aires, en 1956, dice que la Ciencia "no se limita a
recoger el saber que buenamente llega al científico, sino que lo
somete a prueba, le exige sus comprobantes. Indagaciones y
prueba suelen ir juntas en la metodología científica, y los
métodos de la inducción, por ejemplo, contienen todas las
precauciones imaginables para el rigor y seguridad de los
resultados; los somete a la conside-ración de los colegas con sus
justificativos, muestra el camino recorrido y los procedimientos
empleados para que pueda apreciarse la justeza de una y otros".
24
Op. Cit. Págs. 42 y 43.
3) Es sistemático. El conocimiento científico, "por más

probado y justificado que esté, no es ciencia si no está organizado
metó-dicamente, si no está sistematizado. La ciencia es un
sistema, saber jerarquizado y ordenado según principios".
4) Tiene un sentido limitado. (No universal o absoluto, como la

Filo-sofía). Significa, que las ciencias consideran sí determinados
sectores del universo - a veces amplísimos - más lo hacen concre-
tándose a ese sector o región, inclusive hasta agotar su cono-
cimiento, pero "sin trascender" de él, es decir, sin proyectar ese
saber al plano superior de una concepción integral del universo y de
la vida.
"Una ciencia, entonces, en sentido estricto, se define como un sistema de

conocimientos verdaderos y muy probables, rigurosamente explicados y
fundados, que se refiere con sentido limitado, a un cierto sector de objetos"25.
En cuanto al conocimiento jurídico científico, se dice que el enfoque cien-

tífico de la realidad jurídica, es lo que da origen a las ciencias jurídicas. Ejemplo, una
persona celebra un contrato de arriendo o locación, y puede saber cómo se realiza, las
cláusulas que contiene, etc., tiene sobre el mismo un conocimiento vulgar. Pero si
sobre esa base se remonta al estudio del régimen jurídico de dicho contrato en la Ley
de Inquilinato, en la Jurisprudencia, en la Doctrina Jurídica, y se hace un análisis de
los elementos permanentes y accidentales de todo contrato, entonces ya se está
haciendo ciencia del Derecho.
c) El conocimiento jurídico filosófico.
Las Ciencias Jurídicas dan por supuestos una serie de conceptos, tales como
la noción del Derecho, de la justicia, etc., que son problematizados por el
pensamiento filosófico y estudiados intensivamente, analizándose así los
fundamentos mismos sobre los que reposan las Ciencias Jurídicas.
El conjunto de todos estos problemas - los más generales y profundos que se

refieren al Derecho - es lo que origina la Filosofía del Derecho.
11. EL DERECHO COMO CIENCIA
25
Op. Cit., Loc. Cit.
El Derecho como fenómeno social y como producto de la cultura, constituye

el objeto de estudio de diversas disciplinas denominadas "Ciencias Jurídicas".
Por el carácter social del fenómeno que les sirve de objeto, las Ciencias
Jurídicas pertenecen al sistema de las Ciencias Sociales, que son aquellas que se
dedican al conocimiento de la sociedad y sus fenómenos.
Según la naturaleza del objeto, las ciencias se clasifican en:
a) Ciencias de objetos ideales, como las Matemáticas, la Lógica;

b) Ciencias de objetos naturales, por ejemplo, la Física, la Química, la Geología,
etc.;
c) Ciencias de objetos culturales. Ejemplo: la Economía, la Sociología, el
Derecho.
El Derecho entonces, está ubicado dentro del mundo de los objetos culturales,
por pertenecer al campo de la cultura.
El científico del Derecho observa la conducta humana, la naturaleza del

hombre, los fenómenos y acaeceres sociales, y deduce las leyes que deben regir el
obrar humano. En efecto, los preceptos jurídicos se refieren a la actividad y conducta
humanas, por lo cual el Derecho no es más que un conjunto de prescripciones para
lograr la convivencia y armonía sociales. Angel Latorre, dice que "se denomina
ciencia del Derecho a la actividad intelectual que tiene por objeto el conocimiento
racional y sistemático de los fenómenos jurídicos"26.
Dice más adelante este mism autor, que "en realidad cuando se habla de
progreso de la ciencia jurídica, habría que pensar especialmente en la forma en
que, gracias al desarrollo de estos métodos de análisis, el jurista es capaz de
enfrentarse con nuevos problemas y realidades, partiendo de un Derecho que
inevitablemente va quedando rezagado frente a la evolución social. Es decir, en la
medida en que ayuda por su labor crítica y, por su pensamiento constructivo a
hacer evolucionar el Derecho ajustándolo a las nuevas circunstancias sociales.
Una ciencia jurídica no progresiva será precisamente la que no haga esto, la que
permanezca sujeta servilmente al Derecho vigente y sorda ante las nuevas
exigencias que se manifiestan en la comunidad en que se desenvuelve su
actividad. Por ello, el mejor ejemplo de lo que es el progreso en la ciencia
jurídica nos lo ofrece la labor de los juristas romanos. Su tarea fue precisamente,
26
Vid. Angel Latorre, Op. Cit.
ya en forma directa, ya a través de los pretores, ir adaptando el Derecho romano

arcaico a una nueva situación social, económica y espiritual (...)"27.
12. OBJETO DEL DERECHO
En la Doctrina no hay uniformidad, sobre lo que constituye el objeto del

Derecho; no obstante, se analizarán, brevemente, las tesis siguientes:
a) Tesis positivista.
Para esta Escuela, la Ciencia Jurídica tiene por objeto el conocimiento del
conjunto de normas que constituyen el Derecho Positivo vigente, pero su
análisis debe limitarse al Derecho tal y como está "puesto" o dado, y debe
abstenerse de entrar en valoraciones éticas o de tener en cuenta las
implicaciones de las normas en la realidad social. Es decir, para el
positivismo, el objeto de estudio debe ser el Derecho entendido como sistema
de normas, y nada más que eso.
Crítica: Según esta concepción, el jurista se puede convertir en un

instrumento del poder del Estado, es decir, en servidor de tiranías y en
defensor de las leyes injustas. No se puede desconocer la diferencia entre
las normas jurídicas, las normas morales y la realidad social, y debe
dársele la importancia debida a factores extrajurídicos como los valores, el
respeto a la dignidad de la persona humana, la adaptación de la norma a
las condiciones sociales de cada pueblo, etc. Angel Latorre dice, sin
embargo, que "siempre habrá juristas que sirvan a la tiranía como habrá
médicos, ingenieros o filósofos. Tal actitud depende de las condiciones
del jurista como ciudadano o de su fuerza de carácter (...)"28.
Entonces, según el positivismo, las Ciencias Jurídicas deben ocuparse sólo de

las leyes positivas, sin preocuparse de si son buenas o malas. El autor colombiano
Marco Monroy Cabra expresa al respecto que "el jurista y la persona bien pueden
preocuparse por la justicia o bondad de las normas, e inclusive cuando éstas sean
abiertamente contrarias a principios que garantizan la dignidad de la persona
humana, pueden negarse a obedecerlas, debido a que el Estado no está
27
Op. Cit. Loc. Cit.
28
Op. cit. loc. cit.
cumpliendo con su obligación principal de procurar el bien común de los

asociados"29.
b) La Teoría Pura del Derecho (o El Positivismo, de Hans Kelsen).
La culminación del positivismo en nuestro siglo se debe al insigne jurista

austríaco Hans Kelsen, creador de una de las más grandiosas y coherentes
doctrinas jurídicas: La Teoría Pura del Derecho. No obstante, la misma es
objeto de las respectivas críticas.
El Propósito de Hans Kelsen fue establecer las condiciones previas a todo

análisis jurídico concreto y no la sistematización y el conocimiento de un
Derecho Positivo determinado. La Teoría Pura es una teoría "general" del
Derecho que pretende dar una respuesta a la pregunta ¿Qué es el Derecho, y
cuáles deben ser los métodos para su estudio?
Kelsen parte del mismo punto de arranque de los positivistas tradicionales: el

análisis del Derecho debe hacerse con independencia de todo juicio de valor
ético-político y de toda referencia a la realidad social en la que actúa. El
Derecho es un fenómeno autónomo cuyo conocimiento es el objeto de la
Ciencia Jurídica como quehacer intelectual distinto de la Etica y de las
Ciencias Sociales. La autonomía de la Ciencia Jurídica requiere liberarla de
las contaminaciones ideológicas que en forma más o menos consciente han
enturbiado el estudio del Derecho. Kelsen quiere "purificar" la Ciencia
Jurídica de todos esos elementos extraños para fijar como su único objeto el
conocimiento de lo que es el Derecho sin intentar justificarlo ni tocarlo desde
puntos de vista ajenos a él.
Para Kelsen, todo Derecho es un sistema de normas, es decir, de enunciados

de forma muy variada en los que se manifiesta ese Derecho a través de las
leyes, las sentencias de los tribunales, los actos de los particulares; o de otras
maneras que varían según los distintos sistemas. La primera tarea de la
Ciencia Jurídica es reducir ese conjunto de normas a "reglas", entendiendo
29
Introducción al Derecho, Op. cit. Monroy Cabra reitera la
tesis de Santo Tomás de Aquino, para quien "Lex Injusta non est
lex", sea: la ley injusta no es ley. Cuando analicemos - en el
segundo curso - la teoría de la norma jurídica, ampliaremos este
tema que se refiere a la "desobediencia a las normas" dentro de las
posibilidades de la "megación al deber jurídico".
por tales los enunciados ajustados al esquema general que para Kelsen
representa la forma lógica de lo jurídico.
Una vez despojada la norma jurídica de toda infiltración meta-jurídica, queda

el problema de explicar su existencia. Como se sabe, los "positivistas
tradicionales" explicaban la aparición de la norma por emanar ésta del
Estado. Pero tal posición es rechazada por Kelsen. La razón es que no
existe -para Kelsen - el Estado como entidad distinta del Derecho. La
distinción entre Estado y Derecho es otra típica contaminación ideológica.
Según Kelsen, el jurista precisa representarse el Estado como un ente distinto
del Derecho para justificar la creación de éste y la sumisión a él del Estado.
Kelsen expulsa también de su teoría este dualismo: el Estado no es más que
la personalización de un orden jurídico, porque no es más que un orden
coactivo de la conducta humana, y ese orden es precisamente el orden
jurídico. En último término, todo acto estatal es un acto de unas o
determinadas personas, un acto humano que se atribuye al Estado en virtud
de una Norma Jurídica. Por tanto, todo acto estatal es un acto jurídico, y lo
que hacemos al atribuir un acto humano determinado al Estado, es
atribuírselo a la unidad del orden jurídico.
Pero si las normas jurídicas no proceden del Estado como ente distinto del
Derecho, ¿de dónde proceden?. La respuesta a esta pregunta constituye otro
postulado básico de la doctrina de Kelsen.
Una norma jurídica es creada por hombres determinados autorizados para

ello por una norma anterior. Las normas jurídicas forman una pirámide
apoyadas en su vértice, un juez dicta sus sentencias, que son normas
particulares creadas por él, en cuanto está autorizado por unas leyes
generales, ejemplo, el Código Civil y la Ley de Procedimiento. A su vez,
estas leyes generales fueron establecidas por determinadas personas,
asambleas o individuos en cuanto estaban autorizados para hacerlo por otra
norma o normas anteriores que forman la "Constitución" en sentido estricto,
y que establecen en qué forma se han de crear esas leyes generales. Estas
normas se han de apoyar a su vez en otra norma, pues sin ello no serían
jurídicas. Esa "norma final" que constituye el vértice de la pirámide y la
clave de todo el sistema jurídico, no puede ser una norma jurídica, pues
entonces tendría que apoyarse a su vez en otra, y así sucesivamente. Para
romper el círculo vicioso, Kelsen considera esa norma fundamental como una
"hipótesis" que hay que presuponer para la validez del orden jurídico. Así,
Kelsen en el último escalón de su pensamiento reintroduce en el Derecho un
"elemento de hecho" para asegurar la inesquivable concordancia entre el

orden jurídico y la realidad, entre el deber ser y el ser30.
Las doctrinas de Kelsen fueron aceptadas, y en algunos casos modificadas

por un importante grupo de juristas que conforman la "Escuela de Viena".
Su influencia ha sido considerable en diversos países.
Crítica: el Derecho no puede prescindir de valoraciones éticas, y no puede

analizarse a través de un método puro, sino en contacto con la realidad social y con
los factores que la constituyen. El Derecho es un fenómeno social, y como tal, no
puede estar aislado de dicha realidad. Todas las ciencias auxiliares o
complementarias le sirven para la construcción de sus normas.
c) Tesis Iusnaturalista.
Con la palabra "iusnaturalismo" se designa un conjunto de doctrinas muy

variadas, que tiene como denominación común la creencia de que el Derecho
Positivo debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior
de normas o principios denominado "Derecho Natural". Las raíces de éste
se encuentran en Grecia.
Según los iusnaturalistas, esas valoraciones forman parte de la tarea del

jurista, que no debe limitarse al análisis del Derecho existente, sino que se ha
de plantear como un aspecto esencial de su trabajo científico, el aspecto ético
del Derecho.
Históricamente - dice Angel Latorré31 - el Derecho Natural ha cumplido

funciones importan-tísimas, aunque distintas y aún opuestas: en ocasiones, ha
sido una idea conservadora de la estructura social y política existente. En
otras por el contrario, actuó de lema revolucionario, como ocurrió en el siglo
XVIII y en su lógica consecuencia que es la Revolución Francesa. En estos
últimos casos, el Derecho Natural sirve para elevarse en nombre de un
Derecho o leyes superiores contra las leyes positivas, permitiendo la ilusión
30
Para ampliar o profundizar esta tesis, puede consultarse la
obra de este gran jurista "La Teoría Pura del Derecho". Es una joya
literaria especializada de ineludible lectura para todo estudioso del
Derecho, pero se debe leer con sumo cuidado en razón del alto grado
de abstracción contenido en la misma.
31
Vid. Pág. 125 de su precitada obra.
de que la actitud revolucionaria no sólo no es opuesta al Derecho, sino al

contrario, se hace en su nombre. Es el viejo grito que desde Sófocles resuena
en la conciencia occidental oponiendo a la ley humana injusta las leyes
naturales de la conciencia.
d) Tesis Sociológica del Derecho.
El punto de partida en el campo del Derecho de las doctrinas sociológicas

independientes se situó en la figura del gran jurista alemán Rudolf von
Ihering.
Las concepciones sociológicas del Derecho están de acuerdo en tomar en

cuenta la realidad social, ya que consideran el Derecho como fenómeno
social. Algunas tendencia (concepción sociológica radical o puro positi-vismo
sociológico) han exagerado al no permitir ninguna valoración, sino
simplemente una descripción objetiva de los datos experimentales (la labor
del jurista es el análisis del Derecho como fenómeno social tal y como se da
en la realidad, sin contaminarse con valoraciones de ninguna clase, sino que
ha de consistir en la descripción objetiva de ese fenómeno social). Pero el
Derecho no es una ciencia simplemente descriptiva, sino valorativa. Es decir,
se deben indagar las realidades sociales sin excluir la valoración ni los
principios generales que informan nuestra ciencia.
e) Tesis Marxista.
Según esta corriente, basada en las ideas de Carlos Marx y Federico Engels,
el Derecho no es ciencia, sino un fenómeno social integrado en el conjunto de
la realidad social. Para el Marxismo, la base de la sociedad son las
relaciones de producción. De ellas deriva el carácter general de los procesos
políticos, sociales y espirituales de una época que constituyen las
"Superestructuras" montadas sobre esa base económica, ya que no es la
conciencia de los hombres la que determina su forma de vivir y de pensar,
sino al contrario, su existencia social es la que determina su conciencia.
El marxismo es positivista, y no acepta ninguna concepción iusnaturalista o

valorativa del Derecho. El Derecho sería un fenómeno de la superes-tructura,
fundado en el aspecto económico y en la realidad social. De otro lado, el
Marxismo acepta el materialismo histórico. Expresa que la historia de la
humanidad tiene un proceso dialéctico, compuesto por una serie de
situaciones en que cada una de ellas engendra la opuesta, surgiendo una
contradicción que se resuelve gracias a que una nueva situación supera las
anteriores e inicia de nuevo el proceso. Estos conflictos y contradicciones

están causados por las relaciones de producción que determinan a su vez, las
superestructuras de cada momento histórico. La evolución dialéctica se
traduce en lucha de clases. El Derecho y el Estado son instrumentos de la
clase poderosa para oprimir al proletariado.
Según Carlos Marx, el Estado sería "la forma en que los individuos de la
clase dominante afirman sus intereses comunes y en que queda
comprendida toda la sociedad civil de una época", y el Derecho una de las
expresiones del poder del Estado. El objetivo final es la revolución para que
triunfe el proletariado y desaparezca la lucha de clases. En esta etapa
desaparecen el Estado y el Derecho ya que constituyen instrumentos de
opresión para mantener a la burguesía y la lucha de clases.
Respecto a la extinción del Estado y el Derecho, existe un gran escepti-cismo,

ya que no se sabe cómo podría funcionar una sociedad en estas condiciones.
De otro lado, es cierto que el Derecho debe tener presente la realidad socio-
económico-política de cada Estado, pero buscando el ideal de justicia, que es
uno de los fines del Derecho.
En conclusión, se puede entender que "el objeto del Derecho" es regular la

conducta humana a través de normas jurídicas. Debe tenerse presente, que el
Derecho no es sólo el que emana del Estado, es decir, el Derecho Positivo
vigente, sino que el mismo también lo conforman los principios que integran
los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de la
persona, así como también por un contenido valorativo y por su ideal de
justicia. El Derecho debe ser estudiado desde el punto de vista ontológico,
histórico, sociológico y teleológico, para lograr una visión de conjunto.
13. LOS VALORES JURÍDICOS
Es necesario determinar en qué consiste la estructura axiológica del fenómeno

jurídico.
Don Abelardo Torré32 define los valores como "cualidades o esencias

objetivas y a priori, que se encuentran en los objetos de la realidad cultura, Ej.:
la santidad, la bondad, la justicia, la belleza, la utilidad, la elegancia, etc.".
El Derecho encierra una valoración de conductas, hechas en consideración a
los valores jurídicos. La valoración jurídica no es simple, sino compleja, ya que hay
un plexo valorativo que implica una preeminencia jerárquica de valores. El
iusfilósofo Carlos Cossio enumera los siguientes valores: justicia, solidaridad, paz,
poder, seguridad y orden.
De otro lado, las características de los valores son, esencialmente, la

bipolaridad y la jerarquía; son a priori y objetivos. La bipolaridad consiste en que los
valores se presentan desdoblados en un valor positivo y el correspondiente valor
negativo. Así, a la belleza se opone la fealdad; a lo bueno, lo malo; a lo justo, lo
injusto; etc. Los valores están, además, ordenados jerárquicamente, esto es, que hay
valores inferiores y superiores. La clasificación más corriente comprende los valores
lógicos, los éticos y los estéticos.
14. LOS FINES DEL DERECHO
El Derecho es un arma en manos del legislador que lo puede utilizar en muy

diversas direcciones y con varios propósitos. Dice Angel Latorre 33, que cuando se
habla de fines del Derecho, se citan la seguridad y la justicia. Para este autor, la
seguridad como fin del Derecho, equivale a paz, es decir, a la situación de una
sociedad en que las relaciones entre sus miembros discurren habitualmente sin
violencia y en que cada individuo está protegido contra la agresión de los demás.
La situación contraria - dice - conduciría a la bellum omnium contra omne,

en palabras del filósofo inglés Thomas Hobbes, en su obra "Leviathan"34.
El Derecho ha de cumplir ante todo, esa misión pacificadora, pues un sistema

jurídico es un mecanismo de paz social. La tendencia a la seguridad se manifiesta en
dos direcciones principales: el Derecho cuida de la seguridad de las relaciones entre
los individuos, y de la seguridad del ciudadano frente al poder del Estado.
32
Op. cit.
33
Op. cit., loc. cit.
34
Una guerra de todos, contra todos.
Seguridad en las relaciones jurídicas.
Todos los sistemas de Derecho admiten que quien posee una cosa de buena fe
sin ser su propietario termina adquiriendo su propiedad, perdiéndola por tanto el
propietario anterior (prescripción)35. Sería contrario a la seguridad de las relaciones
entre los individuos que en cualquier momento las personas estuvieran expuestas a ser
despojadas de lo que creen suyo, sin que esa situación de incertidumbre termine
nunca.
Seguridad frente al poder del Estado.
Es decir, frente a la acción de los hombres que lo ostentan. Se dice que todo
el que tiene un poder tiende a abusar de él.
El poder del Estado, el más fuerte de los poderes humanos, constituye una
poderosa tentación para quienes lo alcanzan, y se presta a los más atroces abusos.
Entonces, una de las principales funciones del Derecho es servir de límite al poder del
Estado y controlar su ejercicio. Pero para ello, existe la necesidad de que el Derecho
sea o pueda ser conocido por todos. La finalidad de este principio consiste en que
cada cual pueda saber lo que está prohibido y lo que está permitido, y también, que
cada cual pueda calcular la consecuencia jurídica de sus actos; y la manera de saberlo
es a través de la publicidad del Derecho. Otra garantía para los ciudadanos, además
de la publicidad, la constituye el hecho del conocimiento del Derecho por parte de los
especialistas en la materia; esto viene a constituir una barrera contra la tentación de la
arbitrariedad, pues resulta que en la mayoría de las veces las leyes son inaccesibles al
profano, debido a su carácter técnico y complejo.
Como se verá más adelante, otra seguridad se encuentra en la irretroac-

tividad con que se aplican las leyes, es decir, que éstas por regla general deben
disponer para el futuro, más no para el pasado, salvo algunas excepciones, como lo
explicaremos en el segundo curso.
Sobre los fines del Derecho, Marco Monroy cita a Louis Le Fur 36 para quien
el fin del Derecho "consiste en garantizar que por la justicia, el orden y la
seguridad, se creen las condiciones que permitan a los miembros del grupo
35
La prescripción significa que el derecho sobre una cosa se
puede adquirir o perder cuando media el transcurso del tiempo, y en
este sentido se habla de prescripción adquisitiva o positiva, y de
prescripción extintiva o negativa. En los cursos de Derecho Civil se
profundizará sobre el tema.
realizar su bien, el bien de todos, el bien común, realización que implica el

sostenimiento de una justa medida entre la tradición y el progreso, y en
consecuencia, el simultáneo rechazo de la rutina y de las variaciones demasiado
bruscas".
Según Gustav Radbruch, los fines supremos del Derecho son el bien común,
la justicia y la seguridad. Dice también, que no se puede exagerar la impor-tancia del
bien común para negar los principios de justicia y seguridad, ya que de esta manera se
destruye la idea misma del Derecho. No hay antinomia entre la seguridad, por una
parte, y la justicia y el bien común, por la otra. La justicia es un elemento del bien
común.
Santo Tomás de Aquino, también citado por Monroy Cabra 37 - en la Summa

Theológica - coloca como característica fundamental de la ley el que persiga el bien
común. Agrega que una tiranía no es justa, porque no está orientada hacia el bien
común sino que por el contrario, se inspira en el bien particular del príncipe y, por
consecuencia, una rebeldía contra un gobierno de este género no es "sedición". Dice
que las leyes humanas pueden ser justas o injustas. Son justas, cuando se inspiran en
el bien común; son injustas, cuando el príncipe impone a sus súbditos el yugo de las
leyes que no se inspiran en ese bien, y éstas pueden ser llamadas actos de violencia
más bien que Leyes, y no obligan en conciencia.
Por último, el bien supremo y primordial del Derecho es la Justicia.
15. LA JUSTICIA
El sentimiento de la justicia es común a todos los hombres. Tradicional-

mente, la justicia ha sido considerada como el valor jurídico por excelencia, es decir,
como el fin natural que se propone realizar el Derecho.
36
Monroy Cabra lo sintetiza, pero puede consultarse la obra
original de Luis Le Fur et. al., "Los Fines del Derecho", que por
cierto es breve.
37
Op. cit.
La "Justicia" puede definirse como la "virtud que indica a obrar y juzgar

teniendo por guía la verdad y dando a cada uno lo que le pertenece".
Rudolf Stammler38, reproduce la imagen aristotélica que compara la justicia

con la estrella polar que miran los navegantes, no para llegar a ella, pues es
inalcanzable por los medios humanos, pero sí como de orientación para navegar.
El problema de la justicia está íntimamente relacionado con el de la

"igualdad" en la vida social humana. La realización de la justicia exige que dos
situaciones en las cuales las circunstancias relevantes son las mismas, sean tratadas
en forma idéntica. Ej.: a), el padre de dos niños b) y c), les prohíbe subir a un árbol,
y b) es castigado por el padre por violar la prohibición. A los pocos días, c) también
subió al árbol, pero no fue castigado por el padre. En esas circunstancias b) y c)
sienten que su padre actuó injustamente, porque haciendo lo mismo, la justicia exigía
que ambos recibiesen el mismo castigo.
El primero y más importante de los mandamientos de la justicia es "tratar a

hombres iguales, en circunstancias iguales de modo igual". Pero este
mandamiento implica también que personas y situaciones desiguales sean tratadas
desigualmente. Ejemplo, un juez que condena a la misma pena a dos personas que
han cometido infracciones de magnitud y gravedad muy distintas, puede ser tan
injusto como un juez que castiga de modo diferente a dos hombres que han cometido
el mismo delito en circunstancias casi idénticas. También, si un mismo delito es
cometido por dos personas, una en su sano juicio y otra, enajenada mental, no se les
podrá imponer la misma pena, ya que el estado mental del delincuente tiene
diferencias respecto al que no se encuentra en su sano juicio.
Como se observa, si se define la justicia como el trato igual de los iguales,

ello conlleva a una descripción muy general de la misma, pues deja planteada la
interrogante acerca de qué personas han de ser consideradas como iguales y en qué
circunstancias ha de considerarse que sus actos merecen igual trato.
Esta pregunta es contestada de manera diferente por distintos hombres, según

el espacio y la época histórica en que se ubiquen. En sentido estricto y absoluto,
apenas existe la igualdad en la naturaleza y en la vida humana. No hay dos personas
que piensen y actúen de idéntica manera, así como tampoco existen dos situaciones
totalmente iguales. Es decir, el término igualdad denota una igualdad aproximada.
38
Consúltese a Luis Recaséns Siches, Tratado General de
Filosofía del Derecho, Pág. 240 (Op. cit.).
En el campo social, en los países de corte liberal o capitalista, el sistema

admite una diferencia económica y privilegios basados en la propiedad y en las
riquezas; en los hasta hoy Estados Socialistas, en cambio, se han venido atacando
esas diferencias, propugnándose porque la igualdad política tenga el complemento de
la igualdad económica con vistas a eliminar así las diferencias existentes entre los
hombres por motivos de desigualdad en la riqueza.
La mayoría de los hombres acepta que los individuos difieren sobremanera

entre sí en cuanto a inteligencia, energía, perseverancia, habilidad y fuerza física, pero
no sucede lo mismo respecto a la cuestión de si ésta desigualdad natural justifique un
trato desigualen el aspecto social. En este sentido, hay personas que creen que esa
desigualdad humana es una ley suprema y eterna de la naturaleza. Otros piensan que
tal desigualdad es producto de un sistema social y económico equivocado e injusto, y
que desaparecerá al ser sustituido por otro más justo.
Verdad irrefutable es, que mientras el mundo conserve su carácter diná-mico

y cambiante, los hombres discreparán en cuanto a los principios e ideales mediante los
cuales haya de realizarse la justicia en la vida social humana.
Después de estas reflexiones, se pasa a explicar la "Teoría de la Justicia"39,

que fue elaborada por los filósofos griegos, especialmente por Platón y Aristóteles, de
los cuales, el aporte de este último es el más valioso, y cuyas consideraciones acerca
de la naturaleza de la justicia y de sus modalidades recogió después Santo Tomás de
Aquino, las que han llegado hasta nuestros días casi sin sufrir modificaciones.
En la antigüedad, Confucio expresó que la justicia "es el ánimo que da a

cada individuo lo que es debido, sin favorecer a uno sobre otro". El Jurisconsulto
romano Ulpiano, inspirado en Aristóteles, definió la justicia diciendo que "es la
voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo" (Justitia est constants
et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi).
En la "República Ideal", se sienta la concepción platónica de la sociedad y

la justicia, la cual se basa en que la existencia y el reconocimiento de las clases
sociales justificaba la desigualdad natural de los hombres. Cada clase - decía Platón -
debe confiar su actividad estrictamente al desempeño de sus funciones específicas. En
la República debe prevalecer una estricta división del trabajo entre las clases, pues
cualquier invasión por parte de un miembro de una clase en las funciones de otra, la
considera un mal muy grave. Es decir, para Platón, la justicia significa que un
39
Esta síntesis la extraemos - principalmente - de Edgar
Bodenheimer en su obra citada.
hombre debe realizar su tarea en la situación vital a que le ha destinado su capacidad.

Pero hoy día se sabe, que en una sociedad liberal, no son siempre las personas de más
talento, sino a menudo las de menos escrúpulos, las que trepan a la cumbre de la
escala social.
En resumen, la justicia para Platón, es una virtud universal que consiste en

una armonía entre las diversas partes, por lo cual cada una debe hacer lo que le
corresponde. Como se ve, Platón no intenta realizar la justicia mediante el Derecho,
sino a través del ejercicio del poder.
El "concepto aristotélico de la justicia y la equidad", fue desarrollada en la

obra "Etica a Nicómaco", teoría que sirvió de fundamento a Santo Tomás de Aquino
para desarrollar su clasificación de la justicia.
En opinión de Aristóteles, la justicia exige que "los iguales sean tratados de

igual manera". (Ello significa que los bienes deben ser distribuidos entre los
ciudadanos en proporción al mérito, y que el Derecho debe mantener esta justa
distribución de bienes contra toda clase de violaciones).
Para Aristóteles de Estagira, existen dos clases de justicia:
- Primero: La "justicia distributiva". Consiste en que el legislador debe

asignar derechos públicos y privados a los ciudadanos conforme al prin-cipio
de igualdad. Cada individuo debe recibir lo que se debe por virtud de su
contribución al bien común. Debe darse cosas iguales a los iguales, y cosas
desiguales a personales desiguales. Es decir, exige que en el reparto de los
bienes y honores públicos, cada cual sea tratado según sus mere-cimientos.
Parece ser que para Aristóteles, la justicia distributiva es un término medio

entre la desigualdad arbitraria - establecida por la ley de la selva - y la igualdad
esquemática o absoluta, que no reconoce mérito ni logro superior.
Resumiendo, la justicia distributiva actúa según una porción geométrica, y en

atención a la misma, por ejemplo, las leyes fiscales o impositivas procuran que pague
más quien tiene más recursos; las posiciones y privilegios en la sociedad se otorgan en
proporción a los méritos. Por su parte, el Dr. Angel Latorre40, al refe-rirse a la justicia
como proporción, dice que se llama injusta o desproporcionada, una ley que castigue
40
Op. cit.
con una leve multa un parricidio, o que fije un salario irrisorio en relación al trabajo
pedido, o al contrario, una cuantiosa retribución por un trabajo insignificante.
- Segundo: La "justicia retributiva" o correctiva, también denominada

sinalagmática o emparejadora.
Si el legislador ha distribuido derechos, recompensas y cargos entre los

ciudadanos, es función del Derecho garantizar, proteger y mantener tal distribución
contra posibles ataques ilegales. Esta función correctiva del Derecho le corresponde al
Juez. Si un miembro de la comunidad ha invadido los derechos o la propiedad de
otro, la justicia retributiva restaura el statu quo devolviendo al perjudicado lo que le
pertenecía, o compensándole su pérdida. A su vez, la justicia correctiva puede ser
judicial y conmutativa. La primera se refiere a la aplicación judicial del Derecho y
exige paridad entre el daño y la reparación, entre el delito y la pena; la segunda, hace
referencia a las relaciones contractuales, y trata de garantizar a cada uno de lo que le
corresponde en un plano de igualdad aritmética.
Para Aristóteles, la justicia correctiva es, aparentemente, un término medio

entre ganancia y pérdida en las transacciones privadas, una restauración de un
equilibrio justo que deshaga las consecuencias de un acto ilegal o incorrecto.
Al contrario de su predecesor Platón, Aristóteles pretende que la justicia se

realice a través del Derecho.
El concepto aristotélico de la justicia trata de evitar los peligros del poder

absoluto y de la libertad sin frenos. Aristóteles percibió con claridad que para que en
una sociedad prevalezca el Derecho, debe mantenerse un equilibrio saludable entre
libertad y autoridad.
Para él, la tarea de la justicia distributiva es proveer a una justa asignación y

distribución de derechos y poderes entre los ciudadanos, pero esta asignación de
derechos y poderes no debe dejarse a la discreción personal de las autoridades
gobernantes, sino que debe lograrse mediante la promulgación de reglas jurídicas
generales, que servirán como un patrón general para medir la igualdad.
Aristóteles expuso por primera vez en la historia, los requisitos funda-

mentales para una administración de justicia por medio del Derecho, y advirtió contra
los peligros de dispensar justicia mediante el poder.
A continuación, y por su trascendencia para todo estudioso del Derecho,

extraemos de la obra del profesor García Máynez41, la diferencia entre Justicia y
Equidad, según Aristóteles.
El concepto clásico de equidad - dice el Dr. García Máynez - fue precisado y

aclarado inimitablemente por Aristóteles de Estagira, en su obra "Etica a
Nicómaco". Esta definición de equidad dada por el estagirita, es aún la más
generalmente aceptada por los juristas modernos. Según Aristóteles, la equidad
desempeña la función de un correctivo, es un remedio que el juzgador aplica para
subsanar o corregir los defectos derivados de la generalidad de la ley, pues las
mismas, por amplias que sean, no pueden contemplar todos los casos. La aplicación
fiel de una norma a una situación determinada, podría resultar a veces, incon-veniente
e injusta. En tales circunstancias, el juez debe acudir a la equidad para atemperar los
rigores de una norma demasiado genérica.
Aristóteles distingue así las nociones de equidad y justicia: "Lo equitativo y

lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay
entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo
equitativo, siendo justo, no es lo justo legal, sino una dichosa rectificación de la
justicia, rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley nece-
sariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se
puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y así, en
todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de
una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a
los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que deja. La ley no es por
esto menos buena: la falta no está en ella; tampoco está en el legislador que dicta
la ley; está por entero en la naturaleza misma de las cosas, porque ésta es
precisamente la condición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente, cuando
la ley dispone de una manera general y en los casos particulares hay algo
excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engañado por
haber hablado en términos generales, es impres-cindible corregirle y suplir su
silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo haría si estuviese presente; es
decir, haciendo la ley como él la habría hecho, si hubiera podido conocer los casos
particulares de que se trata. Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en
restablecer la ley en los puntos en que se ha engañado a causa de la fórmula
general de que se ha servido (...)"42.
41
Consúltese las Pág. 373 y sig. de su "Introducción al Estudio
y el Derecho".
42
Op. cit. loc. cit.
Es necesario destacar cómo Aristóteles, en la última parte de su exposición,

da amplios poderes o facultades a los encargados de aplicar el Derecho, en el sentido
de que cuando la ley conduzca a resultados visiblemente injustos, en un caso
particular, éstos deben necesariamente hacer obra de legislador y crear una solución
nueva.
Para Santo Tomás, la justicia es consubstancial al Derecho (recordemos que

al respecto decía que lex iniusta non est lex). Por tal motivo, para el Doctor
Angelicus43, el fin del Derecho no es la justicia, sino el bien común, pues para él la
justicia se encuentra implícita en el ordenamiento jurídico. (Ello se observa cuando
define la ley diciendo, que "es la ordenación de la razón para el bien común
dictada por quien tiene a su cuidado el gobierno de la colectividad").
A las modalidades anteriores (justicia distributiva y correctiva) hoy día se

agrega el concepto de "justicia social", que tiende a lograr una distribución
equitativa de los bienes sociales entre los diferentes grupos sociales, de acuerdo con
un profundo sentido humanitario, con vistas a corregir las desigualdades sociales, y
regular las relaciones de los grupos sociales entre sí y de los individuos con estos
grupos. El profesor Miguel Villoro Toranzo explica que "la justicia social es la
destinada a proteger la dignidad humana de aquellos miembros de la sociedad que, por
su debilidad económica y cultural, no pueden tratar de igual a igual a los miembros
económicamente más poderosos"44.
Es por razones de justicia social que los Estados han creado legislaciones
destinadas a favorecer a las clases económicamente débiles (leyes laborales); han
iniciado proyectos de reforma agraria que persiguen la redistribución de la tenencia de
la tierra, reformas fiscales, etc.
16. ORIGEN DEL DERECHO45
43
Con este nombre se le conoce a Santo Tomás de Aquino en
algunas obras de Filosofía del Derecho. También se le suele citar
como El Aquinate.
44
Consúltese su obra "Introducción al Estudio del Derecho".
45
Este tema será abordado con más amplitud en las cátedras
de Teoría General del Estado.
En resumen, las Teorías que tratan de explicar el origen del Derecho son las
siguientes:
a) Teorías "Voluntaristas".
Sostienen que el Derecho se ha originado en una voluntad, ya sea divina o

humana. Estas teorías son dos:
1) Teoría Teológica.
Según la misma, el Derecho emanó de la voluntad divina, y

el hombre lo conoció a través de la revelación.
La idea del origen divino del Derecho se encuentra

expresada con claridad en muchos monumentos literarios del
Antiguo Egipto, Babilonia. (Código de Hammurabi), India.
(Código de Manú), China, Israel (Torah de Moisés), etc.
2) Teoría Contractualista46.
Dice que el origen del Derecho estaría en el contrato que

concertaron voluntariamente los hombres para pasar del "estado de
naturaleza" al "estado de sociedad"; sea, con el objetivo de no
ocasionarse daño.
Sus principales exponentes son el filósofo ginebrino Juan

Jacobo Roseau, y los ingleses Thomas Hobbes y John Locke.
b) Teorías "no voluntaristas".
Expresan que el Derecho se ha originado en forma natural y espontánea

como base fundamental y necesaria para una convivencia pacífica. Estas
tesis son dos:
1) Teoría de la "Escuela Histórica del Derecho".
46
El tema es ampliamente expuesto, estudiado y discutido,
principalmente en Historia de la Filosofía, en Historia del Derecho y
el Estado, y en Derecho Constitucional. Por esa razón lo exponemos
aquí de manera muy sintética.
Fue fundada por tres juristas alemanes, Gustavo Hugo

(1768-1834), Friedrich Karl Von Savigny (1779-1861), y Jorge
Federico Von Puchta (1798-1846). Savigny se convirtió en el jefe de
esta Escuela. En síntesis, esta teoría considera que el Derecho es un
producto del "espíritu del Pueblo" (Volksgeist) que se manifiesta
históricamente en forma evolutiva y empírica o espontáneamente a
través de los usos y costumbres jurídicos. Esta escuela niega la
existencia del Derecho Natural y de sus principios de validez
universal, afirmando que el Derecho no es una creación de la razón
(iusnaturalismo) ni de la voluntad del legislador (positivismo), sino
del espíritu popular. Para esta escuela, la primera y principal fuente
del Derecho es la costumbre (Derecho Consuetudinario).
2) Teoría de la Escuela Sociológica.
La afirmación central de la sociología jurídica es la

consideración del Derecho como un producto social, o sea, como
manifestación de la vida social. Uno de sus principales exponentes
es el francés Emile Durkheim.
Esta teoría coincide con la "Escuela Histórica" en explicar

que el Derecho surgió en forma espontánea e irreflexiva, siendo por
lo tanto, la costumbre, la única fuente del Derecho positivo.
Monroy Cabra47 señala que a las anteriores teorías sobre el

origen del Derecho se debe agregar la concepción de "la lucha por
el Derecho", del jurista Rudolf Von Ihering, para quien la lucha
es parte integrante de la naturaleza del Derecho y una con-dición
de su idea. (Recordemos lo expresado sobre este autor en el
tema de las relaciones entre el Estado y el Derecho, cuya
explicación o tesis tomamos en aquella oportunidad para hacer
referencia a los vínculos entre ambos fenómenos culturales).
17. INTERÉS DE CLASE
Aquí se hace referencia a la teoría marxista, la cual sostiene que el Derecho y

el Estado no siempre existieron (como en la comunidad primitiva), que surgieron
cuando apareció, en primer lugar, la propiedad privada sobre los medios de
producción y como su corolario, la división de la sociedad en clases con intereses
47
Op. cit.
antagónicos. Es decir, surgieron en la historia como producto o resultado de la lucha

de clases.
Junto con el surgimiento del Estado tuvo lugar el proceso de formación del
Derecho. Las antiguas normas sociales, (costumbres) ya no eran utilizables en una
sociedad que se dividió en clases irreconciliables. La clase explotadora crea nuevas
normas que defienden sus intereses, sancionadoras de la desigualdad social de los
hombres.
El Derecho, en el sentido jurídico, surge estrechamente vinculado a la

religión, y durante un largo tiempo, tiene una cobertura religiosa. Surge así la
división del Derecho en sagrado (ius sacrum) y humano (ius humanum).
El abierto carácter clasista de las normas jurídicas condiciona la necesidad de

aplicar la fuerza del Estado para ponerlas en práctica. Comienzan entonces a ser
aplicadas diferentes medidas de coerción estatal para con los violadores de las normas
jurídicas que adquieren el carácter de represión de clase.
La legislación que surge es cada vez más compleja. Surge la necesidad de

una capa especial de hombres que se dediquen sólo a la actividad jurídica. Según
Engels, en la medida en que la legislación se hace más compleja, aparece la necesidad
de una nueva división social del trabajo: se forma la capa de juristas profesionales y
junto con ellos surge también la ciencia del Derecho.
Como se estudiará en su oportunidad, junto con la teoría del origen del

Estado y el Derecho, la teoría marxista también plantea la tesis de la extinción de
ambos; es decir, que dicha teoría no justifica su existencia, diciendo que deben
desaparecer porque llevan en sí una injusticia: la dominación y explotación de una
clase social por otra. En consecuencia, deben desaparecer como tales instrumentos, y
convertirse, en cambio, en instrumentos de organización o administración de la
sociedad y de las cosas.
GUIA DE ESTUDIO
UNIDAD II
OBJETIVOS
a. Analizar el carácter superestructural y el sentido instrumental del Drecho en

tanto fenómeno jurídico ubicado a su vez dentro de los fenómenos sociales.
b. Destacar las relaciones existentes entre el Derecho y el Estado, heciendo

énfasis en la teoría de la interdependencia, subrayando al respecto las
afirmaciones de Don Luis Recaséns Siches, del Dr. Manuel Pedroso y de
Rudolf von Ihering.
c. Enfatizar en la importancia del Derecho, en tanto el mismo constituye una

forma de las formas sociales.
d. Analizar las tesis que versan sobre el objeto del Derecho, incluyendo las
críticas del caso.
e. Estudiar la temática sobre los fines del Derecho, deteniéndose en el análisis

cuidadoso del valor Justicia, y sobre esta última, las concepciones pla-tónica,
aristotélica, tomista y de justicia social. Se debe también analizar aquí la
diferencia entre Justicia y Equidad, según aporte hecho por Aristóteles.
f. Analizar las teorías que tratan de explicar el origen del Derecho, sin entrar
necesariamente a historiar.
g. Elaborar una definición de Derecho, analizando los elementos que la pueden

constituir.
- Le recomendamos en primer lugar, la lectura general de cada uno de los

subtemas, y a continuación, resolver las cuestiones planteadas. Para ampliar
conocimientos, téngase a la vista la bibliografía señalada al final.
1. Fenómeno natural y fenómeno social: Diferencias
- Partiendo del concepto de fenómeno, establezca la diferencia entre fenó-meno

natural y fenómeno social, y la ubicación dentro de estos últimos, de los
fenómenos jurídicos y políticos por excelencia.
- ¿Cuáles son y en qué consisten los elementos fundamentales que concurren la

formación del fenómeno jurídico?.
- Analice los dos sentidos (lato sensu y strictu sensu) utilizados en el concepto
de norma. Deténgase en el segundo de ellos.
2. Carácter superestructural del Derecho
- Analice la afirmacion de Carlos Marx.
- ¿Qué se entiende por estructura económica?.
- Explique si es posible afirmar que existe un determinismo económico en las

relaciones infraestructura - superestructura.
- ¿Cuáles son los fenómenos superestructurales que más incidencia tienen

sobre la estructura económica de la sociedad?.
- Analice detenidamente el cuadro explicativo de las relaciones entre la

superestructura y la infraestructura. Preste atención a las explicaciones que
da el profesor.
3. Sociedad y Derecho: Sentido instrumental del Derecho para la vida social
- Al respecto, haga un análisis de las expresiones de Ulpiano y de Aristóteles.
4. Derecho y Estado. Relaciones.
- Explique la teoría de John Austin y valore la crítica correspondiente.
- Explique la tesis de Hugo Krabbe y León Duguit.
- Explique la tesis del jurista austríaco Hans Kelsen.
- Explique la teoría marxista.
- Explique la teoría de la interdependencia. Al respecto, analice la conclusión

de Don Luis Recaséns Siches, del Dr. Manuel Pedroso y de Rudolf von
Ihering. Destaque esta teoría.
5. El Derecho como forma de las formas sociales.
- ¿Qué significado tienen la expresión "Lo jurídico per sé no existe"?.
- ¿Por qué razón se asevera que el Derecho no tiene vida autónoma?.
- ¿En qué se basa el profesor Recaséns Siches para sustentar que "el Derecho
es vida humana objetivada" y que "el Derecho es la forma de las formas
sociales"?.
- ¿Por qué se afirma que el Derecho es una importante forma de vida social
pero de naturaleza muy especial?.
6. Importancia y Definición del Derecho.
- Busque más ejemplos, además de los citados en el compendio.
- ¿Por qué se afirma que las personas viven en una atmósfera jurídica?. ¿cuáles
son los medios o vias de solución para tratar de resolver los conflictos de
intereses?. Al respecto, ¿Qué sucedería si las personas decidiesen optar sólo
por la primera vía?. ¿Qué importancia tiene entonces el Derecho?.
- Despues de leer y anaiizar las distintas definiciones, haga un intento personal

por elaborar un concepto de Derecho.
10. El conocimiento del Derecho.
- Analice los tres grados del conocimiento jurídico. Diferencie entre el vulgar y
el científico.
- ¿En qué grupo clasificatorio se ubica el Derecho como Ciencia?.
12. Objeto del Derecho
- ¿Cuál es el contenido de la Tesis Positivista sobre el objeto del Derecho?.

Crítica.
- ¿Cuál es el contenido de la Teoría Pura del Derecho?. Crítica.
- Valore la Tesis Iusnaturalista.

- Analice la Tesis Sociológica y la Marxista.
- Lea el tema de los Valores Jurídicos y el de los Fines del Derecho.

Reflexione.
15. La Justicia.
- ¿Cuál es la concepción platónica de la justicia, y cuál la aristotélica?. Analice

la clasificación de la Justicia, según Aristóteles.
- Si Aristóteles pretendía que la Justicia se realizara a través del Derecho,

¿ Cuál era entonces la pretensión de Platón?. ¿Cuál de dichas pretensiones
considera Ud. que es la más acertada?.
- Según Aristóteles, ¿En qué radica la distinción entre Justicia y Equidad?.
Estudie muy bien y discuta este tema con sus compañeros. Consulte.
16. Origen del Derecho.
- Analice las teorías voluntarístas; sus principales exponentes.
- Analice las teorías no voluntaristas; sus principales exponentes. Deténgase

en el análisis de la teoria de la Escuela Histórica del Derecho.
- ¿Cuál es la explicación o fundamento dado por la teoría marxista acerca del

origen del Estado y el Derecho?. ¿Cuáles fueron las causas que originaron
estos dos fenómenos culturales?.
- Según esta última tesis, si el Estado y el Derecho surgieron en la historia

como el resultado de determinadas causas, aquéllos, por el hecho de que no
han existido siempre, es decir, que hubo una época y un lugar determinado de
la pre-historia en que no existieron, aquéllos - repetimos - deben extinguirse
una vez que hayan cesado las causas que los trajeron a la vida social. ¿Qué
opina Ud. al respecto?.
Discuta este tema con sus compañeros. Consulte.
UNIDAD III
EL DERECHO Y OTRAS REGULACIONES NORMATIVAS
LOS DISTINTOS ORDENAMIENTOS NORMATIVOS
La existencia de otras normas de conducta en la vida

social: normas éticas, normas religiosas,
convencionalismos sociales o usos de
trato social, entre otras48.
El Derecho es una de las formas de controlo Social, y ciertamente, la más

vigorosa y la que tiene una existencia permanentemente universal.
El control social se define como el método o procedimiento colectivo que

designa todos aquellos procesos por medio de los cuales los individuos son
enseñados, persuadidos o compelidos a adaptarse a los usus y a las valora-ciones
de los grupos de que forman parte. En el caso del Derecho, el método consiste en
la coerción o impositividad inexorable, esto es, en la amenaza, o en su caso, en el
ejercicio activo de la fuerza.
Con las palabras control social se trata de designar en conjunto todas las
normas colectivas, así como también las autoridades y los poderes sociales, que a
diferentes niveles y de diversas maneras regulan la conducta humana en sus
aspectos o resultados exteriores. Dentro de éste vasto concepto de control social,
quedan incluídas realidades muy diferentes, pero todas ellas con el denominador
común de querer normar la conducta humana externa y de regularla efectivamente en
una gran medida. Quedarían comprendidas dentro de ese concepto, por ejemplo,
las siguientes realidades: usos, costumbres, convencionalismos, deter-minados
preceptos religiosos, atingentes a aspectos sociales del comporta-miento,
convicciones éticas; autoridades familiares, eclesíasticas, pedagógicas; la mirada
vigilante de los miembros conocidos de un mismo grupo relati-vamente pequeño;
incentivos; sanciones colectivas reprobatorias; sermones, consejos, propaganda,
métodos educativos, etc. etc. etc., pero también y sobre todo, normas y
autoridades jurídicas, legislador, gobierno, funcionarios con mando, agentes
ejecutivos (como policías), ministerio público, jueces, fuerzas armadas, etc.
48
Vid. Recaséns Siches, Luis: Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, Pág. 128 y ss.
Evolución histórica de la distinción entre la Moral y el Derecho (Pueblos

más representativos de la civilización y aportes de los filósofos).
Desde la antigüedad hasta hoy, ha existido la tendencia a confundir las

diferentes normas de conducta. Así, en los pueblos primitivos, los preceptos corres-
pondientes a los distintos sistemas normativos (Moral, Derecho, Convencio-nalismos
Sociales, Religión) formaban una masa indiferenciada de normas las cuales asumían
un carácter sagrado o religioso, (confusión de normas) logrando de esta manera
someter más fácilmente a los miembros del grupo, a las normas o mandatos de la
autoridad.
Los griegos, pese al alto desarrollo obtenido en el campo filosófico, no

distinguieron las normas morales de las jurídicas. No conocieron un vocablo especial
para designar al Derecho, pues la palabra "ethos" era utilizada para designar tanto a
las leyes civiles como a las morales.
Los romanos, no obstante su alta vocación jurídica, tampoco hicieron una

distinción conceptual entre la Moral y el Derecho. Así por ejemplo, Ulpiano,
basándose en la definición de CELSO, expresaba que el Derecho es el arte de lo
bueno y de lo equitativo, definición que muestra una confusión entre Moral y Dere-
cho, pues lo bueno pertenece a la primera y lo equitativo al segundo. Pero es el
jurisconsulto PAULO quien deja el mejor atisbo de distinción entre Moral y Dere-cho
cuando expresa que "no todo lo lícito es honesto", significando con ello que pueden
existir normas jurídicas que carecen de un fondo moral, es decir, que no todo lo que
permite el Derecho es moralmente aceptable.
En el Cristianismo, la máxima de Cristo expresa "DAD AL CESAR LO

QUE ES DEL CESAR, Y A DIOS LO QUE ES DE DIOS", distinguiéndose así
la Moral que se reserva a Dios, y el Derecho que es atribuido al Estado. Pero pese a
esta postura inicial del cristianismo, en la Edad Media, con el predominio espiritual y
político de la Iglesia Católica a través del Derecho Canónico, se regresó a la confusión
entre Moral y Derecho.
A principios de la Edad Media, y gracias principalmente a los precursores de
la Escuela Clásica del Derecho Natural, se inició un esfuerzo por separar el Derecho
de la Moral, proponiéndose con ello librar al individuo de la excesiva intervención del
Estado en su fuero interno. El monje Cristian Tomasio (1705) fue el primero en hacer
un deslinde filosófico entre la Moral y el Derecho, sosteniendo que la primera se
refiere al fuero interno la que tiene como fin el perfeccionamiento íntimo del individuo
y cuyo principio orientador es lo honesto; el Derecho en cambio, se refiere
fundamentalmente al fuero externo, siendo básicamente una norma de convivencia
social que procura armonizar la libertad de todos, limitando la de unos. Su principio

orientador es lo justo.
En el siglo XVIII, KANT desarrolla las ideas de Tomasio. De último, se

puede afirmar que la distinción conceptual entre ambos sistemas normativos consti-
tuye un punto importante de la filosofía jurídica, tema al cual han consagrado gran
atención la mayor parte de los filósofos del Derecho contemporáneo, como RUDOLF
STAMMLER, HANS KELSEN, GUSTAVO RADBRUCH, GIORGIO DEL
VECCHIO Y LUIS RECASENS SICHES, entre otros.
De otro lado, la distinción entre Moral y Derecho envuelve un trasfondo

político que justifica el gran esfuerzo de los filósofos de principios de la Edad
Moderna para llegar a una clara distinción entre dichos conceptos. El propósito era
defender la dignidad y la libertad del hombre tratando de poner un freno al Estado
absolutista de los siglos XVII y XVIII, que se creía facultado para gobernar hasta en
la conciencia misma de los hombres.
Existen diferencias entre las normas jurídicas y las demás normas que
ordenan la conducta humana (usos sociales, normas morales y normas religiosas).
Las primeras son creadas, modificadas, derogadas e impuestas por el Estado. En
cambio, todas las otras categorías de normas aparecen al margen suyo, y las pre-
siones para hacerlas cumplir no emanan del poder público.
Es decir, son reglas que carecen de contenido jurídico, y que establecen sólo
exigencias de la vida de relación impuestas por la cortesía o por los usos sociales. No
obstante ser diferentes por la fuente de donde emanan, ambas - las normas jurídicas y
las no jurídicas - tienen numerosos puntos de relación.
Los "Usos" son modos colectivos de comportamiento o conducta no obli-

gatorios. Ejemplo: Cenar gallina en Navidad, asistir al mar en temporada de verano o
de semana santa, celebrar fiestas patronales o locales. En cambio, cuando un uso es
considerado como pauta obligatoria de comportamiento dentro de un grupo social,
recibe el nombre de "costumbre". A estas "reglas del trato social" también se les
denomina "convencionalismos sociales", "usos sociales y reglas convencionales".
Estas reglas son prácticas generalmente admitidas en una comu-nidad o en algunos de
sus sectores y las mismas varían según las épocas y los países, pero son muy
numerosas, pues la mayoría de los actos humanos están sujetos a ellas.
Los usos determinan por ejemplo, la forma de vestir y la forma de

comportarse con los demás. Tienen semejanza con las normas jurídicas en el sentido
de que ciertos usos son más respetados y estimados que muchas normas jurídicas.
Así, el duelo o desafío (un uso) ha durado siglos aún en contra de las prohibiciones
jurídicas, morales y religiosas. Otro uso, como la propina, también ha perdurado.
Con frecuencia, los usos sociales son impuestos por una presión de la
comunidad y su inobservancia va acompañada de sanciones, tales como la expulsión
del grupo social en que se vive, o la reprobación pública, sanciones que a veces son
más temidas que las impuestas por las normas jurídicas: Ejemplo: el duelo en la Edad
Media era observado sobre todo por la descalificación social de que se era objeto si la
persona no se sometía al mismo. También existen personas que pueden llegar a robar
o a suicidarse con el fin de satisfacer las deudas del juego, las cuales no se pueden
reclamar ante los tribunales, pero que socialmente son consideradas como "deudas
de honor", y en consecuencia, de fiel e ineludible cumplimiento.
RESUMIENDO49:
El sistema de convivencia obliga por ejemplo, a asistir a una boda y a

obsequiar a los contrayentes con un regalo; a dar un pésame a los familiares de un
fallecido o a devolver una visita de cumplido; a diferencia de las normas jurídicas, los
usos sociales vienen impuestos por las creencias y las tradiciones del grupo social,
pero la infracción de las reglas de cortesía sólo produce el reproche del grupo, es
decir, responde a la espontaneidad de la dinámica social. Así, el deber de saludar a un
conocido es un "puro deber social", pero el deber de saludar a un superior en el
ejército es un "deber jurídico". Otro ejemplo: Una monja y un sacerdote, ambos
católicos, se casan y procrean un niño, pero se ven obligados a abandonar el barrio
donde residen, porque los feligreses reaccionaron contra ellos. Aquí se está en
presencia de un REPROCHE SOCIAL que entraña una especie de destierro.
No obstante lo anterior, debe recordarse que las reglas del trato social o
convencionalismos, no son universales ni generalizados, sino particulares, según el
círculo social. Así por ejemplo, lo que se considera un traje perfecto para un simple
trabajador, para un funcionario resulta indecoroso; lo lícito para un seglar puede ser
escandaloso en un sacerdote; las diversiones realizadas por un payaso le están
vedadas a un magistrado; en la edad media, los comerciantes tenían sus costumbres y
los aristócratas las suyas; o el beso al saludarse entre los varones italianos, entre los
rusos, etc. Es decir, que el decoro, la decencia, la cortesía, poseen diverso contenido
según el círculo o grupo social de que se trate: son usos y costumbres propios.
49
Algunos ejemplos más los hemos tomado - entre otros
autores - de la obra del jurista Español Luis Díez - Picazo, citado al
final.
Veamos otros ejemplos de convencionalismos sociales; La buena crianza, la

etiqueta, el modo de vestir, la urbanidad, las formas de saludo, el respeto social, la
gentileza, las normas del estilo verbal, ciertas expresiones epistolares, la caba-
llerosidad, la galantería, el trato social, la fineza, etc.
RITOS Y CEREMONIAS:
El profesor Luis Recaséns Siches50, diferencia ambos actos, diciendo que el

"RITO" es una serie de actos dispuestos en "procedimiento rítmico" dirigidos al
mismo fin y repetidos sin variación en determinadas ocasiones. La mayor parte de los
ritos son sociales, los cuales tienen como sentido y objeto dar al cumpli-miento de
ciertos modos colectivos de vida una especial solemnidad que infunda respeto y
suscite emociones comunes en los miembros del grupo reunidos. Los ritos pueden ser
religiosos, políticos, sociales (los practicados en ciertas reuniones de
confraternidades). Las gentes no miembros, suelen permanecer frías o apáticas ante
los actos. En cambio, el concepto de "CEREMONIA" es más extenso que el de rito
y significa cualquier procedimiento establecido para dar dignidad y solemnidad a un
acto social y subrayar de ese modo su importancia o trascendencia.
Ejemplos: el recibimiento solemne de un héroe; el otorgar honores y pre-mios;

el otorgar un Doctorado Honoris Causa; conmemorar un aniversario; las cere-monias
de graduación; las ceremonias matrimoniales; la celebración de un juicio (público)
donde tanto los jueces o magistrados como los fiscales y letrados utilizan la toga como
un traje solemne o ceremonial (infunde respeto, como la bata o la gabacha del
médico); las juramentaciones; las investiduras como Presidente de una República, o
como Rey o Emperador; la investidura de los altos magistrados, de los Congresos
Legislativos, etc.
Se dice que las insignias, los trajes ceremoniales, las solemnidades y la

jerarquía, mantienen la distancia entre los dirigentes y el público, pero - aunque el
espíritu crítico vea en la coronación pomposa de un Rey incapaz, algo vacío y
contradictorio - para el grueso de la gente, las coronaciones de los Reyes, las
investiduras de los Presidentes, etc., ejercen un efecto positivo o eficaz, pues dichas
ceremonias tienen el poder de materializar esas abstracciones que son el Estado, las
Leyes, la Unidad Nacional, etc.
LAS NORMAS MORALES:
50
Op. cit., loc. cit.
Son un conjunto de reglas valorativas de la conducta individual que sirven de

guía a la misma, y que se basan en tradiciones del grupo social (o costumbres) y a las
que con frecuencia se encuentra un fundamento religioso. En otros términos, las
normas morales suponen "la conciencia de un deber", de una conducta que se ha de
observar. Su infracción conlleva al reproche moral, es decir, al juicio de que no se ha
hecho lo que se debía, de que tal conducta es "mala".
Para algunos, el derecho es parte de la moral, en el sentido de que consti-tuye

un minimum ético indispensable para la convivencia. Es decir, el Derecho es aquella
parte de la moral cuya exigencia coactiva es necesaria (la moral tiene un campo de
aplicación más amplio que el del Derecho). En términos más sencillos, se dice que
muchas normas morales son también jurídicas, - como no matar o no robar -, pero las
jurídicas difieren de las morales en tanto que aquéllas constituyen un mecanismo para
imponer y garantizar un orden social, ejemplo: Un bien ajeno se puede codiciar (es
inmoral), pero si la persona no lo roba sólo por temor a ser descubierta, la misma
cumple con la ley, aunque su actitud sea reprochada moralmente. Aquí se observa
que el Derecho impone un minimum ético sin el cual la vida social sería imposible.
Cuando por ejemplo, el Derecho prohíbe el parricidio o el incesto (son actos inmorales
que se convierten en actos ilícitos si se consuman), está cumpliendo con la función de
fijar normas válidas para todos, independien-temente de las opiniones o creencias
personales encontradas, con vistas a conver-tirse a su vez en instrumento educador de
los ciudadanos, modelando su perso-nalidad sobre ideales determinados. Para otros
(como Thomasio y Kant) Moral y Derecho son dos mundos escindidos entre sí que
no tienen por qué relacionarse, pues las cuestiones de conciencia son internas, en tanto
que y el Derecho regula actos externos.
Si bien es cierto que la Moral y el Derecho no pueden confundirse, tampoco

pueden separarse a ultranza, pues coinciden en la realización de unos mismos valores.
Además de los anteriormente citados, sirva como ejemplo el caso en que las normas
jurídicas se remiten a las normas morales. Así, en la ley civil se establece que los
contratantes pueden establecer los pactos o condiciones que crean convenientes,
siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y a las buenas costumbres.
Existen otros casos, en que el Derecho y la moral no coinciden. Por ejemplo:

Cuando una viuda necesitada o que carece de toda clase de recursos, es desalojada de
la habitación arrendada, por el arrendador, por falta de pago de la renta. Este acto
poco caritativo es tenido por inmoral, pero es jurídico. (Es Derecho Positivo injusto y
en consecuencia, se puede aquí afirmar que "Dura lex, sed lex": "La ley es dura,
pero es la ley").
LAS NORMAS RELIGIOSAS.

Estas regulan las relaciones de los creyentes entre ellos y la iglesia.

Históricamente, la importancia de la religión y de la magia ha sido muy grande tanto
en el Derecho antiguo, como hoy lo sigue siendo en el musulmán. Pero hoy día existe,
debido a la secularización del Estado y de la sociedad desde el Renacimiento y la
Revolución Francesa, una clara separación entre la Religión y el Derecho. No
obstante, en aquellos Estados que reconocen una religión oficial - como en España
con el catolicismo - las normas religiosas tienen relevancia jurídica. Por ejemplo: Los
católicos que deseen contraer matrimonio civil, están obligados a hacerlo
canónicamente.
Diferencias entre el Derecho y las Normas Eticas51
Dentro de la doctrina jurídica liberal, existen tres posiciones respecto a las

relaciones entre el Derecho y la Moral:
┌─────────┐
a) Que el Derecho está subordinado a la Moral. │ Moral │
│ Derecho │
└─────────┘
b) Que el Derecho es independiente frente a la Moral, pues cada uno de ellos
tiene sus características, su ámbito de aplicación y su valor propios.
┌───────┐ ┌───────┐
│Derecho │ │ Moral │
└───────┘ └───────┘
c) Ambos fenómenos sociales son interdependientes, valga decir que se influyen

recíprocamente.
╔════════════════════════════╗
║ ┌───────┐ ----> ┌───────┐ ║
║ │Derecho│ │ Moral │ ║
║ └───────┘ <---- └───────┘ ║
╚════════════════════════════╝
Existen, no obstante, distinciones entre Derecho y Moral:
1) Unilateralidad de la Moral y bilateralidad del Derecho:
Las normas morales o reglas éticas son subjetivas y regulan la conducta de

las personas en relación con otras conductas posibles de las mismas. En otros
51
Entre otros, puede ampliarse con García Máynez y con
Recaséns Siches.
términos, son unilaterales porque frente al sujeto obligado no hay otra

persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes.
En cambio, las normas jurídicas son bilaterales, porque regulan las conductas
relacionadas con dos personas como mínimo. En términos más exactos, las
normas jurídicas son bilaterales porque imponen deberes corre-lativos de
facultades, o conceden derechos correlativos de obligaciones. Frente al
jurídicamente obligado siempre se encuentra a otra persona facultada para
reclamarle la observancia de lo prescrito. Un pordiosero puede pedir o
implorar una limosna, más no exigirla. Cuando se socorre a un necesitado,
tampoco la persona necesitada tiene derechos contra nadie. GUSTAVO
RADBRUCH dice que a diferencia de las obligaciones éticas, las jurídicas
más que deberes, son deudas, pues pueden ser exigidas en ejercicio de un
derecho por un sujeto distinto del obligado. Por ser bilaterales, las normas
jurídicas establecen en todo caso relaciones entre diversas personas. Al
obligado, se le llama sujeto pasivo de la relación, y a la persona autorizada
para exigir de aquél la observancia de la norma, se le denomina sujeto
activo, facultado, derecho-habiente o pretensor. La obligación del sujeto
pasivo es una deuda, en cambio el pretensor tiene el derecho de reclamar el
cumplimiento de la misma. Es decir, los preceptos del Derecho son normas
imperativo-atributivas porque imponen deberes y a la vez conceden
facultades. Las normas morales son sólo imperativas, pues imponen deberes
más no conceden derechos. Ejemplo: A través de un contrato, "A" presta a
"B", X suma de dinero, comprometiéndose "B" a pagarla en un plazo de
dos meses. Si se vence el plazo estipulado en el contrato, "A" puede,
fundándose en el mismo, exigir a "B" la devolución del dinero. La
obligación de "B" no es un deber para consigo mismo, sino una deuda frente
a "A"; para que el deber jurídico de "B" sea considerado como deuda, debe
correlativamente existir el derecho de "A". Existe correlatividad en el
sentido de que para que exista el derecho debe existir la deuda, y viceversa.
Un ejemplo similar ocurre con el contrato de Compra-Venta:
DERECHOS DEBERES
DEL VENDEDOR Correlatividad DEL COMPRADOR
DEL COMPRADOR Correlatividad DEL VENDEDOR
También puede establecerse la diferencia en el sentido de que el precepto

moral es un deber del individuo para consigo mismo, pues sólo su conciencia puede
reclamarle el acatamiento de lo ordenado (deber de no mentir, deber de caridad). En

cambio, en el Derecho las obligaciones son exigibles, convirtiéndose en deudas.
2) Interioridad de la Moral y exterioridad del Derecho.
Este criterio tiene su antecedente en Kant; se ha dicho que la Moral reclama

ante todo la rectitud de los propósitos, y el Derecho en cambio, se limita a
prescribir la ejecución externa de ciertos actos, sin entrar a consi-derar el lado
subjetivo de los mismos. Pero este criterio no es absoluto, ya que la Moral no
sólo se preocupa por el fuero interno del sujeto, ni el Derecho considera
únicamente la exterioridad de los actos. La Moral demanda que el hombre
actúe con rectitud y cristalice sus propósitos en actos; es decir, la Moral no
desdeña las manifestaciones externas de la voluntad. El Derecho, por otro
lado, no solamente pretende la simple lega-lidad o aspecto externo, sino que
también atiende a la conducta o moti-vación humana. Jurídicamente, la
exterioridad de la conducta posee mayor trascendencia, pero éticamente, la
interioridad es lo fundamental.
En resumen, la Moral se preocupa por la vida interior de las personas; el

Derecho atiende esencialmente a los actos exteriores y después a los de
carácter íntimo. Al jurista, entonces, le preocupa la dimensión objetiva de la
conducta; al moralista, en cambio, su dimensión subjetiva.
3) La Coercibilidad del Derecho y la Incoercibilidad de la Moral.
A diferencia del Derecho, los deberes morales son incoercibles; esto significa,
que su cumplimiento ha de efectuarse espontáneamente. El Dere-cho, en
cambio, prescribe en ocasiones el empleo de la fuerza como medio para
conseguir y obtener la observancia de sus preceptos, pues cuando no son
acatados espontáneamente exige de determinadas autori-dades que obtengan
coactivamente el cumplimiento. La posibilidad de recurrir a la violencia con
el fin de lograr la imposición de un deber jurí-dico, se halla normativamente
reconocido; pero en cuanto a las obliga-ciones morales, esa posibilidad no
existe, la única sanción por la infracción de tales preceptos es el repudio
público.
4) Autonomía de la Moral y Heteronomía del Derecho.
Autonomía significa autolegislación, y se refiere en este caso, al recono-

cimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia.
Heteronomía es sujeción a un querer ajeno, renuncia a la facultad de

autodeterminación normativa.
Los preceptos morales son autónomos, porque tienen su fuente en la voluntad

de quienes deben acatarlos. Es decir, la moral obliga cuando el sujeto reconoce sus
normas voluntariamente como válidas.
Por el contrario, las normas del Derecho son heterónomas, ya que su origen
no está en el albedrío de los particulares, sino en la voluntad de un sujeto diferente,
valga decir, de una voluntad superior a ellos (los particulares), que es la del legislador.
Las normas éticas requieren para su realización del asentimiento del obligado,
a diferencia de las normas jurídicas, las cuales son dictadas por el legislador de
manera autárquica, sin tomar en cuenta ni la voluntad ni la opinión de los súbditos o
destinarios. Es decir, son obligatorias aun en contra de su voluntad.
Diferencias entre el Derecho y los Convencionalismos Sociales
Antes de analizar las diferencias, debe saberse que tanto los convencio-
nalismos sociales como el Derecho tienen semejanzas o puntos en común:
1) Ambos son sociales: Al respecto, dice Rudolf von Ihering que cuando una
persona cierra tras de sí la puerta de su habitación y permanece sola en ella,
los convencionalismos sociales se quedan fuera.
2) La exterioridad en ambos: Por ejemplo, en los convencionalismos, las reglas

de urbanidad y de cortesía, son actos exteriores.
3) Ambos tienen una absoluta pretensión de validez, pues no se trata de invi-

taciones o consejos, sino de exigencias que reclaman un sometimiento
incondicional, sin tomar en cuenta la aquiescencia de los obligados. Gene-
ralmente, los convencionalismos sociales son exigencias tácitas de la vida
colectiva, al carecer de una formulación expresa, pero existe la posibilidad de
formularlas y codificarlas, por ejemplo: Los manuales de urbanidad y
civismo.
Doctrinas que diferencian el Derecho y los Convencionalismos Sociales
Tesis de Rudolf Stammler.

El Derecho y los Convencionalismos Sociales se distinguen atendiendo a su

diverso grado de pretensión de validez. Las normas del Derecho pretenden valer
incondicional y absolutamente, independientemente de la voluntad de los particu-lares;
los Convencionalismos Sociales son invitaciones que la colectividad dirige al
individuo, incitándolo a que se comporte en determinada forma.
Para el Dr. García Máynez52, la tesis de Stammler es inaceptable, pues los

preceptos de la etiqueta (ceremonia en la manera de tratarse), las reglas de decoro, el
apretón de manos, etc., son exigencias normativas. Quien formula una invitación deja
al arbitrio del invitado la aceptación o no de la misma; el legislador que estatuye los
deberes jurídicos reclama en cambio, obediencia incondicional. Si los usos sociales
son invitaciones, no es posible que sean obligatorios. La sociedad, dice García
Máynez, quiere que sus convencionalismos sean finalmente acatados, y tal pretensión
es análoga a la del orden jurídico. En ambos casos, se trata de legislaciones
heterónomas, que exigen un sometimiento incondicional.
Tesis de Rudolf von Ihering.
Dice Ihering, que la diferencia entre los Convencionalismos Sociales y el

Derecho, radica en la diversidad de su fuerza obligatoria. El Derecho apoya su fuerza
obligatoria en el poder coactivo del Estado; los usos, en la coacción psicológica de la
sociedad.
Doctrina de Félix Somló.

Dice que el Derecho y los convencionalismos deben distinguirse aten-diendo a
su diverso origen, pues el Derecho es obra del Estado, en tanto que los
convencionalismos los crea la sociedad.
Tesis de Luis Recaséns Siches.
(Este autor ha realizado el estudio más completo sobre la diferenciación entre

normas jurídicas y convencionalismos).
Dice Luis Recaséns Siches, que existe diferencia entre las Reglas de Trato
Social, el Derecho y la Moral:
52
Cfr.: García Máynez, Eduardo: Introducción al Estudio del
Derecho, 1991.
Semejanzas entre los Usos Sociales y la Moral
1) Carecen de organizaciones coactivas destinadas a vencer la resistencia de los

sujetos insumisos.
2) Sus sanciones no tienden al cumplimiento de la norma infringida.
Diferencias entre Moral y Usos
1) La Moral considera al obligado en su individualidad, y los Usos se refieren a

él como miembro intercambiable de un grupo.
2) La Moral exige una conducta esencialmente interna, y los Usos un

comportamiento fundamentalmente externo.
3) La Moral posee validez ideal; los Usos tienen vigencia social.
4) La Moral es autónoma, los Convencionalismos Sociales, heterónomos.

En resumen, las semejanzas entre los Usos y el Derecho, consisten:
1) En su carácter social.
2) En su exterioridad.
3) En su heteronomía.
EXPOSICIÓN DEL PUNTO DE VISTA DEL PROFESOR

GARCÍA MAYNEZ
Dice el profesor mexicano, que la diferencia entre normas jurídicas y con-

vencionalismos sociales se encuentra en la bilateralidad de las primeras y la unila-
teralidad de los segundos. (Ejemplo de un convencionalismo social: Es deber de
cortesía ceder el asiento a una dama que viaja en autobús, pero no constituye una
deuda). Dice que ambos coinciden en su índole externa, pero difieren en su
unilateralidad.
Los convencionalismos sociales coinciden con las normas morales en su

unilateralidad pero difieren en su exterioridad.
Dice que:
- Los atributos del Derecho son la exterioridad y la bilateralidad.

- Los atributos de la moral son la unilateralidad e interioridad.
- Los atributos de los convencionalismos sociales son la exterioridad y la

unilateralidad.
CUADRO - RESUMEN
CARACTERÍSTICAS DISTINTIVAS Y COMUNES
MORAL DERECHO
C0NVENCIONALISMOS
SOCIALES
1. INTERIORIDAD EXTERIORIDAD EXTERIOR
2. AUTONOMÍA HETERONOMIA HETERONO
3. UNILATERALIDAD UNILATERALIDAD BILATERAL
4. INCOERCIBILIDAD INCOERCIBILIDAD COERCIBILI
El Cuadro anterior podemos leerlo así:
1) La exterioridad es característica común de las normas convencionales y las

jurídicas, a contrario sensu de la interioridad, que viene a ser privativa de las
normas morales o éticas.
2) La heteronomía es característica común de los convencionalismos sociales y

del Derecho, sensu contrario de la autonomía, que viene a particularizar a las
reglas éticas o morales.
3) La unilateralidad es característica común de la moral y de las reglas de trato

social, a diferencia de la bilateralidad, característica sui generis del Derecho.
4) La incoercibilidad es característica que identifica a la moral con los con-

vencionalismos sociales, a contrario sensu de la coercibilidad, que viene a
constituir una de las características identificadoras del Derecho como
veremos más adelante en el segundo curso de Introducción al Estudio del
Derecho, específicamente en el análisis preliminar de la Teoría de la Norma

Jurídica, amén de las características del Derecho aquí estudiadas y
diferenciadas de las normas morales y de las convencionales (recordemos la
exterioridad, la heteronomía, la bilateralidad y la coercibilidad); allá
estudiaremos otras características de las normas jurídicas, a saber: La
imperatividad, la validez formal, la legitimidad, la permanencia y la
generalidad.
GUIA DE ESTUDIO
UNIDAD III
OBJETIVOS
a. Conocer y analizar las distintas formas de control social, destacando la

presencia de los tres ordenamientos normativos más importantes (la Moral, el
Derecho y los Convencionalismos Sociales).
b. Extraer las diferencias y las relaciones existentes entre los tres principales
ordenamientos normativos precitados, destacando la importancia de los
atributos del Derecho.
Orientaciones para el estudio del tema
Las distintas formas de control social
- Deténgase en la lectura de este tema, y reflexione, que además del Derecho

existen muchas otras formas de ejercer un control sobre la sociedad.
Evolución histórica de la distinción entre Moral y Derecho
- Léala y deténgase en el aporte hecho por el monje Cristhian Tomasio.
- Después de la lectura de estas primeras páginas, Ud. estará en capacidad de

clasificar las normas en dos grandes grupos: jurídicas y no jurídicas, según
existen las mismas la presencia o la ausencia del Estado.
- Analice la idea conceptual de "Usos Sociales". Busque otros ejemplos,

además de los citados en el compendio.
- Lea el subtema de los Ritos y Ceremonias y diferéncielos. Preste impor-

tancia al tema de las Ceremonias en tanto Convencionalismos Sociales.
Busque otros ejemplos.
- Las Normas Morales. Explique su concepto. Ejemplifique. Analice las

relaciones entre éstas y el Derecho.
Distinciones entre Derecho y Moral.
- ¿Por qué razón se afirma que las Normas Morales son unilaterales, y
bilaterales las JurIdicas?. Ejemplifique.
- Diferencie la Moral y el Derecho desde el punto de la interioridad de la una y

la exterioridad del otro.
- Entre ambas dimensiones, ¿Cuál de ellas representa mayor trascendencia

para el jurista?.
- Analice las diferencias entre Derecho y Moral desde el punto de vista de la

coercibilidad del primero y la incoercibilidad de la segunda.
- ¿Qué se entiende por coercibilidad?. Consulte un diccionario jurídico.
- ¿Qué se entiende por autonomía y qué por heteronomía?. Consulte un

diccionario jurídico.
- Establezca las diferencias entre Moral y Derecho utilizando las categorias de

autonomía y heteronomía.
- Semejanzas y Diferencias entre el Derecho y los Convencionalismos

Sociales.
- ¿Cuáles son los puntos en común entre el Derecho y los Convenciona-lismos

Sociales?.
- Analice las distintas tesis que tratan de explicar las diferencias entre el
Derecho y los Convencioalismos Sociales. En cuanto a la tesis de Rudolf
Stammler, valore la crítica hecha por el profesor García Máynez. Para mejor
comprender la tesis de von Ihering, regrese al ejemplo o caso de la monja y el
sacerdote.
- Analice el estudio de Don Luis Recaséns Siches sobre: las semejanzas entre
Usos y Moral; las diferencias entre Moral y Usos; las semejanzas entre Usos
y Derechos.
- Analice la exposición del profesor Garcia Máynez.
- De último, retenga, analice y discuta el cuadro - resumen o síntesis sobre las

características distintivas y comunes entre la Moral, los Convencio-nalismos
Sociales y el Derecho.
UNIDAD IV
ACEPCIONES DEL VOCABLO DERECHO
Los autores y las Escuelas han tenido a través de los tiempos diversas
nociones del Derecho, tratando de explicar, fundamentalmente, la naturaleza del
mismo. En esta oportunidad, abordaremos las acepciones o términos de uso más
frecuente dentro del mundo de las Ciencias Jurídicas. Es necesario, no obstante, que
tengamos presente lo siguiente: El Derecho lo crea, lo modifica y lo abroga el Estado,
pero además, lo aplica y lo impone, por la fuerza si es preciso. Es decir, el Estado
aparece en su triple faz de "juez, gendarme y legislador", según palabras de Don
Angel Latorre53. De ahí que la espada sea el símbolo de la Justicia. Todas las otras
categorías de normas aparecen al margen del Estado, y las presiones para hacerlas
cumplir no emanan del poder público, sino que siguen otros derroteros54.
1) Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo, Correlación entre ambos.
El Derecho Objetivo es un conjunto de normas; se trata de reglas impe-

rativo-atributivas, es decir, que imponen deberes y conceden facultades. Frente al
obligado por una norma jurídica, existe otra persona facultada para exigirle el
cumplimiento de lo prescrito. En este caso, el Derecho subjetivo será, la autoriza-ción
que el precepto le concede al pretensor.
La palabra Derecho Subjetivo se emplea, por ejemplo, cuando se dice que

todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, o derecho de exigir que se
realice el amojonamiento de la misma.
Es decir, el Derecho como facultad recibe la denominación de Derecho

Subjetivo, por atender al sujeto que tiene la facultad o poder, bajo la protección de la
Ley, de usar y disponer de algo libremente. Es una prerrogativa perteneciente a una
persona que le permite exigir de otra, prestaciones o abstenciones. Son dere-chos
subjetivos, verbigracia: el derecho de propiedad, el derecho de patria potestad (o
facultad de un adulto de ejercer poder sobre un menor), el derecho de legítima
defensa, y los derechos de los trabajadores. Por tanto, los derechos subjetivos son
situaciones de poder concreto que la Ley ampara y de las que las personas pueden
usar discrecionalmente para satisfacer sus necesidades o intereses.
53
Cfr.: Latorre, Angel : Introducción al Derecho, Op. cit.
54
Aquí se hace referencia a la recién estudiada unidad III.
El vocablo Derecho Objetivo se emplea por ejemplo, en las frases "fulano

es estudiante de Derecho"; el Derecho Romano es formalista; las ramas del
Derecho Público, etc. En todos estos casos se hace referencia al Derecho Objetivo
en tanto que conjunto de normas, de instituciones, o de ramas (del Derecho).
En otros términos, el Derecho como norma o como sistema de normas se

denomina Derecho Objetivo, porque es considerado en sí mismo como objeto de
estudio, independientemente de los sujetos en quienes recae su imperio.
Relación entre ambos Derechos (Objetivo y Subjetivo). Tanto el

"Derecho objetivo" como el "subjetivo" se encuentran correlacionados.
El Derecho Subjetivo es una función del Derecho Objetivo. Es decir, el

Derecho Objetivo es la norma que permite o prohíbe, y el Derecho Subjetivo es el
permiso a la prohibición derivada de la norma. En otros términos, el Derecho
Subjetivo no se concibe fuera del Objetivo, puesto que la posibilidad de hacer o no
hacer lícitamente algo, supone la existencia de la norma que imprime a la conducta
facultada (hacer o no hacer) el sello de la licitud. (Es decir, para que la persona pueda
hacer algo, debe estar facultada lícitamente por el Derecho Objetivo).
Se ha discutido acerca de qué Derecho precede a cuál. O sea, si el Derecho

Objetivo precede al Subjetivo o al contrario. Pero se concluye diciendo que ambos
conceptos se implican recíprocamente, pues no existe Derecho Objetivo que no
conceda facultades, ni derechos subjetivos que no dependan de una norma55.
2. Derecho Vigente y Derecho Positivo.
El vocablo vigente, según la Real Academia Española de la Lengua, deriva

de vigere, que significa tener vigor. Este concepto se aplica a las ordenanzas, estilos
y costumbres que están en vigor y observancia. Según la misma Academia, vigor
equivale a la fuerza de obligar en las Leyes y ordenanzas, o duración de las
costumbres o estilos.
Para el profesor costarricense Carlos José Gutiérrez56, la vigencia se concibe

como la propiedad que tienen las normas de presentarse como obligatorias, de señalar
55
En el segundo curso, volveremos sobre el tema del Derecho
Subjetivo, donde lo estudiaremos con más amplitud.
56
Cfr. Carlos José Gutiérrez: Lecciones de Filosofía del
Derecho, Ed. Educa, Pág. 201 y sgs.
imperativos, de determinar deberes, indicando a las personas que deben conducirse en

la forma que ellas prescriben.
Puede decirse entonces, que el Derecho Vigente es el conjunto de normas

jurídicas que habiendo sido promulgadas y publicadas por el órgano competente del
Estado, no han sido derogadas total o parcialmente.
En síntesis, el Derecho Vigente es el Derecho positivo cuyas normas siguen

en vigor, y siguen en vigor porque el Estado no las ha derogado.
Tanto el concepto de Derecho Vigente como el de Derecho Positivo son

utilizados como sinónimos. Pero como a continuación se observará, tienen sus
diferencias.
El citado autor Carlos José Gutiérrez57, dice que la Positividad puede

entenderse de dos distintas maneras:
a) Strictu Sensu, positividad es sinónimo de eficacia, alude al hecho de que las

personas se comporten en la forma que deben comportarse, de acuerdo con
las normas jurídicas; señala que las normas son realmente aplicadas y
obedecidas.
b) En términos generales, la positividad señala la característica de lo jurídico al

ser creado por los hombres contraponiendo Derecho Positivo a Derecho
Natural, para apuntar al hecho de que el Derecho Positivo ha sido pro-ducido
por los seres humanos (a través de los órganos competentes del Estado).
Para el presente estudio, este último criterio es el utilizado. En este sentido,

existe una corriente del pensamiento denominada Positivismo Jurídico, la cual
parte de la afirmación de que no existe más Derecho que el Derecho creado
por el Estado.
Algunos autores, al Derecho Positivo le llaman Derecho Estatal. Al

respecto, el jurista Antonio Sánchez de Bustamante y Montoro58, expresa que el
57
Op. cit., loc. cit.
58
Cfr.: Antonio Sánchez de Bustamante y Montoro:
Introducción a la Ciencia del Derecho, La Habana, 1941 (Ex-
profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de la Habana).
Derecho Estatal se denomina Derecho positivo59 porque está representado por un

conjunto de normas que son efectivamente impuestas. Para que una norma sea
"positiva" se requiere solamente que haya una voluntad social preponderante, esto
es, una fuerza histórica suficientemente capaz de afirmarla o imponerla, de modo que
sea observada. Esta "noción del Derecho Positivo se aplica al Derecho Legislado,
es decir, al Derecho que el Estado elabora y sanciona".
Resumiendo, puede decirse, que el Derecho Positivo es el sistema de normas

emanadas de la autoridad competente de acuerdo con el procedimiento de creación
imperante en un Estado determinado.
También se puede definir el Derecho Positivo diciendo que es el conjunto de

las normas jurídicas que integran la legalidad establecida por el legislador, así como el
de aquellas que en un tiempo estuvieron vigentes y que quedaron abro-gadas, pasando
a constituir el Derecho histórico de una nación. Este concepto es más amplio, ya que
contiene tanto al "Derecho positivo vigente", como al "Derecho Positivo no
vigente". En ambos casos se trata de Derecho positivo.
De lo anterior se concluye que no todo Derecho Positivo es Vigente. De

último, el Derecho Positivo contiene las diversas materias que regula.
3. Derecho Sustantivo y Derecho Adjetivo o Procesal.
Sustantivo es cualquier palabra o nombre que designa o da a conocer las

personas, los animales y las cosas materiales e inmateriales. Según la RAE60,
"Sustantivo" se refiere a lo que tiene existencia real, independiente, individual.
El Derecho Sustantivo regula al contenido u objeto de los actos proce-sales.

En términos más sencillos, es el conjunto de leyes pertenecientes a una materia
59
El subrayado es nuestro.
60
Nos referimos a la Real Academia Española de la Lengua
(RAE). Como podrá observarse, en la preparación de este
compendio, hemos preferido consultar antes el lenguaje común o
general, para pasar a explicar después el lenguaje técnico - jurídico,
que se puede tornar abstracto e incomprensible si no partimos del
análisis del primero. Entre los mismos sí, consideramos que no puede
haber divorcio, sino por el contrario, estrechas relaciones. (En el
segundo curso volveremos sobre este tema).
determinada, así por ejemplo: Derecho Civil; Derecho Administrativo; Derecho

Penal, Derecho Mercantil, etc.
La categoría "adjetivo" deriva del latín adjectivus, que equivales a

agregado y se refiere a lo que no tiene existencia independiente.
También, se llama adjetivo, a la palabra que se agrega al sustantivo para

designar una cualidad, o determinar o limitar la extensión del mismo.
El Derecho Adjetivo entonces, es el conjunto de normas que regulan el

proceso: también, son las reglas que determinan la actividad de los tribunales en su
función de proteger derechos y administrar justicia.
Es decir, el Derecho Adjetivo o Procesal regula las formas empleadas para

el ejercicio de los derechos materiales.
El Derecho Sustantivo hace referencia al ordenamiento jurídico material, y

también es denominado Derecho material o determinador. El Derecho Adjetivo o
Procesal se refiere al ordenamiento jurídico procesal, y también es llamado Derecho
Instrumental, Derecho Formal, Derecho de Trámites, Derecho Sentenciador y
Derecho de Acompañamiento. Veamos los ejemplos: los códigos de Derechos Civil y
Derecho Penal forman parte del Derecho Sustantivo o Material; los códigos de
Derecho Procesal Civil y Derecho Procesal Penal, contienen el Derecho Adjetivo o
Procesal.
4. Derecho Positivo y Derecho Natural
Antes se ha estudiado el Derecho Positivo a la par del Derecho Vigente con el

fin de establecer la diferencia entre tales ordenamientos. Ahora se tratará de analizar
la diferencia entre el Derecho Positivo (aquél Derecho creado por el legislador estatal)
y el Derecho Natural, entendiéndose por tal, en términos gene-rales, aquél Derecho
intrínsecamente justo que existe al lado o por encima del Derecho Positivo o Humano
(o Estatal, como antes dijimos).
Debe destacarse que el problema del Derecho Natural ha sido muy debatido
por los juristas.
El vocablo natural deriva del latín naturalis y se refiere a lo producido en el

mundo sin intervención del hombre.
Algunos autores definen el Derecho Natural como el conjunto de normas

universales y eternas conformes a la naturaleza humana. Para otros, es aquél Derecho
que no ha sido creado por el Juez ni por el Legislador ni por la sociedad, sino que
tiene una existencia anterior e independiente de los mismos.
En relación con el problema del Derecho Natural, en la Ciencia Jurídica

existen dos posiciones61:
1) La corriente monista, que sostiene que no hay más Derecho que el creado por
el Estado. La misma es defensora del Positivismo Jurídico.
2) Los partidarios del dualismo jurídico, en cambio, aceptan la existencia de

dos sistemas normativos que por su misma diversidad, pueden incluso entrar
en conflicto. La diferencia entre ambos consiste en el distinto fundamento de
su validez. Esos dos Derechos son el Derecho Natural, cuyo valor depende de
su contenido, y es el Derecho intrínsecamente justo (vale por sí mismo); el
otro, es el Derecho Positivo, cuya validez depende exclusivamente de que
haya sido aprobado por el Estado de conformidad con las reglas establecidas
para la creación de las leyes. Es decir, el Dere-cho Positivo tiene únicamente
un valor formal, y para apreciar su validez no se toma en consideración la
justicia o injusticia de su contenido. En consecuencia, frente al Derecho cuya
validez es puramente formal, sostiene que existe otro que es el Derecho
Natural, cuya validez no depende de elementos extrínsecos, sino de que sea
realmente justo.
Por tal razón sostienen, que el Derecho Natural es el único Derecho auténtico
y que el Derecho Positivo sólo se puede justificar en la medida en que realice
los dictados de aquél, que le sirve como un modelo o paradigma.
En realidad, en cuanto al concepto del Derecho Natural, la historia del

pensamiento jurídico demuestra que se ha dado una gran variedad de
concepciones que dependen, en última instancia, del sentido en que los
teóricos emplean la voz "naturaleza". Todos coinciden en aceptar la tesis
del dualismo jurídico, pero difieren en cuanto al sentido que debe darse a la
palabra naturaleza.
61
En el último año de la carrera se estudiará la cátedra
Filosofía del Derecho, y en la misma se volverá a tocar este tema,
pero ya bajo otros ángulos de análisis.
A continuación, se analizarán brevemente las distintas concepciones que se

han dado con el transcurso del tiempo acerca del Derecho Natural, tomando
como referencia el uso o concepto de la categoría naturaleza.
Concepción Biológica (Tesis del sofista Calicles)
Se considera la más primitiva de las doctrinas en torno al Derecho Natural.

Calicles consideraba que la palabra naturaleza debía ser tomada en un sentido
biológico. Según él, el Derecho Natural es el que se ajusta a la naturaleza, tal como se
da en la realidad biológica. En consecuencia, el Derecho Positivo, en cambio, aparece
como un producto convencional, es decir, como una creación del hombre.
Cada uno de los dos órdenes refleja un diferente criterio de justicia. En el de

la Ley, lo justo estriba en la igualdad. La justicia natural, por el contrario, consiste en
el predominio de los fuertes sobre los débiles. Esta última es la genuina, porque sólo
ella concuerda con las desigualdades y privilegios que la naturaleza ha creado. Según
la tesis de Calicles, el fundamento del Derecho radica en el poder.
Concepción Teológica (Tesis de Sócrates)
Con Sócrates, la idea del Derecho Natural adquiere un nuevo sentido. Para
este pensador, el Derecho Natural tiene su fundamento en la voluntad divina, y
distingue entre las leyes escritas o Derecho Positivo creado por el hombre, y las leyes
no escritas, establecidas por la divinidad. La enseñanza de Sócrates se reflejó en las
obras de teatro del gran poeta trágico griego, Sófocles, quien en la respuesta que da
Antígona al tirano Kreón, cuando éste le pregunta si es cierto que ha dado sepultura al
cadáver de Polínice a pesar de su prohibición, contestándole que lo ha hecho porque
por encima de esa ley escrita, existen las leyes no escritas e inmutables de los dioses,
que valen más que las leyes de los hombres, simples mortales62.
Concepciones Sociológicas (Tesis de Aristóteles)
Otros autores entienden el concepto de naturaleza en su sentido socioló-gico,

es decir, como naturaleza social (o sociabilidad natural del ser humano). Bajo esta
concepción (sociológica) del Derecho Natural, se pueden agrupar todas las teorías que
buscan el fundamento y origen de éste en los atributos que el hombre posee como
"animal político"63.
62
Cfr.: Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del
Derecho, Capítulo IV.
Escuela Clásica del Derecho Natural. (Esta comprende autores

pertenecientes a los siglos XVII y XVIII). La misma recoge la vieja idea defendida en
la época de Sócrates por los sofistas griegos, de que el verdadero Derecho tiene su
fundamento en la naturaleza, por lo cual representa frente a los ordenamientos
positivos, un conjunto de principios eternos e inmutables. Sólo que en estas teorías, la
noción de naturaleza es concretamente referida al ser humano (naturaleza humana).
Se parte de la convicción de la unidad esencial de la especie humana y se pretende
descubrir los rasgos constantes de aquella para desprender de tal estudio los principios
universalmente válidos del Derecho Natural.
Concepción racionalista. Esta es una variante de la Escuela anterior. De

acuerdo con la misma, la naturaleza en que el Derecho Natural tiene su fundamento,
es la razón del hombre. En consecuencia, el Derecho Natural es el que el hombre
descubre en su propia razón.
Concepción Objetivista. Señala que el fundamento del Derecho Natural

radica en "determinados valores objetivos" u objetos ideales cuya existencia no
depende de los juicios estimativos de los hombres. El Derecho Natural es en
consecuencia, un orden jurídico intrínsecamente valioso, en tanto que el Derecho
Positivo vigente sólo vale por su forma.
Tesis del Derecho Natural de contenido variable (Rudolf Stammler)
Hoy día, los partidarios del dualismo normativo sostienen la existencia del
Derecho Natural, pero no como un sistema acabado de principios inmodificables y
perennes, paradigma o modelo de todo Derecho Positivo, válido en todos los tiempos
y lugares, sino que prevalece el concepto - del filósofo Rudolf Stammler - del
Derecho Natural de contenido variable.
En efecto, Stammler considera que la idea o el concepto formal del Derecho

Natural, es universal y se ha dado en todos los tiempos y lugares, pues pertenece a las
categorías del pensamiento humano. Sin embargo, el contenido de ese Derecho
Natural, o sea, la solución justa de una determinada situación concreta, puede variar
de tiempo en tiempo y de lugar en lugar.
En otras palabras, esta corriente del pensamiento ve en el Derecho Natural la

regulación justa de cualquier situación concreta, presente o venidera, y admite, por
63
Recordemos, al respecto, las ideas de Aristóteles cuando
estudiamos la unidad II, sub-tema "Sociedad y Derecho: Sentido
Instrumental del Derecho para la Vida Social".
ende, la variedad de contenido del mismo Derecho en relación con las condiciones y
exigencias, siempre nuevas, de cada situación especial; sin que lo dicho implique la
negación de una serie de principios supremos, universales y eternos, que valen por sí
mismos y deben servir de inspiración o pauta para la solución de los casos singulares
y la formulación de las normas a éstos aplicables.
De acuerdo con la tesis de Stammler, el Derecho Natural no puede ser

codificado o formulado, porque ello supondría el conocimiento previo de cada uno de
los casos susceptibles de regulación.
En otros términos, un código perfecto tendría que encerrar tantas normas

como situaciones particulares, lo cual es imposible. Por otra parte, sólo podría ser
obra de un legislador absolutamente sabio y providente. (La instauración de un
Derecho Natural así concebido es sólo una aspiración jamás lograda por completo).
Este concepto moderno del Derecho Natural tiene relación con la diferencia
que hace Aristóteles entre Justicia y Equidad64. Debe también tenerse presente, que
contemporáneamente existen el concepto de "Derechos Humanos", tutelados por
varios instrumentos o tratados universales y regionales. Así por ejemplo, existen dos
Cortes que tratan de proteger los derecho humanos de los ciudadanos frente a los
Estados, una en Europa (Estrasburgo) y otra en América (en San José de Costa Rica;
a ésta se le conoce como "Corte Interamericana de Derechos Humanos").
5. Combinación de los Conceptos Fundamentales de Derecho Formal-mente

Válido, Derecho Intrínsecamente Válido y Derecho Socialmente Válido65
64
Cfr,: Eduardo García Máynez : Introducción al Estudio del
Derecho, Págs. 49 supra, y Págs 373, Op. cit.
65
Esta combinación de conceptos es conocida como la "Teoría
de los Tres Círculos", en la obra de Don Miguel Villoro Toranzo,
A manera de conclusión puede decirse que hoy día,, las acepciones más
aceptadas y que se prestan a menos equívocos, son las de Derecho Intrínsecamente
Válido (para designar al Derecho Natural); Derecho Formalmente Válido (para
designar al Derecho creado o reconocido por la autoridad competente del Estado); y
Derecho Socialmente Válido - Derecho positivo, según la terminología del profesor
García Máynez - (para hacer referencia al Derecho que goza de mayor o menor
eficacia o cumplimiento).
Dice el profesor García Máynez66, que estos tres conceptos fundamentales

pueden combinarse, dando lugar a siete (7) posibilidades distintas.
Aparentemente, esta combinación de conceptos jurídicos presenta su
problemática en cuanto a su intelequia se refiere; decimo aparentemente, porque en
realidad su comprensión es asequible, siempre y cuando se haga un estudio
concienzudo de la misma. Con la explicación del catedrático, el problema de
comprensión se verá disminuido.
Veamos la combinación:
Círculo A: Derecho Formalmente Válido (o Estatal).
Círculo B: Derecho Intrínsecamente Válido (o Natural).
Círculo C: Derecho Socialmente Válido (o Eficaz).
Nota bene: para evitar equívocos y facilitar la comprensión, nosotros
hemos preferido identificar los círculos con las letras A, B y C, además de
graficar cada una de las siete posibilidades que resultan de la combina-
ción de los tres conceptos jurídicos enunciados. Aclaramos que los círculos
no sombreados implican la exclusión del o de los círculos sombreados.
I. Derecho formalmente válido, sin eficacia o cumplimiento (o

positividad para García Máynez) ni valor intrínseco
Dice el profesor García Máynez, que esta hipótesis sólo es admisible en

relación con preceptos jurídicos aislados. Así dice un precepto legal, expedido de
citada al final.
66
Los conceptos y los ejemplos los hemos tomado
principalmente de la obra del profesor García Máynez. No obstante,
debido al grado de abstracción de algunas de las posibilidades a que
da lugar la combinación, hemos preferido interpretarlas con un
lenguaje más sencillo y concreto, alimentándolas también con más
ejemplos para una mejor comprensión de la teoría.
acuerdo con todos los requisitos formales que la Constitución establece, es Derecho
vigente, aún cuando sea injusto y no sea cumplido ni aplicado.
Como ejemplo en nuestro caso, se puede citar la disposición contenida en el
Reglamento de Policía que obliga a los jefes políticos a presentarse a su despacho con
la indumentaria adecuada, es decir, de levita y con bastón.
II. Derecho intrínsecamente valioso, dotado además de vigencia o validez

formal, pero carente de eficacia o cumplimiento (o positividad en la
terminología de García Máynez).
Es el caso de normas legales justas, que no son cumplidas por los
particulares ni aplicadas por el poder público. Pero su obligatoriedad no queda
destruida - dice Máynez - por el hecho de su inobservancia.
Como ejemplo se puede citar, el caso de los términos o plazos señalados en el
Código de Procedimiento, para que los jueces y magistrados emitan sus resolu-ciones,
fallos o sentencias. Estas normas o preceptos se corresponden con princi-pios
intrínsecamente valiosos, como aquél que señala que no haya justicia retardada o
tardía. Son vigentes, en tanto no han sido abrogadas, (forman parte de los Códigos de
Procedimiento Civil y de Instrucción Criminal). No obstante, carecen de efica-cia, es
decir, no se cumplen, pues de facto, los jueces y magistrados muchas veces resuelven
o fallan los casos fuera de los términos previstos en dichos cuerpos de leyes.
III. Derecho intrínsecamente válido, no reconocido por la autoridad política

y desprovisto de eficacia (o positividad, para García Máynez).
En otras palabras: es el caso de normas o principios jurídicos ideales que el

legislador no ha sancionado, y que tampoco tienen positividad (o eficacia).
Es este el caso de ciertos ideales jurídicos o paradigmas jurídicos, que sirven
como pautas para la valoración del Derecho positivo, y que aunque se consi-deran
como un ideal de justicia, aún no han sido incorporados al Derecho vigente ni gozan
todavía de eficacia o cumplimiento. Quizás como ejemplo tenga cabida el caso, o
mejor dicho, la reducción de la jornada laboral de las empleadas domésticas a ocho
(8) horas diarias. Sabemos que estamos en presencia de un ideal, sólo existe un ideal o
principio de justicia, ya que tal disposición normativa no se encuentra regulada por el
legislador, ni tampoco lo acata la sociedad, especialmente los empleadores o patronos
de las domésticas.
Así el Código del Trabajo de nuestro país, por ejemplo en el capítulo II, "De
los Servicios Domésticos", regula o dispone en el Arto. 134 que "el trabajo de los
domésticos no estará sujeto a jornada de trabajo, pero gozarán de un descanso
absoluto mínimo de diez horas diarias, de las cuales ocho han de ser nocturnas y
continuas". Claro que después hubo una modificación por el Decreto 719 publicado
en el Diario Oficial nicaragÜense "La Gaceta", No. 99 del 9 de Mayo de 1981, en el

sentido de establecer una jornada de diez (10) horas de trabajo efectivo.
Pero interpretemos el Arto. 134 sin modificaciones: dice que "el trabajo de
los domésticos no estará sujeto a jornada de trabajo", significando que a criterio
del patrón o empleador, como le queramos llamar, pueden laborar no 6, 7 ni 8 ó 10
horas diarias, sino hasta 14 horas inclusive. La Ley no lo prohíbe, y si no lo prohíbe,
lo permite. Más adelante reza el artículo que comentamos: "pero gozarán de un
descanso absoluto mínimo de diez horas diarias, de las cuales ocho han de ser
nocturna y continuas". Volviendo a la primera parte del artículo 134 podemos
interpretar que si deben gozar de un descanso absoluto mínimo de diez horas diarias
deben laborar el resto del día, es decir, las catorce horas restantes, que podrían
comprenderse, por ejemplo, de las siete de la mañana a las nueve de la noche,
descansando en consecuencia, de nueve de la noche, a siete de la mañana. Ahora,
regresemos con García Máynez.
Aún cuando estos paradigmas no sean cumplidos - dice - conservan la

dignidad de todo paradigma y sirven como pautas a la valoración del Derecho
positivo. Tanto el legislador como los jueces o tribunales, encargados de resolver los
casos jurídicos que la vida presenta, pueden y deben volver los ojos hacia tales
principios, ya sea para la reforma de la legislación en vigor, ya para colmar los vacíos
que la ley presenta. En esta última hipótesis, adquieren, a un tiempo, eficacia y
validez formal. Es decir, son fuentes reales en las que pueden beber tanto el legislador
como los jurisconsultos y los jueces.
IV Derecho formalmente válido, sin valor intrínseco, pero provisto de

eficacia (o positividad, para García Máynez).
Este caso se presenta - dice García Máynez - por ejemplo, cuando una ley o
una costumbre (oficialmente reconocida), son injustas. Aún cuando tal cosa ocurra, la
ley o la costumbre subsisten como tales, al menos desde el punto de vista del Estado.
Como ejemplo ilustrativo puede citarse la presencia de las denominadas
normas de simple procedimiento que hacen referencia a simples trámites proce-sales;
dichas normas forman parte del ordenamiento jurídico positivo vigente de un Estado,
y además de ello, poseen una eficacia fáctica, mas no responden a principios
intrínsecamente justos. En este ejemplo, observamos que no existen sujetos o personas
lesionadas o agraviadas; caso contrario sucede por ejemplo, si analizamos el régimen
institucionalizado del Apartheid, en Africa del Sur, por todos nosotros conocido.
Estamos aquí en presencia, no sólo de una ley o de un Derecho injusto, que se cumple
aún en contra de la voluntad de las mayorías nativas y por la constante presencia del
Estado, sino más bien de un sistema jurídico-político marcadamente injusto,
reprobado y condenado incluso por Naciones Unidas.
Veamos algunos artículos ilustrativos.
Arto. 34: La persona evidentemente blanca que esté casada con una
persona africana o de color o cohabita con ella, se incluye en el grupo africano o
de color, según el caso.
Arto. 59: La persona blanca que viva en una ciudad y emplee a un

africano para que realice tareas de carpintería, albañilería, instalación eléctrica y
otras clasificadas como especializadas y por tanto reservadas para miembros de
la raza blanca, debe tener una exención especial concedida por el Ministerio del
Trabajo. El empleador que no haya obtenido esa excención comete un delito
reprimido con multa de hasta 200 Rands67 o prisión de un año, o ambas cosas.
Arto. 67: Al africano le está prohibido efectuar trabajos especializados

en la industria de la construcción de cualquier ciudad de la Sudáfrica Blanca;
pero un hombre blanco puede ser empleado en trabajos especializados de una
aldea africana como supervisor de los africanos que estén trabajando en una
construcción.
Arto. 103: El estudiante africano que asista a tan sólo una clase de un
curso de la Universidad de El Cabo sin permiso especial del Ministro de
Educación Bantú es culpable de un delito reprimido con multa de hasta 200
Rands o prisión por seis meses68.
Arto. 107: Si un negro se sienta en un banco en parque público

destinado al uso exclusivo de los blancos como manera de protestar contra las
leyes del Apartheid, comete un delito reprimido con multa de hasta 600 Rands o
prisión por tres años, o pena de hasta diez azotes o dos castigos a la vez de los
tres posibles.
Arto. 116: Los matrimonios entre blancos y personas de color, asiáticos

o africanos están prohibidos. Si un funcionario competente celebra un
67
El Rand es la unidad monetaria sudafricana, que equivale
aproximada-mente, a 1.20 dólares de los Estados Unidos de
América.
68
La Universidad de El Cabo es una institución de estudios
superiores para personas de raza blanca.
matrimonio entre un blanco y una mujer de color que se ha hecho pasar

falsamente por blanca, el matrimonio es nulo y sin valor.
Estas normas son injustas y discriminatorias porque:

- Los Artos. 34 y 116 violan el derecho natural que tiene toda
persona de constituir una familia.
- Los Artos. 59 y 67 violan el derecho que toda persona tiene
de desempeñar un trabajo u oficio.
- El Arto. 103 es violatorio del derecho a la educación.
- El Arto. 107 lesiona el derecho de reunión y de libre

locomoción.
V. Derecho eficaz (o positivo, para García Máynez) formal e

intrínsecamente válido.
La realización de tal desiderátum no es sólo perseguida por los partidarios del

Derecho Natural, sino que constituye - normalmente, al menos, aclara el profesor
García Máynez - una aspiración al autor de la ley. Este no puede, sin embargo, hacer
depender la fuerza obligatoria de sus mandatos de la concordancia de los mismos con
las exigencias de la justicia, ni menos aún facultar a los particulares para que
condicionen en tal sentido su obediencia. Por ello reclama un sometimiento
incondicional, y formula los preceptos legales de manera imperativa.
Estamos entonces en presencia del Derecho ideal, es decir, del Derecho que
reúne las características de eficacia, vigencia y validez intrínseca. En términos más
sencillos, constituyen normas ideales en tanto que son dictadas o creadas por el
legislador estatal, y que además, responden a los ideales de justicia, por cuya razón la
sociedad los acata. Recordemos que las constituciones políticas tienen catálogos muy
buenos de derechos justos, pero son ineficaces. Si se acataran tales disposiciones
beneficiando a la sociedad, entonces sí estaríamos en presencia real de ese Derecho
Justo, al que el Estado ha puesto su sello de reconocimiento, y que la sociedad y el
Estado mismo cumplen.
VI. Derecho intrínsecamente válido, eficaz (o positivo, según García Máynez)

pero sin validez formal.
Esta hipótesis corresponde a reglas consuetudinarias no reconocidas por el

Estado, cuyo contenido es intrínsecamente valioso. Esta posibilidad - dice Máynez -
existe tanto desde el punto de vista de la doctrina del Derecho Natural como desde el
que adopta la teoría romano-canónica.
Como ejemplo se podría citar el caso de la costumbre de dotar a las hijas,

existente en ciertos Estados o pueblos europeos. Tal caso constituye una simple
costumbre que no se ha transformado en Derecho vigente, aunque se cumpla y no deje
de responder a ciertos principios de justicia.
Otro ejemplo que quizás tenga cabida para esta hipótesis, sería la costumbre
casi generalizada en determinadas circunscripciones geográficas de la región
septentrional de nuestro país, por ejemplo en la zona de Las Segovias, según hemos
podido constatar in situ, de ofrecer café o té, alimentos, etc., a los transeúntes, aunque
éstos sean desconocidos o extraños en la zona. Como podemos analizar, se trata de
reglas consuetudinarias, que no son impositivas o reconocidas por el Estado, pero que
responden a una máxima cristiana (iusnaturalismo) que manda que se le brinde
hospitalidad a las personas en el sentido de dar de beber al sediento, y de comer al
hambriento.
VII. Derecho eficaz - consuetudinario - (o positivo, para García Máynez), sin

vigencia ni validez intrínseca.
Puede ocurrir que a una práctica social injusta, no reconocida por el poder
público, se halle vinculada la opinio iuris seu necessitatis (...). En este caso existe
una discrepancia entre la convicción subjetiva de la obligatoriedad de la costumbre y
el contenido de la práctica consuetudinaria (...). La costumbre injusta carece de valor
intrínseco, aún cuando los que la practican abriguen la convicción de que realizan la
justicia.
Las reglas consuetudinarias - que el Estado no admite - carecen, oficial-

mente, de significación jurídica. Desde el punto de vista del poder público, no son
normas, sino hechos desprovistos de obligatoriedad, y el carácter normativo que
puedan tener, sólo tiene la explicación que ofrece Georg Jellinek: que la repetición de
determinadas formas de comportamiento acaban por engendrar, en la conciencia de
quienes la practican, la idea de que son obligatorias. Se trata del llamado por Jellinek,
fenómeno de la fuerza normativa de los hechos y que, en su sentir, aclara la
transformación paulatina de lo normal en lo normativo. En el orden psicológico, este
fenómeno ha sido bien observado.
Como ejemplo de esta última hipótesis podría resultar la práctica de

ciertascostumbres - como el cobro por practicar o realizar las notificaciones y otros
actos judiciales o administrativos, que constituye una práctica social injusta - que se
forman al margen del sistema jurídico y que no responden a ningún principio de
justicia ni han sido incorporadas al Derecho positivo vigente.
Análisis del concepto de Derecho, expuesto por

Don Miguel Villoro Toranzo69.
Para concluir con esta unidad, es bueno analizar la definición del Derecho,
dada o elaborada por el jurista mexicano Don Miguel Villoro Toranzo, profesor de la
Universidad Iberoamericana.
El concepto o definición del Derecho dado por el Profesor Villoro Toranzo, es

éste:
"El Derecho es un sistema racional de normas sociales de conducta,

declaradas obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los
problemas surgidos de la realidad histórica".
Veámoslo en detalles:
Es un sistema racional, porque se refiere a un ordenamiento de diversas

normas, construido por la razón. Para que haya sistema, no debe haber contra-dicción
entre las diversas disposiciones que lo componen.
De normas de conducta. Es decir, de reglas que expresan un deber ser. Son

normas dirigidas a sujetos dotados de una voluntad libre, que pueden elegir entre la
observancia o la inobservancia.
Sociales. Es decir, son bilaterales, que nacen del hecho social, y están
dirigidas al bien común de la sociedad.
Declaradas obligatorias por la autoridad. La declaración de obligato-riedad

se puede hacer en forma expresa y pública, en cuyo caso se le denomina
promulgación, o en forma tácita, por la opinio iuris seu necessitatis que acompaña
toda costumbre jurídica. Las normas del Derecho deben poseer validez extrínseca o
formal.
Por considerarlas soluciones justas. Aquí se señala a la justicia como

fuente que determina el contenido de las normas jurídicas. Todo Estado considera que
sus ordenamientos deben ser justos y los defiende como tales ante sus súbditos. Se
69
Cfr.: Pág. 109 y sigs.de la obra "Introducción al Estudio del
Derecho" de Miguel Villoro Toranzo, Op. cit.
dice que el Estado "considera" justas, no que sean justas dichas soluciones, pues
existen caos en que no lo son. La Justicia es un fin perseguido por el Derecho.
A los problemas. Porque el fin práctico del Derecho consiste en la solución

de los problemas o conflictos de intereses que se plantean en el seno de la sociedad.
Surgidos de la realidad histórica. Porque los conflictos provocados por los

datos ordenables (o la realidad histórica) constituyen la segunda fuente del Derecho.
Es decir, la realidad física, sociológica, política, económica, etc. existente en un
momento determinado de la historia del hombre.
GUIA DE ESTUDIO
UNIDAD IV
OBJETIVOS
a. Analizar y retener todas y cada una de la acepciones del vocablo Derecho,

incluyendo sus relaciones y sus diferencias.
b. Valorar la relación existente entre el Derecho Positivo y el Derecho Natural.

c. Analizar las relaciones entre el Derecho Objetivo y el Derecho Subjetivo.
d. Ejercitar el conocimiento a través del estudio práctico de la "Teoría de los

Tres Círculos" del profesor García Máynez.
e. Fijar las diferencias entre el Derecho Sustantivo o Material, y el Derecho

Adjetivo o Procesal.
Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo. Relación entre ambos.
- ¿Qué entiende Ud. por Derecho Objetivo y qué por Derecho Subjetivo?.
- ¿Cuál es la relación que entre los mismos existe?.
Derecho Vigente y Derecho Positivo.

- ¿Cuál es el concepto de vigencia?.
- Elabore un concepto de Derecho Vigente.
- Analice las explicaciones que del concepto "positividad" da Don Carlos José
Gutiérrez en sus dos sentidos. ¿Cuál es el criterio que en este caso a nosotros
nos interesa?. ¿Por qué?.
- Analice las razones expuestas por Don Antonio Sánchez de Bustamante y

Montoro en el sentido de denominarle "Derecho Estatal" al "Derecho
Positivo".
- En conclusión, ¿cómo se puede concebir el Derecho Positivo?.
- ¿Són sinónimos los vocablos Derecho Positivo y Derecho Vigente?.
- ¿En qué radica la diferencia entre el Derecho Positivo Vigente y el Derecho

Positivo no Vigente?.
- ¿Es posible afirmar que todo Derecho Positivo es Vigente?. Fundamente su

respuesta.
- ¿Es posible afirmar que no todo Derecho Positivo es Vigente?. Razone.
- ¿Es posible afirmar que todo Derecho Vigente es Positivo?. Razone.
- ¿Es posible afirmar que todo Derecho Vigente es Positivo, más no todo
Derecho Positivo es Vigente?. Razone.
Derecho Sustantivo o Material y Derecho Adjetivo o Procesal.
- ¿Cuál es la diferencia y la relación entre ambos?. Observe algunos códigos y

ubíquelos o clasifíquelos dentro del Derecho Sustantivo, o bien dentro del
Adjetivo, en su caso.
Derecho Positivo y Derecho Natural.
- El análisis de estos conceptos será retomado con posterioridad en las cátedras

de Filosofía del Derecho.
- ¿Cómo puede definirse el Derecho Natural?. Consulte un diccionario jurídico.
- Analice las dos posiciones que existen en la Ciencia Jurídica en torno al

problema del Derecho Natural. ¿Qué sostienen los partidarios del dualismo
jurídico?. ¿Cuál es el fundamento de validez del Derecho Positivo?.
- Analice las distintas concepciones sobre el Derecho Natural.
Tesis del Derecho Natural de contenido variable.
- Aquí se hace referencia al concepto moderno de Derecho Natural, según

Rudolf Stammler.
- ¿En qué radica quid de la tesis de Stammler?. Compare con distintas

concepciones sobre el Derecho Natural, Vistas con anterioridad.
Teoría de los Tres Círculos.
- Analice los ejemplos de cada una de las posibilidades. De ser posible,

aliméntelas con más ejemplos. Preste atención a las explicaciones dadas por
el profesor.
Análisis del concepto de Derecho, expuesto por Don Miguel Villoro Toranzo
- Lea dicho concepto y analícelo reflexivamente y en detalles.
UNIDAD V
LAS FUENTES DEL DERECHO
Noción de Fuentes del Derecho.
El vocablo fuente es sinónimo de origen de una cosa. También se entiende

por tal, el lugar de donde emana o emerge algo.
Los hombres siempre se han hecho estas interrogantes: ¿Quién es el autor de

la norma? ¿Quién posee la potestas normandi?, es decir, ¿en quién reside la facultad
de crear las normas? ¿Cuál es la fuente de producción de las normas jurídicas?
¿Cuál es su génesis?.
En un sentido amplio y filosófico, el profesor italiano Giorgio del Vecchio

explica que la fuente primera e inagotable del Derecho es "el espíritu humano", por
cuanto el Derecho, como todos los productos de la cultura humana, es una obra del
hombre.
No obstante, en esta unidad se empleará la noción de fuentes para referirnos a

los procesos a través de los cuales se manifiesta el Derecho.
Criterios de Clasificación.
Los autores difieren en el punto relacionado con la clasificación de las fuentes

del Derecho. En esta unidad, sin embargo, seguiremos los criterios de dos eruditos
jurisconsultos de habla hispana: el del ilustre profesor Don Luis Recaséns Siches70, y
el del eximio Doctor Don Eduardo García Máynez71. El primero habla de fuentes
originarias y derivadas, en tanto que el Doctor García Máynez prefiere clasificarlas en
formales, reales o materiales, e históricas o de conocimiento.
También nos auxiliaremos, entre otros, del Profesor Abelardo Torré72.
Fuentes Formales, Reales e Históricas (Criterio del Doctor García

Máynez).
Dice el Doctor García Máynez73, que en la terminología jurídica, la expresión

"Fuentes del Derecho" tiene tres acepciones: Formales, Reales o Materiales e
Históricas o de Conocimiento.
Las Fuentes Formales.
Son los procesos formales a través de los cuales se crean las normas jurídicas
que el Estado reconoce como válidas. Para el profesor García Máynez, la idea de
proceso implica la de una sucesión de actos o de momentos, y en consecuencia, cada
fuente formal del Derecho está constituida por diversas etapas que se suceden unas a
otras y que deben realizar determinados supuestos. Las fuentes formales del Derecho
positivo son - dice - :
70
Cfr.: Introducción al Estudio del Derecho, Op. cit.
71
Cfr,: Introducción al Estudio del Derecho, Op. cit.
72
Cfr.: Introducción al Derecho, Op. cit.
73
Op. cit.
a) La Legislación o Proceso Legislativo;

b) Las Costumbres, creadas por el Proceso Consuetudinario; y
c) La Jurisprudencia, que se manifiesta a través del Proceso Jurisprudencial.
El estudio de estas fuentes corresponde a nuestra cátedra, y sobre las mismas

volveremos páginas adelante.
Las Fuentes Reales o Materiales.
Son los factores o elementos (sociales, económicos, políticos, etc.), que

determinan el contenido de las normas jurídicas. Es decir, son los fenómenos,
necesidades o problemas de carácter social que dan lugar al nacimiento de las normas
jurídicas. Es precisamente para tratar de resolver dichos problemas, que el legislador
dicta sus normas. Por ejemplo, la Legislación Laboral ha sido dictada a raíz de la
aparición del Régimen de Salarios como consecuencia de la industria-lización y de la
formación del proletariado. El estudio de estas fuentes corresponde a la Sociología
Jurídica o a la Filosofía del Derecho, más que a la Introducción al Estudio del
Derecho.
Las Fuentes Históricas o de Conocimiento del Derecho.
Son todos aquellos documentos (inscripciones, papiros, libros, tablas,

códigos, etc.) que permiten conocer el texto de una ley o de un ordenamiento jurí-dico.
Por ejemplo, el Digesto, el Código de Justiniano y las Novelas, son fuentes del
conocimiento del Derecho Romano; el "Código de las Siete Partidas", del Dere-cho
Hispánico; las Cédulas Reales dictadas por la Corona Española para sus colonias de
América, constituyen una fuente del conocimiento del Derecho Indiano. El estudio de
estas fuentes corresponde con más propiedad a la Historia del Derecho.
Fuentes Originarias y Derivadas (criterio del Dr. Recaséns Siches)
Las Fuentes Originarias del Derecho.
Para este iusfilósofo74 la producción originaria es aquella en que se crea la

norma fundamental de un orden jurídico, la cual da nacimiento a éste sin apoyo en
ninguna norma jurídico-positiva previa. Esto es lo que sucede por ejemplo, en el esta-
blecimiento de una organización jurídica nueva en un territorio no pertene-ciente a
ningún Estado; en la fundación de un nuevo Estado, y con la conversión de colonias
74
Nos referimos a Don Luis Recaséns Siches.
en nuevos Estados75; asimismo, la revolución, el golpe de Estado y la conquista

triunfantes.
Cuando surge un orden jurídico por primera vez, es decir, originariamente,

sin apoyarse sobre ningún otro orden positivo anterior, el nuevo orden representa una
"producción inicial", valga decir, surgen normas que no hallan su razón de validez
formal en otras normas positivas anteriores, porque éstas "no existen", y si
existieron, han perdido ya su validez y su vigencia; y por lo tanto, las que se crean
como nuevas constituyen "normas primeras". Tales "normas primeras" - dice
Recaséns Siches76 - no pueden aducir un fundamento de legitimidad jurídica, puesto
que no existe un ordenamiento previo, aunque sí pueden aducir otro tipo de
justificación: histórica, política, ética, iusnaturalista, etc.; en suma, un juicio de valor,
más no una legitimidad jurídica.
El problema no es tan trascendente cuando se trata de la creación de un nuevo

Estado, a diferencia de una ruptura violenta, o de una solución de conti-nuidad77 del
orden jurídico anterior
(Revolución, Golpe de Estado, Conquista).
La Revolución, el Golpe de Estado y la Conquista triunfantes
- que representan una violación del orden jurídico anterior - en muchos casos crean
"nuevo Derecho", originan un nuevo orden jurídico.
Ahora bien - sigue explicando el profesor Recaséns Siches78 - el reconoci-

miento o comprobación de que ha nacido un nuevo Derecho no implica necesaria-
mente en modo alguno, ni un juicio valorativo favorable a lo que haya creado la
Revolución, el Golpe de Estado o la Conquista triunfantes, ni significa muchísimo
menos que se tenga que bajar forzosamente la cabeza ante los hechos consumados.
Puede reconocerse que ha nacido un nuevo Derecho y estimar, sin embargo,

que por ser éste mucho menos justo que el precedente, se tenga el deber de hacer todos
los esfuerzos para derrocarlo, incluso acudiendo a la violencia. Es decir, se puede
75
Es decir, por razones de independencia.
76
Op. cit., loc. cit.
77
El lenguaje jurídico castizo o muy técnico, solución de
continuidad es sinónimo de ruptura, pero en el lenguaje jurídico es
preferible o más apropiado hablar de solución de continuidad.
78
Op. cit. loc. cit.
registrar la legalidad de hoy, y no obstante, en mérito de unas consideraciones

valorativas al servicio de una idea de Justicia, estimar que se deben hacer todos los
esfuerzos para derribar esa legalidad de hoy y sustituirla en el mañana por una
legalidad más justa, bien reanudando la de ayer, bien estableciendo otra nueva sobre
bases mejores.
Al respecto Don Luis Recaséns Siches, pero refiriéndose a los conflictos que
se suscitan entre la justicia y la seguridad, expresa:
"Pero cuando la desesperación por los males de la tiranía se hace inaguan-

table, entonces los pueblos pueden apelar al supremo recurso de la revolución. El gran
poeta dramático Schiller supo dar a esta idea una brillante expresión en su drama
Guillermo Tell: 'No! El poder de los tiranos tiene un límite. Cuando el oprimido no
logra en ninguna parte hallar justicia, cuando la carga se hace insoportable,
entonces mira al cielo con ánimo confiado, y hace descender de allí sus derechos
eternos, que brillan inmutables e inviolables como los astros mismos. Entonces
vuelve de nuevo el primitivo estado originario de natu-raleza, en el cual el
hombre está situado frente al hombre. Como último medio, cuando ya no se
dispone de ningún otro, se acude a la espada"79.
Párrafo aparte, Recaséns Siches expresa: "Sobre cuándo esta decisión

resulta acertada y justificada, es algo que no puede expresarse previamente en
una especie de cartilla casuística"80.
Sobre cuándo se iniciará una revolución social, es una pregunta - opinamos

nosotros - que tampoco tiene respuesta predecible, debido a la misma naturaleza
incognoscible del ser humano en cuanto a su manera de actuar se refiere. Esto nos
recuerda a uno de los más grandes genios científicos de la humanidad, Albert Einstein,
quien en respuesta a una pregunta oral de una niña, trasmitida por su madre en el
sentido de que "¿Cuándo terminaría todo?", Einstein escribió: "La Tierra lleva
poco más de mil millones de años de existencia. Por lo que respecta a la pregunta
de cuándo habrá de terminar, mi parecer es: Espera y lo verás!"81.
79
Cfr.: Luis Recaséns Siches, Introducción al Estudio del
Derecho, Pág. 139.
80
Op. cit. loc. cit.
81
Puede consultarse la interesante biografía de Albert Einstein,
entre otros grandes hombres que han dado valiosos aportes a la
humanidad.
Ahora, formalmente, el naciente orden jurídico es nuevo, porque tiene una

base de validez diferente de la que servía de cimiento al anterior. Ese orden jurídico
nuevo puede ser muy diverso del precedente en cuanto a su contenido, o por el
contrario, puede "conservar" muchas de las normas que integraban éste. Pero,
aunque suceda esto último, se trata de un nuevo orden, porque la razón de validez
formal de esas normas, que ya formaban parte del orden anterior, es, dentro del nuevo
orden, diferente de la que tenían en el presente: valen en el nuevo orden, porque el
poder triunfante en la revolución, en el golpe de Estado o en la conquista, las ha
aceptado como propias, y no en virtud del fundamento formal que tuviesen en el
régimen anterior (...).
Una vez que se ha derrocado y se ha destruido el ordenamiento jurídico

anterior - dice Recaséns Siches82 - queda la sociedad sin Derecho; y entonces, la
necesidad que crea este vacío es colmado por el nuevo Derecho que funda la
revolución, el golpe de Estado o la conquista. Y ya desde un punto de vista valo-rador,
puede resultar preferible aceptar el nuevo Derecho surgido de ese aconte-cimiento,
incluso cuando no se le considere bueno, que correr los riesgos de la ausencia de todo
orden jurídico, que son los riesgos de la anarquía y del caos social.
La Revolución. Planteamiento del tema83
Concepto. Derecho y Revolución
El vocablo revolución implica el cambio violento en las instituciones políticas

de una nación, pero es empleado en diversos sentidos, verbigracia, revo-lución
política, jurídica, cultural, artística, industrial, técnica, etc., y aunque en cada caso
82
Op. cit.
83
Sobre este tópico, seguiremos a Don Abelardo Torre,
(Introducción al Derecho, Pág. 404 y ss.).
tome sus caracteres propios, todos hacen referencia a cambios profundos en las
respectivas materias.
El presente estudio se refiere a la revolución política y sus efectos sobre el

ordenamiento jurídico, sin dejar de hacer un breve enfoque sociológico.
Los modos básicos de transformación de la vida social y jurídica se efectúan

a través de dos vías:
a) La evolutiva; y
b) La revolucionaria.
a) La marcha de la Sociedad es evolutiva, cuando se realiza gradual y

pacíficamente, y por lo que al Derecho respecta, hay evolución cuando la
transformación de las instituciones jurídicas se realizan siguiendo el
procedimiento establecido por el Derecho vigente para su propia reforma.
Es decir, hay evolución revolucionaria cuando se producen transfor-maciones

de manera pacífica y legal, las cuales traen aparejados profundos cambios en
la estructura económica, política y social vigente.
Como se observa, para que se produzcan transformaciones se prescinde del

conflicto bélico.
b) Transformación revolucionaria. La revolución puede concebirse como todo

fenómeno de violencia colectiva que tiene por objeto el cambio total del
régimen político-social vigente.
La revolución como fenómeno se conceptúa sobre la base de tres elementos:
1) Por la forma;
2) Por el protagonista; y
3) Por el fin.
1) Por la forma. Se utiliza la violencia contra los gobernantes por tratarse del
rasgo que la diferencia del cambio evolutivo. Esta violencia puede revestir
diversas graduaciones, y oscilar desde la que ocasiona torrentes de sangre,
hasta aquellas en que la fuerza actúa más como factor de intimidación que
como factor actuante. Por ejemplo, la revolución española de 1931.
2) Por el protagonista. Para que haya revolución es necesaria la presencia del

pueblo, es decir, debe tratarse de un movimiento colectivo. Por ello, los
levantamientos militares o de un grupo dirigente contra otro grupo que
detenta el poder para reemplazarlo en el mismo, no son revoluciones ni
políticas ni sociales, ya que el pueblo sólo tiene en ellas un rol espectante.
3) Por el fin. La revolución implica el cambio total del régimen político, social
y jurídico vigente. Ejemplo: Las revoluciones francesa, soviética, cubana,
china, nicaragüense, etc. La auténtica revolución no sólo aspira a un cambio
de los detentadores del poder político, sino también a un cambio institucional.
No obstante, debe tenerse presente que la revolución es un proceso social de
destrucción y construcción simultáneas.
Derecho a la Revolución
Este, es el derecho al cambio institucional, realizado violentamente por el

pueblo. A veces se le confunde con el derecho de resistencia a la opresión, que consiste
en el derecho de revelarse contra el despotismo y aun de derrocar a los déspotas,
sustituyéndolos por gobernantes que respeten las leyes.
Durante la época del absolutismo, cuanto todo el gobierno radicaba en el

monarca ("El Estado soy yo"), el derecho de resistencia a la opresión se manifestaba
como derecho al regicidio o al tiranicidio, puesto que si todos los males que padecía
un pueblo se debían en última instancia al Rey, la solución para que terminaran dichos
males, era el darle muerte. Debe destacarse que pensadores religiosos como Santo
Tomás, consideraban que el tiranicidio, más que "un dere-cho", constituía un
"auténtico deber". Pero, los derechos a la revolución y de resistencia a la opresión,
¿constituyen verdaderos derechos en el sentido técnico de la palabra?.
Dentro del Derecho Positivo, no se les reconoce como un Derecho, no sólo

por la imposibilidad práctica de reglamentarlos, sino también por significar la
violación del orden jurídico. Es decir, como hechos jurídicamente ilícitos que son,
constituyen verdaderos delitos, y como tales, son penados por la ley.
En conclusión, la palabra derecho aquí empleada, tiene un sentido figurado,

no jurídico, tratándose en realidad de un deber moral, o de un derecho que tiene su
fundamento en la soberanía del pueblo y en la personalidad moral del hombre.
Responsabilidad jurídica de los revolucionarios.

Por razones obvias, impera la doctrina del éxito, y en consecuencia, si una

revolución triunfa, sus autores son considerados héroes, quedando exentos de
responsabilidad penal debido al principio que reza que "nadie se castiga a sí
mismo"; por el contrario, si el movimiento fracasa, a sus autores se les considera
delincuentes, y son penados conforme a la ley, ya que continúa vigente el mismo
ordenamiento jurídico que ha sido violentado por los insurrectos.
Ahora, cuando se produce una victoria insurreccional, ésta trae como

corolario una ruptura en la continuidad del orden jurídico que sólo continúa rigiendo
si sus dirigentes lo permiten, pues la revolución es una fuente originaria del Derecho
que implica una nueva normativa fundamental, como se ha dicho antes.
El Derecho de la Revolución. Decretos Leyes..
Entiéndese por Derecho de la Revolución, aquellas normas jurídicas

emanadas del gobierno revolucionario, creadas con posterioridad al triunfo de una
revolución. La doctrina ha aclarado y establecido que una revolución es fuente
originaria de Derecho. En efecto, toda norma deriva su validez de otra norma
superior, porque el Derecho prevé y regula su propia transformación; pero en el
presente caso, ello no ocurre, y el Derecho de la revolución deriva su validez del hecho
mismo de la existencia de una revolución triunfante, entendiéndose por tal, aquella
que goza del asentimiento popular.
Se aclara - dice Torré84 - que producida una revolución, no queda, ipso facto,
derogado todo el régimen jurídico anterior, y que no es cierto que no haya Derecho
hasta que los gobernantes de facto lo dicten, sino que en realidad, lo que se produce es
una sustitución progresiva más o menos rápida, que suele comenzar por los objetivos
principales de la revolución, para extenderse después a otros aspectos.
Los Decretos-Leyes constituyen la principal fuente formal del Derecho

revolucionario, que poseen validez hasta su derogación, aunque se haya establecido la
normalidad constitucional, porque sólo dejan de tener vigencia (como toda Ley)
cuando son abrogados por otra Ley.
El jurista mexicano Rafael de Pina85 define los Decretos-Leyes como

aquellas disposiciones de carácter general redactadas en forma de Decreto, pero de
84
Op. cit. loc. cit.
85
Depina Vara, Rafael: Diccionario Jurídico, Ed. Porrúa,
México, 1978.
contenido que normalmente sería propio de la ley, dictado por el Poder Ejecutivo, en
circunstancias excepcionales y previa la autorización del poder legislativo.
Requisitos de validez del Derecho surgido originariamente.
Vamos a seguir aquí las reflexiones del ilustrado profesor Recaséns Siches86,
quien dice que no todo cuanto haga el poder triunfante en una revolución, golpe de
Estado o conquista, representa creación o nacimiento de nuevo Derecho. Para que se
pueda registrar una producción originaria de Derecho - sigue diciendo - son precisos
tres requisitos esenciales, a saber:
- Primero: Que el nuevo producto, que pretende valer como Derecho, posea
los caracteres o notas esenciales del concepto formalista de la juridicidad, es
decir, que no se trate de "mandatos arbitrarios".
Esto es, se necesita que no sean mandatos que sólo respondan al capricho
fortuito e imprevisible de quien dispone de la suprema fuerza, caprichos desligados de
toda regla general, ajenos a todo principio, sino que, por el contrario, es menester que,
fuera cual fuere su contenido, constituyen expresión de reglas generales que se
imponen como válidas para todos, obligando incluso a quien las dicta.
- Segundo: Para que el nuevo orden de normas sea considerado como

Derecho válido, es menester que en su conjunto consiga un reconocimiento o
una adhesión de la mayoría de la comunidad, cuya vida se propone regular;
es decir, que la resultante social de las voluntades esté de acuerdo con el
nuevo régimen, en virtud de una adhesión a él o de una simple tolerancia del
mismo, pero no por el mero influjo aplastante de la fuerza bruta.
- Tercero: Que el nuevo orden reconozca la dignidad de las personas humanas

individuales en tanto que personas, y por consiguiente, su autonomía. Al
respecto, Recaséns Siches hace una fuerte crítica a los sistemas fascistas o
totalitarios así como a los Estados esclavistas, a cuyos ordenamientos les
niega el carácter de jurídicos, es decir, de Derecho, en el sentido de que
niegan a la persona humana derechos elementales, como por ejemplo la salida
del país, la libertad de conciencia, etc., degradando su condición de seres
humanos y reduciéndolos, en consecuencia, a objetos o cosas al servicio de
una voluntad ajena87.
86
Op. cit.
87
Cfr.: Luis Recaséns Siches, Op. cit.
Las fuentes derivadas o formales del Derecho.
Aquí estamos en presencia de la denominada por Don Luis Recaséns Siches,

"Producción derivativa", la que lato sensu y según el mismo autor, "tiene lugar
cuando se crean normas, de acuerdo con lo dispuesto en un orden jurídico
positivo ya constituido, por las competencias o los órganos y según los
procedimientos establecidos en ese orden jurídico, verbigracia: las leyes
ordinarias dictadas por el poder legislativo que está consagrado por la
Constitución; los reglamentos decretados por las autoridades competentes para
ello; las cláusulas de los negocios jurídicos, como los contratos, testamentos, etc.;
las resoluciones administrativas, las sentencias pronunciadas por los tribunales
competentes según lo previsto en las Leyes, etc."88.
De otro lado, y hablando de las fuentes formales strictu sensu, las normas
jurídicas se manifiestan a través del proceso legislativo (la legislación), del proceso
consuetudinario (la costumbre), y del proceso jurisprudencial (la jurisprudencia). La
reunión de los distintos elementos formales que integran estos procesos, condicionan
la validez de las normas que se crean a través de ellos. En conse-cuencia, para que
una norma jurídica creada a través de estos procesos tenga validez formal, es
necesario que cumpla con todos los requisitos de carácter extrínseco que configuran
los citados procesos. Así, para que una ley creada a través del proceso legislativo sea
válida es conditio sine qua non89 que el legislador cumpla todas las formalidades
establecidas en la Constitución Política para la formulación de las leyes.
Como se puede observar, las fuentes formales no hacen referencia al

contenido de la norma ni a su validez intrínseca, sino que se ciñen únicamente a la
forma de creación de las normas. El contenido de las normas está determinado
por las fuentes reales, es decir, por los procesos históricos, sociológicos, políticos,
económicos, etc., que mueven al legislador a dictar una ley. Por ello se afirma, en
cuanto a la relación entre unas y otras, que las fuentes formales constituyen el
cauce o canal por donde corren o se manifiestan las fuentes reales. Al respecto,
Claude Du Pasquier - citado por García Máynez90 - dice que "el término fuente crea
una metáfora bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un río es llegar al
88
Sobre el proceso de creación de estas normas, volveremos
páginas adelante.
89
Significa "condición necesaria" o "condición indispensable".
No es correcto decir condición sine qua non, sino la frase original o
en latín.
lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la

fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las
profundidades de la vida social a la superficie del Derecho".
La Legislación. Sus etapas.
La Legislación es el proceso en virtud del cual uno o varios órganos del

Estado concurren a la formulación y promulgación de las normas jurídicas generales,
es decir, de las leyes.
Las leyes no son una fuente del Derecho, sino un producto o resultado del
proceso legislativo. Este es la principal fuente del Derecho en los países de Derecho
escrito, o sea, los que siguen el sistema continental del Derecho (Francia, Italia,
España) entre los cuales se encuentra Nicaragua.
Al respecto, el Dr. García Máynez, utilizando la metáfora de Du Pasquier,

dice que como la fuente de un río no es el agua que brota del manantial, sino el
manantial mismo, la ley no representa el origen, sino el resultado de la actividad
legislativa91.
En los países de Derecho no escrito (países anglosajones que siguen el

sistema del Common Law)92 la principal fuente de las normas jurídicas es el proceso
consuetudinario, cuyo resultado es la costumbre jurídicamente obligatoria. En
cambio, en Nicaragua (país de Derecho escrito), la costumbre es una fuente
secundaria o supletoria del Derecho, ya que sólo tiene fuerza legal cuando la ley se
remite a ella o cuando la misma ley le da ese valor.
Históricamente, la costumbre existió como fuente del Derecho antes que la

Ley, aún en los países de Derecho escrito. Pero en estos países, los esfuerzos se
encaminaron a transformar el Derecho creado por el proceso consuetudinario, en
Derecho escrito.
90
Op. cit.
91
A partir de aquí nos basamos - entre otros - principalmente
en la obra citada del Dr. García Máynez.
92
Common Law - del inglés - significa Derecho Común, y
entre otros, algunos países que siguen este sistema, son EE. UU.,
Canadá, El Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte,
algunas islas del Mar Caribe como Jamaica; y en Centroamérica,
Belice.
La tendencia creciente hacia la codificación del Derecho es una exigencia de

la seguridad jurídica. Pese a su espontaneidad, el Derecho consuetudinario carece de
una formulación precisa, hecho que dificulta su aplicación y estudio; además, su ritmo
es demasiado lento. En cambio, el Derecho legislado, además de su precisión y
sistematicidad, puede modificarse con mayor rapidez y se adapta mejor a las
necesidades de la vida moderna.
El proceso legislativo.
El mismo implica una serie de etapas. Es decir: para formular las leyes a
través de la legislación, es menester cumplir una sucesión de formalidades que
integran el llamado proceso legislativo, de cuyo cumplimiento depende la validez
formal de la norma jurídica.
Dichas etapas pueden variar de un país a otro, pero son las siguientes:
1) Iniciativa
2) Discusión
3) Aprobación
4) Sanción
5) Promulgación
6) Publicación
7) Iniciación de la vigencia
1) La Iniciativa. Es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley por

quienes se encuentran facultados para hacerlo. Es decir, es la facultad o
potestad de elaborar y presentar proyectos de ley ante el organismo del
Estado encargado de su aprobación.
- ¿Quiénes tiene la iniciativa legislativa? Generalmente, está reservada a los

miembros del órgano legislativo. (Iniciativa parlamentaria), pero en países como
Suiza, Italia y Nicaragua, existe la iniciativa popular, donde un cierto número de
ciudadanos electores (50.000, 5.000, etc. según cada país), pueden presentar
proyectos de ley.
En Nicaragua, según el Arto. 140 de la Constitución Política vigente93,

tienen iniciativa de ley, los Diputados de la Asamblea Nacional; el Presidente de la
República; el Poder Judicial a través de la Corte Suprema de Justicia; el Poder
Electoral a través del Consejo Supremo Electoral; los Consejos Regionales
Autónomos y los Concejos Municipales, en materias propias de su competencia.
También existe la iniciativa popular, respaldada por 5.000 firmas.
2. La Discusión. Es el acto a través del cual los representantes ante el Poder

Legislativo deliberan acerca de los proyectos presentados, para establecer si
deben o no ser aprobados. La discusión consiste en los debates a que es
sometido todo proyecto de ley en el seno del órgano legislativo. ¿Cómo
puede ser la discusión de la ley?.
a) En lo general: cuando versa sobre la idea del proyecto en su conjunto;
b) En lo particular: cuando el proyecto de ley se discute artículo por artículo.
3) La Aprobación. Consiste en el acto en virtud del cual el Poder Legislativo

aprueba un proyecto de ley con el número de votos suficientes para ello.
4) La Sanción. Esta etapa del proceso legislativo corresponde al Poder

Ejecutivo, y consiste en el acto en virtud del cual este órgano aprueba el
proyecto de ley. (O como técnicamente se dice, los "autógrafos" de la ley
que le envía el Poder Legislativo). El Poder Ejecutivo puede negarse a
sancionar un proyecto de ley aprobado por el Poder Legislativo en virtud del
derecho al veto.
En el caso de Nicaragua, el Presidente de la República, en virtud del dere-cho

de veto conferido por la Constitución Política, en los Artos. 142 y 150,
numeral 3, puede no sancionar un proyecto de Ley aprobado por la Asamblea
Nacional. El Proyecto de Ley vetado se devuelve al Poder Legislativo con
una explicación de los motivos del veto. El Presidente de la República debe
ejercer este derecho de veto dentro de los quince días de recibido el proyecto.
Si no ejerce esta facultad, ni sanciona, promulga y publica el proyecto, el
Presidente de la Asamblea Nacional mandará a publicar la ley en cualquier
medio de difusión nacional escrito.
93
Debe recordarse que esta Ley Suprema de la República fue
reformada el 4 de Julio de 1995, y es dentro del espíritu de esta
reforma que se ha introducido la iniciativa (legislativa) popular,
dándose cabida también a los Consejos Regionales y Municipales.
5) La Promulgación de la Ley. Es la declaración solemne por la cual el Poder

Ejecutivo tiene aprobada la ley conforme a Derecho, y hace saber a los
habitantes del país que exigirá su cumplimiento.
Dice el profesor mexicano Trinidad García que "La Promulgación es, en

términos comunes, la publicación formal de la Ley", de la cual se infiere que no
hay distinción entre promulgación y publicación. No obstante, la promulgación de la
Ley encierra dos actos distintos: primero, el Ejecutivo interpone su autoridad para que
la ley aprobada debidamente se tenga por disposición obligatoria. Este acto implica
que la ley ha sido aprobada o sancionada por el Ejecutivo o que, obje-tada por él, ha
sido ratificada por el Organo Legislativo. Segundo, la da a conocer a quienes deben
cumplirla, es decir, a sus destinatarios.
Como se observa, la intervención del Ejecutivo en la formación de las leyes

tiene tres fases independientes, con fines diversos y efectos propios cada uno:
a) La Sanción, que hace referencia a la aprobación de la ley por el Ejecutivo;
b) La Promulgación o reconocimiento formal por el Ejecutivo de que la Ley ha

sido aprobada conforme a Derecho, y en consecuencia, que debe ser
obedecida;
c) La Publicación, para el efecto de hacer posible el conocimiento de la Ley, por

los medios establecidos para ello.
6) La Publicación. Es el acto por el cual se pone en conocimiento de los

habitantes del Estado la promulgación de la Ley, acto que se inserta, por
regla general, en el Diario Oficial del Estado94, con vistas a su cumplimiento

por los obligados o a su aplicación por los órganos compe-tentes, en su caso.
Una vez publicada una Ley en el Diario Oficial del Estado, se

presume que es conocida de todos los habitantes del país, y en conse-cuencia,
nadie podrá alegar su ignorancia. Esta presunción se denomina "IURIS ET
DE IURE" o presunción legal que no admite prueba en contrario.
Además de su inserción en el Diario Oficial, la publicación de la Ley puede

hacerse por otros medios que la misma Ley señale, ejemplo, cuando se
declara el "estado de sitio" o de emergencia, se puede ordenar que el
Decreto declaratorio se publique por medio de bandos en las cabeceras
departamentales. (Un bando, es una proclama de autoridad administrativa o
militar hecha en forma solemne, verbalmente o por documento escrito fijado
en lugares públicos, mediante la cual se hace saber a los habitantes de un
territorio o población una orden que deben acatar o una conducta a la que
quedan sometidos temporalmente, bajo la amenaza de una sanción en caso de
desobediencia).
Otros medios de divulgación o publicación de la leyes, lo son la radio y los

diarios o prensa escrita no oficial del país.
7) La Iniciación de la vigencia.
Es la última fase del proceso de formación de la Ley, y consiste en la entrada

en vigor de la Ley.
Generalmente, las leyes dicen que entran en vigor desde el momento de su
publicación en el Diario Oficial; en este caso, la publicación coincide con la
iniciación de la vigencia.
94
El Diario Oficial del Estado de Nicaragua se denomina "La
Gaceta". Cada Estado posee un Diario Oficial; así por ejemplo, en
Perú se llama El Peruano; en Guatemala, El Guatemalteco; en Cuba,
La Gaceta; en España, El BOE (Boletín Oficial del Estado), etc.
También, algunas instituciones y organismos internacionales poseen
su Diario Oficial, por ejemplo la Corte Centroamericana de Justicia -
dentro del SICA -, con sede en Managua, posee su Gaceta Oficial;
La Unión Europea posee el Diario de la Comunidad Europea, etc. La
explicación es sencilla: toda la información contenida en dicho
Diario, es considerada como "oficial" o verdadera, evitándose así la
especulación o la tergiversación de tal información.
No obstante esta regla general, hay casos en que se prescribe que la ley entre
en vigor después de transcurrido un cierto lapso desde su publicación. En
este caso, media un período de tiempo entre la Publicación de la Ley, y la
Iniciación de la vigencia, denominado "VACATIO LEGIS" o lapso durante
el cual racionalmente se supone que los destinatarios de la Ley estarán en
condiciones de conocerla y cumplirla.
El Proceso Legislativo en Nicaragua95.
Para analizar, en general el proceso legislativo en Nicaragua, se deben tener a

la vista, en primer lugar, los artículos 140 al 143 de nuestra Constitución Política
vigente desde el 9 de Enero de 1987, reformada el 4 de julio de 1995; en segundo
lugar, el Estatuto General de la Asamblea Nacional, publicado en "La Gaceta", Diario
Oficial, No. 3, del 4 de Enero de 1991, Título III (De la Estructura de la Asamblea
Nacional), Capítulo IV (de las Comisiones Permanentes) Título IV (de la Formación
de la Ley), Titulo V (Procedimientos Especiales). También hay que tener presente la
sentencia No. 170 del 24 de noviembre de 1992, mediante la cual la Corte Suprema
de Justicia deja sin valor varios artículos de este Estatuto; y de último, el Reglamento
Interno de la Asamblea Nacional, Decreto A. N. No. 412, publicado en "La Gaceta"
No. 122, del 3 de Julio de 1991 (hay reformas). El catedrático, basado en la teoría
científica, explicará el proceso legislativo en nuestro país. Debe asimismo, explicar,
verbigracia, la situación relacionada con las denominadas Ley No. 122, Ley No. 154,
Ley No. 155 y Ley No. 157. Como este tema es propio del Derecho Constitucional o
Político, aquí no entramos en detalles; éstos se tocarán en la cátedra de Derecho
Constitucional.
La Costumbre como fuente del Derecho.
Los autores han definido de diversas formas a la "costumbre jurídica-mente

obligatoria". Para Claude Du Pasquier "la costumbre es un uso implan-tado en
una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obliga-torio".
Francois Gény la define como "un uso existente en un grupo social, que expresa un
sentimiento jurídico en los individuos que componen dicho grupo".
95
Prácticamente, en Nicaragua se siguen las etapas del
proceso legislativo recién estudiadas.
En todas las definiciones de la costumbre jurídicamente válida se encuen-tran

dos elementos necesarios:
1) Un elemento objetivo: la "inveterata consuetudo", que consiste en la

práctica o el uso suficientemente prolongado, repetido o reiterado (en forma
inveterada) en un grupo social. (Si este uso más o menos genera-lizado en la
sociedad no va acompañado del elemento subjetivo, el mismo no se
transforma todavía en costumbre jurídicamente válida, sino que queda al
nivel de "uso social").
2) Un elemento subjetivo: la "opinio juris seu necessitatis", que consiste en

la idea, convencimiento o conciencia que tienen los miembros de ese grupo
acerca de que el uso o acto acostumbrado en cuestión es jurídi-camente
obligatorio, y que por lo tanto, debe cumplirse o acatarse. (Es decir, se tiene
la convicción de que al realizar dichos actos acostumbrados, se cumple un
deber jurídico). Al respecto, García Máynez dice: "la con-vicción de la
obligatoriedad de la costumbre implica la de que el Poder puede
aplicarla, inclusive de manera coactiva, como ocurre con los preceptos
formulados por el legislador"96.
En los países de Derecho escrito, y frente a la costumbre jurídicamente

obligatoria, se cuestiona que ¿cómo es posible que un uso o hábito social se trans-
forme en norma jurídica?. El iusfilósofo aleman Georg Jellinek en su "Doctrina de la
fuerza normativa de los hechos", explica la transformación de los usos en
costumbres jurídicamente obligatorias. Dice que "los hechos tienen cierta fuerza
normativa. Cuando un hábito social se prolonga acaba por producir en la
conciencia de los individuos que lo practican, la creencia de que es obligatorio. De
esta suerte, lo normal, lo acostumbrado, va transformándose en lo debido, y lo
que en un principio fue simple uso, es visto más tarde como manifestación del
respeto a un deber"97. En otros términos, la costumbre del pasado se convierte en la
norma del futuro. Sin embargo, mucho autores no aceptan la explicación de Jellinek,
pues éste acepta que la simple repetición de un acto es capaz de engendrar una norma
jurídica. García Máynez, por ejemplo, sostiene que tal teoría es infundada porque de
los hechos no es correcto desprender conclusiones normativas. Al respecto dice:
"Kant tuvo el mérito de demostrar que entre el mundo del ser y el reino del
deber ser media un verdadero abismo. Hay actos obligatorios que rara vez se
96
Cfr.: García Máynez, Eduardo: Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, 1991.
97
Autor citado a través de García Máynez, Op. cit.
repiten y ellos no obstante, conservan su obligatoriedad. Otros, en cambio, no

pueden reputarse nunca como el cumplimiento de una norma pese a su
frecuencia"98.
Entonces: ¿en qué momento o de qué manera una costumbre o uso social deja
de ser un mero hábito del grupo para convertirse en una norma jurídica?. En los
países de Derecho escrito, los usos o costumbres sociales no pueden trans-formarse en
preceptos jurídicos mientras el poder público no les reconozca carácter obligatorio.
Dicho reconocimiento puede manifestarse expresa o tácitamente. El
reconocimiento expreso se realiza por medio de la Ley, cuando la misma remite a la
costumbre o cuando el legislador establece que a falta de ley aplicable, el juez debe
recurrir a la costumbre.
La costumbre en el Derecho Nicaragüense
En Nicaragua, país de Derecho escrito o legislado, la costumbre desempeña

un papel secundario, y sólo obliga cuando la ley otorga ese carácter remitiéndose a
ella; no es, por lo tanto, una fuente inmediata del Derecho Positivo nicaragüense, sino
mediata, supletoria o subsidiaria.
En el Derecho Civil y en el Laboral, en algunos casos, la Ley remite a la

costumbre; pero dicha remisión es más frecuente en el Derecho Mercantil. En el
Derecho Penal, en cambio, la costumbre no desempeña ningún papel, ya que en él rige
el principio de estricta legalidad99.
El reconocimiento tácito consiste en la aplicación directa por el juez de la

costumbre aún sin que la ley le haya autorizado para ello. En Nicaragua, sólo cabe
el reconocimiento expreso.
Cuando no hay reconocimiento legal, los autores discuten si es posible que la

costumbre pueda surgir independientemente de la aceptación por parte del legislador.
Así, Kelsen, el más caracterizado representante del neopositivismo jurí-dico,
rechaza la posibilidad de que exista una costumbre jurídicamente obligatoria sin el
98
Op. cit., loc. cit. García Máynez se refiere al filósofo aleman
Emmanuel Kant.
99
En el segundo curso se abordará el tema de la aplicación de
las leyes en el tiempo donde se analizará, en términos generales, este
principio; el mismo también será explicado con más detalles en la
cátedra de Derecho Penal General.
reconocimiento por parte del legislador o de los órganos jurisdiccionales. En cambio,

Francois Gény piensa que la costumbre jurídica nace independientemente del
legislador o de los tribunales, pues si éstos (el legislador y los tribunales) reco-nocen
la validez de una costumbre, es porque ésta ya existía como una verdadera norma
jurídica, es decir, como un precepto nacido consuetudinariamente, anterior a las
decisiones del legislador o de los jueces que le reconocen validez. En este caso, la
aplicación de la costumbre por el legislador o por el juez no es un acto de creación,
sino de reconocimiento de una norma ya existente.
Relaciones entre el Derecho Consuetudinario y el Derecho Legislado
En relación con la ley, la costumbre puede actuar de tres formas distintas:

┌─────────────┐
a) Costumbre delegante. │ Costumbre │
│ Ley │
└─────────────┘
Es cuando la costumbre autoriza a una determinada instancia del Estado a
dictar una ley. En este caso, la costumbre se encuentra por encima de la ley. Esta
posibilidad sólo puede ocurrir en los países de Derecho no escrito regidos por una
monarquía absoluta, donde la costumbre autoriza al Rey a dictar las normas jurídicas.
b) Costumbre delegada. ┌─────────────┐

│ Ley │
│ Costumbre │
└─────────────┘
Es tal, cuando la ley remite a una costumbre para la solución de deter-
minados casos o controversias. Aquí, la costumbre se subordina al Derecho escrito y
tiene en relación con éste, un carácter secundario. Esto sucede en Nicaragua con los
usos mercantiles, a los cuales remite con frecuencia el Código de Comercio, pero la
costumbre delegada no puede contradecir los preceptos de la legislación, sino que lo
que hace es ampliar o aclarar el sentido de la ley escrita.
c) Costumbre derogatoria. Es este el caso de costumbres contrarias a una ley.

Existen países que aceptan que una ley quede sin efecto por desuso o práctica
en contrario (costumbre derogatoria). En Nicaragua, una ley no puede quedar
derogada por una costumbre que la contradiga o por el simple desuso. Así, el
Arto. XXXIV del Título Preliminar del Código Civil de nuestro país, dispone
que "la ley puede ser derogada total o parcial-mente por otra ley100. No
obstante, ciertas leyes vigentes carecen de validez social (o positividad).
Diferencias entre la costumbre y los usos. Ambos términos se utilizan

como sinónimos, pero difieren (por ejemplo en el Derecho Mercantil se habla de usos
locales o usos entre comerciantes). El uso es la práctica más o menos general de un
determinado proceder (es decir, existe el elemento objetivo de la costumbre o la
repetición de ciertos actos), pero dicha práctica no va acompañada de la convicción de
su obligatoriedad jurídica - es decir, falta el elemento subjetivo u opinio iuris seu
necessitatis - Como antes se ha visto.
La jurisprudencia como fuente del Derecho.
El proceso jurisprudencial es el proceso a través del cual se produce la

jurisprudencia. Esta consiste en el conjunto de interpretaciones y doctrinas contenidas
en las decisiones o sentencias de los Tribunales de Justicia.
La jurisprudencia, en los países de Derecho no escrito, tiene una gran

importancia, pues a través de ella se forman los precedentes, que terminan por
constituir la norma que resuelve los casos.
Don Miguel Villoro Toranzo dice que "en los sistemas de Derecho
consuetudinario, la jurisprudencia tiene, al lado de la costumbre jurídica, el lugar
de fuente primaria del Derecho. Su misión es completar lo que no dicen las
costumbres y aplicar las mismas a la variedad de casos nuevos. Cada sentencia
de los tribunales contribuye a aclarar, precisar y enriquecer el sistema de normas
jurídicas y por lo mismo, sirve de ejemplo a las soluciones posteriores. En esta
forma, el Derecho consuetudinario siempre va creciendo, respetuoso del Derecho
pasado y vigilante de las nuevas formas de aplicación que raclaman las nuevas
sentencias"101.
También se trata de saber si las interpretaciones o normas jurídicas

individuales creadas por un juez o tribunal son obligatorias para otros jueces o
tribunales. En Nicaragua, la Jurisprudencia, aún la contenida en las sentencias de la
Excelentísima Corte Suprema de Justicia, no obliga a los jueces o magistrados, pues
100
Cfr.: Código Civil Vigente de Nicaragua, Tomo I, Artículo
XXXIV del Título Preliminar.
101
la misma (a diferencia de otros países) no establece un precedente que necesa-

riamente tenga que ser seguido por los Jueces o las Cortes. No obstante, la Juris-
prudencia es muy importante, pues con frecuencia los Jueces y Tribunales se guían
por las opiniones contenidas en las sentencias de nuestra Corte Suprema de
Justicia102.
Los acuerdos internacionales como fuente del Derecho
Los Tratados, o procesos a través de los cuales se suscriben los acuerdos

internacionales, también constituyen una fuente del Derecho, y las más importante del
Derecho Internacional Público. En tanto fuentes de esta última disciplina, ocupan el
primer lugar en el arto. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia103.
Generalmente los Tratados son ratificados por el Poder Legislativo del país
que los suscribe, convirtiéndose así en Derecho nacional o interno, las cláusulas
contenidas en los mismos, al pasar por los trámites del proceso legislativo nacional.
(Es decir, son tenidos también como fuente del Derecho nacional una vez que han sido
ratificados por el Poder Legislativo del país suscriptor)104.
102
Téngase a la vista el arto. 443 Pr. de nuestro pais, a través
del mismo se le da un reconocimiento especial a la Jurisprudencia
cuando la menciona, después de la Analogía, como expediente al
cual puede acudir el Juez para resolver los casos no previstos en la
ley.
103
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia forma parte
de la Carta de Naciones Unidas. Ambos instrumentos internacionales
son consi-derados como una especie de Constitución Política de las
Naciones del Planeta; fueron suscritos el 26 de junio de 1945, y
entraron en vigor el 24 de octubre del mismo año; por esta razón, el
24 de octubre es conocido como el Día de las Naciones Unidas.
104
Técnicamente, estos procedimientos son conocidos como
"procesos de conclusión o de negociación de tratados", y como
"procesos de incorporación del Derecho Internacional Convencional
al Derecho Interno". El primer procedimiento es tan importante para
el mundo, que ha sido regulado en la "Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados", suscrita en 1969; esta es un Tratado
Marco porque constituye un Tratado sobre el Derecho de los
Tratados. En Nicaragua, el proceso de conclusión o de negociación
de los Tratados Internacionales, es atribución del Presidente de la
Repú-blica, según el arto. 150, numeral (8) de la Constitución
Proceso de creación de normas jurídicas individualizadas
Estas se llaman normas jurídicas individualizadas, porque se refieren a

determinadas personas o sujetos, a diferencia de las generales, que se destinan a todos
los habitantes del país. Son ejemplos de normas jurídicas individualizadas, las
resoluciones judiciales o sentencias, los contratos, los testamentos o declara-ciones
unilaterales de voluntad, etc., y en el orden internacional, los tratados y los actos
unilaterales de los Estados, coma las Declaraciones, Actos de Protesta, etc.
Los convenios o contratos, son la fuente más importante de las normas
jurídicas individualizadas y consisten en el acuerdo entre dos o más personas para
crear, transferir, modificar y extinguir obligaciones. Las convenios son fuente formal
del Derecho, porque los contratos deben manifestarse en la forma establecida por la
ley para que sean válidos. Ahora bien, es posible que la ley, en algunos contratos,
sólo exija el mero consentimiento de las partes, y en otros, en cambio, exija formas o
solemnidades sin las cuales el contrato puede estar viciado de nulidad105.
La declaración unilateral de voluntad como fuente formal del Derecho..
Política. La ratificación de los mismos se atribuye a la Asamblea

Nacional, de conformidad con el arto. 138, numeral (12) de la
Constitución Política. También debe tomarse en consideración dentro
de ambos procesos (negociación o conclusión y ratificación, previo a
su incorporación) el arto. 182 de la Constitución de la República,
que hace referencia al principio de jerarquía normativa de la
Constitu-ción; en dicho artículo, se establece que si los Tratados se
oponen o alteran sus disposiciones, carecen de valor alguno. Es así,
que en materia de incorporación del Derecho Internacional
Convencional (Tratados) al Derecho Interno, Nicaragua adopta -o se
afilia - a la posición o doctrina dualista. según se desprende del arto.
182 pre-citado. se ampliará sobre estos aspectos en la cátedra de
Derecho Internacional Público.
105
Sobre el estudio de todas estas normas jurídicas
individualizadas (senten-cias, actos administrativos, contratos,
testamentos, poderes o mandatos, etc.) se tendrá la oportunidad de
analizarlas detallada-mente en las cátedras respectivas (Derecho
Procesal, Derecho Administrativo, Contratos, Obligaciones,
Sucesiones, etc.). Por ahora solo nos interesa analizarlas in generi,
como fuentes del Derecho.
Dice Villoro Toranzo106 que ésta es la actuación jurídica por la cual un sujeto
de Derecho establece una regla, crea una nueva norma, ya sea para otro u otros, ya
para consigo mismo, modificando así el orden jurídico existente.
En dicha declaración no hay convenio entre partes, sino que es una sola
voluntad la que origina la norma jurídica. Por ejemplo, las disposiciones conte-nidas
en un testamento rigen la sucesión de una persona, habiendo sido creadas por la
voluntad del testador.
Dichas disposiciones tienen el carácter de normas jurídicas individuali-zadas

a las cuales deben sujetarse los herederos.
La doctrina como fuente del Derecho
Se denomina doctrina, a los estudios de carácter científico que los juristas

realizan acerca del Derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de
sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y
señalar las reglas de su aplicación. Como la doctrina representa el resultado de una
actividad especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza
obligatoria, por grande que sea el prestigio de aquéllos, o profunda la influencia que
sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarlas.
La doctrina puede, sin embargo, transformarse en fuente formal del Dere-cho

en virtud de una disposición legislativa que le otorgue tal carácter107. Así por
ejemplo, las opiniones de ciertos jurisconsultos ilustres de la Roma imperial, eran
obligatorias para el juez, por disposición expresa del emperador108.
GUIA DE ESTUDIO
106
Op. cit. loc. cit.
107
Verbigracia, consúltese nuevamente el arto. 443 Pr.
108
Cuando se estudien las cátedras de Historia del Derecho y el
Estado, y Derecho Romano, se tendrá la oportunidad de conocerlos.
(Por ejemplo, los grandes jurisconsultos romanos Ulpiano, Gayo,
Justiniano, Pablo, etc., vinieron a constituir el denominado "Tribunal
de los Muertos", en razón de que sus opiniones o doctrinas vertidas
en vida, seguían teniendo vigencia, es decir, se seguían aplicando
por una disposición legal expresa).
UNIDAD V
OBJETIVOS
a. Analizar la noción de fuentes del Derecho.
b. Estudiar las fuentes originarias del Derecho, diferenciándolas de las

derivadas o formales.
c. Estudiar las fuentes formales del Derecho, prestando especial atención a la

legislación y sus etapas, como una de las principales fuentes del sistema de
Derecho escrito, al cual pertenece Nicaragua.
d. Analizar, en general, el proceso legislativo en Nicaragua.
e. Estudiar las estrechas relaciones existentes entre las fuentes formales y las
fuentes reales o materiales del Derecho.
Orientaciones pora el estudio del tema.
- En cuando a la noción de fuentes del Derecho, diga que se entiende por

fuentes del Derecho. Consulte un diccionario jurídico.
- En cuanto a los criterios de clasificación, observe que seguimos a García

Máynez y a Recaséns Siches.
- Establezca la diferencia entre fuentes formales, fuentes reales o materiales y

fuentes históricas. ¿Cree ud. que puede existir alguna relación entre las
mismas?. ¿Por qué?.
- ¿Qué se entiende por producción originaria?. En cuanto a la revolución como

tal, recuerde que en nuestro país, hasta julio de 1979 rigió la Constitución
Política de 1974, la que fuera abrogada y creados en su lugar, el Estatuto
Fundamental de la República y el Estatuto sobre Derechos y Garantías de los
Nicaragüenses. Entre 1979 y 1987, rigieron en el país ambos Estatutos
creados por la revolución, hasta que el 9 de enero de 1987, fue promulgada la
Constitución Política vigente, reformada el 4 de julio de 1995. Dicha
Constitución constituye una producción originaria de Derecho, según se ha
estudiado.
- ¿Por qué se afirma que la revolución, el golpe de Estado y la conquista

triunfantes en muchos casos crean nuevo Derecho?.
- Lea los temas del Derecho a la revolución y de la responsabilidad jurídica de

los revolucionarios.
- Preste atención a la lectura extraída de la obra de Recaséns Siches, que versa

sobre los requisitos de validez del Derecho surgido originariamente. Valórela.
- Sobre las fuentes formales del derecho, fíjese bien en las palabras de Claude
Du Pasquier, citado por García Máynez, que se refieren a la estrecha relación
entre fuentes formales y fuentes reales o materiales.
- El Proceso Legislativo. Explique su noción conceptual y las etapas que

comprende. Reténgalas y diferéncielas. No las olvide. En cuanto a la
promulgación, lea el Título Preliminar, artos. I al III del Código Civil vigente
de Nicaragua.
- ¿Qué importancia represente para los ciudadanos de un país el hecho de que

un gobierno publique una norma jurídica?.
- ¿Qué se entiende por presunción iuris et de iure?.
- ¿Debe esta presunción, interpretarse ad litteram (o al pie de la letra) en todos

los Estados?.
- ¿Qué etapas corresponden al poder legislativo, y cuáles al poder ejecutivo?.

Elabore un cuadro sinóptico.
- Preste atención a la explicación dada por el profesor en torno al Proceso

Legislativo en Nicaragua. Auxiliese de los artículos 140 y ss. de la
Constitución Política vigente, y del Estatuto General de la Asamblea
Nacional (anote los artículos que señale o indique el profesor). Elabore un
cuadro sinóptico de dicho proceso legislativo en nuestro país.
- En cuanto a la iniciación de la vigencia de las leyes, tenga presente que las

mismas señalan en sus disposiciones o artículos finales, cuándo o en qué
momento entran en vigencia, y por qué medios se publicarán ("La presente
ley entrará en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial La
Gaceta,... a partir de su publicación por cualquier medio de comunicación
social escrito, sin perjuicio de su posterior publicación en La Gaceta Diario
Oficial,... a partir de su publicación por cualquier medio de comunicación

social". O también dirá: "La presente ley entrará en vigencia 30 días... 60
días... 180 días... etc., después de su publicación"... en cualquiera de los
medios antes señalados en este ejemplo).
Entonces, recuerde que se habla de la iniciación de la vigencia que puede ser

inmediatamente (si así lo dispone la ley, coincidiendo con la publicación) o
mediatamente (vacatio legis) si también así lo preceptúa el texto legal.
En consecuencia, observe que: (le sugerimos realice estos ejercicios

prácticos; siga las variantes)
Un proyecto de ley:
- Pudo haber sido aprobado por la Asamblea

Nacional (ejemplo: Dado en la ciudad de Managua, en la Sala de
Sesiones de la Asamblea Nacional, al primer día del mes de febrero
de 1995) pero no sancionado, promulgado ni publicado por la
Presidencia de la República. Sea: aún no se han cumplido todas las
etapas del proceso legislativo.
- Pudo haber sido sancionado y promulgado por el

Titular del Poder Ejecutivo (ejemplo: Por tanto: Téngase como ley de
la República. Publíquese y ejecútese. Managua, 15 de Junio de
1995) pero no publicado por el mismo órgano de poder (la
publicación quedó en suspenso, y en consecuencia, no entró en
vigencia).
- Pudo haber sido publicado en fecha posterior, y no

precisamente en la fecha de su sanción y promulgación (ejemplo: el
proyecto de ley se manda a publicar por los medios de comunicación
social escritos, el 4 de julio de 1995).
- Puede entrar en vigencia inmediatamente, a partir de

su publicación por cualquier medio de difusión social, sin especificar
si es hablado, escrito o televisado, aunque se publique

posteriormente en el Diario Oficial del Estado.
- Puede entrar en vigencia inmediatamente, pero sólo

a partir de su publicación por cualquier medio de difusion social
escrito (así se especifica), aunque se publique posteriormente en el
Diario Oficial del Estado.
- Puede entrar en vigencia, sólo a partir de su

publicación en el Diario Oficial del Estado, aunque antes haya sido
publicado por cualquier medio de difusión social.
- Puede entrar en vigencia 30 días, 60 días, 180 días,

etc., despues de su publicación en el Diario Oficial del Estado,
aunque antes haya sido publicado por cualquier medio de
comunicación social.
- Puede entrar en vigencia, si el Presidente de la

Asamblea Nacional lo manda a publicar en cualquier medio de
difusión nacional escrito, cuando el Presidente de la República no lo
veta dentro de los 15 días siguientes a aquél en que lo haya recibido,
o cuando no lo sanciona, no lo promulga ni lo publica, todo de
conformidad con el arto. 142 de la Constitución Política vigente.
- Puede no entrar en vigencia, porque aunque ni lo

vetara, ni lo sancionara, ni lo promulgara, ni lo publicare el
Presidente de la República, el Presidente de la Asamblea Nacional
tampoco lo manda a publicar (aunque el arto. 142 de Constitución
Política le ordene que... "mandará a publicar la ley...").
- Analice los dos elementos necesarios que integran la costumbre jurídica-

mente obligatoria o válida.
- Explique qué sucede con la costumbre en el ordenamiento jurídico Nicara-

güense. ¿Qué clase de reconocimiento tiene cabida?.
- Observe que la costumbre puede actuar de tres formas distintas. Analícelas.

Observe los gráficos.
- Explique cuál es la importancia de la jurisprudencia como fuente del Derecho

en general, y del nicaragüense en particular.
- Explique por qué razón los tratados internacionales constituyen fuentes del
Derecho. Señale dos tratados internacionales suscritos por Nicaragua.
- ¿Qué se entiende por normas jurídicas individualizadas, y por qué razón se

consideran fuentes del Derecho?.
- ¿En qué consiste la doctrina, y por qué se le considera fuente del Derecho?.
Señale a 5 doctrinarios del Derecho; escoja ud. la disciplina (Derecho Penal,
Civil, Internacional, Laboral, Constitucional, Administrativo, Introducción al
Estudio del Derecho, Mercantil, Contratos, Sucesiones, Agrario,
Cooperativismo, Bancario, etc.).
- Elabore un cuadro sinóptico de las fuentes formales del Derecho.

UNIDAD VI
EL DERECHO COMO SISTEMA DE NORMAS
1) Norma, Institución y Sistemas.
La compleja relacion de la vida social - nos dice el Doctor Fernando

Cañizares109 - precisa de un conjunto de Normas Jurídicas que siempre resultan
numerosas.
Ese conjunto de normas jurídicas que pudiera aparentar un agregado

inorgánico de disposiciones normativas, es lo que integra el ordenamiento jurídico de
una sociedad determinada.
En efecto, el ordenamiento jurídico de un Estado no constituye un conjunto de

normas yuxtapuestas, dirigidas a solucionar cada caso de la vida social, aislada-
mente, sin que exista entre las mismas vínculo alguno. Por el contrario, esa plula-
ridad de normas jurídicas según lo prueba la ciencia del Derecho, constituye un todo
ordenado y jerarquizado, es decir, un sistema normativo.
El orden jurídico entonces, se puede definir como el conjunto de disposi-

ciones jurídicas vinculadas por cierta unidad interna y con una estructura jerárquica
que le da el carácter de sistema normativo. (Aclaramos que las expresiones sistema
jurídico y ordenamiento jurídico, son sinónimos).
Todo entendido o estudioso del Derecho debe tener presente entonces, -

hacemos énfasis - que el ordenamiento jurídico de cada Estado se presenta ante los
hombres como un sistema de normas jerárquicamente organizadas y condicionadas,
en el cual, las normas que se encuentran en la cúspide de esa pirámide o sistema,
poseen un carácter mas general, condicionando estas la validez de las normas
inferiores. La generalidad de las normas va decreciendo a medida que existe una
aproximación a la base del sistema. (Sobre este tópico volveremos páginas adelante).
Las normas no se presentan aisladas las unas de las otras, sino que están
asociadas unas con otras en torno a un tema común que es la institución; así por
ejemplo, la propiedad, el divorcio, el juicio ejecutivo mercantil, el Poder Ejecutivo, el
Delito, y el Matrimonio. Como ejemplo, formando parte de la institución del
Matrimonio, están el conjunto de normas que se refieren a la naturaleza del mismo, a
la capacidad para contraerlo, a los efectos que produce, a los impedimentos para
contraerlo, a las formas de disolverlo, etc. Es decir, una institución puede concebirse
como cada uno de los temas o materias principales del Derecho o de alguna de sus
ramas. Estas ultimas se pueden definir como cada uno de los grupos de normas que
109
Cfr,: Cañizares, Fernando Diego: Teoría del Estado, Ed.
Pueblo y Educación, La Habana 1979.
regulan las relaciones de determinada esfera social, verbigracia, el Derecho Penal, el

Civil, el Procesal, el Laboral, el Constitucional, el Adminis-trativo, el Bancario, el
Mercantil, etc., que vienen a constituir disciplinas especiales.
También recordamos, que estas ramas o disciplinas especiales del Derecho,

tampoco existen aisladas las unas de las otras, sino mas bien en interacción, es decir,
se encuentran vinculadas recíprocamente.
Como se puede observar, cada una de las partes generales en que se dividen
las distintas ramas del Derecho, entrañan un sistema que se integra agrupando las
normas jurídicas en instituciones.
Resumiendo, podemos decir entonces, que la "Institución Jurídica"

constituye un núcleo de normas jurídicas que dentro de una rama del Derecho regula
relaciones sociales de igual naturaleza, o en términos mas precisos, cons-tituye el
conjunto de normas jurídicas que regulan relaciones sociales homogéneas hasta
constituir un grupo independiente y propio, por ejemplo: el Matrimonio, la Filiación,
la Adopción, etc.
También, resumiendo, se puede afirmar que cada rama del derecho tiene sus
propias instituciones; es así, que el Derecho Civil tiene como instituciones que lo
integran, la Familia, la Propiedad, los Contratos, las Herencias, etc.
2) La Jerarquía de las Normas Jurídicas. Tesis de Hans Kelsen.
Este tópico tiene suma importancia para cualquier estudioso del Derecho.
Vamos a seguir aquí en lo fundamental, entre otros, al profesor García Maynez110, al
Doctor Fernando Cañizares111, autores que han hecho un magnifico compendio del
tema, amen de ser sus obras bastante didácticas.
"Los preceptos que pertenecen a un sistema jurídico - señala García

Máynez - pueden ser del mismo o de diverso rango. En la primera hipótesis, hay
110
Op. cit.
111
Op. cit.
entre ellos una relacion de coordinación; en la segunda, un nexo de supra o

subordinación. La existencia de relaciones de este ultimo tipo permite la
ordenación escalonada de aquellos preceptos y revela al propio tiempo, el
fundamento de su validez".
El problema del orden jerárquico normativo fue planteado por vez primera en
la Edad Media, siendo después relegado al olvido. En los tiempos modernos, Bierling
resucitó la cuestión, analizando la posibilidad de establecer una jerarqui-zación de los
preceptos del Derecho, incluyendo como parte del ordenamiento jurídico no solamente
las normas de carácter general, sino también las indivi-dualizadas, que son los
contratos, los testamentos, los actos administrativos y las sentencias judiciales.
El desenvolvimiento de las ideas de Bierling y la creación de una teoría

jerárquica de las normas, se deben al profesor vienés Adolph Merkl. Hans Kelsen ha
incorporado a su sistema la teoría de su colega.
Es un error muy difundido entre legos y doctos - dice Merkl, citado por
García Maynez112 - el que consiste en creer que el orden jurídico se agota o resume en
un conjunto más o menos numeroso de preceptos de igual observancia. Al lado de las
Leyes, dicho mejor, subordinados a ellas y por ellas condicionados, aparecen los actos
jurídicos en su infinita variedad y multiplicidad. Tales actos son en todo caso,
individualización de preceptos generales, como dice Bierling. Merkl - dice García
Maynez - da a dichos actos la designación de normas especiales o indivi-dualizadas,
para distinguirlas de las generales o abstractas. Unas y otras forman el orden jurídico
total.
Adolph Merkl sostiene que las normas de un sistema jurídico puede

gráficamente representarse por medio de una pirámide, en cuya cúspide se encuentran
las normas fundamentales y en su base las normas individualizadas y los actos de
aplicación del Derecho. En la pirámide jurídica, las normas descienden en jerarquía
de la cúspide a la base, siendo de mayor valor jerárquico las que se encuentran cerca
de la cúspide, y de menor valor, las que se aproximan a la base. Además, la
generalidad de las normas disminuye a medida que descienden de la pirámide, siendo
entonces de mayor generalidad las que se encuentran en la parte superior de la misma.
La teoría de la pirámide jurídica establece que la validez de las normas

inferiores se encuentra condicionada por las normas superiores, siendo las infe-riores
casos de aplicación de las superiores. De esta manera, las normas superiores
112
Op. cit., loc. cit
determinan no solamente la validez formal de las inferiores, sino también su

contenido, pues éstas no deben contradecir a las normas de mayor jerarquía.
"El proceso - dice García Máynez113 - merced al cual una situación

jurídica abstracta transfórmase en concreta y una norma general se
individualiza, denomínase aplicación".
"Si examinamos el Derecho a la luz de su aplicación, descubriremos - dice

Adolph Merkl, citado por García Máynez114 - el criterio que permite establecer
una ordenación jerárquica entre las diversas normas de aquél, y entre éstas y los
actos jurídicos. El proceso de aplicación es una larga serie de situaciones que se
escalonan en orden de generalización decreciente. Toda situación jurídica hállase
condicionada por una norma abstracta. Las de general observancia, que en
relacion con los actos jurídicos son condicionantes, encuéntranse, a su vez,
condicionadas por otros preceptos de mayor rango. Una norma es condicionante
de otra, cuando la existencia de ésta depende de la de aquella. Los actos jurídicos
son condicionados por las normas del Derecho, porque tanto la formación cuanto
la validez y consecuencias de los mismos derivan de dichas normas, y en ellos
encuentran su fundamento. La existencia de un contrato está condicionada por
ciertas disposiciones de carácter general que establecen las formas de
contratación, las reglas de capacidad, los requisitos de validez y las consecuencias
jurídicas de los diver-sos negocios. Un negocio jurídico concreto, que en relacion
con tales normas se haya en un plano de subordinación, constituye, relativamente
a las partes, y por que toca a las consecuencias de Derecho, una norma o
conjunto de normas determinantes. En este sentido se dice que los contratos son
ley para quienes los celebran (lex inter partes). Dicha Ley (norma individua-
lizada, según la terminología de los juristas vieneses) es condicionante de las
consecuencias del negocio, las cuales, a su vez, se hayan condicionadas por ella".
"Toda norma constituye, relativamente a la condicionante de que deriva,

un acto de aplicación. El orden jurídico es una larga jerarquía de preceptos, cada
uno de los cuales desempeña un papel doble: en relación con los supraordinados,
es un acto de aplicación. Todas la normas (generales o individualizadas,
abstractas o concretas) poseen dos caras como la testa de Jano. Si se las examina
desde arriba, aparecen ante nosotros como actos de aplicación; si desde abajo,
como normas"115.
113
Op. cit., loc. cit.
114
Ibidem.
"Pero ni todas las normas ni todos los actos ofrecen tal duplicidad de
aspecto. El ordenamiento jurídico no es una sucesión interminable de preceptos
determinantes y actos determinados, algo así como una cadena compuesta por un
número infinito de eslabones, sino que tiene un limite superior y otro inferior. El
primero denomínase Norma Fundamental; el segundo está integrado por los
actos finales de ejecución, no susceptibles ya de provocar ulteriores
consecuencias".
La norma suprema no es un acto, pues como su nombre lo indica, es un

principio límite, es decir, una norma sobre la que no existe ningún precepto de
superior categoría. Por su parte, los actos posteriores de aplicación carecen de
significación normativa, ya que representan la definitiva realización de un deber
jurídico.
3) Los grados del orden jurídico normativo.

El orden jerárquico normativo de cada sistema de Derecho se compone de los
siguientes grados:
┌─┐
┌┘ └┐
┌┘ └┐
I. NORMAS CONSTITUCIONALES ┌┘ I └┐ ARTO. 125 Cn.
┌┴───────┴┐ │
┌┘ └┐ 
II. NORMAS ORDINARIAS ┌┘ II └┐ LEY No. 89
(UNIVERSIDADES)
┌┴─────────────┴┐ │
┌┘ └┐ 
III. NORMAS REGLAMENTARIAS ┌┘ III └┐ ESTATUTOS Y
REGLAMENTOS
┌┴───────────────────┴┐ │
┌┘ └┐ 
IV. NORMAS INDIVIDUALIZADAS ┌┘ IV └┐
RESOLUCIONES, ACUERDOS
└─────────────────────────┘
Tanto los preceptos constitucionales como los ordinarios y los reglamentarios

son normas de carácter general; los individualizados, en cambio se refieren a
situaciones jurídicas concretas.
115
Ibidem.
Las leyes ordinarias representan un acto de aplicación de preceptos constitu-

cionales. De manera análoga, las reglamentarias están condicionadas por las
ordinarias, y las individualizadas por normas de índole general. Algunas veces, sin
embargo, una norma individualizada puede encontrarse condicionada por otra del
mismo tipo, como ocurre, por ejemplo, cuando una sentencia se funda en un contrato
(...).
Las normas ordinarias son a las constitucionales, lo que las reglamentarias a

las ordinarias. En rigor, toda norma subordinada a otra aplica o reglamenta a ésta
en algún sentido.
Hay autores que a las normas fundamentales o constitucionales les

denominan "leyes primarias", porque tienen primacía sobre las demás, que son,
respecto a las primeras, "leyes secundarias".
A continuación, daremos una breve noción conceptual de las tres primeras

normas.
Noción conceptual de las tres primeras normas.
1) Las Normas Constitucionales.
Son disposiciones que poseen una gran importancia socio-política, pues en

ellas se establecen los principios fundamentales del régimen social y estatal.
Es decir, son las disposiciones fundamentales de la organización político-
social. Son las normas de normas, las normas supremas de un Estado, las
cuales constituyen la cúspide o vértice de la pirámide del orden jerárquico
normativo de todo Estado, y en consecuencia, sobre las mismas no existe
ninguna otra en el sentido de las relaciones de suprasubor-dinación. Su
validez no deriva de ninguna otra norma, a la vez que son la fuente suprema
de validez de las demás normas jurídicas. La fuente de la cual emanan se
denomina Asamblea Constituyente o Poder Constituyente.
Además de la Constitución Política o Ley Fundamental, existen otra Leyes

Constitucionales que complementan la misma, o que bien poseen o tienen un
rango constitucional. En nuestro país, verbigracia, existen con este rango, la
Ley de Amparo, la Ley de Emergencia y la Ley Electoral.
2) Normas Ordinarias.
Son promulgadas dentro del espíritu y los limites establecidos en las normas
constitucionales y regulan las diversas cuestiones de la vida del Estado. Estas
leyes desarrollan los principios contenidos en la Consti-tución; su fuente se
denomina Asamblea Legislativa, Congreso Nacional o Poder Legislativo.
Ejemplos de estas normas: la Ley de Disolución del Matrimonio por
Voluntad de una de las Partes, Ley Penal, Ley de Adopción, Ley de
Relaciones entre Madre, Padre e Hijos, Ley de Carrera Docente, Ley del
Código Civil, Ley de Autonomía de las Instituciones de Educación Superior,
etc.
3) Normas Reglamentarias.
Estas cumplimentan lo establecido en las normas ordinarias, para coadyu-var

a su ejecución e interpretación, bien reglamentando lo establecido en ellas, o
bien desarrollándolo dentro de sus limites, con regulaciones mas precisas.
No pueden alterar en lo mas mínimo el espíritu, propósito y razón de la Ley.
Ejemplo: Reglamento de la Ley de Carrera Docente, Estatutos de las
Universidades y sus Reglamentos.
4) Normas Individualizadas.
Como antes se ha dicho, las misma se refieren a situaciones jurídicas

concretas, y como ejemplos se citan las sentencias, los contratos, los
testamentos. etc.
4) Clasificación de las Normas Jurídicas116.
Las normas jurídicas pueden clasificarse desde los siguientes puntos de vista:
a) Según al sistema al que pertenecen.
Aquí las normas jurídicas se clasifican en nacionales y extranjeras. Las

primeras, son las que pertenecen al ordenamiento jurídico de un deter-
minado Estado. {A titulo de ejemplo tenemos que todas las normas jurídicas
del sistema nicaragüense son normas nacionales}. En cambio, las normas
jurídicas extranjeras son las que pertenecen a los sistemas jurídicos de otros
Estados. No obstante, puede ocurrir que dos o más Estados adopten,
116
A partir de esta clasificación, seguiremos fundamentalmente
al profesor García Máynez a través de su Introducción al Estudio del
Derecho (Op. cit.).
mediante un tratado, ciertas normas comunes, destinadas a la regulación de

ciertas áreas del Derecho. Estas se denominan entonces, normas de Derecho
uniforme.
En principio, las normas que pertenecen al sistema jurídico de un Estado se

aplican sólo en el territorio de éste. Sin embargo, excepcionalmente, las
normas jurídicas de un Estado pueden aplicarse en el territorio de otro
Estado. A esto se le denomina aplicación extraterritorial de la Ley. También,
y en virtud de esa misma aplicación extraterritorial, las leyes extranjeras
pueden aplicarse en Nicaragua, sin que ello signifique una violación de la
soberanía nacional. Esto sucede con las leyes que regulan el estatuto
personal de los extranjeros, el cual se regula, según el sistema de Derecho
Internacional Privado, bien por la Ley nacional del extranjero, o bien por la
Ley del domicilio del mismo.
b) Según su fuente.
Según el proceso a través de cual se formulan, las normas jurídicas se

clasifican en legisladas u ordinarias, o simplemente leyes (normas de
Derecho escrito), que son las creadas a través del proceso legislativo (en el
Poder Legislativo) y sancionadas por el Poder Ejecutivo; normas consue-
tudinarias (normas de Derecho no escrito) o costumbres jurídicamente
válidas, que se forman a través del proceso consuetudinario, y normas
jurisprudenciales, que son las contenidas en las sentencias de los tribunales,
es decir, las creadas por el proceso jurisprudencial.
También podemos incluir en esta clasificación, las normas constitucio-nales

o fundamentales, que son creadas o tienen su fuente en el Poder
Constituyente; y las individualizadas, que tienen su fuente en la voluntad de
los particulares (contratos, testamentos); en los Tribunales de Justicia
(sentencias) y en la Administración Publica (actos administrativos). Como
podemos observar, esta última inclusión no entra en colisión con la
clasificación de las normas que se hace según el grado jerárquico de las
mismas.
c) Según señala el jurista vienés Hans Kelsen, que el ámbito de validez de

las normas jurídicas puede ser considerado desde cuatro puntos de vista:
el espacial, el temporal, el material y el personal.
El ámbito espacial de validez, es la porción del espacio en el cual un

precepto es aplicable.
El ámbito temporal, es el lapso durante el cual una norma conserva su

vigencia.
El material, es el determinado por la materia que regula; y
El personal, por los sujetos a quienes obliga.
Desde el punto de vista del ámbito espacial de validez, las normas jurídicas,
en un Estado unitario como el nuestro, se clasifican en generales, estatales o
nacionales, y en locales. Las estatales o nacionales son las que rigen en
todo el territorio nacional, es decir, del Estado, así por ejemplo, los Códigos,
y en general todas las leyes dictadas por el órgano legislativo; las Normas
Locales, son aquellas que rigen sólo en una determinada circunscripción,
como por ejemplo, las ordenanzas muni-cipales que sólo rigen en el
municipio para el cual se dictan.
En un Estado Federal, como sucede por ejemplo en los Estados Unidos de

América, en los Estados Unidos Mexicanos, en los Estados Unidos de Brasil,
etc., desde el punto de vista del ámbito espacial de validez, las normas se
clasifican en Federales, que tienen validez en todos los Estados conformantes
de la Federación; Locales, que son las aprobadas por las legislaturas de los
Estados y que sólo valen para el Estado que las aprueba, y Municipales, que
son las aprobadas por los municipios y sólo tienen validez para ellos.
d) Según el ámbito temporal de validez.
Las normas jurídicas pueden ser de vigencia determinada, que son aquellas
normas en las cuales se establece de antemano un tiempo limitado para su
vigencia, como sucede por ejemplo con las leyes de emergencia, en que el
Presidente de una República suspende las garantías constitucionales por
tiempo limitado; las leyes de inquilinato, etc.; y de vigencia indeter-minada
que son aquellas cuyo lapso de vigencia no se ha fijado desde un principio.
Las normas de vigencia indeterminada sólo dejan de tener vigencia en virtud
de una nueva ley que las abrogue, ya expresa, ya tácitamente.
e) Según su ámbito material de validez.

Este criterio de clasificación hace referencia a la índole de la materia que

regulan las normas jurídicas. Es así, que según su materia, el Derecho
Positivo de un país se divide en dos grandes ramas: Derecho Público y
Derecho Privado. Al Derecho Público pertenecen las disciplinas jurídicas
especiales siguientes: Derecho Constitucional, Administrativo, Penal,
Procesal e Internacional Público.
Al Derecho derivado pertenecen el Derecho Civil y Mercantil.
f) Según el ámbito personal de validez.
Según este criterio clasificatorio, las normas pueden ser generales (para
otros autores, abstractas) e individualizadas o concretas.
Las primeras se aplican a todos los habitantes de la nación; en cambio, las

normas individualizadas son las que únicamente obligan o facultan a uno o
varios miembros individualmente determinados; ejemplos: los contratos, las
sentencias, los testamentos, y los actos administrativos, así como también las
que dicta el Poder Legislativo, como aquellas a través de las cuales se crea
una pensión de gracia a favor de una determinada persona.
g) Según sus sanciones.
Inspirándose en las doctrinas romanas, el jurista ruso N. Korkounov divide

los preceptos del Derecho en cuatro grupos, desde el punto de vista de sus
sanciones:
1) Leges Perfectae.
Son aquellas cuya sanción consiste en la inexistencia o nulidad absoluta de

los actos que las vulneran. García Máynez observa que "tal sanción es la
más eficaz, porque el infractor no logra el fin que se propuso al violar la
norma"117. Algunas veces, el acto violatorio es considerado por la Ley
como inexistente para el Derecho, lo que equivale a privarlo de conse-
cuencias jurídicas. Tal sería el caso, un acto en el cual se contradiga la
naturaleza misma de la institución jurídica. Por ejemplo, la celebración de
matrimonio entre dos hombres, sería un acto inexistente, por cuanto por
definición el matrimonio es un contrato especial celebrado entre personas de
distinto sexo.
117
Op. cit., loc. cit.
2) Leges Plus Quam Perfectae.
Son aquellas en las cuales la sanción no tiende al restablecimiento de las

cosas al estado que guardaban antes. Así por ejemplo, tal sucede con la
mayor parte de las sanciones penales, las cuales imponen al infractor un
castigo y posiblemente, una indemnización pecuniaria, pero no pueden
restablecer las cosas al estado anterior a la infracción.
3. Leges Minus Quam Perfectae.
Son aquellas cuya violación no impide que el acto violatorio produzca efectos
jurídicos, pero el sujeto infractor se hace acreedor de un castigo. Ello sucede
por ejemplo, con el guardador que contrae matrimonio con su pupila sin
haber rendido las cuentas de la guarda, y en general, los matri-monios
celebrados con impedimentos prohibitivos que son válidos, pero los
contrayentes quedan sujetos a una pena.
4. Las Leyes Imperfectas.
Son aquellas desprovistas de sanción. Lo anterior pareciera una contra-

dicción, ya que toda norma jurídica debería, en principio, estar provista de su
correspondiente sanción, pero en puridad, existen normas del Derecho
Público, sobre todo las del Derecho Internacional Público, que no son
susceptibles de sanciones jurídicas. Así por ejemplo, también las normas que
fijan los deberes de las autoridades supremas, a menudo carecen de sanción.
Igual sucede con los preceptos que regulan las relaciones jurídicas entres los
Estados soberanos, pudiendo ocurrir que la infracción a estos acuerdos no
pueda ser sancionada jurídicamente.
h) Desde el punto de vista de su forma o cualidad.
Las Leyes se clasifican en positivas o permisivas y en negativas o

prohibitivas. Las primeras, son las Leyes que permiten cierta conducta
(acción u omisión); y negativas, las que prohíben determinado comporta-
miento (acción u omisión).
i) Desde el punto de vista de sus relaciones de complementación.
Las normas jurídicas se clasifican en primarias, sustantivas o comple-

mentadas, y en secundarias, adjetivas o complementarias. Las primeras,
son las que tienen por sí mismas un sentido pleno. Las segundas, en cambio,
y como su nombre lo indica, son las que comple-mentan otra norma. Es
decir, sólo poseen significación cuando se les relaciona con las primeras.
Son normas secundarias: 1) las normas de vigencia que a su vez

comprenden las normas de iniciación de la vigencia, y de duración y extinción
de la misma; 2) las normas declarativas o explicativas; 3) las permisivas;
4) las interpretativas; y 5) las sancionadoras.
1) Dentro de las normas de vigencia, existen las de iniciación

de la vigencia, que indican la fecha en que entrará en vigor una
disposición legal determinada. Estos son preceptos secundarios
porque se hayan referidos a los primarios. Estas normas de inicia-
ción de la vigencia se encuentran contenidas en las disposiciones
transitorias.
También son secundarias, las normas que fijan el tiempo en

que una ley estará en vigor, así como las que extinguen la fuerza
obligatoria de otra norma.
Las normas de la extinción de la vigencia, a su vez,
pueden ser abrogatorias, cuando pueden abolir todo un conjunto
de leyes; o derogatorias, cuando solamente pueden abolir algunas
de las disposiciones de un ordenamiento legal118.
2) Las normas declarativas o explicativas, son las que

explican o definen los términos empleados en otros preceptos.
Como ejemplos de ellas se pueden citar aquellas normas que
establecen qué debe entenderse por "alimentos".
3) Las normas permisivas, son secundarias cuando

establecen excepciones en relación con otras normas. Por ejemplo,
las dispo-siciones que permiten al mandatario renunciar al mandato.
Esta facultad implica una excepción al principio de que los
118
Dentro de las normas de la extinción de la vigencia, esta
diferencia hecha entre normas abrogatorias y normas derogatorias,
es técnica y científicamente correcta; no obstante, podemos
observar, que a veces el Legislador no toma en consideración la
citada diferencia, sino que solamente utiliza la categoría
"derogación", como deroga-ción propiamente dicha, y como
sinónimo de abrogación.
contratos legalmente celebrados deben ser puntualmente cumplidos,

sin que la rescisión de los mismos pueda quedar al arbitrio de una de
las partes.
4) Las normas interpretativas, se refieren a otros preceptos

cuyo sentido y alcance determinan, y que frente a aquellos, son
normas primarias. Por ejemplo, la interpretación auténtica o
legislativa119.
5) Las normas sancionadoras.

Son las más numerosas e importantes. El supuesto jurídico
de estas normas es la inobservancia de los deberes impuestos por la
disposición sancionada. El jurista vienés Hans Kelsen, expresa la
relación entre la norma sancionada y la sancionadora, por medio de
la fórmula: si A es, debe ser B; si B no es, debe ser C. La primera
parte del enunciado corresponde a la norma sancionada, y la
segunda, a la sancionadora. Las consecuencias jurídicas que la
última establece (deber de ciertos órganos del Estado de imponer
al violador de la norma tal o cual castigo) no pueden actualizarse
sino en el caso de que la otra regla sea infringida.
Las normas sancionadoras no siempre se refieren a

normas contenidas en los textos legales. Así, Kelsen subraya el
hecho de que los preceptos del Código Penal castigan casi
siempre la violación de deberes no formulados en aquellos textos.
En dicho Código no se encuentran normas que digan: se prohíbe
matar, robar, defraudar, falsificar, sino reglas que establecen
simplemente las penas en que incurren los que cometen
homicidios, robos, fraudes, falsificaciones, etc. Esto no significa
que las mencionada reglas no tengan carácter secundario; quiere
decir tan sólo que las primarias por ellas sancionadas deben
sobrentenderse.
j) Según sus relaciones con la voluntad de los particulares,

las normas jurídicas pueden ser taxativas o dispositivas. Taxativas,
son aquellas que obligan en todo caso a los particulares, indepen-
dientemente de su voluntad. Estas normas son de orden público y no
119
En el segundo curso ampliaremos sobre esta clase de
normas, cuando analicemos el tema de la Interpretación de las
Normas según el autor.
pueden ser eludidas por acuerdo de las partes. Por ejemplo, son
taxativas, las normas que regulan el Matrimonio, la Patria Potestad,
los Alimentos, etc. Son dispositivas o supletorias, las que pueden
dejar de aplicarse por voluntad expresa de las partes a una situación
jurídica concreta. Por ejemplo, las normas que regulan los contratos
y obligaciones, las cuales pueden modificarse por acuerdo de las
partes.
GUIA DE ESTUDIO
UNIDAD VI
OBJETIVOS
a. Estudiar las relaciones existentes entre las normas, las instituciones y el

sistema jurídico.
b. Enfatizar en el estudio de la Teoría de la Pirámide Jurídica, tratando de

analizarla a la luz de nuestro Derecho positivo vigente.
c. Analizar la clasificación de las normas jurídicas según los diferentes puntos

de vista estudiados.
- Lea, de manera general, todo el contenido de la unidad. Después,

detenidamente, responsa el siguiente cuestionario.
- Norma, Institución y Sistema.
- ¿Qué se entiende por sistema u ordenamiento normativo?.
- ¿Qué se entiende por institución jurídica?. Tenga presentes los ejemplos

citados.
- La Jerarquía de las Normas Jurídicas. Tesis de Hans Kelsen.

- ¿A qué autor se debe la idea de la jerarquización de las normas jurídicas?.

¿Quién es el autor de la teoría jerárquica de las normas?. ¿Qué papel juega
Hans Kelsen al respecto?.
- Analice la explicación que da Adolph Merkl acerca de la gráfica rela-cionada

con la pirámide jurídica para exponer la jerarquización de las normas.
Trabaje con la gráfica, y resuelva estas cuestiones:
Distinga entre normas primarias y normas secundarias; entre normas
condicionantes y normas condicionadas; entre normas superiores y normas
inferiores.
- Distinga situaciones jurídicas abstractas y situaciones jurídicas concretas.
- ¿Qué se entiende por actos de aplicación?.
- Dependiendo del lugar que ocupemos en la pirámide (la cúspide o la base)

¿En qué casos se habla de normas, y en cuáles de actos de aplicación?.
- ¿Por qué se habla de un límite superior y de un límite inferior?.
- Los grados del orden jurídico normativo
- Siga trabajando con la gráfica (la pirámide) y diga:

¿Cuáles son los grados del orden jerárquico normativo?. Ponga ejemplos de
normas en cada uno de dichos grados o escalas.
- ¿Qué importancia representan para un país las normas constitucionales?.
- ¿Cuál es el elemento común que une a los tres primeros grados, y que a su
vez los diferencia de las normas individualizadas?.
- Para comprender mejor la primera parte del penúltimo párrafo de esta

apartado, lea el arto. 72 de la Constitución Política, y relaciónelo con la ley
No. 38 (Ley de Disolución del Matrimonio por Voluntad de una de las
Partes).
- Analice las nociones conceptuales de normas constitucionales, ordinarias,

reglamentarias e individualizadas.
- Clasificación de las normas jurídicas.
- Según los distintos puntos de vista, analice dicha clasificación.
- Elabore cuadros sinópticos. Ponga ejemplos. Preste atención al énfasis que el

profesor le da a la clasificación. En el caso de la clasificación de las normas
según sus sanciones, se hace necesario que la teoría sea apoyada con los
Códigos Civil y Penal, entre otros.
- También es muy importante ampliar con ejemplos de normas nacionales, la

clasificación de las normas según sus relaciones de complementación.
UNIDAD VII
LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS
Clasificación de las Disciplinas Jurídicas120
Las disciplinas que estudian al Derecho suelen dividirse en dos grupos:
a) Fundamentales; y
b) Auxiliares.
Según la opinión dominante - dice García Máynez121 - a las disciplinas

fundamentales pertenecen la Filosofía del Derecho y la Jurisprudencia Técnica; las
más importantes del segundo grupo son la Historia del Derecho, el Derecho
Comparado y la Sociología Jurídica. Estas materias difieren entre sí tanto en cuanto a
su objeto como a sus métodos.
La Jurisprudencia Técnica
Su objeto. La Jurisprudencia Técnica tiene por objeto la exposición

ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hayan en vigor en una época y
un lugar determinados, y el estudio de los problemas relativos a su interpretación y
aplicación.
De su concepto se infieren o derivan dos aspectos fundamentales: uno

teórico o sistemático, y otro técnico o práctico. El primero hace referencia a una
exposición de las reglas jurídicas que pertenecen a un ordenamiento temporal y
espacialmente circunscrito; el segundo, al arte de la interpretación y aplicación de las
normas (legales o consuetudinarios) que lo integran.
La Jurisprudencia Técnica es una doctrina del orden positivo, ya que no
versa, como la teoría jurídica fundamental, sobre la esencia del Derecho, ni estudia los
valores supremos del mismo, como la Axiología Jurídica, sino que se reduce a la
sistematización de las reglas que constituyen determinado ordenamiento, e indica en
qué forma pueden ser resueltos los problemas que su aplicación suscita.
120
Seguiremos en esta breve unidad, en síntesis, al profesor
García Máynez a través de su obra citada.
121
Op. cit.
La teoría fundamental del Derecho explica o determina el concepto del

Derecho. Tiene por objeto el estudio de la noción de lo jurídico.
Además, explica los conceptos jurídicos esenciales; es decir, las categorías o

nociones irreductibles, en cuya ausencia resultaría imposible entender un orden
jurídico cualquiera. O sea, aquí se hace referencia a los conceptos o categorías
jurídicas de Supuesto Jurídico, Derecho Subjetivo, Deber Jurídico, y Sujeto de
Derecho, que se encuentran indefectiblemente en todo sistema.
Tales nociones son categorías que condicionan la posibilidad del cono-

cimiento del Derecho.
Al emprender dichas tareas, la jurisprudencia técnica procede de manera

dogmática, es decir, no examina la justificación de las disposiciones que componen
cada Derecho Positivo, sino que, por el contrario, considera a todas como intan-gibles
y autárquicas, o sea, como un conjunto de normas en relación con las cuales el
problema estimativo no debe siquiera ser planteado. Esta característica de la
jurisprudencia técnica revela una diferencia fundamental con la Filosofía Jurí-dica.
Así, para la primera, el orden positivo es un conjunto de reglas cuyo valor no se
discute; para la segunda, es una congerie de pretensiones cuya justificación depende
del sentido que encierren y los valores que realicen.
También puede decirse que, atendiendo a su índole dogmática, la jurispru-

dencia técnica se asemeja a la geometría y a la especulación teológica. Así como el
geómetra parte en su desarrollo de axiomas o verdades evidentes, que no necesitan ser
demostrados, el teólogo se funda en dogmas que estima revelados por Dios y reputa
indiscutibles. El jurista, cuando procede estrictamente como tal, vuelve los ojos a las
leyes e instituciones de un ordenamiento determinado y se limita a clasificarlas y
sistematizarlas, mas no emite juicios de valor acerca de su contenido ni se atreve a
poner en duda su obligatoriedad.
En cambio, ante el orden jurídico, la postura del iusfilósofo es radicalmente

diversa. Dicho orden no es para él un Código de mandamientos absolutos, sino un
fenómeno cultural cuya justificación solo puede establecerse de acuerdo con criterios
ultrapositivos de valoración.
Ramas de la Jurisprudencia Técnica
Recuérdese que la Jurisprudencia Técnica está conformada por dos aspectos

fundamentales ya citados: la sistemática jurídica y la técnica jurídica o doctrina de la
aplicación del Derecho. Ambas, sistemática y técnica jurídica, tienen tareas

concretas.
- La Sistemática Jurídica. La Jurisprudencia Técnica, en su aspecto teórico,

tiene por objeto la exposición ordenada y coherente de las disposiciones
consuetudinarias, jurisprudenciales y legales, que integran cada sistema
jurídico. Esa exposición se realiza clasificando las disposi-ciones, tomando
como criterio clasificador, no su forma o estructura lógica, sino su contenido.
Los juristas romanos fueron los primeros en abordar el problema, y a quienes
se debe la clasificación aún aceptada, de Derecho Público y de Derecho
Privado. (En páginas adelante se retomará este tema de la división del
Derecho en Público y Privado).
También, las disciplinas especiales son divididas en varias partes, y cada una
de las partes generales poseen, así mismo, un sistema que se forma
agrupando las reglas jurídicas en instituciones. Estas se definen como el
núcleo de preceptos que reglamentan relaciones de igual naturaleza;
verbigracia la Hipoteca, el Matrimonio, la Filiación, el Contrato de Seguros,
etc. A su vez, las instituciones pueden ser secundarias o prin-cipales. Las
primeras se agrupan alrededor de las segundas y representan subdivisiones o
especies de un género común. Por ejemplo, el Contrato de Trabajo es una
institución principal, en cambio, el Contrato de Aprendizaje es secundario en
relación con el de Trabajo, y éste a su vez, es una clase especial del negocio
jurídico.
- La Técnica Jurídica. Se define como el arte de la interpretación y

aplicación de los preceptos del Derecho.
Los problemas que forman su objeto de estudio, consisten en la

interpretación, la integración, la vigencia, la retroactividad y los conflictos de
leyes en el espacio, cuyos temas serán abordados en el segundo curso de
Propedéutica Jurídica.
GUIA DE ESTUDIO
UNIDAD VII
Resuelva
- Elabore un cuadro sinóptico relacionado con la clasificación de las

disciplinas jurídicas.
- Analice el concepto de Jurisprudencia Técnica.
- ¿Cuáles son los dos aspectos fundamentales que se infieren de dicho

concepto?. Observe que en este último caso, ya se está en presencia de las
ramas de la Jurisprudencia Técnica.
- ¿Cuál es el objeto de la Sistemática Jurídica?.
- Retenga la definición de Técnica Jurídica. Diga cuáles son los problemas que
constituyen su objeto de estudio. Sobre estos últimos volveremos en el
segundo curso.
UNIDAD VIII
DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO
Distinción entre Derecho Público y Derecho Privado
La distinción más antigua del Derecho es la que lo divide en Derecho Público

y Derecho Privado. El Doctor García Máynez122 observa que mientras ciertos
autores, como Radbruch, estiman que dichos conceptos son categorías apriorísticas de
la Ciencia del Derecho, otros afirman que se trata de una dicotomía de índole política,
y no pocos niegan enfáticamente la existencia de un criterio válido de diferenciación.
Duguit, por ejemplo, cree que tal criterio posee única-mente interés práctico; Gurvitch
niega la posibilidad de establecerlo de acuerdo con metas de naturaleza material, y
Kelsen declara que todo Derecho constituye una formación de la voluntad del Estado
y es, por ende, Derecho Público.
En esta breve unidad se expondrán, en síntesis, las TEORÍAS MÁS

IMPORTANTES al respecto.
Teoría Romana o del Interés.
La distinción entre Derecho Público y Derecho Privado se debe o es obra de

los juristas romanos y se haya establecida por Ulpiano en una sentencia suya, en un
pasaje del Digesto, que decía: "Derecho Público es el que atañe a la conservación
de la cosa romana; y Privado, el que concierne a la utilidad de los particulares".
Es decir, las normas del primero corresponden al interés colectivo, y las del
Privado, se refieren a intereses particulares.
En el Derecho Moderno, la división entre Derecho Público y Derecho Privado

se funda en una contraposición entre interés público o general e interés privado o
particular, considerados como necesariamente opuestos entre sí.
Refiere Enrique Aftalión, que la experiencia enseña que no es posible separar

el interés privado del interés público en forma absoluta: los intereses individuales
coinciden a menudo con los sociales, y viceversa. El individuo es afectado por el
interés privado y por el interés público, porque ambos se vinculan directa o
indirectamente a la protección de la vida, la libertad y la propiedad de todos.
Críticas y objeciones a la Teoría del Interés.

122
Op. cit., loc. cit.
a) No es una distinción clara ni sustancial, sino vaga;
b) No es posible separar o desvincular el interés individual del interés publico;

resulta difícil señalar dónde termina lo particular y dónde empieza lo
colectivo;
c) Con esta teoría, si se llegase a aceptar la determinación de la índole privada o

pública de una institución o una norma de Derecho, queda por completo al
arbitrio del legislador, ya que éste será quien establezca en cada caso, según
sus personales convicciones, qué intereses son de orden público y cuáles de
naturaleza privada.
Dice García Máynez al respecto: "pensamos que el error más grave de la

teoría estriba en proponer, como criterio de una clasificación que pretende valor
objetivo, una noción esencialmente subjetiva. Quien dice interés, en el sentido
propio del término, alude a la aprobación que una persona hace de determinados
fines... Si el interés es algo subjetivo, la determinación de la índole de los fines que
el Derecho ha de realizar queda necesariamente sujeta al arbitrio del
legislador"123.
El jurista austriaco Hans Kelsen, jefe de la Escuela de Viena, también critica

esta teoría diciendo que fácilmente se comprende que está dominada por un punto de
vista metajurídico y, por tanto, no puede realizar una división que resulte
aprovechable por la teoría del Derecho. Querer calificar jurídicamente las normas del
Derecho con arreglo al fin que aspiran a realizar, equivaldría a pretender clasi-ficar
los cuadros de un museo por su precio; y uno y otro criterio son igualmente
inservibles. La división de las proposiciones jurídicas sólo pueden referirse al
contenido o a la articulación de los hechos que constituyen la condición o la
consecuencia; por tanto, a objetos inmanentes, no trascendentes al Derecho.
Por lo demás, es sencillamente imposible determinar de cualquier norma

jurídica si sirve al interés público o al interés privado. Toda norma sirve siempre a
uno y otro, -concluye Kelsen124-.
Teoría de Hans Kelsen.
123
Op. cit., loc. cit.
124
Citado por Garía Máynez en su obra relacionada.
A este autor - dice Monroy Cabra 125 - la división del Derecho en Público y
Derecho Privado le parece funesta. Sin embargo, reconoce que aparentemente existe
una distinción fundamental entre el mandato unilateral dotado de fuerza jurí-dica
obligatoria que dicta un órgano del Estado, facultado para ejercer la coacción,
conforme a la norma jurídica que estatuye el deber jurídico de los súbditos para acatar
esos mandatos, y la obligación impuesta por el acuerdo de dos o más volun-tades, por
virtud de un negocio jurídico. Pero, en el fondo, se trata de la misma cuestión y de
idéntico proceso normativo.
En términos mucho más sencillos, para el jurista vienés, una norma es de

Derecho Público, cuando los derechos y deberes que surgen derivan de una voluntad
extraña al obligado, y es de Derecho Privado, cuando los derechos y deberes que
derivan de ella, se deben a la voluntad misma de los obligados.
Teoría de la Naturaleza de la Relación (Georg Jellinek)
Es la más aceptada y sostiene que el criterio diferencial entre los Derechos

Público y Privado, debe buscarse en la naturaleza de las relaciones que las normas de
tales Derechos establecen. Así, una relación es de coordinación (o de igualdad)
cuando los sujetos de la misma se encuentran colocados en un plano de igualdad, y
ninguno de ellos interviene como entidad soberana (o entes revestidos de poder
estatal). En este caso, la relación que se produce es de Derecho Privado. Por ejemplo,
dos particulares celebran un Contrato de compra-venta; o dos órganos del Estado que
celebran relaciones de Derecho Privado; o cuando entre un particular y el Estado se
celebran tales relaciones, siempre que este último no intervenga como ente soberano.
Así, el Estado compra mercancías a un particular, sometiéndose aquél a la legislación
ordinaria.
┌───────────────────────────────┐
│ UNAN - LEON <-----> TELCOR │
RELACIONES │ PEDRO <-----> EMPRESA │
│ JUAN <-----> ESTADO │
DE │A <-----> B │
│UNIV. PRIVADA<-----> ESTADO │
DERECHO PRIVADO │ (COORDINACION O IGUALDAD) │
└───────────────────────────────┘
125
Cfr.: Monroy Cabra, Marco Gerardo: Introducción al
Derecho, Ed. Temis, Bogotá, 1975.
En cambio, los preceptos del Derecho originan relaciones de subor-dinación,

cuando las personas a quienes se aplican no están consideradas como jurídicamente
iguales; es decir, cuando en la relación intervienen de un lado, un particular, y del
otro, el Estado como un ente soberano o revestido de imperium (aquí, el particular se
subordina al Estado); o también, cuando los sujetos de dicha relación son dos órganos
del Poder Público, o bien, dos Estados soberanos. En este caso, la relación es de
Derecho Público. Como se observa, el Estado puede entrar tanto en relaciones de
coordinación, como de supraordinación con respecto a los particulares.
┌────────────────┐
│ A) ESTADO │
│(ENTE SOBERANO) │
RELACIONES │ MINSA │
│ │ │ │
DE │ │ │ │
│ │ │ │
DERECHO PUBLICO │   │
│ B) JUAN MED │
│ (SUBORDINACION)│
└────────────────┘
Criterio Moderno acerca de la Diferenciación entre Derecho Público y Derecho

Privado.
Vamos a analizar lo que dicen al respecto García Máynez y Monroy

Cabra 126.
Máynez cree o considera que ninguna de las teorías elaboradas para

distinguir el Derecho Privado y el Público resuelve satisfactoriamente el punto. En
última instancia - dice - todas ellas hacen depender de la voluntad estatal la
determinación del carácter de cada norma, o conjunto de normas y entonces hay que
aceptar que la distinción carece de fundamento, desde el punto de vista teórico, y sólo
posee importancia práctica.
Monroy Cabra, expresa que en el Derecho Moderno se ha dicho que el

Derecho Civil está en crisis, por cuanto muchos aspectos antes regulados se han
convertido en ramas separadas, por ejemplo, el Derecho de Minas, Derecho Agrario,
Derecho Urbano, Derecho Comercial, etc.
126
Op. cit., loc. cit.
Además - dice - se ha afirmado que el intervencionismo y la excesiva

aplicación de la teoría del servicio público, así como las concepciones sociales, hacen
que cada día se vea más restringido su campo de acción.
Según René Savatier - por cita de Monroy Cabra - si bien es cierto que se
nota la evolución del Derecho Privado hacia el Derecho Público, sin embargo,
subsisten las formas del Derecho Privado. Acepta la evolución del Derecho por los
nuevos fenómenos (economía dirigida, intervencionismo del Estado, limitación de las
libertades, etc.), pero con una condición, y es que el Estado permanezca al servicio del
hombre. Porque el Estado se justifica para permitir a cada ser humano el
desenvolvimiento de su propia persona. La persona humana tiene su fin en sí misma,
y no en el Estado. Si el Derecho Público domina legítimamente al Derecho Privado,
no puede ser en definitiva, pues, sino para servirlo y reforzarlo. Es decir, que el
particular debe salir con vida de la lucha. Porque su desaparición sería el naufragio
mismo del Derecho. No habría ya derecho digno de tal nombre si el hombre, en lugar
de ser ante todo un libre particular, fuere principalmente un súbdito del Estado
totalitario127.
GUIA DE ESTUDIO
UNIDAD VIII
RESUELVA
- En cuanto a la Teoría Romana o del Interés, ¿Cuál es la distinción hecha por

el jurisconsulto Ulpiano?.
- ¿Qué opina Enrique Aftalión en torno a dicha teoría?.
- Valore las críticas hechas a esta teoría.
- Valore la teoría de Hans Kelsen.
- Analice detenidamente la Teoría de la Naturaleza de la Relación, del jurista

alemán Georg Jellinek. Recuerde las explicaciones y los ejemplos dados al
respecto por el profesor. Esta teoría es muy importante.
127
Op. cit., Pág. 179 y ss.
- ¿Cuáles son las consideraciones dadas por García Máynez y Monroy Cabra
acerca del criterio moderno sobre la diferenciación entre Derecho Público y
Derecho Privado?.
UNIDAD IX
DISCIPLINAS JURÍDICAS GENERALES
O AUXILIARES Y ESPECIALES
- La diversificación de las ciencias jurídicas.
El sistema de las Ciencias Jurídicas constituye el resultado de la actividad

científica de quienes se dedican al estudio y las investigaciones jurídicas.
Dentro del sistema de las Ciencias Jurídicas existen varias clasificaciones.

Así por ejemplo, hay autores que las clasifican en128:
1) Ciencias Jurídicas Generales. Estudian el fenómeno jurídico en su conjunto,

es decir, sin analizar sus ramas particulares. Forman parte de las mismas la
Teoría del Derecho, la Historia del Derecho, la Sociología del Derecho, etc.
2) Ciencias Jurídicas Especiales, que estudian las diferentes ramas en que

suele dividirse el sistema de Derecho, o cuando toman en consideración
aspectos parciales del mismo. Es decir, estudian la historia específica, la
influencia social, las cualidades, las doctrinas, etc., relacionadas con una
rama determinada del Derecho, realizando además, un estudio comparado de
dicha rama jurídica con las demás ramas iguales de diferentes sistemas
jurídicos.
Estas ciencias, como se verá más adelante, las integran el Derecho Cons-
titucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho Internacional, el
Derecho Procesal, etc.
3) Ciencias Jurídicas Mixtas. Esta clasificación tiene vigencia en aquellos

ordenadamente jurídicos en que se clasifica el Derecho en Público y Privado,
y están integrados por normas de ambos Derechos en mención a la vez; así
por ejemplo, el Derecho Laboral o del Trabajo, el Derecho Industrial, el
Derecho Agrario, y casi todas aquellas que estudian las dife-rentes ramas del
Derecho que recientemente se han constituido o están en proceso de
formación donde se acusa desde algún tiempo, una invasión progresiva del
Derecho Público en la esfera del Derecho Privado, como consecuencia de la
actividad estatal creciente en función directa de los intereses de los
128
Véase al final de la unidad, la bibliografía de consulta sobre
éste tema.
monopolios en la vida económica de la sociedad, sobre todo a partir de la

Primera Guerra Mundial.
Disciplinas Jurídicas Generales o Auxiliares.
Como su nombre lo indica, son aquellas disciplinas que ayudan al jurista o

futuro jurista, en sus estudios acerca del Derecho con vistas a ampliar sus
conocimientos en el tiempo y en el espacio. En otros términos, estas disciplinas
jurídicas no tienen por objeto el estudio del Derecho vigente.
Las más importantes son:
1) La Sociología del Derecho.
2) La Historia del Derecho.
3) El Derecho Comparado.
4) La Filosofía del Derecho.
1) La Sociología del Derecho. Constituye una de las ramas de la Sociología

General. Esta tiene por objeto el estudio de los procesos sociales inter-
humanos. Particularmente, la Sociología del Derecho tiene como objetivo
explicar el fenómeno jurídico considerado como hecho social, así por
ejemplo, explicar o estudiar las causas de la positividad del Derecho, las
relaciones entre el Derecho Legal y el Derecho Viviente (la costumbre), etc.
Lo anterior significa, que la Sociología Jurídica no es una disciplina norma-

tiva, sino explicativa, pues no le interesa lo que según los Códigos debe
hacerse en determinadas circunstancias, sino el contenido real de las
relaciones jurídicas entre los hombres.
En resumen, la Sociología del Derecho es un sector especializado de la

Sociología General, cuyo objeto consiste en investigar la creación, las
transformaciones y la aplicación del Derecho en la realidad social.
2) La Historia del Derecho. Es una rama de la Historia General que tiene por
objeto el conocimiento de los sistemas jurídicos del pasado. Dentro de la
Historia del Derecho tiene gran relevancia el estudio del Derecho Romano,
amén de estudiarse este último en las Universidades como una disciplina de
formación jurídica. También tiene gran importancia la Historia del Derecho

Nacional129.
3) El Derecho Comparado. Consiste en el estudio comparativo de institu-

ciones o sistemas jurídicos de diversos lugares o épocas, con el fin de
determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen, y
derivar de tal examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o
sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma.
El Doctor Naojiro Sujimaya130, Profesor de la Universidad Imperial de

Tokio, estima que esta disciplina nació con el Congreso Internacional de
Derecho Comparado, realizado en París en el año de 1900. El citado pro-
fesor la define diciendo que "el Derecho Comparado consiste en com-
probar positivamente, por medios determinados y con un objeto fijo, lo
que hay de particular y lo que hay de común entre dos o varios Dere-
chos Nacionales o supranacionales (...)". A través de dicho concepto, el
profesor Sujimaya indica el objeto inmediato de la disciplina.
Como puede observarse, el Derecho Comparado sirve para ampliar la visión

del jurista en el espacio.
En el citado Congreso Internacional de Derecho Comparado se distinguen los
siguientes sistemas:
- Derecho Francés,
- Derecho Angloamericano,
- Derecho Germánico,
- Derecho Eslavo; y
- Derecho Musulmán.
Por su parte René David131, en "Los Grandes Sistemas de Derecho

Contemporáneo", clasifica los sistemas de Derecho así:
129
La Historia del Derecho Universal y del Derecho Nacional,
el Derecho Romano y la Sociología, se enseñan en nuestra Facultad
(forman parte del contenido del Plan de Estudios de la Carrera de
Derecho).
130
Citado por García Máynez, Introducción al Estudio del
131
Citado por Monroy Cabra, Op. cit.
I. Sistema de Derecho Occidental en los que se incluye:
1) El grupo francés: y
2) El grupo angloamericano.
II. Sistema de Derecho Soviético,

III. Sistema de Derecho Musulmán,
IV. Sistema de Derecho Hindú; y
V. Sistema de Derecho Chino.
Otro autor, Solá Cañizares132, los clasifica de la siguiente manera:
I. Sistemas Occidentales, en los que se incluye

1) El Common Law a) Norteamericano; y b)
Inglés ).
2) Romanistas,
3) De Derecho Romano,
4) Escandinavos; e
5) Iberoamericanos.
II. Sistemas Soviéticos133, que contemplan
1) El Derecho de la URSS; y
2) Los sistemas sovietizados.
III. Sistemas religiosos, que contienen
1) El sistema de Derecho Canónico;

2) El sistema de Derecho Musulmán; y
3) El sistema de Derecho Hindú.
IV. Sistema Chino.
132
Cfr.: Cañízares, Fernando Diego: Teoría del Estado, La
Habana, 1979.
133
Téngase presente que hoy día la URSS ya se extinguió como
Estado Federal.
V. Sistema basado en criterios modernos, que incluye el sistema

del Common Law y el del Statute Law.
Debe tenerse presente que los sistemas jurídicos difieren de sociedad a

sociedad, particularmente en lo conducente a las creencias religiosas, ideas filosóficas,
concepciones políticas y sociales, y sistemas económicos imperantes, así como en lo
referente al criterio adoptado en lo que a la técnica jurídica compete, es decir, a las
concepciones y léxico jurídico, grado jerárquico de las fuentes del Derecho, etc.
4) La Filosofía del Derecho. La iusfilosofía tiene por misión estudiar dos

temas torales:
Primero, la determinación del concepto del derecho; y Segundo, el tema de los

valores que el orden jurídico positivo debe realizar. Este último tema se
estudia a través de la doctrina de los valores jurídicos, también denominada
Axiología, estima Jurídica o Teoría del Derecho Justo.
Para la mayoría de los autores, la justicia es la finalidad suprema del

Derecho. Para otros, es el bien común; otros opinan que es la Seguridad, y
existen quienes sustentan que en caso de conflicto, la justicia debe ser
postergada en beneficio de la paz y el orden. La opinión más reciente sostiene
que los valores jurídicos no se excluyen de manera absoluta, sino que una de
las tareas de la estimativa es determinar el rango de aquéllos.
Como expresa el filósofo alemán Emmanuel kant, la reflexión filosófica "no

alumbra precisamente las regiones para nosotros misteriosas situadas más allá
del mundo de los sentidos, sino los rincones oscuros de nuestro propio
entendimiento".
Disciplinas Jurídicas Especiales
Cada una de las dos grandes ramas del Derecho (Público y Privado) se divide
en varias disciplinas especiales. De acuerdo con la clasificación general-mente
aceptada, y en cuanto al Derecho Interno se refiere, pertenecen al Derecho Público:
el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Penal y el Derecho
Procesal: y al Derecho Privado: el Derecho Civil y el Derecho Mercantil.
Al lado del Derecho Público y del Derecho Privado nacionales o internos,

existe un Derecho Público y un Derecho Privado internacionales, que de forma
análoga al Derecho Interno, a cada subdivisión de los Derechos Público y Privado
corresponde otra paralela (Derecho Penal Internacional, Derecho Administrativo

Internacional, Derecho Mercantil Internacional, etc.).
Ramas del Derecho Público
1) Derecho Constitucional o Político. Es el conjunto de normas relativas a la

estructura fundamental del Estado, a las funciones de sus órganos, y a las
relaciones de éstos entre sí y para con los particulares. Lo anterior implica
que el Derecho Constitucional regula la organización y funcionamiento del
poder, es decir, los elementos básicos de la vida política.
La Constitución Política de un Estado constituye la piedra angular de todo su

Derecho Público y Privado, y contiene el conjunto de principios inspiradores
de su filosofía política y social, los criterios básicos de su ordenación
jurídica. O sea, la Constitución Política contiene los epígrafes de los
capítulos de todas las otras ramas del Derecho. En esta situación, el Derecho
Político o Constitucional constituye el pórtico de todas las otras disciplinas
jurídicas, y su estudio es inevitable para todo jurista sea cual fuere su
especialidad.
2) Derecho Administrativo. Es la rama del Derecho Público que tiene por

objeto específico la Administración Pública (concepto más moderno).
Explicación de "Administración Pública".
Administrar significa, en términos generales, obrar para la gestión o el

cuidado de determinados intereses, propios o ajenos.
La Administración Pública se define como aquella actividad a través de la

cual el Estado y los sujetos auxiliares de éste tienden a la satisfacción de intereses
colectivos.
Para precisar este concepto debe tenerse presente la doctrina de la división o

separación de poderes, en el sentido del cumplimiento de sus funciones por cada uno
de los poderes: la función legislativa se atribuye al Congreso (en Nicaragua, la
Asamblea Nacional); la función jurisdiccional, a los Jueces y Tribunales; y la función
Administrativa, a los órganos ejecutivos.
3) Derecho Penal. El Estado ejerce la defensa del orden jurídico en la forma

que cree oportuna, castigando los delitos con las penas respectivas. Sólo al
Estado, en virtud del ius puniendi, compete señalar qué actos son delitos y
qué pena se les ha de imponer.
Para el criminalista español Eugenio Cuello Calón, el Derecho Penal es el

conjunto de normas que determinan los delitos, las penas que el Estado impone a los
delincuentes, y las medidas de seguridad que el mismo establece para la prevención de
las criminalidad.
Se denomina delitos a ciertas acciones antisociales prohibidas por la Ley,

cuya comisión hace acreedor al delincuente a determinadas sanciones o penas.
En la mayor parte de los sistemas jurídicos modernos, son hechos delictivos
sólo aquellas acciones u omisiones que la Ley considera como tales (principio de
estricta legalidad: nullum crimen, nula poena, sine praevia lege)134.
Se entiende por pena, al sufrimiento impuesto por el Estado en ejecución de

una sentencia, al culpable de una infracción penal. Ese sufrimiento puede consistir en
la restricción o en la pérdida de ciertos bienes del sujeto sancionado, tales como la
libertad, la propiedad, la vida, etc.
Como se observa, las penas cumplen una finalidad represiva; pero al lado de
las mismas, el Derecho Penal establece las medidas preventivas, o de seguridad
(reclusión de locos, sordomudos, degenerados y toxicómanos, confinamiento,
confiscación de cosas peligrosas o nocivas, vigilancia de la policía, medidas tutelares
para menores, etc.).
En resumen, el Derecho Penal puede ser preventivo y represivo.
4) Derecho Procesal. Algunos autores también le denominan Derecho

Jurisdiccional.
El Derecho Procesal es el conjunto de reglas destinadas a la aplicación de las

normas del Derecho a casos particulares, ya sea con el fin de esclarecer una
situación jurídica dudosa, ya con el propósito de que los órganos
jurisdiccionales declaren la existencia de determinada obligación y, en caso
necesario, ordenar que se haga efectiva.
134
No hay crimen y no hay pena, sin una ley previa que los
tipifique. Este tema será ampliado en la cátedra de Derecho Penal
General.
Se llama Derecho de acción135 a la facultad de pedir de los órganos

jurisdiccionales del Estado, la aplicación de normas jurídicas a casos concretos. Se
denomina deber jurisdiccional, al deber de juzgar, impuesto a los Jueces y Tribunales;
al cumplir con ese deber, el Estado realiza la función fundamental de juzgar (función
jurisdiccional).
La Teoría de la Separación de Poderes136 ha insistido en que la protección y

la seguridad de los ciudadanos exige que los Tribunales sean independientes de las
posibles presiones del Poder Ejecutivo, y que los Jueces sólo deben obediencia a la
Ley, y no pueden, por tanto, recibir órdenes en el desempeño de sus funciones
jurisdiccionales de ningún superior (independencia del Poder Judicial).
Las dos formas típicas del Proceso son el Civil y el Penal. El Proceso Civil
sirve para resolver los litigios que se suscitan por la aplicación de normas de Derecho
Privado, tanto Civil como Mercantil; el segundo, tiene por destino la aplicación de la
Ley Penal.
El Proceso Civil se considera como un litigio entre particulares ante el cual,

el Estado, a través de sus órganos (los Tribunales) ha de observar una actividad
relativamente pasiva. Es decir, que los litigantes pueden disponer en un amplio
margen del objeto del proceso (o la jurisdicción, mediante cuyo ejercicio los órganos
jurisdiccionales aseguran la eficacia de la legalidad). El juez ha de decidir sobre lo
que las partes pidan y sobre las pruebas que ellas aporten; pueden éstas transigir (o
llevar a efecto una transacción o contrato en virtud del cual las partes, mediante
recíprocas concesiones ponen término a una controversia presente o previenen una
futura) o retirarse del proceso, (y en general, el juez ve encerrada su función entre los
límites que las mismas le asignan - principio dispositivo -). Esta situación es debida a
que se considera que los intereses que se contraponen son privados, y los particulares
a quienes afectan son libres de disponer de ellos sin que el Estado deba entrometerse
en esa esfera de acción individual más que en la medida en que las partes lo pidan.
En relación con el Proceso Penal, la situación anterior varía, ya que el delito

no produce un daño sólo a su víctima, sino a toda la sociedad. El orden jurídico
135
Este tema será abordado con más detalles en el segundo
curso.
136
Recuérdese que su artífise es el noble francés Carlos Luis de
Secondat, Barón de la Breda y de Montesquieu (conocido casi sólo
como Montesquieu) a través de su famosa obra "El Espíritu de la
Ley".
entero se considera lesionado y en nombre suyo se pone en movimiento la maquinaria

judicial para descubrir el delito, averiguar al delincuente e imponerle la pena
correspondiente, con independencia incluso de la voluntad de la víctima o de sus
familiares, salvo algunos casos excepcionales. Así, aunque las personas directamente
dañadas por el delito aparezcan como acusadores particulares, no les es posible (salvo
alguna excepción) disponer del objeto del proceso, ni llegar a un acuerdo o
transacción con el autor del delito en lo que se refiere a la pena a imponer, ni su
perdón o renuncia a perseguir acarrea el fin del proceso.
El Estado, representado por un órgano especial (Ministerio Fiscal, Ministerio

Público o Procuraduría General de Justicia, según la denominación en cada país)
entablará y continuará la acusación, con independencia de la voluntad de la víctima,
porque actúa no sólo en defensa de los intereses de ésta, sino también en protección de
la sociedad entera.
De otro lado, en todos los países civilizados existe hoy día el principio de que
toda persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad y sea condenado por
un Tribunal Legal, después de un juicio imparcial y justo. El proceso penal también
sirve de garantía al acusado y ha de asegurarle todos los medios de defensa adecuados
y todas las posibilidades racionales de demostrar su inocencia o de exponer su punto
de vista sobre las circunstancias que concurrieren en el delito.
5) El Derecho Internacional Público. Es el conjunto de normas y principios

que rigen las relaciones de los sujetos internacionales entre sí, y señalan sus
derechos y deberes recíprocos. Antiguamente era denominado Derecho de
Gentes (ius gentium)137.
Ramas del Derecho Privado
1) El Derecho Civil. El Derecho Civil es el Derecho Privado por excelencia, y

se puede definir como la disciplina jurídica que tiene por objeto el estudio de
las normas que regulan las relaciones entre particulares.
137
Antiguamente se le conocía en latIn como Ius Gentium
(Derecho de Gentes); hoy día, los ingleses le denominan Public
International Law; los franceses Droit International Públic, y los
alemanes VÖlkerrecht; curiosamente, esta última denominación
alemana se puede traducir también como "Derecho de Gentes" (del
alemán Volk: pueblo; y recht: Derecho).
El Derecho Civil determina las consecuencias esenciales de los principales

hechos y actos de la vida humana (nacimiento, mayoría, matrimonio) y la
situación jurídica del ser humano en relación con sus semejantes (capacidad
civil, deudas y créditos) o en relación con las cosas (propiedad, usufructo,
etc.).
El Derecho Civil se divide en cinco partes:
I) Derecho de las Personas (personalidad jurídica, capacidad,

estado civil, domicilio).
II) Derecho Familiar (matrimonio, divorcio, legitimación,

adopción, patria potestad, guarda, curatela, etc.).
III) Derecho de los Bienes (clasificación de los bienes, posesión,

propiedad, usufructo, uso, habitación, servidumbre, etc.).
IV) Derecho Sucesorio (sucesiones).
V) Derecho de las obligaciones y contratos.
2) El Derecho Mercantil (o Comercial). Es el conjunto de normas relativas a

los comerciantes y a los actos de comercio.
El Derecho Mercantil constituye, relativamente al Civil, un Derecho

excepcional o especial. Es decir, un conjunto de normas especiales de
Derecho Privado para los comerciantes y la actividad mercantil.
En resumen, el Derecho Mercantil implica un conjunto de normas jurídicas

que regulan la actividad dirigida a facilitar la circulación de bienes entre
productores y consumidores.
El comercio abre su propio cauce, como los ríos; la Ley que rige el comercio
sigue siempre la evolución de éste, por cuya razón, su reglamentación resulta
superflua.
3) El Derecho Internacional Privado.
Es el conjunto de normas que indican en qué forma deben resolverse en

materia privada, los problemas de aplicación que derivan de la pluralidad de
las legislaciones. A estos problemas se les llama "problemas de aplicación

de las leyes en el espacio"138.
La existencia de una pluralidad de ordenamientos en la comunidad

internacional produce la existencia de relaciones jurídicas cuyos elementos
dependen de diversos Derechos nacionales. Es decir, como la actividad de las
normas no se desenvuelve siempre dentro de las fronteras del Estado de que
cada individuo forma parte, sino que puede desarrollarse en el extranjero o en
relación con nacionales de otros países, con frecuencia se suscitan problemas
sobre la ley que deba aplicarse a los actos jurídicos realizados por tales
personas. Dichos problemas o conflictos, son estudiados entonces por esta
disciplina.
Ramas Jurídicas de reciente creación, entre otras
Las más importantes son, por ejemplo:
- El Derecho Agrario;
- El Derecho Laboral;
- El Derecho Aéreo;
- El Derecho Marítimo;
- El Derecho Minero; y
- El Derecho Financiero.
1) Derecho Agrario (o Derecho Rural).
Es la rama del Derecho que contiene las normas que regulan las relaciones
jurídicas concernientes a la agricultura. La palabra "agrario" deriva del
latín agrarius, de ager = campo, y designa todo lo relativo al mismo. El
Derecho Agrario, entonces, lo constituyen las normas relativas a la propiedad
rústica, a la agricultura y la ganadería, el aprovechamiento de las aguas, a los
bosques, etc.
2) Derecho Laboral (también es denominado Derecho del Trabajo y

Derecho Obrero). Es el conjunto de normas que rigen las relaciones entre
trabajadores y patronos o empleadores.
138
Sobre estos conflictos de leyes en el espacio volveremos en
el segundo curso.
El Derecho del Trabajo (o Laboral) se hace extensivo a toda clase de obreros,

jornaleros, domésticos y artesanos, y en general, a toda persona que pone a
disposición de otra, su fuerza de trabajo.
Esta rama nació como "Derecho de Clase", por cuya razón tiene el carácter
de legislación protectora de los trabajadores. Según el profesor mexicano Don Mario
de la Cueva139 el Derecho del Trabajo "es un Derecho protector de una clase social
y se funda en la imperiosa necesidad del proletariado de mejorar su nivel de vida,
en espera (...) de que se opere la transformación del mundo hacia un régimen más
justo. El Derecho del Trabajo no es una finalidad última, sino una ordenación
transitoria, esto es, una medida exigida por una clase social para evitar la
explotación de que era víctima".
Tanto el Derecho Agrario como el Derecho Laboral son considerados como

ramas del Derecho Público.
3) Derecho Aéreo. Es la disciplina que estudia las normas relativas a la

navegación aérea, a las aeronaves y al espacio aéreo, como elementos
indispensables de tal navegación.
GUIA DE ESTUDIO
UNIDAD IX
RESUELVA
- Elabore un cuadro sinóptico de la clasificacíón de las Ciencias Jurídicas

(generales, especiales y mixtas).
- Elabore un cuadro sinóptico, previo a estudiar los sistemas de Derecho.
- Elabore un cuadro sinóptico y ubique en el mismo las ramas del Derecho

Público y las ramas del Derecho Privado.
- Consulte un diccionario de Derecho y busque un concepto de Derecho

Constitucional.
- Destaque la importancia del Derecho Penal.
139
Citado por García Máynez, en su Introducción al Estudio
del Derecho, Op. cit.
- Deténgase en analizar muy bien cuál es el papel o rol que juega el Estado
dentro del proceso civil, y cuál dentro del proceso penal. Observe que existe
una gran diferencia. ¿Cuál es la razón principal?. No olvide esta diferencia; la
misma le servirá para el ejercicio de su carrera.
- ¿Existe sinonimia entre Derecho Civil y Derecho Privado?.

- ¿En cuántas partes se divide el Derecho Civil?.
- Analice las ramas jurídicas de reciente creación.
UNIDAD X
NOCIONES ELEMENTALES SOBRE LAS PRINCIPALES
CORRIENTES FILOSÓFICO-JURÍDICAS
INTRODUCCIÓN
El pensamiento iusfilosófico ha experimentado un gran progreso desde la

antigüedad hasta nuestros días. A continuación se explicarán las manifestaciones más
orgánicas del pensamiento iusfilosófico registradas hasta nuestros días140.
1) Filosofía Escolástica o Tomismo.
Esta consiste en el sistema filosófico elaborado por Santo Tomás de Aquino.

La misma, es una corriente racionalista y confesional, y constituye una reelaboración
del pensamiento aristotélico, ajustado a los cánones de la Iglesia Católica; por otra
parte, el Papa León XIII, en la encíclica "Aeterni Patris" (1879), dispuso que la
Iglesia siguiera las enseñanzas de Santo Tomás.
Contenido de la posición tomista: distingue el orden físico del orden moral,

ambos establecidos por Dios. Este último abarca todo el obrar humano.
El Derecho en el orden moral: El Derecho pertenece al orden moral, ya que

todo régimen jurídico tiende a establecer el orden social, pero este debe ser justo, ya
que el escolasticismo, el Derecho injusto no es Derecho. (lex injuta non est lex).
Clases de Leyes: Santo Tomás distingue tres clases de leyes:
140
Por la importancia de su síntesis, esta unidad la hemos
extraído de la obra del profesor Abelardo Torré "Introducción al
Derecho", Ed. Perrot, Buenos Aires, 1957, Págs. 416 a 439.
1. Ley eterna. Consiste en un orden que reside en la razón misma de Dios que
gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la
revelación.
2. Ley natural. Tiene su fundamento en la naturaleza, y los hombres la

conocen por medio de la razón, siendo por otra parte, una copia imperfecta de
la ley eterna. (Derecho Natural).
3. Ley humana. (Derecho positivo). Es el régimen jurídico, obra del hombre,

vigente en los distintos pueblos, y debe ser una aplicación del Derecho
natural. Santo Tomás la define como "una ordenación de la razón para el
bien común, promulgada por aquél a quien incumbe el gobierno de la
colectividad".
El Representante más connotado de esta tendencia es Santo Tomás de Aquino

(1225-1274) autor de la "Suma Teológica", obra que resume todo el saber de su
época.
2. Filosofía Neo-Tomista (o Neoescolástica).
El Neotomismo en el Derecho, es todo aquello que entraña un aporte efectivo

al desarrollo positivo de tesis contenidas, expresa o virtualmente, en la obra de Santo
Tomás, y que representan un nuevo caudal doctrinario dentro de sus principios,
métodos y facultades.
Maritain -dice Torré141, quien a su vez cita a Martín Ruiz Moreno- se opone
al empleo del término "neotomismo", por cuanto sostiene que el prefijo "neo" no
conviene a la escolástica, que según él ha seguido en todo tiempo una línea uniforme
que no ha sufrido mengua en ningún momento.
3. Escuela del Derecho Natural.
Tradicionalmente se llama "Derecho Natural", a un conjunto de principios

normativos, puramente ideales, de validez universal y permanente, y que han sido
interpretados de diversos modos por los distintos autores. Estos principios
normativos ideales no son otra cosa que la "idea de justicia", es decir, la "justicia",
problema que modernamente, por haberse establecido que no es éste el único valor
jurídico, se suele denominar Axiología Jurídica o Estimativa Jurídica o Teoría de los
141
Op. cit., loc. cit.
Valores Jurídicos, etc. Por lo tanto, el "Derecho Natural" es un problema que queda
refundido en la Axiología Jurídica
Para Abelardo Torré, la expresión "Derecho Natural" es errónea. Haciendo

una síntesis, este autor dice que "el Renacimiento produjo una revalorización de la
personalidad humana, pero la concreción definitiva de estas ideas en el orden
filosófico, político y jurídico, se produjo recién en el siglo XVIII. El pensamiento
filosófico se emancipa de la tutela teológica, que había sido característica del
medioevo, y aparece orientado por una finalidad política indudable: la de emancipar al
hombre de las cadenas del Estado absolutista"142.
Los puntos principales de la Escuela del Derecho Natural, formulados y

desarrollados por varios autores, desde Grocio, su fundador, hasta Rousseau, con
quien culmina, son los siguientes:
a) Teoría del Derecho Natural. Sostuvieron la existencia de un Derecho Natural

frente al Derecho positivo, puesto que aquel concepto, por su función
polémica con la realidad, era muy útil, sobre todo por sus proyecciones
políticas. Para ellos, el Derecho Natural era el verdadero Derecho, al punto
que -erróneamente- desdeñaron el aporte de la historia. En tanto que el
Tomismo funda el Derecho Natural en la ley divina o eterna, considerándolo
un reflejo de ésta, la Escuela del Derecho Natural lo funda en la naturaleza
humana, en lo que tiene de universal y permanente, sosteniendo que es
descubierto por la razón, que desempeña en esta teoría una mera función
instrumental.
Grocio fue el que independizó el Derecho de la religión al sostener que el

Derecho Natural existiría aunque no existiese Dios.
b) Estado de naturaleza. Para elaborar ese Derecho Natural, inmutable y

eterno, era necesario encontrar al hombre en un estado de pureza en que se
manifestara tal cual es en esencia. Establecieron así la existencia de un
"estado de naturaleza", que había existido realmente en una época remota y
feliz, cuando no había aparecido todavía el Estado, sosteniendo que en esa
época el hombre gozaba de la más amplia libertad que pueda imaginarse.
c) El Contrato Social. Mediante este pacto social, se había pasado del "estado
de naturaleza", a la sociedad política o Estado. Fueron muchos los autores
que sostuvieron que ese pacto había realmente existido.
142
Op. cit., loc. cit.
Sin embargo, para Juan Jacobo Rousseau, el Contrato Social como el estado
de naturaleza, no era más que una ficción, pues él mismo decía que las cláusulas del
pacto social, "aunque no hayan sido jamás formalmente enunciadas", son en todas
partes las mismas y han sido en todas partes tácitamente reconocidas y admitidas", es
decir, que concebía al contrato social no como un hecho histórico sino como un
supuesto racional, en cuya virtud el Estado debe ser organizado como si realmente
hubiese tenido origen en un contrato (garantizando los derechos fundamentales, etc.).
d) Derechos naturales o innatos. En el estado de naturaleza, el hombre poseía

una amplia libertad, manifestada en una serie de derechos, llamados por eso
mismo "derechos naturales o innatos". Al celebrarse el pacto social para
constituir el Estado, esos derechos le habían sido reconocidos con las
limitaciones indispensables motivadas por la convivencia; por lo tanto, no
podían serles desconocidos, sin violar el contrato y sin cometer una gran
injusticia.
Lo dicho es suficiente para darse cuenta de la intención política de esta

construcción racionalista, sobre todo en la forma brillante en que la expuso Rousseau,
al punto de haberse dicho que la Revolución Francesa no fue más que el "contrato
social" en acción; se quiso así justificar o fundamentar una determinada valoración del
hombre y su situación frente al Estado, como se ve reflejada en las "declaraciones de
derechos" de aquella época.
A los derechos que se reputan necesarios para salvaguardar la dignidad del

hombre, se les denomina hoy comúnmente "derechos fundamentales del hombre".
Representantes. El fundador de esta Escuela fue el jurisconsulto holandés Hugo

Grocio (1583-1645). Además, se cita a Samuel Puffendorf, Godofredo Leibnitz
(1636-1716), Cristián Wolf (1679-1754), Cristián Tomasio (1655-1728), etc. Juan
Jacobo Rousseau es quien marca la culminación de esta Escuela.
4. Escuela del Derecho Racional.
Con Emmanuel Kant (1724-1804) termina la Escuela del Derecho Natural y

comienza la Escuela del Derecho Racional. Esto no significa que Kant haya negado
el Derecho natural, pues también sostuvo su existencia pero a diferencia de la Escuela
del Derecho Natural, le dio un fundamento distinto, ya que para él, la razón es no sólo
el instrumento por el que se conoce el Derecho natural, sino también la base o
fundamento de su existencia. La razón, es lo que hay de universal en el hombre, y eso
que no alcanzaron a ver los autores anteriores, es lo que permite construir un sistema
de Derecho natural.
Kant, nacido en KÖenisberg143, escribió las siguientes obras: "Crítica de la

Razón pura", (1781); "Crítica de la Razón práctica" (1788), "Ética del Juicio" (1790),
Metafísica de las Costumbres (1797), etc. Se ha dicho de él, que es uno de los más
grandes filósofos de todos los tiempos. Lo más perdurable de éste filósofo, es haber
fundado la teoría del conocimiento o gnoseología, ya que fue el primero que hizo la
crítica (de ahí la denominación de criticismo) de la propia razón, es decir, la crítica de
la capacidad del hombre para conocer la realidad.
En lo que respecta a la fuente del conocimiento, mientras el empirismo

sostiene que sólo la experiencia nos proporciona el conocimiento, el racionalismo dice
que la única fuente es la razón. Kant superó estas posiciones afirmando que en todo
conocimiento hay dos elementos: uno empírico que nos da el contenido, y otro
racional, que nos da la forma. Decía acertadamente que todo conocimiento comienza
con la experiencia, pero que no todo conocimiento deriva de la expe-riencia.
5. Historicismo Jurídico (Escuela Histórica del Derecho)
Durante el siglo XVIII y principios del XIX, había predominado en Europa la

Concepción Racionalista del Derecho, que predicaba la omnipotencia de la razón y el
menosprecio de la historia, para la elaboración de los regímenes jurídicos. Los errores
de éste racionalismo excesivo, provocaron en Alemania una reacción de corte
historicista, representada por la Escuela Histórica del Derecho que, en oposición total
a la anterior, negó tales facultades a la razón y revalorizó el conocimiento del Derecho
históricamente vivido, como fuente suprema y única para la elaboración de los
regímenes jurídicos.
Resulta, no obstante, que el historicismo, al querer enmendar un error,

incurrió en otro opuesto, ya que lo correcto es reconocer que la razón y la historia no
se oponen, y que en la elaboración del Derecho concurren ambos conjuntamente.
Sus representantes como antes se ha dicho, son los tres juristas germanos que
dieron nacimiento a esta Escuela: Hugo, Savigny y Puchta. Savigny fue el
representante máximo de esta Escuela y el sistematizador de sus principios. Sus obras
143
Por haber nacido en esa ciudad, a Kant, en muchos textos de
Filosofía y de Filosofía del Derecho, se les cita como "el Filósofo de
KÖenisberg"; igual sucede con Aristóteles, nacido en Estagira, a
quien se le suele citar como "El Estagirita".
más conocidas son: "De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la Ciencia
del Derecho" (1814), donde refutó a Thibaut, y el famoso "Sistema de Derecho
Romano Actual" (1840), donde sistematiza orgánicamente los postulados de esta
Escuela.
En síntesis, los postulados básicos de esta Escuela son los siguientes:
1. Ontologización del Derecho Positivo. Esto significa que negaron

rotundamente la existencia del Derecho Natural, afirmando que el único Derecho es el
dado históricamente en la experiencia, es decir, el Derecho positivo. Este era el objeto
a conocer por el jurista.
2. El Derecho es una manifestación del espíritu del pueblo. ("Volksgeist"). No

es pues un producto racional o voluntario, sino una manifestación del alma popular
que, a través de obscuros procesos inconscientes -donde más que la razón, intervienen
el sentimiento y el instinto- se concreta sobre todo en el Derecho consuetudinario.
Lo mismo ocurre con el lenguaje, la moral, el arte, etc., que son otras tantas
manifestaciones del espíritu popular, y que presentan caracteres propios en los
distintos países, precisamente por las diferencias del espíritu del pueblo.
3. El Derecho evoluciona en forma espontánea y progresiva como el lenguaje.

Esta tesis, desarrollada por Hugo, aunque inexacta, tuvo el mérito de evidenciar
claramente que el Derecho es un producto de la historia.
4. La costumbre es la fuente más importante del Derecho. Puchta fue el autor

que más profundizó esta fuente del Derecho.
Este principio se cumplió en las épocas primitivas, pero en la actualidad, hay

un franco predominio del Derecho legislado, habiendo sido relegada a un segundo
plano la costumbre.
5. Combatieron la codificación, y sólo la admitían cuando se trataba de ordenar

una legislación ya vigente.
En conclusión, lo provechoso de la Escuela Histórica -según Don Abelardo

Torré - es la ontologización del Derecho positivo, y el haber demostrado su
144
evolución y variaciones a través del tiempo, como así también el hecho de que la
144
Op. cit., loc. cit.
situación presente de un régimen jurídico está condicionada en buena medida por el

pasado histórico.
6. El Materialismo Histórico. (Escuela Económica).
Esta Escuela explica las transformaciones sociales y por lo tanto, los distintos
fenómenos sociales (jurídicos, políticos, religiosos, etc.) en función del factor
económico, que actúan no como causa única, sino como causa principal. Esta es la
interpretación más generalizada.
Dice el Doctor Abelardo Torré145, que el materialismo histórico, stricto sensu,

no es una doctrina filosófica, sino una teoría sociológica, ya que tiende a explicar
causalmente el devenir de los fenómenos sociales con un sentido general. Esto
significa negar que implique una concepción filosófica, ya que en realidad es el
trasunto del materialismo dialéctico en el campo de las Ciencias Sociales.
Esta Escuela también recibe la denominación de "Marxismo", en honor al

alemán Carlos Enrique Marx (1816-1883) su fundador; pero como ésta teoría destaca
la importancia del factor económico dentro de los materiales, se le ha denominado,
con más acierto, interpretación o concepción económica de la historia o economicismo
histórico. Como se ha dicho, su fundador fue Marx, pero en la construcción de las
bases fundamentales del materialismo dialéctico y del socialismo intervino en gran
parte su amigo y colaborador Federico Engels (1820-1895).
Sobre la formación intelectual de Marx influyeron especialmente Hegel y

Feüerbach. En efecto, a principios del siglo XIX imperaba en Alemania una
interpretación idealista de la evolución social, pues estaba en auge el idealismo
filosófico, uno de cuyos representantes más destacados fue Hegel, maestro de Marx.
Hegel es el creador de la Dialéctica, según la cual todos los fenómenos están

sujetos a un incesante cambio o devenir, motivado por las luchas de las
contradicciones existentes en ellos. Así por ejemplo, en el orden social, el régimen
capitalista (tesis) ha originado al proletariado (antítesis) que, en función polémica con
aquél (lucha de clases), ha de determinar la superación de esa contradicción interna,
con la implantación del socialismo (síntesis). Además, Hegel era idealista, pero Marx
tomó de él su dialéctica, y rechazó el idealismo.
Por su parte Ludwing Feüerbach, autor de la "Esencia del Cristianismo"

(1841), era materialista, y por lo tanto, opuesto a Hegel. Pues bien, Marx derivó de él
145
Ibidem.
su materialismo -aunque ciertamente transformado- y de Hegel, la dialéctica, que son

las bases de su sistema filosófico.
Las principales obras de Marx son: "Miseria de la Filosofía" (1847), en

réplica a la "Filosofía de la Miseria" de Proudhon; "Contribución a la Crítica de la
Economía Política" (1859) y "El Capital", el primer tomo publicado en 1867, y los
otros dos por Engels, después de la muerte de Marx (en 1885 y 1894). Además, junto
con Engels redactó el "Manifiesto Comunista" (1848), y antes en 1845, "La Sagrada
Familia".
Por su parte, Engels escribió "El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y

el Estado" (1884); el "Anti-Dühring" (1870), "Dialéctica de la Naturaleza", (1925);
etc.
Brevemente puede decirse que la interpretación económica ha formado

escuela debido a los muchos autores que participan de ella, no obstante dentro de la
misma se ha producido una escisión, originándose dos tendencias:
a) La ortodoxa, que absolutiza el factor económico; y

b) La revisionista, que sostiene también la importancia de los
factores ideales ( ideas, doctrinas, etc. ).
En resumen, además de lo dicho en el inicio de esta Escuela, se agrega que,

las relaciones de producción, es decir, la organización económica de la sociedad,
constituye la infraestructura que permite explicar en última instancia, como factor
más importante, la totalidad de las instituciones sociales (como por ejemplo, la
política), que constituyen la superestructura.
Hay interpretaciones que han absolutizado el factor económico; pero esta
situación la aclara Engels en una carta dirigida a J. Bloch el 21 de Septiembre de
1890, cuando dice: "De acuerdo con la concepción materialista de la historia, la
producción y reproducción de la vida real constituye, en última instancia, el factor
determinante de la historia. Ni Marx ni yo hemos afirmado nunca algo más. Ahora,
cuando alguien se adelanta y deforma esto para significar que el factor económico es
el único factor determinante, convierte la afirmación anterior en una frase sin sentido,
abstracta y absurda. La situación económica es la base. Pero los factores varios de
la superestructura -las formas políticas de las luchas de clases y sus resultados, esto
es, Constituciones, etc., establecidas por las clases victoriosas después de batallas
duramente disputadas, formas legales, y aun los reflejos de todas estas luchas reales
en el cerebro de los participantes: teorías políticas, jurídicas, filosóficas, concepciones
religiosas que se han desenvuelto en dogmas sistemáticos- todos ellos ejercen
influencia sobre el curso de las luchas históricas, y en muchos casos, determinan en

gran parte su forma. Existe una reciprocidad entre todos estos factores".
En cuanto a la "lucha de clases", ésta constituye, para el materialismo

histórico, la fuerza motriz de las transformaciones históricas. Así se expresa en el
"Manifiesto Comunista" cuando en el mismo se inicia diciendo que "la historia no ha
sido sino historia de la lucha de clases".
Para algunos autores existe una contradicción entre la concepción económica

de la historia y la teoría de la lucha de clases, porque en tanto la primera afirma la
primacía de los factores económicos, la segunda sostiene que el hombre es libre y que
influye, individual y colectivamente, en la modificación del proceso histórico. Según
los marxistas, tal contradicción es, sin embargo, más aparente que real, porque si bien
es innegable, que el hombre influye en las historia, también es cierto que no actúan en
forma totalmente libre, puesto que rige aun para él, la ley del materialismo histórico;
esto significa, que en la generalidad de los hombres -salvo excepciones- la conducta
está condicionada por factores predominantemente económicos.
7. El Positivismo Jurídico.
En el último tercio del siglo XIX, el positivismo había llegado a su apogeo en
el campo científico.
Lo mismo sucedió en las Ciencias Jurídicas, donde se negó seriedad científica

al problema valorativo, y donde lo único que correspondía hacer era exponer el
Derecho tal como se nos da en la experiencia. El representante más típico del
positivismo jurídico fue León Duguit (1858-1928).
La insuficiencia del positivismo para explicar la realidad jurídica en su

totalidad, es evidente. Dice al respecto E. Martínez Paz 146. "Estas soluciones extre-
mas (positivismo y racionalismo) nos llevan a conclusiones que no pueden satisfacer;
el positivismo tiene que imponer la negación de todo principio perma-nente y
universal, de toda sustancia, para mostrarnos tan sólo las normas positivas, leyes o
códigos, que excluyen por sí la posibilidad de un saber estable; el racionalismo, en su
afán subjetivista, llega a fundar códigos de razón, asentados en la simple evidencia,
que nos hacen menospreciar y olvidar los verdaderos códigos que la realidad nos
ofrece".
146
Citado por Abelardo Torré, Introducción al Derecho, Pág.
431.
"La solución del problema del conocimiento no puede alcanzarse según

sistemas que sacrifiquen la realidad en homenaje a la razón, o que nos impongan
renunciar a todo conocimiento verdadero, sumiéndonos en la multiplicad de los
hechos. Frente a estas posiciones, una crítica seria descubre que hay efectivamente un
elemento universal, permanente, que está por encima de las transformaciones de los
hechos y, a la vez, que se observa un proceso y transformaciones constantes; es decir,
que toda solución debe contar con estos dos aspectos de lo real".
Frente a esta crisis de la Filosofía, se produce en Alemania un retorno a Kant,

cumpliéndose así la profecía de este filósofo, pues había dicho que sus obras serían
nuevamente estudiadas cien años después de su muerte. Surge así en la Filosofía del
Derecho, el neokantismo o criticismo.
8. Escuelas modernas del Derecho. Criticismo Jurídico.
Dentro del criticismo jurídico se distinguen dos modalidades:

I. Criticismo Logicista.
a) Escuela de Marburgo
( Stammler )
b) Escuela de Viena
( Kelsen )
II. Criticismo Eticista.

a) Escuela de Baden
(Windelband, Rickert, Lask, etc.)
b) Escuela del Relativismo Jurídico
(Gustavo Radbruch)
I. Criticismo Logicista:
a) Escuela de Marburgo. Su principal exponente es Rudolf Stammler

(1856-1938), y fue el primero que empleó el método crítico de Kant en el campo de la
Filosofía Jurídica.
b) Escuela de Viena (o Teoría Pura del Derecho).

El fundador de esta teoría es Hans Kelsen (1881). Kelsen, sometiendo a una
profunda crítica de los aspectos principales de la Filosofía del Derecho, ha
revolucionado esta disciplina, originando un sinnúmero de controversias que han
permitido un notable progreso de estos estudios en el presente siglo.
La "Teoría Pura del Derecho" ha sido seguida por muchos juristas

destacados al punto de constituir una verdadera escuela llamada "Escuela de Viena",
porque fue en esta ciudad donde Kelsen enseñó durante muchos años. Entre sus
discípulos se citan a Fritz Schreir, Félix Verdross, Adolf Merkl, y Rudolf A. Metall.
En síntesis Kelsen comienza distinguiendo radicalmente el mundo del ser y el
del deber ser. La naturaleza corresponde al primero, y el Derecho, en tanto que
sistema normativo, al segundo. Con este punto de partida, sostiene que en la Ciencia
Dogmática del Derecho, tal como la practican los juristas, hay una gran interferencia
de elementos sociológicos, políticos, morales, etc., que perturban su verdadero
carácter. Considera entonces necesario liberar a la Ciencia Dogmática de esos
elementos espúreos, y de ahí su postulado de la pureza metódica, que es el carácter
más fundamental de su teoría.
Esta depuración metódica debe hacerse en dos sentidos:
Primero: liberarla de toda influencia sociológica, puesto que al jurista strictu
sensu no le interesa la explicación causal de las instituciones jurídicas. Esto sin negar
que la investigación sociológica del Derecho sea útil y legítima, porque lo que quiere
decirse es que son dos ciencias autónomas; segundo: liberarla de toda interferencia de
otras disciplinas como la Ética, la Política, la Religión, etc. En efecto, estas ciencias,
igual que la Ciencia Dogmática, son normativas porque estu-dian normas, pero hacen
referencia a una serie de elementos valorativos y finalistas que deben quedar fuera de
la órbita de la Ciencia Dogmática.
Para Carlos Cossio, Luis Legaz y Lacambra, y otros, uno de los aportes
fundamentales del jurista austríaco y Jefe de la Escuela de Viena, consiste en el
descubrimiento de la lógica del deber ser.
II. Criticismo Eticista (Filosofía de los Valores)
a) Escuela de Baden. Valores absolutos. El criticismo logicista

(Escuela de Marburgo) aplica al Derecho el mismo método, o si se quiere, la misma
estructura lógica que Kant había formulado para fundamentar las ciencias naturales.
La Escuela de Baden inicia una superación del formalismo Stammleriano.

Entre sus representantes se cita a Windelband (1848-1915) y Rickert (1863-1939) en
la Filosofía general, y a Emil Lask (1875-1915), en la Filosofía del Derecho, siendo
este último el que aplica la teoría de los valores al campo jurídico.
Esta Escuela comienza a distinguir un grupo de ciencias que Rickert llamó

culturales, porque su objeto es la cultura. Al perfilar así un objeto propio, distinto de
las ciencias naturales, y que requería por lo tanto un método propio, contribuyeron a
fundamentar la autonomía de las ciencias culturales.
Rickert decía que la cultura "es la realización histórica de los valores" y, en

cuanto a estos últimos, sostuvo la existencia de valores de validez universal o
absoluta.
b) Escuela del Relativismo Jurídico de Gustavo Radbruch.
Radbruch ha desarrollado una original concepción en el campo de la teoría de los
valores, pero sostiene la imposibilidad de establecer un criterio universalmente válido
de justicia, razón por la cual ha sido calificado de relativista.
Sostiene, que las posiciones fundamentales en las que puede ser encuadrada
cualquier institución jurídica, atendiendo al rango de valoraciones que concrete, son
tres:
1. Personalismo (o concepción individualista, según

Radbruch). En esta posición, el valor supremo es la personalidad
humana, y por lo tanto, la cultura es sólo un medio para la
formación y expansión de la persona individual; por su parte, el
Estado y el Derecho son instituciones puestas a su servicio y creadas
para la seguridad y el progreso de los individuos, (ejemplo,
anarquismo, liberalismo, socialismo, etc.).
2. Transpersonalismo. (para Radbruch, concepción Supra-

individua-lista). Los valores supremos son los que interesan a la
colectivi-dad, primando sobre los del individuo aislado y sobre las
obras de cultura (Ejem. fascismo, nacional - socialismo, comunismo,
etc.).
3. Culturalismo. (para Radbruch, concepción transpersonal)

Coloca al tope los valores culturales y, por lo tanto, el Estado y los
individuos deben estar subordinados a ellos. Dice Abelardo Torré,
sin embargo, que hoy día, se ha impuesto ya la división bipartita en
personalismo y transpersonalismo, porque el culturalismo es en
esencia, una posición transpersonalista.
9. La Filosofía Fenomenológica.
Entre las modernas corrientes filosóficas se cita el "intuicionismo

fenomenológico" o "fenomenología", iniciada por Edmundo Husserl (1859-1937).
En el orden de la Filosofía General, ha realizado, principalmente, dos

aportaciones fundamentales:
1. Descubrimiento de los objetos ideales. Luis Legaz y

Lacambra dice al respecto que "el descubrimiento -o, mejor,
redescubri-miento- fundamental de la fenomenología es el del mundo
de los objetos ideales, que nos son dados, a pesar de no ser objetos
físicos ni psíquicos, de no presentarse en el espacio ni estar sujetos a
proceso temporal y que, sin embargo, poseen una consistencia
objetiva y una forma peculiar de realidad. A estos objetos perte-
necen, entre otros, los conceptos, los juicios, las conclusiones, en
suma, todo lo que es propio de la Lógica, a la cual libera Husserl,
con soberana crítica, de la cárcel del psicologismo".
2. El método fenomenológico. Los métodos pueden ser:
a) Discursivos, cuando el espíritu marcha por

etapas mediante un procedimiento escalonado de
verificaciones e inferencias. (ejemplos: el método deductivo,
el inductivo y el crítico).
b) Intuitivos, cuando la aprehensión del objeto

se efectúa de modo directo e inmediato (ejemplo, A = A,
porque esto se nos ofrece con evidencia plena y directa).
Ahora bien, el método fenomenológico es un método intuitivo que tiende a

captar la esencia de los objetos y que "consiste en volver de los objetos a los actos de
conciencia (vivencias) en que se nos ofrecen, y en estudiar las estructuras de
conciencia en su generalidad ideal, esto es, como esencias".
El método fenomenológico ha sido llevado al Derecho, sobre todo, por

Cossio, en la elaboración de la Teoría Egológica.
La Teoría Egológica del Derecho.
Sobre la base de las aportaciones realizadas por la fenomenología y la

filosofía existencialista -que pone la existencia humana como eje de la meditación
filosófica- el filósofo argentino Carlos Cossio, ha construido un sistema coherente de
Filosofía del Derecho: la Teoría Egológica del Derecho o Normativismo Estimativo.
Los puntos principales de esta teoría son los siguientes:
1. El Derecho es conducta. Es decir, el Derecho es conducta e

inter-ferencia intersubjetiva. Las normas, por su parte, son los pensa-
mientos con que pensamos la conducta, o en otros términos, los
conceptos o representaciones intelectuales de esa conducta; por lo

tanto, la relación entre norma y conducta es la de concepto a objeto.
Esto no significa que las leyes estén demás; en efecto, no es esta una
teoría del Derecho libre, como se la ha calificado errónea-mente más
de una vez, porque las normas son los esquemas lógicos o conceptos
en los cuales el jurista subsumirá la conducta. Pero el Derecho está
en la conducta y no en la norma.
Ejemplo: Derecho no es la ley que se refiere a la patria potestad, sino la

realidad de esa conducta mentada en las normas, es decir, la conducta del padre y la
del hijo, en recíproca interferencia. Otro caso: Derecho no es la sentencia que firma el
Juez (norma individualizada), sino la conducta del juez interfiriendo el compor-
tamiento de los litigantes. Por eso dice Cossio que el Derecho no es vida humana
objetivada, sino vida humana viviente.
En el plano ontológico, distingue dentro de los objetos culturales, dos especies
distintas:
a) Los objetos mundanales (aquellos cuyo sustrato es un trozo

de naturaleza); y
b) Los objetos egológicos (aquellos cuyo sustrato es la propia
acción o conducta humana).
De este modo, el Derecho, en tanto que conducta, es un objeto cultural

egológico, mientras que las Ciencias Jurídicas -vida humana objetivada- son también
objetos culturales, pero mundanales. A su vez, la tarea del científico del Derecho, no
es el estudio de normas como se sostiene generalmente, sino de la conducta o vida
humana, desde un enfoque particular (el de la interferencia intersubjetiva).
2. Lógica Jurídica Formal. Cossio sostiene que la lógica

jurídica es la lógica del deber ser, aceptando con algunas
discrepancias, la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, e
incorporándola a la concepción egológica con el carácter de lógica
jurídica formal.
3. Lógica Jurídica Trascendental. Esta parte de la Teoría

Egológica, estudia el pensamiento jurídico, pero no ya como
pensamiento puro, sino en tanto que conocimiento de su objeto, que
es para la egología, conducta en interferencia intersubjetiva. En esta
investigación, el pensamiento va guiado por el modo de ser propio
del objeto, mientras que en la Lógica Formal, tal apoyo es mínimo,
pues se guía por la noción de objeto en general.
La Lógica Jurídica Trascendental considera las relaciones

entre norma y conducta (que es una relación gnoseológica de
concepto a objeto); el problema de la interpretación del Derecho, con
el estudio del método empírico-dialéctico propio de la Ciencia
Dogmática.
4. Axiología Jurídica Pura. Cossio ha hecho una profunda

investi-gación en esta materia, aclarando el papel que juegan las
valora-ciones en la actividad práctica del jurista. Ha confeccionado
un plexo valorativo, analizando las relaciones existentes entre los
valores; distingue una axiología pura (valores puros), de una
axiología positiva (valores históricamente contingentes), etc.
Sobre la distinción entre los valores jurídicos puros y los positivos, dice
Cossio que el estudio de los primeros corresponde a la Filosofía del Derecho, y los
segundos, son materia de estudio del científico del Derecho, pero aclara que no es
posible que éste cumpla bien su tarea, sin conocer la investigación filosófica que sirve
de fundamento a sus planteamientos; y sobre el plexo valorativo, este iusfilósofo
argentino afirma que la justicia no es el único valor jurídico, pues su número se eleva
a siete (orden, seguridad, paz, poder, cooperación, solidaridad y justicia). Como
particularidad de este plexo valorativo, Cossio destaca que el mismo presentaría una
estructura radiada, en cuyo centro se hallaría la justicia.
GUIA DE ESTUDIO
UNIDAD X
RESUELVA
- Distinga Derecho Divino, Derecho Natural y Derecho Positivo.
- Estudie el contenido de la Escuela del Derecho Natural, y destaque sus

puntos principales.
- ¿Cuál es el fundamento de la Escuela del Derecho Racional?.
- Analice con detenimiento los postulados básicos de la Escuela Histórica del

Derecho.
- Para comprender mejor las explicaciones sobre el contenido de la Escuela del

Materialismo Histórico, le sugerimos recordar el tema relacionado con el
carácter superestructural del Derecho (Unidad II).
- ¿Cuáles son las bases en las que se sustenta el sistema filosófico marxista?.
- Lea el contenido de la siguientes Escuelas, y deténgase a analizar la Escuela

de Viena (Teoría Pura del Derecho, de Hans Kelsen) y la Teoría Egológica del
Derecho (del argentino Carlos Cossio).
"INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL

DERECHO II"
UNIDADES DE ESTUDIO
I. TEORIA DE LA NORMA JURIDICA.
II. TEORIA DE LA RELACION JURIDICA.
III. EL DERECHO SUBJETIVO.
IV. EL DEBER JURIDICO.
V. DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL.
VI. EL DERECHO DE ACCION.
VII. CONCEPTO JURIDICO DE PERSONA.
VIII. LA TECNICA JURIDICA.
IX. LA SISTEMATIZACION DEL DERECHO.
X. LA APLICACION DEL DERECHO.
XI. CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO Y EN EL

ESPACIO.
XII. DEODONTOLOGIA JURIDICA.

COMPENDIO DE INTRODUCCIÓN AL
ESTUDIO DEL DERECHO
1992 - REVISADO Y ACTUALIZADO EN 1996
SEGUNDO CURSO
INDICE
Págs.
UNIDAD I: TEORIA DE LA NORMA JURDICA......................................

198
- Concepto General de Norma..............................................................................

198
- Fundamentación de las Normas.........................................................................
199
- Norma en sentido estrictamente jurídico....................................................... ... 201
- Características Generales de las Normas Jurídicas ........................................... 202
- Norma Jurídica y Disposición Normativa. Gráfico Explicativo ..................... 207
- Estructura de la Norma Jurídica.........................................................................
207
I.- El supuesto o hipótesis de la Norma Jurídica ........................................... 209
La fuerza mayor................................................................................... 216
El caso fortuito. Diferencias y semejanzas. ...................................... 217
Clasificación de los supuestos y hechos jurídicos............................. 219
Supuestos jurídicos simples y complejos........................................... 219
Hechos jurídicos dependientes e independientes
(clasificación de Fritz Schreier).......................................................... 219
Hechos juridicos de eficacia inmediata y de eficacia diferida .......... 221
Cuadro resumen de García Máynez.................................................... 222
Hechos jurídicos compatibles e incompatibles.................................... 223
Clasificación de los hechos juridicos, según
Francesco Carnelutti ........................................................................... 224
Clasificación de los actos juridicos en sentido estricto ...................... 225
Clasificación de los hechos jurídicos en materia
civil. Doctrina Francesa....................................................................... 226
Definición de hecho juridico, propuesta por
Julián Bonnecase................................................................................. 227

Cuasicontrato, delito y cuasidelito, según Pothier............................. 228
II.- La disposición jurídica.............................................................................
229
Relación entre la hipótesis jurídica y la disposición jurídica.............. 231
III.- La sanción jurídica...................................................................................
233
Diferencia entre sanción y coacción.................................................... 235
Clasificación de las sanciones.............................................................. 236
Cuadro - síntesis de la estructura de la normajurídica......................... 240
Cuadro - síntesis de posibilidades derivadas........................................ 241
Guía de estudio...................................................................................... 243
UNIDAD II: TEORIA DE LA RELACION JURIDICA-
Concepto general de relación jurídica...................................................................

247
- Elementos de la relación jurídica.......................................................................
250
I. Los sujetos........................................................................................... 250
II. El objeto,............................................................................................... 253
III. La causa.................................................................................................
254
- Cuadros - síntesis de la relación entre Norma y Relación

Juridica; y de la estructura de la Relación Jurídica........................................... 257
- Cuadro de conclusiones.....................................................................................
258
- Guia de estudio..................................................................................................
260
UNIDAD III: EL DERECHO SUBJETIVO.................................................

262
- Generalidades.....................................................................................................
262
- Definiciones de Derecho Subjetivo................................................................... 263
- Formas de manifestación del Derecho Subjetivo.............................................. 264
- Principales Teorías sobre la Naturaleza del Derecho Subjetivo....................... 265
A) Teorías tradicionales........................................................................... 266

Teoria de la voluntad. Críticas............................................................ 266
Teoría del interés. Críticas................................................................. 267

Teoría ecléctica.................................................................................... 268
B) Teorías modernas.....................................................................................
269
Teoría formalista.................................................................................. 269
Teoria de la facultad normada.............................................................. 270
Concepción iusnaturalista.................................................................... 270
Clasificación de los Derechos Subjetivos............................................ 270
Gráfico: Derechos Subjetivos Absolutos y Relativos.............................. 273
Clasificación de los Derechos Subjetivos Privados................................ 275
Guía de estudio.........................................................................................
279
UNIDAD IV: EL DEBER JURIDICO...........................................................

281
- Noción conceptual..............................................................................................
281
- El deber jurídico como consecuencia de Derecho
Correlación entre deber jurídico y derecho subjetivo.........................................282
- Identificación entre deber jurídico y deber moral:
El deber jurídico como obligación ética indirecta
(tesis de Kant). Cumplimiento de la ley por razones
morales................................................................................................................
283
- Tesis de la independencia entre deber jurídico y

deber moral..............................................
- Diferencias entre el deber jurídico y el deber moral.
Inexigibilidad del deber moral y exigibilidad del deber
jurídico................................................................................................................
284
- Los destinatarios de las normas jurídicas o sujetos
pasivos del deber jurídico...................................................................................
285
- Las formas de desobediencia a las normas
(negación del deber jurídico)..............................................................................
288
1) El derecho de
resistencia............................................................ 288
2) La desobediencia
civil............................................................... 289
3) La objeción de
conciencia.......................................................... 290
Diferencias entre estas instituciones......................................................... 291
- Guía de estudio...................................................................................................
293
UNIDAD V: DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL.................... 295

- Principales doctrinas acerca de la distinción entre
Derecho Real y Derecho Personal......................................................................
295
I. Teoría clásica o dualista (Escuela
Exegética)........................... 295
II. Teoría monista de la equiparación del Derecho
Personal al Derecho Real (Gaudemet y Gazin)........................................ 297
III. Teoría monista de la equiparación del Derecho
Real a un Derecho Personal Correlativo de una
obligación universal negativa (Planiol). Críticas.................................... 298
- Guía de estudio...................................................................................................
302
UNIDAD VI: EL DERECHO DE ACCION.................................................

303
- El régimen de la autodefensa.............................................................................
303
- Principales teorías acerca del derecho de acción.............................................. 305
Teoría de Nicolás Coviello...................................................................... 305
Teoría de la autonomía del derecho de acción........................................ 306
Teoría de la acción como derecho abstracto........................................... 308
Teoría del derecho concreto a tutela jurídica.......................................... 310
La relación jurídica procesal....................................................................
311
Gráfico de la relación jurídica procesal................................................... 312
- Guía de estudio...................................................................................................
315
UNIDAD VII: CONCEPTO JURIDICO DE PERSONA...........................

318
- Definición y clasificación................ .................................................................
318
- Principales acepciones del vocablo persona...................................................... 319
- La persona física, o persona jurídica individual................................................ 320
- Teorías sobre las personas jurídicas colectivas................................................. 324

Teoria de la ficción. Crítica................................................................... 326
Teorías realistas. Criticas....................................................................... 329
Teoría del organismo social................................................................... 330
Tesis de Francisco Ferrara (o teoría de la
creación del Derecho Objetivo)............................................................ 331
- Elementos de las personas jurídicas colectivas,

según Ferrara.......................................................................................................
332
- Crítica a la tesis de Ferrara..................................................................................
335
- Guía de estudio...................................................................................................
335
UNIDAD VIII: LA TECNICA JURIDICA...................................................

337
- Concepto.............................................................................................................
337
- El lenguaje técnico - jurídico.............................................................................
337
- Técnica legislativa o de formulación, y técnica
jurisdiccional o de aplicación de las normas jurídicas...................................... 339
- Guía de estudio...................................................................................................
341
UNIDAD IX: LA SISTEMATIZACION DEL DERECHO........................

342
- Aspectos generales.............................................................................................
342
- Formas de sistematización del Derecho............................................................ 344
I. Sistema de incorporación o de leyes sueltas..........................
344
II. Sistema de la
codificación...................................................... 344
III. Sistemas
mixtos...................................................................... 345
- La codificación. Concepto.................................................................................
345
Etimología del vocablo código............................................................ 345
Concepto de código............................................................................. 346
Origen moderno de la codificación..................................................... 346

Ventajas e inconvenientes en la codificación..................................... 347
Estructura del código. Técnica legislativa de su
elaboración (síntesis)............................................................................. 348
- Guía de estudio............................................................................................... 350
UNIDAD X: LA APLICACION DEL DERECHO......................................

352
- Formas de aplicación del Derecho.....................................................................
352
I. Aplicación
pacífica................................................................ 353
II. Aplicación jurisdiccional.......................................................
355
- Concepto de aplicación del Derecho................................................................. 356
- Problemas relacionados con el proceso de aplicación
del Derecho.........................................................................................................
357
La interpretación de las normas jurídicas.......................................... 358
Interpretación en general..................................................................... 358
Concepto de interpretación de la ley................................................... 358
La hermenéutica jurídica o teoría de la
interpretación........................................................................................
362
- La interpretación de las normas jurídicas según el autor
o intérprete. Sus efectos. Ejemplos.................................................................
365
- La interpretación de las normas jurídicas según el método o escuela....... 368

A. Métodos
tradicionales............................................................ 297
A.1 Método gramatical o filológico
(o semántico para otros autores)................................................... 369
A.2 Método exegético o histórico
Sus principales postulados..................................................... 373
(Materiales prenormativos de importancia para
la escuela exegética)............................................................... 381
Críticas a la escuela exegética francesa................................. 384
Aspectos positivos.................................................................. 386
A.3 Método dogmático o lógico sistématico (o de los
textos legales, según Abelardo Torré)..................................... 388
B. Métodos
modernos.................................................................. 390
B.1 Método de la evolución
histórica........................................... 390
Aspectos negativos y positivos de este método
hermenéutico............................................................................. 392
B.2 Método de la libre investigación
científica............................ 393
Supuestos fundamentales de este método................................ 395
Aportes fundamentales de Francois Gény para la
ciencia y la filosofía jurídicas.................................................. 395
Referencia a la aplicación de otras fuentes............................. 396
Aspectos negativos y positivos de este método...................... 397
C. Otros métodos de
interpretación............................................ 398
C.1 Escuela del Derecho libre...................................................... 398
Generalidades y ejemplos........................................................ 398
Síntesis de los principales postulados de esta Escuela............ 403
Críticas y aspectos positivos de esta Escuela.......................... 404
C.2 Teoría Pura del
Derecho....................................................... 407
C.3 Teoría egológica del
Derecho................................................ 409
C.4 Método
teleológico.................................................................. 409
Críticas y defensas de este método........................................... 410
C.5 La interpretación por equidad mediante la
lógica de lo razonable.............................................................. 411
- Conclusiones generales sobre los métodos hermenéuticos.............................. 411
- La interpretación de las normas jurídicas según su
extensión y alcance..........................................................................................
413
I. Interpretación declarativa o
estricta.................................... 413
Cuadro explicativo del límite o alcance legal de
la norma. Leyenda del cuadro. Más ejemplos......................... 414
II. Interpretación extensiva o
amplia......................................... 414
la norma. Leyenda del cuadro. Más ejemplos.......................... 416
III. Interpretación
restrictiva....................................................... 416
la norma. Leyenda del cuadro. Más ejemplos.......................... 417
- La interpretación en el Derecho positivo nicaragüense............................... 418

- Procedimientos o métodos de integración jurídica...................................... 419
- Generalidades y ejemplos................................................................... 337
- Clases de Procedimientos de Integración del Derecho...................... 425
- La autointegración jurídica............................................................... 425
- La heterointegración jurídica............................................................ 426
- Procedimientos de integración jurídica.............................................. 427
- A. La analogía............................................................................ 427
- Diferencias entre la analogía y la
interpretación extensiva....................................................... 429
Clases de analogía. Diferencias........................................... 430
B. Los principios generales del Derecho......................... .......... 431
Corriente positivista.............................................................. 432
Posición iusnaturalista.......................................................... 432
- Los axiomas, máximas o brocárdicos y los
principios generales del Derecho. Ejemplos........................ 434
C. La equidad.............................................................................. 437
- El papel de la analogía en el Derecho Civil y en el Derecho Penal.................... 440
- La integración jurídica en el Derecho positivo
nicaragüense......................................................................................................
440
- Guía de estudio...................................................................................................
441
UNIDAD XI:
CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO............ 446
A. Conflictos de leyes en el tiempo............................................................

446
1. Planteamiento del
problema....................................................... 446
2. Discusión doctrinal acerca de la retroactividad
de las normas jurídicas...............................................................
447
A. Teoría clásica o de los derechos
adquiridos.............. 448
Tesis de Baudry - Lacantinerie y

Houques - Fourcade sobre los derechos
adquiridos.................................................................... 450
Críticas a la tesis que precede..................................... 452
B. Tesis de Paul Roubier y Marcelo
Planiol................... 453
Tesis de Paul Roubier................................................. 453
Tesis de Marcelo Planiol............................................ 455
Críticas a la tesis de Roubier........................................ 455
C. Tesis de Julien Bonnecase sobre las
situaciones legales abstractas y concretas.................... 456
Críticas a la tesis de Bonnecase.
Criterio de Eduardo García Máynez............................ 459
3. Principios fundamentales sobre la vigencia
temporal del Derecho.................................................................
460
A. Principio de la
retroactividad......................................... 460
B. Principio de la
irretroactividad.................................... 460
Excepciones al principio de la
irretroactividad de la ley............................................... 463
a. Leyes interpretativas.............................................. 464
b. Leyes de orden público.......................................... 464
c. Leyes penales.........................................................
467
- Gráficos explicativos..........................................................................................
469
- Retroactividad e irretroactividad en el Derecho Positivo
nicaragüense.........................................................................................................
471
B. Conflictos de leyes en el espacio........................................................... 472

1. Planteamiento del
problema...................................................... 472
2. Los conflictos de leyes y el Derecho
Internacional Privado................................................................ 474
Carácter nacional de las reglas referentes a los
conflictos de leyes.................................................................... 474
3. Principios fundamentales sobre la aplicación del
Derecho en relación al territorio.............................................. 475
A. Principio de la territorialidad del

Derecho................. 475
B. Principio de la personalidad del
Derecho.................. 475
4. Formas o posibilidades del conflictos jurídicos
extraterritoriales....................................................................... 476
- Regulación en Nicaragua de los conflictos de leyes en el
espacio,.............................................................................................................
477
- Gráficos explicativos........................................................................................
478
- Guía de estudio.................................................................................................
480
UNIDAD XII: DEONTOLOGIA JURIDICA............................................. 483
1. Concepto.................................................................................................
484
2. La función social de la Profesión Forense.............................................. 484
3. Principios ordenadores de la deontología jurídica......
a. Los principios universales y sectoriales de la
deontología............................................................................ 484
a.1 Los principios
universales .................................................... 484
a.1.a Obra según ciencia y
conciencia........................................... 485
a.1.b El principio de probidad
profesional..................................... 485
a.2 Los principios
sectoriales...................................................... 486
a.2.a El principio de independencia
profesional............................ 486
a.2.b El principio de libertad
profesional....................................... 486
a.2.c El principio de dignidad y decoro
profesional...................... 486
a.2.d Los principios de diligencia, corrección y desinterés........... 487
a.2.e Los principios de información y de
reserva.......................... 489
a.2.f El principio de lealtad
procesal............................................. 490
a.2.g El principio de
colegialidad................................................... 490
4. Deontología de las profesiones jurídicas............................................... 492
- Introducción ................................................................................................... 492
A. Deontología de la función judicial.........................................
492
1. La función judicial y su trascendencia
ética............ 492
2. Los deberes del
Juez................................................. 494
3. Certeza motivada y certeza
personal........................ 495
4. Tiempo y
justicia...................................................... 496
5. Certeza y
sentencia................................................... 496
6. El juez ante la ley
injusta.......................................... 497
B. Deontología de los funcionarios del Ministerio
Público o Fiscal........................................................................ 498
C. Deontología de la profesión de notario público......................
500
1. La profesión de notario
público............................... 500
2. El instrumento
público............................................. 502
3. Los deberes del
notario............................................ 503
4. El notario y la
verdad............................................... 505
5. Cualidades del
notario............................................. 508
6.
Incompatibilidades...................................................
510
7. Los
honorarios.......................................................... 511
8. Responsabilidades del
notario................................. 512
8.1 Responsabilidad
penal............................................. 513
8.2 Responsabilidad
disciplinar.................................... 513
8.3 Responsabilidad
civil.............................................. 514
8.4 Algunos
ejemplos.................................................... 515
D. Deontología de la profesión de abogado................................

516
1. La profesión de
abogado......................................... 516
2. Causas civiles que pueden éticamente
aceptarse.....517
3. Causas
penales........................................................ 519
4. Condiciones para aceptar un
encargo.................... 520
5. Relaciones entre el abogado y el
ciiente............... 520
5.1 Deber de
conocimiento.......................................... 521
5.2 Deber de
fidelidad.................................................. 521
5.3 Deber de igualdad de
trato..................................... 521
5.4 Deber de información............................................ 522
5.5 Deber de buscar la mejor
solución........................ 522
5.6 Deber de diligencia en la tramitaciónde la causa............................... 522
6. Los medios de la
defensa..................................................... 523
6.1 En las causas
penales............................................. 523
6.2 En las causas
civiles............................................... 523
7. Las normas del decoro
profesional....................................................... 524
7.1 Propaganda del propio
bufete................................................ 524
7.2 Compra del

pleito...................................................................
525
7.3 Comportamientos
indecorosos............................................... 525
7.4 Los
honorarios...............................................................
.......... 526
7.5 Pacto de quota
litis..................................................................
527
7.6 La provisión de
fondos............................................................ 528
7.7
Dicotomía...............................................................
................. 528
7.8 Retención de documentos como garantía
del pago de honorarios.............................................. 529
8. El abogado ante la ley
injusta............................................................... 529
8.1 Principio
general....................................................................
. 529
8.2 El abogado y las causas
matrimoniales.................................. 530
9. Cese de la relación con el
cliente.............................. 531
- La reserva y el secreto profesional............................................................... 532
- Usos admitidos, abusos y corrupteles.......................................................... 533
- Los Mandamientos del Abogado................................................................. 535
- Anexo: Código Internacional de Deontología Forense............................... 536
- Guía de estudio............................................................................................. 540
- Bibliografía general...................................................................................... 543
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO
DEL DERECHO
Curso II
“INTRODUCCIÓN AL
ESTUDIO DEL DERECHO II"
UNIDAD I
TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA
1.- Concepto general de norma147.
La sociedad jamás ha vivido en estado de anomia, es decir, carente de reglas

reguladoras de la conducta individual y social de sus miembros, sino que el hombre ha
desarrollado su existencia sujeto a normas de comportamiento.
El Derecho tiene por objeto la regulación de la conducta humana, y sea cual

fuere la finalidad social que se derive de su naturaleza de clase, para lograrla tiene que
hacerlo a través del establecimiento de formas obligatorias y coactivas de
comportamiento (o normas) dirigidas a ordenar el quehacer humano en uno o otro
sentido.
La norma es un fenómeno propio de la vida social y entraña una manifes-

tación de conducta humana, la cual constituye su objeto. La misma surge como una
exigencia de la vida material del hombre, reflejando los diferentes aspectos de la
misma, como el moral, el religioso, o el jurídico.
La conducta, o forma de comportamiento que se prescribe en una norma,

depende de la voluntad del ciudadano, y por ello, puede no cumplirse, por lo cual toda
norma supone siempre la posibilidad de ser violada.
Como antes se ha visto, la palabra "norma" se emplea en dos sentidos: lato

sensu, para referirse a toda regla de comportamiento, obligatoria o no; y strictu
sensu, en cuyo caso designa exclusivamente el principio de acción cuya observancia
entraña un deber para aquél a quien se dirige.
Entonces, "norma" equivale a regla de conducta, en el sentido de que

constituye una forma de actuación dirigida a ordenar o regular el comportamiento
individual o colectivo de los hombres.
147
Seguimos al Dr. Fernando Cañizares, Teoría del Estado, La
Habana, 1979.
Fundamentación de las Normas

En la vida social del hombre y en cada sector de ella existe siempre o una
situación de conflictos o un estado de armonía incompleta. De esas alternativas,
dentro de la vida social, surge la necesidad de la normación, incluyendo dentro de ella
las costumbres, las reglas normales, los preceptos jurídicos y un gran número de
otras reglas de orden social como los convencionalismos sociales, los estatutos de
sociedades, organizaciones e instituciones de todo tipo.
También influyen en el surgimiento de las normas, tanto las tradiciones

firmemente arraigadas como la tendencia a imitar las sociedades y culturas vecinas.
La norma como fenómeno propio de la vida social, constituye una manifes-

tación particular de la conciencia del hombre. Así, es característica tanto de la vida
individual como colectiva del hombre, el proponerse fines, y una vez propuestos éstos,
buscar los medios para alcanzarlos. Esos fines una vez logrados, serán a su vez
medios para otros fines, y así sucesivamente durante toda la existencia humana.
En la sociedad primitiva o prehistórica, aún cuando las formas de con-ciencia

social no se diferenciaban, todos los aspectos de la vida del hombre se regu-laban
mediante un complicado conjunto de reglas de conducta, que actuaban
simultáneamente como exigencias religiosas, morales, estéticas, etc. provenientes de
las condiciones de vida de aquella sociedad.
A pesar de que la observancia de las normas religiosas viene impuesta por la

fe y por el respeto a los mandatos, las sanciones a las violaciones de sus preceptos
están constituidas frecuentemente por promesas de penas en vida ultraterrena, las
cuales son ejecutadas por la propia divinidad ofendida.
Las normas morales (o reglas que deben seguirse para hacer el bien y
evitar el mal) no se pueden considerar fuera de toda relación externa. Las mismas se
generan en la vida por las relaciones de los hombres y regulan aspectos fundamentales
de ella. Tienen una profunda raíz social y cuando se cumplen no se hace por libre
determinación interna de la conciencia, pues, aunque están exentas de sanción
jurídica, su observancia constituye un presupuesto básico de la convivencia social en
cualquier etapa histórica.
Los convencionalismos sociales entrañan normas que establecen manifes-

taciones de conducta tendentes a suavizar o hacer más llevaderas las relaciones
humanas, como las reglas de etiqueta, (o protocolo o ceremonial que se observa en
los palacios y actos públicos solemnes; o ceremonia en la manera de tratarse), de
trato social, de urbanidad (o cortesía, buenos modales, afabilidad), etc.; es decir,
aquéllas que imponen deberes de acatamiento o modales y sentimien-tos propios que

un grupo social o que un determinado momento histórico exige de los hombres, y
cuya violación, ni lleva aparejada sanción religiosa o jurídica, ni tampoco es
considerado ese hecho como un acto inmoral, pero a la postre genera, ya individual,
ya colectivamente, una actitud de molestia, de desagrado, y una desaprobación como
acto impropio e inconveniente en sí.
Observemos, que hasta aquí hemos hecho un análisis sociológico como

fundamento de las normas. Veamos ahora, que toda norma jurídico-positiva
constituye un producto humano, algo que los hombres elaboran incitados por una
necesidad social, surgida en cierto tiempo y en una cierta situación; o por un
problema de convivencia o por un problema de cooperación que requiere ser
solventado. Por consiguiente, toda norma jurídica es la respuesta práctica a un
problema práctico, sentido como de urgente solución148.
Toda norma jurídico-positiva está suscitada y condicionada en su origen por

una determinada situación, por una circunstancia o contorno social concreto que
constituye su motivación.
El fin de la norma, en opinión de Recaséns Siches149, consiste en lograr que

los sujetos cumplan o realicen la conducta que aparece como ordenada o mandada, y
cita a continuación los ejemplos siguientes:
- Que respeten la vida e integridad física del prójimo;

- Que respeten la autonomía y libertad lícitas de los demás;
- Que no se apoderen de los bienes ajenos;
- Que cumplan los contratos que han consentido;
- Que satisfagan sus obligaciones familiares;
- Que paguen los impuestos legítimamente establecidos, etc.
La norma jurídico-positiva es el medio especial (la normatividad coercitiva)

elaborado por los hombres para asegurar la realización de los fines cuyo logro
consideran necesario para su vida. El Derecho intenta promover seguridad en aquello
que a una determinada sociedad le interesa preservar para la realización de los fines
cuyo cumplimiento considera importante e imprescindible.
148
Cfr.: Recaséns Siches, Luis: Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, 1972, Págs. 121 y ss.
149
Op. cit., loc. cit.
Norma en sentido estrictamente Jurídico.
Lo que le imprime juridicidad a una norma social, es su elaboración o sanción

y establecimiento con carácter obligatorio por parte del Estado a través de sus
órganos.
Las normas jurídicas regulan con carácter general relaciones sociales de un

tipo determinado. Las mismas no constituyen un consejo ni un ruego, sino que
entrañan una orden o mandato, de donde deriva su imperatividad.
Aunque las normas jurídicas expresan las relaciones reales existentes en

sociedad, no son un simple refleja de las mismas, sino que poseen un terminado
contenido y una misión político-social. El poder político las dicta en consideración a
que pueden darse determinadas relaciones sociales, y es para ejercer influencia de un
modo directo y con un fin sobre dichas relaciones. Es por ello que las normas
jurídicas sirven primordialmente a las finalidades humanas.
La norma jurídica es, pues, una norma de conducta sociológica antes que una
mera expresión formal o producto puramente lógico del Derecho, como estiman
Hans Kelsen y los demás juristas positivistas, quienes la llegan a concebir como una
mera construcción racional desvinculada de la vida social que le sirve de contenido o
sustento.
Una norma jurídica puede enunciarse diciendo que ante determinadas

circunstancias, el sujeto debe comportarse de acuerdo con una conducta determinada;
Si su comportamiento es contrario a lo prescrito por la norma, al mismo se le debe
imponer una sanción.
En síntesis, las normas jurídicas pueden definirse como aquellas formas de

comportamiento de carácter general o particular establecidas obligatoriamente por el
Estado para la regulación de un determinado sistema de relaciones sociales cuya
permanencia y desarrollo constituye la garantía de los intereses de la sociedad.
Características Generales de las Normas Jurídicas.
Antes de pasar al análisis estructural de las normas jurídicas, nos deten-

dremos en las características generales de las mismas.
Aclaramos que no hay criterio uniforme en cuanto al número de caracteres

que identifican a las normas jurídicas; no obstante, citaremos las siguientes carac-
terísticas.
a) Bilateralidad.
Las normas jurídicas regulan la vida del hombre en sus relaciones con los
demás congéneres, estableciendo derechos y deberes para los mismos.
Además de constituir un imperativo de conducta, autorizan a otra persona
para que pueda exigir al obligado el cumplimiento del deber impuesto. Es así
entonces, que se habla de normas imperativo-atributivas.
Significa que, por ser heterónomas, las normas jurídicas exigen la presen-cia,
al menos, de dos sujetos: el que dicta la norma y sus destinatarios, que vienen
obligados a obedecerlas.
La bilateralidad actúa en diversos planos: entre el sujeto que dicta las normas
y el destinatario de las mismas, y entre los destinatarios de las normas entre sí. No
existe el derecho de una persona para sí misma.
b) Obligatoriedad o coercibilidad institucionalizada.

Las normas jurídicas, son obligatorias en tanto que son impuestas por el
Estado.
Es decir, las normas jurídicas postulan un deber obligatorio, el cual, en caso

de ser violado, como socialmente suele con frecuencia ocurrir, debe tener como
consecuencia una sanción al violador por parte de los organismos compe-tentes del
Estado. En otros términos, la coercibilidad es la propiedad del Derecho que permite
hacerlo valer por la autoridad en los casos en que no es cumplido o respetado
voluntariamente.
Más claro: las normas jurídicas son coercibles por el hecho de hallarse
protegidas por una fuerza que obliga a su cumplimiento. Esa coercibilidad o
coactividad es institucionalizada, ya que el Estado establece o provee los órganos para
velar por la eficacia de las normas jurídicas. Otros ordenamientos normativos pueden
también poseen coercibilidad, pero no es institucionalizada. Las normas jurídicas
presentan siempre la posibilidad de una sanción externa.
c) Imperatividad.
Esta característica se expresa en la forma de orden o mandato con que se
establecen los deberes. Recordemos, que las normas jurídicas no constitu-
yen un consejo, o una sugerencia, ni tampoco un ruego o una súplica, sino
ante todo, un mandato, del cual emana su imperatividad.
d) Validez Formal.
Esta característica viene a ser el presupuesto del resto de los caracteres

básicos de las normas jurídicas. Si una norma jurídica no es válida, es decir,
si no posee validez formal, poco interesa que sea justa o eficaz, o bien que
reúna otras notas exigibles por el ordenamiento jurídico, ya que no es
aplicable socialmente. Una norma es válida o posee validez formal y en
consecuencia, obligatoria, si en el proceso de su creación (proceso legis-
lativo) se ha cumplido con los requisitos establecidos para ello y, además si
la misma no contradice a la norma de grado jerárquico superior,
(recordemos el proceso legislativo y sus etapas, y también la teoría de la
pirámide jurídica).
Las normas jurídicas, entonces, deben emanar del órgano competente del
Estado con facultades para crearlas. La validez formal-reiteramos - es un presupuesto
de su juridicidad.
e) Legitimidad.
Hay autores que homologan o identifican esta característica con la de validez
formal de la norma. Esta última característica hace referencia a la idoneidad
de la norma en los aspectos formales, dentro de la pirámide normativa y del
principio de jerarquía.
La validez formal no viene a formar parte del tema axiológico o valorativo.

Es decir, no se cuestiona por los fines de la norma, ni tampoco si ésta es justa o
injusta. El tema estimativo o valorativo es propio de la legitimidad, que se refiere a
los aspectos materiales o de contenido. Esta es la opinión predominante de la
doctrina150, pues se prefiere concretar los aspectos formales de la norma en el
concepto de validez, y los materiales o de fondo, en el de legitimidad.
En concreto, la legitimidad de la norma jurídica se refiere a la concor-dancia

entre el contenido prescriptivo de la norma y los valores jurídicos predo-minantes en
la sociedad a la que se aplica. La legitimidad se enmarca en la esfera de las relaciones
entre el Derecho y la Sociedad, mientras que la validez formal se sitúa exclusivamente
en el recinto del Derecho, de espaldas a la problemática social. Una norma podrá
poseer validez formal y eficacia por obra de la presión coactiva de los Órganos del
Estado, pero adolecer de legitimidad en tanto no traduzca en su expresión los valores
150
Cfr.: Ramón Soriano: Compendio de Teoría General del
Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1986. De todos los consultados por
nosotros, este es el autor que mejor expone el tema de las
características de las normas jurídicas, amén de ser una obra
actualizada.
ético-jurídicos de la sociedad. Una norma contrario, al bien común de la sociedad será

siempre ilegítima, aunque posea validez formal.
f) Permanencia.
Las normas jurídicas surgen para solucionar o regular una situación general,
y permanece vigente hasta tanto no sea expresamente derogada. Ello no
quiere decir que las mismas tengan una vigencia eterna o indeterminada, pues
existen casos en que se fija el tiempo de su vigencia o duración.
Permanencia significa, que las normas jurídicas no rigen sólo por el tiempo
que dure la vida de quienes las dictaron, o para sus primeros destinatarios,
sino hasta que venga una nueva ley a derogarlas, o hasta que se cumplan las
condiciones establecidas para el cese de su vigencia. Las normas jurídicas
que no sean formalmente derogadas, mantienen su vigencia y no pueden ser
ignoradas por quienes las han establecido.
La característica de permanencia tiene relación con la función de la seguridad

jurídica, ya que una norma imperfecta es, con frecuencia, mejor que la ausencia de
normatividad. Por otro lado, las normas jurídicas sólo rigen desde el momento de su
promulgación o publicación, de lo cual resulta el principio de irretroactividad. La
permanencia de las normas jurídicas se prolonga, en el caso en que sean derogadas,
con el respeto de los derechos adquiridos.
g) Generalidad:
Las normas jurídicas no regulan casos concretos o situaciones particulares
determinadas, sino tipos de situaciones que pueden darse en la vida social y
que van a integrar el supuesto normativo de las mismas, las cuales se forman
por los caracteres fundamentales de grandes grupos y hechos concretos de
conducta. Así, cuando cualquier hecho concreto de conducta coincida con el
tipo legal, engendra una consecuencia de Derecho.
Generalidad y legalidad son conceptos jurídicos que se identifican en el

momento histórico de creación del "Estado de Derecho" tras la Revolución Francesa
de 1789, pues el principio de legalidad supone la aplicación general de la ley, y el
principio de generalidad de la norma comporta que la ley, fuente primaria del
Derecho, vincule y se aplique por todos los órganos del Estado.
Norma Jurídica y Disposición Normativa.

Algunos autores establecen diferencias entre normas jurídicas y disposi-

ciones normativas. Aquéllas, son consideradas como formas de comportamiento o
reglas de conducta obligatorias establecidas por el Estado para los miembros de la
sociedad. Pero resulta que el Estado utiliza distintas formas de expresión legislativa
de las normas jurídicas, las cuales son denominadas disposiciones normativas. Es
decir, estas son formas de expresión de las normas jurídicas representando con ellas
una unidad.
Las disposiciones normativas son aquellas dictadas por los Órganos del
Poder Público facultados para ello y las cuales determinan las formas de compor-
tamiento encaminadas o regular relaciones sociales en uno u otro aspecto, y cuyo
cumplimiento garantiza el Estado.
Es así, que se habla de la existencia de distintos tipos de disposiciones

normativas. Veamos brevemente los más importantes.
La ley, o norma jurídica de carácter general y obligatoria; la misma - como

sabemos - emana del órgano legislador.
El Reglamento, es un conjunto de normas obligatorias emanadas del Organo

Ejecutivo de Gobierno, y el mismo viene a desarrollar el contenido de una ley a los
efectos de una mejor interpretación y aplicación de ésta.
El Decreto es un acto del Organo Ejecutivo referente al modo de aplicación

de las leyes en relación con los fines de la administración pública. En algunos casos
complementa o reglamenta las leyes.
Las Resoluciones son dictadas por los Ministros, Jefes de Dependencias,

Institutos, Universidades, etc.
Las Circulares, constituyen instrucciones que un órgano superior de la

Administración Pública dirige a sus subordinados en relación con los servicios que le
están encomendados. Asimismo, pueden también dar a conocer la vigencia de una
disposición legal.
Los Acuerdos, son decisiones emanadas de los Órganos colegiados.

NORMA JURIDICA Y DISPOSICION NORMATIVA

GRAFICO EXPLICATIVO
╔══════════════════════════╦═══════════════════════
═╗
║ ║ ║
║ ╠══ N O R MAS ═════════ J U R I D I C A S ╣
║ ║ ║
╣ ║
║ I. LEY ║ II. REGLAMENTO ║
║ III. RESOLUCION ║ IV. DECRETO ║
║ ║ ║
║ V. CIRCULAR ║ VI. ACUERDO ║
║ ║
║
╚══════════════════════════╩═══════════════════════
═╝
Leyenda: Género: Normas Jurídicas.

Especie: Disposiciones Normativas: I, II, III, IV. V, VI, etc.
Formas de expresión legislativa de las Normas Jurídicas.
2.- Estructura de la Norma Jurídica.
Pasemos ahora al análisis estructural de la norma jurídica, es decir, en su

dimensión técnico-jurídica propiamente dicha.
Este tema tiende sobremanera hacia la elucubración abstracta, según

podemos constatarlo a través de los distintos autores consultados. No obstante, y en la
medida de nuestras posibilidades, trataremos de explicar de la manera más sen-cilla o
concreta, los elementos constitutivos o conformadores de la norma jurídica.
Como punto de partida, haremos algunas consideraciones generales sobre los

elementos de la norma jurídica151. Dice este profesor Cañizares, que toda norma de
Derecho, por su sentido y contenido, debe dar respuesta a tres cuestiones
fundamentales, a saber:
Primero: ¿Qué supuestos de hechos o circunstancias
reales tienen que regularse jurídicamente?
151
Seguiremos para ello a Fernando Cañizares, Op. cit., loc.
cit.
Segundo: ¿Qué forma de comportamiento se establece

o permite a las partes de la relación social regulada?
Tercero: ¿A qué consecuencias habrá de atenerse la

persona que incumpla el deber jurídico establecido en la
norma?.
La respuesta a estos problemas fundamentales constituye el contenido de la

"Teoría de la Estructura de la Norma Jurídica".
De acuerdo con la respuesta que se dé a las precitadas cuestiones funda-

mentales, se observa que toda norma jurídica está constituida por tres partes,
vinculadas indisolublemente, las que en su conjunto o universo, expresan su
estructura lógica.
Así, para que una norma jurídica sea aplicable, es necesario que se
produzcan los hechos previstos por la misma, los cuales han de originar una
relación jurídica entre dos o más personas, relación que tiene por objeto una
prestación determinada como consecuencia de la realización de los hechos; y de la
vinculación jurídica que los mismos producen, la norma establecerá los derechos y
obligaciones que corresponden a las partes en dicha relación, y si no se cumple la
prestación o deber jurídico fijado al sujeto pasivo de la relación jurídica, precisa
en ocasiones el uso de la coacción sobre la persona obligada o sobre sus bienes.
Es decir, que toda norma jurídica consta de tres partes fundamentales:
Primera: La hipótesis o supuesto jurídico, que expresa el conjunto de

condiciones cuya realización produce efectos jurídicos determi-
nados.
Segunda: La disposición jurídica, que establece el efecto que en derecho

produce el cumplimiento de aquellas condiciones previstas en la
hipótesis o supuesto jurídico.
Tercera: La sanción jurídica, que se aplica a quienes incumplen los deberes

establecidos por las normas jurídicas.
Como regla, estos tres elementos no se encuentran presentes simultánea-

mente en un mismo artículo del acto normativo; algunos de ellos se presuponen, o los
contienen otros artículos del acto jurídico dado. Estamos en presencia, en este caso, de
las denominadas "normas jurídicas fragmentarias"152
Veamos a continuación en qué consiste cada uno de estos elementos a la luz

de la doctrina jurídica.
I. El Supuesto o Hipótesis de la Norma Jurídica (Primer elemento).
Según Hans Kelsen153, la estructura lógica de las normas jurídicas puede

resumirse así:
"En determinadas circunstancias, un determinado sujeto debe observar

tal o cual conducta; si no la observa, otro sujeto, órgano del Estado, debe aplicar
al infractor una sanción".
Según el jurista vienés, este enunciado corresponde a la norma jurídica

completa o total.
García Máynez154, sin embargo, no está de acuerdo con esta doctrina

Kelseniana, porque- dice- ciertas normas jurídicas carecen de sanción. No obstante,
nosotros debemos analizar cada uno de los elementos estructurales normativos.
Una hipótesis es la suposición de una cosa posible, de la que se saca una

consecuencia.
En cuanto a la terminología de este primer elemento de la norma, los autores

utilizan diversos tecnicismos. Así, Werner Goldschmidt se refiere a tipos legales;
Ramón Soriano habla de supuesto jurídico; Luis Díez - Picazo les denomina
supuestos de hecho; Eduardo García Máynez utiliza como sinónimos, los
tecnicismos de supuesto jurídico e hipótesis jurídica, pero rechaza o critica la
confusión hecha por la terminología usual en cuanto a supuesto jurídico y hecho
jurídico, utilización- dice- que es incorrecta, ya que son diferentes, etc.
152
Luis Recaséns Siches les da esta denominación (Cfr.:
Introducción al Estudio del Derecho, Op. cit.).
153
Citado por García Máynez a través de Gurvitch (Cfr.:
Introducción al Estudio del Derecho, Op. cit.).
154
Op. cit., loc. cit.
Veamos cómo definen algunos juristas el supuesto o hipótesis de la norma

jurídica155.
El supuesto jurídico156, es la hipótesis o condición cuya actualización

desencadena las consecuencias previstas en la norma. El supuesto es la hipótesis
contemplada en la norma, no su materialización en la vida social. Podía darse el caso
de un supuesto jurídico meramente teórico, que no se aplicara y concretara en una
relación jurídico, es decir, que no se corporice en las relaciones inter subjetivas de los
hombres. La contingencia - excepcional pero posible - de la sustentación del supuesto
jurídico constituye un dato contra una pretendida ley de causalidad jurídica en el
mundo del Derecho. (sobre esta última afirmación del Dr. Soriano, volveremos
más adelante).
Luis Diez - Picazo157, define el supuesto de hecho de la norma jurídica como

una prefiguración intelectual de la realidad futura. Es otros términos, el supuesto de
hecho es una realidad futura anticipadamente prefigurada, o lo que es lo mismo decir,
es una previsión o una anticipación hipotética respecto de una posible o incluso
probable realidad futura.
El supuesto de hecho - sigue explicando Díez-Picazo- dado que la norma

trata de regular de modo igual casos iguales, está formulado con una cierta abs-
tracción y con una cierta generalidad. No alude a un acontecimiento particularizado o
a un hecho completamente determinado, sino que hace referencia a todos los
acontecimientos o hechos que poseen unas determinadas características y que
pertenezcan a un determinado tipo. Hay pues, una tipicidad normativa.
155
El propósito de dar varias definiciones en este compendio, no
es precisamente, redundar, sino dar varias alternativas conseptuales
para que el lector arribe después a su propia conclusión.
Recordemos a Javolenos: "Omnia definitio in iure civilis, pericu-losa
est" (Toda definición en el Derecho Civil, es peligrosa).
156
Cfr.: Ramón Soriano, Op. cit.
157
Luis Díez-Picazo: Experiencias jurídicas y teoría del
Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1983.
El jurista Alexandrov158 define la hipótesis jurídica como la parte de la

estructura de la norma que indica las circunstancias reales que han de darse para la
aplicación de la misma.
Por su parte, Eduardo García Máynez159 la define como el conjunto de

condiciones de cuya realización depende la vigencia de la disposición. Aún cuando
parezca paradójico - sigue sustentado - antes de la realización de sus supuestos, toda
norma es hipotética, cuando aquellas se producen deviene categórica. Los preceptos
jurídicos abstractos poseen siempre uno o varios supuestos, de cuya realización
dependen ciertas consecuencias normativas. Estas pueden ser deberes o derechos. Es
decir, la realización de estas hipótesis da nacimiento a las obligaciones y los derechos
que las mismas normas, respectivamente, imponen y otorgan.
El eminente jurista ruso Korkounov en su obra "Curso de Teoría General

del Derecho, expresa que "Las normas jurídicas son condicionales. Todo precepto
de Derecho se compone de la definición de las condiciones de aplicación de la
regla jurídica y de la exposición de la regla misma. El primero de estos elementos
de Derecho puede expresarse de la siguiente manera: Si... entonces... ejemplo: Si
el difunto tiene varios hijos, los bienes serán divididos por partes iguales. Si
alguien comete el delito de robo, debe sufrir tal o cual pena corporal. Sólo que no
todo artículo de un texto legal contiene nece-sariamente los dos elementos... En
efecto, la norma puede hallarse expuesta en varios articulos: en tal caso, uno de
ellos contendrá la hipótesis, y el otro la disposición".
Estos autores nos dan una idea conceptual de la hipótesis o supuesto jurídico
de la norma.
La hipótesis jurídica refleja entonces, un hecho que se puede dar en la

sociedad. El supuesto de hecho160, es una realidad futura anticipadamente
prefigurada. Sin embargo, tiene su base en anteriores experiencias, en realidades
pretéritas. Se prefigura idealmente un hecho como supuesto de una norma, porque con
anterioridad este mismo hecho u otro similar se han presentado ya y han adquirido un
carácter problemático. Es así, que si en el Art. 1,370 del Código Civil (se refiere el
Español)161 se habla de los cauces abandonados, es porque alguna vez los cauces de
los ríos han quedado abandonados y ha surgido un conflicto entre los propietarios de
158
Citado por Fernando Cañizares, Op. cit.
159
Op. cit., loc. cit.
160
Luis Díez - Picazo, Op. cit., loc. cit.
los terrenos ribereños, respecto de la propiedad de dicho cauce. Y si el Art. 351 del
Código Civil ( también se refiere al de su país) habla del hallazgo de un tesoro, es
porque alguna vez se han encontrado tesoros ocultos y se ha planteado un conflicto
entre el hallador y el propietario del terreno.
Como se puede observar, el supuesto de hecho de la norma describe entonces,

mediante una prefiguración intelectual, la realidad futura y posible. Es así, que los
supuestos jurídicos son todos los datos jurídicos que forman una situación jurídica
predeterminada por el legislador y cuya realización es necesaria para que se siga la
aplicación de la valoración de la norma, ejemplo, el Art. 164 del Código Penal para el
Distrito y Territorios Federales de México162, dice:
"Se impondrá prisión de seis meses a seis años y multa de 50 a 500 pesos,
al que tomare participación en una asociación o banda de tres o más personas,
organizada para delinquir, por el sólo hecho de ser miembro de la asociación, e
independientemente de la pena que le corresponda por el delito que pudiere
cometer o haya cometido".
En este caso, son datos jurídicos:

1) La existencia de un individuo miembro de una asociación;
2) La asociación o banda debe estar compuesta de tres o más personas; y
3) La asociación deba estar organizada para delinquir.
Los datos jurídicos que forman la situación hipotética prevista por la norma
no son hechos consumados en el momento en que se formula la norma, sino que son
una mera hipótesis, que puede o no puede darse. Enfaticemos entonces, en lo
siguiente: la hipótesis señala en qué circunstancias las partes de la relación social que
se regula, adquieren los derechos y contraer las obligaciones contenidas en la norma;
también es importante tener presente, que la hipótesis constituye un elemento
esencialísimo de la norma jurídica, pues esta no se concibe sin aquella, es decir, sin
que se indiquen las circunstancias en que la misma debe ser aplicada. Si la norma
jurídica carece de hipótesis, aquélla pierde su valor práctico; un régimen de estricta
legalidad precisa de una clara definición de las hipótesis jurídicas, es decir, de una
exacta concreción de las mismas. Podemos hablar en este caso de la necesaria
normación de hipótesis jurídicas concretas. Por el contrario, las hipótesis jurídicas
indefinidas, constituyen el medio para encubrir la arbitrariedad de funcionarios y
161
Ibiden.
162
jueces, quienes se reservan la discrecionalidad como facultad de decidir los asuntos

sometidos a su jurisdicción guiándose solamente por consideraciones subjetivas. En
suma: las hipótesis deben ser breves, precisas y concretas, ya que en caso de ser
extensas e indefinidas, las mismas pueden conducir hacia la arbitrariedad.
Noción conceptual y algunos ejemplos de hipótesis o supuestos

jurídicos163
Para Villoro Toranzo164, los hechos jurídicos son los sucesos temporal y
especialmente localizados, que provocan, al ocurrir, un cambio en la realidad jurídica
existente. A su vez, los mismos se clasifican en hechos jurídicos strictu sensu. y en
actos jurídicos, según se deban o no a la voluntad libre y consciente del hombre.
Ramón Soriano165 refiere que el supuesto jurídico puede adoptar una
diversidad de formas: La hipótesis puede ser un hecho jurídico o un acto jurídico. Se
denomina - dice- hecho jurídico el fenómeno natural que produce o genera
consecuencias jurídicas, porque, aunque la voluntad del hombre esté ausente de estos
hechos de la naturaleza, el Derecho ha previsto sus efectos, dado que suelen afectar en
gran manera a los bienes, derechos y relaciones jurídicas de las personas.
Según Luis Díez-Picazo, las normas prefiguran como supuesto de hecho,

estos tipos, verbigracia, (y nos remite a continuación al Código civil de su país)
cuando en el articulo 370 del Código Civil se indica como se resuelve un problema de
propiedad cuando los cauces de los ríos quedan abandonados por variar naturalmente
el curso de las aguas. El supuesto de hecho es un puro acontecimiento natural,
independiente de toda acción del hombre: el cauce del río queda aban-donado por
variar naturalmente el curso de las aguas. En otras ocasiones - dice - el supuesto de
hecho puede ser una acción o un comportamiento humano, en el que puede valorarse
la voluntad que le ha guiado o la intención que le ha presidido o en el que se puede
prescindir de todo tipo de móvil o de propósito. Por ejemplo (vuelve a citar el
mismo código de España) si en el Artículo 351 del Código Civil se contempla el
hallazgo de un tesoro oculto; o en el Articulo 135, se regula un determinado
comportamiento del padre consistente en confesar o reconocer su paternidad. De
último, una norma puede contemplar, no acciones o comporta-mientos, sino puras
situaciones en que las personas se encuentran o están. Por ejemplo, cuando en el
163
Para ello, ilustramos con varios autores a fin de que se
analicen los distintos criterios.
164
Introducción al Estudio del Derecho, Op. cit.
165
Op. cit.
Artículo 244 del Código de España se establecen las excusas para la tutela, se cita a
" Los que fueren tan pobres que no puedan atender a la tutela sin menoscabo de
su subsistencia", y a "los que por el mal estado habitual de su salud o por no
saber leer ni escribir no pudieran cumplir bien los deberes del cargo".
Otros ejemplos en género de hechos jurídicos: el acrecentamiento de los

predios colindantes con las riberas de los ríos; el nacimiento de una persona; la muerte
de un persona; la celebración de un contrato; los daños ocasionados a una persona
por un animal; la comisión o ejecución de un homicidio, sea este culposo o doloso;
los actos por medio de los cuales un supuesto padre trata a un pequeño niño como hijo
suyo, etc.
Pero veamos esta importante aclaración: para que una norma tenga
eficacia166, deben "realizarse" todos los supuestos jurídicos de la misma. Lato
sensu, los hechos jurídicos son todos los modos de realización de los supuestos
jurídicos. Es así, que los derechos subjetivos nacen, se modifican, se transfieren de
una persona a otra y se extinguen a consecuencia o por medio de un hecho. También,
las situaciones jurídicas se realizan por un hecho jurídico. Por ejemplo, no se llega a
la situación de propietario sino por un hecho que da el título de propiedad: la
muerte de alguien da la propiedad de sus bienes a sus herederos; el pago de lo
estipulado es necesario para adquirir en propiedad el bien que se compra; la
situación de nacionalidad se adquiere por el hecho de haber nacido en el territorio
nacional, o en el extranjero.
Por Tanto, la realización de todo supuesto jurídico se hace por medio de

un acontecimiento temporal y espacialmente localizado, es decir, por medio de los
hechos jurídicos, entendidos éstos como "Todos los acontecimientos suscep-tibles
de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los
derechos u obligaciones."167.
Pero también aclaramos que hay numerosos hechos que deben su
existencia a factores ajenos al hombre, y que no por eso dejan de producir efectos en
el orden social, así por ejemplo, tempestades, plagas, inundaciones, muertes,
inmigración o paso de las aves, producción de frutos silvestres, etc.. La actitud de los
juristas siempre ha consistido en reducir hasta donde sea posible el elemento
imprevisible y en tratar de controlarlo por medio de ficciones jurídicas. Así, han
aparecido las doctrinas sobre la Fuerza Mayor y el Caso Fortuito. Aunque por
166
Villoro Toranzo, Miguel: Op. cit.
167
Ibidem. Villoro Toranzo cita el Arto. 896 del Código Civil
Argentino.
definición los hechos naturales no pueden ser imputados a ningún hombre, la

tendencia del Derecho es encontrar a alguien a quien se pueda hacer responsable por
lo menos de una parte de las consecuencias jurídicas de los hechos naturales168.
La Fuerza Mayor.
En el Digesto, se define como "El ímpetu de cosa mayor que no se puede

repeler", como puede ser un terremoto, una inundación o una tempestad. Además de
estos hechos naturales, también se considera de fuerza mayor algunos hechos
humanos pero de tanta monta que es imposible determinar los individuos responsables
de los mismos, como los daños causados por una invasión del enemigo o por una
incursión de piratas (en oposición a los daños causados por simples delincuentes,
que sí son susceptibles de ser imputados a alguien)
Por fuerza mayor se entienden todas aquellas fuerzas ante las cuales el
hombre se halla totalmente impotente tanto para repelerlas como para predecirlas y
evitarlas.
La fuerza mayor interviene en dos formas en el orden jurídico: o causando

daños que, por definición, no serán imputables a nadie, o haciendo imposible el
cumplimiento de determinadas obligaciones. Cuando por fuerza mayor el deudor no
puede cumplir una obligación, desaparece la responsabilidad del deudor y este queda
exonerado del cumplimiento de tal obligación.
El Caso Fortuito.
Todos los autores son contestes en que tanto la fuerza mayor como el caso
fortuito producen los mismos efectos jurídicos: exoneran al obligado de todo género
de responsabilidad. Así, el Art. 1105 del Código Civil Español dice que "Nadie
responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que
previstos, fueron inevitables".
168
Este tema lo tamamos de Villoro Toranzo, Op. cit., (Cfr.:
Pág. 338 y ss.); es uno de los juristas que mejor explica la diferencia
entre estos hechos ajenos a la voluntad humana (el Caso Fortuito y la
Fuerza Mayor); pero advertimos que tal tema diferenciador ha
generado acaloradas discusiones entre los autores; con ello queremos
significar que la presente no es una temática agotada, y en las
cátedras de Derecho Penal y Derecho Civil se retomará.
El Digesto explica el Caso Fortuito como un accidente que no puede ser

previsto por la inteligencia humana. Posteriormente dicha noción se ha precisado más,
diciendo que caso fortuito es aquel suceso inesperado e involuntario que no puede ser
previsto y que, teniendo su origen en motivos independientes de la voluntad del
obligado, exime a éste de la responsabilidad que le correspondería de no haber
mediando tal accidente. Cuando alguien, quien tira sobre un blanco , hiere
inesperadamente a un hombre que se hallaba oculto tras el mismo , o cuando un
automovilista, manejando a una velocidad moderada, no puede impedir atropellar al
que imprevistamente se atraviesa en su camino, se trata de casos fortuitos. Se llaman
"fortuitos" a estos casos para indicar que el daño se atribuye más a la suerte que al
hombre. Fortuna o Fors ( de cuya palabra previene el adjetivo fortuito), era entre
los Romano una deidad popular de la suerte, del azar.
Diferencias y Semejanzas.
El caso fortuito se asemeja a la fuerza mayor en que no se hace a nadie

responsable de sus efectos; en cambio, difiere de la misma, tanto por su elemento
esencial como porque desaparece el carácter anónimo de la causa. El elemento
esencial del caso fortuito es la imposibilidad de prever los efectos de un hecho, en
tanto que el elemento esencial de la fuerza mayor es la inevitabilidad de los hechos.
Para un particular, la Segunda Guerra Mundial era previsible pero no la podía evitar.
En las regiones sísmicas, los terremotos pueden ser previstos pero no evitados, y lo
mismo se puede decir de algunas zonas marítimas respecto de los ciclones. Guerras,
terremotos y ciclones son siempre casos de fuerzas mayor pero no son necesariamente
casos fortuitos puesto que pueden ser previstos. En cambio, los accidentes
prealudidos (la herida por disparo dirigido a un blanco y el atropello
automovilístico) lo mismo que muchos accidentes de trabajo, son casos fortuitos y no
de fuerza mayor; hubieran podido evitarse si se hubiera podido prever lo inesperado.
La otra diferencia está en que la fuerza mayor siempre opera en forma

anónima, sin que se pueda hacer responsable a ningún individuo por los daños
causados, mientras que en el caso fortuito siempre hay un agente que sería
responsable, si este hubiere podido prever el accidente, siempre hay alguien que
padece un error invencible o inculpable. La fuerza mayor, siempre será inevitable y
anónima. En cambio, la realización de un caso fortuito está avisando que, en
circunstancias que hasta ese momento se juzgaban seguras, se puede producir un
accidente. Habrá, en consecuencia, que reexaminar las circunstancias en que se
produjo el accidente y poner remedio a las mismas para evitar la repetición del caso
previsto. Así, en el ejemplo del herido por el disparo dirigido a un blanco, habrá que
verificar cómo pudo el herido llegar sin ser visto a la zona detrás del blanco, y en su
caso, clausurar la entrada que halla permitido tal acceso. En cuanto puedan preverse
los efectos de un hecho, ya no existe el caso fortuito.
En resumen: El derecho permanece impotente ante la fuerza mayor y el caso

fortuito pero puede restringir y limitar cada vez con mayor precisión el área de la
responsabilidad en los casos de fuerza mayor y fortuitos.
En materia de accidentes de trabajo, el Derecho hace responsable al patrono

de las consecuencias de todo hecho natural (accidente o enfermedad) que sufra el
trabajador con motivo del trabajo o a consecuencia de él. Es decir, el patrono
responde aún de casos fortuitos y de fuerza mayor, si estos se dan en relación con el
trabajo desempeñado por el trabajador; por ejemplo, en el caso de los marinos o
tripulantes de cualquier nave, ya que por hallarse constantemente surcando los mares
en los navíos en que prestan sus servicios, se encuentran expuestos a cualquier riesgo
producido por la fuerza mayor, como ciclones y tempestades que dañen a esos buques
y les produzcan averías que originen la pérdida de la embarcación y el naufragio de
sus tripulantes, con riesgo de su vida. Para ambos casos, la solución moderna la
constituyen los seguros.
Veamos ahora la clasificación de los supuestos y hechos jurídicos, hecha por la

doctrina científica169.
Supuestos Jurídicos Simples y Complejos.
Los supuestos jurídicos pueden ser simples o complejos. Los primeros están
constituidos por una sola hipótesis en su enunciado. Por ejemplo, la mayoría de edad
o la muerte de las personas, la adquisición o la pérdida de la personalidad
jurídica de una persona física. Los supuestos complejos, se componen de dos o más
supuestos simples. Por ejemplo, el homicidio calificado, en cuyo caso, el supuesto
jurídico complejo encierra cuatro hipótesis:
a. El homicidio;
b. La premeditación
c. La alevosía
d. La ventaja
169
Esta clasificación la extraemos fundamentalmente de la obra
"Introducción al Estudio del Derecho" del Dr. García Máynez, Pags.
176 a la 185, inclusive, pero enriquecida con ejemplos y comentarios
de otros autores.
Hechos Jurídicos Dependientes e Independientes. (Clasificación de Fritz

Schreier).
Los hechos jurídicos dependientes son aquellos en relación con los cuales vale
la ley de que sólo pueden existir como partes de un todo. Los mismos se producen
cuando la realización de uno dependa de la realización de otro para producir
consecuencias de Derecho. O más sencillo aún: son dependientes, cuando se requiere
la realización de todos los supuestos para que nazcan las consecuencias jurídicas.
Más claro: son dependientes aquellos supuestos que para producir consecuencias
jurídicas necesitan ir unidos a otros supuestos.
Ejemplos: un accidente sufrido por un trabajador en el desempeño de sus

labores no provoca por sí mismo consecuencias jurídicas, sino sólo en cuanto se
encuentra unido a otro hecho, a saber la existencia de la relación contractual entre
obrero y patrono. El accidente engendra ciertos derechos y obligaciones, relativa-
mente a las partes contratantes, no en cuanto mero accidente, sino en atención a su
carácter especifico de riesgo profesional. Otro ejemplo: las enfermedades profe-
sionales, los calificativos del homicidio, o las modalidades de las obligaciones, sólo
producen consecuencias de Derecho en cuanto se hallan unidas a supuestos jurídicos
independientes.
También como ejemplos, los contratos sometidos a condición exigen el

acaecimiento de esta condición, además de la relación contractual. Así, verbigracia si
en un artículo del Código Civil mexicano se regula que " Si un individuo ha sido
reconocido constantemente como hijo de matrimonio por la familia del marido y
en la sociedad, quedará probada la posesión de estado de hijo de matrimonio si
además concurre alguna de las circunstancias siguientes: I) Que el hijo haya
usado constantemente el apellido del que pretende que es su padre, con anuencia
de este; II) Que el padre lo haya tratado como a hijo nacido de su matrimonio,
proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento; III) Que el presunto
padre tenga la edad exigida". Estas tres circunstancias son supuestos independientes
entre sí, pero dependientes respecto del reconocimiento precitado. También se habla de
dependencia sucesiva de supuestos complejos, por ejemplo, en las obligaciones de un
contrato a plazo, como el de arrendamiento o locación, donde se debe pagar la
renta convenida. La renta debe ser pagada en los plazos estipulados en el contrato.
cada plazo es un supuesto sucesivo depen-diente del supuesto que se celebró en el
mencionado contrato. Cada obligación de pagar la renta nace sucesivamente a medida
que se cumplen los plazos después de la celebración del contrato.
Los hechos jurídicos independientes son los que producen por sí mismos
consecuencias de Derecho, sin necesidad de hallarse unidos a otros. Por ejemplo, la
celebración de un contrato de trabajo, que da nacimiento a determinados derechos y
deberes, sin necesidad de hallarse ligado a otro u otros hechos. También, por ejemplo,
la muerte de una persona produce efectos directamente, sin necesidad de otras
condiciones.
Hechos Jurídicos de Eficacia Inmediata y de Eficacia Diferida.
García Máynez170 refiere que los hechos jurídicos pueden consistir en la

creación (la eficacia constitutiva), la modificación (eficacia modificativa) o la
extinción (eficacia resolutiva) de deberes y facultades.
La eficacia de los hechos jurídicos no es siempre inmediata. A veces- dice-

depende de un suceso futuro, y en este caso, se dice que el hecho es de eficacia
diferida. Cuando la eficacia (constitutiva,, modificativa o resolutoria) se encuentra
sujeta al advenimiento o realización de un suceso cierto, se está en presencia de un
hecho jurídico sujeto a término. Si por el contrario, el aconte-cimiento venidero es
contingente o incierto, la eficacia del hecho resulta condi-cional.
Cuando la eficacia, constitutiva o modificativa, depende de un aconte-
cimiento futuro e inevitable, el término es suspensivo. Si lo que se hace depender de la
llegada del término es la extinción de una relación jurídica, aquél se llama final.
El término suspensivo condiciona unas veces el nacimiento o la modi-ficación

de determinadas consecuencias jurídicas; otras, difiere solamente la exigi-bilidad de
obligaciones preexistentes. En la primera hipótesis, los deberes y dere-chos derivados
del hecho jurídico no nacen hasta que el término llega; en la segunda, existen desde
que el supuesto se realiza, pero antes de la llegada de aquél, no puede el titular exigir
del sujeto pasivo el cumplimiento de su obligación.
Ejemplos:
Primero :
El Art. 2384 del Código Civil del Distrito y Territorios Federales de México define el
mutuo como un contrato en virtud del cual el mutuante se obliga a transferir la
propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuario, quien se
compromete a devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Supóngase que
"A" presta cien pesos a "B", y que el deudor se obliga a pagarlos en un plazo de dos
meses. El derecho de "A" a la devolución de la cantidad prestada existe desde el
170
Op. cit., loc. cit.
momento de la celebración del negocio (supuesto jurídico independiente); pero el

deber de "B" no es exigible antes del vencimiento del término (supuesto jurídico
dependiente). El plazo fijado por las partes no retarda el nacimiento del derecho
subjetivo del acreedor, sino únicamente la exigibilidad de la obligación correlativa.
Segundo:
El Art. 1153 del mismo código establece que los bienes muebles se adquieran por
prescripción en tres años, cuando han sido poseídos con buena fe, pacífica y
continuamente. Supóngase que "X" posee con buena fe, en forma pacífica e
ininterrumpida, un mueble. La adquisición de este, por prescripción, dependerá del
transcurso de aquél tiempo. Antes que transcurran tres años, no podrá "X" conver-
tirse en dueño de la cosa. Y es que el término no sólo suspende la exigibilidad de un
deber jurídico, sino el nacimiento de un derecho y de la obligación correspondiente.
García Máynez expone el siguiente cuadro - resumen:
┌── ┌──
│ A) De eficacia │ -Constitutivos
│ Inmediata ─┤ -Modificativos
│ │ -Extintivos
│ └──
│ ┌── ┌──
│ │ 1)Suspensivo │ -Consti
│ │ │ tutivo
Hechos │ │ ─┤
─┤ │ │ -Modifica
Jurídicos │ ┌── ─┤ │ tivo.
│ │ a)Término│ └──
│ │ │
│ │ │ 2)Final o extintivo
│ │ └──
│ │
│ B) De eficacia─┤
│ Diferida │
└── │
│
│ ┌──
│ b)Condición │-Suspensiva
└── ─┤-Modificativa
│-Resolutoria
└──
Hechos Jurídicos Compatibles e Incompatibles (Schreier).
Dos o más hechos jurídicos son compatibles entre sí cuando suman sus
consecuencias o producen otras nuevas. O sea, pueden estar en una situación de
compatibilidad, cuando al relacionarse en la vida jurídica, respetan o refuerzan sus
respectivos efectos jurídicos ( la adquisición de una nueva nacionalidad, que en
nada afecta a los derechos de la nacionalidad anterior: los casos de doble
nacionalidad consentidos por el derechos Internacional Privado).
Un hecho jurídico es incompatible con otro si, al enlazarse con él, aniquila o
anula sus efectos. Ejemplos de compatabilidad: el desistimiento de la acción
criminal en los delitos perseguibles a instancia de parte; o las obligaciones sujetas
a condición resolutoria. Cuando tal condición se realiza, desaparece la obligación
derivada del hecho jurídico independiente. Lo mismo ocurre con los negocios
jurídicos cuya eficacia se halla sujeta a un término final. La llegada de éste
destruye las consecuencias de aquéllos.
Schreier divide los hechos jurídicos incompatibles en absoluta y relativa-

mente incompatibles. Los primeros (llamados negativos por el jurista Vienes) no
tienen más función que destruir la eficacia de otros. Ejemplos: desistimiento,
revocación, renuncia, pago etc. Los segundos engendran por sí mismo conse-
cuencias; pero cuando entran en relación con otros de determinada especie, extinguen
sus efectos. La muerte de una persona produce por sí, en forma indepen-diente, varias
consecuencias (derecho sucesorio); pero,a la vez, extingue los efectos de ciertos
hechos independientes ( por ejemplo, las sanciones impuestas por la comisión de un
hecho delictuoso).
Otro ejemplo: El Art. 37 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, dice que la calidad de ciudadano se pierde:
I.- Por Naturalizarse en país extranjero.
II.- Por servir oficialmente al Gobierno de otro país, o admitir de él condecora-

ciones, títulos o funciones, sin previa licencia del Congreso Federal,
exceptuando los títulos literarios, científicos y humanitarios, que pueden
aceptarse libremente; y
III.- Por comprometerse en cualquier forma, ante ministros de algún culto o ante
cualquiera otra persona, a no observar la presente Constitución o las leyes
que de ella emanen".
El supuesto establecido en el inciso I de la disposición transcrita es

relativamente incompatible, en cuanto, al realizarse, produce por sí determinadas
consecuencias (adquisición de una nacionalidad nueva) y , al mismo tiempo,
destruye la eficacia de los supuestos cuya realización dio origen al derecho de
ciudadanía.
Clasificación de los Hechos Jurídicos, según Francesco Carnelutti.

(Clasificación general).
Para Carnelutti171, los hechos jurídicos pueden clasificarse desde dos puntos
de vista:
a) Atendiendo a su naturaleza; b) De acuerdo con los efectos que producen.
a) Desde el primer punto de vista, los hechos jurídicos se

dividen en dos grupos: naturales o casuales, y humanos o
voluntarios. Los pri-meros son fenómenos de la naturaleza, y los
segundos, aconteci-mientos voluntarios, a los que la ley enlaza
consecuencias de Derecho. Estos últimos también son conocidos
como actos jurí-dicos.
Estos forman el grupo más numeroso e importante de hechos

jurídicos. Pueden dividirse en tres clases, atendiendo a las rela-ciones
entre el fin práctico y el efecto jurídico del acto. Tales relaciones son
de tres tipos:
1
)
D
e
i
n
d
i
171
Citado por García Máynez, Op. cit.
f
e
r
e
n
c
i
a
;
2
)
D
e
c
o
i
n
c
i
d
e
n
c
i
a
;
3
)
D
e
o
p
o
s
i
c
i
ó
n
.
1) La relación es de indiferencia, y el acto es (puramente) lícito, cuando la

finalidad práctica no coincide con la consecuencia normativa, ni se opone a
ella. Ejemplo, el hecho de escribir un libro no tiene una finalidad práctica
concordante con el efecto jurídico del mismo ( es decir, el nacimiento del
derecho de propiedad intelectual), ni representa tampoco un caso de
oposición entre la consecuencia jurídica y el que se persigue.
2) Si el fin práctico del autor del acto concuerda con la consecuencia jurídica de
éste, se está en presencia de un acto jurídico en sentido estricto. Por ejemplo,
cuando se compra el papel necesario para escribir una novela. El fin práctico
(adquisición del papel que hace falta) coincide con la consecuencia de
derecho (transmisión de la propiedad.)
3) De último, se habla de actos jurídicos ilícitos cuando hay oposición entre la

finalidad práctica y la consecuencia jurídica. Sin en vez de comprar el papel
indispensable para escribir una obra, se roba, no habrá coincidencia entre el
fin práctico y la consecuencia de derecho, sino oposición, porque en vez de
adquirir la propiedad del papel, la persona se hace acreedora de una pena y
contrae la obligación de restituir lo robado.
┌───
Hechos Jurídicos ─┤ a)Naturales o casuales ┌──
│ b)Humanos o voluntarios │ 1)Lícitos
│ c)Actos Jurídicos ─┤ 2)Actos Jurídicos stricto sensu
│ │ 3)Actos ilícitos
└─── └──
Clasificación de los actos jurídicos en sentido estricto.
Según Carnelutti, los actos jurídicos, stricto sensu, se clasifican en proveídos

de las autoridades, negocios jurídicos y actos obligatorios. Los primeros representan
el ejercicio de un poder; los segundos el ejercicio de un derecho, y los últimos, la
observancia de una obligación.
Según su estructura, los actos jurídicos pueden ser simples o complejos.

Estos constan de actos simples de una o de varias personas: en el primer caso, se
llaman actos complejos unipersonales; en el segundo, actos complejos pluriper-
sonales.
b). Clasificación de los hechos jurídicos de acuerdo con los efectos que
producen.
Desde este punto de vista, se clasifican en hechos de eficacia principal y de

eficacia secundaria. Se habla de esta última, cuando el hecho no tiene efectos sino
unido a otro, cuya eficacia modifica. Los de eficacia principal pueden pro-vocar por
sí mismos consecuencias de derecho. A los de eficacia secundaria también se les
llama condiciones jurídicas.
Los principales son constitutivos o extintivos, según que den nacimiento a

una relación de Derecho, o la extingan.
Las condiciones jurídicas pueden paralizar o modificar la eficacia de los

hechos principales. Por esta razón se habla de condiciones impeditivas y
modificativas.
┌─── ┌───
│ Principales ─┤ Constitutivos
│ │ Extintivos
Hechos Jurídicos─┤ └───
│ ┌───
│ Secundarios ─┤ Condiciones impeditivas
│ │ Condiciones modificativas.
└─── └───
García Máynez172 critica la clasificación de los hechos jurídicos de eficacia

secundaria hecha por Carnelutti, por considerarla incompleta, ya que en ella - dice -
no figuran las diversas clases de términos ni la condición resolutoria.
Clasificación de los hechos jurídicos en Materia Civil. Doctrina Francesa.
Los hechos jurídicos pueden consistir en hechos o estados de hechos

independientes de la actividad humana, o en acciones humanas voluntarias o
172
Op. cit., loc. cit.
involuntarias. Ejemplos de hechos o estados de hecho puramente naturales, el

nacimiento, la mayoría de edad o la muerte de las personas.
Las acciones humanas pueden producir consecuencias tanto en relación con
sus autores como relativamente a otros sujetos; verbigracia, en el caso de
responsabilidad por hechos de un tercero. Hay también consecuencias jurídicas que
tienen como supuesto o condición los riesgos o daños producidos por cosas, útiles o
animales.
Las acciones del hombre, en tanto que el Derecho Subjetivo las considera
como hechos jurídicos, divídense en lícitas e ilícitas, según que sean conformes o
contrarias a los preceptos de aquél. Cuando las de un sujeto son lícitas, y su finalidad
es la creación, la transmisión, la modificación o la extinción de obligaciones y
derechos, llámanse actos jurídicos.
Estos pueden ser unilaterales o bilaterales. Los bilaterales reciben la

denominación de convenios, y se subdividen en convenios strictu sensu, y contratos.
Cuando tienen como finalidad la creación, la modificación, la trans-misión o la
extinción de consecuencias de derecho, reciben el nombre de hechos jurídicos. Bajo
esta expresión, los autores franceses comprenden los puramente materiales, los de un
tercero y los ilícitos.
┌─── ┌───
│ │ Unilaterales
│ │ ┌──
│ Actos Jurídicos ─┤ │ contratos
│ │ Bilaterales─┤ convenios
Hechos Jurídicos─┤ └─── └──
(lato sensu) │ ┌──
│ │Hechos físicos
│ │Hechos jurídicos en
│ Hechos Jurídicos─┤sentido estricto: cuasicontratos,
│ │delitos,cuasidelitos. │ │
└─── └──
Definición Propuesta por Julien Bonnecase.
La noción de hecho jurídico es susceptible de revestir un sentido general y

una significación específica. En el primer sentido comprende la noción de acto
jurídico. El hecho jurídico es entonces un acontecimiento engendrado por la actividad
humana, o puramente material, que el Derecho toma en consideración para hacer
derivar de él, a cargo o en provecho de una o varias personas, un estado, es decir una
situación jurídica general o permanente o, por el contrario, un efecto de derecho

limitado. Pero la expresión hecho jurídico es con más frecuencia empleada en un
sentido especial, en oposición a la noción de acto jurídico. En tal caso se alude, ya a
un suceso puramente material, como el nacimiento o la filiación, ya a acciones más o
menos voluntarias, generadoras de situaciones o de efectos jurídicos sobre la base de
una regla de derecho, cuando el sujeto de tales acciones no ha podido tener o no ha
tenido la intención de colocarse, al realizarlas, bajo el imperio de la Ley. Si el hecho
jurídico en sentido estricto no consiste en sucesos puramente naturales, sino en
acciones más o menos voluntarias, es llamado, según los casos, cuasicontrato, delito o
cuasidelito,en oposición al contrato, delito o cuasidelito, en oposición al contrato, que
representa el tipo más caracterizado del acto jurídico.
Bonnecase, define el acto jurídico como una manifestación exterior de

voluntad bilateral o unilateral, cuyo fin directo consiste en engendrar, con fundamento
en una regla de Derecho o en una institución jurídica, a cargo o en provecho de una o
varias personas, un estado, es decir, una situación jurídica permanente y general o por
el contrario, un efecto de Derecho limitado, relativo a la formulación, modificación o
extinción de una relación jurídica.
Cuasicontrato, delito y cuasidelito, según Pothier.
Dice Pothier173, que se denomina cuasicontrato, el hecho de una persona

permitido por la ley, que la obliga hacia otra, u obliga a otra hacia ella, sin que entre
ambas exista ningún convenio. Por ejemplo, la aceptación que un heredero hace de
una herencia es un cuasicontrato relativamente a los legatarios, porque es un hecho
permitido por las leyes que obliga al heredero a pagar a los legatarios los legados
establecidos en el testamento, sin que haya mediado entre éstos y aquél convenio
alguno. Otro ejemplo de cuasicontrato: cuando alguien paga, por error de hecho,
una cosa que no debe. El pago de ésta es un hecho que obliga a quien la ha recibido a
devolverla, aún cuando no pueda decirse que haya mediado convenio alguno acerca de
la restitución. La gestión que una persona hace de los negocios de un ausente, sin
que éste le haya dado tal encargo, es también un cuasicontrato que obliga a la primera
a rendir cuentas, y al ausente, a indemnizar al gestor por los desembolsos realizados
con motivos de la gestión.
En los contratos, es el consentimiento de las partes contratantes el que

produce la obligación; en los cuasicontratos no hay consentimiento; la ley o la equidad
natural son los que producen el deber jurídico. A ello obedece que estos hechos sean
173
llamados cuasicontratos, pues, sin ser contratos, ni menos aún delitos, producen
obligaciones, como aquéllos.
Se llama delito, al hecho por el cual una persona, por dolo o malicia, causa
un daño o un perjuicio a otra. Los delitos y los cuasidelitos difieren de los
cuasicontratos en que , el hecho de donde resulta el cuasicontrato es permitido por las
leyes, en tanto que el que constituye el delito o el cuasidelito es un hecho condenable.
II. La Disposición Jurídica (segundo elemento de la Norma Jurídica)174.
Hasta aquí, hemos analizado el primer elemento constitutivo de la norma

jurídica (el supuesto o hipótesis jurídica, incluyendo la clasificación de los hechos
jurídicos).
Pasaremos, pues, ahora, a un resumido estudio del segundo de los precitados
elementos: La disposición jurídica.
Aproximación conceptual de la Disposición Jurídica o Consecuencia de

Derecho.
Para Don Ramón Soriano175, es aquel efecto derivado de la actualización del

supuesto jurídico de la norma; tal efecto se produce desde el mismo momento de la
actualización del supuesto, salvo en el caso de los supuestos de eficacia jurídica
diferida. Debe distinguirse- dice- entre la constitución de la consecuencia jurídica y su
actualización; cometido el homicidio, surge la punibilidad del delincuente, aun cuando
éste permanezca indemne durante toda su vida. Para el Derecho, las consecuencias
jurídicas nacen desde el momento de la realización en la vida social del supuesto
jurídico con una necesidad absoluta semejante a la producción de los efectos en los
fenómenos naturales. Es el único momento del desarrollo de la norma jurídica en el
que cabría hablar de la aplicación de la ley de causalidad jurídica, tal como se ha
entendido tradicionalmente. La actualización tanto del supuesto jurídico como de la
consecuencia jurídica es contingente: Pude acontecer o no realmente.
Por su parte, Luis Díez-Picazo176 explica que la consecuencia jurídica no
pertenece al mundo de la facticidad o de la realidad, sino al mundo de la
normatividad. Producido el supuesto de hecho, la consecuencia jurídica no adviene
174
Continuaremos citando en este análisis, a Luis Díez -
Picazo, Ramón Soriano, Eduardo García Máynez y Fernando
Cañizares, a través de sus obras señaladas.
175
Cfr.: Compendio de Teoría General del Derecho, Ed. Ariel,
Barcelona, 1986.
sin más en el mundo de la realidad. Si un cauce queda abandonado, ello no quiere

decir que el terreno queda automáticamente distribuido entre los propietarios
ribereños. Si una persona mata a otra, ello no significa que se encuentre automáti-
camente condenada a la pena correspondiente.
Fernando Cañizares177 expone, que la disposición jurídica o consecuencia de
Derecho es la parte de la estructura lógica de la norma que expresa el comportamiento
o modelo de conducta que se exige o se permite a las partes de la relación regulada,
cuando se producen las circunstancias previstas en la hipótesis o supuestos jurídicos;
es decir, este modelo entra en acción si se producen las circunstancias previstas en la
hipótesis.
García Máynez178 opina que dicho elemento indica qué consecuencias
normativas se encuentran determinadas por la realización del supuesto.
Entonces, la producción de las circunstancias de hecho o de Derecho
previstas en la hipótesis jurídica, constituye el hecho vinculatorio que da lugar a la
relación jurídica objeto de regulación por la norma. Esta, a través de su dispo-sición
jurídica señala los derechos y obligaciones correlativas de las partes, estableciendo
además la relación respecto a ellas por parte del Estado.
En el Derecho penal, se denomina disposición a la parte del artículo de una

ley en la cual se describe la figura delictiva, por el hecho de que la disposición de los
tipos de delitos en la ley penal, representa en esencia, una orden estatal para todos los
individuos, de que se abstengan de cometer tales conductas.
Clasificación de las disposiciones o consecuencias jurídicas.
En primer lugar, Ramón Soriano179, las clasifica según la naturaleza del

supuesto jurídico, y en este sentido, cuando éste es una prohibición, la consecuencia
jurídica es una sanción. Cuando es una obligación de hacer, las consecuencias
jurídicas se diversifican en directas, derivadas de un normal cumplimiento de la
norma, e indirectas o subsidiarias, que contienen alternativas (frecuentemente
sanciones), al incumplimiento de la norma. En la formalización de un contrato,
176
Cfr.: Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Ed. Ariel,
Barcelona, 1983.
177
Vid: Teoría del Estado, Ed. Pueblo y Educación, La Habana,
1979.
178
Op. cit., loc. cit.
179
Vid: Compendio de Teoría General del Derecho, Op. cit.
constituyen consecuencias jurídicas el conjunto de derechos y obligaciones deri-vadas

de él directamente, y subsidiariamente la nulidad de lo actuado si tales derechos no
son respetados o las obligaciones no se cumplen. En segundo lugar, las clasifica
atendiendo a las repercusiones que tienen en los destinatarios de las normas, en cuyo
caso las consecuencias jurídicas pueden ser favorables o desfa-vorables. Ejemplos
de las primeras: las normas promocionales, frecuentes en el Derecho Público, que
otorgan un premio a quienes hacen uso de ellas; las conse-cuencias favorables
adoptan una diversidad de formas: la excención de un grava-men, la concesión de un
derecho o adquisición de un bien jurídico. etc. Entre las consecuencias
desfavorables, también llamadas sanciones, se encuentran las normas penales que
imponen una sanción a quienes las incumplen. Estas conse-cuencias desfavorables o
sanciones, consisten en la imposición de un comporta-miento alternativo más gravoso,
la nulidad de los actos jurídicos, la indemnización de los daños producidos, la
imposición de una pena, etc.
Relación entre la Hipótesis Jurídica y la Disposición Jurídica.
Al ser las normas jurídicas esencialmente violables, y al no implicar de

manera necesaria y fatal cada violación jurídica de una sanción, se hacer imposible
hablar de causalidad en la relación entre hipótesis y disposición. La formalización
jurídica del supuesto jurídico, no presupone necesariamente su materialización en la
vida social; tampoco esta materialización lleva directamente a la actualización de las
consecuencias jurídicas. La aplicación social de la norma jurídica se mueve
alrededor del principio de contingencia, muy distante del principio de causalidad
necesaria de las ciencias de la naturaleza.
Esta contingencia la podemos observar a través de ejemplos. veamos dos
normas que contengan supuesto jurídico y consecuencia jurídica. Así, si una norma
jurídica dispone que si alguien edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno,
(ésta primera parte de la norma responde al supuesto o hipótesis) perderá lo
edificado, plantado o sembrado sin derecho a indemnización. (esta segunda parte
corresponde a la consecuencia jurídica). Otro ejemplo: Si alguien causa daño a
otro por acción u omisión y con intervención de culpa o negligencia, (aquí se
distingue el supuesto de hecho) estará obligado a reparar el daño causado (esta
segunda parte pertenece a la consecuencia jurídica). Como podemos observar
puede suceder, que la primera parte (hipótesis) de la norma jamás se realice, o
realizarse con diuturnidad, o bien materializarse con frecuencia. Las normas
jurídicas describen hechos, situaciones o circunstancia para que, cuando ocurren, si
es que ocurren, se produzcan determinadas consecuencias. Las normas jurídicas son
entonces, descriptivas y prescriptivas.
El profesor García Máynez180 es quien mejor y más claramente nos explica

esa relación de contingencia entre el supuesto y la disposición jurídica. Dice, que no
hay consecuencia jurídica sin supuesto. Es decir: toda consecuencia hállase condi-
cionada por determinados supuestos. Por ejemplo, el Código Civil dispone que
cuando los perros de caza penetran en un terreno ajeno y causan daños en dicho
terreno, el cazador está obligado a indemnizar al dueño del predio. Si la hipótesis
se realiza, entonces se distinguirá:
1.- El supuesto jurídico, como simple hipótesis;

2.- La realización de ésta;
3.- La actualización de las consecuencias de Derecho (obligación del cazador
de indemnizar al dueño del terreno; derecho del dueño a la indem-
nización);
4.- La realización o no realización de las consecuencias jurídicas (cumpli-
miento del deber de indemnizar, y ejercicio del derecho correlativo).
Sigue explicando García Máynez181, que la relación entre el su puesto

jurídico y su realización efectiva es de carácter contingente. Esto significa que la
existencia de la norma no determina el hecho de la realización del supuesto. La
hipótesis de que los perros de casa penetren en un terreno ajeno y causen tales o
cuales daños, puede realizarse o no realizarse. Hay ciertos supuestos que no pueden
dejar de realizarse, por ejemplo, la muerte de las personas; pero en este caso, la
realización de dicho supuesto no es un efecto o resultado de la hipótesis normativa,
sino consecuencia de la naturaleza de las cosas.
En cambio, el enlace entre la realización del supuesto y la producción de
las consecuencias jurídicas, es necesario. Es decir al realizarse la hipótesis
normativa (cuando los perros de un cazador entran en un terreno de otra persona
y causan daños) ipso facto queda aquel obligado a indemnizar al dueño del
predio, y éste adquiere el derecho de exigir que se le indemnice.
Ahora el vínculo entre las consecuencias de Derecho y su realización
efectiva, es contingente, ya que el cazador puede. (aunque no deba) dejar de cumplir
con su obligación, y el dueño abstenerse de ejercitar su derecho. La existencia de un
deber jurídico no implica necesariamente su observancia, ni la adquisición de un
derecho determinada en todo caso su ejercicio. Es posible tener obligaciones y no
cumplirlas, o tener derechos subjetivos y no hacerlos valer, es decir, no
ejercitarlos.
180
181
Op. cit., loc. cit.
De otro lado, rememorando, las consecuencias a que da origen la pro-ducción

del supuesto pueden consistir en el nacimiento, la transmisión, la modifi-cación o la
extinción de facultades y obligaciones. Así, en la hipótesis " Si alguien descubre un
tesoro en terreno ajeno, tendrá derecho a la mitad del tesoro, y estará obligado a
entregar el resto al dueño del predio", existe, de un lado, un atributivo, y de otro,
un imperativo, ambos en una estrecha correlación. Más sencillo: el imperativo se
refiere al hecho de que la persona que descubra un tesoro en terreno ajeno tiene el
deber de entregar la mitad al dueño del predio, y el atributivo, hace referencia al otro
aspecto del mismo vínculo: el dueño del predio tiene el derecho de exigir del
descubridor la mitad del tesoro descubierto por éste en dicho predio.
Por regla general, sólo se expresa uno de los juicios, si bien nada excluye la
posibilidad de que ambos se encuentran legislativamente formulados. Si el explícito
alude al aspecto activo, el implícito se refiere al aspecto pasivo; si por el contrario, el
explícito se refiere al pasivo, el implícito tendrá que aludir al otro término de la
relación. La referencia a cada uno de los sujetos cuya conducta se regula implica una
referencia correlativa al otro, puesto que el imponer a uno un deber supone el otorgar
al otro, el derecho de exigir el cumplimiento, del mismo modo que el atribuir a uno un
derecho implica el imponen a otro u otros el deber de observar la conducta exigida
para la satisfacción de las facultades del pretensor.
III. La sanción jurídica (tercer elemento de la norma jurídica).

Por regla general, las normas jurídicas enlazan determinadas consecuencias al
incumplimiento de los deberes que el Derecho objetivo impone. Entre las derivadas de
la inobservancia de un precepto jurídico cualquiera, una de las más características es
la sanción. Esta, no constituye un concepto jurídico fundamental, sino una forma sui
generis de manifestación de las consecuencias de Derecho.
Aproximación conceptual
Para Luis Díez-Picazo182, la sanción es el efecto o la respuesta que la norma
liga con la hipótesis general del supuesto de hecho. Por su parte, Ramón Soriano 183
explica que la doctrina italiana ( y cita a Bobbio, Lumia, Garazzi, etc) suele
denominar sanción jurídica a la consecuencia o efecto de la norma, y estrictamente, la
consecuencia desfavorable que comporta el incumplimiento de las normas.
Generalmente, la sanción es entendida como castigo. Fernando Cañiza-res184
llega a concebir la sanción como la parte de la estructura lógica de la norma jurídica
182
Op. cit., loc. cit.
183
Op. cit., loc. cit.
184
Teoría del Estado, Op. cit.
que indica la medida coercitiva establecida por los órganos del poder público contra
los que incumplan los deberes establecidos en la misma.
García Máynez185 define la sanción como la consecuencia jurídica que el
incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado.
Como toda consecuencia de Derecho, la sanción se encuentra condicionada

por la realización de un supuesto, el cual tiene carácter secundario, ya que consiste en
la inobservancia de un deber establecido por una norma a cargo del sujeto
sancionado. La obligación, cuyo incumplimiento representa el supuesto jurídico de la
sanción, deriva a su vez de otro supuesto, al que corresponde el calificativo de
primario. Si las obligación que éste condiciona son cumplidas, el secundario no se
realiza, y en consecuencia, la sanción no puede imponerse.
Las normas jurídicas se diferencia de las demás reglas de comportamiento,
como la moral, en el carácter de las sanciones, en que el Estado garantiza el
cumplimiento de las normas. Es decir, lo que caracteriza a la norma jurídica, es la
sanción impuesta coercitivamente por el Estado, si es necesario.
La sanción es variante, según los medios con que se aplica, y según las
relaciones sociales reguladas por la norma, pues a veces, la coacción es plena, es
decir, se ejerce directamente, manu militari sobre la misma persona para hacer
cumplir la observancia de la regla jurídica (por ejemplo, la obligación del servicio
militar). En el Derecho Penal existen como sanciones personales, la pena de muerte,
la prisión perpetua, la reclusión y el arresto.
En el campo del Derecho Civil, la sanción se puede observar de la manera
siguiente: Supóngase que un individuo se ha obligado en virtud de un contrato de
compra-venta a entregar al comprador la cosa vendida. Si no cumple con su
obligación, el comprador puede demandar el cumplimiento y obtener del juez un fallo
favorable. En esta hipótesis, el juzgador tendrá que condenar al demandado a que
entregue la cosa, es decir, a que haga aquello que debería hacer y no hizo. La
obligación impuesta por el juez - que constituye la sanción - no deriva directamente
del contrato, sino del fallo judicial, el cual puede ser invocado como título ejecu-tivo,
de tal manera que si el demandado no cumple con la sentencia dentro del término
concedido, cabe obligarlo o constreñirlo a que lo haga. Es decir, la sanción impuesta
en el fallo es el antecedente inmediato del acto de coerción.
Diferencia entre Sanción y Coacción.
Ya antes se ha dejado entrever esta diferenciación. La sanción pues, no debe

ser confundida con los actos de coacción.
185
Op. cit., loc. cit.
La sanción es una consecuencia normativa; la coacción en cambio, constituye

su aplicación o realización efectiva. Es decir, la coacción es la aplica-ción forzada
de la sanción. Así, cuando un juez dicta sentencia condenando a una persona a que
pague lo que debe, aplica una sanción; pero si el demandado no cumple
voluntariamente con el fallo, el actor tiene derecho a pedir que la sanción se imponga
por la fuerza. Una forma de coacción a fin de dar cumplimiento a la sentencia o
resolución judicial, consiste en el secuestro o embargo judicial de bienes del deudor y
el remate de los mismos por el poder público.
De manera más sencilla se puede decir, que la sanción implica una
exigencia que encierra una amenaza, es decir, posee ante todos, una eficacia
preventiva. La coacción, en cambio, es el cumplimiento de la amenaza. El deber de
coaccionar sólo puede nacer si el sancionado no acata la sentencia en que se le
condena a cumplir.
Para el autor italiano Francesco Carnelutti, la coacción es la acción dirigida
a infligir una privación a quien ha realizado el mal. En suma, la coacción implica
"Guerra por el Derecho".
Clasificación de las Sanciones.
Existen diversos sistemas de clasificación de las sanciones. Así por ejemplo,
Cutolo-citado por Cañizares186-las clasifica en Penales, Civiles o Patrimoniales y
disciplinarias.
a) La Sanción Penal. Es aquella que no se limita a anular o hacer anulable el

acto, y la imposición de daños (o pérdida o menoscabo sufrido en el
patrimonio, por la falta de cumplimiento de una obligación) y perjuicios
(o privación de cualquiera ganancia lícita, que debería haberse obtenido
con el cumplimiento de la obligación), sino que es aflictiva, restrictiva de la
libertad e individualidad del sancionado. Consiste en la aplicación de medidas
de castigo penal. Este castigo debe estar exento de todo sufrimiento físico o
humillante para la dignidad humana, y la imponen los tribunales que integran
la jurisdicción penal.
b) La Sanción Civil o Patrimonial implica , al lado de la nulidad del acto

realizado, la subsidiaria de la indemnización de daños y perjuicios. Esta
sanción la puede aplicar bien un tribunal o bien un organismo estatal
facultado para ello, como las comisiones de arbitraje.
c) La Sanción Disciplinaria. Es la que se aplica a los individuos cuando están
sometidos a un régimen de subordinación. Dentro de estas sanciones se
encuentran las administrativas, que aplican los órganos estatales facul-tados
para ello, y cuyo tipo fundamental es la multa, además de la ins-pección
186
Op. cit.
sanitaria, el cierre temporal o definitivo, la interrupción de trabajos

peligrosos, etc..
También se ubican dentro de las sanciones disciplinarias, las sanciones

laborales, es decir, las establecidas por incumplimiento de las obligaciones deri-vadas
de la relación laboral en particular, por infracción de la disciplina de trabajo, como
transgresiones jurídicas no sancionadas penalmente. Dichas sanciones son:
- La amonestación (privada y pública)

- El traslado a cargos inferiores;
- El descuento;
- La suspensión temporal o definitiva del empleo y sueldo, etc.
García Máynez187, al hacer referencia a la clasificación de las sanciones

jurídicas, aduce que estas pueden ser simples y mixtas o complejas. En cuanto a las
primeras, dice que al lado del cumplimiento forzoso y la indemnización, se encuentra
el castigo, como tercera forma sancionadora. Para este jurista, el castigo es una de las
formas generales en que las sanciones jurídicas pueden manifestarse, pero se refiere a
todas aquellas sanciones cuya finalidad no estriba en lograr coactivamente el
cumplimiento de un deber jurídico, ni en conseguir determinadas prestaciones
económicas equivalentes a los daños y perjuicios derivados del acto violatorio. Es
decir, no se refiere exclusivamente al caso de la sanción penal.
Refiriéndose a las sanciones mixtas o complejas, García Máynez188 explica
que estas resultan de la combinación o suma de las simples, y pone como ejemplo, los
siguientes casos ilustrativos;
Primero:
Cumplimiento más indemnización. Un trabajador despedido de su trabajo
sin justa causa, demanda su reincorporación al mismo y al pago de salarios
caídos. Si el empleador no demuestra la justificación del despido, el
organismo pertinente (Ministerio del Trabajo, Junta de Conciliación y
Arbitraje, etc) que conozca del caso, debe condenar al demandado o
empleador a reincorporar al actor o demandante en su puesto de trabajo, y a
pagarle por concepto de indemnización, los salarios que habría ganado en la
hipótesis de que el contrato hubiera sido cumplido, es decir, los salarios
comprendidos entre la fecha de la separación y la de la reincorporación en el
empleo. Un mismo hecho antijurídico (el despido sin justificación) da origen
en este caso a una sanción mixta que pretende, de un lado, el cumplimiento
187
188
Op. cit.
del contrato de trabajo, y de otro, la indemnización por el tiempo que el

reclamante ha perdido. (Aquí se aclara que la indemni-zación sólo es
sanción cuando deriva de un acto antijurídico. Así, el deber que tienen
los empleadores de indemnizar a sus trabajadores en el caso de riesgos
profesionales, no es sanción, ya que no se encuentra condicionado por
una conducta ilícita).
Segundo:
Cumplimiento más Castigo. Cuando al celebrarse un contrato se estipula
cierta prestación como pena para el caso de que la obligación no se cumpla,
el acreedor tiene derecho a exigir que se constriña u obligue al deudor al
cumplimiento y al pago de la pena convencional.
Tercero:
Indemnización más Castigo. La comisión del delito de robo engendra a
cargo del ladrón la obligación de reparar el daño que ha causado
(restituyendo la cosa robada) y además lo hace acreedor de determinadas
penas (privación de libertad y multa). La multa puede ser un simple
castigo en cuyo caso su importe se aplica al Estado, o tender a la indem-
nización; esto último ocurre cuando una parte o la totalidad de aquello se
entrega al dueño de la cosa.
Cuarto:
Cumplimiento más Indemnización más Castigo: Un trabajador a quien no
han sido pagados sus salarios en la fecha y lugar convenidos, rescinde su
contrato y exige del empleador el pago de lo que se le debe y la
indemnización de dos o tres meses de salario. En esta hipótesis, un mismo
hecho antijurídico (la falta de pago de los salarios en la fecha y lugar
estipulados) condiciona la existencia de una sanción mixta, que pretende la
triple finalidad del cumplimiento, la indemnización y el castigo. El
cumplimiento, estriba en la entrega de las cantidades no cubiertas; la
indemnización, en el pago de los dos o tres meses de salario; y el castigo, en
la rescisión del contrato.
Antes de concluir con la teoría de la Norma Jurídica, debemos tener presentes

dos cosas:
La primera de ellas, toca con las denominadas por Luis Recaséns Siches "
normas jurídicas fragmentarias", pues no todo artículo de una ley o de un código
constituye un precepto jurídico completo. Hay una serie de reglas jurídicas que
representan tan sólo fragmentos de una norma jurídica, por ejemplo, el articulo de un
código Civil que fija la mayor edad. Ese articulo por sí solo no establece deber
alguno, ni constituye un precepto jurídico completo, sino que es una condición común
y parte integrante de los supuestos previstos por una copiosa serie de preceptos
jurídicos, por ejemplo, de aquellos que, para la realización de unas ciertas
consecuencias, (Verbigracia, la validez de un determinado contrato) requieren la
mayor edad de los contratantes.
También hay artículos de códigos o de leyes que constituyen una parte o un
fragmento de otras normas jurídicas específicas, por ejemplo, los articulos que en un
código penal determinan cuáles son las causas eximentes de incriminación, cuáles las
circunstancias atenuantes y cuáles las agravantes de responsabilidad penal. Estos
artículos por sí solos no constituyen preceptos jurídicos, sino que forman parte de
otras normas jurídicas.
La segunda cuestión a tener en cuenta, es la siguiente: además o al lado de
las normas jurídicas que son por lo general, normas de conducta, y que tienen por
objeto una acción, bien ordenándola o bien prohibiéndola, existen las Normas de
Estructura o de Competencia, y las Normas de Organización. Las primeras
prescriben las condiciones y los procedimientos a través de los cuales emanan
válidamente las normas de conducta. Así, una norma que ordena que se conserve la
derecha al marchar por una carretera o calle, es una norma de conducta. En cambio,
una norma de competencia o estructura sería aquella que señale las condiciones y los
procedimientos por medio de los cuales se regula la circulación. También son aquellas
que tienden a ordenar el sistema de fuentes de producción, verbigracia, las que
indican cómo se elaborarán y se promulgarán las leyes.
Las normas de organización proliferan sobre todo en el campo del Derecho
Administrativo, por ejemplo cuando a través de una norma se crean los Institutos,
Entes Autónomos, Comisiones de Informática de los Ministerios, Comi-sión Nacional
de Minería, etc. Pero también existen aunque con menos frecuencia en el campo del
Derecho Civil, por ejemplo, cuando se preceptúa que la tutela de los menores e
incapacitados se ejercerá por un solo tutor, bajo la vigilancia del protutor y del
consejo de familia. Después de indicar las personas en quienes deben recaer los cargos
de tutor y de protutor, el modo de nombrarlos y las incapacidades para serlo, el
Código Civil dedica una serie de artículos a regular la formación del consejo de
familia y la manera de proceder de este organismo. También, cuando en una Ley de
Propiedad Horizontal se establece la forma de acuerdo con la cual ha de gobernarse
una comunidad de propietarios de pisos o de apartamentos, eligiendo presidente y
administrador o reuniéndose en junta de condueños.
I. CUADRO SÍNTESIS DE LA ESTRUCTURA DE LA NORMA
JURÍDICA
I II III
Hipótesis o Supuesto Jurídico Disposición Jurídica Sanción
Jurídica
Forma de comportamiento o Consecuencia por

Realidades o modelo de conducta derivado incumplimiento
hechos futuros prefigurados en la de las Relaciones Jurídicas de deberes jurídicos
Norma Jurídica por parte del
Hechos Juridicos obligado.
┌───────────┐
│ RRJJ │
└───────────┘
/ \
/ \
Derechos Deberes
Subjetivos Jurídicos
Deberes Derechos
Jurídicos Subjetivos
────── ────── ─────── ───── ────

Es posible que perros de caza Hecho:
penetren en predio ajeno y causen Unos perros de caza pene-tran
daños. Es posible que perros de caza en predio ajeno y causan daños.
no penetren en predio ajeno. El dueño del predio tiene el
derecho subjetivo de exigir
indemnización; el cazador
tiene el deber jurídico de
indemnizar.
II. SINTESIS DE POSIBILIDADES

QUE SE DERIVAN DE LAS SIGUIENTES RELACIONES:
A) Entre la hipótesis juridica y la disposición jurídica.

Debido al caráter de contingencia de estas relaciones, puede suceder:
1) Que la hipótesis jamás se realice.
2) Que la hipótesis o supuesto se realice con diuturnidad, es decir, por espacios
separados de tiempo.
3) Que la hipótesis se realice con frecuencia.
Conclusión: La existencia de la Norma no determina el hecho de la

realización de supuesto o hipótesis.
B) Entre la realización del supuesto y la producción de las consecuencias

jurídicas.
Debido al carácter necesario de estas relaciones, sucede:
1) Que si la hipótesis se realizó, se generan los correspondientes derechos
subjetivos.
2) Que si la hipótesis se realizó, se generan los correspondientes deberes
jurídicos.
Conclusión: Al materializarse las hipótesis o supuestos jurídicos, esta
realización se convierte en un hecho jurídico generador de derechos subjetivos y de
deberes jurídicos.
C) Entre la disposición jurídica o consecuencia de derecho, y la sanción
jurídica.
Debido al carácter contingente de estas relaciones, puede suceder:
1) Que el titular del derecho subjetivo no ejercite nunca dicho derecho.
2) Que el titular del derecho subjetivo lo ejercite y lo haga efectivo
pacíficamente, es decir, que el obligado cumplió voluntariamente con su
deber jurídico.
3) Que el titular del derecho subjetivo lo ejercite, pero no lo haga efectivo.
4) Que el sujeto pasivo (el obligado jurídicamente) no cumpla voluntaria-mente
con el deber jurídico, y sea sancionado.
5) Que el sujeto pasivo (el obligado jurídicamente) cumpla voluntariamente con
el deber jurídico, y no haya necesidad de sanción.
Conclusión: La existencia de un deber jurídico no implica necesariamente su
observancia; ni la adquisición de un derecho determina en todo caso su ejercicio. Es
posible tener obligaciones y no cumplirlas; o tener derechos subjetivos y no hacerlos
valer.
D) Entre la sanción jurídica y la coacción.

Debido al carácter de contingencia de estas relaciones, puede suceder:

1) Que el titular del derecho subjetivo lo ejercite y lo haga efectivo a través de
una sanción judicial impuesta al obligado, sin necesidad de la coacción.
2) Que el obligado no cumpla voluntariamente con dicha sanción, tornándose
contumaz o rebelde.
3) Que el titular del derecho subjetivo, aunque tenga una sentencia a su favor,
no ejecute voluntariamente dicho derecho hasta llegar a la etapa final de la
coacción.
4) Que el obligado sancionado y contumaz, cumpla con su deber jurídico pero
sólo mediante la coacción.
5) Que el obligado sancionado y contumaz, no cumpla con su deber jurídico
pese a existir actos de coacción en su contra.
Conclusiones:
a) Es posible imponer sanciones y que se cumplan
voluntariamente, es decir, sin necesidad de coacción.
b) Es posible imponer sanciones y que no se cumplan
voluntaria-mente, sino por medio de coacción.
c) Es posible imponer sanciones y coacciones, pero que no se
cumplan.
d) Es posible tener derechos y no ejercitarlos.
e) Es posible tener obligaciones y no cumplirlas.
CONCLUSIONES GENERALES
1) La Norma Jurídica funciona en el mundo de las hipótesis o supuestos

humanos.
2) Estructuralmente, no necesariamente todos los elementos de la Norma
Jurídica llegan a realizarse.
3) El Derecho Positivo es esencialmente violable, precisamente porque el mismo

es un producto humano cuyos destinatarios son los mismos seres humanos.
4) Existen causas ajenas a la voluntad humana (el caso fortuito y la fuerza

mayor) que pueden impedir el cumplimiento de las obligaciones jurídicas.
GUIA DE ESTUDIO / UNIDAD I

OBJETIVOS
a) Hacer énfasis en la concepción normativista desde el punto estrictamente
jurídico.
b) Analizar detenidamente las características generales de las normas jurídicas,

prestándole mayor atención a la característica de validez formal en tanto
presupuesto de las demás características.
c) Analizar de manera general, la estructura de la norma jurídica y la estrecha
vinculación entre los elementos conformadores de la misma.
d) Definir los conceptos de supuesto o hipótesis, disposición y sanción jurídicos.
1. Concepto general de norma.
- ¿Como se puede definir la norma jurídica, stricto sensu?.
- Lea con detenimiento las características generales de las normas jurídica.
Reténgalas.
- ¿Qué importancia encuentra en la característica de la validez formal?. Señale
las diferencias entre ésta y la legitimidad. Diga, fundamentándolo, si existe
alguna diferencia cardinal entre la validez formal y las demás características.
- Explique las características de permanencia y generalidad.
- Observe la diferencia y la relación entre la norma jurídica y las disposiciones
normativas. Busque ejemplos de estas últimas.
2. Estructura de la norma jurídica.

- Estudie con detenimiento las tres cuestiones fundamentales señaladas, antes
de entrar al análisis estructural de la norma jurídica.
- Analice con detenimiento las tres partes fundamentales de que consta una
norma jurídica.
- EL SUPUESTO O HIPÓTESIS
(PRIMER ELEMENTO DE LA NORMA JURÍDICA).
- ¿Qué se entiende por supuesto o hipótesis juridica?. Estudie las diversas

definiciones dadas por los juristas que le citamos en el compendio, pero
arribe a una conclusión personal sobre dicho concepto.
- ¿Cómo interpreta usted la noción de hipótesis jurídica dada por Luis Díez -
Picazo, cuando señala que la misma es una realidad futura anticipadamente
prefigurada?.
- ¿Por qué razón se afirma que la hipótesis constituye un elemento
esencialísimo de la norma jurídica?.
- ¿Qué diferencias encuentra Ud. entre las hipótesis jurídicas concretas y las
indefinidas?. ¿Cuáles deben tener preferencia?. ¿Por qué?. Consulte con su
profesor, y busque ejemplos (sobre todo en el Código Penal vigente) de
ambas hipótesis.
- ¿Encuentra Ud. diferencias entre hechos jurídicos y actos jurídicos?.
Fundamente.
- ¿Encuentra Ud. diferencias entre caso fortuito y fuerza mayor?. Distinga bien
ambos conceptos antes de diferenciarlos. Señale las semejanzas. Tenga
presente que ambos casos los incluímos en este estudio, porque constituyen
excepciones de hipótesis o supuestos generadores de derechos y obligaciones.
- Para ilustrar los supuestos jurídicos complejos, lea el arto. 134 del Código
Penal vigente de nuestro país. Allí encontrará 6 hipótesis concurrente de un
delito calificado (el delito de asesinato).
- Note bien la clasificación de Fritz Schreier sobre hechos jurídicos
dependientes e independientes.
- Diferencie los hechos jurídicos de eficacia inmediata y de eficacia diferida.
Luego fije la atención en el cuadro - resumen expuesto por el profesor García
Máynez.
- Diferencia los hechos jurídicos compatibles de los incompatibles. Analice los
ejemplos dados al respecto.
- Preste atención a la clasificación general de los hechos jurídicos, según
Carnelutti. ¿Cómo se dividen atendiendo su naturaleza, y cómo de acuerdo
con los efectos que producen?. Elabore un cuadro sinóptico.
- Analice la clasificación de los hechos jurídicos en materia civil, según la

doctrina francesa.
LA DISPOSICION JURDICA O CONSECUENCIA DE DERECHO

(SEGUNDO ELEMENTO DE LA NORMA JURDICA)
- Fíjese bien en los conceptos dados. Elabore Ud. el suyo propio.
- En el compendio aclaramos la situación de la disposición jurídica en el
Derecho Penal. Analice con detenimiento esta aclaración.
- Ramón Soriano hace una clasificación de las consecuencias jurídicas.
Estúdielas y haga una sístesis.
- Relación entre la hipótesis jurídica y la disposición jurídica.
- Este tópico es sencillo y lógico, pero abstracto. Le sugerimos que lo lea, lo
interprete y lo analice con detenimiento. Deténgase en el subrayado que
hemos hecho en el compendio para dirigirlo en el estudio. Recuerde fijarse
bien en los cuadros presentados al final de la unidad.
- No olvide que la mencionada relación gira en derredor del principio de
contingencia.
- Luego, el profesor García Máynez explica la precitada relación con un
ejemplo muy elocuente. Lea muy bien dicha explicación (es el caso de los
perros de caza). Subraye las siguientes frases contenidas en el compendio:
"La relación entre el supuesto jurídico y su realización efectiva es de carácter

contingente..." Ponga ejemplos, además de los citados en el compendio.
"... En cambio, el enlace entre la realización del supuesto y la producción de
las consecuencias jurídicas, es necesaria...". Ponga ejemplos.
"Ahora, el vínculo entre las consecuencias de derecho y su realización
efectiva, es contingente...". Agregue ejemplos.
- Analice primeramente por separado cada una de las tres frases, y después,
compárelas. Présteles suma importancia, ya que su estudio le hará entender
mejor el fenómeno jurídico relacionado con el fenómeno social, es decir, las
relaciones entre el Derecho y la actuación de los seres humanos.
LA SANCION JURDICA
(TERCER ELEMENTO DE LA NORMA JURIDICA).
- Arribe a un concepto de sanción jurídica.
- Diferencie las sanciones penales de las civiles.
- ¿Cuáles son las diferencias señaladas entre sanción y coacción?.

- Analice la clasificación de las sanciones.
- Para el caso de las sanciones mixtas o complejas, García Máynez las explica
a través de ejemplos. Estúdielos y busque más ejemplos. Consulte a su
profesor.
UNIDAD II
TEORÍA DE LA RELACION JURÍDICA
El tema en cuestión es breve. Como hilo conductor de donde viene, se

encuentra la Teoría de la Norma Jurídica, relacionándose también, subsecuente-mente,
con el Derecho subjetivo y el Deber jurídico. Es por la brevedad del asunto entonces,
que no entraremos en detalles- como en unidades de estudio anteriores, sino más bien,
en un análisis general de la relación jurídica, incluyendo dentro del mismo la
coincidencia de la relación social con la hipótesis jurídica y el estableci-miento- como
un corolario- de un vínculo de obligaciones y pretensiones recíprocas entre dos o más
sujetos de Derecho, para concluir en los elementos de la relación jurídica. Queremos
significar que sobre el tema la bibliografia no es exhuberante.
Concepto General de Relación Jurídica.
a) Coincidencia de la relación social con la hipótesis o supuesto previsto en la

norma jurídica; b)establecimiento de un vínculo de obligaciones y pretensiones
recíprocas entre dos o más sujetos de Derecho; c) Origen convencional y
extraconvencioal de la relación jurídica.
En la ciencia del Derecho se atribuye sumo valor a las relaciones jurídicas.
Las relaciones sociales establecidas entre los hombres desde la época del arco
y la flecha hasta nuestros días, no han sido siempre las mismas, sino que han
cambiado constantemente a medida que la sociedad se ha ido desarrollando.
El hombre, por su misma naturaleza social, no puede vivir aislado, no puede

actuar solo, sino que entra en relaciones con los demás hombres. Las relaciones
sociales son de distintas naturaleza, pero no todas interesan en igual grado a la
organización social. El Derecho sólo regula aquellas que revisten importancia por sus
consecuencias en la vida colectiva, haciéndoles producir efectos jurídicos.
Al respecto, expresa el profesor Fernando Cañizares 189 que las relaciones

jurídicas son las relaciones sociales en las que los participantes intervienen como
agentes de derechos y obligaciones. Estas relaciones sociales adquieren la forma de
relaciones jurídicas cuando son reguladas por el Derecho, es decir, cuando éste
establece derechos y obligaciones para quienes toman parte en dichas relaciones.
189
Teoría del Estado, Op. cit. El subrayado es nuestro.
Al ser una de las formas de la conciencia social, el Derecho ejerce una

considerable influencia ideológica y jurídica sobre los miembros de la sociedad, es
decir, constituye un importante factor de educación sociopolítica y moral de las
personas.
La relación jurídica se vincula a través de la norma jurídica con la voluntad
del Estado. Una relación social concreta real no puede adquirir, al margen de la norma
jurídica, la forma jurídica y convertirse en relación jurídica. La relación o vínculo de
una relación jurídica con las normas jurídicas estriba en que éstas contienen un
modelo abstracto típico de aquélla.
Las partes en una relación jurídica concreta coordinan sus acciones con dicho
modelo, asumen obligaciones y ejercitan derechos subjetivos, los realizan en su
conducta efectiva, los precisan y enriquecen con peculiaridades de una situación
singular, los completan con su voluntad en el marco del Derecho. Es decir, una
relación jurídica concreta es la realización efectiva de su modelo abstracto (o
Norma Jurídica). De manera más sencilla, se puede afirmar que la relación
jurídica es una relación social regulada por la norma jurídica.
Como antes hemos observado, si en la relación jurídica real sus partici-pantes

violan el modelo de conducta estipulado por la norma jurídica, entran en acción
efectos desagradables para ellos.
¿Cómo se puede definir la relación jurídica? Para autores como

Pashukanis190, la relación jurídica es considerada como "la célula primaria del
tejido del Derecho, el elemento en el que el Derecho cumple su movimiento real".
Para Pugliatti191, la relación jurídica " es una relación social o de hecho

que produce consecuencia jurídicas." Por su parte, Claude Du Pasquier la define
como "el vínculo entre dos personas, una de las cuales está en el derecho de exigir
de la otra el cumplimiento de un deber jurídico." Mouchet192 explica que "es el
vínculo que se establece entre personas (sujetos de Derecho) a raíz de un
acontecimiento (hecho jurídico) al cual una norma asigna determinadas
consecuencias".
190
Citado por Fernando Cañízares, Op. cit. Pág. 132.
191
Op. cit., loc. cit.
192
Ibidem.
Para Abelardo Torré193 "la relación jurídica es el vínculo entre dos o más
sujetos, en virtud del cual uno de ellos tienen la facultad de exigir algo que el otro
debe cumplir". O sea - dice - que la relación juridica no es otra cosa que el derecho
en sentido subjetivo, es decir, la realidad de las consecuencias jurídicas (derechos y
deberes) para los sujetos activos y pasivo, consecuencias que surgen una vez
realizado el supuesto normativo.
Refiere Rafael de Pina194, que las relaciones jurídicas son "vínculos

establecidos entre personas, regidos por el Derecho". En suma, las relaciones
jurídicas son, pues, aquellas relaciones sociales que por su importancia requieren la
tutela jurídica, y al ser reguladas por el Derecho, sus participantes intervienen como
sujetos de derechos y obligaciones.
Recapitulando, las relaciones jurídicas- recapitulando- son el resultado de la

interacción de las normas del Derecho con las relaciones sociales reales, que actúan
en calidad de objeto de la relación jurídica. En otros términos, vienen a concretar la
norma abstracta, plasmando las prescripciones generales contenidas en ella en
relaciones reales de la vida, que cobran carácter de nexo jurídico.
Resumiendo, podemos decir con Cañizares195, que como requisito de la
relación jurídica se pueden citar:
a) La existencia de una relación material entre dos o más

personas;
b) La expresión de dicha relación en una norma jurídica cuyo
supuesto normativo o hipótesis refleje la relación humana con la cual
se establezcan derechos y deberes para las partes; y
c) El establecimiento de la sanción correspondiente para el caso

de incumplimiento por parte de quien tenga a su cargo el deber
jurídico en la relación.
Cuando estudiemos la causa de la relación jurídica, nos daremos cuenta que

la misma tiene o puede tener un origen convencional o extra-convencional.
Elementos de la relación jurídica.

193
Introducción al Derecho, Op. cit., Pág. 167 y ss.
194
Diccionario de Derecho, Ed. Porrúa, México, 1978.
195
Op. cit., loc. cit.
Toda relación jurídica se encuentra estructurada por tres elementos: los

sujetos, el objeto y la causa.
I. Los sujetos de la relación jurídica. A los mismos, el ordenamiento jurídico

les reconoce personalidad jurídica para ejercer derechos y contraer
obligaciones.
La capacidad jurídica comprende las facultades de gozar y ejercer

derechos. Gozar de un derecho significa ser titular de él, y ejercer un derecho
comprende ponerlo en ejecución por si mismo, personalmente, sin intervención de
terceras personas. Es decir: para que una persona sea reconocida como sujeto de
relaciones jurídicas, debe gozar de un status: debe poseer capacidad de derecho, de
adquisición o de goce; y capacidad de hecho, de obrar o de ejercicio. veamos cada
una de ellas.
Se denomina capacidad de derecho, de adquisición o de goce, a la aptitud
reconocida por el Estado para ser portador de derechos subjetivos y de obligaciones
jurídicas. Es decir, se refiere a la capacidad de tener derechos y de asumir obliga-
ciones jurídicas. No es una propiedad natural, sino una calidad especial, jurídica, pues
es el Estado quien inviste de la capacidad de derecho a los individuos (o personas
físicas o naturales) y sus organizaciones (o personas jurídicas colectivas o
morales). Esta, es una capacidad general o de primer grado, y emana de la
personalidad. En Derecho Procesal, como se verá en su oportunidad, se denomina
capacidad para ser parte , en el sentido de que toda persona, por el simple hecho de
ser persona, tiene capacidad para ser parte en un proceso.
Por ejemplo, los menores de edad, los recién nacidos y los enfermos
mentales, pueden poseer capacidad para adquirir derechos patrimoniales (poseen la
capacidad jurídica) más no son capaces para ejercer actos volitivos independientes
(no poseen capacidad de ejercicio) por cuyo motivo sus derechos son ejercidos por
otras personas, los padres o los tutores, quienes les prestan parte de su capacidad de
ejercicio.
Por otro lado, se llama capacidad de ejercicio, de hecho o de obrar, a la

facultad de adquirir derechos para sí, y de contraer obligaciones como consecuencia
de los actos de los individuos y las organizaciones. Es decir, es la capacidad o aptitud
reconocida por el Estado para ejercer por cuenta propia tanto los derechos como los
deberes. Igual que la capacidad de iure o de derecho, la capacidad de ejercicio
también es una propiedad jurídica por estar determinada por las normas jurídicas. A
diferencia de la capacidad general, esta es una capacidad de segundo grado y en
Derecho Procesal recibe el denominativo de capacidad procesal.
Ejemplo: se dice que tienen o poseen o son titulares de la plena capacidad de

ejercicio, aquellas personas que poseen la mayoridad civil.
Ahora bien: en cuanto a la capacidad de ejercicio, el sujeto puede carecer

totalmente de ella (verbigracia, los locos u orates, los imbéciles); poseerla
parcialmente (como los menores, los pródigos, los sancionados penalmente, etc.,
que la tienen pero limitada); o gozarla plenamente (como por ejemplo, las
personas mayores de edad, normales física y psíquicamente; o que no sufran
interdicción civil o penal, es decir, restricción de la capacidad de ejercicio).
Puede entonces una persona física o natural, poseer capacidad de derecho, y
carecer de capacidad de ejercicio; o poseer a la vez capacidad de iure o de derecho, y
capacidad de obrar, en cuyo caso existe una capacidad jurídica plena; pero para que
exista la capacidad de ejercicio es conditio sine qua non que exista la capacidad de
derecho.
Ahora, las incapacidades a su vez, pueden ser absolutas y relativas, pero
sobre este tema se profundizará con posterioridad en las cátedras de Derecho Civil.
Ambas capacidades- nos referimos a la capacidad de derecho y de hecho-,
que se diferencian o separan claramente en el Derecho Civil, se realizan en el
contenido de las relaciones jurídicas concretas, valga decir, en los derechos subje-tivos
y en las obligaciones jurídicas.
De otro lado -como se estudiará en su oportunidad- en el campo interno, los

órganos del Estado y sus funcionarios son sujetos de relaciones jurídicas por cuanto,
dentro de su incumbencia, cumplen funciones del Estado; y en el orden externo, el
Estado es sujeto de relaciones jurídicas interestatales.
Pasando a otro orden de cosas, debemos saber que los derechos y las
obligaciones subjetivas guardan una unidad indisoluble.
Los sujetos de las relaciones jurídicas se clasifican en activo y pasivo,

según sea la conducta de las partes.
El sujeto activo es aquél al cual corresponde la facultad de exigir algo. Por el

contrario, el sujeto pasivo es quien está obligado a cumplir una prestación
correspondiente al derecho subjetivo del sujeto activo. Es decir, en tanto que en el
primer caso existe un derecho subjetivo, en el segundo se está en presencia de un
deber u obligación jurídica.
Tanto el lado activo como el pasivo de la relación jurídica pueden estar

integrados por uno o varios sujetos, como en el caso de las obligaciones mancomu-
nadas solidarias activa o pasiva. También, las partes de una relación jurídicas pueden
ser sujetos activos o pasivos a la vez, si tienen simultáneamente que ejercitar
derechos y cumplir obligaciones. Por ejemplo, una norma jurídica establece las
reglas para llevar a la práctica una relación jurídica de compra-venta de una vivienda,
en la cual, las partes de cada transacción concreta serán, por un lado, el vendedor (o
propietario de la vivienda) y por el otro, el comprador de dicha vivienda. Ambas
partes contratantes tienen derechos subjetivos y obliga-ciones jurídicas, y en su
cumplimiento, realizan una serie de acciones. El derecho subjetivo del vendedor
comprende sus acciones concernientes al arreglo de la casa previa a su venta, a su
entrega al comprador y al cobro del precio convenido. En caso de que el comprador
esquive el cumplimiento de la obligación de pagar por la casa vendida, el vendedor
puede pedir a los organismos estatales competentes el cobro coactivo del dinero que
debe pagar aquél. El derecho subjetivo del comprador comprende acciones relativas a
recibir la casa comprada y abonar su precio convenido. En caso de que el vendedor no
cumpla las condiciones del contrato, el comprador puede pedir al Estado que obligue-
al vendedor- a cumplirla. Como se observa, la relación jurídica sujeta o ata a las
partes con derechos y obligaciones estipulados en la norma jurídica, de manera que la
acción volitiva efectiva sea derecho para una parte, y obligación para la otra.
II. El Objeto de la Relación Jurídica. Hechos jurídicos y actos jurídicos.
Los individuos y las organizaciones entran en relaciones jurídicas para

satisfacer sus necesidades económicas, sociales y espirituales. Su satisfacción se
logra mediante objetos materiales (bienes patrimoniales o cosas), bienes culturales o
inmateriales, o espirituales (como la instrucción) o la ejecución de ciertas acciones
autorizadas por las normas jurídicas (votaciones en las elecciones, queja ante un
órgano competente, intervención en juicio como testigo).
Es al Estado como protector de los intereses individuales y sociales, a quien

compete definir los objetos, bienes y acciones a propósito de los cuales los sujetos
pueden entablar relaciones jurídicas.
Son, pues, objetos de relaciones jurídicas, los bienes materiales, culturales
y sociales que sirven para satisfacer los intereses y necesidades de los ciudadanos.
En síntesis, el objeto de la relación jurídica está integrado por el elemento
de la relación jurídica sobre la cual convergen los derechos y obligaciones de las
partes, verbigracia, la entrega de algo, la prestación de un servicio, la obligación de
alimentos, etc.
Concluyendo, Don Rafael de Pina196 Explica que se consideran como
objetos del Derecho, de acuerdo con la doctrina más generalizada, la conducta de los
196
Op. cit., loc. cit.
hombres y de las asociaciones humanas, las cosas y los productos del espíritu. En
esos mismos términos. Don Guillermo Cabanellas de Torres197, explica que "las
personas, las cosas y las acciones, en toda su complejidad, constituyen el objeto
del Derecho, o de las relaciones jurídicas"198. Para el profesor Eduardo Pallares199,
el objeto de la relación jurídica "no es sino el conjunto de vínculos Jurídicos que
comprenden. Su contenido es diverso: así, en la relación paterno-filial, existen
derechos y deberes personales, patrimoniales, de estado, etc".
III. La Causa de la Relación Jurídica. La ley, el contrato, el delito, y el

cuasidelito.
Para realizar o poner en movimiento la norma legal por medio de las

relaciones jurídicas concretas, son necesarias los hechos jurídicos (o circuns-tancias
particulares de la vida o hechos sociales) que por su connotación tienen
trascendencia jurídica.
Al abordar el tema de las fuentes de la relación jurídica, Don Abelardo

Torré200, dice que toda relación jurídica se origina o reconoce su fuente en un hecho
jurídico (o varios) es decir, en un hecho que coincida con el supuesto o hipótesis de la
norma que regule dicha relación. Más que de causa -dice- conviene hablar de fuente
productora, porque aquél es un término equívoco.
Como podemos observar acá, para poder referirnos a esas causas o fuentes
productoras, se precisa recordar aunque concisamente, el estudio que antes se hizo de
los hechos jurídicos.
Dice Clemente Soto Alvarez201, que a Savigny se debe la noción doctrinaria
del hecho jurídico, Decía que el hecho jurídico es todo acontecimiento natural o del
hombre, capaz de producir efectos jurídicos. Dichos efectos consisten en crear,
modificar, transmitir o extinguir relaciones jurídicas.
197
Diccionario Jurídico Elemental, Ed. Heliasta, Buenos Aires,
1988.
198
El subrayado es nuestro.
199
Diccionario de Derecho Procesal Civil, Ed. Porrúa, México,
1990.
200
Introducción al Derecho, Op. cit., Pág. 167 y ss.
201
Prontuario de Introducción al Estudio del Derecho y
Nociones de Derecho Civil, Ed. Limusa, México, 1989.
Rememorando entonces, lato sensu, el hecho jurídico es todo aconteci-

miento, ya se trate de un fenómeno de la naturaleza o de un acto del hombre que el
ordenamiento jurídico toma en consideración para atribuir consecuencias de Derecho.
Stricto sensu, los hechos jurídicos son aquellos fenómenos de la naturaleza
que producen efectos de Derecho, con independencia de la voluntad del sujeto y
también aquellos hechos en los que interviene la voluntad y a veces contra la voluntad
del sujeto.
En los actos jurídicos interviene la voluntad del hombre dirigida expresa y
deliberadamente a producir determinados efectos previstos en la norma. En el acto
jurídico la manifestación exterior de la voluntad se hace con el fin de crear, modi-ficar,
transmitir o extinguir obligaciones o derecho.
Resumiendo: La presencia del modelo de relación jurídica (norma de

Derecho) así como los sujetos con determinada capacidad jurídica y capacidad de
ejercicio, no crea aún una relación jurídica concreta, sino que es necesaria una
premisa o condición indispensable. Los sujetos entran en relaciones jurídicas en
virtud de determinadas circunstancias o hechos de la vida. Las normas jurídicas
definen quiénes pueden ser sujetos de relaciones jurídicas, y qué modelo debe seguir
su conducta. más, el sujeto decide por su cuenta entrar o no en una relación jurídica
con otro sujeto, cesar o cambiarla, partiendo de sus posibilidades, las circunstancias y
condiciones reales de vida.
El Estado determina mediante normas jurídica, el tipo de circunstancias y

hechos vitales que reconoce jurídicamente, es decir, los hechos que surten efectos
jurídicos. Así por ejemplo, cada individuo decide por su cuenta si entra o no en la
relación matrimonial. Por su parte, el Estado reconoce que el matrimonio genera
derechos y obligaciones para quienes lo contraen. Como ya sabemos, a estos hechos
jurídicos originadas por la voluntad de los hombres se les denomina actos o acciones.
Pero, amén de estos hechos jurídicos humanos, recordemos que en aras de proteger o
tutelar los intereses de la sociedad y del individuo, el Estado también determina en
normas jurídicas los hechos naturales o sucesos, que no dependen de la conciencia
humana, pero que surten efectos jurídicos, tales como los incendios, las inundaciones,
los terremotos, el nacimiento de un niño, la muerte de una persona, etc. que generan
derechos y obligaciones.
Para el caso que nos ocupa, se denominan hechos jurídicos a las
circunstancias vitales reales con que las normas jurídicas ligan, atan o unen el
surgimiento, modificación o extinción de relaciones jurídicas, es decir, de los derechos
subjetivos y de las obligaciones jurídicas concretas.
Los hechos jurídicos sirven de puente o enlace entre una norma jurídica
y las relaciones jurídicas concretas, pues la norma jurídica señala las condiciones,
hechos y circunstancias con que el legislador une los efectos jurídicos. En otros
términos, en la hipótesis de la norma jurídica se indican dichas condi-ciones, hechos y
circunstancias de su aplicación. Los hechos jurídicos son pre-misas, condiciones
del surgimiento, trasformación y extinción de las relaciones jurídicas.
Ahora bien, según el hecho jurídico que le haya servido de fuente, las
relaciones jurídicas se clasifican en convencionales (las surgidas de una con-
vención, y por lo tanto, de los contratos) y extraconvencionales (las surgidas de la
ley, delitos, cuasidelitos, etc). Estas últimas surgen como consecuencia de hechos o
acontecimientos jurídicos en los cuales la voluntad humana no es dirigida de manera
específica y deliberada a producir consecuencias jurídicas202.
Concluyendo, la causa o motivo legítimo o fuente productora de la

relación jurídica es el vínculo jurídico o nexo que une a las partes de la relación
jurídica, y el cual determina los derechos y obligaciones de cada una respecto a la
otra y al objeto; ejemplo: las leyes, los contratos, los delitos, etc.
202
Abelardo Torré: Introducción al Derecho, Op. cit.
CUADROS - SINTESIS
I. Relaciones entre la Norma Jurídica y la Relación Jurídica.
I II
Hipótesis Disposición
Supuesto Jurídico Jurídica
Relaciones │
Sociales ├─── ─── Hechos Jurídicos
Previstas │ (Ejm. necesidad de contratar)
│
│
│
┌──────────────────────────────┐
│ Relaciones Jurídicas │
└───────┬────────────┬─────────┘
┌┘ └┐
┌┘ └┐
┌┘ └┐
─┘ └─
┌───┐ ┌───┐
│A│ │B│
└───┘ └───┘
- Derechos Subjetivos Deberes Jurídicos
- Deberes Jurídicos Derechos Subjetivos
II. Estructura de la Relación Jurídica.
CAU SA
(o fuente productura)
Vínculo juridico que une a las partes de la RR. JJ.

Determina los derechos y los deberes de las partes.
( Leyes, Contratos, delitos, etc. )

┌┘ │
┌┘ └┐
┌┘ └┐
┌┘ └┐
┌┘ └┐
┌┘ └┐
┌┘ └┐
┌┘ └┐
┌─┴─┐ S U J E T O S ┌─┴─┐
│I│ │II │
└───┘ └───┘
┌────────────────────────────┐
┌─────────────────────────┐
│ ┌───┐ │ │ ┌───┐ │
│ │A│ │ │ │B│ │
│ └───┘ │ │ └───┘ (Derechos) │
│ ┌──────────┐ (Derechos) │ │ ┌───┐ (Deberes) │
│ │A B C D│ (Deberes) │ │ │E│ │
│ └──────────┘ │ │ └───┘ │
│ ┌────────────────┐ │ │
┌─────────────────────┐ │
│ │A B C D E │ │ ││F G H I J K L││
└────────────────┬───────────┘
O B J E T O
Satisfacción de necesidades económicas, sociales, espirituales... a través de bienes
materiales; culturales, espirituales... (Ejemplos: Satisfacer la necesidad de comprar y vender
un vehículo, prestar un servicio, obligación de dar alimentos; etc.)
CONCLUSIONES
1. La relación jurídica es la célula primaria del tejido del Derecho, en la que este
cumple su su movimiento real. (véase el primer cuadro síntesis).
2. Relación: Las Normas Jurídicas contienen un modelo abstracto típico de la

Relación Jurídica (véase el primer cuadro síntesis).
3. La Relación Jurídica concreta es la realización efectiva de su modelo

asbtracto (la Norma Jurídica).
4. La Relación Jurídica es una relación social regulada por la Norma Jurídica, y

por tal razón, produce consecuencias jurídicas.
5. Las Relaciones Juridicas son vínculos establecicdos entre personas, regidos

por el Derecho.
6. No todas la relaciones sociales se transforman en relaciones jurídicas; es

decir, no todas interesan en igual grado al Derecho, pues éste sólo regula
aquellas que revisten importancia por sus consecuencias en la vida colectiva.
7. Sin embargo, toda relación juridica es una relación social, en cuanto ésta
viene a estar normada por el Derecho.
8. Los elementos de la Relación Jurídica son los sujetos, el objeto y la causa.
9. Las Normas Jurídicas definen quiénes pueden ser sujetos de relaciones

jurídicas y qué modelo debe seguir su conducta; más, los sujetos diciden por
su cuenta entrar o no en una relación jurídica con otro u otros sujetos, cesarla
o cambiarla.
10. Sim embargo, una vez que el o los sujetos deciden libremente entrar en una
relación jurídica, ipso facto se generan correlativamente los derechos
subjetivos y los deberes u obligaciones jurídicas.
GUÍA DE ESTUDIO / UNIDAD II.
OBJETIVOS.
a. Enfatizar en la caracteristica de la bilateralidad de las normas del Derecho en

en cuanto las mismas son de naturaleza imperativo-atributivas, y de cuya
esencia se derivan consecuentemente los derechos y deberes del caso.
b. Hacer notar las estrechas relaciones entre la Normas Juridicas, las relaciones
juridicas, los derechos subjetivos y los deberes jurídicos.
c. Establecer la diferencia existente entre relaciones sociales y relaciones

juridicas, destacando la importancia de estas últimas, pero sin relegar a un
segundo plano las primeras.
d. Analizar los elementos constitutivos de la relación jurídica.
ORIENTACIONES PARA EL ESTUDIO DEL TEMA.
Ante todo no olvide de que la Teoría de la Norma Jurídica y de la relación

jurídica, el derecho subjetivo y el deber juridico, se encuentran estrechamente
relacionados.
Concepto general de relación jurídica.

- Explique si todas las relaciones sociales interesan en igual grado al Derecho.
Fundamente.
- ¿Cómo se conceptúa la relación juridica?.
- ¿Qué relación existe entre las relaciones sociales y las hipótesis jurídicas?.
Elemento de la relación juridica
En cuanto a los sujetos como primer elemento de la misma, diga:
- ¿Qué implica el hecho de que a los sujetos, el ordenamiento juridico les
reconozca personalidad juridica?.
- ¿Cuáles son las facultades que comprende la capacidad juridica?.
- ¿Cuál es la diferencia observada entre "gozar de un derecho" y "ejercer un
derecho".
- ¿Cuáles son las diferencias entre capacidad de Derecho, de adquisición o de
goce; y capacidad de hecho, de ejercicio o de obrar?. ¿Qué denomina-ción
reciben en el Derecho Adjetivo o Procesal?. Busque ejemplos en el Código
Civil. Consulte a su profesor para que le oriente mejor.
- ¿Cómo suelen clafisicarse los sujetos de las relaciones jurídicas, según la

conducta de las partes?.
En cuanto al objeto de la relación juridica diga:
- ¿A quién compete definir el objeto de la relación juridica?.
- ¿Qué tipos de bienes comprende entonces, el objeto de las relaciones

jurídicas?.
- ¿En qué consiste entonces el objeto de la relación jurídica?.
En cuanto a la causa de la relación jurídica:
- Fíjese bien que Abelardo Torré dice, que más que de causa, debe hablarse de
fuente productora.
- Recuerde el tema de los hechos juridicos. Acá hacemos una rememoración

sucinta aplicada al elemento que nos acupa.
- Analice el origen convencional y extraconvencional de la relación jurídica.

Estamos aquí en presencia de la clasificación de las relaciones jurídicas.
UNIDAD III
EL DERECHO SUBJETIVO
GENERALIDADES:
En el primer curso propedéutico abordamos la temática de las principales
acepciones del vocablo Derecho, y dentro de este, el Derecho Subjetivo. Ahora
trataremos de profundizar un poco en el tema, pero ya no visto en su sentido muy
elemental como en aquélla ocasión lo hicimos, sino desde el punto de vista teórico-
clasificatorio, es decir, analizado a la luz de la doctrina científica y sus correspon-
dientes criterios de clasificación.
El concepto de Derecho Subjetivo es muy versátil, ya que se acomoda a la

Filosofía de los diversos momentos históricos. Es entonces, una noción histórica203.
Junto al problema histórico conceptual hay otro de orden filosófico jurídico:

el viejo debate entre iusnaturalismo y positivismo jurídico en un intento de
apropiación exclusiva del concepto. El iusnaturalismo concibe el Derecho Subjetivo
como la facultad dimanante de la propia naturaleza del sujeto, que adquiere un
reconocimiento formal en la norma de Derecho Positivo; la norma reconoce, pero no
crea o constituye al Derecho Subjetivo. Desde la versión iusnaturalista, la finalidad de
las normas del Derecho Objetivo consiste en la protección de los derechos subjetivos
de la persona, anteriores a ellas en el valor y en el tiempo. El positivismo, por su
parte, no admite esta abstracción y reconduce la nación de Derecho Subjetivo al
espacio del Derecho Objetivo: el Derecho Subjetivo es la facultad o poder concedidos
por la norma jurídico-positiva; sin la preexistencia de esta norma no cabe hablar de
Derecho Subjetivo.
Don Luis Recaséns Siches lleva esta cuestión a un campo más filosófico al
afirmar que, desde un punto de vista lógico-formal, es antes la noción de Derecho
Objetivo y, desde una perspectiva estimativa, se concibe antes el concepto de Derecho
Subjetivo204.
Lo cierto es que, pese a todas las disquisiciones iusfilosóficas sobre la
materia, se sabe que toda norma jurídica se desprende una facultad concebida al
pretensor o sujeto activo, y una obligación a cargo del sujeto pasivo u obligado. De
203
Soriano Ramón, Compendio de Teoría General del Derecho,
Ed. Ariel, Barcelona, 1986.
204
Introducción al Estudio del Derecho, Ed. Porrúa, México,
1972.
esta conclusión nacen los conceptos de Derecho Subjetivo y de Deber Jurídico, y

como los dos elementos en que se descompone la relación jurídica, refiriéndose ya al
sujeto activo, ya al pasivo.
Definiciones de Derecho Subjetivo.

Rafael Preciado Hernández205 define el Derecho Subjetivo como " El poder,
pretensión, facultad o autorización que conforme a la norma jurídica tiene un
sujeto frente a otros sujetos, ya sea para desarrollar su propia actividad o
determinar la de aquéllos."
Rafael Rojina Villegas206 explica que "El Derecho Subjetivo es la facultad

derivada de una norma jurídica para interferir en la persona, en la conducta o en
el patrimonio de otro sujeto, o para impedir una interferencia ilícita".
Giorgio del Vecchio dice que "el Derecho Subjetivo es la facultad de
querer y de pretender, atribuida a un sujeto a la cual corresponde una obligación
por parte de otros".
Refiere Torré, que el Derecho Subjetivo tiene dos acepciones207.
a) En sentido restringido, es sinónimo de facultad jurídica o derecho-facultad.

Así por ejemplo, se tiene el Derecho o la facultad de contratar, de testar, etc.
b) En sentido amplio, designa la relación jurídica que, a su vez, comprende el
derecho subjetivo y el deber jurídico, es decir, las consecuencias que las
normas jurídicas producen en las relaciones humanas, o si se quiere, la
consideración de las normas en relación a los sujetos (de ahí la expresión
"subjetivo"). Por ejemplo, en una relación jurídica crediticia, existe la
faculta de exigir el pago y el deber u obligación de efectuarlo.
Resumiendo, puede afirmarse que el Derecho Subjetivo consiste en la

posibilidad de acción autorizada por una norma jurídica, y como ejemplo pueden
citarse el derecho de transitar, el de contraer matrimonio, e de divorciarse, etc. Es
decir, no puede tenerse un derecho subjetivo sin una norma (Ley, contratos,
sentencia etc) en qué fundarlo. Por otra parte, toda norma hace referencia a uno o
varios derechos subjetivos.
205
Citado por Clemente Soto Alvarez, Op. cit., loc. cit.
206
Citado por Clemente Soto Alvarez, Op. cit., loc. cit.
207
Abelardo Torré, Op. cit.
Todo derecho subjetivo es correlativo de una obligación o deber a cargo

de otro u otros sujetos obligados, por lo que puede afirmarse que no hay ningún
derecho sin su correlativa obligación.
De otro lado, y también rememorando el tema de la teoría de la Norma

Jurídica y sus elementos configurativos, se sabe que los derechos subjetivos nacen al
realizarse el respectivo supuesto jurídico, pero pueden ejercerse más adelante, y aún
no ejercerse nunca. Por ejemplo, cuando se celebra un contrato de compra-venta,
surge para el comprador el derecho de exigir no sólo la cosa principal (un automóvil)
sino también sus accesorios (la rueda de auxilio o de repuesto, etc); pero una vez
nacido el derecho para exigir los accesorios por parte del comprador, éste bien puede
no ejercerlo, y exigir sólo la cosa principal y no los accesorios.
En cuanto a la defensa de los derechos subjetivos, existe la vía judicial como
un modo ordinario de hacerlo, y como extraordinario, la defensa por mano propia,
como en el caso de la legítima defensa.
Formas de Manifestación del Derecho Subjetivo.
El Derecho Subjetivo puede manifestarse de las siguientes formas:
Primero:
Como derecho de libertad (Carlos Cossio la denomina facultad de señorío). En
este caso, el titular puede optar entre ejecutar o no, la conducta a que se refiere la
facultad jurídica respectiva. Ejemplo: el derecho de casarse, el derecho de testar, el
derecho a la vida, a la integridad personal, a la intimidad, etc.
Segundo:
Como poder de creación de derechos y deberes (o poder jurídico). Es decir, es el
poder de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones por la manifes-tación de
la voluntad de los particulares. En este caso, el titular del derecho puede crear nuevas
normas jurídicas, pero dentro de ciertos límites, ya que todos los derechos están
limitados. Ejemplos: El Derecho de testar y de contratar, haciendo uso de la
autonomía de la voluntad.
Tercero:
Como pretensión. Se refiere al derecho a exigir el cumplimiento del deber ajeno. Por
ejemplo, el derecho del acreedor de exigir al deudor el pago de lo debido.
Cuarto:
Como derecho a cumplir el propio deber (García Máynez208 le denomina
"Derecho del Obligado"). En el caso de que una persona fuere impedida u obsta-
208
Op. cit., loc. cit.
culizada de cumplir con su deber, podría solicitar legítimamente el auxilio de la fuerza

pública para eliminar tales obstáculos. Ejemplo: Si el inquilino quiere cumplir su
deber jurídico de pagar el canon de arrendamiento, y el locador no le recibe el dinero,
aquél puede consignarlo judicialmente. Aquí se observa la exis-tencia de un verdadero
derecho subjetivo a cumplir con el propio deber.
Principales Teorías sobre la Naturaleza del Derecho Subjetivo.
Este elenco de teorías que pretende aclarar la esencia misma del Derecho
Subjetivo, demuestra que la noción de esta categoría jurídica ha sido enfocada o
abordada desde los ángulos psicológicos, sociológicos, normativista, político etc.
Incluso- afirma Ramón Soriano209- no han faltado los juristas que niegan la
existencia de la misma.
Existen dos grupos de teorías:

A) las tradicionales, y
B) las modernas.
Veáamoslas.
A) Teorías Tradicionales: Dentro de estas se encuentran las teorías de la voluntad,

del interés y la ecléctica.
Teoría de la Voluntad. Su autor es el alemán Bernard Winds-Cheid, quien consi-dera

que el Derecho Subjetivo es un poder o señorío de la voluntad individual reconocido
por el ordenamiento jurídico. Es decir, que el Derecho Subjetivo como voluntad
jurídicamente protegida, es la voluntad del sujeto respaldada por la norma jurídica.
Como críticas hechas a esta teoría, puede decirse que existen numerosos
casos de derechos subjetivos sin o a costa de la voluntad de su titular. Ramón Soriano,
verbigracia, nos señala los siguientes casos210:
a) Algunos derechos subjetivos existen a pesar de la voluntad de su titular.

Por ejemplo, cuando un acreedor no desea cobrar la cantidad adecuada por
amistad, filantropía u otra causa, el derecho subjetivo subsiste a pesar de esta
actitud, hasta el momento de su extinción legal.
209
Op. cit., loc. cit.
210
Op. cit., loc. cit.
b) Otros derechos subjetivos existen, no a pesar, sino en contra de la

voluntad de la persona. Por ejemplo, en el Derecho Laboral, donde rige el
principio de la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador. Aunque el
trabajador exprese su voluntad de renunciar a las vacaciones, presta-ciones
salariales, etc. e incluso la documente fehacientemente, no por ello
desaparecen sus derechos, ya que el Derecho respalda la condición de debi-
lidad en que el trabajador hipotéticamente puede encontrarse en relación con
el empresario, restando eficacia jurídica a la voluntad presun-tamente
expresada con intimidación. Otro ejemplo es el principio de irrenuncia-
bilidad de la asistencia letrada del detenido.
c) El Derecho Subjetivo puede existir en sujetos desprovistos de voluntad o

con una voluntad defectuosa. Por Ejemplo, el nasciturus y los incapa-ces
en el Derecho Civil (la menor edad, la demencia o imbecilidad, la
sordomudez, la prodigalidad y la interdicción civil son restricciones de la
personalidad jurídica). Así, el concebido se tiene nacido para todos los
efectos que le sean favorables, siempre que nazca según las condiciones
expresadas en cada norma. El nasciturus no posee voluntad, y sin embargo
ya tiene derechos subjetivos (por ejemplo, tiene el derecho de adquirir
bienes ya sea por herencia o por donación).
d) El Derecho subjetivo puede existir o nacer con la ignorancia de su titular.

Si no hay conocimiento, mucho menos puede haber voluntad. Es el supuesto
de la transmisión de los derechos hereditarios en el mismo momento de la
muerte estando ausente el heredero. Tampoco desaparece aunque el titular
del mismo ignore su existencia y no haya en el propio titular un querer
orientado hacia dicho derecho.
Teoría del Interés.

Su autor es el también alemán Rudolf Von Ihering, quien sostiene que el
Derecho Subjetivo es un interés jurídicamente protegido, o sea, es un interés tutelado
por la Ley, entendiendo por interés el valor más o menos relativo que tiene un bien
para una persona. Dice Von Ihering, que en todo Derecho hay dos ele-mentos: uno
formal o externo, y otro sustancial o interno, comparables respec-tivamente, a la
corteza y a la médula o pulpa de una planta. El elemento interno es el interés, es decir,
el Derecho Subjetivo propiamente dicho; y el elemento externo, es el protector del
Derecho Subjetivo, vale decir, la acción para su defensa.
Críticas a la Teoría del Interés.

Al respecto, Veamos la síntesis de Ramón Soriano211.
a) Existen derechos subjetivos que no encubren un interés real del sujeto.

Es un supuesto semejante a la carencia de voluntad jurídica, no obstante
permanece el derecho subjetivo. Así por ejemplo, algunos contratos entre
familiares se formalizan, sin que el titular del derecho subjetivo tenga interés
en exigir en el futuro el cumplimiento de deberes jurídicos a la parte
obligada. Pero el derecho subjetivo está ahí: puede salir de su letargo,
recobrar el interés ausente y exigir los comportamientos debidos si las
circunstancias cambian. Es decir, el acreedor conserva su derecho por lo
menos hasta la prescripción.
b) Existen algunos intereses jurídicamente protegidos que no son
atribuidos a un sujeto, es decir, que no se concede a un sujeto la facultad de
iniciar una acción para su protección procesal. Esto es frecuente, por
ejemplo, en los derechos sociales menos accesibles a una acción protectora
del individuo. Actualmente, esta crítica aún tendría más sentido, pues son
numerosos los derechos económicos, sociales y culturales que no son
jurídicamente exigibles ni de aplicación directa por los poderes públicos,
hasta el punto de que algunos juristas entienden que tales pretendidos
derechos son realmente normas programáticas o de orientación dirigidas a los
órganos de poder. En esta clase de derechos el interés de los ciudadanos es
muy fuerte, quizás por las frecuentes trabas a su ejercicio. sin embargo, no
disponen de medios jurídicos para hacerlos respetar. A veces estos derechos
no están totalmente desprotegidos, pero su defensa no se encomienda a los
particulares, sino a órganos e instancias superiores (ayuntamientos,
organismos especializados, órganos de la Administración, etc.) lo que
generalmente comporta una menor seguridad para obtener su eficacia.
c) El concepto de interés es demasiado genérico e impreciso. El círculo de

intereses de una persona es amplio y suele cambiar con relativa facilidad.
Los intereses en general cambian espacial y temporalmente. Esta situación
afecta a los intereses materiales y a los espirituales. Por ello resulta difícil
seleccionar en un momento dado el o los intereses objeto de una protección
jurídica.
Teoría Ecléctica. El autor alemán Georg Jellinek dice que el Derecho

subjetivo es un interés tutelado o protegido por la Ley mediante el reconocimiento de
la voluntad individual; ambos elementos eran igualmente necesarios y comple-
mentarios.
211
Ibidem.
A Jellinek se le pueden formular las mismas críticas hechas a las tesis que
trata de armonizar. El error -dice García Máynez212- consiste en pensar que hasta una
síntesis de los elemento divergentes para lograr una doctrina verdadera. En realidad,
lo que debe buscarse no es una síntesis, sino la superación de las dos posiciones
discutidas.
B) Teorías Modernas. Aquí se expondrán la Teoría Formalista y la Teoría de la
Facultad Normada. Adicionalmente se hará una breve referencia a la concepción
iusnaturalista del Derecho subjetivo.
Teoría Formalista. Quien la sustenta es el jurista austríaco Hans Kelsen. El

profesor vienés piensa que los errores de las Teorías anteriores se debían a la
consideración del Derecho Subjetivo como una realidad diferente al Derecho Objetivo,
cuando en realidad no era otra cosa que una forma o aspecto de este mismo Derecho.
El Derecho Subjetivo era el mismo Derecho Objetivo.
Contemplado desde el ángulo del sujeto, más concretamente, era el mismo

Derecho Objetivo o norma en relación con el sujeto de cuya acción dependía la
aplicación de la sanción por un órgano del Estado.
En síntesis, Hans Kelsen sostiene que el Derecho Subjetivo es el mismo

Derecho Objetivo; es decir, asimila o identifica la norma con la facultad jurídica.
Kelsen -dice Torré213- critica acertadamente la concepción equivocada de las

anteriores teorías que veían al Derecho subjetivo como algo independiente de las
normas Jurídicas (Derecho Objetivo). Pero también su tesis es criticada.
1) Kelsen concibe el Derecho Subjetivo vinculado a la norma jurídica como

expresión formal del Derecho, pero para él, ésta constituye el único
ingrediente del Derecho, su ingrediente "puro".
2) Cuando sostiene que el Derecho Subjetivo es el mismo Derecho Objetivo en

determinada relación con el sujeto, equivale a confundir los conceptos de
normas jurídicas y facultad jurídica. Es cierto que el derecho no puede
concebirse fuera de la norma jurídica, pero no demuestra que norma y
facultad sean lo mismo. Al respecto, dice García Máynez que "el sofisma de
Kelsen es comparable al error en que incurría quien dijera que
212
Op. cit., loc. cit.
213
Abelardo Torré, Op. cit.
existiendo entre las ideas de padre e hijo una relación necesaria, no hay
diferencia ninguna entre ellas214."
Teoría de la Facultad Normada.
Esta doctrina fue defendida por los positivistas y por otras Escuelas
derivadas del positivismo. Dicha Teoría considera al Derecho Subjetivo como una
posibilidad de acción de acuerdo con una norma jurídica, (de ahí el nombre de la
Teoria).
Abelardo Torré observa, que en esta definición se destaca la verdadera
esencia del Derecho Subjetivo y su relación con la norma jurídica, pues no hay
facultad jurídica sin norma que la establezca, y sin un correlativo deber jurídico que
le corresponda.
Concepción iusnaturalista del Derecho Subjetivo.
El iusnaturalismo sostiene la existencia de ciertos derechos (los llamados

derechos naturales) que existirían sin normas jurídica que los establecieran, y aún
contra las mismas normas que los negaren, pues derivan del Derecho Natural como
sistema normativo trascendente.
Torré opina215, que esta afirmación es errónea, porque en la realidad, el
hombre no tiene esos derechos naturales sino sólo los que le reconoce el Derecho
Positivo; lo que sí tiene, es la suprema dignidad de ser un ente racional y libre, y es
eso lo que exige que se le reconozcan una serie de derechos (es decir, que debe
tenerlos para que esa jerarquía espiritual sea jurídicamente reconocida y defendida).
Ahora, estos derechos, que varían en el tiempo y en el espacio, son los llamados
derechos humanos y fundamentales del hombre, derechos que en algunos Estados son
reconocidos, y en otros no.
Clasificación de los Derechos Subjetivos216.

Existen diversos criterios para establecer una clasificación de los derechos
subjetivos, pero ninguna clasificación es definitiva, pues todas contemplan al objeto
desde un aspecto parcial y no desde su totalidad. Los criterios clasificatorios,
entonces, son siempre perfeccionables.
214
Eduardo García Máynez, Op. cit.
215
Op. cit.
216
Fundamentalmente nos basaremos en la obra Introducción al
Estudio del Derecho del Dr. García Máynez, Introducción al
Estudio del Derecho, Ed. Porrúa, México, 1991.
Son los siguientes, los criterios más comunes aportados por la doctrina jurídica.
I) En virtud del carácter de la relación jurídica, o sea según la esfera

jurídica a que se refieren, los derechos subjetivos pueden ser públicos y
privados.
A la configuración de esta clasificación contribuyó poderosamente la Escuela

Dogmática Alemana del siglo XIX, y especialmente, uno de sus máximos
representantes Georg Jellinek (sistema de Derechos Subjetivos), quién describió las
situaciones jurídicas (o status) del particular frente al Estado, de las que deri-vaban un
conjunto de derechos subjetivos. Estos status -dice Ramón Soriano217- eran los
siguientes: Status Subjectionis (sumisión del particular al Estado, obteniendo la
seguridad personal), status libertatis (una zona de autonomía personal en la que
no podría entrar, la acción del poder público: derechos y libertades públicas),
status civitatis (situación de ciudadanía:) (derechos civiles); status activae civitatis
(situación de ciudadanía activa: derechos polí-ticos y de participación política).
Veamos la clasificación anterior:
a) Los derechos subjetivos son públicos, cuando alguno de los sujetos, ya

sea el activo o el pasivo, es el Estado o algunos de sus órganos.
Es decir, según el titular, los derechos subjetivos públicos se distinguen en:
1) Derechos Subjetivos públicos de los particulares. En estos casos, el

particular como sujeto pasivo tiene un verdadero derecho contra el Estado,
por lo cual éste, a través de sus órganos, es el sujeto pasivo de las
obligaciones correlativas ( en este caso, el Estado figura como sujeto
pasivo obligado al reconocimiento y protección de los derechos de los
particulares). Por ejemplo: el derecho de acción, o facultad de pedir la
intervención del Estado en provecho de intereses individuales; también, los
derechos políticos, como el ius sufragii.
2) Derechos públicos del Estado. Son los derechos que éste tiene en su
carácter de poder público y respecto de la población. Ejemplos: el derecho
del Estado a establecer impuestos, a emitir moneda, a dictar los códigos y
leyes, etc. Estos derechos son ejercidos por los distintos órganos que
constituyen el gobierno. No obstante, estos derechos se encuentran limita-dos
217
Op. cit.
por los derechos fundamentales del hombre, según lo establezcan las

Constituciones políticas de los Estados.
b) Los derechos subjetivos son privados, cuando tanto el obligado como el

facultado son personas particulares. Por ejemplo, los derechos de crédito, los
derechos reales, los derechos intelectuales, etc.
II) Por razón del carácter del sujeto pasivo, o sea, según el sujeto del deber
jurídico, los derechos subjetivos se clasifican en absolutos y relativos.
Son derechos absolutos, cuando el deber correlativo es una obligación

universal de respeto. En este caso, los sujetos del deber jurídico se encuentran
indeterminados, y en consecuencia, corresponde a toda la sociedad el respetar este haz
de facultades, y son exigibles frente a cualquiera que los desconozca o ataque.
Ejemplos: todas las personas tienen el deber de respetar y el Estado el deber de
garantizar, los derechos de autor, de invención, de propiedad, de libertad , de
locomoción, etc.
En palabras más sencillas, los derechos subjetivos absolutos son aquellos
que se tienen contra todos (erga omnes), y por consiguiente, implican un deber
general de respeto, existiendo en este caso, un sujeto pasivo universal inde-terminado
(y no una o varias personas determinadas); y a esa generalidad de las personas se
impone como deber jurídico respectivo, una abstención, es decir, un no hacer. En el
ejemplo del derecho de propiedad, todas las personas son obligadas, esto es que
tienen el deber universal de respetar al titular del derecho de la pro-piedad, su facultad
de usar y disponer de la cosa de que es dueño; en suma, enfa-tizamos, tales derechos
son absolutos, si la obligación que comportan es exigible a todos, erga omnes.
Los derechos subjetivo son relativos, cuando la obligación es exigible a

uno o varios sujetos individualmente determinados. O sea, son los derechos que se
tienen contra una o varias personas determinadas, y los mismos crean un deber
jurídico de respeto en relación con una o varias personas determinadas, más no contra
todos. Más sencillo aún: el sujeto del deber jurídico está claramente
personalizado. Por ejemplo, en los derechos personales, el derecho de crédito, el
pago de una suma de dinero prestado, sólo se puede exigir a la persona a quien se ha
prestado.
Gráfico. Derechos subjetivos absolutos y relativos (clasificación según el
sujeto pasivo o sujeto del deber jurídico)
a. Derechos subjetivos absolutos

┌──────────────────────────────────────────────┐
El deber correlativo es una
│ D E O B L I G A D O S S│
obligación universal de
│ ┌────────────────────────────────────────┐ │
respeto; los sujetos del deber
│O │ LL B C │ │ jurídico se encuentran
│ │    │O │ indeterminados; son derechos
│S │ ┌┴─────────────┴───────────┴─┐ │ │ exigibles frenta a cualquiera
│ │L ──┤ ├── D│ │ que los desconozca o ataque,
│R │ │ │ │V │ y el Estado tiene el deber de
│ │ │ │ │ │ garantizarlos. Son derechos
│E │ │ A │ │ │ que se tienen contra todos
│ │K ──┤ Sujeto Activo ├── E│I │ (erga omnes).
│V │ │(derecho subjetivo absoluto)│ │ │
│ │ │Derechos de propiedad, inte-│ │ │
│I │ │lectuales, de libertad, de │ │S │
│ │J ──┤locomoción, etc. ├── F│ │
│N │ └┬─────────────┬───────────┬─┘ │ │
│ │    │A │
│U │ I H G │ │
│ └────────────────────────────────────────┘ │
│ O S U J E T O S P│
└──────────────────────────────────────────────┘
b. Derechos subjetivos relativos.
Derechos subjetivos relativos

(Derecho de crédito, derechos de familia, derecho de acción, derechos políticos, etc. )
- La obligación es exigible a uno o varios sujetos individualmente determinados; no es ex
┌───────────────────────────────────────────────────────────
│ ┌───┐ acreedor ┌───┐ deudor │
│ │ A │ (sujeto activo) ─────────────────────── │ B │ (sujeto pasivo) │
│ └───┘ └───┘ │
└───────────────────────────────────────────────────────────
El acreedor sólo debe exigir el cumplimiento al deudor o a sus fiadores (sujetos individualmente
III) Combinación de las clasificaciones I y II (clasificación de García

Máynez).
┌─── ┌─
│1) Derechos Absolutos ─┤a)Privados -Derechos Reales
│ │b)Públicos -Libertad Jurídica o Derecho de Libertad.
│ └─
│ ┌─
─┤2) Derechos relativos ─┤b)Privados -Derechos Personales
│ │b)Públicos -Derecho de Acción
│ └─ -Derecho de petición
│ -Derechos políticos
│
└───
IV.- Por razón de su contenido, los derechos subjetivos se clasifican en

patrimoniales y extrapatrimoniales. Entre los primeros figuran aquellos
que tienen un determinado contenido económico, verbigracia, los derechos
reales, los derechos de crédito. Los derechos extra-patrimoniales se
consideran fuera del comercio de los hombres, y entre los mismos se
encuentran el derecho al nombre, el derecho al honor, el derecho a la

dignidad, los derechos de familia, etc.
V.- Según la conducta del sujeto, se habla de derecho a la propia conducta y
de derecho a la conducta ajena. Derecho a la propia conducta. Cuando
este derecho es de hacer algo, se le denomina facultas agendi. Por ejemplo,
en el caso de derecho de propiedad, el titular o propietario realiza o hace
algo que la norma le permite: el dueño de la cosa está facultado por la Ley
para venderla, para usarla, para permutarla, para donarla, etc., ya que es un
derecho a su propia conducta. Cuando el derecho es de no hacer algo, recibe
la denominación de facultas omittendi. Por ejemplo, la facultad que tiene
toda persona para no ejercitar sus derechos cuando éstos no se fundan en
una obligación propia, verbigracia, no cobrar una deuda aunque legalmente
se tenga derecho a cobrar.
Cuando es un derecho a la conducta ajena, se le denomina facultas
exigendi. Por ejemplo, el derecho a exigir la devolución de un mueble que se ha
prestado, no se refiere al propio comportamiento, sino al de otra persona, o en el
contrato de mutuo, en el cual el acreedor tiene derecho a exigir al deudor el pago de
la deuda.
Clasificación de los Derechos Subjetivos Privados.
┌──
│ 1) Derechos de la personalidad
Derechos Absolutos ─┤ 2) Derechos reales
│ 3) Derechos intelectuales
└──
┌──
Derechos Relativos ─┤ 4) Derechos de familia
│ 5) Derechos creditorios
└──
Vamos a desarrollar esta clasificación, variando un poco el orden arriba
establecido.
1) Derechos de la personalidad. Son aquellos derechos que posee cada ser
humano para defender tanto su integridad psico-física como su dignidad.
Ejemplo: el derecho de legítima defensa. En este caso, este derecho se tiene
frente a las personas que atenten contra la vida, en ciertas condi-ciones; el
derecho al nombre. Este implica un deber general de respeto, pudiendo cada
persona impedir que otro use indebidamente su nombre; etc.
2) Derechos de familia. Son los derechos que una persona tiene para regir la
conducta extra-patrimonial de otra persona. Ejemplos: el derecho de adop-
ción, el derecho de patria potestad, el derecho de tutela, los derechos del
matrimonio, y dentro de éstos, existe el derecho del marido a fijar el domi-

cilio conyugal, el derecho recíproco a la fidelidad, al mutuo auxilio, etc.
3) Derecho creditorios (también denominados derechos personales, derechos

obligacionales, etc). El derecho personal o de crédito se puede definir como
la facultad que tiene una persona (llamada acreedor) para exigir de otra
(llamada deudor), el cumplimiento de un deber jurídico. También puede
decirse que es aquél derecho cuyo titular puede exigir a otra persona
(obligada) la ejecución de determinadas acciones que pueden consistir en
dar o entregar, hacer o no hacer alguna cosa. Por ejemplo: el derecho a
cobrar una suma de dinero prestado a una persona; el derecho a exigir la
construcción de una cosa, etc. Aquí, el obligado es un deudor particular, es
decir, el derecho es relativo, ya que sólo es oponible al deudor.
4) Derechos reales. Son los derechos que surgen a propósito de las cosas, y el
titular de los mismos puede ejecutarlos directamente sin necesidad de
acciones de otras personas. Se ha dicho que el derecho real es un poder de
una persona sobre una cosa (ius in re).
También pueden definirse, como la facultad correlativa de un deber

universal o general de respeto que una persona tiene de obtener directamente de una
cosa, todas o parte de las ventajas que ésta es susceptible de producir.
El derecho real es absoluto, es decir, es oponible a todos, vale decir, erga

omnes.
A continuación, se hará una enumeración de los derechos reales como facultades
jurídicas.
a) Derecho de propiedad o de dominio. Consiste en la facultad de usar,
gozar y disponer libremente de una cosa. Cuando varias personas tiene en
conjunto la propiedad sobre la misma cosa, existe un condominio.
b) Derecho de usufructo. Es el derecho de usar y gozar de una cosa ajena, sin
alterar su sustancia, tomando de ella los frutos indispensables para
satisfacer las necesidades del usuario y de su familia. Este derecho, cuando
se refiere a una casa y a la utilidad de morar en ella, se denomina derecho de
habitación.
c) Derecho de servidumbre. Es el derecho real constituido sobre un inmueble

ajeno, a perpetuidad o temporalmente, en cuya virtud se puede usar de él, o
ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que su propietario
ejerza algunos de sus derechos de propiedad. Ejemplos: la servidumbre de
tránsito, de acueducto, de vista, etc.
d) Derecho de hipoteca. es un derecho real de garantía acordado al acreedor,

sobre los bienes inmuebles del deudor, que continúan en poder de éste.
e) Derecho de Prenda. Es un derecho real de garantía por el que se afecta

una cosa mueble o un crédito para asegurar el cumplimiento de una
obligación. Este derecho implica en principio, la entrega por el deudor de
una cosa mueble a su acreedor, en garantía del pago de la deuda,y el
derecho de éste para enajenarla en caso de incumplimiento y hacerse pago
con lo obtenido.
Además, existe la denominada "prenda sin desplazamiento", que hace

referencia a la prenda agraria y a la prenda industrial. Es decir, la prenda sin
desplazamiento es la garantía real mobiliaria cuando el objeto que la constituye
permanece en poder del deudor.
f) Derecho de anticresis. Etimológicamente, el vocablo anticresis significa

uso o goce contrario.
El derecho de anticresis es el concedido por el deudor al acreedor, en virtud

del cual lo pone en posesión de un inmueble, autorizándolo a percibir los frutos para
imputarlos periódicamente sobre el monto de la deuda.
La anticresis se refiere al uso o goce contrario, porque mientras el deudor
utiliza el capital del acreedor, éste percibe los frutos del inmueble del deudor.
g) Derecho de enfiteusis. Es un derecho en virtud del cual una persona puede,

a perpetuidad o por largo plazo, cultivar el fundo de otro, y gozar de él de la
manera más amplia, mediante el pago de una renta periódica a su
propietario. (Es una especie de arrendamiento de tierras a largo plazo o
vitalicio, en su caso).
h) Derecho de superficie. Es la facultad de ser propietario de las mejoras de

un fundo (casas , árboles, etc). independientemente de la propiedad del
suelo. Se denomina mejoras, a lo hecho o gastado en un edificio, heredad o
casa, para conservarla, perfeccionarla o convertirla en más útil o agradable.
5) Derechos Intelectuales.
También son denominados derechos de autor; derechos autorales, derechos

de propiedad intelectual, científica, literarias derechos de reproducción (o copyright
para los angloamericanos).
Es principio elemental de justicia, que cada persona deba recibir la retribu-

ción que merece por su trabajo. Así, debe protegerse la obra de los trabajadores
intelectuales, como los escritores, periodistas, autores musicales, teatrales,
cinematográficos, radiotelefónicos, artistas plásticos, fotógrafos, científicos, etc.
Concepto. El derecho intelectual es la facultad reconocida a una persona
(autor en sentido amplio) para disponer de una creación espiritual determinada, no
sólo en el aspecto intelectual propiamente dicho (pudiendo sólo él reformarla etc,)
sino también en el aspecto patrimonial, para beneficiarse con el producto de su
explotación económica.
Entonces, dentro del derecho subjetivo intelectual quedan comprendidos los
dos aspectos básicos que la doctrina moderna distingue en esta clase de dere-chos: el
aspecto intelectual, es decir, los derechos del autor respecto de la creación espiritual
en sí ; y el patrimonial , en cuya virtud, el autor puede beneficiarse con la
explotación económica de la obra, ya sea editándola él mismo, o bien celebrando
ciertos contratos ( que varían según la clase de obras) como el de edición , el de
representación, etc.
GUIA DE ESTUDIO / UNIDAD III.
OBJETIVOS
a. Destacar la importancia que para los ciudadanos tienen los derechos
subjetivos, tanto en las relaciones interpersonales como frente al poder del
Estado.
b. Analizar y criticar las teorías tradicionales y modernas que tratan de
explicar la naturaleza del Derecho Subjetivo.
c. Estudiar la clasificación de los Derechos Subjetivos.
GENERALIDADES.
- Analice el debate que se suscita entre el iusnaturalismo y el positivismo
jurídico en torno al concepto de Derecho Subjetivo. Emita sus valoraciones.
- ¿Cómo puede definirse el Derecho Subjetivo?.
- ¿De cuantas formas puede manifestarse el Derecho Subjetivo?. Preste
atención a las formas primera y cuarta. Busque ejemplos.
- Teorías tradicionales sobre la naturaleza del Derecho Subjetivo.

- Teoría de la Voluntad.
- ¿Quién es el autor y en qué consiste dicha Teoría?.

- ¿Cuáles son las críticas hechas a la misma?. Busque ejemplos para cada
caso.
- Teoría del Interés.

- ¿Quién es su autor y qué sostiene al respecto?.
- ¿Cuál es la crítica que se le puede hacer a esta Teoría?. Busque ejemplos
para cada caso.
- Teoría Ecléctica.
- ¿Quién es su autor y qué crítica se le puede hacer a esta posición?.
- Teorías Modernas.
- Teoría Formalista.
- ¿Quién es su autor y qué sustenta al respecto?.

- ¿Qué crítica se le pueden hacer?.
- Teoría de la Facultad Normada.

- ¿Cuál es el fundamento en que se sustenta esta Teoría?.
- Concepción iusnaturalista del Derecho Subjetivo.
- ¿Qué sostiene esta corriente?.
- ¿Qué dice Abelardo Torré al respecto?. Emita su opinión.
- Clasificación de los Derechos Subjetivos.
- Elabore un cuadro sinóptico para tratar de analizar los distintos criterios
clasificatorios.
- ¿Cuál es la diferencia entre los Derechos Subjetivos Públicos de los parti-
culares, y los Derechos Subjetivos Públicos del Estado?. Busque ejemplos.
- ¿Cuál es la diferencia entre los Derechos Subjetivos Absolutos y los Dere-
chos Subjetivos Relativos?. Busque ejemplos. Observe bien los gráficos.
- Fíjese bien en la combinación de las clasificaciones I y II, hecha por García
Máynez.
- Fíjese bien en la clasificación de los Derechos Subjetivos Privados.
- Preste atención a la enumeración de los Derechos Reales como facultades
jurídicas, ya que el tema lo retomará en otras cátedras.
- ¿Qué importancia representa el tema de los Derechos Intelectuales?.
UNIDAD IV
EL DEBER JURÍDICO
NOCIÓN CONCEPTUAL.
Sobre una misma materia de comportamiento pueden incidir diversas clases
de deberes. Por ejemplo, al analizar las razones que conducen al ciudadano común
a pagar sus impuestos al fisco, se pueden presentar varias maneras de concebir la
idea del deber. Así, puede pagar por obligación, de mala manera, y exclusivamente
por el temor a las consecuencias de una eventual inspección de los agentes tribu-
tarios, o por miedo a que sus vecinos y compañeros de profesión conozcan su negli-
gencia, o porque entiende que debe contribuir al gasto público en respuesta a los
beneficios que obtiene del Estado. Son tres formas de comportamiento en cuya
motivación se ocultan tres maneras de concebir el deber: en la primera, hay un deber
meramente jurídico: en la segunda, un deber social; y en la tercera, un deber ético218.
El ciudadano puede actuar guiado por las tres clases de deberes, por dos o
por uno de ellos. Es posible que el ciudadano del ejemplo, cumpla sus obligaciones
tributarias por la coacción de la norma jurídica, porque es una regla de observación
general en la sociedad y porque en conciencia juzga que debe actuar de esa manera.
Como puede observarse la cuestión central radica en el análisis de la

verdadera naturaleza del concepto de deber jurídico219.
Hay claridad al señalar los titulares de los derechos subjetivos, pero no en
cuanto al titular del deber jurídico.
Debemos tener presente, antes de que sigamos adelante, que pese a que las
nociones de deber jurídico y derecho subjetivo poseen la misma importancia, los
juristas han descuidado el análisis del primero220.
Dourado de Gusmáo221, define el Deber Jurídico diciendo que, en sentido
lato, constituye un comportamiento obligatorio impuesto por una norma legal, por
un contrato o por un tratado, a una persona en favor de otra, que tiene la facultad de
exigir su cumplimiento, cuando no fuese espontáneamente observado,
diferenciándolo así del deber moral. A su vez, Radbruch afirma que, de la validez del
Derecho para la vida de los hombres en común, se sigue que su contenido debe estar
constituido por relaciones jurídicas fundamentadas en deberes jurídicos y en
derechos subjetivos.
Por último, el deber jurídico ha recibido las denominaciones de prestación,
hecho prestación, objeto-prestación e inclusive, obligación, en menor grado.
218
Ramón Soriano, Op. cit., loc. cit.
219
Op. cit., loc. cit.
220
Cfr.: Luis Díez -Picazo: Experiencias Jurídicas y Teoría del
221
Citado por Manuel Ossorio y Florit, Diccionario de
Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliasta, Buenos Aires,
1984.
El deber jurídico como consecuencia de Derecho. Correlación entre deber jurídico y

Derecho subjetivo222.
Cuando se analiza la estructura de la norma jurídica, se observa que la
realización de los opuestos jurídicos produce necesariamente determinadas conse-
cuencias de Derecho, que pueden consistir en el nacimiento, la transmisión, la
modificación o la extinción de facultades y deberes. Es decir, que las formas esen-
ciales de manifestación de tales consecuencias son el deber jurídico y el derecho
subjetivo. Ambos conceptos son correlativos en el sentido de que a todo deber
jurídico corresponde una facultad, y viceversa.
Así, a la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida, es correlativa
del derecho que tiene el comprador de exigir la entrega de la misma. Es decir, la idea
del deber jurídico se configura como la cara pasiva del derecho subjetivo de otro. El
deber jurídico se concebirá como la necesidad de soportar el ejercicio de un derecho
subjetivo de otra persona, o como la necesidad de darle satisfacción.
Georg Jellinek y Hans Kelsen han señalado la necesidad de consagrar un
estudio especial al deber jurídico, a la par que se discute sobre el Derecho como
facultad normativa.
Existen dos doctrinas y tendencias fundamentales en torno al estudio del deber
jurídico:
Primera:
La doctrina que establece la identificación entre deber jurídico y deber moral basada
en la doctrina ética Kantiana: el deber jurídico como obligación ética indirecta.
Segunda:
La tesis de la independencia entre deber jurídico y deber moral.
Identificación entre deber jurídico y deber moral: el Deber Jurídico como

obligación ética indirecta (tesis de Kant). Cumplimiento de la ley por razones
morales.
Dice la doctrina ética Kantiana que el deber jurídico no difiere
esencialmente del moral.
La legislación positiva, como conjunto de reglas de conducta emanadas de
la voluntad del legislador no puede per sé, ser la fuente de auténticos deberes, pues
para que un precepto legal sea obligatorio, es menester que derive de la voluntad del
sujeto.
Es decir: para que una regla de conducta o de acción obligue, debe
originarse en la voluntad del sujeto, debe ser autónoma . Si la norma no emana
de la voluntad del sujeto, sino del albedrío ajeno, es heterónoma, y en
consecuencia, no obliga. Pero resulta que, el hombre puede, en uso de su
autonomía, aceptar las órdenes del legislador, por estar convencido de su validez
222
Seguimos a García Máynez, Op. cit.
universal, y de esta manera, la observancia de la ley se convierte en contenido

de un deber. Los súbditos le reconocen validez a los mandatos legales y se someten
voluntariamente a ellos, cuando proceden autónomamente y los transforman en
verdaderas normas. Pero en este caso, el sujeto, más que cumplir con el Derecho,
cumple con la moral, es decir, acata o cumple la ley por razones morales. Se
trata entonces, según Kant, de una obligación ética indirecta.
El jurista alemán (de Hamburgo) Rudolph Laun, expresa sobre el mismo
tema, - y aplicando al campo del Derecho las ideas de Kant- que sólo existe un
deber. Derecho y moral, concebidos ambos como un deber, son una y la misma cosa.
Son la totalidad de las vivencias del deber; el deber concedido unitariamente.
Pero la validez de las normas jurídicas no depende de la voluntad de los
obligados, pues la ley que una persona respeta y acata, aún en contra de sus
intereses personales, puede ser injusta223.
Diferencias entre el deber jurídico y el deber moral. Inexigibilidad del
deber moral y exigibilidad del deber jurídico.
Recordando el primer curso de propedéutica, según la doctrina de Gustavo
Radbruch, el deber moral difiere del deber jurídico en cuanto a la inexigibilidad
del primero y a la exigibilidad del segundo, diferencia que expresa así: la
obligación moral es deber, pura y simplemente; la jurídica no es sólo deber, sino
deuda. Frente al obligado por la norma no hay otra persona que pueda exigirle el
cumplimiento; en cambio, frente al obligado por una norma jurídica existe un
pretensor. De aquí surge la correlatividad o conexión esencial entre deber jurídico y
derecho subjetivo.
Entonces, a la incoercibilidad de la moral se opone la coercibilidad del Derecho.
Cuando se dice que los deberes morales son incoercibles, ello significa que
su cumplimiento ha de efectuarse espontáneamente. El Derecho, en cambio, en
ocasiones prescribe el empleo de la fuerza como medio para conseguir la obser-
vancia de sus preceptos; es decir, cuando los mismos no son acatados
voluntariamente, exige de determinadas autoridades que obtengan coactivamente el
cumpli-miento. Se haya entonces normativamente reconocida la posibilidad de
recurrir a la violencia con el fin de lograr la imposición de un deber jurídico. Esta
posibilidad no existe en el que atañe a las obligaciones morales.
Se entiende por coercibilidad, no a la existencia de una sanción, sino a la
posibilidad de que la norma sea cumplida en forma no espontánea, incluso en contra
de la voluntad del obligado.
Dice García Máynez224, que toda obligación restringe la libertad jurídica
del obligado. Cuando un deber jurídico nace a cargo de un sujeto, éste pierde al
223
Sobre el tema de las leyes injustas volveremos páginas
adelante, cuando abordemos los casos de "las formas de
desobediencia a las normas".
mismo tiempo, o el derecho de omitir lo que se le ordena, o el derecho de hacer lo

que se le prohíbe. En relación con la conducta objeto de una prohibición o de un
mandato, el obligado no es, ni puede ser jurídicamente libre. Si la conducta está
prohibida, el sujeto del deber puede lícitamente omitirla, más no ejecutarla; si
está ordenada, se le permite ejecutarla, pero no omitirla. Por lo tanto -dice
García Máynez al dar el concepto de deber jurídico- el deber jurídico es la
restricción de la libertad exterior de una persona, derivado de la facultad
concedida a otra u otras, de exigir de la primera cierta conducta, positiva o
negativa.
De lo anterior, se deducen estos axiomas:

- La conducta jurídicamente regulada, no puede hallarse al propio tiempo,
prohibida y permitida.
Es decir, si una conducta está jurídicamente regulada, o está prohibida, o
está permitida.
- En otros términos, lo que no está jurídicamente prohibido, está jurídica-

mente permitido, y si no está jurídicamente permitido, está jurídicamente
prohibido.
Al respecto, puede consultarse el artículo 32 de la Constitución Política vigente de
Nicaragua.
LOS DESTINATARIOS DE LAS NORMAS JURIDICAS O
SUJETOS PASIVOS DEL DEBER JURIDICO.
Pasemos ahora a abordar la temática sobre lo destinatarios de la norma

jurídica, siguiendo a don Ramón Soriano225. Dice este autor, que sobre el tema, hay
cinco tesis. Veámoslas.
a) Los destinatarios de las normas jurídicas, y por lo tanto sujetos pasivos
del deber jurídico en ellas previstos, son las personas en general que
potencial o actualmente están capacitadas para subsumir la situación
jurídica descrita en la norma. En el grupo de los destinatarios también se
incluye a los incapaces-niños, minusválidos psíquicos, etc., por que son
sujetos pasivos potenciales de la norma o por que, si esta cualidad no se da,
al Derecho no le interesan sus condiciones personales, sino sus acciones o
bienes. Así, un incapaz puede ser en el futuro sujeto pasivo de la
prescripción normativa, siendo por ello ahora destinatario de la norma.
Igualmente un loco está obligado a pagar sus impuestos, por que el objeto
224
Op. cit.
225
Op. cit.
de la obligación fiscal no es su persona, sino su patrimonio. También son

destina-tarios, todos los miembros del colectivo social, aunque no sean
destinatarios de deberes específicos, porque, si no están obligados al
cumplimiento directo de tales deberes, sí lo están al respeto de la eficacia de
las normas y a no obstaculizar la ejecución de los deberes de los demás.
b) Son destinatarios, las personas en general, o una clase de personas o

incluso una determinada persona, dependiendo de la naturaleza de la
norma jurídica. Así, las normas más relevantes del ordenamiento jurídico,
las situadas en la cúspide de la pirámide, afectan a todos los ciudadanos del
país; las normas intermedias, como las reglamentarias, frecuentemente se
destinan a determinadas clases o grupos de personas: funcionarios,
agricultores, universitarios, etc; las normas de inferior grado jerárquico,
como los actos administrativos, las sentencias, etc., pueden incluir un
destinatario individualizado.
c) Los destinatarios de las normas jurídicas son, no las personas, sino los
poderes públicos del Estado y básicamente el poder judicial, es decir, los
jueces y magistrados, que tienen como función específica velar por la
observancia de las normas e imponer una sanción alternativa en el caso de
incumplimiento. Desde esta concepción , las personas forman parte del
contexto de la prescripción de las normas y están obligadas a la acción u
omisión prescrita, pero realmente no son sus destinatarios; el legislador se
dirige a los jueces, a los aplicadores del Derecho, guardianes de las normas.
Esta opinión es parcial, ya que hay normas, como las penales, que aunque
no van dirigidas a los órganos del Estado, sí les concede una función rele-
vante, ya que se les encomienda su protección y la persecución de los
infractores. El legislador, al crear las normas penales, deposita su con-
fianza en los jueces. Pero las normas de Derecho Privado, como la mayor
parte de las normas de Derecho Público, tienen como destinatarios a las
personas, no los órganos del Estado, ni mucho menos al órgano de la
administración de justicia. Son las personas las que aplican directa y
voluntaria-mente estas normas, sin necesidad de la concurrencia de los
poderes públicos que desarrollan una función preventiva o represiva de la
eficacia de las normas, pero que de ningún modo pueden ser considerados
sus exclusivos destinatarios.
d) Tesis ecléctica: los destinatarios de las normas jurídicas son a la vez los
miembros de la sociedad política y los órganos del poder público. Esta
doble prescripción de las normas va dirigida, de un lado, a loa particulares
y a los grupos de la sociedad directamente obligados a cumplir las normas;
y del otro, y de manera accesoria o secundaria, a los poderes públicos para

que preventivamente velen por el respeto de las normas y represivamente
reparen sus infracciones. Esta tesis ecléctica - dice Soriano226- intenta
superar las crítica dirigidas separadamente a las tesis anteriores.
e) Según su fin y objeto, las normas jurídicas tendrán una u otra clase de
destinatarios. Si su fin es la regulación de la vida social de los ciudadanos,
las denominadas normas de comportamiento tienen como destinatarios a
éstos, en general; en cambio, las normas de organización, que tienen por fin
crear las condiciones de existencia y funcionamiento de las normas de
comportamiento, tienen por destinatarios a los órganos públicos.
De último, y siempre siguiendo a don Ramón Soriano227, veamos el tema de
la negación del deber jurídico: límites y condiciones de la desobediencia a la norma
de Derecho.
¿Cuándo y hasta dónde es legítimo desobedecer o resistir a las normas?
La respuesta es relativa y muy matizada por la naturaleza de las condi-ciones
políticas. Existen, sin embargo, algunos principios generales conforme a los cuales
se enjuician y valoran los casos históricos de resistencia al Derecho.
En principio, la desobediencia a las normas está justificada cuando las
normas del poder no son representativas de los valores jurídicos de la sociedad que
regulan, es decir, cuando el Derecho es injusto. El Derecho es injusto cuando falta
la consonancia entre el sentido de la prescripción de las normas y los valores
jurídicos asumidos por la sociedad. El Derecho no puede alcanzar una justicia
absoluta, por lo que no todo Derecho injusto debe ser desobedecido. La legitimidad
de la desobediencia exige cierto grado de injusticia y la concurrencia de las
circunstancias que hagan que el ejercicio de la resistencia sea rentable al cambiar el
estado de cosas por otro más justo. No sería justificable la resistencia al Derecho
cuyas parcelas de injusticia fueran subsanables con la utilización de los
procedimientos jurídicos ordinarios, ni la ejercitada en el marco de unas condiciones
adversas que llevarían la acción de resistencia al fracaso, generando males aún
mayores que los que se intentan evitar.
Las Formas de Desobediencia a las Normas.

Hay conciencia de que el Derecho tiene sus limitaciones para instaurar un
equilibrio permanente de las ideologías sociales y armonizar en un todo unitario toda
clase de intereses contradictorios.
Existen tres instituciones que han representado históricamente cauces de
manifestación de la desobediencia a las normas, que en nuestros días constituyen
226
Op. cit., loc. cit.
227
Ibidem.
instituciones de canalización del cambio jurídico, pero sometidas a una evolución

dinámica que les impide alcanzar una configuración definitiva; estas formas de
desobediencia a las normas son, a saber: el derecho de resistencia, la desobeiencia
civil, y la objeción de conciencia.
1) El Derecho de Resistencia. Es la formulación doctrinal más antigua de la

desobediencia al Derecho. Sus orígenes se sitúan en la teoría política
escolástica del medievo. Su principal artífice es Tomás de Aquino (De
Regimene Principum, sobre el Régimen de los Príncipes), cuya teoría del
tiranicidio removió contra él los espíritus conservadores de la época y le
granjeó la excomunión en el Concilio de Constanza de 1,214. Tomás de
Aquino defendía la licitud de la resistencia a las disposiciones injustas de los
príncipes, ya que si tales normas eran injustas no tenían el valor de normas
propiamentes dichas- "non lex, sed corruptio legis", era, según el
Aquinate, la norma contraria a la justicia. Esta resistencia tendría el grado y
alcance requeridos por las circunstancias: desde la resistencia débil y caute-
losa hasta la oposición directa, incluyendo en los casos extremos la depo-
sición y muerte, en casos necesarios, del tirano (de ahí, el título de la tesis,
que recoge su forma más radical: tiranicidio, es decir, muerte del tirano).
El derecho de resistencia, que durante el Medievo y el Renacimiento es
objeto de una rica elaboración doctrinal, siempre en el ámbito de unas
influencias teológicas insoslayables (resistencia a las normas positivas
injustas por ser contrarias a la ley natural y divina), se incorpora a las
Declaraciones de Derechos y Constituciones liberales en los siglos XVII y
XVIII. El derecho de resistencia, como el resto de los derechos - de libertad
el derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad civil, a la propiedad, a la
participación política, a la asociación, etc.,- es un derecho natural de las
personas, concebido más en sentido subjetivo que colectivo (más como un
derecho individual que como un derecho de los pueblos). Con ello se
obtiene el reconocimiento jurídico-positivo, no la eficacia jurídica, ya que ni
las normas positivas ni los poderes públicos arbitran los procedimientos y
medios materiales para la protección de estos derechos naturales subjetivos.
El derecho de resistencia también está presente en los textos constitucio-

nales de los siglos XIX y XX, aunque las constituciones que cierran perío-
dos políticos autocráticos suelen contener fórmulas jurídicas de protección
del nuevo sistema democrático y cauces en este mismo sentido de oposi-ción
a hipotéticos sistemas autoritarios con peligro para el respeto de los
derechos fundamentales de las personas. Las Constituciones de la Repú-
blica Federal de Alemania posteriores el régimen nazi contienen, expresa o
veladamente, frecuentes alusiones al derecho de resistencia.
Hoy día -dice Soriano228- la doctrina jurídica entiende el derecho de resis-

tencia de dos maneras: como un genus, que comprende en su terminología
las diversas formas de desobediencia a las normas, o como la especie más
radical de desobediencia, la desobediencia revolucionaria, que pretende un
cambio del sistema político o del sistema de gobierno. En su doble
definición de genus y de especie constituye una institución de escaso
predicamento. Como género, porque la doctrina se ocupa de las formas
actuales de resistencia a las normas: la desobediencia civil y la objeción de
conciencia, primordialmente; como especie, porque ni la doctrina ni el
ordenamiento jurídico suelen aceptar una institución de estas características
situadas fuera del orden constitucional.
2) La Desobediencia Civil: Es una forma de resistencia a las normas muy en

boga en la actualidad, ya que es el procedimiento que emplean los grupos
minoritarios en defensa de intereses sociales marginales no protegidos por el
ordenamiento jurídico. Por ejemplo, los grupos en protesta por la omi-sión
o la acción contraria de los poderes públicos en materias relativas al
pacifismo, la ecología, los derechos de las etnias minoritarias, etc. La resis-
tencia se lleva a cabo en temas generales, que afectan a la sociedad en
general y en temas concretos que interesan exclusivamente a ciertas
minorías. La desobediencia sigue genéricamente una evolución, que va
desde unos actos previos de concienciación social a una acción final más
directa e intensa cuando cuenta ya con el apoyo de la opinión pública.
La desobediencia civil pertenece al grupo de los llamados procedimientos
de acción directa, y tiene por objeto influir en la opinión pública con la
finalidad de provocar un cambio legislativo o de la forma de ejercicio del
poder utilizando procedimientos ilegales. Los ejecutores de la desobe-
diencia civil parten de la convicción de la ineficacia de los modos jurídicos
ordinarios para obtener el éxito de sus objetivos y acuden a formas directas
y más incisivas para ganarse la opinión pública y provocar un cambio
normativo a favor de sus intereses.
El término "desobediencia civil" fue acuñado por primera vez en el escrito

del mismo titulo "civil desobedience", publicado después de la muerte de su autor, el
norteamericano H.D. Thoreau (1,817 - 1,862) quien se negó a pagar los impuestos
de su Estado por entender que el destino de éstos era la subvención de actividades
reprobables. Quizás el más conocido practicante de la desobediencia civil haya sido
Gandhi (1869 - 1948) quien planteó la necesidad de una resistencia, pasiva (non
228
Ibidem.
violent resistance), y de la no cooperación frente al dominio británico en la India. El

ejemplo de Gahndi lo siguieron posteriormente otros líderes de pueblos marginados y
oprimidos. Pervive el ejemplo de Luther King, líder de los negros norteamericanos.
3) La Objeción de Conciencia. Esta, a diferencia de las anteriores, presenta
una mayor concreción subjetiva y material; es la negación de la obediencia a
las normas de un individuo en determinada materia por imperativos de
conciencia. Jurídicamente, la objeción de conciencia se puede definir como
la excepcionabilidad de la aplicación de las normas en determinados
supuestos por motivos de conciencia. La objeción no pretende directamente
la supresión de la norma, sino su no aplicación en determinados supuestos;
lo que pretende es substituir las obligaciones legales por otras distintas,
incluso más gravosas, compatibles con la conciencia ética del objetante.
El objetante, a diferencia del desobediente civil, no busca influir en la
opinión pública, ni utiliza el procedimiento de la pública manifestación de
sus objetivos. Sin embargo, la acción organizada de un grupo de objetantes
puede asumir en un momento dado los caracteres de la desobediencia civil.
En este supuesto se está en presencia de una desobediencia civil como
forma de resistencia organizada y colectiva construida sobre la actividad
previa y privada de los objetantes.
A diferencia de otras formas de desobediencia a las normas, la objeción
de conciencia es una institución incorporada a los ordenamientos jurídicos,
como en España. La inserción de la objeción de conciencia en los
ordenamientos jurídicos se produce de un modo paulatino y sectorial; la
obligación de la prestación del servicio en armas y la cooperación en los
medios de comunicación social contrarios ideológicamente al objetante son
los supuestos regulares susceptibles hoy día de una objeción conforme a
Derecho. A ellos se añaden los casos del ejercicio profesional en materias
despenalizada (por ejemplo, la práctica médica, del aborto). En estos casos,
el Derecho enmarca la práctica de la objeción en unos límites racionales con
el objeto de impedir el fraude de ley y la falsa conciencia sin violentar las
conciencias individuales.
Diferencias entre estas instituciones.
En la resistencia al Derecho, el fin es el cambio brusco del orden y orga-
nización del Estado; afecta el orden constitucional y a la propia existencia del
gobierno. Es el procedimiento político que persigue un fin más ambicioso, pues se
trata de cambiar el estado de cosas, el Derecho del Estado y la forma de gobierno;
hay una intencionalidad de sustituir un Derecho por otro mediante un cambio polí-
tico fundamental. Para algunos, la resistencia al Derecho se identifica con la
revolución política o la desobediencia revolucionaria. En efecto, la resistencia al
Derecho es la forma revolucionaria de oposición a la legalidad vigente; es una
institución básicamente fuera del orden constituido.
La desobediencia civil, por razón de la finalidad, pretende un cambio

legislativo que afecta a una o varias normas del ordenamiento jurídico y/o el cambio
de una determinada línea gubernamental.
En cambio la objeción de conciencia, más que un cambio de las normas del
Estado, persigue la excepción del cumplimiento de ciertas normas por impera-tivos
de conciencia. El objetante no suele oponerse al precepto de la norma obje-tada; lo
único que pretende es que tal precepto se excepcione en su caso, por sufrir en su
propia conciencia una contradicción entre el deber jurídico y el deber moral, y
admite gustoso desarrollo una obligación alternativa.
Es decir, que por razón de la causa final, se distinguen, respectivamente, la
resistencia al Derecho, la desobediencia civil y la objeción de conciencia, en el
sentido de que la primera pretende la ruptura del ordenamiento constitucional o de
la política gubernamental; la segunda, el cambio legislativo o de la acción ejecutiva
sectoriales; y la tercera, la excepción del cumplimiento de las normas.
Por razón de la forma, en la resistencia al Derecho y en la desobediencia
civil hay una pública manifestación de actos, por que se pretende involucrar a la
sociedad en general en los objetivos pretendidos. En el primer caso, se busca el
apoyo de la sociedad o de determinados sectores de la sociedad para hacer posible el
triunfo de la revolución; en el segundo supuesto, se quiere despertar la conciencia
adormecida de la sociedad para que haga suyos los razonamientos de la
desobediencia, para que conozca la existencia de sus situaciones injustas, presumi-
blemente encubiertas o interpretadas de otra manera por los poderes públicos. La
publicidad es especialmente relevante y definitoria de la desobediencia civil. En
cambio, en la objeción de conciencia, la publicidad está ausente; si llega es acceso-
riamente, no porque se la pretenda intencionalmente. La objeción es un acto priva-
do, un acto de conciencia; el objetante sufre por verse obligado a objetar, y si
interviene públicamente manifestando las razones de su objeción es básicamente por
solidaridad con sus compañeros afectados por el mismo problema.
Desde el punto de vista procedimental, la objeción de conciencia es pasiva al
igual que la desobediencia civil, mientras que el Derecho de resistencia se lleva a
cabo de una manera activa y violenta. La desobediencia civil presenta dudas en
cuanto a ser un procedimiento pasivo y no violento; la desobediencia civil materia-
lizada en plantes en las vías públicas suele terminar con frecuencia en
enfrentamientos con las fuerzas de seguridad, no porque los desobedientes lo deseen,
sino por la lógica de los hechos y acontecimientos.
GUIA DE ESTUDIO / UNIDAD IV.

OBJETIVOS.
a. Analizar el tema del deber jurídico a la luz de la teoría de la norma jurídica

en su aspecto estructural, así como en relación directa con las
características de la validez formal y la legitimidad.
b. Estudiar y comparar las doctrinas que establecen la identificacion y la
independencia, respectivamente, entre deber jurídico y deber moral.
c. Estudiar y valorar las formas de desobediencia a las normas como negación
del deber jurídico, tomando como referencia los criterios iusaxiológicos y
iuspositivistas.
- Destaque el concepto de deber jurídico.
- Al estudiar el binomio deber jurídico- derecho subjetivo, recuerde los cono-
cimientos adquiridos en la primera unidad, de manera especial, el análisis
hecho en torno al segundo elemento estructural de la norma jurídica (es
decir, la disposición jurídica).
- Doctrinas fundamentales sobre el estudio del deber jurídico.

- Valore la doctrina que identifica el deber jurídico con el deber moral. Adopte
su propia conclusión.
- Preste atención a la tesis de la independencia entre ambos deberes. Fíjese
bien que de un lado se habla de exigibilidad, y del otro, de inexigibilidad.
Recuerde la diferencia que ya hemos establecido entre normas morales y
normas jurídicas, específicamente en cuanto a la incoercibilidad de las
primeras y a la coercibilidad de las segundas.
- Deténgase en el análisis hecho por el profesor García Máynez en el sentido
de que "toda obligación restringe la libertad jurídica del obligado". El estu-
dio de este análisis y de los axiomas señalados a continuación, tiene suma
importancia para todo hombre de leyes. Después de estudiar y analizar lo
anterior, consulte el arto. 32 de la Constitución Política vigente de nuestro
país, y compare el contenido de dicho artículo con el análisis científico
precitado.
- Lea el tema alusivo a las tesis que versan sobre los destinatarios de las
normas jurídicas. Elabore un cuadro sinóptico.
- La negación del deber jurídico.

- Lea con detenimiento la intruducción al tema.
- ¿Cuáles son las formas de desobediencia a las normas?. ¿Cuál de ellas viene
a constituir la formulación doctrinal más antigua?.
- ¿Qué papel desempeña Tomas de Aquino en el derecho de resistencia?.
- ¿Cuál era fundamento de Tomas de Aquino para sustentar la defensa de la
licitud de la resistencia a las disposiciones injustas de los príncipes?.
Lea el tema de la desobediencia civil, y diga:
- ¿Cuál es su objetivo y finalidad?.

- ¿En qué consiste la objeción de conciencia en tanto forma de desobediencia
a las normas?. Explique su definición jurídica.
- ¿Cuál es la pretención real de esta institución?.
- Analice los supuestos de objeción de conciencia.
- Preste atención a las difernecias entre estas tres instituciones. Debe buscar
ejemplos para cada una de ellas.
UNIDAD V
DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL229
Principales doctrinas acerca de la distinción entre

Derecho Real y Derecho Personal.
I) Teoría Clásica o Dualista (Escuela Exegética)
II) Teoría Monista de la equiparación del Derecho Personal al Derecho

Real. (Gaudemet y Gazin).
III) Teoría Monista de la equiparación del Derecho Real a un Derecho
Personal correlativo de una obligación universal negativa (Planiol)
I) Teoría de la Escuela Exegética. (Teoría Clásica o Dualista) Uno de los

más destacados representantes de dicha Escuela es el jurista Baudry-
Lacantinerie.
Análisis de la distinción hecha por la Escuela Exegética.
Esta Escuela dice que existe una irreductible oposición entre las dos clases de
derechos (de ahí el nombre de "dualista").
Dice Baudry-Lacantinerie, que los derechos que forman el elemento activo
del patrimonio, se dividen en reales y personales. Derecho real es el que se ejercita
en forma inmediata sobre una cosa. Es una facultad en virtud de la cual aquélla nos
pertenece, ya en su totalidad, ya en ciertos respectos, según que se tenga sobre la
229
Estas notas las hemos compilado principalmente de las
obras de Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del
Derecho, y de Abelardo Torré, Introducción al Derecho.
misma un derecho de propiedad o alguno de sus desmembramientos, como las

servidumbres o el usufructo230.
Si se analiza la relación jurídica a que da origen un derecho real, la misma
consta de dos elementos: a) el titular del derecho, por ejemplo, el propietario; b) el
objeto del derecho, la cosa sobre la cual se ejerce la facultad jurídica. En este caso,
la relación sujeto-objeto es inmediata. El derechohabiente (o titular del derecho
real) puede obtener directamente de la cosa, sin necesidad de recurrir a interme-
diario alguno, todas o parte de las ventajas que es susceptibles de producir. La
inmediatez del vínculo explica el nombre de derecho real que se ha dado a las
facultades de esta especie (res= cosa).
El derecho real pertenece a la clase de los derechos absolutos. La ley impone
a todo el mundo la obligación de respetar su ejercicio. Por ello se ha dicho que en la
relación a que da nacimiento hay un número indefinido de sujetos pasivos, pero esta
obligación negativa, es decir, el deber que todos tienen de no impedir al titular que
ejercita su derecho, no merece ser tomado en cuenta, porque no es posible estimarla
pecuniariamente(...)
Baudry-Lacantinerie divide los derechos reales en principales y accesorios.
Los primeros tienen existencia independiente, como la propiedad o el

usufructo; los segundos sólo se conciben en conexión con un derecho principal,
como la hipoteca, o la prenda en relación con un derecho de crédito.
Por otro lado, los derechos personales se manifiestan en una relación
jurídica más compleja, en la cual existen tres (3) términos: a) El derechohabiente,
acreedor (creditor) o sujeto activo de la relación; b) El obligado; deudor (debitor)o
sujeto pasivo; c) El objeto de la obligación, que consiste, ya en un hecho positivo, ya
en la prestación de una cosa, ya en una abstención.
Entonces, según lo antedicho, el derecho de crédito (o personal) puede
definirse como la facultad en virtud de la cual una persona, llamada acreedor, puede
exigir de otra, denominada deudor, un hecho, una abstención o la entrega de una
cosa.
En el caso de los derecho de crédito (o personales), la relación entre el
sujeto activo y el pasivo es directa, pero la que existe entre el acreedor y el
objeto es mediata o indirecta. En otros términos, el acreedor no puede obtener por
sí mismo, del objeto de su derecho, las ventajas que este implica, sino que tiene que
230
Recuérdese que al analizar en la unidad III "El Derecho
Subjetivo", estudiamos en síntesis las facultades jurídicas de los
derechos reales (servidumbres, usufructo, propiedad, hipoteca, etc.). En
los cursos respectivos de Derecho Civil se estudiarán con rigurosa
sistematicidad.
recurrir al deudor. Así por ejemplo, si a "X" persona se le presta una suma
determinada de dinero, el acreedor tendrá que dirigirse al deudor para obtener la
devolución de lo prestado. En cambio, si una persona es dueña de una cosa, no es
necesario acudir a nadie para usarla o disponer de ella.
Otra diferencia consiste, como antes se ha dicho, en que los derechos
reales valen erga omnes, es decir, frente a todos; en tanto que los personales son
relativos.
En cuanto al objeto, también se diferencian. Así, el derecho real recae sobre
una cosa; en tanto que el de crédito (o personal) puede tener por objeto la
prestación de una cosa, un hecho positivo o una abstención. También, el derecho
real se refiere a una cosa individualmente determinada, mientras que el de crédito (o
personal) puede recaer sobre un objeto determinado sólo en género, no en especie,
(por ejemplo, cuando "A" vende a "B: 100 Kg de café de tal o cual clase).
II) Teoría Monista de la equiparación del Derecho Personal al Derecho

Real (Gaudemet, Gazin). Gaudemet sostiene en una tesis sobre el
problema de la cesión de deudas, que el derecho personal no es derecho
sobre las personas o frente a ellas, sino facultad sobre los bienes ( ius ad
rem), y que la única diferencia entre ambos derechos consiste en que en el
caso del derecho real, la facultad se ejerce exclusivamente sobre una cosa
determinada, mientras que el personal recae sobre una colectividad de
bienes. Esta idea se funda en el principio de que el deudor responde de sus
obligaciones con todo su patrimonio.
Gazin expone su teoría así: "el derecho real es una relación establecida
entre una persona como sujeto activo y todas las demás como sujetos pasivos.
El personal es, podría decirse, un derecho real indeterminado en cuanto al
objeto en que recae. Sucede así, aun cuando la obligación estribe en entregar
una cosa mueble específicamente determinada, ya que, en caso de incumplimiento, la
obligación de dar o de hacer conviértese en pecuniaria".
Críticas.
En cuanto a la primera definición, critica García Máynez231, que Gazin

confunde el derecho real con la relación en que éste se manifiesta. Los derechos
subjetivos no son vínculos jurídicos, sino términos de ellos.
En la que atañe al concepto de derecho personal, Gazin incide, como
Gaudemet, en otro yerro232. Es cierto que el deudor debe responder con todos sus
bienes, de los compromisos que ha contraído; pero la facultad otorgada al acreedor
231
Op. cit.
de exigir que, en caso de incumplimiento se haga efectivo su crédito en el

patrimonio del obligado, es distinta del derecho personal. Para hacer efectiva la
garantía, el derechohabiente tiene que recurrir a los órganos jurisdiccionales. Y aún
cuando obtenga una sentencia favorable, no en todo caso puede pretender que se
ejecute en bienes del demandado. Si el deudor cumple voluntariamente con la
sentencia, no llega a actualizarse el derecho de pedir que se decrete un embargo en su
contra, ni existe la facultad de reclamar que sus bienes sean vendidos y con el
producto del remate se pague al acreedor. Entonces, la tesis de Gaudemet y Gazin es
inaceptable, ya que se basa en la confusión de varios derechos independientes entre
si. Gaudemet llega incluso a afirmar, que en el caso del derecho de crédito, no es el
deudor quien debe al acreedor, "sino el patrimonio quien debe al patrimonio", en
cuanto las partes son solamente los representantes jurídicos de sus bienes. Pero una
cosa no puede ser sujeto de derechos, o hacerse representar jurídicamente, igual que
las personas. Gaudemet y Gazin olvidan que las relaciones jurídicas se resuelven en
derechos y deberes, y en consecuencia, sólo las personas son capaces de intervenir en
ellas.
Ahora, no se puede explicar con esta concepción ( ya que Gazin rechaza la
Teoría de Aubry y Rau de que un individuo que carece de bienes sólo posee,
como dice Demogue, un "patrimonio potencial", es decir, la capacidad o
posibilidad de adquirir un patrimonio) cómo una persona semejante, sin dinero,
pueda obligarse, si la obligación recae sobre los bienes.
III) Teoría Monista de la Equiparación del Derecho Real a un Derecho Personal

correlativo de una obligación universal negativa (Planiol). Según el jurista
Francés Marcel Planiol, todo derechos privado subjetivo es una facultad
correlativa de obligaciones personales. Planiol niega enfáticamente la
posibilidad de que entre una persona y una cosa haya relaciones jurídicas, y
combate la teoría de la Escuela Exegética diciendo que más o menos la
definición corriente del derecho real, es ésta: el derecho es real, cuando una
cosa se encuentra sometida, completa o parcialmente, al poder de una
persona, en virtud de una relación inmediata, oponible a todo el mundo.
Esta definición implica, como nota esencial del derecho real, la creación de
un vínculo entre un sujeto y una cosa. Esto significa, que en todo derecho real, no
hay intermediario entre el titular de la facultad y la cosa sobre la que el derecho
recae. Si una persona es propietaria de una casa,tiene el derecho de habitarla, y para
el ejercicio del mismo, no necesita de otra persona. Otra cosa sería si sólo fuese
arrendataria, ya que no tendría sobre el inmueble ningún derecho de propiedad; sería
sólo un acreedor de su propietario quien estaría obligado a procurarle el goce de
aquél (...).
232
Op. cit., loc. cit.
Este análisis - sigue diciendo Planiol233 - del derecho real explica bastante
bien las apariencias, ya que proporciona una idea del mismo que se adapta satis-
factoriamente a las necesidades de la práctica. Tiene un aspecto claro y simple,
porque ofrece una visión concreta de la propiedad y demás derechos reales; muestra
al propietario o al usufructuario en posesión de sus bienes, respetados por todos en
el goce de estos, sin necesidad de pedir nada a nadie. Empero, en el fondo, la
concepción aludida es falsa. La relación directa es un hecho, llamado posesión, y
estriba en la posibilidad de detentar la cosa y servirse de ella como dueño. Entre una
persona y una cosa no puede existir un vínculo jurídico; semejante relación carecería
de sentido. Por definición, todo derecho es un vínculo entre personas. Es éste un
axioma inquebrantable, la verdad elemental en que se funda toda la ciencia del
Derecho. En otros términos; el derecho real, como todos los demás, tiene
necesariamente un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. La definición clásica
comete el error de suprimir al sujeto pasivo y limitarse a los otros dos términos, al
declarar que el derecho real es solamente la relación entre el sujeto activo y el objeto
de su derecho, la cosa poseída. (...)
En la relación jurídica en que el derecho real se manifiesta hay, como en
todo vínculo de esta clase, dos términos: el titular y todas las demás personas, a
quienes la ley impone la obligación de abstenerse de cualquier acto que impida o
estorbe al derechohabiente el ejercicio de las facultades de que dispone. El derecho
real es correlativo de una obligación negativa universal (...) Mientras los obligados
cumplen con su deber, la relación jurídica entre el titular y las demás personas pasa
inadvertida; pero se hace visible en el momento en que alguna de ellas perturba al
derechohabiente. Este puede, en tal hipótesis, rechazar la intromisión o el ataque, y
la razón de que esté facultado para hacerlo radica en la existencia del nexo
obligatorio.
Dice Planiol, que los derechos reales no son las únicas relaciones
obligatorias que comprenden como sujetos pasivos a todos los hombres, excepción
hecha del sujeto activo. Existen muchas obligaciones legales establecidas de pleno
derecho entre las personas, que se caracterizan por ser universales en su aspecto
pasivo, como los derechos reales. Para mayor semejanza, dichas obligaciones
legales tiene un objeto negativo; como el derecho real en su aspecto pasivo, imponen
sólo una abstención. Entre ellas se encuentran las obligaciones de respetar la vida, el
honor y la salud de terceros. Estas relaciones obligatorias tienen como acreedor a un
solo sujeto. La analogía es sorprendente. La vida y el honor son bienes garantizados
de la misma manera que la propiedad de las cosas, por medio de una obligación
universal negativa, establecida en nuestro provecho. Son los derechos llamados
absolutos para formar una clase única que abarca a los reales y se opone con tal
233
Op. cit., loc. cit.
nombre a los de crédito o personales, que no son sino derechos relativos, oponibles
solamente a uno o varios sujetos.
Las ideas anteriormente expuestas se pueden resumir así:
a) El derecho de crédito o personal es una facultad correlativa de obligaciones

especiales. Existe frente a uno o varios sujetos individualmente determi-
nados. A contrario sensu el derecho real es correlativo de una obligación
universal de respeto. Es decir: el personal es relativo; el real, absoluto.
b) La obligación que corresponde al derecho real no implica una restricción de

las facultades naturales o legales de los obligados, ni significa para ellos un
sacrificio económico .Por el contrario, el deber correspondiente al derecho
personal significa en todo caso, una merma de las facultades del deudor.
Siempre se traduce en la prestación de una cosa, en un hecho positivo o en
una abstención que, a diferencia del simple deber de respeto, restringe en
alguna forma los derechos del sujeto pasivo. Tal obligación, además de
impedirle algo que en otro caso podría realizar, representa un valor
negativo en su patrimonio.
c) El Derecho real implica la existencia de una cosa determinada; no se

concebirían la propiedad, el usufructo ni los demás derechos reales sobre
una cosa que no tuviera tal carácter.
Por el contrario, la que forma el objeto de la prestación a que un deudor está

obligado, puede designarse señalando solamente su cantidad y naturaleza, por
ejemplo, entrega de 1,000 Kilos de carbón. Es decir, se halla determinada in genere,
y no in specie, o sea, su objeto es un género y no una cosa. Esta diferencia se explica
fácilmente porque el derecho real tiene siempre, por objeto, garantizar el hecho de la
posesión, que es algo concreto y no puede existir sino sobre cosas determinadas.
Juicio critico234. El Doctor Eduardo García Máynez considera que de
todas las teorías expuestas, sólo la de Planiol es acertada o verdadera, pues la
concepción del derecho real como vínculo jurídico entre una persona, sujeto activo y
una cosa, objeto del derecho, es falsa. Toda relación jurídica se resuelve en facul-
tades y deberes; por ende, una cosa no puede formar parte de aquélla. Derechos y
deberes los tienen sólo las personas. Estrictamente hablando, el "objeto de una
obligación" no es la cosa material que eventualmente debe ser suministrada por el
deudor (por ejemplo, lo cambiado en el caso del contrato de permuta) sino la
obligación de entregar aquélla. El objeto del derecho (así llamado por los franceses)
234
Ibidem.
tampoco es la cosa de que el titular puede disponer o disfrutar (derecho real), o la

que está facultado para exigir de otra persona (derecho de crédito); es la facultad
misma, es decir, la posibilidad de hacer o no hacer lícitamente algo.
Planiol- criticando la concepción tradicional de los derechos reales y la tesis

de Gaudemet y Gazin- dice que el hecho de que el deudor responda con todos sus
bienes de las obligaciones que ha contraído, no significa que los derechos
correlativos sean derechos contra los bienes. La facultad del acreedor corresponde a
un deber del deudor. Y esta obligación no debe ser confundida con las garantías que
la ley concede al acreedor, como tampoco debe confundirse la facultad correlativa
(derecho a la prestación) con el derecho que el acreedor puede ejercitar, en el
supuesto de que el obligado no cumpla (derecho de acción).
García Máynez da su propia definición de "Derecho de crédito" (o

personal), diciendo que es la facultad que una persona, llamada acreedor, tiene de
exigir de otra, llamada deudor, un hecho, una abstención o la entrega de una cosa.
En cuanto al "Derecho real", lo define como la facultad -correlativa de un

deber general de respeto- que una persona tiene de obtener directamente de una cosa
todas o parte de las ventajas que ésta es susceptibles de producir, (por ejemplo, el
derecho de propiedad)235.
UNIDAD V
GUIA DE ESTUDIO
OBJETIVOS
a. Analizar las principales doctrinas que tratan de establecer la diferenciación
entre Derecho Real y Derecho Personal.
b. Valorar las críticas hechas al respecto.
- Siga la lectura del Compendio y conteste el siguiente cuestionario. Puede

ampliar en las obras de los profesores García Máynez y Torré.
- ¿Cuál es el planteamiento del jurista francés Baudry-Lacantinerie en torno
al tema?.
235
Ibidem.
- Gaudemet habla de la diferencia entre ambos derechos. Nótese bien que tal
noción se basa en el principio de que el deudor responde de sus obligaciones
con todo su patrimonio,
- Igual que Gaudemet, Gazin incurre en otro yerro. Haga un análisis de esta
posición.
- ¿Por qué se afirma que la tesis de Gaudemet y Gazin es inaceptable?.
- Tesis de Marcel Planiol. Este autor comienza criticando la tesis de la
Escuela Exegética, y con posterioridad expone sus ideas.
- ¿Cuál es el significado de la expresión "el hombre es un patrimonio en
potencia"?.
- Preste atención al juicio crítico vertido por el profesor García Máynez.
- Analice la afirmación de Planiol, al criticar la Teoría Clásica y la Tesis de
Gaudemet y Gazin.
- El profesor García Máynez da sus propias definiciones de Derecho Personal
y Derecho Real. Analícelas y reténgalas.
UNIDAD VI
EL DERECHO DE ACCIóN236.
Cuando se estudie la asignatura "Teoría General del Proceso", se retomará este

tema pero ya bajo la óptica procesal.
El Régimen de la Autodefensa.
En las organizaciones sociales primitivas, la reacción contra el entuerto (o
agravio, injuria) era asunto puramente privado. En consecuencia, a los particulares
correspondía la facultad de defender su derecho, repelar los ataques dirigidos en su
contra, y conseguir por todos los medios, el restablecimiento de las cosas a su
estado anterior, cuando la violación se había consumado. Esta etapa era conocida
con el nombre de "régimen de autodefensa". donde el poder público no intervenía
en la tutela y el restablecimiento del derecho, pues el sujeto amenazado u ofendido
reacciona violentamente, a fin de desviar la amenaza o vengar la ofensa recibida. Es
decir, la fuerza es el único medio para salvaguardar sus intereses. Además, la
determinación del carácter jurídico o antijurídico de cualquier proceder, queda al
arbitrio de los particulares, convirtiéndose así el presunto agraviado, en juez y parte,
reduciéndose a cuestión de fuerza la solución de los conflictos, y donde la fuerza
física, en vez de estar al servicio del Derecho, éste último se encontraba a merced de
aquélla. Esta razón es la que condujo al "Poder público" a intervenir en la litis, a fin
de limitar la venganza privada y buscar soluciones objetivas. Primeramente
introdujo algunas restricciones al desagravio individual, apareciendo entonces el
Talión237 como forma moderada de la venganza. Después, procuró desempeñar el
papel de árbitro o conciliador para substituir la lucha individual por una compo-
sición amigable. Y por último, fue reservando paulatinamente para sí la solución
directa del conflicto.
236
Esta unidad se ha tomado de la obra de Don Eduardo
García Máynez: Introducción al Estudio del Derecho.
237
El talión ya vino a representar un avance en la
administración de justicia de la época. Para ampliar sobre las leyes
del talión, consúltese principalmente en la Biblia (cualquiera
versión) en al Antiguo Testamento, el Libro del Deuteronomio (que
significa "segunda ley" o "repetición de la ley") ley contra los
testigos falsos, leyes contra la castidad; otras leyes, etc. En este
libro se hace una especie de repaso o recordación por Moisés al
pueblo antes de la entrada en la Tierra prometida, de la Ley
recibida en el Sinaí.
De este modo se llegó al principio según el cual la defensa privada es sólo

caso de excepción, en tanto que la regla está constituida por la solución oficial de los
litigios, a través de la función jurisdiccional.
La Función Jurisdiccional. Esta aparece, cuando la solución de las

controversias, y en general, la tutela del Derecho se encomienda al poder público, y
resulta de la substitución de la actividad de los particulares por la del Estado, en la
aplicación del Derecho objetivo a casos concretos. Es decir, que ya el pretensor no
puede hacerse justicia por su propia mano, sino que tiene que ocurrir a los órganos
jurisdiccionales, a fin de que determine si las facultades que el reclamante se
atribuye existen realmente, y en caso necesario, ordenen su satisfacción, incluso por
medios coactivos.
Según García Máynez238, la función jurisdiccional puede definirse como la
aplicación de normas jurídicas (sean éstas generales o abstractas, e individua-
lizadas) a casos concretos, aplicación que obliga a los particulares y puede hacerse
efectiva aún contra su voluntad.
Debido a que la función jurisdiccional se orienta hacia la protección de
derechos subjetivos de los particulares, se ha sentado el principio de que el aparato
jurisdiccional sólo puede moverse a instancia de las partes. La función de juzgar es
para dichos órganos, un deber jurídico, correlativo de una facultad concedida por el
Derecho objetivo a los particulares, y en ocasiones, a otros órganos del Estado,
como en el caso de la acción penal cuando se trata de delitos que se persiguen de
oficio. Para que la obligación de juzgar se actualice, es indispensable, de acuerdo
con los principios de la técnica procesal moderna, que se demande la observancia de
aquélla, por ejercicio del Derecho de acción, que consiste en la facultad de pedir de
los órganos jurisdiccionales la aplicación de las normas jurídicas a casos concretos,
ya sea con el propósito de esclarecer una situación jurídica dudosa, ya con el de
declarar la existencia de una obligación, y en caso necesario, hacerla efectiva.
Principales Teorías acerca del Derecho de Acción.

El punto central del debate, en cuento a la esencia del Derecho de Acción,
consiste en determinar si éste es independiente del substantivo (derecho a la
prestación) o por el contrario, se trata de un mismo Derecho, considerado desde dos
puntos de vista distintos.
Teoría de Nicolás Coviello. Los juristas contemporáneos no aceptan con

unanimidad la tesis de la autonomía de la acción. Nicolás Coviello es uno de sus
principales adversarios.
238
Op. cit., loc. cit.
Según Coviello, la acción se define como "la facultad de invocar la auto-

ridad del Estado para la defensa de un derecho". Pero se hace necesario distinguir la
acción como potencialidad y como actuación. Como potencialidad, se confunde con
el derecho subjetivo y casi pasa inadvertida; como actuación, se destaca con tanta
claridad, que parece tener vida propia, ya que la defensa del derecho amenazado o
violado es necesaria.
La acción no posee existencia independiente, sino que es simple función del
derecho subjetivo. Tal es, en el estadio potencial, en que ninguno podría ver en ella
una entidad distinta del derecho; constituye un elemento del mismo, forma parte de
su contenido, pero nada más. Tan cierto es esto, que algunos han hecho derivar el
nacimiento de la acción de la violación del derecho. En el segundo estadio, también
la acción es la misma facultad abstracta que se determina y concreta; por tanto, ni
siquiera puede verse en ella un nuevo derecho.
La acción no puede ser considerada como derecho accesorio, ya que ello

equivaldría a destruir el concepto mismo del derecho subjetivo. Es decir, si fuese
derecho distinto del material o sustantivo, este último carecería de toda garantía.
La acción también puede estudiarse desde un punto de vista puramente
formal, en cuyo caso equivale a la invocación efectiva de la autoridad del Estado,
para la protección de determinado derecho. Dice Coviello, que si se toma la palabra
en este sentido, la acción no puede ser vista ni como elemento del Derecho ni como
derecho autónomo, sino como mero hecho. Es decir, puede existir la acción de hecho,
sin que exista el derecho de obrar.
Para el Derecho Civil, la acción es un elemento del Derecho, que sólo se
destaca cuando éste es amenazado o violado; en cambio, desde el punto de vista
procesal, la acción es un mero hecho: el ejercicio de la facultad jurídica. Ahora, si el
juez descubre que el derecho no existe, tiene la obligación de declarar que la acción
es infundada.
Hans Kelsen llega a conclusiones muy semejantes a las de Coviello.
Teoría de la Autonomía del Derecho de Acción.
Según la Teoría más generalmente aceptada por los procesalistas

contemporáneos, el derecho de acción es distinto o independiente del derecho
sustantivo o derecho a la prestación. Esta autonomía se debe a las siguientes
razones:
1) Hay casos en que existe la acción sin un derecho material, o viceversa;
2) El derecho de acción es correlativo de un deber del Estado

(denominado"Obligación Jurisdiccional");
3) Como corolario de lo anterior, el derecho de acción es público, en tanto que

el derecho material, tiene generalmente carácter privado.
Análisis de estas afirmaciones.

Existe la acción sin un derecho material, o viceversa. Aquí las facultades
correlativas de las obligaciones naturales no pueden hacerse efectivas por medio de
una acción, aunque sean auténticos derechos subjetivos, porque el pretensor puede
legalmente exigir el cumplimiento de los correspondientes deberes, no ante los
tribunales, pero sí por otros medios lícitos. Además, si el deudor paga, el pago está
bien hecho, y no cabe ejercitar una acción en repetición de lo indebido.
Según la terminología de Radbruch, la diferencia entre obligaciones natu-
rales y obligaciones éticas estriba en que las segundas son deberes, pura y simple-
mente, en tanto que las primeras tiene el carácter de una deuda para con el titular del
derecho correlativo. El acreedor tiene sólo el derecho a la prestación, más no por
ello carece de ciertos medios para conseguir que el deudor cumpla (...). Por ejemplo,
los medios de que el ganancioso dispone para conseguir el pago de una deuda de
juego. Además, quien ha perdido no considera su obligación como un deber moral,
ni ve en el pago una simple liberalidad para con el acreedor, sino la observancia de
un deber jurídico. Sólo dentro de una concepción positivista puede hacerse depender
la existencia de un derecho de la posibilidad de emplear la coacción pública contra
el deudor. Moralmente, no es concebible la observancia forzada de un deber. Cuando
el deber moral es acatado de manera no espontánea, la acción pierde todo sentido
ético.
De aquí que el pago no voluntario de una deuda de juego no represente
nunca el cumplimiento de obligaciones morales. En cambio, no existe dificultad en
considerarlo como observancia de una obligación jurídica. El error radica en creer
que la coercibilidad del derecho puede únicamente manifestarse a través del ejercicio
de una acción.
Para sostener que las obligaciones naturales no son jurídicas, algunos juris-
tas invocan razones con poca consistencia. Así, el profesor Guillermo Moreira
arguye que en este caso no hay vínculo jurídico entre acreedor y deudor, porque el
primero no puede constreñir al segundo a que la cumpla; y si la ley prohíbe la acción
en repetición de lo indebido, es porque considera conveniente no destruir un hecho
consumado. Las obligaciones naturales, según el profesor Moreira, serían relaciones
de hecho de las que derivan ciertas consecuencias de Derecho, que en parte
coinciden con las que implican las obligaciones civiles.
El autor Dos Reis replica, que si las obligaciones naturales son relaciones
de hecho de las que nacen consecuencias normativas, no se entiende por qué se les
niega el carácter de obligaciones jurídicas, yo que aún cuando difieren de las civiles,
también se distinguen de las puramente morales o de conciencia. Y si producen
bilateralmente sus efectos, se les debe incluir entre las jurídicas, aunque como
obligaciones imperfectas.
Hasta aquí se ha demostrado -dice García Máynez239- cómo el derecho a la
prestación puede existir desligado del de acción.
Ahora se analizará el caso en que ocurra lo contrario (es decir, cuando hay
acción, sin un Derecho material).
En las acciones de simple apreciación, o declarativas, no encontramos el
derecho a una prestación determinada, pero sí, la otra facultad jurídica.
En estos casos, el actor no pretende tener un derecho substantivo correla-
tivo de una obligación del demandado, sino que recurre a los órganos juris-
diccionales para que ponga fin a una situación de incertidumbre, declarando si existe
un determinado derecho; si el promovente tiene o no cierta obligación, o si en un
titulo o hecho concurren tales o cuales requisitos de legalidad.
La apreciación que se pide al juez -dice Dos Reis240- puede ser positiva, que
se declare, por ejemplo, que un título es auténtico; o negativa, que se establezca,
verbigracia, que el actor no está obligado a pagar determinada cantidad o que no es
padre de un individuo que pretende ser su hijo.
En todas estas hipótesis, el actor no afirma tener un derecho contra
alguien, sino que sólo pide una declaración judicial, positiva o negativa. En
consecuencia, hay acción, más no derecho material.
La autonomía del derecho de acción se encuentra más clara en el caso
de las "acciones infundadas". Así, si una persona presta a otra "X" cantidad de
dinero, y el deudor paga, pero, no obstante el mutuante presenta una demanda,
pidiendo se condene al mutuario a la devolución del dinero. En esta hipótesis se está
en presencia de una acción infundada si el mutuario o deudor ha cumplido con el
contrato; el juez tiene que emitir un fallo absolutorio. El mutuante (demandante)
ejercita el derecho de acción, ya que pone en movimiento a los órganos jurisdiccio-
nales y logra de ellos la realización de la tarea que les es propia; más al demandar,
no tiene derecho a ninguna prestación. Aquí se advierte claramente la índole de la
acción. Lo que en realidad se pide es el desempeño de la función jurisdiccional; y el
deber correlativo queda cumplido cuando se resuelve que la acción es infundada, es
decir, que no existe el derecho sustantivo invocado por el actor, Sostener que en tal
supuesto el ejercicio de la acción no corresponde a ningún derecho, no es correcto,
porque la presentación de la demanda actualiza el deber jurisdiccional. Esta
obligación es jurídica, y por ende, término de una relación que en su aspecto activo
se traduce en una facultad normativa: el Derecho de acción.
239
Ibidem.
240
El derecho de acción es, en todo caso, correlativo del deber jurisdiccional, y

tiene por tanto, índole pública.
En cambio, el derecho sustantivo o derecho a la prestación, puede ser
privado. Así, en el ejemplo del contrato de mutuo (préstamo de dinero) el derecho del
mutuante frente al mutuatario es de carácter privado; mientras que el que ejercita al
demandar, es un derecho subjetivo público. El sujeto pasivo de la primera relación,
es un particular; el sujeto pasivo de la segunda, es el Estado.
Teoría de la acción como derecho abstracto.

Entre las doctrinas que defienden la idea de la autonomía de la acción, la
más importante es la sustentada por el alemán Degenkolb; por los italianos Alfredo y
Hugo Rocco; por él Húngaro Plosz; por el portugués Dos Reis, y por el mexicano
Vásquez de Mercado. Esta tesis es conocida como la teoría de la acción como
derecho abstracto. El análisis se hace a través de Hugo Rocco.
Dice Hugo Rocco, que "Se llama derecho de acción, el derecho de cada
ciudadano, como tal, de pretender del Estado el ejercicio de su actividad para la
satisfacción de los intereses amparados por el derecho"
Características del Derecho de Acción.
a) Es un derecho subjetivo público, porque es correlativo de una obligación

impuesta a los órganos jurisdiccionales del Estado, cuya actividad consiste
en aplicar normas generales a casos concretos, para la satisfacción y tutela
de los intereses que estas protegen.
b) Es relativo, porque corresponde a una obligación especial de una persona

individualmente determinada (es decir, el Estado, representado por sus
órganos.).
c) Es abstracto, ya que puede ser ejercitado por cualquier persona, aún

cuando no tenga un derecho material que hacer valer. No se trata de un
derecho frente al adversario, sino de una facultad correlativa de una
obligación estatal.
En consecuencia, es posible el ejercicio del derecho de acción por quien
afirma, indebidamente, ser titular de un derecho sustantivo, ya que la acción no es
derecho a obtener una sentencia favorable, como afirma Wach, sino simplemente
derecho a sentencia, o más exacto, derecho a pedir la prestación de la función
jurisdiccional. Dice Hugo Rocco, que esto ocurre en el proceso de declaración,
donde el interés que constituye el contenido del derecho de acción, consiste en
obtener del Estado la declaración de lo que es derecho en el caso concreto, y no de
uno u otro modo (...) La íntima razón de esa autonomía reside en la naturaleza
secundaria y abstracta del interés que forma el contenido substancial del derecho de
acción.
La circunstancia de que el derecho material eventualmente invocado por el
actor exista o no en un caso especial, es indiferente, porque basta la simple
protección, in abstracto, de ese derecho, para que la acción pueda ejercitarse.
Si "A" demanda a "Y" exigiendo el pago de "X" suma de dinero que éste
recibió en préstamo y devolvió oportunamente, no existe un derecho concreto de
"A" al pago de la suma ya entregada, pero sí un derecho de acción correlativo del
deber Estado de resolver si efectivamente debe reconocerse el derecho material que
el demandante se atribuye. La acción existe porque la ley protege, in abstracto, al
mutuante, como titular de un derecho de crédito contra el mutuatario.
Según la tesis de Rocco, el interés del acreedor en obtener del deudor el
pago de una cantidad determinada, es de primer grado; y es de segundo grado, el
interés de obtener la prestación de la función jurisdiccional, a fin de establecer si el
otro interés existe. Es decir, el derecho de acción es un medio para la realización de
los derechos substanciales que a través del proceso se pretende hacer efectivos.
El interés del derecho de acción es inmutable y único ya que tiende siempre
a la prestación de la función jurisdiccional, a diferencia de los derechos materiales
que son variables y múltiples.
También, el derecho de acción es ideal o inmaterial, ya que no posee conte-
nido pecuniario, sino que corresponde a cada ciudadano y se dirige a obtener una
prestación de Derecho Público, desprovista de carácter económico.
García Máynez241 acepta la doctrina de Alfredo y Hugo Rocco, con la
salvedad de la inclusión del concepto de interés en la definición del derecho de acción
estudiado; ello se debe a que los Rocco aceptan irrestrictamente la doctrina de
Rudolf Ihering sobre el derecho subjetivo, la cual fue criticada en su oportu-nidad.
Teoría del Derecho Concreto a Tutela Jurídica.

Según sus partidarios (Wach, Bulow, Hellwing, y otros autores alemanes; y
los Italianos Fadda, Simoncelli y Meuestrina), la acción no debe ser considerada
como un derecho abstracto correspondiente a cualquier sujeto por el simple hecho de
tener personalidad jurídica, sino que para que quepa hablar del derecho de acción, es
necesario un conjunto de requisitos tanto sustanciales como procesales, denominados
respectivamente, "condiciones de la acción" y "presupuestos procesales".
La acción sólo puede pertenecer a quien tiene una facultad de índole
material y es siempre derecho concreto a la tutela jurídica del Estado. Se trata de un
derecho subjetivo público, frente al cual se encuentra la obligación de los órganos
jurisdiccionales de prestar esa tutela mediante una sentencia favorable.
241
Ibidem.
A esta doctrina que concibe la acción como derecho a sentencia favorable,

puede equipararse el concepto de Bulow que ve en la acción un derecho a sentencia
justa. El derecho del ciudadano para con el Estado es el de obtener justicia ; y a ese
derecho corresponde la obligación estatal de administrarla mediante sentencia que
represente la aplicación verdadera y justa del derecho objetivo.
Objeciones hechas a las ideas de Bulow y Wach por la doctrina de la acción

como derecho abstracto:
a) La tesis de la acción como derecho concreto a tutela jurídica no explica el

caso en que la acción carece de fundamento, porque en tal hipótesis, la
sentencia debe ser absolutoria.
b) Hace depender indebidamente el derecho abstracto de acción, de la

existencia de la facultad jurídica material cuya tutela se busca. El derecho a
una sentencia favorable sólo nace al concluir la causa, o sea, cuando se han
aportado los elementos que permiten al juez formarse una convicción
favorable al demandante.
Los seguidores de la teoría del derecho concreto a tutela jurídica se
defienden de dichas objeciones afirmando que cuando las pretensiones del deman-
dante son infundadas, no hay en realidad un derecho de acción, sino un simple hecho
abusivo que el juez debe rechazar. Pero olvidan, que la prestación de la función
jurisdiccional es un deber para los jueces y tribunales, tenga o no el actor- además
del derecho de acción- el derecho a una prestación determinada.
La Relación Jurídica Procesal.

Antes se ha dicho que la acción es la facultad de pedir de los órganos
jurisdiccionales del Estado la aplicación del Derecho objetivo a casos concretos, ya
sea con el propósito de esclarecer una situación jurídica dudosa, ya con el de que se
declare la existencia de una determinada obligación y, en caso necesario, se haga
efectiva, aun en contra de la voluntad del obligado. Como toda facultad jurídica, el
derecho de acción supone la existencia de la obligación correlativa, que constituye el
contenido de la función jurisdiccional. En consecuencia, existe una relación jurídica
procesal, que en su aspecto activo, está representada por las facultades legales de las
partes frente a los órganos encargados de la jurisdicción y, en su aspecto pasivo, por
el deber jurisdiccional de dichos órganos.
Una de las características esenciales de la relación procesal es su

complejidad. Es compleja, porque no se agota en un solo vínculo normativo, sino
que se desenvuelve en una serie de relaciones de Derecho, constitutivas del proceso.
Los elementos principales del proceso en su "fase declarativa". son tres : a)
La demanda, que es un acto del demandante o actor; b) La defensa o contestación,
que corresponde al demandado; y c) La sentencia, que debe ser dictada por el Juez.
Tanto la demanda como la defensa o contestación tienden a un mismo fin:
la emisión de la sentencia, es decir, la aplicación del Derecho Objetivo al caso
singular, para el esclarecimiento de una situación jurídica incierta o controvertida.
Desde este punto de vista, actor y demandado persiguen, dentro del proceso, el
mismo propósito, y a fin de comprobarlo, se analizarán los nexos entre el actor y los
órganos jurisdiccionales, de una parte, y por la otra, los nexos entre los órganos
jurisdiccionales y el demandado.
La relación entre el demandante y el juez es conocida como relación jurídica

de acción; y la existencia entre el juez y el demandado se denomina rela-ción de
contradicción o de defensa. En ambas relaciones, el sujeto pasivo es el Estado, y los
sujetos activos, las partes, ya que frente al derecho subjetivo que el actor posee de
pedir la aplicación del Derecho Objetivo a casos concretos, para la consecuencia de
cualquiera de los mencionados fines, se encuentra el deber de dichos órganos de
desplegar su actividad jurisdiccional, y así mismo, frente al dere-cho de defensa del
demandando existe la obligación impuesta al juez de realizar su función específica.
GRAFICO DE LA RELACION JURIDICA PROCESAL.
Actor o demandante Demandado

┌───┐ (Sujetos Activos) ┌───┐
│ A ├───────────────────────────────────────┤ B │
└─┬─┘ └─┬─┘
└┐ ┌┘
└┐ ┌┘
└┐ ┌┘
└┐ ┌┘
└┐ ┌┘
└┐ ┌┘
└┐ ┌┘
└┐ ┌┘
└┐ ┌┘
└┐ ┌┘
└┐ ┌───┐ ┌┘
└ │ C │ ┘
└───┘
Juez
(Estado)
Sujeto Pasivo
A-C: Relación jurídica de acción
B-C: Relación de contradicción o de defensa
Dentro del proceso, entre la demanda y la sentencia se halla una serie, más
o menos complicada, de actos preparatorios del fallo. Este no surge de improviso.
El Derecho procesal objetivo, no permite que la sentencia sea dictada sino después
de practicada una serie de actos tendientes a preparar la resolución. El fallo es el
término natural de una secuela de actos ejecutados por las partes y los funcionarios
judiciales (..) El actor ejerce varios poderes contenidos en el derecho de acción,
desde la petición inicial hasta las alegaciones finales, y provoca la práctica de los
correspondientes actos por parte de los funcionarios judiciales.
Pero igual que el actor, el demandado o reo tiene derecho a realizar un
conjunto de actos de procedimiento, correlativamente a los cuales existen las
obligaciones del juez o tribunal. Se establece así una compleja trama de vínculos
jurídicos que, considerada en su totalidad, aparece ante los hombres como un
proceso orientado hacia la declaración oficial del Derecho, mediante sentencia.
¿Cuál es la Índole del derecho de Defensa? Los procesalistas han

discutido largamente al respecto. Autores como Wach y Hellwig afirman que así
como el del actor es derecho concreto a la tutela jurídica de sus intereses, el del
demandado tiene al propio fin, y en consecuencia, puede definirse como derecho a
que se declare la improcedencia de la acción. Esta doctrina es insuficiente, ya que
no explica el caso en que la acción es fundada, es decir, la hipótesis en que la defensa
carece de base legal. Entonces, no cabe hablar de un derecho a que se declare la
improcedencia de la acción ya que se parte del supuesto contrario.
El reo ocupa en el proceso una posición autónoma e independiente; goza de
facultades y de prerrogativas semejantes a las que la ley asegura al actor, ya sea que
la acción promovida por éste resulte fundada, ya sea que carezca de fundamento. En
consecuencia, no son aceptadas las concepciones que ven en el derecho procesal del
demandado un ataque contra acciones infundadas, ya que las mismas establecen una
dependencia del derecho de defensa en relación con el sustantivo que el demandado
pretende hacer valer, así como las doctrinas que ven en la acción una modalidad del
derecho subjetivo material, establecen la depen-dencia del de acción frente al
sustantivo que se pretende realizar.
El derecho de defensa o de contradicción es, lo mismo que el otro, un dere-
cho autónomo e independiente. Es también relativo, como el derecho de acción, en
cuanto existe frente a obligaciones especiales de una persona jurídica individual-
mente determinada (el Estado, representado por los órganos jurisdiccionales).
También se clasifica dentro de los derechos subjetivos públicos, ya que se halla

inserto en una relación de derecho público. En este sentido se dice que es un derecho
frente a la institución estatal.
Algunos autores discuten si la relación jurídica procesal es exclusivamente
pública, o tiene a la vez, carácter privado y público.
Según Mortara, se deben distinguir, dentro del proceso, las relaciones entre
las partes y los órganos jurisdiccionales.
Esas relaciones dan origen a los siguientes deberes y derechos:
a) En cuanto al actor:
1) La facultad de provocar el ejercicio de la función jurisdiccional para la

tutela de un derecho y a fin de obligar al demandado a que se someta a la
decisión judicial.
2) El deber de sufrir las consecuencias del ejercicio de la actividad

jurisdiccional, tanto en las relaciones con el juez o tribunal, como en las
relaciones con el demandado.
b) En cuanto al demandado:
1) La obligación de participar en la relación procesal (esta obligación es

consecuencia del ejercicio del derecho de acción).
2) El derecho de defensa, es decir, el de oponerse a las pretensiones del

demandante y solicitar la tutela de los intereses propios, a través del
ejercicio de la función jurisdiccional.
c) En cuanto al juez:
1) El deber de prestar su actividad.

2) El poder de realizar los actos necesarios para emitir el fallo.
Entonces, según Mortara, dentro del proceso, entre las partes existen debe-
res y derechos recíprocos. Pero en opinión de Dos Reis, tal tesis es falsa, ya que sólo
cabe afirmar que una persona tiene un derecho contra otra, cuando puede obli-garla
a hacer o a no hacer algo, es, decir, a una prestación positiva o a una absten-ción.
Pero resulta que el demandante no puede obligar al demandado a que comparezca, ni
a que se presente a absolver posiciones o a ofrecer pruebas, ni a ninguna otra cosa.
Es posible que el reo sea rebelde, es decir, que no quiera comparecer ante el
tribunal, aunque su rebeldía lo coloque en una situación de inferioridad dentro del
proceso; pero tal actitud no implica el incumplimiento de un deber. Para asegurar la
participación de los litigantes en el juicio, la ley se limita a establecer ciertas cargas,

mas no les impone obligaciones; de aquí que no haya, dice Carnelutti, una relación
jurídica procesal entre las partes, porque no puede decirse que uno de ellos esté
obligado para con el otro a comparecer, o a contestar, o a absolver posiciones, o a
rendir pruebas, o a alguna otra cosa.
Además de la fase declarativa, en el procedimiento puede existir una fase

ejecutiva. En ésta, la finalidad del proceso no estriba en declarar la existencia de
una obligación, sino en conseguir coactivamente su observancia hablándose en
consecuencia, de una relación procesal de ejecución.
Dice Guisseppe Chiovenda, que la relación procesal de ejecución se

constituye con la demanda de una medida ejecutiva (...) La relación ejecutiva tiene
un carácter propio, originado por el hecho de que, procediendo de una declaración
(título ejecutivo), la convicción de los Órganos ejecutivos acerca de la voluntad de
ley está ya formada.
GUIA DE ESTUDIO / UNIDAD VI
OBJETIVOS
a. Hacer énfasis en la diferencia que existe entre la venganza privada (régimen
del autodefensa) y la venganza pública (función jurisdiccional), destacando
el valor que ésta última tiene en el Derecho moderno para tratar de asegurar
el mantenimiento de la paz social.
b. Estudiar la función jurisdiccional en tanto actividad estatal dirigida a la

satisfacción de pretensiones, destacando que dicha función se orienta hacia
la tutela de derechos subjetivos, es decir, como un deber del Estado, quien
en este caso actúa como un sujeto pasivo.
c. Analizar y valorar las principales teorías elaboradas acerca del derecho de

acción, tomando como referencia el hecho de que tanto el actor como el
demandado actúan en calidad de sujetos activos, frente al papel pasivo del
Estado en tanto el mismo se encuentra obligado a satisfacer las preten-
siones de los particulares a través del derecho de acción.
. Analizar la relación jurídica procesal.
El régimen de la autodefensa.
- Extraiga las características del régimen de la autodefensa.

- ¿Qué se entiende por régimen de autodefensa?.
- ¿A quién compete la calificación de la juridicidad o antijuridicidad de los

actos humanos?.
- ¿Qué se entiende por ley del talión?. Al respecto, vea nota al calce.
- ¿Por qué razón se habla de una solución oficial de los litigios a través de la
función jurisdiccional?.
La función jurisdiccional.
- ¿Cuándo y por cuáles razones aparece la función jurisdiccional?.
- ¿Por qué razón se afirma que la función jurisdiccional constituye un deber

jurídico exigido al Estado, correlativo de un derecho subjetivo concedido a
los particulares por el Derecho Objetivo?. Sin embargo, fíjese bien en el
contenido del siguiente párrafo contenido en el compendio: "para que la
obligación de juzgar se actualice, es indispensable, de acuerdo con los
principios de la técnica procesal moderna, que se demande la observancia
de aquélla, por ejercicio del derecho de acción..." Adelantamos al estudiante
que cuando se analice la cátedra de "Teoría General del Proceso", se volverá
sobre este punto que hace referencia al principio de impulsión procesal, y al
principio dispositivo, aplicado particularmente en materia de Derecho
Privado, donde se afirma que la justicia es rogada, es decir, que el proceso
lo deben impulsar las partes, que la función jurisdiccional actúa a instancia
de parte interesada, no de oficio, como en el Derecho Penal, donde por regla
general prima el principio inquisitivo, según el cual, la iniciación y el
ejercicio de la acción procesal están encomendadas al juez, quien debe
proceder de oficio sin esperar que las partes inicien el proceso y lo impulsen
posteriormente.
Principales teorías acerca del derecho de acción.
Teoría de Nicolás Coviello
_ ¿Cómo se define la acción, según Coviello?.
- Lea con detenimiento el párrafo que hace referencia a las acciones fundadas
e infundadas.
- Analice la crítica hecha a la tesis de Coviello.

Teoría de la autonomía del derecho de acción.
- Analice las razones en que se basa la teoría de la autonomía del derecho de

acción.
- Reflexione por qué se afirma que el derecho de acción es de índole pública,
es decir, por qué se sustenta que se clasifica dentro de los derechos
subjetivos públicos.
Teoría de la acción como derecho abstracto.
- Lea y escudriñe las características del derecho de acción y sus fundamentos.
Teoría del derecho concreto a tutela juridica.

- ¿Cuál es el criterio sostenido por sus partidarios?.
- ¿Cuáles son las objeciones hechas a esta teoría?.
La relación jurídica procesal.
- Fíjese bien que en esta relación, se habla de demanda, contestación a la
demanda o defensa, y sentencia como elementos torales del proceso. Entre
todos ellos existen nexos o relaciones jurídicas. ¿Qué nombres reciben esas
relaciones?. Regrese al gráfico que le hemos preparado en este compendio.
- ¿Por qué se dice que en ambas relaciones existen, como sujetos activos, las
partes; y como sujeto pasivo, el Estado?. ¿Podría sostenerse que en este
caso existe, de un lado, un derecho subjetivo; y del otro, un deber jurídico?.
Fundamente.
UNIDAD VII
CONCEPTO JURÍDICO DE PERSONA.
Definición.
Los seres humanos (o personas individuales) son titulares de una gran
cantidad de derechos (por ejemplo: el de propiedad, el de testar, etc) y de deberes
jurídicos (por ejemplo: el de pagar impuestos, cumplir el servicio militar,etc.).
Tales derechos son generalmente ejercidos por su titular, pero también muchas veces
por intermedio de otra persona (por ejemplo, un mandatario).
La aptitud o capacidad de ser titular de derechos y deberes también la tienen
ciertas entidades colectivas ( o personas colectivas) formadas por dos o más seres
humanos, tales como las sociedades anónimas, civiles etc. Es así, que una sociedad
anónima, por ejemplo, puede ser propietaria de un edificio, puede ser acreedora,
deudora, etc, pero tales derechos o deberes son ejercidos por seres humanos, que
actúan en esas relaciones, en nombre y por cuenta de dicha persona colectiva.
Los términos persona, sujeto de Derecho y titular de Derecho, son
sinónimos.
La persona ha sido definida como "todo ente que puede ser titular de
derechos o deberes jurídicos".
García Máynez242, verbigracia, dice que "se da el nombre de sujeto, o
persona, a todo ente capaz de tener facultades y deberes"; y Recaséns Siches243, que
"persona en Derecho es el sujeto de obligaciones y de derechos subjetivos". La
esencia de la personalidad jurídica, tanto de la individual como de la colectiva -dice
este último autor - consiste en ser sujeto de deberes jurídicos y derechos subjetivos.
Don Abelardo Torré244, por su parte, critica la inclusión dentro del concepto
clásico de persona, del vocablo "ente" (del latín ens, lo que es, existe o puede
existir) pues según él, el mismo abarca no sólo a los seres humanos, indi-vidual o
colectivamente considerados, sino también a los animales, vegetales, etc. Los últimos
cuales no pueden ser sujetos de Derecho ya que tal categoría sólo corresponde a los
seres humanos individual o colectivamente considerados. Dice que dicho vocablo
debe ser reemplazado por otro que haga referencia a los seres humanos.
Es así, que Torré245, define la persona jurídica diciendo que es el ser
humano o grupos de seres humanos, en tanto que aptos o capaces para ser titulares
de derechos, refiriéndose con dicho concepto tanto a las personas físicas como a las
colectivas, según aclaración del autor.
Igual que otros autores, García Máynez246 clasifica las personas jurídicas
en dos grupos:
a) Las Personas Físicas, para referirse al hombre en tanto que sujeto jurí-
dico individual, es decir, en cuanto tiene obligaciones y derechos.
b) Las Personas Morales, término otorgado a las asociaciones dotadas de

personalidad (un sindicato, o una sociedad mercantil, por ejemplo).
242
Ibidem.
243
Luis Recaséns Siches: Introducción al Estudio del Derecho,
Ed. Porrúa, México, 1972.
244
Introducción al Derecho, Op. cit.
245
Op. cit., loc. cit.
246
Op. cit., loc. cit.
Dice García Máynez247, que como ambas designaciones son ambiguas, debe
darse preferencia a los conceptos de persona jurídica individual y personas jurídica
colectiva.
Principales acepciones del vocablo persona.
El vocablo persona posee múltiples acepciones, de las cuales las más

importantes son las de persona jurídica y persona moral.
Para los latinos, el sentido originario de personas fue el de máscara, larva
histrionalis, o careta que cubría la faz del actor cuando recitaba su escena, con el fin
de hacer su voz vibrante y sonora; poco después, la palabra pasó a significar el
mismo actor enmascarado, el personaje.
Hasta hoy, el significado más común de persona es el que indica
independientemente al individuo humano.
Referido al hombre, el vocablo posee una significación moral y otra
jurídica. Desde el punto de vista ético, persona es el sujeto dotado de voluntad y
razón, es decir, un ser capaz de proponer fines libremente y encontrar medios para
realizarlos.
El concepto de persona en su acepción jurídica será analizado a
continuación.
La Persona Física, o Persona Jurídica Individual
Son personas físicas, los hombres, en cuanto sujetos de Derecho. Las

personas físicas también reciben la denominación de personas de existencia visible,
individuales, personas naturales, humanas etc.
La personalidad jurídica individual comienza con el nacimiento físico, o aún
antes, es decir, desde el momento de su concepción en el seno materno, y termina con
la muerte248.
Según la concepción tradicional, el ser humano, por el simple hecho de
serlo, posee personalidad jurídica, aunque bajo las limitaciones impuestas por la ley
( edad, uso de razón, sexo, etc). Los partidarios de esta teoría sostienen que el
individuo, en cuanto tal, debe ser considerado como persona, pero este principio no
siempre ha sido reconocido, por ejemplo, en los sistemas que han aceptado la
institución de la esclavitud, el esclavo no ha sido considerado sujeto de Derecho, sino
247
Ibidem.
248
Recaséns Siches, Luis: Introducción al Estudio del
objeto de relaciones jurídicas especiales, es decir, cosa. Esta es la tesis de

Windscheid sobre el Derecho subjetivo. Si la esencia de éste es el poder volitivo
humano, el sujeto de tal voluntad será necesariamente, sujeto de Derecho, pero la ley
puede establecer excepciones a este principio, por ejemplo, como ocurre en el caso
de las personas colectivas, cuya existencia no es, según estos autores, natural y
necesaria, sino artificial (teoría de la ficción)249.
El problema consiste en determinar si la personalidad jurídica es

necesaria consecuencia, o una manifestación necesaria de la calidad de hombre.
Hans Kelsen, por ejemplo, lo ha negado, diciendo que si bien el hombre es
persona, no por ello la persona es el hombre. Dice Kelsen, que "el hombre, que
es un objeto esencialmente distinto del Derecho, el hombre de la biología y la
psicología, no está, en realidad, en tal relación con el Derecho, que pudiese ser
objeto de la Ciencia Jurídica. El objeto de la Ciencia Jurídica no es el hombre,
sino la persona. Y la distinción de hombre y persona constituye uno de los
conocimientos metódicos más importantes de dicha Ciencia. Sin embargo, a
pesar de que en todo momento y lugar se insiste en esta distinción, se está aún
lejos de haber extraído de ella todas las consecuencias posibles. Compruébase
esto con la distinción entre personas físicas y personas jurídicas, sosteniéndose
que las personas físicas son los hombres, y las personas jurídicas todas aquellos
sujetos de Derecho que no son hombres..." "Si el hombre ha de ser objeto del
conocimiento jurídico, tiene que diluirse en el Derecho. Pero lo que el orden
jurídico se apropia, no es todo el hombre, no es el hombre, en cuanto tal; es
decir, la unidad específica de la biología y la psicología con todas sus funciones;
sólo algunas acciones humanas particulares - a varias de las cuales se las designa
negativamente como "omisiones" - son las que hallan entrada en la ley jurídica
como condiciones o consecuencias"250.
El hecho de que todo hombre sea persona no significa que la personalidad

jurídica del individuo se confunda con su realidad humana, o derive de su persona-
lidad moral. El sujeto físico es persona en su calidad de intermediario entre la
realidad y los valores, o sea, en cuanto puede intuir y realizar éstos, haciendo que
transciendan de la esfera ideal al mundo de los hechos. La personalidad ética tiene
como base la realidad del sujeto, pero es algo más que la simple existencia bioló-gica
y psicológica del mismo. De manera semejante, su personalidad jurídica no se
confunde con dicha existencia, aunque la suponga. El hombre es sujeto de
derecho porque su vida y su actividad se relacionan con los valores jurídicos. La
249
En las siguientes páginas analizaremos mejor esta teoría.
250
Vid.: Hans Kelsin, Teoría General del Estado, Op. cit.
diversidad entre las personalidades ética y jurídica refleja la diferencia que separa los
valores morales y los del Derecho. Cuando obra como sujeto de facul-tades y
deberes, realiza una de las funciones que le incumben, pero no la única ni la más
elevada. Y en el ejercicio de tal función, no desenvuelve íntegramente su esencia,
sino sólo una de las facetas de su ser. Es decir, como sujeto de obligaciones y
derechos no procede propiamente en calidad de individuo, ni en la de sujeto moral,
sino en la de miembro de un grupo, o "animal político". Es por esta razón, que la
conducta del hombre, en el aspecto jurídico, es bilateral y se manifiesta unas veces
bajo la categoría del Derecho subjetivo, y otras en forma de obligaciones de índole
exigible. Al respecto, el iusfilósofo Luis Recaséns Siches251, expresa: "Para el
Derecho no viene en cuestión la integridad de mi persona, sino solamente algunos de
sus actos; además, hay que advertir que aquella parte de mi realidad, aquella parte
de mi comportamiento de la cual el Derecho toma cuenta y razón, no es lo que yo
tengo de individuo, no es mi persona real auténtica, ni siquiera aspectos de mi
conducta en tanto que verdadero individuo, en tanto que persona humana concreta,
sino dimensiones genéricas, comunes, mostrencas e intercam-biables con otros
sujetos. O lo que es igual, expresado de otro modo: ser persona en Derecho, o ser
persona de Derecho, no es lo mismo que ser hombre individual, que ser persona en
sentido radical y plenario, es decir, que ser individuo. Ser individuo es ser yo y no
otro; es ser una existencia única, intransferible, incanjeable, irreductible a cualquier
otra; es la realidad de mi propia vida, perspectiva en el horizonte del mundo distinta
de todas las otras perspectivas que son las demás vidas. La persona auténtica,
profunda, entrañable, constituye esa instancia única e intransferible de decisión que
somos cada uno de nosotros. En cambio, la personalidad jurídica atribuida al
individuo se apoya o se funda precisamente en aquellas dimensiones que éste
tiene en común con los demás. La dimensión del hombre que en el Derecho
funciona como persona es la dimensión que éste tiene de común con los demás
sujetos jurídicos, por consiguiente, no su radical individualidad. Y asimismo
todas las varias concreciones singulares de la personalidad jurídica en los
sujetos denotan aspectos o dimensiones genéricas, intercambiables, esto es,
funciones o papeles que, en principio pueden ser desempeñadas por cualquier
otro. El hombre en la plenitud y radicalidad de su propia vida individual, no
viene jamás en cuestión para el Derecho: en el Derecho funciona como sujeto el
ciudadano, el contribuyente, el soldado, el juez, el comprador, el arrendatario, el
heredero, el moroso, el delincuente. En principio, puede haber cualquier otro
sujeto que se encuentre en la situación jurídica de comprador, de ciudadano, de
funcionario, de acreedor, etc., en que mi persona jurídica se concreta. Todas las
determina-ciones de mi personalidad jurídica son, por así decirlo, funciones o
papeles previamente dibujados, siluetas objetivas, y delineadas de antemano,
251
Op. cit.
que lo mismo que por mi, pueden ser ocupadas o desempeñadas por cualquier
otro en quien concurran las condiciones previstas. En cambio, mi auténtica
personalidad, mi vida radicalmente individual, propia y exclusiva, única e
intransferible, esa se halla siempre ausente, fuera de las relaciones jurídicas".
Veamos cómo el profesor Fernando Cañizares entra a dilucidar esta

cuestión, o mejor dicho, a establecer o demarcar de manera más precisa la
diferencia entre hombre y persona. Son sujetos de Derecho las partes integrantes
de la relación jurídica en cuanto titulares de derechos y deberes jurídicos. El
hombre-dice-en cuanto es sujeto del Derecho, recibe la denominación de
persona, en el tecnicismo jurídico. Los términos sujetos de Derecho y persona
son sinónimos. El vocablo sujeto de Derecho se emplea para designar a la
persona como parte integrante de una relación jurídica, como elemento
subjetivo actuante en una relación de Derecho. El sujeto de Derecho, por lo
tanto, es una categoría creada por la teoría del Derecho, para explicar el
mecanismo de la relación jurídica. El hombre es el sujeto de las relaciones
sociales; la persona es el sujeto de las relaciones jurídicas252.
Como ente moral - diferencia también García Máynez253 - el hombre

obra en relación consigo mismo; como persona jurídica, su conducta se halla
referida, en forma de facultades o deberes, a la actividad de los demás. Es cierto
que hay casos en los cuales el individuo se encuentra imposibilitado para ser sujeto
de deberes, como ocurre con los incapaces o de los nonatos (o seres que aun no han
nacido), pero si no pueden ser, por sí mismos, sujetos de obligaciones, los mismos
pueden tener derechos, y éstos hallan su explicación y fundamento en los deberes
correlativos de otra personas. Además, la circunstancia de que no puedan ejercitar
por sí los derechos que poseen, no les quita su carácter de personas, ya que sus
facultades jurídicas son ejercitadas por sus representantes. Es por ello que se afirma
que la posibilidad de ejercicio de un derecho no excluye la de goce. Esta posibilidad,
que en el mundo jurídico se realiza mediante la representación, no existe en el ámbito
de la moral. En la esfera ética sólo tiene sentido hablar de deberes en relación con
seres responsables.
Teorías Sobre las Personas Jurídicas Colectivas.
252
Cañizares Abeledo, Fernando: Teoría del Estado, Ed.
Pueblo y Educación, La Habana, 1979.
253
Introducción al Estudio del Derecho, Op, cit.
Aquí se trata de analizar254, si hay entidades diferentes a los hombres a las

que también las normas jurídicas atribuyen derechos, impongan deberes o
establezcan sanciones. Es decir, la interrogante que intentan responder las teorías
sobre las personas jurídicas es si para el Derecho puede haber también personas que
no sean hombres, y en ese caso, cuáles son.
En el Derecho contemporáneo, hay muchas normas que se refieren a las

llamadas personas colectivas o morales, tales como sociedades, asociaciones, fun-
daciones, instituciones gubernamentales, universidades, organismos internacio-
nales255, etc.
Cuando por ejemplo, el presidente de una sociedad anónima en ciertas
condiciones adquiere un inmueble, no lo hace para si, sino en representación de
la sociedad. Esto significa, que no podrá usar del inmueble o percibir sus
frutos del mismo modo que lo hace con un bien de su propiedad; que no podrá
transmitirlo a sus herederos, que si deja de pagar una deuda personal el
acreedor no podrá ejecutarle ese inmueble, etc. Ahora, si el presidente de una
sociedad anónima contrae una obligación en nombre de la sociedad, si no
cumple con tal obligación, la ejecución forzada no recaerá sobre sus bienes
personales, sino sobre los bienes de la sociedad.
Resulta que no es fácil interpretar los derechos, obligaciones y sanciones

que las normas jurídicas establecen respecto a las personas colectiva, como
derechos, obligaciones y sanciones de ciertos hombres. Es por ello que los juristas,
perplejos ante la falta de una respuesta con sentido común sobre la cuestión, han
propuesto una serie de teorías sobre la posible denotación de la expresión "persona
jurídica", como lo veremos más adelante.
A título propedéutico sobre la cuestión, Recaséns Siches dice que la

personalidad jurídica de las personas colectivas comienza cuando se han
perfeccionado todos los requisitos establecidos por la ley para su estableci-
miento o institución, y puede durar indefinidamente, puesto que su existencia no
depende de la vida y la muerte de sus componentes individuales, quienes pueden
irse sustituyendo a lo largo del tiempo; no obstante, la persona colec-tiva puede
fenecer por disolución, la cual puede presentarse pronto o tarde, pero no
constituye una fatalidad ineludible256.
254
Vid.: Nino, Carlos Santiago: Introducción al Análisis del
255
Op. cit., loc. cit.
Antes de entrar en detalles, debe tenerse presente que las personas de

existencia ideal o jurídicas, también son denominadas personas colectivas,
personas morales, personas ideales, personas incorporales, personas ficticias,
personas invisibles o abstractas, etc.257
También, como tipos corrientes de personas jurídicas colectivas, Recaséns
Siches cita las siguientes:
a) Las corporaciones: Son las personas jurídicas colectivas creadas oficial-

mente por el Derecho (ejemplo: los entes públicos de la Administración,
comenzando por el Estado mismo, e incluyendo los municipios, las provin-
cias, las regiones autónomas, los Estados miembros de una federación, los
entes administrativos oficiales descentralizados, los colegios profesionales,
si la pertenencia a los mismos es obligatoria, etc).
b) Las Asociaciones: Fundadas por iniciativa de un grupo de individuos, que

comprenden las asociaciones de todos los tipos (religiosas, culturales,
filosóficas, científicas, políticas, deportivas, benéficas, etc); las sociedades
civiles, las sociedades mercantiles etc.
c) Las fundaciones: Que consisten en una masa de bienes adscrita al
cumplimiento de unas finalidades o funciones caritativas o filantrópicas,
religiosas, culturales; es decir, la afectación perpetua de un fondo
productivo de rentas a la realización, al sostenimiento o al aumento de un
servicio determinado, por ejemplo, una escuela, un asilo, un hospicio, una
institución de investigación científica, una institución de ayuda técnica, etc,
sobre la base de la voluntad fundacional, la cual constituye la norma, o
mejor dicho, el conjunto de normas por las cuales se va a regir ese ente258.
En cuanto a las personas jurídicas colectivas, existe gran discusión doctrinal

en torno a su naturaleza. Se analizarán en las siguientes líneas las principales
teorías al respecto.
Teoría de la Ficción.
256
Recaséns Siches, Luis: Introducción al Estudio del
257
Buenos Aires, 1957.
258
Op. cit., loc. cit.
Es la más difundida, y modernamente, su representante más ilustre es el

jurista alemán Friedrich Karl Von Savigny, quien la expuso orgánicamente, aunque
según referencia de Abelardo Torré, esta teoría tiene sus orígenes en Roma, y
también, que fue sostenida durante la Edad Media259.
Don Eduardo García Máynez260, sostiene que la tesis aquí analizada puede
ser considerada como corolario de la de Windscheid sobre el Derecho subjetivo.
Partiendo de esta última, Savigny llega a la conclusión de que las llamadas personas
morales "son creadas artificialmente, capaces de tener un patrimonio". Savigny
razona diciendo que persona es todo ente capaz de obligaciones y derechos; derechos
sólo pueden tenerlos los entes dotados de voluntad; por tanto, la subjetividad jurídica
de las personas colectivas es resultado de una ficción, ya que tales entes carecen de
albedrío.
La afirmación de que las personas colectivas son seres ficticios no significa

que carezcan de substrato real. Ello quiere decir, que dicho substrato no es un sujeto
dotado de voluntad y que, a pesar de ello, la ley lo considera como tal, al atribuirle
personalidad jurídica.
Savigny advierte que su teoría se refiere exclusivamente al Derecho Privado,

y que la definición que él propone encierra, como elemento necesario de la
personalidad jurídica, la capacidad de tener un patrimonio, infiriéndose así que las
relaciones familiares son ajenas a las personas colectivas.
Sigue diciendo Savigny, que al tratar de las diversas especies de personas
jurídicas, algunas tienen existencia natural y necesaria, como las ciudades y
comunidades anteriores en su mayor parte al Estado, en tanto que la de otras es
artificial y contingente, como las fundaciones y asociaciones (que no viven sino por
la voluntad de uno o muchos individuos) lo que no excluye la posibilidad de formas
intermedias entre ambas especies (como las corporaciones de artesanos y otras
análogas, que a veces se refieren a las comunidades, de las que son como partes
constitutivas).
La persona moral posee derechos subjetivos y tiene obligaciones, aun
cuando no pueda per sé, ejercitar los primeros ni dar cumplimiento a las segundas,
sino que obran por medio de sus órganos. Los actos de las personas físicas que
desempeñan la función orgánica en las personas morales, no valen como actos de las
primeras, sino de la persona colectiva.
259
Torré, Abelardo, Op. cit.
260
Veamos ahora, la síntesis que hacen de dicha teoría los profesores Carlos
Santiago Nino261 y Abelardo Torré262. Según esta teoría dice el primero - y
desde el punto de vista empírico, las únicas personas son los hombres, ya que
sólo ellos tienen capacidad de Derecho. Sin embargo, el ordenamiento jurídico
puede, teniendo en cuenta razones de utilidad, suponer ficticiamente la
existencia de entidades que no son hombres, como soporte de derechos y
obligaciones. Esas entidades no existen en la realidad, pero los juristas hacen
como si existieran, atribuyéndoles una voluntad destinada al cumplimiento de
ciertos fines jurídicos.
Según este enfoque - dice Nino - y contrariamente a lo sostenido por las
teorías "realistas", el Estado tiene absoluto arbitrio para crear o disolver personas
jurídicas, puesto que son meros artificios técnicos.
Por su parte, Abelardo Torré dice que, en resumen, para esta teoría,
personas jurídicas reales son las individuales; las personas colectivas son una
ficción o creación artificial del legislador, y en consecuencia, para su válida
actuación, disolución, etc, se requiere de la autorización previa del Estado.
Crítica de la Teoría de la Ficción.

Francisco Ferrara formula contra la tesis de Savigny, las objeciones
siguientes, entre otras263:
1. Como corolario de una falsa concepción del Derecho subjetivo, la teoría de la

ficción también es falsa. Los argumentos en contra de la doctrina de Windscheid,
también velen contra la teoría ficcionalista, ya que no es verdad que la capacidad
jurídica se encuentra determinada por la facultad de querer. Los infantes y los
idiotas carecen de ella, y sin embargo, son sujetos de Derecho. El hecho de que las
corporaciones carezcan de voluntad propia, no puede invocarse contra su existencia
como sujetos jurídicos.
2. Si fuese cierto que la esencia del derecho subjetivo y de la personalidad jurídica

consiste en la voluntad, se concluiría que, en los entes colectivos, los órganos deben
ser considerados como sujetos de los derechos y obligaciones de la corporación, ya
que dichos órganos son seres volentes y obran en representación de aquélla.
261
Introducción al Análisis del Derecho, Ed. Ariel, Barcelona,
1983.
262
Introducción al Derecho, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1957.
263
García Máynez, Eduardo: Op. cit., loc. cit.
3. La tesis realista formula como objeción, que las personas colectivas no son entes
ficticios, sino poderosas individualidades sociales, que realizan en la vida un papel
importantisimo. "La teoría de la ficción no nos dice cuál es la esencia de aquellos
seres: se aleja de la experiencia y desconoce las realidades".
4. Savigny establece limitaciones al definir las personas jurídicas como seres

creados artificialmente por el legislador, para las relaciones patrimoniales. Dicha
limitación no se justifica, porque los entes colectivos poseen múltiples derechos
extrapatrimoniales o no patrimoniales, como los honoríficos.
5. Si las personas jurídicas son seres ficticios creados por la ley, ¿cómo explica la
existencia del Estado, como persona jurídica colectiva, si éste es el creador de todas
las ficciones llamadas personas jurídicas? ¿Quién es el creador de la ficción estatal?
¿Cómo puede una ficción ser creadora de otras ficciones?.
6. Esta teoría ofrece un cuadro deficiente de los medios de extinción de las personas
jurídicas, porque todo lo reduce a la destrucción por obra del legislador, y también
aquí hace dominar el arbitrio, ya que no pone ninguna condición ética para la
supresión de las personas jurídicas, lo cual puede presentar peligros para la libertad
de asociación. En tiempo de la Revolución Francesa, la teoría de la ficción fue el
pretexto jurídico para justificar la supresión de las asociaciones religiosas y la
confiscación de sus bienes. Así, según cita de Ferrara, Touret decía a los constitu-
yentes: "No hay que confundir a los individuos con las corporaciones. Los
primeros existen antes de la ley y tienen sus derechos por la naturaleza,
mientras que las segundas no existen más que por la ley y de ésta traen sus
derechos; ella puede modificarlos, destruirlos como le plazca; he aquí por que la
destrucción de una corporación no es un homicidio, y el acto por el que la
Asamblea Nacional niega el pretendido derecho de propiedad que los
eclesiásticos se atribuyen no es una expoliación"264.
Teorías Realistas. Críticas.

Denomínanse como tales, a aquellas teorías que declaran que las personas
jurídicas, tanto privadas como públicas, son realidades (es decir, las personas
colectivas son tan reales como las individuales). Sus partidarios afirman, que el
concepto de sujeto de Derecho no coincide con el de hombre, ni se halla referido
exclusivamente a los seres dotados de voluntad. De aquí que puedan existir y de
hecho existan múltiples sujetos de Derecho diversos de las llamadas personas físicas.
Entre ellas se destaca la teoría de la creación del Derecho objetivo, de Francisco
Ferrara.
264
Es decir, las teorías realistas suponen que además de los hombres, hay
otras entidades reales que son personas jurídicas; o sea, sostienen que las
personas colectivas están configuradas por cierto fenómenos que se dan en la
realidad, siendo independientes de la conducta de determinados hombres.
Las Teorías Realistas son numerosas, y surgieron como réplica a la
Teoría de la Ficción. Entre tales teorías se citan el organicismo en sus distintas
manifestaciones; la teoría del alma colectiva; la tesis del organismo social; y las
distintas doctrinas que atienden esencialmente al aspecto jurídico del problema,
como las de Ferrara y Kelsen.
Según la tesis organicista, la persona colectiva es un organismo aná-logo

al ser humano dotado de una voluntad propia y con órganos propios de
expresión de esa voluntad. Es decir, es una voluntad social que se independiza de
la de cada uno de los integrantes de la sociedad, surgiendo como un elemento
autónoma.
Dicen los defensores de esta posición, que la definición de Claude Bernard,
según la cual organismo es "un todo viviente formado de partes vivientes",
puede aplicarse tanto al hombre aislado como a las personas colectivas. Son
partidarios de esta tesis, entre otros, Lilienfeld, Schaeffle, Bluntschli, etc.
Diversos sociólogos han sostenido, análogamente, que en cada sociedad

existe un alma o espíritu colectivo distinto de las almas individuales de los miem-
bros del grupo. Por ello, no ven dificultad alguna en que al lado de las personas
físicas se admita la existencia de personas colectivas, tan reales como las primeras.
La Teoría del Organismo Social, de Otto Gierke, es una de las teorías realistas
más famosas. Dice Gierke, que "la persona colectiva no se contrapone a los
miembros como un tercero, sino que está en ligazón orgánica con ellos; de aquí
la posibilidad de una conexión de los derechos de la unidad y la pluralidad. La
persona corporativa está ciertamente sobre, pero no por fuera de la colecti-
vidad de las personas que forman su cuerpo; constituye una inminente unidad
con él; es un ente único, pero simultáneamente colectivo. Esta asociación tiene
una voluntad general propia, que no es la simple suma de varias voluntades
autónomas, como no es la voluntad de una unidad ideal separada de los
particulares, sino una voluntad plural y única, voluntad común de todos
ordenadamente declarada. La corporación tiene también una capacidad de
obrar propia. Una acción colectiva existe allí donde la generalidad de los
miembros como un ente concreto y visible traduce en acto la voluntad general.
Esta generalidad no es ni el órgano colegiado de una diversa unidad corporativa
ni una simple suma de individuos; es más bien la corporación misma, que en su

totalidad toma forma de una pluralidad recogida en unidad"265.
Las personas colectivas tienen capacidad volitiva, lo mismo que las físicas,
y por que pueden ser portadoras de una voluntad unitaria, es que el Derecho
objetivo las considera como sujetos de obligaciones y facultades, subsistiendo la idea
de que la voluntad constituye el núcleo de la personalidad.
Las personas colectivas quieren y actúan por medio de sus órganos, pero lo
propio ocurre en el caso de las físicas, ya que éstas sólo pueden manifestarse su
actividad a través de los suyos. No se trata de una simple relación de repre-
sentación, porque la persona colectiva expresa su voluntad valiéndose de órganos
que le son propios, y la voluntad expresada no es del órgano, sino de la persona
colectiva.
Si el ente colectivo tiene voluntad, es admisible que puede ejecutar actos

ilícitos, de los que debe responder. Haciendo un paralelismo, si la persona física se
extingue por la muerte del organismo natural, la persona colectiva se extingue por la
destrucción o desaparición del organismo social.
Según Gierke, las instituciones y las fundaciones son también entes reales
dotados de subjetividad jurídica. En ellas se encuentra una voluntad independien-
temente de las individuales: la del fundador, que se perpetúa en la institución y debe
ser realizada por una colectividad de individuos. Esta última es el cuerpo de la
institución; su alma es la voluntad del fundador.
Es decir, las instituciones -resume Carlos Santiago Nino - son "ideas
fuerzas" que están orientadas hacia ciertos fines y alrededor de las cuales se reúnen
un grupo de hombres interesados en su concreción266.
Tesis de Francisco Ferrara (o teoría de la creación del Derecho Objetivo).
Afirma Ferrara, que la palabra persona posee tres acepciones principales,

que para evitar confusiones, deben distinguirse.
1. Biológica, para referirse al hombre;
2. Filosófica, o persona como ser racional capaz de proponerse fines y realizarlos;
265
266
Op. cit.
3. Jurídica, en tanto que sujeto de obligaciones y derechos. En esta acepción, la

personalidad es un producto del orden jurídico, que surge gracias al reconocimiento
del Derecho objetivo. La persona individual no es persona por naturaleza, sino por
obra de la ley. Fuera de una organización estatal, el individuo humano no es sujeto
del Derecho. Aún en el pretérito, hubo hombres sin personalidad jurídica, como los
esclavos (...) Históricamente, desde el punto de vista jurídico, no han sido iguales
hombres y mujeres, cristianos y hebreos, nobles y vasallos, nacionales y extran-
jeros. A través de los siglos se han registrado luchas sangrientas para conseguir la
igualdad en la personalidad que hoy parece un supuesto natural.
Nada impide admitir que las asociaciones humanas sean consideradas como
sujetos de Derecho, ya se trate de colectividades puramente naturales, ya de socie-
dades establecidas voluntariamente para el logro de tales o cuales fines. Estas
agrupaciones de individuos son realidades incuestionables, y pueden tener dere-chos
y obligaciones distintos de las obligaciones y derechos de sus miembros; pero ello no
significa que posean una realidad independiente, un alma colectiva diversa de las de
los individuos que a ellas pertenecen.
Dice Ferrara, que las colectividades, ya sean histórico- naturales o volun-

tarias, no son otra cosa que la pluralidad de hombres que se renuevan en el tiempo y
que persiguen un fin común, o un fin supremo de defensa y solidaridad humana, o un
objeto particular de los asociados. La voluntad trascendente de un ente colectivo es
la voluntad común de los miembros, el resultado sintético del querer de varios. Más
adelante dice Ferrara, que junto a las colectividades existen formas de institu-ciones
sociales. Una persona o ente ordena la consecución de un cierto fin, para el cual
suministra los medios patrimoniales necesarios, y establece que ciertos indivi-duos,
nombrados según ciertos criterios, deben conjunta o sucesivamente obrar para su
realización.
Así se provoca una combinación artificial de hombres que ponen a
contribución su actividad para la consecución de aquel intento y gobiernan los bienes
a tal fin asignados. Se constituye una administración para un fin, y esto se halla en
todas las instituciones y en todas las fundaciones.
En síntesis, Ferrara sostiene que las personas colectivas son un producto
del Derecho Objetivo, que atribuye la aptitud de ser titular de derechos, tanto a los
seres individuales como a ciertos grupos de hombres. Debido a este planteamiento
es que, Luis Legaz y Lacambra califica esta tesis de "nueva teoría de la
ficción"267.
Elementos de las personas jurídicas colectivas, según Ferrara.
267
Vid.: Legaz y Lacambra, Luis: Filosofía del Derecho.
Ferrara define las personas jurídicas como, "asociaciones o institu-

ciones formadas para la consecución de un fin y reconocidas por la ordenación
jurídica como sujetos de derecho". Esta definición revela tres elementos de las
personas jurídicas.
1. Una asociación de hombres. En toda persona jurídica colectiva existe una

asociación más o menos numerosa de individuos, que tienden a la consecución de un
fin.
La forma más sencilla de asociación es la de tipo contractual (sociedades
mercantiles, de beneficencia, deportivas etc).
En ocasiones, las personas jurídicas voluntarias están integradas exclusiva-
mente por individuos que pertenecen a una sola profesión, por ejemplo, las socie-
dades religiosas, o las de trabajadores o empleadores. Algunas veces, la pertenecía a
las de este tipo no es voluntaria, sino obligatoria. Es decir, la ley considera que
forman parte de la corporación todas las personas que se encuentren en deter-
minadas circunstancias y pertenezcan a tal o cual grupo social, por ejemplo, sindi-
catos obligatorios, colegios de abogados, colegios de médicos, etc. También se
mencionan las corporaciones de tipo territorial, en las cuales la pertenencia se
determina en función del territorio, por ejemplo, los municipios o los Estados.
2. La consecución de un fin, lo cual hace posible, tratándose sobre todo de cor-

poraciones voluntarias, concebirlas unitariamente, como individualidades sociales o
personas colectivas.
Según la "finalidad", las corporaciones pueden ser clasificadas en personas
jurídicas de interés privado; y personas jurídicas de utilidad pública.
También, los fines de las personas colectivas se clasifican en generales y

especiales. Las corporaciones naturales y territoriales, como el municipio, la
provincia o el Estado, tienen una finalidad general o de bienestar común. Las demás
persiguen fines especiales, más o menos definidos. Estos fines singulares se subcla-
sifican en fines típicos fijados por la ley, y fines no establecidos por ella. Entre las
corporaciones con fines fijados por la Ley, Ferrara cita las sociedades obreras de
socorro mutuo, las cajas de ahorro, los montes de piedad, etc.
Las personas jurídicas pueden perseguir uno o varios fines, como ocurre con
las de carácter mixto, que tratan de realizar finalidades de diversa índole, como de
instrucción y caridad, de beneficencia y de crédito, religiosas y educativas, etc.
Los fines de las corporaciones deben reunir tres requisitos: deter-
minación, posibilidad y licitud. Determinación significa, que los fines no deben ser
vagos o inciertos dejando sin freno la potestad de los que la representan y
administran; posibilidad en el sentido de que el fin no debe ser objetiva y perma-
nentemente imposible por razones naturales o jurídicas, porque en tal caso la
asociación varía desde su origen, interdicta su actividad. El fin debe ser lícito, o
sea, el objeto que se proponen las asociaciones no debe ir contra la ley, la moral
social y el orden público.
3. Reconocimiento por el orden jurídico objetivo como sujetos de Derecho.

Debido a este reconocimiento, las pluralidades de individuos consagradas a la
consecuencia de un fin, se transforman en un sujeto único, diverso de las personas
físicas que las integran. Dice Ferrara, que "la personalidad únicamente puede
emanar del orden jurídico, y por tanto, es inexacto el pensamiento de los que
consideran la capacidad de las corporaciones o fundaciones como un efecto de la
voluntad de los socios o del fundador, porque la voluntad humana no tiene el
poder de producir sujetos de Derecho"268.
Esta voluntad - dice - sólo puede formar el elemento material o substrato de

las corporaciones y fundaciones; el formal y constitutivo es obra del Derecho.
El reconocimiento como tercer elemento, ha sido largamente discutido.
Existen al respecto (3) tres grupos de teorías:
a. Según Savigny, por ejemplo, el reconocimiento tiene un valor certificativo.
b. Según Beseler, Gierke y los demás realistas, el reconocimiento es un acto

puramente declarativo, pues el Estado simplemente declara su existencia al
reconocer a las personas jurídicas.
c. Karlowa, con una posición intermedia, dice que el reconocimiento tiene carácter
confirmativo, pues el Estado, al reconocer a una persona no hace sino confirmar la
existencia de una realidad jurídica anterior, por lo cual, efectuada la confirmación,
los actos ejecutados antes de ésta por el ente colectivo resultan convalidados.
En oposición a dichas doctrinas, Ferrara afirma que el reconocimiento

es constitutivo. Pero ello no significa - dice - que el Estado sea el creador del
substrato de las personas colectivas; las organizaciones humanas pueden nacer y
vivir independientemente de aquél acto, pero no son todavía sujetos de Derecho. Son
pluralidades que sólo adquieren unidad jurídica al ser reconocidas.
Crítica a la tesis de Ferrara. Si se afirma que el reconocimiento tiene eficacia

constitutiva, el empleo del término resulta inadecuado, pues se reconoce lo ya
conocido, lo preexistente; y se constituye o crea lo que no existía. Además, si se
declara que el Estado es el creador de la personalidad jurídica, aún cuando no cree el
268
Citado por Eduardo García Máynez, Op. cit.
substrato real de ésta, el nacimiento de las personas de Derecho quedará por

completo al arbitrio del legislador, conduciendo así la tesis de Ferrara a un resul-tado
que él mismo combate expresamente, cuando dice que la voluntad humana no tiene
el poder de crear personas jurídicas.
GUIA DE ESTUDIO / UNIDAD VII
OBJETIVOS
a. Destacar la importancia que para el Derecho tiene el concepto jurídico de
persona, a diferencia del concepto biológico del hombre.
b. Analizar la principal clasificación de las personas jurídicas y sus

denominaciones.
c. Estudiar y valorar las distintas teorías que tratan sobre las personas juríicas
colectivas, así como también las críticas respectivas.

- Definición.
- Analice el concepto de persona dado por García Máynez y la crítica vertida

por Abelardo Torré. ¿Cómo la define este último autor?.
- ¿De cuántas clases de personas jurídicas se puede hablar?. Fije bien la
diferencia entre unas y otras.
- Las personas físicas.
- ¿A quiénes se considera personas físicas?. ¿Cuáles son las otras

denominaciones que estas reciben?.
- Por favor, lea y subraye la siguiente afirmación de Hans Kelsen: "Si bien el
hombre es persona, no por ello la persona es el hombre". Esta afirmación
nos da la pauta para establecer la diferencia entre el hombre y la persona,
que también es analizada con matices filosóficos por Luis Recaséns Siches.
Resuman los análisis hechos por dichos juristas.
- En términos más concretos, Fernando Cañizares dilucida la anterior

cuestión, es decir, diferencia entre hombre y persona. Recuerde los estudios
que antes hicimos cuando abordamos la teoría de la relación jurídica. No
olvide que el hombre es un ser biopsicosocial; la persona es un sujeto de
derecho. Sobre esta diferencia, recuerde que en todas las alcaldías existe un
registro del estado civil de las personas (no de los hombres); que cuando
visitamos el registro de la propiedad inmueble, en el mismo se custodian los
libros de "Personas"; que cuando llenamos los formularios para pagarles
los impuestos a los clientes, o bien los nuestros, en los mismos se exige
definir si el declarante de los impuestos es una "persona natural" o una
"persona jurídica" o colectiva.
- Teorías sobre las personas jurídicas colectivas.
- ¿Qué otras denominaciones reciben las personas jurídicas o colectivas?.

- Analice los tipos corrientes de personas jurídicas colectivas, citadas por
Recaséns Siches. Busque más ejemplos.
Teoría de la Ficción. Crítica.

- Retenga el nombre de su representante más destacado. ¿Qué sostiene al
respecto Savigny?. Presta atención a las síntesis de dicha teoría hecha por
Santiago Nino y Abelardo Torré.
- Lea las críticas vertidas por Ferrara.
- Tesis de Ferrara.
- Analice las tres principales acepciones del vocablo persona, hechas por
Ferrara.
- ¿Cuáles son los elementos de las personas jurídicas colectivas, según
Ferrara?.
- ¿En qué consiste la crítica hecha a Ferrara?.
- Consulte nombres de personas jurídicas colectivas existentes en nuestro
país.
UNIDAD VIII
"LA TÉCNICA JURÍDICA"
La Técnica Jurídica: Concepto.

A contrario sensu de otras unidades de estudio, la que hoy iniciamos cuenta
con profusa bibliografía de consulta. Acá nos vemos obligados a resumir el desa-
rrollo del contenido programático de la unidad.
Explica Villoro Toranzo, que técnica es aquella actividad humana que aplica
diestramente los conocimientos científicos en la realización práctica de un fin
determinado269.
269
Cfr.: Villoro Toranzo, Miguel: Introducción al Estudio del
La técnica jurídica - dice con más precisión García Máynez270 - tiene por
objeto el estudio de los problemas relacionados con la aplicación del Derecho
objetivo a casos concretos.
El Lenguaje Técnico - Jurídico.

La elaboración del lenguaje técnico - jurídico es también una actividad de la
técnica del Derecho, pues responde a fines utilitarios prácticos: evitar confusio-nes;
precisar ideas, distinguir situaciones.
Todo científico - dice Villoro Toranzo271 - necesita un mínimo del len-guaje
para poder transmitir su pensamiento.
El lenguaje técnico - jurídico debe ser claro, accesible y uniforme, es decir,
debe mantenerse sin variaciones el sentido de sus palabras, fórmulas y giros, pues
sólo así los ciudadanos sabrán a qué atenerse (principio de certeza jurídica); también
debe ser preciso, evitando el doble o triple uso analógico de una misma palabra o
fórmula.
El lenguaje técnico - jurídico se toma del lenguaje vulgar y de aquellos otros

lenguajes técnicos que entran en relación con la problemática jurídica, como el de la
Economía, la Política, la Contabilidad, la Moral y la Sociología.
Sin embargo, el jurista precisa y transforma el sentido de las palabras y de
las fórmulas legadas por el lenguaje vulgar y por otros lenguajes técnicos. Por
ejemplo, la palabra "menor" se precisa y transforma en Derecho y significa la
persona en estado de minoridad, es decir, la persona que aún no alcanza la mayoría
de edad, por no haber cumplido, verbigracia, los 21 años; por "obligación de dar
alimentos" se entiende no sólo la obligación de dar comida, sino también las de dar
vestido, habitación, asistencia en casos de enfermedad, y tratándose de menores,
educación, etc.
Las palabras, a veces aisladas, a veces unidas en locuciones, adquieren un
sentido propio en el lenguaje técnico -jurídico. De hecho, toda norma jurídica es
expresada por medio de una fórmula. Por ejemplo, "El albacea no puede gravar
ni hipotecar los bienes sin consentimiento de los herederos o de los legatarios, en
su caso"; "El consentimiento no es válido si ha sido dado por error, arrancado
por violencia o sorprendido por dolo"; "cuando un delito pueda ser
considerado bajo dos o más aspectos, y bajo cada uno de ellos merezca una
sanción diversa, se impondrá la mayor". En estos ejemplos se puede apreciar que
se usan los substantivos con verbos determinados que también tienen un significado
270
Introducción al Estudio del Derecho, Op. cit. Más adelante
volveremos sobre el concepto y su extensión a las especies o clases.
271
Op. cit., loc. cit.
técnico preciso: los bienes "se gravan", es decir, se sujetan a gravá-menes, cargas u
obligaciones que favorecen a otras personas diferentes del dueño; el consentimiento
"se da" por error, pero "es arrancado" por violencia o "sorprendido" por dolo;
las sanciones "se imponen" en tanto que los actos "obligan". Esta articulación de
substantivos y verbos a veces es la misma del lenguaje vulgar pero más a menudo es
propia del lenguaje técnico jurídico.
No faltan escribientes en los juzgados y secretarias en los bufetes jurídicos -

dice Villoro Toranzo con razón y refiriéndose a las estrechas o necesarias relaciones
entre la teoría y la práctica - que llegan a dominar el lenguaje técnico jurídico mejor
que muchos jóvenes abogados, en la misma forma que en los hospitales hay
enfermeras que dominan mejor algunas técnicas que algunos jóvenes doctores.
Volvamos ahora con el concepto de técnica jurídica y su extensión a las

especies.
Técnica legislativa o de formulación,

y técnica jurisdiccional o de aplicación
de las normas jurídicas.
Lato Sensu - dice García Máynez272- la palabra técnica consiste en la

aplicación adecuada de medios para el logro de propósitos artísticos, y la
técnica jurídica, en este caso, consiste en el adecuado manejo de los medios que
permiten alcanzar los objetivos que el Derecho persigue. Pero como estos se
obtienen por formulación y aplicación de normas, debe distinguirse la técnica
de formulación o legislativa, de la técnica de aplicación de los preceptos del
Derecho. La primera, es el arte de la elaboración o formación de las leyes, y su
manejo se refiere esencialmente, a la realización de fines jurídicos generales; la
segunda, atañe a la aplicación del Derecho objetivo a casos singulares, y su manejo
se dirige a la realización de finalidades jurídicas concretas.
Ahora, los problemas relacionados con el proceso de aplicación del
Derecho objetivo a casos concretos, son273:
1º) Determinación de la vigencia;

2º) Interpretación;
3º) Integración;
272
Op. cit., loc. cit.
273
Ibidem.
4º) Retroactividad;
5º) Conflictos de leyes en el espacio274.
Estos problemas serán abordados sucintamente en el transcurso de la

presente y de las siguientes unidades de estudio.
Resumiendo, podemos decir que la técnica jurídica abarca tres fases o
etapas, tomando en consideración que las normas jurídicas, ya sean éstas generales
o individualizadas, se crean por actos deliberados de los órganos del Estado, y aún
de los particulares (actos jurídicos, contratos). Dichas fases o etapas comprenden:
a) La técnica de formulación, que a su vez abarca el lenguaje técnico -

jurídico (del cual ya antes se ha hablado), la técnica legislativa, y las
técnicas de redacción de documentos o instrumentos (estas últimas
técnicas serán explicadas oportunamente en las cátedras pertinentes).
b) Técnicas de interpretación, para hacer referencia a la hermenéutica

jurídica; es decir, esta segunda fase consiste en la interpretación de los
conceptos, normas y ordenamientos que ya han sido formulados; y
c) Técnicas de aplicación, que como corolario de la interpretación, ejecutan

el Derecho en la vida social.
Estas tres fases se encuentran escalonadas, pues no procede la

aplicación sin la previa interpretación, y ésta sin la necesaria formulación que da
origen a la validez formal del Derecho.
Tengamos presente, no obstante lo anterior, las palabras de Don Enrique
Aftalión, et. al: este autor aclara que así como puede hablarse de una técnica del
legislador y de una técnica del juez - la técnica de los técnicos, que diría José Ortega
y Casset, según refiere Aftalión - puede hablarse de una técnica de la investigación
jurídica (o técnica doctrinaria) que comprende el conjunto de proce-dimientos
lógicos y de recursos prácticos que conducen a la más eficaz realización de dicha
finalidad. Pero la técnica del teórico del Derecho escapa al ámbito de la técnica
jurídica y pertenece al de la técnica científica, que no tiende a "hacer Derecho",
sino a la consecución de la verdad jurídica, a "conocer el Derecho"275.
274
Estos problemas serán abordados sucintamente en el
transcurso de la presente y de las siguientes unidades de estudio.
275
Cfr.: Aftalión Enrique, et. al.: Introducción al Derecho, Ed.
El Ateneo, Buenos Aires, 1960.
Ya tenemos entonces, la noción o idea conceptual de la técnica jurídica in

géneri e in specie; veamos ahora, en resumen, y respetando y reteniendo el concepto
dado por García Máynez, la definición de técnica jurídica que nos da don
Abelardo Torré276. La misma, es bastante sintetizadora y elemental: "es el
conjunto de procedimientos especiales que se refieren a la formulación y
aplicación del Derecho". Más adelante dice este mismo autor, que "la técnica
jurídica es como un puente que une el conocimiento teórico con el práctico".
En las unidades siguientes analizaremos ambas especies de técnica
jurídica. Ya antes, al abordar la unidad referida a las fuentes del Derecho, nos
referimos al proceso legislativo, y sobre todo, hicimos énfasis en el principio de
validez formal del Derecho, pero en relación con la creación, por parte de los
órganos del Estado, de normas jurídicas generales.
GUIA DE ESTUDIO / UNIDAD VIII

OBJETIVOS.
a. Estudiar la importancia de la técnica jurídica en sus diversas especies.
b. Analizar la importancia de la necesidad de apropiarse del lenguaje técnico -

jurídico para poder recibir y transmitir el pensamiento especializado de la
Ciencia del Derecho.
c. Destacar la diferencia entre las siguientes técnicas: a) de formulación del

Derecho; b) de interpretación del Derecho; y c) de aplicación del Derecho.
- Fíjese en la importancia del lenguaje técnico-jurídico para la Ciencia del

Derecho. Deténgase en los ejemplos proporcionados por el profesor Villoro
Toranzo, y fíjese en los énfasis.
- ¿Cuál es el concepto de técnica jurídica, según García Máynez, en relación

con los objetivos perseguidos por el Derecho?.
- ¿Cuáles son los problemas relacionados con el proceso de aplicación del

Derecho Objetivo a casos concretos?.
- Analice las tres fases o etapas que abarca la técnica jurídica. ¿Cabe hablar
de una separación separación radical o a ultranza entre las mismas?.
276
Op. cit., loc. cit.
- Preste atención al concepto de técnica jurídica elaborado por Abelardo

Torré.
UNIDAD IX
LA SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO.
Aspectos Generales.
Debe recordarse, que la técnica legislativa o formuladora de normas
generales, se refiere a la conducta de los legisladores en cuanto crean las leyes.
En cuanto al lenguaje y estilo de la técnica legislativa, los códigos y leyes

modernos exigen una nomenclatura precisa y una sintaxis ceñida y concisa, que
se traducen en términos técnicos, en oposición al palabrerío superfluo. En lo
que se refiere al vocabulario, la terminología técnica se impone, ya porque se tomen
palabras del lenguaje común, dándoles un sentido preciso o propio que en éste no
tienen (por ejemplo, obligación, robo, cosa, hurto, servi-dumbre, depósito, alimento,
estupro, hipoteca, etc)277.
En suma, se comprende la necesidad de dar a las leyes una redacción
sobria, concisa y unívoca, si se tiene presente que son obligatorias para todos, y que
no es admisible invocar su ignorancia como excusa por su incumplimiento, y que
por otra parte, la claridad de la ley contribuye eficazmente a la seguridad jurídica, y
por ende, a la paz social278.
De otro lado, la sistematización de las disposiciones normativas plantea
dentro de las ciencias jurídicas, el problema conocido como la codificación.
Como fenómeno histórico - jurídico, la codificación es una consecuencia
necesaria de la expresión escrita o formal del Derecho, es decir, de la legislación, que
precisa en determinado grado de sub-desarrollo, una ordenación a los efectos del
mejor conocimiento y aplicación de sus prescripciones y sobre todo de seguridad
sobre la vigencia de las mismas.
La codificación sistematizada es un fenómeno moderno. Todos los
sistemas de Derecho escrito han precisado en un momento determinado de su
desarrollo, la labor sistematizadora (aunque también han existido tendencias que han
negado su necesidad, como la del jurista alemán Friedrich Karl Von Savigny (1,779 -
1861), quien en su ensayo "Sobre la vocación de nuestro tiempo para la
legislación y la jurisprudencia", rechazara la propuesta realizada por Anton
Friedrich Justus Thibaut (1,774 - 1,840) de promulgar un código civil general para
Alemania y que se inspiraba en la concepción de la Escuela de Derecho Natural para
277
Cfr.: Aftalión Enrique, et. al.: Op. cit., loc. cit.
278
Op. cit., loc. cit.
la cual la legislación debía considerarse como la fuente suprema y exclusiva del

Derecho)279. La prueba de ello se puede encontrar en todos los sistemas históricos de
Derecho.
Así, por ejemplo, en Roma se manifestó la tendencia codificadora en la
etapa final del Imperio, tras la decadencia de la jurisprudencia, emprendiéndose la
tarea de extraer, ordenar y compilar con vistas a las exigencias de la práctica
jurídica, la obra de los jurisprudentes y las constituciones imperiales (leyes). Estos
cuerpos legales fueron denominados códigos, para diferenciarlos de la gran obra
compiladora del Emperador Justiniano en el siglo VI (528 a 533 a.n.e.) que reunió
en un solo cuerpo jurídico civil (el Corpus Iuris Civilis), sin confundirlos, el iure y
las leyes, la obra de la jurisprudencia clásica y el material legislativo de los
emperadores.
Entre los códigos prejustinianos se citan los códigos Teodosiano y
Hermogeniano.
Tras la caída del Imperio Romano de Occidente, en el siglo V, proliferaron
los cuerpos legales. Las tribus bárbaras vencedoras tuvieron que regular las
relaciones sociales surgidas como producto de la fusión de los dos pueblos,
provocadas por las conquistas. La concepción personal del Derecho de las tribus
bárbaras, como consecuencia del sistema de vida nómada, les hizo, al asentarse
territorialmente, concebir la idea de la doble regulación jurídica, redactando así
códigos para los vencedores y códigos para los vencidos; por ejemplo, en España,
los conquistadores visigodos se regían por el Derecho germánico, a través del
Código de Eurico; en tanto que los hispano - romanos vencidos, regulaban sus
relaciones entre sí por las normas del Derecho Romano contenidas en el Breviario de
Eurico o Lex Romana Visigothorum.
En España, también se registran como cuerpos legales, el Fuero Juzgo, las
Siete Partidas, el Ordenamiento de Alcalá, etc.
En Alemania, en la época feudal, tuvo fama el código de Las Carolinas de
1,532; y en Europa, a partir del siglo XIII, se impusieron como una necesidad, ante
el auge de la navegación y del comercio, una serie de códigos mercantiles y
marítimos, tales como las leyes Rhodias, los Rooles de Olerón, el Consulado del
Mar, etc.
Formas de Sistematización del Derecho280.
279
Cfr.: Treves, Renato: La sociología del Derecho. Orígenes,
investigaciones, problemas. Ed. Ariel, Barcelona, 1988 (Traducción
de Manuel Atienza, et. al.). Según Treves, dicho ensayo de Von
Savigny constituye sustancialmente el programa de la Escuela
fundada por dicho jurista alemán.
La sistematización de las disposiciones normativas puede revestir tres

formas básicas.
I. Sistema de Incorporación o de Leyes Sueltas

Aquí, las leyes se van dictando aislada y progresivamente, según las
necesidades sociales lo exigen, ordenándose con posterioridad conforme a
diversos criterios, es decir, por materias, orden cronológico, etc. Los libros que
contienen estas ordenaciones son denominados recopilaciones, compilaciones,
ordenamientos y códigos abiertos.
Estas colecciones legales se clasifican en dos tipos:
a. Cronológicas. Son las más simples y primitivas; el compilador carece de

criterios científicos, reuniendo leyes disgregadas conforme al tiempo de su aparición.
b. Sistemáticas. La estructura corresponde al orden de las materias revelando un
rigor más científico por parte del compilador y una positiva influencia en el
pensamiento jurídico. Estas aparecen en las etapas de progreso de la ciencia del
Derecho, siendo las mismas de utilidad práctica.
II. Sistema de la Codificación.

Entraña la más amplia y completa forma de la sistematización legislativa
por cuanto representa en su estructura una totalidad orgánica internamente concor-
dada que posibilita el conocimiento de las leyes y demás disposiciones normativas en
vigor, evitando las discordancias y contradicciones entre ellas.
III. Sistemas mixtos.

Aquí coexisten la codificación de algunas materias (por ejemplo, el
código civil, el código mercantil, el código penal, el código laboral, etc). con leyes
sueltas en relación con otras cuestiones legales de menor importancia.
La codificación, además de las materias, también se puede realizar por
instituciones (por ejemplo, el código de familia, el Código del niño, el código de las
obligaciones, el código de la propiedad, el código del notariado, etc)281.
Refiere Torré, que debido a sus mayores ventajas, estos sistemas son los
predominantes.
A continuación, le dedicamos un estudio particular al sistema de la
codificación.
280
Aquí seguimos, principalmente, la obra citada del profesor
Abelardo Torré.
281
Op. cit., loc. cit.
La Codificación.
Concepto: La codificación consiste en dictar de una vez, un conjunto de
leyes relativas a una materia determinada, en forma de un todo orgánico y
sistemático (códigos)282.
Recordamos, no obstante, que existen los partidarios de la no codifi-ación.
Así, por ejemplo, Savigny en su polémica sostenida con Thibaut, influido por la
existencia del código civil Francés de 1,804, dictado por el emperador Napoleón
Bonaparte, partía en sus argumentaciones -oponiéndose a la codificación en Alema-
nia, de la cual era partidario Thibaut- de que la codificación petrifica el Derecho,
haciendo difícil su evolución y que de ninguna manera debía ser la razón humana
fuente creadora de normas. Afirmaba, que el Derecho no podía provenir sino del
"espíritu del pueblo" (volksgeist), al igual que sucedía con el lenguaje, con el arte,
etc, y que lentamente, a través de las costumbres (manifestación normativa de ese
espíritu), se iba creando y modificando y luego era recogido por la mente de los
hombres a los efectos de sus sistematización. Por supuesto que muchas voces -los
partidarios de Thibaut- se alzaron en contra de la opinión de Von Savigny.
Etimología del vocablo código.
La palabra código procede del latín codex, utilizada por los romanos para
denominar las tablillas enceradas que se empleaban para escribir. Por el contrario,
a los rollos de pergamino utilizados con posterioridad para distintas funciones, los
denominaban volumina (volumen).
Concepto de Código.
Un código es un cuerpo orgánico y sistemático de disposiciones nor-mativas
referentes a una rama o a determinadas instituciones del Derecho. Ejemplos: el
código civil, el código penal, el código de comercio, el código de trabajo, el código
de familia, el código del niño, etc.
Origen moderno de la codificación.
Modernamente, el fenómeno de la codificación se produce particular-ente en
diversos países de Derecho escrito, a partir del inicio de la segunda mitad del siglo
XVIII.
Ni el Decálogo, ni las XII Tablas, ni las Reglas Jurídicas de la Confede-
ración Judía en relación con la vida de los negocios tenían carácter sistemático, sino
que el sistema y la ratio jurídica son introducidos por los prácticos del Derecho, y
debido principalmente a las necesidades de la enseñanza jurídica.
Los primeras exponentes de la codificación moderna fueron los códigos
prusiano y austríaco en el siglo XVIII, pero el gran movimiento codificador se
produce a principios del siglo XIX, con la Revolución Francesa de 1,789, y
principalmente con el Código Civil de 1,804 o Código de Napoleón. La codifi-cación
282
Op. cit., loc. cit.
moderna es entonces, el reflejo jurídico de la concepción filosófica raciona-lista e

individualista.
La ilusión racionalista de creer posible la confección de cuerpos legales
perfectos, cerrados y completos, capaces por sí solos de resolver todos los conflictos
de intereses individuales, presidió el gran movimiento codificador.
En el ámbito del Derecho Privado se confeccionó el cuerpo legal de más
importancia dentro del movimiento codificador: el Código de Napoleón, de 1,804. A
partir de él, tomándolo como modelo, comenzaron a elaborarse códigos civiles en la
mayor parte de los países europeos.
El proceso de elaboración del Código de Napoleón implicó la confección de
cinco proyectos, los tres primeros del jurista Cambaceres, caracterizado por la
excesiva brevedad (695, 297 y 97 artículos, respectivamente); estos no tuvieron
éxito; otro de Jacquemignot, de 1,799, y por último el final, redactado por cuatro
famosos jurisconsultos designados por Napoleón: Tronchet, Portallis, Bigot de
Preámeneu y Maleville, que tuvo éxito. En los trabajos de las comisiones, el
Emperador Napoleón participó personalmente283,
El "Código Napoleónico", denominado primero (21 de marzo de 1,804)
"Código Civil de los Franceses", y por último "Código Civil Francés" (la
segunda edición de 1,807 se denominó "Código Napoleón"; en 1,816 se volvió al
nombre primitivo, y en 1,852, Napoleón III le restituyó el nombre de "Código
Napoleón") si bien por la época en que se elaboró pudiera decirse que tuvo un
origen revolucionario, por ser la expresión jurídica de los intereses de una clase
revolucionaria que había llegado al poder político, y si se le compara con el tipo de
Derecho anterior, no constituyó por su contenido, un código revolucionario. En su
confección, se tuvo en cuenta el Derecho Francés pre-revolucionario, sobre todo el
Derecho Romano vigente en la región del sur de Francia, extremo que se ha
afirmado con razón, que dicho Código se hizo basado en el modelo de la Instituta de
Gayo, es decir, siguiendo el orden romano de sistematización de las instituciones
civiles. De las formas del Derecho pre-revolucionario, la que mejor servía a la
regulación de las nuevas relaciones sociales burguesas, eran las del Derecho
Romano, por ser éste la expresión más acabada de un sistema jurídico basado en una
sociedad productora de mercancías. En el norte de Francia predominaba el Derecho
consuetudinario; en la parte central, las ordenanzas reales, expresión del Derecho
feudal, así como las leyes revolucionarias sancionadas durante el proceso
revolucionario. El Derecho Romano resultaba más idóneo para fijar las relaciones
sociales del nuevo sistema económico - social, y por eso, sobre el mismo trabajaron
los juristas de las comisiones.
El movimiento codificador se extendió por Europa, y a través de España
pasó a América donde adquirió desarrollo.
283
Según refiere Enrique Aftalión, Op. cit.
Ventajas e inconvenientes en la codificación.

Como inconvenientes, se dice que la codificación petrifica o cristaliza el
Derecho. El ejemplo clásico lo constituye el Derecho Romano. Es decir, al dic-arse
un código o nuevo código, se manifiesta la tendencia a considerarlo como un
monumento jurídico definitivo. Pero, al respecto puede afirmarse de un lado, que ese
inconveniente lo puede salvar el juez al aplicar la ley a los casos concretos, quien la
va adecuando a las variaciones de la realidad social. Y de otra parte, un código
puede ser modificado o reformado por leyes que lo vayan adecuando a las nuevas
necesidades emergentes, con la misma facilidad con que se modifican una ley. Ahora
bien: si resulta que las modificaciones introducidas con tantas, que lleguen a hacer
que el código esté en total divorcio con la realidad imperante, entonces se hace
necesario reformarlo, o crear otro nuevo.
Ventajas. La ventaja decisiva de la codificación sobre el sistema de leyes
dispersas o sueltas (dispersión legislativa) consiste en el hecho de facilitar
sobremanera la interpretación y la aplicación del Derecho.
En efecto, el jurista, llámese juez, abogado, procurador, asesor, etc., en vez
de ocurrir a un conjunto de leyes dispersas y aisladas, a menudo confusas y contra-
dictorias o antinómicas inter sé, dispone de un cuerpo legal orgánico, siste-aizado,
que le facilita su labor o ejercicio profesional, asegurando una mayor rapidez,
exactitud y justicia, además de la certeza y la seguridad en la vida jurídica.
Según Enrique Aftalión284, la codificación es recomendable en un Derecho
muy elaborado y con alto grado de fijeza; en cambio, es inconveniente en una rama
nueva, en plena evolución o en constante transformación y sin una suficiente
elaboración doctrinaria.
Estructura del Código.
Antes de iniciar este aspecto, tengamos presentes las reflexiones hechas al
respecto por Villoro Toranzo. La división de las leyes y códigos - dice - en
artículos, capítulos, títulos y libros, no es algo arbitrario, sino que corresponde al
plan que el legislador tuvo para ordenar las materias tratadas. Lo relativo a una
misma cuestión debe quedar agrupado, y separado de lo que se refiere a otras
cuestiones. Además, cada artículo debe tratar una sola cosa. Es mala técnica
legislativa el acumular dos o más cuestiones en un mismo artículo. Asimismo, hay
que distinguir, entre los artículos que expresan normas jurídicas y los que contienen
definiciones. Toda ley debe ser parca en dar definiciones, pues no es su papel el
ofrecer teorías a los juristas; sin embargo, para mayor claridad de las disposiciones
de la ley, es necesario definir muchos de los términos empleados. De último, en
cuanto a la formulación de las normas, debe hacerse de tal suerte que se distingan
claramente los supuestos, la disposición y la sanción de cada norma285.
284
Op. cit., loc. cit.
Pasemos ahora a la estructura del Código. La codificación moderna, en el

orden de la exposición racional del contenido de los códigos, elaboró una estructura
sistemática de los preceptos jurídicos y de las instituciones codificadas.
La técnica jurídica legislativa divide los códigos en Libros, dedicados, el
primero, generalmente, a la parte general de la rama jurídica que se codifica, y las
demás, a cada una de las instituciones fundamentales.
A su vez, cada libro se divide fundamentalmente en Títulos, que señalan
los aspectos más generales de la institución que sirve de contenido al mismo.
Los Títulos se subdividen en Capítulos, y los Capítulos en Secciones, las
que a su vez agrupan a un conjunto de Artículos.
Los Artículos pueden dividirse en Párrafos, los Párrafos en incisos,
señalados con letras, y los Incisos, en Números.
Además, los códigos pueden contar con Disposiciones Transitorias, que
resuelven situaciones jurídicas producidas en los cambios legislativos y que tienen
relación con la afectación o no de los actos jurídicos celebrados al amparo de la
legislación anterior, o con situaciones jurídicas en vías de tramitación. Estas Dispo-
siciones Transitorias son de vigencia determinada, en tanto subsistan los problemas
que tratan de resolver.
Existen, además, las Disposiciones Complementarias, que como su
nombre lo indica, vienen a complementar el contenido de los preceptos; así como las
Disposiciones Adicionales y las Disposiciones Finales.
La técnica legislativa establece que todas estas Disposiciones (Transi-orias,
Complementarias, Adicionales y Finales) no deben ir incluídas dentro del articu-
lado; es decir, que por no tener el carácter de artículo, no deben señalarse en la
secuencia numérica del articulado del Código.
De último, el Código contiene las Cláusulas Derogatorias o Abrogatorias, en
su caso, que le dan forma expresa a la derogación o abrogación, respectiva-ente, de
la legislación anterior reformada o sustituida.
También es importante señalar, que en la elaboración de los códigos, la
técnica legislativa debe tener como presupuesto la elaboración de "bases", que
contienen los principios fundamentales o torales que deben presidir la creación de las
instituciones jurídicas a través de las cuales se regule la vida social.
Al elaborarse el proyecto de código por las comisiones respectivas, estas
bases son desarrolladas en forma de articulado, y al ser aprobadas por el órgano
legislativo, se recogen en una ley denominada "ley de bases", sin que ello signifique
que adquiera una vigencia positiva, pues la misma sólo sirve para la confección del
proyecto de código, el que una vez aprobado y promulgado, aquélla únicamente
tendrá por finalidad, el servir como medio de interpretación de sus preceptos.
Estructura Sistemática de un Código
285
Cfr.: Villoro Toranzo, Miguel, Op. cit.
(Técnica Legislativa de su Elaboración)
Libros
Títulos
Capítulos
Secciones
Artículos
Párrafos
Incisos
Números
Disposiciones Transitorias
Disposiciones Complementarias
Disposiciones Adicionales
Disposiciones Finales
Cláusulas Derogatorias o Abrogatorias, en su caso.
GUIA DE ESTUDIO / UNIDAD IX.
OBJETIVOS.
a. Analizar los aspectos generales de la sistematización.
b. Estudiar las formas de sistematización del Derecho, prestando principal
importancia a la codificación.
c. Comparar las ventajas y los inconvenientes en la Codificación.
d. Analizar detenidamente la estructura del código, comparando el estudio
teórico con los códigos legales de Nicaragua, con el fin de afianzar los
conocimientos teóricos.
RESUELVA EL SIGUIENTE CUESTIONARIO
- ¿Cuáles son las formas de sistematización del Derecho?.
- Analice cada una de ellas. Preste especial importancia a la codificación.
- ¿Qué se entiende por Codificación, y qué por Código?.
- En tanto Codificación Moderna, analice la importancia del "Código
Napoleón" de 1804.
- Analice por separado, las ventajas y los inconvenientes en la codificación.
Después de valorar las críticas, emita sus consideraciones personales.
- En relación con la estructura del Código, tenga presente las reflexiones y
sujerencias hechas por el profesor Miguel Villoro Toranzo.
- Estudie la estructura del código, es decir, cómo lo organiza la técnica
jurídica legislativa (Libros, Títulos, Capítulos, Secciones, Artículos,
Párrafos, Incisos, Números, Disposiciones Transitorias, Complementarias,
Adicionales, Finales y Cláusulas Derogatorias o Abrogatorias, en su caso).
- Tome un Código de Nicaragua (Penal, Civil, Mercantil, Laboral, Procesal
Civil, Procesal Penal, etc.) y compare si el Código seleccionado por usted
coincide o se divorcia de la estructura teórica del código; observe, por

ejemplo, si en las Disposiciones estudiadas (Transitorias, Adicionales,
Finales, etc.) se ha hecho uso de artículos, es decir, si se ha hecho uso o no
de la técnica jurídica legislativa estudiada en la teoría.
- Tome la Constitución Política vigente de nuestro país (el "Código
Suprema") y observe que, por su naturaleza, su estructura difiere en
relación con los "códigos ordinarios". En Derecho Constitucional usted
estudiará con más detalles la estructura de la Constitución, que en síntesis
se conforma por una parte orgánica y una parte dogmática.
- Consulte el Código Civil cubano vigente (lo puede consultar en la biblioteca
de la Facultad) y el "Código Bustamante" (este es un código de Derecho
Internacional Privado del año 1928) y observará que los mismos siguen en
gran medida la estructura del código, estudiada en la teoría, y aplicada por
la técnica jurídica legislativa interna (en el caso del código civil) e
internacional (en el caso del "Código Bustamante", que fuera aprobado y
firmado por los paises del continente americano, incluído Nicaragua.
- Consulte otros códigos extranjeros.
UNIDAD X
LA APLICACIÓN DEL DERECHO
En las páginas que anteceden, hemos hablado sobre la producción del

Derecho. Veamos ahora la aplicación de las normas jurídicas.
Previo al concepto de aplicación del Derecho, veamos algunas reflexiones sobre la
misma.
El Derecho no puede quedar reducido a la elaboración de códigos de
normas; las normas se hacen para ser aplicadas286. Es decir, el Derecho no existe
para ser objeto de reflexiones y elaboraciones académicas, sino para ser aplicado.
El Derecho se aplica cuando las relaciones humanas en una comunidad se
ajustan a los preceptos establecidos en las normas jurídicas287. En otros
términos, toda norma jurídica existe siempre con la pretensión de que la vida social y
la realidad social se ajusten a ella: que el mandato o el imperativo sean obedecidos;
que el deber-ser contenido en la regla sea cumplido; que los litigios que se susciten
sean resueltos o decididos de acuerdo con ella. Para cumplir su razón de ser, el
Derecho debe realizarse, esto es, hacerse real, incorporándose a la vida social288.
Formas de Aplicación del Derecho.
286
Cfr.: Soriano, Ramón: Compendio de Teoría General del
Derecho, Ed, Ariel, Barcelona, 1986.
287
Cfr.: Latorre, Angel: Introducción al Derecho, Ed. Ariel,
Barcelona, 1988.
Existen dos formas de aplicación del Derecho: la pacífica, voluntaria o

consciente, que también podemos denominar aplicación extrajudicial o privada; y la
aplicación que surge como consecuencia de la violación de las normas jurídicas, es
decir, la aplicación judicial o jurisdiccional, que es el resultado de una litis,
controversia o diferendo, o bien de un hecho delictivo; esta última forma también es
denominada aplicación oficial.
Veamos cada una de ellas, para que después arribemos al concepto de
aplicación del Derecho.
I. Aplicación pacífica del Derecho.

Cualquier persona que ajusta conscientemente su conducta al Derecho
vigente, ya sea al pagar un impuesto, al votar, etc., aplica el Derecho289. Es decir,
que hay una gran cantidad de casos en que una ley es cumplida apaciblemente por
los ciudadanos, es decir, sin que se plantee un litigio o un proceso penal. Pero
cuando surge una controversia, entra a funcionar el órgano jurisdiccional para
dirimir la litis290. Lo anterior significa, que por regla general, el Derecho lo aplican
normalmente sus destinatarios sin que sea necesaria la intervención protectora de los
órganos del Estado. La mayor parte de los ciudadanos obedecen y aplican
diariamente las normas sin problemas. Las personas viven dentro del Derecho sin
apenas darse cuenta, y consideran la práctica jurídica como una práctica usual y
necesaria, prescindiendo incluso de la influencia de las sanciones que acompañan a
la normas291.
Cuando surgen conflictos de intereses, y cuando más concretamente se dan
supuestos de violación de las normas, la última instancia a la que suelen acudir las
personas y los grupos, es a la decisión judicial. Prefieren resolver los problemas
amigablemente o mediante la intervención de árbitros privados elegidos directamente
por las partes en conflicto; una solución de esta naturaleza siempre será más rápida
y menos costosa292.293
288
Cfr.: Díez-Picazo, Luis: Experiencias Jurídicas y Teoría del
289
Cfr.: Torré, Abelardo: Introducción al Derecho, Ed. Perrot,
Buenos Aires, 1957.
290
Cfr.: Recaséns Siches, Luis: Op. cit.
291
Vid.: Soriano, Ramón: Op. cit.
292
Soriano, Ramón, Op. cit.
Resumiendo. puede afirmarse que la mayoría de los individuos no matan,

no roban, no causan daño a otros, es decir, cumplen con los mandatos y prohibi-
iones que componen una parte del ordenamiento jurídico. De igual manera, la
mayoría de los miembros de una comunidad realizan sus contratos cuando lo desean
o lo necesitan, u otorgan su testamento si creen oportuno prepararlo, o realizan otros
actos jurídicos en la forma y con las condiciones que marcan las leyes. Dichos actos
producen sus efectos normales en muchos casos y no suscitan ningún litigio. En
esta observancia habitual y sin conflictos de lo que el Derecho dispone, reside
precisamente su fuerza y su eficacia. Sin embargo, tanto juristas como profanos
se fijan más en la segunda forma de aplicación del Derecho, la que surge como
consecuencia de la violación de las normas jurídicas a raíz de los conflictos que a
consecuencia de un acto jurídico oponen a los interesados en él294.
Una parte considerable, aunque de difícil valoración, de esas violaciones y
de esos conflictos no llegan a salir a la superficie, bien porque quedan ignorados o
porque las partes prefieren acudir al arreglo amistoso, al margen de la intervención
oficial.Otro sector importante, en cambio, es llevado ante los órganos jurisdiccio-
nales que el Estado tiene especialmente destinados a resolver este tipo de proble-mas,
es decir, a "aplicar" el Derecho a los casos concretos que se susciten. Pero además
de estos órganos jurisdiccionales, los Estados modernos reconocen con mayor o
menor amplitud una de las formas más antiguas de resolver los conflictos jurídicos,
que consiste en que las partes designen de común acuerdo a una o varias personas
(o árbitros) para que los solucionen. Este sistema es también muy importante en el
Derecho Internacional295.
293
Sobre las sabias palabras del Dr. Soriano, queremos decir,
reiterándolas, que en nuestra Facultad de Derecho existe, formando
parte del Bufete donde los estudiantes realizan sus prácticas, un
"Centro de Mediación", al cual asisten los clientes que solicitan los
servicios de la Facultad, previa invitación hecha por los asesores
legales del Bufete. Muchos de los casos son resueltos pacíficamente
-es decir, extrajudicialmente- en nuestro "Centro de Mediación".
Las disputas o conflictos son canalizados por "un mediador" (que
no es un árbitro) seleccionados por las partes; pero son éstas
quienes sugieren y adoptan la solución al problema, y junto con el
mediador, firman un acta del acuerdo de sulución del conflicto.
Muchos de nuestros alumnos de los años superiores de la carrera,
solicitan que en la Facultad se le capacite en la "Técnica de Mediación".
294
Cfr.: Latorre, Angel: Introducción al Derecho, Ed. Ariel,
Barcelona, 1988.
II. Aplicación jurisdiccional del Derecho.

Cuando la resolución privada de los casos controvertidos no es posible, se
hace necesaria la aplicación del Derecho por parte de los órganos calificados del
Estado, es decir, por los jueces y tribunales de justicia, que se ven obligados a dictar
una resolución conforme a un procedimiento establecido por el Derecho. Esta
aplicación judicial del Derecho, recibe el nombre de jurisdicción296.
La aplicación que realizan los tribunales de justicia se explica porque éstos
representan la última garantía de que el Derecho se cumplirá, y porque su labor
repercute sobre la misma formulación de éste.
Las normas jurídicas aplicables en los tribunales están formuladas
habitualmente en forma abstracta y general, mientras que los casos a los que
han de referirse son, por el contrario, concretas e individualizadas. Así por
ejemplo, el Arto. 1258 del Código Civil español, dice: "Los contratos se per-eccionan
por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumpli-iento de lo
expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso y a la ley". Pero en la práctica de los
tribunales lo que aparecerá será un litigante A que, a propósito de un contrato
determinado y específico por el que ha comprado, por ejemplo, un automóvil, a B, en
ciertas condiciones también peculiares, entiende que B ha infringido este artículo,
porque estaba obligado, según el uso, a entregarle además del automóvil, unos
295
En el capítulo VI (artos. 33 al 38) de la Carta de Naciones
Unidas (o Carta de San Francisco) se norma el "Arreglo Pacífico
de Controversias". Así, el arto. 33, párrafo primero de la Carta
(reglamentando el arto. 2, párrafo tercero de la misma, que
constituye una norma ius cogens, es decir, una norma imperativa de
Derecho Internacional, y que recoge los postulados del Pacto
Briand-Kellog firmado en Paris el 27 de Agosto de 1928) preceptúa
que las partes tratarán de solucionar sus controversias mediante los
siguientes medios de solución pacífica: la Negociación, la
Investigación, la Mediación, la Conciliación, el Arbitraje, el Arreglo
Judicial (a través de la Corte Internacional de Justicia, con sede en
La Haya, entre otras Cortes) o a través de los organismos
regionales o internacionales, o bien por otros medios pacíficos de su
elección. En la cátedra de Derecho Internacional Público se
estudiará este tema.
296
Vid.: Soriano, Ramón: Op. cit.
accesorios determinados. El tribunal ha de "individualizar la norma general" para

poder aplicarla al caso concreto297.
Concepto de aplicación del Derecho.

Hechas ya estas reflexiones, nos queda por arribar, al concepto de aplicación del
Derecho298.
La aplicación del Derecho se define como el conjunto de operaciones o
actividades llevadas a cabo para ajustar la realidad y la vida social a los dictados de
las normas jurídicas. La aplicación del Derecho así concebida. suele ser considerada
como una "Subsunción". Se sume o se subsume el caso concreto que ha sido
planteado en el supuesto de hecho de una norma jurídica. Rigurosamente, ello sería
una función de constatación o de homologación: se trata de determinar si la hipótesis
de la ley ser realiza en el supuesto de hecho299.
Entonces, las normas de un orden jurídico están destinadas a ser cumplidas

y, en su caso, a ser impuestas por los órganos jurisdiccionales y ejecutivos; las
normas generales (constituciones, leyes, reglamentos) hablan en términos
relativamente generales y abstractos. En cambio, la vida humana, las realidades
sociales, en las cuales las leyes deben cumplirse y, en su caso, ser impuestas, son
siempre particulares y concretas. Por consiguiente, para cumplir o para
imponer una ley o un reglamento es ineludiblemente necesario convertir la regla

general en una norma individualizada, transformar los términos abstractos y
genéricos en preceptos concretos y singulares300.
Para otros autores, aplicar una norma consiste en determinar las con-ductas
en recíproca interferencia que corresponde realizar en una situación dada, mediante
una norma de menor generalidad que la aplicada. Es decir, aplicar una norma
jurídica es reglar la conducta por ella aludida, frente a una determinada realidad,
mediante otra norma que encuadre en la aplicada. En términos más sencillos, la
aplicación de la norma consiste precisamente, en que se encuadran los hechos
297
Latorre, Angel: Op. cit.
298
Para ello, citaremos a varios autores. Después de la
diversidad de puntos de vista, el lector podrá llegar a su propia
conclusión conceptual.
299
Díez-Picazo, Luis: Op. cit.
300
Recaséns Siches, Luis: Op. cit.
sociales concretos en el tipo legal rectamente interpretado, y en que se lleve luego a

efecto la consecuencia jurídica, igualmente interpretada con acierto301.
De último, recordemos las ideas relacionadas con la aplicación, vistas en el
primer curso de propedéutica jurídica, y específicamente cuando analizábamos la
teoría de la pirámide jurídica. García Máynez nos dice, citando al jurista vienes
Adolph Merkl, que denomínase aplicación, al proceso merced al cual una situa-ción
jurídica abstracta transfórmase en concreta, y una norma general se indivi-dualiza.
El proceso de aplicación es una larga serie de situaciones que se escalo-nan en orden
de generalidad decreciente. Toda situación jurídica hallase condicio-nada por una
norma abstracta (...)302.
Problemas relacionados con el proceso de aplicación del Derecho.
Antes hemos dicho que los problemas relacionados con el proceso de

aplicación del Derecho objetivo a casos concretos, son,, a saber: la determinación de
la vigencia; la interpretación; la integración; los conflictos de leyes en el tiempo, y
los conflictos de leyes en el espacio. Los mismos serán analizados a continuación,
excepto el primero de ellos, que ya lo estudiamos durante el primer curso
propedéutico.
La interpretación de las normas jurídicas.

-Interpretación en general.
En términos genéricos, se puede interpretar toda expresión que encierra un
sentido. Así, se interpreta una actitud, una frase, un escrito filosófico, un mito, una
obra de arte, etc. Entonces, interpretar es desentrañar el sentido de una expresión. La
expresión es un conjunto de signos y por ello tiene una signifi-cación.
-Concepto de interpretación de la Ley.

Antes de conocer el concepto de interpretación de la ley, analicemos estas
reflexiones sobre la necesidad de la interpretación, hechas por algunos juristas.
Pareciera que una ley que ha sido formulada en el lenguaje técnico jurídico
apropiado y presentada conforme al orden más correcto de la técnica legislativa, ya
no amerita de la interpretación. Pero sucede que las circunstancias históricas, por el
hecho de ser variantes, presentan la posibilidad de que haya circunstancias o hechos
no previstos en la formulación más clara de una ley303.
Ejemplo: "Queda prohibida la entrada de vehículos a este parque".

301
Torré, Abelardo: Op. cit.
302
García Máynez, Eduardo: Op. cit., Pág. 84.
Aparentemente, la disposición es tan clara, precisa y accesible a todos, que

no amerita de interpretación. Así:
- Ningún automovilista introduciría su automóvil al parque;

- Tampoco entrarían los autobuses;
- No se sabe si podría decirse lo mismo de las bicicletas, pues habría que analizar si
las mismas se incluyen dentro de los vehículos que tienen prohibida la entrada al
parque;
- De los patines de ruedas, tampoco se sabe si están incluidos como vehículos, ya
que si en vez de "vehículos" se dijera "automóviles", también se necesita una
interpretación, pues además de los autobuses y automóviles, se habría que pre-
guntar si se incluyen las motocicletas, en cuyos casos se hablaría de "vehículos de
motor", pues no se sabe si se permitiría el acceso a los coches tirados por caballos.
Lo anterior implica que las fórmulas aparentemente claras, siempre pueden
llegar a ser obscuras ante circunstancias imprevistas por el legislador.
Es necesario entonces, por ello, desentrañar el sentido de la Ley304.
Veamos a continuación otros ejemplos clásicos citados por varios autores,
con sus respectivas reflexiones305. A comienzos del presente siglo, en una esta-ción
de ferrocarril de territorio polaco sometido al Imperio Ruso, había un letrero que
transcribía un artículo del reglamento, cuyo texto rezaba: "Se prohíbe el paso al
andén con perros". Sucedió que una vez un campesino intentó penetrar en el andén
acompañado de un oso. El empleado que vigilaba la puerta le impidió el acceso. El
303
304
Op. cit., loc. cit.
305
Aclaramos que el mismo caso típico es señalado en sus
obras por varios autores, sólo que todos mantienen el nombre del
primer animal del ejemplo, cambiando el del segundo. Así,
Recaséns Siches habla de perro y oso (Cfr.: Pág. 217 in fine de su
obra citada); Werner Goldschmidt, de perro y tigre (Cfr.: pág. 271
de su Introducción Filosófica al Derecho, Ed. De Palma, Buenos
Aires, 1973); Luis Díez-Picazo, de perro y cabra (Cfr.: pág. 240, in
fine de su obra citada). Este último autor aclara que el ejemplo lo
toma de Recaséns Siches, quien a su vez lo toma de Radbruch y de
Petrazcicky. Nosotros consideramos que todos los ejemplos son
válidos e ilustrativos para nuestros fines propedeúticos y en razón
del aforismo o brocárdico que reza que lo que abunda a nadie
perjudica.
campesino protestó, diciendo que aquel artículo del reglamento pro-hibía solamente
pasar al andén con perros, pero no con otras clases de animales. Este caso suscitó
una controversia jurídica centrada en torno a la interpretación de aquél texto regla-
mentario. A la luz de la lógica de lo racional o tradicional se tendría que dar la razón
al campesino que quería pasar al andén con el oso. La decisión del empleado no fue
racional, pero si razonable. Lo razonable pertenece al campo de la "Razón" con
igual derecho, o tal vez con mejor derecho que lo meramente racional desde el
ángulo formalista.
Este sencillo caso -dice Recaséns Siches- constituye un síntoma de que la
lógica tradicional formalista es inadecuada para la interpretación de los contenidos
de las normas jurídicas. Hay razones que inducen a formular que si está prohibido el
paso al andén con perros, se debe entender que también está prohibido el acceso con
osos.
Entre esas razones están, la razón por cuya virtud el legislador prohibió
pasar al andén con perros. Así, en ocasiones, los perros pueden constituir un peli-
gro, provocar incomodidad de los viajeros o a quienes se hallan presentes en el
andén. Ahora bien, todos esos peligros y molestias que eventualmente podrían
ocasionar los perros, pueden también, con mayor probabilidad, ser producidos por la
presencia de osos. Si tal interpretación extiende el precepto prohibitivo a los osos, es
porque toma en cuenta precisamente de los mismos intereses que podrían ser
desfavorablemente afectados por la presencia de perros.
Este análisis hace patente que en materia de interpretación se trabaja con
razones, y se está dentro de un campo lógico, pero no de la lógica de lo racional, sino
de la lógica de lo humano o de lo razonable. (Aclaramos al estudiante, que ésta,
precisamente, es la tesis sustentada por este autor en torno al problema de la
interpretación)306.
Werner Goldschmidt, al explicar la Teoría Pura del Derecho de Hans
Kelsen en materia de interpretación, dice que como el juez no puede acudir a la
justicia a fin de escoger entre las diversas interpretaciones posibles la más justa, el
juez se resuelve en favor de cualquiera por medio de una decisión de tipo político.
Por ello -dice- toda interpretación contiene un elemento voluntarista y creador. Así,
verbigracia, si se permite a una persona el acceso al andén de la estación ferroviaria
en compañía de un perro, científicamente el juez puede permitir el acceso a alguien
en compañía de un tigre domesticado, pero igualmente puede prohibírselo: lo que
hará, depende de consideraciones políticas con miras a las cuales el jurista debe
guardar un prudente silencio. En otras palabras -concluye Goldschmidt- el juez debe
optar entre una política favorable al tigre o beneficiosa para los viajeros307.
En todos los vagones de ferrocarril -dice Luis Díez-Picazo- se encuentra una
placa metálica donde se transcribe un extracto del reglamento de policía de los
306
transportes; según la regla que allí figura, está prohibido viajar con perros. En una
ocasión dada subió al tren un campesino portador de una cabra. En la discusión
entre el viajero y el revisor, el primero, de acuerdo con el texto y con la lógica
estricta, parece tener la razón. El revisor en cambio piensa que tanto da un perro
como una cabra. Es decir, que la cabra es un perro para los efectos de la Ley. Esta
discusión -dice Díez-Picazo- es tan antigua como la historia del Derecho308.
Veamos otros casos o ejemplos citados por Díez-Picazo309.

En una ocasión -dice- llegaron a Roma (la Roma antigua) unos avestruces
africanos, y ante los deterioros que su paso causó, Paulo dijo que los avestruces son
cuadrúpedos para los efectos de la "actio de pauperie".
"Cuando una persona descubre, dentro de una propiedad ajena, por obra del
azar o casualmente, un depósito oculto o ignorado de dinero, alhajas u otros objetos
preciosos, cuya legítima pertenencia no consta, la mitad del referido depó-sito deberá
serle entregado al descubridor". La actividad interpretativa -explica Díez-Picazo- se
inicia para tratar de establecer el sentido y el significado de la norma que se
considera aplicable al caso concreto. Ello exige a su vez, atribuir significado a cada
uno de los elementos estructurados dentro de la proposición normativa, bien
constituyan conceptos extrajurídicos o bien sean conceptos estric-tamente jurídicos,
bien sean conceptos determinados o conceptos de algún modo indeterminados. En el
ejemplo que precede, se tendrá que razonar qué se entiende, verbigracia, por
"alhajas" o por "Dinero". Si se han encontrado piezas carolinas e isabelinas de oro o
de plata, se pregunta si son o no son dinero según el significado que a esta expresión
se dé. Si dinero es todo aquello que puede ser utilizado como medio de cambio, quizá
poseyeran este concepto, mientras que si por dinero se entiende el signo oficialmente
reconocido como medida de valor, tales piezas, que históricamente fueron dinero, ya
no lo serían. También habrá que indagar si son "alhajas", pero la palabra "alhajas"
encierra también una cierta equivocidad, pues alude ante todo a la composición del
objeto metales y piedras preciosas, perlas etc., pero también a una función
decorativa y de adorno y a su elevado valor económico.
También se hace necesario indagar el alcance que tienen los conceptos
propiamente jurídicos utilizados en la proposición normativa. Por ejemplo, cuando
en ella se habla de "propiedad ajena", ¿Se alude a cualquier tipo de propiedad o
307
Goldschmidt, Werner: Introducción Filosófica al Derecho,
Ed. De Palma, Buenos Aires, 1973.
308
309
Op. cit., loc. cit.
sólo a una propiedad inmobiliaria, como sinónimo de terreno?. También habrá que
tratar de puntualizar los conceptos que la norma ha dejado indeterminados y que
precisan una cierta atribución de una carga de valor. Por ejemplo, cuando se dice
que los objetos encontrados deben ser "preciosos". La palabra "Preciosos" puede
aludir a una valoración estética y dar una indicación sobre su posible belleza, pero
puede tener un sentido económico según el cual es "precioso" todo aquello que tiene
un precio o, más restringidamente, un precio elevado310.
Analicemos el último ejemplo narrado por Díez-Picazo, curioso por cierto.

El monasterio de St. Gall se regía por la regla de San Benito, que prohibía
terminantemente que las mujeres pudiesen pisar el umbral del monasterio. Era
patrono y protector del mismo y señor territorial, el duque de Suabia, título que
recibió en el siglo X la duquesa de Hadwig, a quien se describe como una joven
viuda de noble aspecto y rara belleza, pero con un espíritu cortante y un áspero
corazón dentro del pecho. Manifestó la duquesa su voluntad de visitar la abadía y de
conocer la vida de los monjes, y el problema quedó planteado. La aplicación de la
regla parece que debía conducir a los monjes a impedir la entrada de la duquesa por
razón de su sexo. La interdicción de la entrada a quien era portador del título de
patrono y gran protector podría acarrear funestas consecuencias y poner en peligro
el futuro de aquella casa de Dios. Convocó el abad un capítulo y concedió la palabra
a los monjes por el orden inverso al de su edad, por lo que fue el primero en hablar el
maestro Ekkehard, quien habló así: la duquesa es el patrono de nuestra abadía y en
esta calidad debe ser considerada como un hombre; y si nuestra regla es estricta, que
entre sin poner los pies en el umbral311.
Vistos estos ejemplos que vienen a reflejar la complejidad que puede
encerrar una norma aparentemente clara, analicemos entonces la noción concep-tual
de interpretación de la ley.
-La Hermeneútica Jurídica o Teoría de la Interpretación.
Partamos de que al arte o ciencia de interpretar los textos legales, es decir, a

la teoría de la interpretación, se le denomina "Hermenéutica Jurídica".
Guillermo Cabanellas de Torres312, entiende que interpretación, lato sensu,
es declaración, explicación o aclaración del sentido de una cosa o de un texto
310
Op. cit., loc. cit.
311
Ibidem.
312
Cabanellas de Torres, Guillermo: Diccionario Jurídico
Elemental, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1988.
incompleto, obscuro o dudoso; y strictu sensu, es decir, por interpretación de las

leyes, entiende que consiste en la aclaración fundada de la letra y del espíritu de las
normas legales, para conocer su verdadero sentido y determinar su alcance o eficacia
general o en un caso particular.
Rafael de Pina dice que interpretación es la actividad intelectual enca-
minada al esclarecimiento del verdadero sentido de una norma legal, de un con-trato,
de un testamento y, en general, de cualquier acto o hecho jurídico313.
Josserand, dice que la ley está destinada a ser aplicada y, por lo tanto, debe
interpretarse. El legislador no puede prever todos los casos. La vida -dice Monroy
Cabra, citando las palabras de un jurista anónimo- "es más ingeniosa que el
legislador y que el mejor de los juristas"314.
Carlos Cossio, en "El Derecho en el Derecho Judicial" ha dicho que "los
romanos llamaban interpres (intérprete, adivino) al que juzgaba de lo venidero por la
entrañas de las victimas. Interpretar, en sentido filosófico, es conocer, por
comprensión, cuál es el sentido que un signo expresa"315.
La interpretación -expresa Monroy Cabra- tiende a desentrañar el sentido,
finalidad, propósito y alcance de la ley.
Desde un punto de vista general, la palabra "interpretación" es equívoca y
conviene puntualizarla. Se ha señalado que la locución "inter - pres" precede del
griego "metafraxtes" e indica al que se coloca entre dos que hablan para hacer
conocer a cada uno de ellos lo que el otro ha dicho o está diciendo. Así, en un sentido
general, "interpres" es un intermediario, un agente. En este amplio sentido, la palabra
se utiliza todavía hoy entre nosotros para designar al traductor que se sitúa entre dos
personas que hablan lenguajes o idiomas distintos. En un sentido más amplio recibe
también el nombre de interpretación la ejecución de una obra literaria o artística316.
¿De qué manera incide la función interpretativa dentro del campo jurídico?
Las diversas concepciones del Derecho diseñan el alcance de la función
interpretativa de uno u otro modo. Así, por ejemplo para una teoría imperativista,
la interpretación es la determinación, por medio de signos externos, del mandato
contenido en la norma.
313
De Pina, Rafael: Diccionario de Derecho, Ed. Porrúa,
México, 1978.
314
Citado por Monroy Cabra, Marco Gerardo: Introducción al
Derecho, Ed. Temis, Bogotá, 1975.
315
Op. cit., loc. cit.
316
Díez-Picazo, Luis: Op. cit., loc. cit.
Pero, amén de los conceptos dados por los autores precitados, ¿cómo se
puede definir la interpretación de la ley? Por ejemplo, Fernando Cañizares concluye
que "interpretar es la actividad que tiene por objeto establecer el sentido y alcance de
las normas jurídicas a los fines de su aplicación al comportamiento de los individuos
en sociedad", estableciendo de esta manera la diferencia y la relación necesarias
entre la interpretación como un previus, y la aplicación como un posterius317.
Interpretar la ley entonces, es descubrir, desentrañar o determinar el sentido,
finalidad o espíritu que encierra. La ley aparece ante los hombres como una forma
de expresión, es decir, como el conjunto de signos escritos sobre el papel que forman
los artículos de los códigos. Pero la expresión puede hallarse constituida en su
aspecto físico, por palabras habladas. Lo que se interpreta no es la materialidad de
los signos, sino el sentido de los mismos, es decir, su signi-ficación.
El problema cardinal de la teoría de la interpretación es saber qué debe
entenderse por sentido de la ley. Desde el punto de vista jurídico, sentido significa
finalidad. Toda norma persigue o pretende una finalidad, tiene un sentido teleológico
más que lógico. En su estructura, la ley podrá ser un producto lógico, pero a través
de ella los hombres persiguen finalidades de tipo social318.
Para concluir en derredor del concepto, los operadores jurídicos o jueces

-que traducen en la vida social las normas del legislador- deben tener presente que la
interpretación es siempre una operación total. No es posible que los herme-neutas
escindan tajantemente la quaestio facti y la quaestio iure, es decir, la reali-dad social
y el Derecho, el ser y el deber ser, pues el Derecho está predeterminado por la
valoración que a los hechos se les dé y debe además adaptarse a ellos. No es posible,
por esta razón, situar la actividad hermenéutica sólo en el campo de lo normativo, en
cuyo caso se estaría en presencia de un magno error.
La Interpretación de las Normas Jurídicas según el Autor o Intérprete.

Sus Efectos.
La interpretación de la ley no es labor exclusivo de los tribunales, sino que
cualquier persona que inquiera el sentido de las disposiciones legales puede
realizarla. No obstante, debe recordarse, que no toda interpretación es vinculante u
obligatoria.
317
318
Sobre este problema cardinal volveremos en las siguientes
páginas cuando analicemos la interpretación normativa según el
Autor y según el Método o Escuela.
Según el autor o intérprete de las normas jurídicas, existen tres clases de

interpretación:
a) Judicial o Usual, también denominada Jurisdiccional;
b) Auténtica o Legislativa, también llamada Aautointerpretación; y
c) Doctrinal o Científica, también conocida como Libre o Privada.
a) La Interpretación Judicial o Usual corresponde en general a la activi-dad

de jueces y magistrados antes de aplicar las normas jurídicas creadas por el
legislador en las distintas ramas del Derecho Positivo; es decir, cuando interpretan
un precepto jurídico a fin de aplicarlo a un caso concreto. Esta interpretación
también corresponde a los Tribunales Constitucionales quienes vienen a ser las
autoridades facultadas para interpretar la Constitución Política de sus respectivos
países.
Efectos. La interpretación judicial no adquiere obligatoriedad general, sino
que sirve de base al fallo o sentencia (norma individualizada). Es decir, es
obligatoria para el caso que dio origen a la interpretación, o en palabras aún más
sencillas, es obligatoria para las partes y sus causahabientes o sucesores. También,
dicha interpretación puede constituir doctrina obligatoria cuando ha sentado
jurisprudencia por ser reiterada en diversas sentencias de la Corte o Tribunal
Supremo, según lo determinan diversas legislaciones. Reiteramos: las decisiones
repetitivas y uniformes de los Tribunales Supremos constituyen una fuente indirecta
del Derecho, en cuya situación o circunstancia puede ser obligatoria para jueces y
tribunales inferiores. En este caso se habla de interpretación jurisprudencial, y en
el caso de México, por ejemplo, cinco sentencias constituyen jurisprudencia, según
referencia del profesor Villoro Toranzo319. La interpretación judicial posee un
carácter oficial o público; se le denomina usual, porque tanto la interpretación de las
leyes como su aplicación corresponde fundamentalmente a los órganos
jurisdiccionales civiles, criminales, laborales, etc.
b) La Interpretación Auténtica o Legislativa, también denominada por

algunos, Autointerpretación. La interpretación es auténtica, cuando se deriva del
pensamiento de los legisladores, expuesto en los debates parlamentarios que la
sancionaron. En otras palabras, pues, la interpretación auténtica la realiza el propio
legislador a través de otra disposición normativa (o ley) llamada "interpre-tativa", y
en ella se establece en qué formas habrá de entenderse un precepto legal, es decir la
norma jurídica primaria o interpretada320.
319
Op. cit.
320
Ossorio y Florit, Manuel: Diccionario de Ciencias
Juridicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1984.
A esta interpretación se le denomina "auténtica", porque el más indicado

para interpretar una norma, es el legislador, quien la elaboró; no obstante, la afir-
mación anterior es relativa, pues sucede que los miembros de los cuerpos legisla-
tivos varían frecuentemente. Igual que la judicial, también posee un carácter oficial
o público.
Efectos. Sed contra (o en sentido contrario a la judicial o usual), la exégesis o

interpretación legislativa produce efectos erga omnes, es decir, es obligatoria para
todos los destinatarios, porque se realiza a través de otra ley - como antes ha dicho
que se incorpora a la anterior, o sea, a la primaria o interpretada, para formar parte
de ella. Al respecto, el iusfilósofo español, don Luis Legaz y Lacambra afirma que
no es otra cosa que "el establecimiento de una ley nueva con efectos retroactivos".
En cuanto a la interpretación auténtica, ¿qué sucedería si el ordenamiento
interpretador contradice o corrige preceptos de la ley que interpreta? A veces sucede
que la interpretación auténtica es usada por la Autoridad como un medio de suavizar
la dureza de algunas normas interpretadas que no alcanzaron plena aceptación de
los súbditos321.
Como ejemplos de leyes interpretativas (o interpretaciones auténticas) en
Nicaragua, pueden consultarse: a) Ley número 157 del 23 de marzo de 1993,
Interpretación Auténtica de los Artos. 2509, 1837, 1838, 1865 y 3106 del Código
Civil, y el numeral 2) del arto. 1123 del Código de Procedimiento Civil; b)
Interpretación Auténtica de los artos. 93 y 68 de la Ley Electoral, Resolución A.N.
No. 006, Gaceta No. 201, del 24 de octubre de 1989; c) Ley número 151 Inter-
pretación Auténtica del arto. 55, inciso 1) de la Ley de Autonomía de las Institu-
ciones de Educación Superior (Ley No. 89) del 9 de septiembre de 1992.
c) Interpretación Doctrinal o Científica (también llamada Libre o Privada

por algunos autores). La interpretación es doctrinal, cuando proviene de los escritos
y comentarios de los jurisperitos, siempre discrepante entre sí y sin otro valor que el
de la fuerza convincente del razonamiento322.
Efectos. Reiteramos: la interpretación doctrinal o científica corresponde a los

especialistas en Derecho al analizar los orígenes, sentido, eficacia y problemas en
general que plantean las normas, tanto al ser creadas por el legislador como al ser
aplicadas por los judiciales. Esta interpretación no incide o no vincula u obliga en la
práctica del Derecho (es decir, carece de obligatoriedad), ya que los especia-listas o
científicos del Derecho no son órganos del Estado. No obstante, su influencia es
321
322
Ossorio y Florit, Manuel: Op. cit.
relevante y valiosa, entre otras razones, porque las decisiones judi-ciales suelen
apoyarse en fundamentos doctrinales.
También se le denomina libre (no es oficial o pública), porque el intérprete
no se encuentra bajo la influencia de ningún tipo de litigio determinado.
Para concluir, debe saberse que jurisprudencia y doctrina, se apoyan
mutuamente en el acto interpretador de las normas. La jurisprudencia se enriquece
con los conocimientos de los especialistas, que tienen la posibilidad de ver los
problemas jurídicos en su conjunto, relacionando unas normas con otras, estudiando
las alternativas de solución; retomando y analizando la experiencia jurídica desde el
estudio. A su vez, la doctrina encuentra en la jurisprudencia la constatación empírica
de sus argumentos teóricos; con los datos que proporciona el casuismo de la práctica
judicial se elaboran las teorías ajustadas a la realidad. La interpretación jurídica es
pues, de carácter jurisprudencial; se apoya en los argumentos de la doctrina jurídica
con un propósito de interacción entre teoría y praxis, entre pensamiento y vida del
Derecho323.
La interpretación de las Normas Jurídicas según el Método o Escuela.

Para interpretar la ley, el autor debe valerse de un método. La interpre-
tación es un arte que posee una técnica especial. Pero como toda técnica supone el
correcto empleo de una serie de medios para la obtención de ciertos fines, resulta
indispensable estudiar los métodos hermenéuticos o de interpretación, ya que el buen
éxito de la actividad del intérprete dependerá de la idoneidad de los procedimientos
que utilice.
Recordemos, que se llama "Hermenéutica Jurídica" a la disciplina que
estudia y selecciona los métodos de interpretación de las leyes.
De manera general, un método se puede definir como el "procedimiento
científico para la investigación y enseñanza de la verdad"324.
Entonces, podemos afirmar que los métodos de interpretación son aquellos
procedimientos científicos utilizados para encontrar o desentrañar el sen-tido y
alcance de las normas jurídicas, a los efectos de su correcta aplicación.
Clasificación de los métodos hermenéuticos.

┌──
│1. Gramatical o Filológico
(para otros autores, Semántico)
A. Métodos Tradicionales ─┤2. Exegético o Histórico
│3. Dogmático o Lógico-Sistemático
323
Soriano, Ramón: Op. cit.
324
Cabanellas de torres, Guillermo: Op. cit.
└──
┌─
│1. Método de la Evolución Histórica
B. Métodos Modernos ─┤
│2. Método de la Libre Investigación Científica
└─
┌──
│1. Escuela del Derecho Libre
C. Otros Métodos ─┤2. Teoría Pura del Derecho
│3. Teoría Egológica del Derecho325
└──
Nosotros, entonces, vamos a tratar de hacer una síntesis de dichos Métodos,

Escuelas o Teorías interpretativas, según se les denomine, pero aclara-mos que para
ello nos auxiliaremos de varias obras. No obstante, trataremos de seguir la
enumeración establecida por el profesor Torré puesto que la conside-ramos muy
oportuna en los sentidos de la didáctica y la asequibilidad, ya que tal es nuestro
propósito: la comprensión sencilla de nuestra disciplina, pero sin relegar a planos
inferiores el rigor académico o científico.
A. Métodos tradicionales.
A.1. Método Gramatical o Filológico (o Semántico, para otros autores).

Hay autores que también le denominan método literario326; tal es el caso de
Ramón Soriano. Luis Díez-PIcazo le llama interpretación Gramatical, Semán-tica o
Filológica (Véase nota al calce número 334).
A través de este método se trata de desentrañar el sentido del texto
valiéndose del sentido corriente que tienen las palabras en la lengua en que son
formuladas327.
325
Torré, Abelardo: Introducción al Derecho, Op. cit. Este
autor, para tratar de explicar dichos métodos sigue al filósofo del
Derecho argentino, Carlos Cossio en su obra "El Derecho en el
Derecho Judicial", donde este último hace una exposición de los
mismos. Sin embargo, Torré es del criterio de que los tres últimos
no constituyen métodos interpretativos, sino que son la negación del
método.
326
Cfr.: Soriano, Ramón: Op. cit.
Este método, al tener por objeto la palabra, la misma sirve de medio de

comunicación entre el pensamiento de legislador y el del intérprete; y se le denomina
gramatical, porque la interpretación debe hacerse según las reglas del lenguaje328.
Es decir, que este método considera las palabras y las frases de las normas,
aisladamente, es decir, en tanto que simples palabras o frases desconec-tadas del
resto del ordenamiento, para establecer cuál es su significado, si son palabras; o la
redacción o puntuación, si son frases, etc329.
El criterio literario o gramatical, es el primer criterio empleado por el
intérprete, puesto que la primera tarea del jurista es la fijación del texto de la norma:
la norma es ante todo una expresión lingüística y el intérprete tiene que examinar el
significado de los términos de tal expresión. Así por ejemplo, si un término tiene
varios significados posibles, el intérprete elegirá el que más se adecúe a la finalidad y
razón de ser de la norma, relacionándolo con otros términos del precepto y en
función de la materia a la que éste se refiere330.
Ante los ojos del profano, esta labor puede parecerle sencilla, es decir, que
no presente dificultades, pero por ejemplo, la colocación de una coma en una norma
o artículo puede hacer cambiar el sentido de una expresión. También una vocal como
la "o" {o la "Y"} admiten diversos significados según que adopte una función
alternativa, exclusiva o inclusiva de los períodos que separa. También, un término
puede admitir dos usos de lenguaje, técnico y vulgar. Si existe interro-gante acerca
de cuál de los dos elegir, en principio, se preferirá el significado vulgar o común, ya
que la norma se dirige a la generalidad de las personas, quienes tienen la obligación
de conocer inexcusablemente el Derecho; se presume que el legislador ha escogido el
significado más usual para que todos lo entiendan. Pero si consta que el legislador
ha querido expresarse en términos técnicos, entonces el sentido vulgar del término
debe ser preterido en favor de éstos331.332
327
328
Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
329
330
331
332
A propósito de este importante método hermenéutico, que
aunque se le clasifique dentro de los tradicionales, para nosotros
siempre goza de actualidad, pues es el primero el cual recurre todo
intérprete, independientemente de quién sea el autor; en julio de
Haciendo un poco de historia, el iusfilósofo argentino, Don Carlos Cossio,

refiere en su obra "El Derecho en el Derecho Judicial que los glosadores,
postglosadores, comentaristas, etc., mucho antes del siglo XIX hicieron amplio
uso y abuso de este método. Así, dice Cossio, para interpretar un texto se
recurría a distintas operaciones. Se recurría por ejemplo, a sinónimos, de
manera que ante un texto legal que ofrecía dudas se reemplazaba una palabra
por un sinónimo para ver cómo quedaba el sentido. Además de esta técnica, se
utilizaba en gran escala la etimología, es decir, que se recurría a la interpretación
por medio del origen idiomático de la palabra. También se recurría a ejemplos
fraseológicos, para demostrar la constancia de la significación en la pluralidad de los
casos; y por último, se recurría a los llamados textos paralelos, operación que
consistía en tomar frases de libros célebres, en primer término la Biblia (...) para
hacer ver que en esos textos de gran autoridad en el mundo de la cultura, la palabra
iba empleada como quería el intérprete que se la interpretara en la Ley"333.
1996, en Nicaragua, con posterioridad a las reformas de la

Constitución Política, se suscitó en todo el país, incluso trascendió
más allá de nuestras fronteras, un debate sobre la interpretación del
arto. 147, literal c) del Código Supremo de la Nación. En este
debate se vieron involucrados activamente ilustres miembros de la
presti-giosa Academia Nicaragüense de la Lengua; Juristas,
Abogados, Magistrados, Diputados, y por supuesto, el Consejo
Supremo Electoral, quien debía adoptar una solución jurídica. Es
decir, toda la sociedad en su conjunto se vio involucrada en este
quehacer hermenéutico. El problema se suscitó, por un lado, por la
presencia en el texto constitucional, de la conjunción "Y", y por el
otro, por la presencia de una coma (,) en una publicación oficial de
la Asamblea Nacional (segundo edición oficial, libro verde) de la
Constitución Política; esta coma (,) no aparecía ni en la
publicación de la Constitución en el Diario Oficial "La Gaceta", ni
en la primera edición oficial de la Asamblea Nacional (libro
amarillo). Muchos intérpretes emitieron su propio criterio, pero los
especialistas en Derecho siempre hacían referencia al hecho de que
primaba "el espíritu del legislador", aunque nunca se relegó aun
segundo plano el punto de partida del problema: el criterio o
método semántico de interpretación. Al final, el Con-sejo Supremo
Electoral resolvió aplicando la norma constitu-cional y la ley
electoral, basándose en una pluralidad de métodos.
333
Citado por Abelardo Torré en su "Introducción al
Derecho".
Debe tenerse presente, que si en un texto legal existiesen errores de

imprenta, errores de sintaxis, o discrepancia entre las distintas ediciones, etc., debe
estarse- aunque haya copias oficiales- a lo que dice el texto original. En los Estados
existe un diario oficial nacional, en el cual se publican las disposiciones normativas,
publicación que es considerada como original y oficial para todos los efectos. En
Nicaragua, como sabemos, ese diario oficial se denomina "La Gaceta"334.
De último, veamos algunos ejemplos de interpretación gramatical335. La
palabra "mueble" puede significar todas las cosas que pueden ser movidas o ser
trasladadas de una parte a otra, o bien los enseres que sirven de comodidad o de
adorno en una casa. La palabra "carrera" tiene múltiples sentidos, como pueden ser
el hecho de correr, el lugar destinado a ello, una profesión u ocupación, la enseñanza
de una ciencia o arte.
En estos casos, se habla de una interpretación gramatical, semántica o
filológica, y mediante ella se trata de fijar el sentido o los posibles sentidos que posee
cada una de las palabras intercaladas en el texto, considerando cada palabra en si
misma. Esta fijación debe hacerse en una forma que sea coherente con el conjunto
del texto y con el contexto o situación que el texto presupone.
Otro ejemplo: en una norma se preceptúa que "será nula toda donación entre
los cónyuges durante el matrimonio". Esta proposición puede entenderse en el
sentido de que toda donación que los cónyuges se hicieren durante el matrimonio es
nula, pero también puede entenderse en el sentido de que una donación entre
cónyuges es nula durante el matrimonio y deja de serlo después.
Para finalizar, es necesario que tengamos a bien esta observación hecha por
Díez- Picazo: la gramática no es nunca un tipo de interpretación jurídica, sino una
investigación previa a la verdadera y genuina interpretación. La gramática
proporciona los materiales, pero éstos han de ser utilizados por el razonamiento
jurídico.
A.2. Método exegético o histórico.

Antes de entrar al análisis de este método, veamos qué se entiende por
exégesis. Exégesis -para Guillermo Cabanellas- es la interpretación o explicación de
la Biblia; y por extensión (...) interpretación del Derecho o de la ley336. Con más
334
Véase nota 332, donde comentamos esta situación
relacionada con un artículo de la Constitución Política reformada
de Nicaragua.
335
Aportados por Luis Díez-Picazo, Op. cit.
336
Cabanellas de Torres, Guillermo: Diccionario Jurídico
Elemental, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1988.
propiedad, Ossorio y Florit refiere que se da el nombre de "escuela de la exégesis"

(...) al movimiento doctrinal que en el siglo XIX, especialmente en Francia, le
propugnó con definidos caracteres, cual el único válido, el auténtico, tanto para
guiar al teorizante como al juez, en la construcción de sus sistemas o en el
razonamiento obligado para justificar sus fallos337.
Veamos ahora la breve historia y el contenido de este método338.

Se ha dicho que el método más antigua es el gramatical, porque cuando el
Derecho dejó de ser consuetudinario, el intérprete se atuvo al texto escrito de la ley.
Este método fue el predilecto de la Escuela de la Glosadores, cuyo método consistía
en hacer glosas o notas marginales a los textos del Corpus Iuris Civilis de
Justiniano339.
El método exegético aparece en su forma más radical que es la gramatical,

en la época de los Glosadores (S. XII y XIII), y como reacción de admiración ante el
Corpus Iuris Civilis romano recientemente descubierto. Aparece entonces el culto al
texto de la ley y su correspondiente método interpretativo que, a fuerza de querer ser
respetuoso del texto legal, se atiene a las palabras que allí se encuentran y las toma
en su sentido gramatical. Los glosadores creían que todo el Derecho Civil se
encontraban en los textos romanos, y olvidaban los principios para detenerse en el
análisis gramatical de las palabras340.
La Escuela de los Glosadores (S. XI), tiene su sede en la Universidad de
Bolonia. Profesan admiración al Corpus Iuris Civilis. Consideran al Derecho de
Justiniano como un todo perfecto, un sistema racional inmejorable... Creen que en
vez del amoldarse ese Derecho a las condiciones de la vida de la época, era la vida la
que debía adaptarse a él. Difundieron el Derecho Romano.
Más tarde, en el siglo XIX y con ocasión de la promulgación del Código de
Napoleón de 1,804, se repitió el fenómeno, es decir, resurgió la Escuela de los
Glosadores, dando nacimiento a la exégesis. El mundo de la razón, de la libertad y
del progreso está trazado en los artículos del Código de Napoleón, como si fueran
337
Ossorio y Florit, Manuel: Diccionario de Ciencias
Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1984.
338
Seguimos para ello, principalmente, a través de sus obras
citadas, a Villoro Toranzo, Monroy Cabra y García Máynez, en
calidad de fuentes indirectas.
339
Cfr.: Monroy Cabra, y Villoro Toranzo, obras citadas.
340
éstos las líneas de un plano arquitectónico. Con este Código se ponía fin a la
anarquía, la confusión y la injusticia que suelen acompañar al Derecho no codificado
y construido a base de privilegios y fueros. De nuevo, el método de interpretación, en
su culto al texto de la ley, procurará serle lo más fiel posible. Pero esta vez, con
mayores conocimientos históricos, no se contentará con la exégesis gramatical, sino
que aspirará al conocimiento de la intención del legis-lador; se elabora entonces, el
método interpretativo exegético o tradicional.
Según Francois Geny, en el primer volumen de su "Méthode d'inter-prétation
et sources en droit prive positif" ("Método de interpretación y fuentes en Derecho
Privado Positivo"), el pensamiento inspirador de esta Escuela fue formulado por vez
primera en una memoria leída en el año de 1,841 ante la Academia de Ciencias
Morales y Políticas por el jurista francés Blondeau, decano de esa época de la
Facultad de Derecho de París. Dicha memoria versaba acerca de "L'autorité de la
loi" ("La autoridad de la ley"), con el subtítulo "Fuente de la cual deben hoy emanar
todas las decisiones jurídicas". Según Blondeau, las decisiones judiciales deben
fundarse exclusivamente en el texto legal, es decir, en la ley. El mencionado
jurisconsulto admite la interpretación, pero sólo en el sentido de exégesis de los
textos. Consecuente con su punto de partida, Blondeau rechaza "las falsas fuentes
de decisión, con las cuales con frecuencia se pretende substituir o suplantar la
voluntad del legislador", entre la cuales cita: los prece-dentes, los usos no
reconocidos o consagrados expresamente por la ley, las consideraciones de utilidad
general, la equidad, los adagios, máximas o axiomas jurídicos, las doctrinas, etc.
Llega al extremo de sostener que si el juez se encuen-tra ante leyes ambiguas,
notoriamente insuficientes o contradictorias, y no pueden poner en claro el
pensamiento del legislador, es decir, que hagan imposible descubrir la voluntas
legislatoris sobre el punto de cuestión, según Blondeau, el juez debe abstenerse de
juzgar, debe considerar tales preceptos normativos como no existentes, y en
consecuencia, rechazar la demanda341.
En torno a esta última sustentación de Blondeau Villoro Toranzo la critica y
piensa que se puede considerar al juez como un mero funcionario encargado de
aplicar sin discusión alguna las normas del legislador. Esta es la posición de todos
los gobernantes que se reservan para sí en forma exclusiva la facultad de crear el
Derecho. Era la posición de los monarcas del absolutismo ilustrado; estaban
persuadidos que sólo ellos y no los jueces, tenían la solución jurídica justa; por
consiguiente, los jueces debían limitarse a aplicar lo dictaminado por el legislador.
También fue la posición de los primeros gobiernos democráticos surgidos de las
ideas de la Revolución Francesa de 1,789; creían firmemente que sólo el "pueblo
soberano", representado en la asamblea legislativa, tenía el derecho a dictaminar
341
Cfr.: Monroy Cabra, Marco Gerardo, y García Máynez,
Eduardo, obras citadas
cuál debía ser la conducta de los ciudadanos; en consecuencia, los jueces no podían
ser considerados más que como servidores fieles de la voluntad popular. Ya en
tiempos más recientes esta posición de desconfianza a un juez independiente la
comparten todos los gobierno dictatoriales, puesto que no toleran más criterio
director de la sociedad que el propio. En todos estos casos, la función interpretadora
del juez no puede ser más que una técnica encaminada a reconstruir el sentido que
quiso dar el legislador a su ley342. (Una actitud o posición totalmente diferente o
extrema, es la asumida por la Escuela del Derecho Libre o Escuela Alemana, como
lo veremos cuando la analicemos páginas adelante).
La idea de que toda interpretación es siempre exégesis de los textos, domina
y dirige las enseñanzas de los más ilustres jurisconsultos franceses de la segunda
mitad del siglo pasado: Demante, Marcadé, Demolombe, Aubry et Rau, Laurent,
Baudry Lacantinerie y Vigié.
De otro lado, al método exegético también se le denomina "histórico" porque
se remonta al pasado para buscar el sentido de la norma, y su fundamento, en
síntesis, es el siguiente: frente a una ley oscura o dudosa, el intérprete debe recurrir a
la voluntas legislatoris, es decir, a la voluntad o intención del legislador que la dictó
con vistas a encontrar o establecer la finalidad que aquélla persigue, tal como fue
entendida o concebida en el tiempo en que fue dictada; el intérprete debe sujetarse a
la intención del legislador y no agregarle o adicionarle nada nuevo a la misma.
Analicemos ahora los principales postulados o notas distintivas de la

Escuela Exegética343
Primer postulado: interpretación stricto sensu de los textos legales.

Entre los argumentos invocados en apoyo de esta tesis, figura en primer término el
de que la riqueza de la legislación, a partir de la época de las grandes condifica-
ciones y, sobre todo, desde la promulgación del Código de Napoleón, hace casi
imposible la existencia de casos no previstos. Aquellos en que la ley es realmente
omisa son sumamente raros, y su solución puede casi siempre hallarse recurriendo a
la analogía. Como la ley es para los defensores de esta doctrina, expresión de la
voluntad legislativa, la interpretación de los preceptos legales debe reducirse a la
búsqueda del pensamiento de su autor. Esta tarea, cuyo fin último consiste en
342
343
Cfr.: Goldschmidt, Werner, Introducción Filosófica al
Derecho, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1973. A su vez,
Goldschmidt cita la obra de Antonio Hernández Gil: Metodología
del Derecho, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1945, Págs. 57
y 58.
descubrir la intención de los legisladores, es precisamente lo que se llama exégesis.

Decía Demolombe, que había que seguir paso a paso los textos legales, hasta
encontrar el pensamiento de quienes los formularon. Es así, que este jurista
(Demolombe) expresara: "Mi divisa, mi profesión de fe, es también: ¡Los textos
antes que nada! Publico un curso de Código de Napoleón; mi objeto es, por tanto,
interpretar, explicar el Código de Napoleón mismo, considerado como ley viva,
como ley aplicable y obligatoria; y mis preferencias por el método dogmático no me
impedirán el tomar por fundamento siempre los artículos mismos de la ley". Por su
parte, el profesor Bugnet era más radical, cuando desde su cátedra pronunciara esta
frase lapidaria: "No conozco el Derecho Civil; no enseñó más que el Código de
Napoleón".
El texto, como puede observarse, era fundamental. El texto encierra el
contenido de la ley. Era el culto y fetichismo de la ley de que se ha hablado en la
doctrina. El culto del texto de la ley y de la intención del legislador, fue el princi-pio
cardinal erigido por la Escuela Exegética Francesa. Es decir, la interpretación debe
tener en cuenta el texto legal y en caso necesario, la investigación de la intención del
legislador. No corresponde al intérprete indagar las costumbres, las condiciones
históricas, sociales y económicas, ni guiarse por el repertorio de valoraciones y
convicciones sociales vigentes, pues todo lo que sea ajeno a la razón del legislador es
extraño al Derecho Positivo.
Estos puntos de vista se encuentran expuestos principalmente en los
"prefacios" de los primeros grandes comentarios a que dio lugar el Código de
Napoleón (...)344.
En suma, el Derecho positivo lo es todo, y todo el Derecho positivo está
constituido por la ley; culto al texto de la ley; sumisión absoluta345.
Segundo postulado: se debe acudir a la Interpretación Gramatical, que es

aquella que se funda en las reglas del lenguaje y la gramática. Cuando la ley es clara
y precisa, no puede ir contra la letra, so pretexto de penetrar en su espíritu. En casos
análogos, la misión del intérprete está reducida a dar al texto legal la extensión de
que es susceptible, sirviéndose de un proceso deductivo. La interpre-tación es
gramatical, ya que no se puede presumir que el legislador se haya apartado de las
reglas del lenguaje. Además, cada disposición legal debe conside-rarse en relación
con las demás, en su unidad y formando parte de un sistema jurídico.
En caso de que ocurra contradicción entre los textos legales, habrá que
investigar si se trata de una aparente antinomia o si la disparidad es evidente. Si la
contradicción subsiste, se resuelve el caso en el sentido de que la ley posterior deroga
344
Cfr.: Aftalión, Enrique, et. al., Op. cit.
345
Hernández Gil, Antonio: Citado por Werner Goldschmidt.
a la anterior, o si son coetáneas, y los textos se destruyen entre sí, en el de que la

autoridad del texto desaparece sobre el punto en cuestión.
La labor de exégesis no es siempre difícil. El texto legal puede ser claro, tan
claro que no surja ninguna duda sobre el pensamiento de sus redactores. En tal
hipótesis, debe aplicarse en sus términos (...) En esta coyuntura, la interpretación
resulta puramente gramatical. Algunas veces, sin embargo, la expresión es obscura o
incompleta. Entonces, no basta el examen gramatical, y es necesario recurrir a la
interpretación lógica346.
Tercer postulado: cuando la Interpretación Gramatical no es suficiente, se

recurre a la interpretación lógica, que consiste, según Ihering, "en buscar el
pensamiento de la Ley en el espíritu de su autor, pasando por encima de las
palabras". Así las cosas, debe buscarse el pensamiento o intención del legislador
indagando el nacimiento e historia de la ley: es lo que se denominó procedi-mientos
auxiliares de investigación. Se examinarán, primero, los trabajos prepa-ratorios de la
ley; luego la historia, la costumbre en cuanto pudo dar origen a la ley y no
considerada en sí misma; y, por último, la conjetura. Si fallan los medios anteriores,
se recurrirá a procedimientos indirectos como la equidad y la justicia, así como a
principios generales de Derecho. (sobre los primeros procedimientos auxiliares
volveremos líneas adelante).
Los códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete; éste no tiene por misión
hacer el Derecho; el Derecho está hecho (Laurent)347.
Es decir, que detrás de la ley no hay más que esa intención que constituye
toda la fuente del Derecho positivo y es preciso traducir. El trabajo del legislador le
compete a él solamente; de admitirse una interpretación creadora, los autores y los
magristrados usurparían el poder de aquél.
Es así que se atribuye al Derecho un carácter eminentemente estatal: es
decir, las leyes naturales sólo obligan en cuanto sean sancionadas por las escritas,
cerrando así el conducto al Derecho Natural. No hay más equidad que la de la ley ni
más razón que la de ésta. La fe en la omnisciencia del legislador y en la
omnipotencia de la ley se halla también robustecida por el principio de la división de
poderes. Si se aplica dicho al pie de la letra, toda la legislación debe estar
íntegramente en manos del legislador, en cuyo caso, "los jueces sólo son la boca que
pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden debilitar ni la
346
García Máynez, Eduardo: Op. cit.
347
Hernández Gil, Antonio: citado por Werner Goldschmidt.
vigencia ni el rigor de ella", según expresión de Carlos Luis de Secondat, Barón de la

Bréde y de Montesquieu348.
Se dice que cuando el emperador Napoleón Bonaparte supo de la publica-
ción de los primeros comentarios al Código Civil de 1,804, exclamó: "¡Mi Código
está perdido!"349.
Se ha dicho antes, que no basta conocer el sentido literal de la ley, sino que
también se hace necesario indagar el propósito perseguido por el legislador. Cuando
se habla de reconstruir la intención del legislador al tiempo en que fue dictada la ley,
se trata de "re-pensar algo ya pensado". Habrá necesidad de preguntarse ¿qué quiso
decir realmente el legislador? ¿Cuál es el pensamiento de éste? Esta idea deja
patente el hecho de que la ley queda como atada indefini-damente a una época
anterior, en cuyo caso, los muertos efectivamente mandarán a los vivientes350.
Concebida la norma como una orden parece natural indagar, en caso de
duda, qué ha querido expresar en ella el que la ha dado, es decir, el legislador.
¿Quién es ese legislador cuya voluntad se ha de averiguar?351
La finalidad de la interpretación lógica, hemos dicho ya, estriba en descubrir
el espíritu de la ley. Pero, volvemos a plantear esta cuestión: ¿Cuál es el
pensamiento del legislador? Se ha dicho que es la voluntad de quién creó la ley, lo
cual implica que para descubrirla habría que acudir para buscar esa voluntas
legislatoris a un cúmulo de circunstancias extrínsecas a la fórmula y sobre todo, en
aquellas que presidieron su aparición.
Sin embargo, haciendo un paréntesis actualmente se insiste en que lo
importante no es saber que quería el legislador cuando elaboró la ley, sino qué diría
si viviera hoy y estuviera enfrentado a la actual situación social. El Derecho
moderno es más objetivo y tiende a que las normas se interpreten de acuerdo con la
actual situación, y no efectuar una indagación que muchas veces no tiene resultados
prácticos porque responde a otras exigencias sociales ya superadas352.
Cerrando el anterior paréntesis, se ha afirmado que en la búsqueda de la
voluntad legislativa, la lógica juega un papel importante, pues el legislador se vale
348
Op. cit.
349
Aftalión Enrique, et. al.: Op. cit.
350
351
Latorre, Angel: Introducción al Derecho, Ed. Ariel,
Barcelona, 1988.
352
del lenguaje común y procede de manera inteligente. Además, el texto aparece ante el
intérprete no como proposición aislada, reducida a sus términos de manera
indispensable, sino como parte de un todo353.
Por esta razón, mientras más complejas y numerosas son las leyes, mayor es
el campo reservado a la lógica en la tarea interpretiva. Ello se advierte de manera
especial en las codificaciones, ya que los preceptos que las integran se encuentran
sistematizados, y se relacionan unos con otros tanto material como
cronológicamente. De aquí que el sentido de un texto depende muchas veces de la
significación y alcance de otros varios, con los que se relaciona y complementa.
El área de la interpretación de la ley sería demasiado estrecha, si el
intérprete debiera en todo caso limitarse estrictamente al texto mismo, y tuviese que
prescindir de cualquier elemento externo.
A menudo, para descubrir la voluntad del legislador, es necesario tomar en
cuenta elementos extrínsecos que aclaran el sentido y alcance de la fórmula. Estos
elementos son de muy diversa índole.
En primer lugar, conviene examinar o indagar la finalidad perseguida por el
legislador, es decir, las circunstancias sociales, económicas, técnicas etc., para las
cuales la ley fue elaborada, así como los problemas que su autor pretendió resolver
"Aparecerá así dice Geny, citado por García Máynez el fin propio de la ley (ratio
legis) que, sin revelar por si mismo y exclusivamente los medios empleados por el
legislador para realizarlo, permite, al menos, comprenderlos mejor y desenvolver los
detalles"354.
Habrá que estudiar también el medio social en que la ley se originó, la
ocasión en que fue formulada (ocassio legis), las concepciones dominantes en el
espíritu de sus redactores y las influencias más o menos directas y profundas, de las
legislaciones extranjeras.
El intérprete tomará así mismo en cuenta los principios y concepciones

jurídicos que el legislador tuvo presentes, no por lo que de verdad objetiva encie-
rran, sino por la influencia que hayan podido ejercer sobre el autor de la ley.
Gény recomienda igualmente el estudio de los trabajos preparatorios, pero
se cuida de no exagerar su importancia y de precisar el valor que ha de atribuír-seles
(sobre dichos trabajos preparatorios hablaremos a lo inmediato).
Materiales prenormativos de importancia para la Escuela Exegética.
353
354
Ibidem.
Ahora bien: ¿Qué materiales prenormativos tienen importancia para la

Escuela exegética Francesa, en tanto tienda a reconstruir el pensamiento del
legislador? ¿De qué medios auxiliares debe valerse el intérprete para lograrlo?
El recurso a la historia constructiva de la norma puede ser válido cuando
hay problemas para fijar su significado.
Para los exégetas de la codificación europea, apegados a la letra de la norma
y a la voluntad legisladora, el criterio histórico es de singular importancia; para una
jurisprudencia sociológica que contempla la norma dentro de la sociedad y las
necesidades sociales, el recurso a la historia apenas tiene sentido.
¿Qué materiales prenormativos emplea el intérprete al recurrir al criterio
histórico?. En principio, se señalan cuatro clases de precedentes históricos, aunque
para el intérprete sólo tienen relevancia los materiales normativos preparatorios y las
exposiciones de motivos de las normas355.
a. Los precedentes remotos, constituidos por el substrato jurídico, que ha contri-

buido a la formación de los Derechos históricos. En el sistema jurídico continental
son precedentes de esta naturaleza, el Derecho Romano y el Derecho Canónico,
fundamentalmente, informadores de los ordenamientos jurídicos nacionales. (Es
decir, según García Máynez, se trata del análisis de la tradición histórica y de la
costumbre, a fin de conocer las condiciones que prevalecían en la época en que la ley
fue elaborada).
b. Los precedentes legislativos inmediatos, formados por los sistemas y normas

anteriores en el tiempo, interno o externos al propio ordenamiento jurídico, que
tienen influencia directa en la formación de sus normas. Así, las Constituciones
internas de los Estados suelen recibir influencias acusadas de la Constituciones
modelo que representan un cambio relevante en la determinación de los valores
jurídicos. Constituciones modelo fueron la francesa de 1791, exponente de una
ideología liberal, y la alemana de Weimar de 1919, tímido esquema de una ideolo-gía
socialdemócrata - en palabras del profesor de Sevilla, don Ramón Soriano-. Otro
tanto acontece con la legislación de los países. El Código de Napoleón de 1,804
sirvió de guía a los códigos europeos que se suceden a lo largo del siglo XIX.
c. Examen de los materiales del proceso de formación de las normas o

materiales normativos preparatorios, es decir, anteproyectos, proyectos, infor-mes
de las comisiones técnicas parlamentarias, actas de los debates y discusión pública,
notas y comentarios de los codificadores o autores, es decir, de quienes participaron
directamente en la elaboración legal, leyes anteriores modificadas o abrogadas por la
o las que se interpretan, la jurisprudencia respectiva anterior al tiempo de dictarse
355
las leyes, etc. Este conjunto de elementos, ligados directamente a la formulación de

las normas, es de extraordinario relieve para indagar la voluntad del legislador, ya
que ésta se manifiesta escuetamente en el texto de la normas, y en estos precedentes
inmediatos encuentra un desarrollo complemen-tario muy útil para el intérprete. Por
esta razón, estos materiales son de uso obli-gatorio para los partidarios de una
interpretación subjetiva de la norma. Los juristas más radicales dentro de esta
tendencia llegaron a otorgarles el valor de una interpretación auténtica, expresión
directa de los deseos del legislador al crear la norma. Hoy día -refiere Soriano- la
validez de estos trabajos preparatorios es menor, no sólo porque se impone una
interpretación objetiva o evolutiva de las normas, sino también por la dificultad de
encontrar la expresión de una voluntad uniforme y coherente del legislador en este
cúmulo de materiales de formación de las normas, en los que participan órganos y
comisiones de distinta naturaleza, grupos políticos y opiniones de signo contrario.
¿Dónde situar en este caso la voluntad del legislador? -se pregunta Soriano-, ¿quién
es el legislador?.
d. La exposición de motivos de las normas, en cuanto que resume su proceso de

elaboración y los principios y directrices que las configuren. Si se discute el valor
vinculante de las exposiciones de motivos, carentes de validez jurídica del texto de
las normas, es indiscutible, en cambio, su valor como medio de determinación de la
voluntad de legislador. La exposición de motivos de las normas, equivalentes a los
preámbulos de las Constituciones, condensa la razón de ser y los motivos que han
llevado al legislador a crear las normas.
Cuarto postulado: se le niega a la costumbre su carácter de fuente jurídica
directa. Las insuficiencias de la ley se salvan a través de la misma mediante la
analogía. Es decir, la Escuela Exegética se encierra en la norma legal; el salto a las
fuentes materiales (la costumbre) está vedado.
Pero la costumbre sirve al intérprete para descubrir el pensamiento del

legislador. Además, este método niega todo valor a los usos, las tradiciones, auto-
ridades y precedentes, los cuales sirven como consulta pero no para la dogmática
jurídica. Se admiten la equidad y los principios generales del Derecho, pero todos los
autores se esfuerzan por descubrir en la ley la razón y la justicia. Es decir, que las
lagunas de la ley debían llenarse mediante la equidad y los principios generales de
Derecho, aunque Blondeau-recordando- sostenía que en este caso, el juez debía
rechazar la demanda.
Ello significa, que si los demás medios resultan infructuosos- acota García
Máynez- habrá que valerse de procedimientos indirectos, refiriéndose a la equidad y
los principios generales de Derecho. La primera no debe ser para el exégeta fuente
inmediata y directa de inspiración, sino criterio que permite descubrir las
consideraciones de utilidad y justicia en que el legislador debió inspirarse. Los

segundos, son concebidos como un conjunto de ideas de razón y justicia que el
legislador ha de tener presentes en todo caso. De ello se infiere que pueden servir
para completar la expresión de su pensamiento.
Quinto postulado: En los casos no previstos y en que no se descubra el pensa-

miento íntimo del legislador, es decir, la ratio legis. Para ello, se acudirá a los
recursos de la lógica formal. Estos podrían ser.
a. Argumentum a contrario. Si el texto encierra una solución restrictiva en

relación con el caso, a que se refiere, puede inferirse que hay una solución con-traria
para los casos no comprendidos en el texto. Este argumento se ha expresado con la
máxima "inclusione unius fit exclusio alterius". Este argumento implica que la
inclusión de un caso supone la exclusión de los demás. Ejemplo: el artículo 8 de la
Constitución Federal de México, preceptúa que en materia política, "sólo podrán
hacer uso del derecho de petición los ciudadanos de la República". Interpretando a
contrario este precepto, se concluye que los no ciudadanos, por ejemplo un
extranjero o un menor, no pueden hacer uso de tal derecho en materia política356.
b. Argumentum o maiore ad minus. Sea, quien tiene derecho a lo más, lo tiene

para lo menos. Dice Monroy Cabra, que este argumento envuelve una disminu-ción
de la solución legal.
c. Argumentum a minori ad maius. Sea, quien no puede lo menos tampoco puede

lo más. Explica Monroy Cabra, lo que este argumento envuelve una mayor
motivación.
d. Argumentum a pari ratione. Sea, la inclusión de un caso supone también la del

caso similar. También explica Monroy Cabra, que este argumento a pari o de
analogía, envuelve una simple paridad de motivos.
En Términos generales, Monroy Cobra afirma que estos tres últimos argu-
mentos constituyen la analogía, y se han enunciado con la máxima "Ubi eadem ratio,
idem ius"357.
Críticas a la Escuela Exegética francesa.
356
Vid.: Monroy Cabra, Marco Gerardo, García Máynez,
Eduardo; y Díez-Picazo, Luis: Obras citadas.
357
Francis Geny, verbigracia, citado por Monroy Cabra, hace las siguientes críticas a
dicho método358:
En primer lugar, el vicio primordial de la exégesis es el de inmovilizar al

Derecho y cerrar el camino al desarrollo de toda idea nueva. La ciencia del Derecho
no aparece aplicando el rigor científico por la sumisión y el culto al texto. Además,
el Derecho se estanca y permanece forzosamente en el momento mismo de aparecer
la ley (...) Es decir, es repudiado por su falta de carácter científico. Segundo,
rechaza el fetichismo de la ley. Se atribuye un exceso de importancia a la
codificación y a la legislación en la interpretación de la ley y no se reconoce que esta
puede tener lagunas y vacíos. Tercero. Por el desconocimiento de las necesi-dades
sociales.
También, Gény crítica al método tradicional así: el legislador no puede
atribuirse el monopolio de la formulación del Derecho, porque su actividad tropieza
con una serie de barreras insuperables que derivan de la naturaleza misma de las
cosas. A estas limitaciones aluden los ingleses cuando afirman que "el parlamento
puede hacerle todo, menos convertir a una mujer en hombre o a un hombre en
mujer"359.
Afirma Gény más adelante, que si se acepta que la ley emana de la
inteligencia y la voluntad humana, y que esta voluntad y esa inteligencia, por regla
general colectivas, se expresan en fórmulas concebidas en el mismo lenguaje de
aquellos a quienes se dirigen, se admiten las siguientes limitaciones:
1. Debe reconocerse que la ley, como obra humana, es forzosamente incompleta, por
grande que sea la perspicacia de sus redactores.
Respecto a esta primera limitación, Luis Recaséns Siches nos recuerda que
el Derecho, lo mismo que toda otra obra humana, es circunstancial, esto es, depende
de la circunstancia, de las condiciones de la situación, de las necesidades sentidas360.
2. La Ley se manifiesta siempre a través de ciertas fórmulas que suelen ser inter-
pretadas por otras personas. Estas no podrán llegar directamente a conocimientos de
la voluntad del legislador, sino que tendrán que dirigir su atención hacia la fórmula
legal (...).
Según Ramón Soriano361, esta forma de conocimiento no goza en la
actualidad del respaldo de la doctrina jurídica; se concibe como un medio auxiliar y
358
Citado por Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
359
360
no exclusivo de interpretación del Derecho, sin que su uso anule u obstaculice una
concepción dinámica y evolutiva de la norma.
La interpretación subjetiva o rígida o de la voluntas legislatoris, adolece de
limitaciones que restringen su virtualidad y eficacia. Como limitación interna, la
voluntad del legislador no es fácil de delimitar y analizar, pues en la mayoría de los
casos se está en presencia de un legislador plural, mediatizado, distribuido en varias
instancias y órganos de poder, que en la elaboración y aprobación de las normas no
sigue un proceso lineal y uniforme, sino dialéctico, enmedio del con-traste de
opiniones y la oposición de grupos político de la sociedad. Como límite externo, una
rígida interpretación subjetiva colisiona con la autonomía e indepen-dencia de la
norma, una vez creada por el legislador. Es un difícil problema situar el límite exacto
de separación entre la voluntad del legislador y la voluntad de la propia norma,
conformado progresivamente en función de la evolución de la materia regulada y de
las circunstancias sociales que la rodean362.
Carlos Cossio dice, que de aplicar este método ad litteram, resulta, que si
por ejemplo se llegase a dictar una ley normando o estableciendo una indemni-zación
por enfermedades profesionales, y se considerasen como tales solamente cinco
afecciones, aunque la ciencia médica estableciera después que una de ellas no es
enfermedad profesional, tal indemnización deberá continuarse pagando en tanto la
ley se mantenga vigente, ya que tal fue la voluntas legislatoris o intención del
legislador363.
Refiere Monroy Cabra se ha dicho que el juez, al interpretar la norma, no
debe tener puestos los ojos en el pasado sino en el presente. En cierto sentido, el juez
hace una labor de adaptación y creación, teniendo en cuenta las exigencias sociales y
los problemas que no habría inmaginado el legislador364. (Sobre esto último
volveremos cuando analicemos el método de la evolución histórica).
Aspectos positivos.
Para concluir, hay autores que amén de criticar, destacan los valores
positivos de dicha Escuela. Veamos.
Se glorifica al legislador como la fuente por excelencia del Derecho. Pero
como ese legislador puede haber desaparecido desde hace mucho tiempo, la admi-
ración dirigida a él se traspone a su obra, que son los textos legales; el culto al texto
361
Op. cit.
362
363
Carlos Cossio, Op. cit.
364
de la ley. Ambas son tendencias del voluntarismo jurídico que las exagera,
desvirtuándolas. La glorificación del legislador exagera el respeto natural que todo
ciudadano tiene a la autoridad, hasta olvidarse que las autoridades son perso-nas
humanas que pueden equivocarse y que no pueden preverlo todo365.
El culto al texto de la ley (observemos que aquí el profesor Villoro Toranzo
habla en términos positivos) responde a la necesidad de que las leyes sean estables y
que sus cambios se reduzcan al mínimo (principio de certeza jurídica), pero exagera
tanto esa estabilidad que ve al Derecho fijo e inmutable, tal como está en el texto
legal. (Recordemos el ejemplo recién citado en las líneas que preceden, por aporte de
Cossio). Respecto al aspecto positivo del culto al texto de la ley, es decir, la certeza
jurídica, García Máynez, analizando las observaciones de Francois Gény, dice: "Si
la interpretación se hiciera depender de las circunstancias dominantes en el momento
de la aplicación, la seguridad jurídica no podría existir, porque el sentido de los
textos cambiaría constantemente". Punto y seguido, cita o Gény. "El estado social
contemporáneo del juez no debe pasar sobre la interpretación del texto legal, sino
cuando éste expresa una noción variable y fugaz por naturaleza, como la de orden
público, por ejemplo: Interpretar semejante noción de acuerdo con las ideas
reinantes en la época de la aplicación, no es comprometer la fijeza de la ley, puesto
que ella misma ha reconocido la contingencia y relatividad de este elemento, cuya
apreciación deja al intérprete". Esta noción de orden público viene a ser una
excepción a la regla general, ya que "en todas los demás casos, la interpretación
deberá hacerse tomando en cuenta la época en que la ley fue elaborada"366.
Comenta Villoro Toranzo, que este método (exegético) tan vigoroso, en la

práctica petrificaba el Derecho en la mentalidad del legislador desaparecido; pero
con el mismo se quería imponer la uniformidad de las respuestas de la ciencia del
legislador sobre la variedad de las soluciones nacidas de las múltiples ciencias de los
jueces; ello se debía principalmente, a la siguiente razón: poner fin a la anar-quía de
las soluciones judiciales, y en esta forma, establecer la certeza jurídica, que es un
valor que debe proteger todo método de interpretación de la ley. El Derecho no puede
cambiar al arbitrio o capricho de las soluciones judiciales. El juez no puede relegar a
un segundo plano las soluciones dadas por la ley. En nuestro mundo moderno de
relaciones jurídicas cada vez más complejas, el desconocimiento del respeto que se
debe a la ley nos arrastraría a la anarquía y amenazaría los cimientos de la
convivencia humana que no son otros que el imperio de la ley. El legislador temía,
365
366
Cfr.: García Máynez, Eduardo: Op. cit. Pág. 340, segundo
párrafo.
por otro lado, que en un momento de cambio de sistemas jurídicos, su obra quedara
diluida al pasar por el tamiz de las interpretaciones judiciales367.
Anotemos el enfoque conclusivo dado por Werner Goldschmidt: el programa
de la Escuela Exegética, basado en el principio de la división del trabajo entre
legislador e intérprete, podía cumplirse relativamente bien en las primeras décadas
después de la promulgación del Código Napoleón, pero en la medida en que el siglo
XIX avanzaba, los hechos sociales cambiaban, se desplegaba el capi-talismo, surgía
el industrialismo, y lo que había sido justo con miras a unos hechos, dejaba de serlo
con respecto a otros. Así se explica la muerte por inani-ción de esta Escuela hacia
fines del siglo pasado, y quien le da ese golpe es Francois Gény, quien la desplaza
con la "Escuela Científica", que se funda en el pensamiento de dicho autor
francés368.
A.3. Método Dogmático o Lógico Sistemático (o de los Textos Legales, según

Torré)369.
Este método presupone la idea racionalista de que todo el Derecho está en la

Ley, y que ésta una vez sancionada, posee vida y un sentido propios, autónomos o
independientes del legislador sancionador.
Según este método, frente a una ley obscura o dudosa, el intérprete debe
encontrar la solución en el texto mismo de la ley. Para ello, mediante un proce-
dimiento lógico, el investigador debe analizar los distintos aspectos de la ley para
poder encontrar su sentido, y si fuese preciso, debe recurrir a un encuadramiento
sistemático de la norma en el Derecho Positivo, a efectos de ver si por el conjunto
puede comprenderse mejor una de sus partes. Pero debe tenerse presente, que el
intérprete debe actuar siempre dentro de la órbita legal, restándole trascendencia o
importancia a otras fuentes del Derecho, tales como la costumbre, ni recurriendo a
confrontar las condiciones económico-sociales a los efectos de utilizarlas como
auxiliares de la labor interpretativa, ya que ello implicaría o constituiría una
extralimitación legal, es decir, ello significaría salirse del texto de la ley.
Recordaremos que ese culto al texto legal se ha expresado en frases
conocidas como la de Demolombe, cuyo lema era: "los textos ante todo"; o de
Bugnet, quien decía: "No conozca el Derecho Civil. No enseño más que el Código
Napoleón".
367
368
Op. cit.
369
Abelardo Torré -de la literatura jurídica consultada- es
quien mejor explica este método hermenéutico.
Entonces, este método está destinado a entender a la ley en su contexto

jurídico. Para ello habrá que acudir a la Historia del Derecho y a la Dogmática
Jurídica. También la Escuela de la Exégesis se servía de estas técnicas, sólo que su
fin era reconstruir el pensamiento del legislador370.
Fijado el texto de la norma, el intérprete debe extraer su significado,
investigando la razón de ser o motivo de la norma ( es decir, la ratio legis, la mens
legis, el espíritu de la ley). La comprensión de la norma se obtiene mediante un
proceso de abstracción tras el análisis de sus partes constitutivas. El método de los
conceptualistas es analítico - sintético; descomposición de la norma en sus elementos
o partes para después reconstruirlos alrededor de conceptos y principios jurídicos
comunes. Este análisis del todo desglosado en sus partes comporta también la
relación conceptual de las partes entre si a fin de obtener la compren-sión global de
la norma. Esta relación es muy necesaria cuando un concepto es genérico o
ambiguo, pues en este caso habrá que elegir el significado que concuerde con los
demás conceptos colaterales de la norma. Por ejemplo, Bernard Windscheid hace un
minucioso análisis gradativo, desde los conceptos generales a los más simples, en un
proceso lógico deductivo. Verbigracia, la definición de un contrato contiene una serie
de conceptos que a su vez incluyen otros conceptos menores situados en círculos
concéntricos de cuyo conocimiento depende la comprensión plena del significado del
contrato. Así, por ejemplo, Soriano cita el arto. 1709 del Código Civil español, el
cual reza que "por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún
servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra". Cada uno de estos
términos incluye conceptos jurídicos en cadena: el concepto "contrato" presupone
el concepto "negocio jurídico"; éste, el de "voluntad jurídica de obligarse", y
éste a su vez, el de "capacidad jurídica ", etc.371
El criterio sistemático -dice Monroy Cabra- hace hincapié en la estrecha
conexión o enlace entre todas las normas jurídicas que constituyen el ordena-miento
jurídico. Cuando exista una norma obscura, ambigua, contradictoria, habrá que
tener en consideración que no es una norma aislada, sino que forma parte de un
conjunto o sistema jurídico. Así, las normas son componentes de un capítulo, y éste
de un título; la unión de títulos forma un libro, y la reunión de libros íntegra el
Código, que a su vez, es una parte del ordenamiento jurídico cuyas bases ideoló-
gicas están contenidas en la Constitución Política372.
370
Villoro Toranzo cita a Gustavo Radbruch.
371
372
Para concluir, Torré critica este método argumentando que el mismo es

excesivamente racionalista, puesto que con artificios dialécticos de inducciones y
deducciones pretendían resolver todos los problemas, al margen de la realidad social.
Este mismo jurista explica que en la práctica, los distintos autores, más que
métodos puros, han empleado métodos mixtos, combinando el exegético y el
dogmático, o bien aplicando los tres sucesivamente. Cita como ejemplo, el método de
la Escuela Histórica de Federico Carlos de Savigny, que utilizaba el gramatical, el
lógico- sistemático e histórico373.
B. Métodos modernos.
B.1. Método de la Evolución Histórica.

A fines del siglo pasado e inicios del presente, se produce una franca
reacción contra los métodos tradicionales, criticándose sobre todo su excesivo
racionalismo, que los conducía a considerar la ley como única fuente o modalidad
del Derecho.
Aparecen entonces los nuevos métodos de interpretación tendientes a
conciliar la inmutabilidad de los textos legales, con la evolución constante de la
sociedad, evolución que había sido puesta de manifiesto por las investigaciones
sociológicas e históricas. Ello no significaba abandonar en absoluto los métodos
anteriores, sino adaptarlos a las nuevas concepciones.
Entre los principales exponentes del método de la evolución histórica, se
citan al francés Raymond Seleilles -el más destacado- a E. Lambert, F. Degni, F.
Ferrara y KÖhler.
La esencia de este método radica en que la ley no debe concebirse como la
voluntad de su autor; una vez promulgada, se emancipa o independiza de su autor,
adquiere existencia autónoma y pasa a vivir su propia vida, cuyo destino es
satisfacer un presente, siempre renovado. El intérprete está llamado a hacer cumplir
ese destino: respetando la letra de la ley, puede atribuirle un significado diverso del
originario, que responda a las nuevas necesidades de la vida social. Ha de darse a la
ley no el sentido que tuvo al tiempo de dictarse, sino el que pueda tener al momento
de ser aplicada. No hay que indagar lo que habría pensado el legislador en su época,
sino que es necesario esforzarse para hacer decir al texto legal lo que conviene a las
exigencias actuales. Al lenguaje del tiempo de las carretas y los coches de posta, hay
que darle las significaciones de la hora interplanetaria. Es así, que Saleilles formula:
"Por el Código Civil; pero más allá del código civil"374.
373
374
Este método concibe la ley como la expresión de las necesidades histórico

sociales que motivaron su sanción. Es decir, que la interpretación puede variar según
el tiempo y según las necesidades socio-económicas del momento de su aplicación.
En resumen: la ley debe responder, no sólo a las necesidades que la
originaron, sino también a las mismas necesidades en su evolución posterior, y a
otras semejantes surgidas a través de la evolución histórica. Es así, que Saleilles dice
que la ley es la base y la fuente de todo sistema jurídico, pero la misma debe
adaptarse (...) a las nuevas exigencias determinadas por la evolución social.
Reiteramos: esta interpretación objetiva o evolutiva supone una adapta-

ción del contenido normativo a las necesidades sociales del momento. Por ello, frente
a un texto obscuro, dudoso e insuficiente, el intérprete debe "salir" de la ley e
investigar esas necesidades sociales, para captar los nuevos sentidos que puede ir
cobrando la norma frente a una nueva realidad social.
Aspectos negativos y positivos de este método hermenéutico.
Aspetos negativos. Se sabe que varios autores lo han criticado. Soriano,

Verbigracia, dice que el peligro consiste en la incursión de una hipotética falta de
objetividad jurídica, que afectaría a los principios de certeza del Derecho y segu-
ridad jurídica: la adaptación social de la norma puede separarse de tal modo de su
sentido primitivo que la interpretación se convierta en una creación jurídica,
suplantando así el juez el papel del legislador. Recordemos nosotros al respecto, este
dicho de García Máynez, cuando lo citamos para analizar los aspectos positivos de
la Escuela Exegética: "Si la interpretación se hiciera depender de las circunstancias
dominantes en el momento de la aplicación, la seguridad jurídica no podría existir,
porque el sentido de los textos cambiaría constantemente". Por ejemplo, la noción de
orden público, es variante en el tiempo y en el espacio375.
Aspectos positivos. Refiere Soriano, que la virtud de este método con-siste

en la posibilidad de dotar a las normas de una fuerza expansiva necesaria para su
eficacia impidiendo la presencia de numerosas normas en desuso, al no ser
adaptadas al cambio social, y la constante creación de nuevas normas jurídicas para
atender a nuevos matices de la realidad social. Un supuesto en el que el mé-todo
evolutivo ha constituido un instrumento idóneo para el Derecho, es aquél en que se
produce un cambio jurídico fundamental en el tránsito de un régimen polí-tico a otro;
la nueva Constitución deroga o abroga la mayor parte de las normas del régimen
político anterior. Sin embargo, hay un sector de normas "rescatables" conforme a
una nueva interpretación dinámica y de adaptación al nuevo sistema de Derecho en
375
función de los valores jurídicos constitucionales (Recordemos el tema alusivo a la

producción originaria de Derecho, visto en el primer curso propedeútico). En esta
situación de tránsito a la seguridad jurídica y a la estabi-lidad del Derecho interesa
más un cambio en el significado de las normas ante-riores antes que su derogación,
ya que las normas son fungibles, pero las institu-ciones necesarias. Esta afirmación
es válida tanto para los cambios políticos revo-lucionarios como para los que no
suponen una ruptura, sino una evolución o transformación parcial de los sistemas
políticos. Esta interpretación evolutiva, que conforma el significado de las normas
antiguas a los nuevos valores y principios constitucionales, reviste una importancia
decisiva para la estabilidad social y el
progreso del Derecho376.

Torré refiere que no obstante las críticas, este método, amén de ser
progresista, ha tenido y tiene gran influencia en los jueces, dignos representantes de
Temis, la diosa de la Justicia.
B.2. Método de la Libre Investigación Científica.

El principal exponente de esta tesis es el jurista galo Francois Gény (1861-
1938) en su obra "Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado Positivo",
tesis que ha alcanzado gran resonancia377.
Las fuentes formales del orden jurídico ofrecen al intérprete el mejor de los
caminos para llegar a la solución de los casos concretos. Pero sería desconocer la
verdadera naturaleza de aquéllas creer que siempre pueden procurarle una clase
satisfactoria. Por profunda que sea la perspicacia del legislador, es indiscutible que
en la ley habrá lagunas y, que en tal supuesto, el intérprete se encontrará abandonado
a sus propias fuerzas, y tendrá que establecer los criterios en que su decisión deberá
apoyarse. Para lograr este fin, dentro de los límites que señalan a su actividad las
diversas fuentes formales, está obligado a ejercer una actividad libre, pero basándose
siempre en los datos objetivos que presentan las situaciones por resolver, ya que, de
lo contrario, dicha actividad carecería de valor cien-tífico378.
Podemos formular desde luego-dice Gény citado por García Máynez -este
primer postulado: la investigación que se impone al juez en presencia de una laguna
de la ley, es muy semejante a la que incumbe al legislador. La diferencia fundamental
376
Op. cit., loc. cit.
377
Para explicarlo, seguimos a Gény a través de García
Máynez, Torré y Aftalión. García Máynez hace una exposición más
amplia del mismo.
378
consiste en que éste establece reglas de carácter general, en tanto que aquél debe
descubrir la norma aplicable a un caso concreto. Pero las conside-raciones que
deben guiar a uno y otro son siempre de la misma índole, ya que se trata de
encontrar los criterios de solución más conformes con las exigencias de la justicia y
la utilidad común. De aquí que cuando las fuentes formales son impotentes para
brindar al juzgador una pauta de solución, deba ésta emitir su fallo de acuerdo con
los criterios que el legislador habría tomado en cuenta, si hubiera tenido que legislar
para el propio caso. Hay, sin embargo, un matiz diferencial entre ambas actividades,
la del legislador y la del juez: mientras el pri-mero, al regular in abstracto un número
indefinido de situaciones jurídicas, procede de manera enteramente libre, sin barreras
de ninguna especie, el juez, que está llamado a decidir sobre casos singulares, debe,
si quiere escapar al peligro de la arbitrariedad y cumplir fielmente su tarea,
despojarse de toda influencia per-sonal y todo prejuicio, para basar sus decisiones en
elementos de índole objetiva. La labor de que hablamos es libre en cuanto no se
halla sujeta a la autoridad de las fuentes formales; científica en cuanto ha de
fundamentarse en criterios objetivos, que sólo la ciencia puede descubrir.
Y lo que hemos dicho del juez, intérprete oficial de las fuentes formales,
puede extenderse al teórico del Derecho e incluso al litigante, ya que los últimos
deben preparar de la manera más conveniente que sea posible, la aplicación del
Derecho. Así, pues, cuando de colmar lagunas se trata, el método jurídico ha de
tender hacia el descubrimiento de los elementos objetivos que, por deficiencia de las
fuentes, deben determinar la solución de los conflictos.
Pero, ¿Cómo encontrar esos elementos? Gény empieza por descartar la idea
de que quepa descubrirlos en la opinión pública. Esta, por firme y bien defini-da que
sea, carece de títulos para imponerse al juzgador. Habrá, pues, que recu-rrir a la
naturaleza de las cosas, ya que en ella residen los elementos objetivos que el
intérprete busca. Descubiertos tales elementos, es indispensable sistematizarlos, a fin
de derivar de ellos todas las consecuencias que implican.
La expresión naturaleza de las cosas fue por vez primera empleada, en
relación con la teoría de la aplicación del Derecho, por el germanista Runde - citado
por Gény, según García Máynez-. Según este autor, las relaciones de la vida social
o, mejor dicho, los elementos de hecho de toda organización jurídica, llevan en
germen las condiciones de su equilibrio, y revelan al investigador atento la norma
que debe regirlos. Pero para llenar las lagunas no basta con tomar en cuenta las
circunstancias de hecho sometidas al conocimiento del juez, sino que es nece-sario
no perder de vista los ideales de justicia y utilidad común que el legislador habría
perseguido, si hubiera podido conocer el caso especial.
La idea de justicia ha de servir al intérprete como criterio general de
orientación, más no puede por sí misma procurarle la solución de los casos
concretos. "El intérprete -dice Gény- sería víctima de una ilusión si creyese poder
encontrar en las revelaciones de su razón y su conciencia, una solución ya hecha,
relativamente a los problemas que la vida le presenta. Lo mismo que el legislador, el

juez no aplica directa e inmediatamente la idea de lo justo, tomada en sí misma. En
otros términos: siendo lo justo un fin por alcanzar, la misión del intérprete se reduce
a descubrir, en las condiciones dadas, los medios de realización más idóneos"379.
Después de buscar una inspiración en la idea de la justicia, deberá el juez
tomar en cuenta, de acuerdo con las circunstancias especiales de cada cuestión
concreta, los principios que en forma más o menos directa se hallan subordinados a
aquella idea, como por ejemplo, el que reconoce a todo ser humano el derecho
absoluto de conducirse y desarrollar sus facultades naturales en vista de su fin, con
la condición de que respete el derecho igual de los demás; o el de la preponde-rancia
de los intereses comunes sobre los meramente privados; o el de la igualdad de los
hombres, etc.
En seguida -continúa Gény- vienen en cuestión diversas reglas o máximas
generales de conducta, que en contacto con los hechos de la vida adquieren su mayor
eficacia, como la de que los compromisos legalmente contraídos deben cumplirse
fielmente, o la de que nadie debe enriquecerse sin causa en perjuicio de un tercero o,
por último, la de que todo aquél que causa injustamente un daño debe repararlo, etc.
Estos principios no derivan de las realidades a que han de aplicarse, pero sólo
cobran pleno sentido en relación con ellas. Son principios permanentes e
inmutables, y tienen valor objetivo.
Aquí concluimos la exposición de Gény a través de García Máynez380.
Ahora, haremos un resumen o síntesis por medio Enrique Aftalión y de Abelardo
Torré381.
Supuestos fundamentales de este método. Aportes fundamentales de Francois Gény

para la Ciencia y la Filosofía Jurídicas.
En cuanto al método de la libre investigación científica Francois Gény parte

de dos supuestos fundamentales:
Primero:
379
Francois, Gény, citado por García Máynez: Op. cit.
380
Introducción al Estudio del Derecho, Ed. Porrúa, México,
1991.
381
Cfr.: Aftalión, Enrique, et. al., y Torré, Abelardo: obras
citadas.
La interpretación de la ley debía buscar la reconstrucción del pensamiento de

legislador. En este supuesto, Gény coincide con la tendencia exegética, en oposi-ción
al método de la evolución histórica que criticó
Segundo:
Considera que si bien la ley es la fuente más importante del Derecho, no es la única,
y que, en su defecto, es decir, frente a una laguna de la legislación, el intér-prete debe
recurrir a otras fuentes, como la costumbre, y en última instancia, a la naturaleza
positiva de las cosas revelada por el procedimiento de la libre investi-gación
científica. Esto es lo que diferencia radicalmente la concepción de Gény de todas las
anteriores, y además merece destacarse -observa Torré- porque Gény fue el primero
que dio la solución orgánica al problema de las fuentes del Derecho, siendo ésta una
de sus aportaciones fundamentales y originales a la ciencia y la filosofía jurídicas.
Referencia a la aplicación de otras fuentes.

De acuerdo con el método de Gény, el intérprete debe recurrir en primer
término a la ley. Para determinar su sentido y campo de aplicación, el método de
interpretación consiste en indagar la voluntad del legislador. A tales fines, Gény
admite dos procedimientos complementarios entre sí: la interpretación por la fórmula
del texto y la interpretación con ayuda de elementos exteriores a la fórmula (trabajos
preparatorios, antecedentes históricos y de legislación compa-rada, ideas jurídicas).
Pero si sucede que no existe ley que prevea la controversia planteada, ni
directa ni indirectamente, o que la existencia haya dejado de ser aplicable por
haberse modificado las condiciones previstas por el legislador, en estos casos, el
intérprete, en vez de violentar la ley para hacerle decir lo que no pudo haber previsto,
(es decir, como dice Aftalión, en vez de torturarla para extraerle la solución), debe
recurrir a otras fuentes. (Recordemos que este es el aporte más destacado y origal
de Gény a la solución del problema).
Esas otras fuentes del Derecho -además o al lado de la Ley - que Gény
enumera, y que según Aftalión constituyen el mundo de producción jurídica que se
adapta a las transformaciones de la vida social y que debe ser estudiado por una
libre investigación científica, son, a saber las siguientes:
En primer lugar, las fuentes formales:

Además de la ley, están:
a. La costumbre, que Gény acepta cuando complementa a la ley, y no cuando se

opone a ella:
b. La autoridad (así denomina Gény a la jurisprudencia y doctrina modernas); y
c. La tradición (así le llama a la jurisprudencia y doctrina antiguas).
En segundo lugar, valga decir, en defecto de las fuentes formales, debe recurrirse a
las fuentes no formales: la naturaleza positiva de las cosas, es decir, los elementos
objetivos revelados por el procedimiento de la libre investigación científica. (Ilustra
Torré, que comúnmente se dice naturaleza positiva de las cosas, pero en términos
más claros, ésta es la fuente material a que debe recurrir el intérprete). En esta
última situación -nos refiere Aftalión- Gény confiere al juez una función noble, que
es la de formular la ley a falta de ésta, la de "formar su decisión de Derecho según
las mismas vistas que serían las del legislador si éste se propusiera reglar la
cuestión". El juez debe elaborar la regla jurídica sobre la base de una investigación
libre y científica que descubra y contemple los elementos racionales (principios de
justicia, de igualdad, etc) y los elementos objetivos, derivados de la naturaleza
positiva de las cosas (procedimiento de la analogía, elementos derivados de la vida
social) en que debe fundarse la regla jurídica.
La teoría de Gény significó- relata Aftalión- desde el punto de vista de su

proyección histórica, la iniciación de un movimiento de reacción contra el
positivismo legalista que señoreaba en los primeros años del presente siglo.
Aspectos negativos y positivos de este método.

No obstante este aspecto positivo de la teoría de Gény, amén del aporte
original en torno al problema de las fuentes del Derecho, Aftalión señala a título de
crítica, que esta tesis adolece de deficiencias. Así, por ejemplo, dice, pese a
considerarsele una doctrina moderna, no supera la posición exegética, que todo lo
fincaba en la voluntad del legislador.
Sin embargo, y respetando la crítica del profesor Aftalión, se hace menester
destacar la diferencia entre ambas Escuelas. La diferencia reside - dice Villoro
Toranzo - en los fines que motivaron el uso de la técnica de la Historia del Derecho:
la exégesis pretende repensar la Dogmática Jurídica que animaba al legislador, en
tanto que el método de la libre investigación científica del Derecho investiga el
pasado en cuanto que está relacionado con la Dogmática Jurídica del presente. Este
método da cierto margen de libertad al intérprete, a diferencia del método de la
exégesis que lo reduce a una función mecánica.
C. Otros métodos de interpretación.
C.1. Escuela del Derecho Libre.

Igual que en las páginas que anteceden, para tratar, de explicar el conte-nido
de esta Escuela iniciaremos con generalidades sobre la misma, sintetizándola
después, y analizando con posterioridad sus aspectos positivos y negativos.
Generalidades382.
La llamada Escuela del Derecho Libre no es, propiamente hablando -
explica García Máynez- un conjunto orgánico y sistematizado de doctrinas, sino que
más bien se trata de una tendencia específica que se manifiesta reiteradamente a
través de una larga serie de autores y obras. Estas últimas sólo tienen en común la
orientación de que hablamos, pero difieren, a veces profundamente, en varios de sus
aspectos383.
Lo que permite agruparlas bajo una denominación común no es su lado
positivo, sino el negativo o crítico. La citada Escuela representa una reacción, a
veces muy violenta, contra la tesis de la plenitud hermética y la sumisión incon-
dicional del juez a los textos legales. Los puntos en que sus partidarios coinciden
son, de acuerdo con Reichel, los siguientes:
a. Repudiación de la doctrina de la suficiencia absoluta de la ley;
b. Afirmación de que el juez debe realizar, precisamente por la insuficiencia de los

textos, una labor personal y creadora.
c. Tesis de que la función del juzgador ha de aproximarse cada vez más a la

actividad legislativa.
Según Gény, en esta corriente doctrinal cabe distinguir tres diversas etapas:
la etapa del preludio del movimiento, que corre de 1840 a 1900; la etapa de
organización de las ideas, que se inicia con el siglo y concluye en 1,906, año de
publicación del célebre opúsculo de Gnaeus Flavius intitulado "La lucha por la
ciencia del Derecho"; y el período en el cual se tiende a fijar las ideas y hacer un
balance de las conclusiones, comienza en 1906 y abarca hasta el año 1,914.
Los seguidores de la Escuela del Derecho Libre dirigen principalmente sus
ataques contra la tesis de la plenitud hermética del orden jurídico, doctrina
preconizada por Savigny, expuesta en su "sistema de Derecho Romano Actual", obra
escrita en 1,840. Máynez cita a este jurista, para explicar su tesis: "Si las fuentes
resultan insuficientes para resolver una cuestión jurídica, debemos colmar la laguna,
pues la universalidad es una condición tan esencial al Derecho como su unidad.
Pero la dificultad consiste en saber cómo habremos de proceder. Aun cuando los
382
Las generalidades las seguiremos a través de García
Máynez, quien a su vez sigue las exposiciones de Francois Gény y
Hans Reichel, contenidas respectivamente, en los libros "Métodos y
Fuentes del Derecho Privado Positivo" y "La Ley y la Sentencia".
383
autores hayan tratado aparentemente este tema de maneras muy diversas, sus
doctrinas pueden, sin embargo, reducirse a dos opiniones principales. Unos piensan
que existe un derecho universal y normal (el Derecho Natural), complemento de todo
Derecho Positivo, como lo es en Alemania el Derecho Romano en relación con los
distintos derechos territoriales (...) Otros estiman que el Derecho Positivo se
completa así propio, en virtud de su fuerza orgánica. De acuerdo con la definición
que del Derecho Positivo he dado, debo admitir la verdad de esta última tesis;
precisamente me he servido de ella para suprimir las contradicciones y restablecer la
unidad del Derecho. El resultado de este proce-dimiento en relación con el Derecho
Positivo se llama analogía; las lagunas se llenan, pues, analógicamente". (Aquí
finaliza la cita de Savigny hecha por García Máynez)384.
Contra la doctrina de Savigny - dice Máynez- se elevaron muy pronto
algunas voces. Stobbe y Dernburg, por ejemplo, sostuvieron que en aquellos casos
en que las fuentes formales son importantes para ofrecer la solución buscada, el
intérprete tiene el derecho y el deber de consultar la naturaleza de las cosas. Y con
esta expresión no aluden al derecho natural, sino al análisis de las relaciones de
hecho que la vida presenta.
En el año de 1872, Adickes defiende la idea de que la fuente verdadera y

fundamental del Derecho positivo es la razón, o sea, la convicción jurídica común de
un pueblo, en ausencia de la cual propugna porque se recurra a la razón subjetiva, es
decir, a la apreciación personal del juez, basada sobre las relaciones de hecho
sometidas a su conocimiento. Algunos años más tarde, Schlosmann lanza la tesis de
que toda solución jurídica depende esencialmente del sentimiento del Derecho. Y en
1885, O. Bülow insiste en que las fuentes formales son insuficientes para resolver
toda controversia, por lo que es necesario admitir, en favor del juez, el derecho a una
actividad independiente, que ha de basarse en el estudio de los hechos y hallarse
dirigida por las exigencias de la lógica.
Las ideas de Bülow son continuadas por el austríaco Ehrlich, quien, en su
estudio sobre las lagunas de la ley, subraya la gran importancia de la tarea del juez,
cuando las fuentes formales resultan insuficientes, y explica cómo los con-ceptos
jurídicos generales permiten al intérprete ejercer una actividad creadora.
Además de los Autores citados -dice García Máynez - Gény menciona entre
los precursores del Derecho Libre, a stampe. E. T. Bekker, J. Köhler, E. Steinbach,
Wunt y E. Danz.
En relación con la segunda etapa, comprendida entre los años de 1,900 y
1,906, Gény cita, en primer término a Zitelmann, autor de otra obra sobre las lagu-
nas (1902), y alude enseguida a los trabajos de M.E. Mayer, Gustavo Radbruch, K.
G. Wurzel, Teodoro Stenberg y R. Müller - Erzbach. Los esfuerzos de estos autores
384
Ibidem.
se orientan principalmente hacia la demostración de la insuficiencia del método

tradicional y acentúan la necesidad de conceder al juez un papel creador, no sólo en
la labor interpretativa, sino, sobre todo, en aquellos casos en que la ley presenta
vacíos.
El libro más conocido y característico del movimiento aparece en 1,906, con
el título "La lucha por la ciencia del Derecho". Su autor, el profesor
Kantorowicz, afirma enfáticamente que el Derecho libre no es sino una especie de
"Derecho Natural Rejuvenecido". La ciencia jurídica -dice- debe desempeñar un
papel creador, en vez de limitarse a ser simplemente un medio de conoci-miento. El
Juez no solamente está llamado a descubrir el Derecho, sino incluso, a crearlo. Y en
esta labor creadora su última finalidad debe ser la realización de la justicia. Dice
Kantorowicz que la verdadera ciencia jurídica es antirracionalista y antidogmática.
Le repugnan la analogía, la interpretación exclusiva, las ficciones, los pretendidos
razonamientos basados en el espíritu de la ley, los sistemas generales que sólo valen
por la individualidad de su autor, y la deducción, que rechaza, en el ámbito de la
ciencia del Derecho, las correcciones que acepta en el de la ciencia natural385.
A partir de 1906, el número de los partidarios de la Escuela va en aumento,
si bien los nuevos trabajos no aportan gran número de puntos de vista originales. En
tales trabajos vuelve a insistirse en la insuficiencia de las fuentes y se combaten los
métodos puramente lógicos de interpretación y construcción, a la vez que se subraya
la necesidad de dejar al juez un campo de acción más amplio.
Dice Máynez, que el movimiento del Derecho libre sigue desarrollándose en
Alemania después de la guerra de 1,914, y a partir de 1,933 adquiere enorme
importancia dentro de la concepción nacionalsocialista del Derecho.
El advenimiento de este régimen trajo consigo una completa renovación de
las ideas dominantes en Alemania sobre el Derecho y la misión del juez. "Las
construcciones lógicas de los romanistas dice Claude Du Pasquier, han sido
repudiadas; las nuevas generaciones confían en el sentido innato del Derecho que el
juez encuentra en sí mismo, a condición de que sea de pura raza y se inspire no en un
individualismo de moda, sino en la concepción universalista del Derecho y el
Estado..." La Ley "no es sino uno de los aspectos del Derecho en la técnica de la
vida pública moderna, más no el único". Existe también "un Derecho no escrito que
se desprende del alma del pueblo alemán y se adapta a las necesidades de la vida
nacional, Derecho claramente reconocido, sentido y enérgicamente realizado por el
juez germánico"386.
Hasta aquí, hemos visto las generalidades de este movimiento a través de
García Máynez. Ahora, resumiremos dicha Escuela:
385
Citado por García Máynez, Eduardo: Op. cit.
386
- La Escuela del Derecho Libre fue una reacción frente al formalismo y

frente al legalismo de los tiempos anteriores, tratando de superar las consecuencias y
las injusticias a que muchas veces condujo una aplicación mecánica y literal de los
textos legales. Pero como ha dicho Heck - refiere Díez-Picazo -la libre bús-queda del
Derecho consistía de facto en la posibilidad de decidir sin ley. Se intenta alcanzar el
orden y la justicia por medio de decisiones de casos concretos que el juez en cada
momento adopta libremente387.
- Esta corriente fue iniciada en Alemania en 1,906 por el profesor Hermann
Kantorowicz (1877 - 1,940), profesor en Berlin y después en 1,934, en Oxford,
quien encubriendo su identidad bajo el pseudónimo de Gnaeus Flavius, publicó en
aquella época un ensayo sobre "La Lucha por la Ciencia del Derecho" que era
una especie de manifiesto de la nueva Escuela; es decir, en dicho ensayo presenta el
programa del movimiento del Derecho Libre, en el que rechaza la convicción elevada
a dogma, de que no existe otro Derecho que el reconocido por el Estado, y presenta
el Derecho libre como el Derecho que vive independientemente del Derecho del
Estado y es más bien el terreno del que nace el Derecho del Estado. A su modo de
ver, el Derecho libre se presenta más bien como una resurrección del Derecho
Natural cambiado de aspecto en cuanto que, como el Derecho Natural, pretende
afirmarse independientemente de la potestad del Estado, pero de forma distinta a
aquel Derecho, tal como es entendido tradicio-nalmente (...) reconoce su carácter
transitorio y frágil. De esta manera, para Kantorowicz, la nueva ciencia del Derecho,
la ciencia del Derecho Libre, debe inspirarse en el relativismo y en el historicismo,
enemigos del absolutismo, y debe acercarse a la ciencia de la cultura y de la
sociedad. Por lo que respecta a la administración de justicia, Kantorowicz
considera, entre otras cosas, con creciente simpatía, la obra de los tribunales de
arbitraje en los que expresamente se prescinde del Derecho estatal, y advierte, en
efecto, que los propios tribunales del Estado se refieren cada día más a la buena fe, a
las buenas costumbres, al concepto de vida, a la equidad y a los demás sustitutos de
la ley388.
- En su forma más pura, conduce a un sistema de creación jurídica del
Derecho (judge make law), que es contrario, no sólo a las tradiciones, sino también a
la Constitución jurídico - política de los países de la Europa continental. Se debe
observar, incluso, que en los países del Common Law, donde la función de creación
judicial se desarrolla con mayor amplitud, el juez nunca decide con absoluta libertad,
387
Díez-Picazo, Luis: óp. cit.
388
Cfr.: Treves, Renato: La Sociología del Derecho. Origenes,
investigaciones problemas. Ed. Ariel, Barcelona, 1988., primera
ed., traducción de Manuel Atienza, et. al.
sino que está vinculado por los precedentes. Los precedentes son decisiones
anteriores cuya doctrina ha venido siendo hasta el momento obser-vada389.
- La preocupación de esta Escuela ya no es la certeza del Derecho, sino la
justicia del caso que cree conculcada por las incomprensiones de una ley infle-xible.
Su solución consiste en facultar al juez para que pueda resolver fuera de la ley y
para que se atenga en todo caso al sentido que la comunidad tiene de la justicia390.
- Kantorowicz recubre su teoría de una capa sociológica según la cual el
jurista no debe atarse con exclusividad a la ley, sino que debe dirigir su mirada a la
vida social. Al respecto, este aserto es patrimonio común de todas las Escuelas
modernas391.
- Existe un Derecho extra estatal que Kantorowicz llama "libre". Dice la
Escuela del Derecho Libre -reiteramos- que el jurista debe proteger a la justicia, en
cada caso, del anonimato, inflexibilidad e imprevisión de la Ley; debe darse cuenta
que la vida social se transforma continuamente y que ese continuo cambio plantea la
posibilidad de que cada caso que se presente al juez venga a ser un caso nuevo; que
las leyes no pueden prever todos los matices y circunstancias de la vida real y que,
por consiguiente, habrá que tratar de lograr una aplicación del Derecho más en
contacto con la vida fluctuante y cambiante (Esta teoría pretende proteger, hemos
dicho antes, la justicia del caso).
Síntesis de los principales postulados de esta Escuela392.
1. Kantorowicz no acepta que la ley sea la única fuente del Derecho positivo, sino
que se debe reconocer significación a las normas que brotan de la conciencia jurí-
dica popular. Este autor entiende por Derecho libre, "las convicciones predomi-
nantes que tiene la gente en un cierto lugar y un cierto tiempo sobre lo que es justo,
convicciones las cuales, real y efectivamente, regulan la conducta de esas gentes".
2. El Derecho libre es independiente del estatal, pero da generalmente origen a este.

Ataca la plenitud del orden jurídico y la sumisión incondicional del juez a los textos
legales. Es una concepción que repudia la lógica de la hermenéutica tradicional, así
como el razonamiento deductivo. Se dice que la jurisprudencia conceptual estaba en
contradicción con las necesidades de la vida.
389
390
391
Aftalión, Enrique, et. al., Op. cit.
392
Cfr.: Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
3. Las directrices serían las siguientes:
a. La función jurisdiccional es misión del Estado.

b. Si el texto de la ley es unívoco y su aplicación no viola el Derecho libre, el juez
debe resolver con apego a la norma legislativa.
c. El juez puede y debe prescindir de la ley:
1. Si le parece que ella no le ofrece una solución carente de dudas; y

2. Si le parece que el poder estatal no habría de dictar la resolución que se
desprendería de la ley.
En estos casos, el juez deberá dictar el fallo que habría dictado el Estado en
el caso concreto. Si el juez no puede formarse esa convicción, se inspirará
en el Derecho libre.
d. En los casos complejos, el juez deberá resolver discrecionalmente.
Además -concluye Monroy Cabra- este método tiende a reivindicar la labor

judicial y busca la aplicación de la justicia.
Críticas y aspectos positivos de esta Escuela.

- Para Torré, esta Escuela postula independizar a los jueces de la obligato-
riedad de ajustar sus fallos a las leyes, facultándolos para que puedan fun-
darlos en su propio criterio de justicia393. Al respecto, Villoro Toranzo aduce
que en realidad, es una regresión a los tiempos en que, faltando leyes
escritas, el juez decidió bajo la inspiración justiciera del momento394.
Volviendo con Torré, este crítica que para la Escuela en cuestión, la ley
viene a ser una simple norma orientadora, un consejo, del que el juez puede
apartarse (o hacer caso omiso), cuando contraríe o pugne su criterio de
justicia395.
- Se le critica también en el sentido de que es una Escuela antimetódica, por

constituir la negación de todo método.
393
394
395
Torré, Abelardo: Ibidem.
- También se llega a afirmar que la misma encierra una concepción anar-

quista del Derecho, al sostener que las leyes no obligan al juez. Es decir, el
juez no se subordina a los textos legales, sino que los fallos judiciales son
subjetivos, y en consecuencia, se puede incurrir en arbitrariedades,
injusticias y equivocaciones.
- Como objeción fundamental e irrefutable (esta es una crítica común entre

los autores) se afirma que fundar los fallos en algo puramente subjetivo
como la convicción o criterio de justicia del juez, encierra un peligro
muchísimo más grave que la eventual ventaja por ellos sustentada, es decir,
la posibilidad de fallos más justos. Este peligro radica en que así
desaparecería la seguridad jurídica, siendo reemplazada por la arbitra-
riedad. La Seguridad jurídica encuentra un firme apoyo en la objetividad e
impersonalidad de la ley y en su cumplimiento obligatorio por todos,
inclusive los jueces; es esta la única manera de saber a qué atenerse. Como
complemento de esto, cuando la ley es obscura, el juez debe fundar sus
decisiones no en algo puramente subjetivo como su convicción o criterio de
justicia, sino en algo objetivo, es decir, verificable por todos, como la
interpretación científica y la valoración, pues aún esta última debe ser
objetiva para tener más fuerza de convicción.
Como aspectos positivos, se deben destacar en esta Escuela, el gran

valor dado a la moral, los principios éticos, de justicia y equidad que al igual que la
ley deben ser importantes al administrar justicia, pero sin incurrir en el positi-vismo
extremista.
Un caso célebre -citado por Rudolf Stammler- que encuadra o se subsume
en esta doctrina, es el del juez Magnaud en la Francia del año 1,900, que fallaba los
casos o guiado por sus sentimientos humanitarios, es decir, de solidaridad humana,
apartándose de la letra de la ley si era preciso. Por ello se le ha deno-minado
"jurisprudencia sentimental". La sentencia más famosa de todas, es aquella en que
este juez galo absolvió a una madre soltera que había robado un pan para alimentar
a su hijo.
Si analizamos esta situación última a la luz de nuestra realidad nicara-
güense, nos daremos cuenta que es típica de los países empobrecidos o subdesar-
rollados, donde con frecuencia, y debido a las condiciones de miseria o paupe-rismo
generalizado y metastásico dentro de la población, casos como el resuelto por el juez
galo y como el que a continuación insertamos, se presentan ante los Templos de la
Diosa Temis. Así, en un rotativo nacional, se lee el siguiente artículo: "Madre de
nueve hijos acusada de estafa". Veámoslo: "Para la policía ha sido un caso difícil de
procesar: si envían a los Tribunales Comunes a una pobre mujer recientemente
capturada, nueve niños quedarán desamparados y ham-brientos sin sustento alguno.
Sin embargo, debe aplicarse la ley ante siete denun-cias interpuestas por pobladores
de un asentamiento de Ciudad Sandino, que señalan a "X" como la persona que los
estafó. La triste historia de la madre que delinquió para dar de comer a sus hijos,
comenzó hace un año cuando "X" motivó a numerosas personas a tomarse las tierras
de la cooperativa sandinista "Carlos Fonseca Amador" y levantar lo que hoy se
conoce por Asentamiento "Pedro Joaquín Chamorro Cardenal". Según la versión
policial ofrecida por el teniente "Y", jefe de Instrucción del Distrito Policial Nº 1,
"X" se hizo pasar como representante de la nueva comunidad, quien conversaría con
autoridades de la Alcaldía de Managua y legalizaría los terrenos tomados por asalto.
La acusada le cobraba de 300 a 400 córdobas a cada cabeza de familia convencidos
por la astuta mujer, dinero que supuestamente se invertiría para la escritura y demás
legali-zación de los terrenos. "X" desapareció repentinamente con el dinero obtenido
y no se supo más de ella, hasta el pasado Jueves 5 de Diciembre que fue capturada
por los agentes del orden público. El arresto de "X" se ha convertido en todo un
dilema para la Policía de aquel territorio. Nueve niños con edades oscilantes entre
los cinco meses hasta seis años, se encuentran actualmente en el desamparo mientras
su madre está presa en las cárceles del edificio del Departamento Nº. 1 de Policía.
"Por desgracia nosotros sabemos que el padre de los niños es un antisocial con
amplio record delictivo", dijo el teniente "Y" quien agregó que "sospechamos que
"X" está embarazada". Por ahora -concluye el artículo periodístico- se ha tomado
una decisión salomónica: la Policía ha ordenado arresto domiciliar para "X",
mientras el caso se traslada hacia los Tribunales Comunes. Hasta ese entonces, los
niños estarán con su madre"396.
Para Concluir, veamos el sucinto análisis comparativo hecho por Villoro
Toranzo. Ambas posiciones -dice este autor refiriéndose a la Escuela exegética y a
la alemana o del Derecho Libre- son extremas. La certeza jurídica perfecta es
aquella que descansa en la inmovilidad del Derecho; en tanto que la Justicia del caso
exige la máxima flexibilidad del mismo. Un sistema de interpretación donde se
conjugue la máxima certeza jurídica con la perfecta justicia del caso, es impo-sible.
En consecuencia, ninguna de las posiciones extremas es admisible, pues la posición
exégetica reemplazaría el Derecho por las operaciones impersonales que podría
realizar una máquina calculadora; en tanto que la posición del Derecho libre lo
sustituiría por la decisión intuitiva sin base en la reflexión jurídica. El jurista debe
396
Cfr.: La Prensa, Mangua, Nicaragua, Martes 10 de
Diciembre de 1991. Hemos omitido el nombre de la madre de los
niños y del agente de la policía por respeto a sus derechos
humanos. El presente análisis lo hacemos con fines estrictamente
académicos.
entonces, saber buscar una posición intermedia entre los extremos, a sabiendas de
que esa posición no podrá ser perfecta397.
C.2. Teoría Pura del Derecho398.

El creador de esta teoría, es Hans Kelsen jefe de la Escuela de Viena.
Sostiene el jurista austríaco, que cada vez que hay que aplicar una norma de grado
superior, el aplicador (legislador o juez) se encuentra con que la norma superior
prevé no sólo el procedimiento, sino también el contenido de la norma que habrá de
producirse. Pero esta determinación nunca es completa, ya que deje al que va a
aplicarla un margen de posibilidades dentro del cual puede moverse quien va a
ejecutarla.
Kelsen señala que esa relativa indeterminación de las normas por aplicar, puede ser:
a) Intencionada (delitos con penas elásticas, un mes a un año);

b) No intencionada: cuando la norma tiene varias significaciones.
El resultado de la interpretación tiende a verificar las posibilidades que se

presentan dentro del marco de alternativas de la norma que se va a aplicar. Por lo
tanto, al interpretar la norma, el juez es creador de normas individualizadas, y, por
ende ejerce un acto de voluntad.
Al respecto Kelsen dice que "no hay duda de que el Derecho no consiste
solamente en normas generales. Incluye también las individuales, es decir, las que
determinan la conducta de un individuo en una situación no recurrente y que, por
tanto, son válidas sólo para un caso particular, y pueden ser obedecidas y apli-cadas
solamente una vez. Tales normas son Derecho, porque forman parte del orden
jurídico total, exactamente en el mismo sentido en que aquellas normas generales han
servido de base para la creación de normas individuales".
Por último, la elección de la solución al caso y los métodos son cuestiones
de política jurídica y no de ciencia jurídica. Al interpretar una ley, el intérprete no
pone en juego únicamente su inteligencia, sino su voluntad. Y al ponerla en juego,
elige entre varias posibles, una de las soluciones que el precepto ofrece, en rela-ción
con el caso singular. La elección es libre, porque no existe ningún criterio que
permita decidir cuál de las interpretaciones debe prevalecer. (Al respecto, recor-
demos el ejemplo puesto por Werner Goldschmidt cuando señala que si se permite a
una persona el acceso al anden de la estación ferroviaria en compañía de un perro,
397
398
Para explicarla, nos basamos fundamentalmente, entre
otros, en Monroy Cabra, Marco Gerardo: Introducción al Derecho,
Ed. Temis, Bogotá, 1975.
científicamente el juez puede permitir el acceso a alguien en compañía de un tigre

domesticado, pero igualmente puede prohíbirselo, en cuyo caso, lo que hará depende
de consideraciones políticas con miras a las cuales, el jurista debe guardar un
prudente silencio).
Según criterio de Torré, esta posición es ametódica399.
C.3. Teoría Egológica del Derecho.

El principal sostenedor de esta teoría es el jurista y profesor argentino Don
Carlos Cossio400.
Etimológicamente, el vocablo "egológico" equivaldría al "conocimiento
del yo". Egológico pues, vendría a ser todo aquello referente al sujeto actuante.
Cossio sostiene que lo que se interpreta no es la ley sino la conducta humana a través
de la ley.
Esto se explica dentro de la posición egológica, puesto que sosteniendo que
el Derecho es conducta en interferencia intersubjetiva, y la norma un pensa-miento
que se refiere a esa conducta, resulta que el intérprete, sea que se encuentre frente a
un caso concreto, sea que sólo encare la norma con fines de mero estudio, siempre
estará interpretando el objeto mentado por la norma, es decir, conducta, si bien en el
primer caso, será una conducta concreta y particular mientras que en el segundo,
será una conducta abstracta y genérica- la esquematizada en la norma- pero
conducta al fin. Por lo tanto, toda norma permite varias interpretaciones de la
conducta por ella esquematizada.
Según Cossio, el juez ha de interpretar la ley conforme a su ciencia y con-ciencia401.

Además de estos ocho métodos hermenéuticos estudiados, se señalan dos
más: el método teleológico y el método de la interpretación por equidad o
interpretación mediante la lógica de la razonable. Veamos brevemente su esencia.
C.4. Método teleológico.

399
Buenos Aires, 1957.
400
Manuel Ossorio y Florit refiere que este iusfilósofo le
dedicó a dicha teoría largos años de reflexión y estudio.
401
Su principal exponente ha sido Rudolf Von Ihering. Según su teoría, los

contenidos del Derecho se hallan determinados por el propósito de llevar a realiza-
ción práctica determinados fines.
Este método sostiene que ninguna ley puede ser entendida únicamente como
mandato sin conocer las condiciones y necesidades del pueblo en que se aplica.
Según Ihering, "el Derecho auténtico no es el que aparece formulado en
términos abstractos, por las normas generales, sino el que se vive de un modo real
por la gente, y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones".
En su obra "El Fin en el Derecho", Ihering sostiene que "el fin es el creador
de todo Derecho; que no hay norma jurídica que no deba su origen a un fin, esto es,
a un motivo práctico".
El Derecho es solo un medio al servicio de un fin. Este fin consiste en la
existencia de la sociedad. Según Ihering, el criterio, o medida para juzgar el Dere-
cho no es criterio absoluto en verdad, sino criterio relativo de finalidad. Ahora bien,
la finalidad del Derecho es la protección de intereses. El Derecho debe prote-ger y
armonizar los intereses individuales y sociales que pueden estar en conflicto en un
momento dado402.
Críticas y defensas de este método.

Este método se critica porque supone que la ley tiene un fin único y propio,
cuando la ley implica una serie de fines concatenados. Además, los fines pueden
entenderse de manera contradictoria y conducir a la arbitrariedad403.
En abono o defensa de este método, se dice que el mismo constituye el
criterio más ambicioso y progresista, que intenta explicar el espacio normativo en
razón del fin de la norma. Este criterio se refiere a la finalidad de la norma en un
contexto dinámico, finalidad que no es dada de una vez por todas en el ánimo del
legislador, sino que va evolucionando con la propia norma; el fin de la norma más
que un principio de regulación ab origine, es un punto de llegada partiendo de ese
principio regulador. Este criterio se encuentra directamente relacionado con la
interpretación objetiva o evolutiva de la norma, ya que una interpretación dinámica
de la norma comporta cuestionarse constantemente su finalidad y objetivos404.
C.5. La interpretación por equidad o interpretación mediante la lógica de lo
razonable405.
Explica Recaséns Siches, que los mejores, acuciosos y profundos estudios
sobre este tema han puesto en evidencia que la única regla general en materia de
402
Op. cit., loc. cit.
403
Op. cit., loc. cit.
404
interpretación es la de que el intérprete, y muy específicamente el juez, debe

interpretar precisamente de la manera que lleve a la individualización más justa de la
norma general, del modo que conduzca a la solución más justa entre todas las
posibles. Es decir, la interpretación por equidad.
La lógica de lo humano o de lo razonable es una razón impregnada de
puntos de vista estimativos, de criterios de valoración, de pautas exiológicas que
además, lleva a sus espaldas como aleccionamiento las enseñanzas recibidas de la
experiencia, a través de la historia.
"El juez -dice Recaséns Siches- es una pieza esencial e indescartable del
orden jurídico positivo. Claro que el juez debe obediencia a las leyes, pero las leyes
no pueden operar por si solas, sino únicamente a través de la interpretación que se
les de. Y, como se verá, el juez debe interpretar las leyes siempre en un sentido de
justicia, es decir razonablemente".
Conclusiones generales sobre los métodos hermenéuticos406.
- La mayoría de los autores adopta un pluralismo metódico para interpretar

las normas jurídicas.
- Los jueces no sólo valoran conductas sino también leyes, ya que tienen que
elegir la norma aplicable al caso concreto. Al respecto, Enrique Aftalión afirma que
"frente a un caso concreto, el juez tiene forzosamente que volorar la norma
eligiéndola primero, y luego extendiéndola o restringiéndola, y esa valora-ción ha de
hacerla en función de la valoración de una cierta realidad de conducta social cuyo
sentido jurídico- en cuanto orden, seguridad o justicia- tiene que
establecer"407.
- Casi todos los métodos pueden ser empleados y seleccionados, ya que no se
pueden destacar a priori debido a que debe buscarse una solución justa. No hay
método por excelencia, porque la labor de interpretación es de comprensión, ya que,
en última instancia, se refiere a la conducta humana y, por lo tanto, no se puede
prescindir de la conciencia del juez en la valoración judicial. Esta valora-ción debe
405
Criterio hermenéutico del iusfilósofo español Luis
Recaséns Siches, expuesto en su "Tratado General de Filosofía del
Derecho", Ed. Porrúa, México, 1965, Págs. 629 y ss.
406
Extraídas principalmente de la obra citada de Monroy
Cabra, Marco Gerardo, entre otros.
407
Aftalión, Enrique, et. al.: Op. cit.
ser objetiva, justa, de contenido racional, científica, para lo cual el intér-prete puede
acudir a uno, a todos o a una conjunción de los métodos expuestos.
- También, en la interpretación se deben tomar en consideración los traba-jos

preparatorios para poder precisar el alcance y sentido de la ley, y las opiniones dadas
por los tratadistas del Derecho, ya que estos ejercen gran influencia, por cuanto
interpretan el Derecho legislado, proponen criterios de reformas y lo transforman,
siguiendo las necesidades sociales de cada pueblo y de acuerdo con cada momento
histórico.
- También, se deben tomar en consideración los elementos gramatical, lógico,

histórico y sistemático, así como los principios generales del Derecho.
- Las normas jurídicas tienen carácter circunstancial por cuanto son elabo-
radas en un tiempo dado, en una sociedad dada y para resolver ciertos hechos y
necesidades sociales, así como para producir determinados resultados.
- Todos los métodos de interpretación analizados buscan que el juez aplique la

justicia. Benjamín Cardozo, famoso magistrado del Supreme Court de los Estados
Unidos de América, decía que en cada asunto buscaba la decisión justa, la más justa
entre todas las posibles. Según Recaséns Siches, para ello iba ensayando cada uno
de aquellos cuatro métodos, y en cada caso se quedaba con aquél que le conducía a
esa meta, o sea, a la sentencia justa408.
La teoría actual de la interpretación del Derecho resalta especialmente el

valor de los criterios teleológicos y sociológicos en el marco de una interpretación
evolutiva de la norma, pero sin abandonar los criterios tradicionales, porque ello
extrañaría una elastización desmesurada del significado de la norma409.
Nosotros, por nuestra parte, entendemos que para prevenir conflictos
hermenéuticos, el legislador, por su propia naturaleza de órgano permanente del
poder del Estado, debe crear nuevas leyes que respondan a las circunstancias
históricas, económicas y sociales, abrogando las vigentes que adolecen de obsole-
cencia en estos puntos; modificando los códigos, y actualizando la legislación
positiva doméstica en el sentido de ponerla a tono con los avances de las Ciencias
Jurídicas. De otro lado, el Congreso de la Nación posee la facultad o la atribución de
la interpretación auténtica de las normas ininteligibles u obscuras para el intér-prete
usual. Una vez promulgada la interpretación auténtica, el poder judicial cumple con
408
Cfr.: Recaséns Siches, Luis: Op. cit.
409
Vid.:Soriano, Ramón: Op. cit.
su función atribuida. De esta manera, existiría armonía entrambos poderes u

órganos, existiría certeza jurídica, y existiría como corolario necesario, la siempre
anhelada estabilidad social. Recordemos que tanto las disposiciones normativas,
como los textos y las instituciones jurídicas se encuentran condicio-nados por las
circunstancias históricosociales vigentes en un tiempo y en un espacio determinados.
La interpretación de las normas jurídicas según su extensión y alcance.
Según su extensión y alcance, existen tres clases de interpretación: I.

Declarativa o Estricta; II. Extensiva o amplia, y III. Restrictiva.
I. La interpretación declarativa o estricta (también denominada inter-

pretación adecuada o armónica), es aquella que se limita a la reproducción del texto
legal, y resulta del hecho de que dicho texto legislativo es simple, claro, preciso y
conciso. Es decir, la interpretación de las normas concuerda de manera exacta con el
sentido literal del texto legislativo. Por ejemplo, el arto. 17 de la Constitución
Política de Nicaragua, si se interpreta y aplica literalmente, sólo para los
centroamericanos de origen (consúltese este artículo).
I. Interpretación declarativa o estricta.

A───────────────────────────────B
┌──────────────────────────────┐
│ │
│ │
│  ├──Cuadro del límite o alcance │
│ │
│ legal de la norma. │
│
└──────────────────────────────┘
│
└contenido de la interpretación
declarativa o estricta
Leyenda:
A─────B
┌──────┐
└──────┘ : Cuadro del límite o alcance legal de la norma.
Sombreado: Contenido de la interpretación declarativa o estricta.

Ejemplos : Norma: Arto. 17 de la Constitución Política de Nicaragua
1. Sólo los centroamericanos de origen (panameños,
hondureños, costarricenses, salvadoreños, guatemaltecos,
beliceños) que optan por la nacionalidad nicaragüense, no
renuncian a su nacionalidad anterior (interpretación declarativa o
estricta positiva.
2. A la sala de espera no ingresa ningún perro (interpretación

declarativa o estricta negativa.)
II. La interpretación extensiva o amplia, se realiza en los casos en que se da

a una norma jurídica un sentido más amplio del alcance de la norma del que debiera
considerarse exacto, fundándose en que la intención del legislador tenía más
amplitud que la que realmente expresa el texto legal de que se trata.
Aquí, el intérprete extiende el alcance de la norma mediante el desarrollo de
las posibilidades que la norma brinda, para encuadrar en ella casos que a primera
vista estarían comprendidos en la misma. En otros términos, el legislador dijo o
expresó menos de lo que quería o pretendía expresar: minus dixit quam voluit.
Es decir: si resulta que la norma en su sentido lingüístico usual se queda a la
zaga de la voluntad auténtica de su autor, hay que ensancharla o extenderla.
Ejemplos: En un Código Civil se prevé la disolución de la sociedad conyugal
patrimonial durante la vigencia del matrimonio sólo en el supuesto de la separación
judicial de bienes; pero en la doctrina y la jurisprudencia también la conceden en
determinados supuestos de una separación de hecho.
Veamos otro ejemplo ofrecido por Gustavo Radbruch. Se trata del caso ya
antes comentado para explicar los problemas que se suscitan o derivan de la
interpretación y posterior aplicación del Derecho. En una sala de espera se encuentra
colgado un cartel que reza: "Debe dejarse fuera a los perros". Un día -dice
Radbruch- aparece un hombre que lleva un oso y se pregunta si puede hacer entrar
consigo a su peludo acompañante. Considera que lo que se refiere al perro resulta
también adecuado para el oso. Un jurista afirmaría que este resultado lo extrajo del
cartel mediante una conclusión por analogía: el oso no puede entrar por que es, como
el perro, un animal410. También, pongamos el ejemplo del arto. 17 de la Constitución
Política vigente de Nicaragua. Si se interpreta y aplica extensivamente, el intérprete
puede ampliar el derecho de los que optan a la nacio-nalidad nicaragüense
manteniendo su doble nacionalidad, a los centroamericanos que no sean originarios
del área; es decir, por ejemplo, que un húngaro se nacio-naliza salvadoreño, (se
convierte en centroamericano, pero no de origen: su origen es húngaro), y luego
410
Citado por Enrique Aftalión, et.al. : Op. cit,
pretende nacionalizarse en Nicaragua, pero sin renunciar a su nacionalidad

salvadoreña adquirida, pues desea poseer la doble nacionalidad centroamericana.
Esta norma ofrece la particularidad de poder abarcar indefinidas posibi-

lidades. Por ejemplo, extensivamente, como antes se ha dicho, podría ampliársela,
por analogía, de modo que abarque todo cuadrúpedo- perro o no- que reúna estas
últimas características, o referirse el caso al principio general según el cual todo lo
que no está prohibido, está permitido.
En el Derecho Penal, la interpretación extensiva está prohibida.
II. Interpretación extensiva o amplia.

A───────────────────────────────B ───────C
Cuadro del límite o alcance legal
de la norma. (A────────────────B)
┌────────────────────────────────┬─ ── ── ─┐
│ │
│ │Inclusio │
│ │ nes
│  │  │
│ │ │ │
└──────────────────────────┼─────┴─ ──│── ─┘
└─────┬────┘

contenido de la interpretación
extensiva o amplia
Leyenda:
A─────B
┌──────┐
Sombreado y B---C: Contenido de la interpretación extensiva o amplia.
Ejemplos : Norma: Arto. 17 de la Constitución Política de Nicaragua.
1. Pueden nacionalizarse como nicaragüenses sin renunciar a
su nacionalidad centroamericana adquirida, los extranjeros proce-
dentes de otros países ajenos al área, siempre que se hayan nacio-

nalizado en un país centroamericano (interpretación extensiva
positiva).
2. A la sala de espera, además de los perros, no ingresa

ninguna otra clase de animal cuadrúpedo (interpretación extensiva
negativa.)
III. La interpretación restrictiva. Esta consiste en la interpretación de la

norma con menos amplitud que el sentido del artículo que la contiene, y se funda en
la convicción de que el texto que se interpreta dice más de lo que el legislador quiso
decir, o sea, el legislador se excedió en el texto, limitándose, por lo tanto, su alcance,
para reducirlo, disminuirlo o menguarlo a lo que se entiende por verda-dera voluntad
de su creador: plus dixit quam voluit.
Volviendo con el ejemplo citado por Radbruch ("Debe dejarse fuera a los
perros"), y debido, como antes dijimos, que esta norma ofrece la particula-ridad de
poder abarcar indefinidas posibilidades, restrictivamente podría entenderse o
interpretarse en el sentido de que sólo hace referencia a los perros grandes,
peligrosos o sucios, y no a los pequeños e inofensivos (mascotas). Por ejemplo,
interpretemos nuevamente el arto. 17 de la Constitución Política vigente de
Nicaragua. Si se interpreta restrictivamente, el interprete o la autoridad respec-tiva
puede disminuir el número de personas que optan a la nacionalidad nicara-güense
manteniendo su doble nacionalidad; y puede ordenar que se coloque un aviso o
rótulo que diga: "Atención extranjeros: En la Aplicacion del Arto. 17 de la
Constitución Política vigente de la República de Nicaragua, solamente podrán optar
a la nacionalidad nicaragüense sin necesidad de renunciar a su nacionalidad, los
centroamericanos de origen procedentes de los países del área que hayan suscrito
Convenio de Doble Nacionalidad con Nicaragua. Los demás solicitantes, previo al
otorgamiento de la Carta de Nacionalidad Nicaragüense, deberán renunciar a su
nacionalidad anterior".
Como puede observarse, el juez, frente a un caso concreto, tiene forzosa-
mente que valorar la norma, para saber si existe una subsunción o encuadramiento
del caso dentro del tipo legal de la norma jurídica aplicable.
III. Interpretación restrictiva.
A───────────────────────────────B
Límite o alcance legal de la
norma. (A──────────────────────B)
┌───────────────────────┬────────┐
│ │
│ │Exclusiones │
│ │
│ │ │
└───────────┼───────────┴────────┘
│
└───────────────contenido de la interpretación
restrictiva
Leyenda:
A─────B
┌──────┐
Sombreado: Contenido de la interpretación restrictiva.
Ejemplos : Norma: Arto. 17 de la Constitución Política de Nicaragua.
1. Sólo pueden nacionalizarse como nicaragüenses, sin
renunciar a su nacionalidad centroamericana adquirida, los
centroamericanos de origen procedentes de países del área
centroamericana que hayan suscrito convenio de doble nacionaliad
con Nicaragua. (interpretación restrictiva positiva).
2. A la sala de espera, sólo podrán ingresar los perros

pequeños, o los que hayan sido debidamente educados, o aquellos
que no sean ofensivos o peligrosos (interpretación restrictiva
positiva.)
La Interpretación en el Derecho Positivo NicaragÜense.

Para ilustrar al respecto, tomaremos como fuentes cuatro cuerpos legales
vigentes, siguiendo la técnica de la Teoría de la Pirámide Juridica ya conocida por
nosotros: la Constitución Política del 9 de Enero de 1987, reformada el 4 de julio de
1995; el Estatuto General de la Asamblea Nacional; el Código Civil, Título
Preliminar; y el Código Penal.
1. El artículo 138, numeral 2) de la Constitución Política, preceptúa que la

interpretación auténtica de la Ley, es atribución de la Asamblea Nacional, en tanto
Legislador Nacional.
2. La Constitución nos está remitiendo al Estatuto General de la Asamblea

Nacional, que en su título V intitulado "procedimientos Especiales", se refiere en su
capítulo IV, a la interpretación auténtica de la Ley. (artos. 69 al 72, inclusive).
En el arto. 69 de dicho Estatuto se establece que podrán solicitar la

interpretación auténtica de la ley, los cuatro órganos del Estatuto: los Diputados de
la Asamblea Nacional, el Presidente de la República; la Corte Suprema de Justicia y
el Consejo Supremo Electoral.
En el análisis del proceso legislativo en nuestro país hacíamos referencia en
el Primer Curso de Propedéutica, al Arto. 140 de la Constitución Política, que norma
quiénes tienen iniciativa de Ley. Podemos observar entonces, que podrán solicitar la
interpretación auténtica de la ley, quienes tienen iniciativa de ley, de conformidad con
el precepto constitucional precitado, aclarando que dicho arto. 140 fue reformado el
4 de julio de 1995, incluyendo, además de los cuatro órganos señalados a los
Consejos Regionales Autónomos, a los Concejos Municipales y a los Ciudadanos
que respalden la iniciativa con cinco mil firmas.
El arto. 70 del mismo Estatuto dispone que la solicitud de interpretación
auténtica debe ser presentada ante la Junta Directiva del Parlamento, quien la
enviará a la Comisión correspondiente. Este arto. 70, a su vez, nos remite al título V
del Reglamento Interno de la Asamblea Nacional, que hace referencia a la
Estructura de la Asamblea Nacional, capítulo III, intitulado "De la Competencia de
las Comisiones", arto. 57, numeral 3), donde se dispone que la comisión que debe
dictaminar los proyectos de leyes relacionados con la interpretación auténtica de las
leyes, es la de Justicia.
El arto. 71 del Estatuto reza que una vez "elaborado el dictamen de inter-
pretación, la comisión lo presentará al plenario para su discusión, de conformidad
con lo establecido en el presente Estatuto".
El arto. 72 prescribe que "la interpretación aprobada, será publicada en "La
Gaceta", Diario Oficial, y se tendrá como la interpretación auténtica para su
aplicación y todos los demás efectos legales". Es decir, que surtirá efectos erga
omnes. El arto. IV, segundo párrafo del Título Preliminar del Código Civil dispone
que (...) las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán
incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
En el mismo Código Civil, el arto, XVI del Título Preliminar, también hace
referencia a la interpretación de la Ley. Ad litteram, dicho arto. reza que "Al aplicar
la ley, no puede atribuírsele otro sentido que el que resulta explícitamente de los
términos empleados, dada la relación que entre los mismos debe existir y la intención
del legislador".
En el arto. 13 del Código Penal, se prohíbe en materia penal, la interpre-
tación extensiva, debiendo el judicial atenerse estrictamente a la letra de la ley. En
casos de duda, el arto. 13 referido manda a los representantes de la Diosa Temis a
que apliquen el brocárdico "In dubio, pro reo", equivalente al axioma "In dubiis,
favorabilior pars est eligenda", que traducido al español significa, que en la duda,
se ha de elegir lo más favorable. Este aforismo tiene valor especialmente penalís-tico
en el sentido de que la duda se ha de resolver del modo más favorable al reo, y

constituye el denominado "beneficio de la duda".
Procedimientos o Métodos de Integración Jurídica.

Veamos, ante todo, el fundamento de la integración jurídica en palabras de
Portalis, citado por Don Luis Recaséns Siches: "Jamas las leyes podrán reemplazar
enteramente al uso de la razón natural de los negocios de la vida... Por completo que
pueda parecer un código, no está concluso todavía, como se ve
cuando se le presentan al juez mil cuestiones inesperadas"411.
Concepto jurídico de integración.

Para Rafael de Pina412, la integración es la actividad del juez dirigida a
cubrir una laguna de la ley con la norma supletoria adecuada, seleccionada de entre
las establecidas por el legislador con este carácter413. Para algunos trata-distas -dice-
la integración es una función creadora del Derecho, pero, evidente-mente, la
actividad del juez en este caso es aplicadora dado que las normas que utiliza no son
creadas por él, sino establecidas al efecto por el legislador (costumbres, principios
generales, etc).
Cuando el juez se vale, por ejemplo, de la costumbre para ejercer su
actividad integradora, es evidente que no crea la norma consuetudinaria, puesto que
la prueba de su existencia constituye una carga procesal para la parte que la alega
como fundamento de su derecho.
No se debe confundir la interpretación de la ley con la integración de la
misma. Para que exista la primera debe haber un precepto jurídico que cubra las
circunstancias imprevistas. Pero si sucede que existen circunstancias no previstas
por el legislador y no comprendidas dentro de la posible interpretación de la ley, los
tribunales deben dictar sus sentencias de acuerdo con el postulado de la "plenitud
hermética del Derecho" (o principio jurídico que manda que el juez tiene siempre que
juzgar). Se llama plenitud del Derecho porque estas dos fuentes (la legislación y la
411
Cfr.: Gutiérrez, Carlos José: Lecciones de Filosofía del
Derecho, Ed. EDUCA, San José, Costa Rica, 1976. Este autor cita
a Luis Recaséns Siches.
412
413
Por ejemplo, más adelante analizaremos el arto. 443 Pr.
(Código de Procedimiento Civil vigente de Nicaragua) que en este
caso, establece o señala a los judiciales cuáles son las normas
supletorias adecuadas que se deben seleccionar para colmar o
llenar las lagunas de la ley.
jurisprudencia) llenan plenamente el orden jurídico, y se denomina hermética porque

-según varios autores- sólo ambas clases de norma (las legisladas y las
jurisprudenciales) son las creadoras del Derecho.
En relación con este postulado, el arto. 4 del Código Civil Francés ( o
Código Napoleón) dispone que "Ningún juez debe abstenerse de juzgar, so pretexto
de silencio, oscuridad o insuficiencia de los textos legales".
En términos similares, el arto. 6 del Código Civil español de 1,975 reza que
"el tribunal que rehuse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes, incurrirá en responsabilidad". El vacío judicial -dice Cañizares- no puede
existir, pues sobre la cabeza del juzgador pende la espada de Damocles, que
representa la responsabilidad que traerá aparejada su negativa a fallar. Este prin-
cipio que manda que los judiciales tienen siempre que juzgar se encuentra reco-gido
en la codificación contemporánea414.
Ahora, cuando se habla de la plenitud hermética del orden jurídico, quiere
expresarse que no hay situación alguna que no pueda ser resuelta jurídica-mente esto
es, de acuerdo con principios de Derecho (...)415
Dice Ernst Zitelmann, que toda controversia sometida a la decisión de un
Tribunal, debe ser resuelta jurídicamente. Desde este punto de vista, se llega siempre
a la conclusión de que el Derecho carece de lagunas, porque los vacíos que la ley
deja deben ser llenados por el juez, no de manera arbitraria, sino por aplicación de
principios jurídicos (...) Es decir: si en la ley hay lagunas, en el Derecho no puede
haberlas416.
Veamos los siguientes ejemplos propuestos por Zitelmann417:
1. Según el anterior Código de Comercio alemán, se consideraba como

rechazada la propuesta de contrato entre presentes de no haber aceptación
inmediata, mientras que tratándose de una propuesta entre ausentes se
concedía cierto plazo. Al aparecer el teléfono se preguntaron los juristas si
la aceptación telefónica de una oferta debía sujetarse a las reglas relativas a
la conclusión de contratos entre ausentes. Se pensó que en el citado Código
había una laguna, por lo cual, al promulgarse el nuevo, se declaró que la
414
Cfr.: Cañizares Abeledo, Fernando: Teoría del Estado, Ed.
415
416
Op. cit., loc. cit.
417
aceptación de una propuesta por teléfono debía regirse por la misma norma
que se aplica a los contratos entre ausentes.
2. El Código Civil alemán establece que el riesgo sufrido por una cosa sólo
afecta al comprador a partir de la entrega, a menos que haga que le envíen
la mercancía de una ciudad a otra, porque entonces le corresponde el riesgo
del traslado.
Supóngase que una persona compra un espejo en Bonn Norte, y pide que se
lo envíen a su casa, que se encuentra en Bonn Sur. En el camino el espejo es roto por
un chico que lanza una piedra y luego desaparece. Como la ley no prevé el caso de
envío de la cosa dentro de una misma ciudad, ¿quién debe soportar el riesgo? En el
caos de un envío desde Bonn Sur a Godesberg (pueblo de las cercanías de Bonn), el
riesgo sería de cuenta del comprador. ¿Es que no debe soportarlo también,
tratándose de un camino quizá igualmente largo, dentro de Bonn? Sin embargo -dice
Zitelmann- la opinión de los escritores no es la misma; el Tribunal Supremo
Hanseático de Hamburgo se ha declarado recientemente por la analogía y hace pasar
el riesgo sobre el comprador. Pero la regla que da el Código es otra: antes de la
entrega los riesgos existen a cargo del vendedor, cuando no se trata de envío de una
ciudad a otra. Quiere decir entonces que si el espejo es enviado de un punto a otro
de la ciudad de Bonn, y en el camino se rompe de manera accidental, el riesgo será
del vendedor.
De aquí que cuando un juez declara que hay en el caso una laguna, y que
debe aplicarse la norma que rige el envío de la cosa de una ciudad a otra, no llena
realmente un vacío, sino que deja de aplicar el Derecho positivo y formula una nueva
norma que considera más justa.
Hay situaciones en las cuales la ley permanece dudosa de una respuesta,
porque establece una regla general y deja sin determinar algunos puntos, lo que
obliga al juez a efectuar tal determinación, ya que, de lo contrario, no podría aplicar
dicha regla418.
3. Supóngase que la ley establece que, en tales o cuales circunstancias, en una
sociedad, por ejemplo, debe elegirse a un determinado órgano; pero no
indica de qué manera ha de hacerse la elección. En tal hipótesis, cual-quier
418
Consúltese por ejemplo, el arto. 7 del a Ley de Alimentos
vigente de Nicaragua (Ley No. 143 del 24 de marzo de 1992), en la
que el legislador estableció como criterio de justicia, una regla muy
general más no determinó algunos puntos que podrían conducir a
una injusticia, de interpretarse y aplicarse estrictamente dicho
artículo.
procedimiento electoral será válido, porque la ausencia de reglas sobre la

forma de la elección no destruye el deber de hacer ésta.
Veamos otros ejemplos de lagunas normativas en el Derecho Positivo argen-tino419.

- El arto. 69 de la Constitución Política argentina dispone que una vez
aprobado un proyecto de ley por el Congreso, debe pasar al Poder Ejecutivo, y si lo
aprueba, debe promulgarse como ley. Por otra parte, el arto. 72 establece que el
poder Ejecutivo puede vetar total o parcialmente un proyecto, debiendo en tal caso
remitírselo al Congreso para que lo discuta nuevamente.
Se plantea un problema -dice Nino- en el caso de que el Poder Ejecutivo
vete parcialmente un proyecto de Ley, ¿puede el Presidente de la República
promulgar como ley la parte del proyecto que no ha sido vetado remitiendo al
Congreso para su revisión sólo la parte impugnada? O, en cambio ¿deberá remitir el
proyecto al parlamento para que lo revise en su totalidad, absteniéndose de
promulgar la parte no vetada? La Constitución guarda silencio a ese respecto.
La discusión se actualizó en ocasión de una ley sancionada el 30 de marzo
de 1966, que regulaba el régimen general de los contratos de trabajo. El Poder
Ejecutivo la vetó parcialmente promulgando 4 artículos de la ley que se referían a la
actualización de los montos indemnizatorios por despido. La ley así promulgada por
el Presidente de la República fue declarada inconstitucional, fundándose prin-
cipalmente en que la promulgación de artículos aislados de una ley rompía la
estructura del proyecto que el Parlamento quería sancionar.
Sin embargo -refiere Nino- en otros casos, como en algunos en que se
vetaron parcialmente ciertos artículos de leyes de presupuesto y se promulgó el resto,
se admitió la constitucionalidad de aquel procedimiento.
- El arto. 131 del Código Civil argentino estipula que los menores de 21 años,
pero mayores de 18, podrán obtener la mayoría de edad si los habilitan expresamente
sus padres o, en caso de no tenerlos, pero estar bajo tutela, el juez civil, a pedido del
tutor o del menor. El Código no establece ninguna prescripción acerca de si
corresponde o no la emancipación en el caso de un menor que no tenga ni padres ni
tutor designado.
La legislación argentina no establecía ninguna solución normativa respecto
del uso, por parte de la mujer casada, del apellido del marido. Algunos juristas (...)
entendían que constituía tanto un derecho como un deber, cuyo incumplimiento
podría constituir una de las causales de divorcio. Otros autores (...) sostenían que el
uso del apellido marital era un derecho de la mujer, pero no una obligación. Un fallo
plenario de la cámara civil de la Capital Federal del 23 de Diciembre de 1,966, había
419
Citados por Carlos Santiago Nino: Introducción al Análisis
del Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1983.
decidido por 9 votos contra 7, que existe obligación de usar el apellido del marido
derivada de las costumbres sociales. Esta solución fue recogida en la Ley Nº.
18,248 de ese país.
Hemos visto pues, que hay una laguna de la ley cuando el sistema jurídico
carece, respecto de cierto caso, de toda solución normativa. Las lagunas de la ley
-dice Angel Latorre- son las zonas vacías para las que la ley no ha previsto norma
alguna420.
La expresión "laguna" -explica Díez-Picazo- es usualmente empleada en
sentido metafórico, para aludir a los posibles vacíos o huecos normativos. Ante
todo, se trata de constatar la insuficiencia de las leyes, y en general, de los textos
para resolver la totalidad de los problemas o conflictos que puedan plantearse. La
laguna es ante todo, una deficiencia de la ley o una inexistencia de ley que sea
exactamente aplicable al punto o tema controvertido421.
Ante de estudiar los procedimientos o métodos de integración jurídica.
Concluyamos, que la integración del Derecho consiste en crear una norma especial
para un caso, cuando el jurista se encuentra con una "laguna" de la legislación. En
efecto- recuerda Torré- no habiendo norma que contemple un caso, ya no se trata de
interpretar, sino de algo más que es la integración con la cual el juez cumple una
función análoga a la del legislador, aunque por supuesto, sólo válido en principio
para un caso particular422.
Clases de procedimientos de Integración del Derecho.

Informados ya de las nociones de "laguna" e "integración del Derecho",
analicemos las clases de integración del Derecho, para estudiar después los
procedimientos o criterios para colmar dichas lagunas. integración de la ley.
En efecto, si la laguna de la norma existe, es necesario colmarla. Pero,
¿cómo se debe proceder para colmar los vacíos de las fuentes formales?
Comúnmente -dice García Máynez- la misma ley prevé la posibilidad de las lagunas,
e indica a los jueces de qué medios habrán de auxiliarse o valerse a fin de
llenarlas423.
420
Latorre, Angel: Introducción al Derecho, Ed. Ariel,
Barcelona, 1988.
421
Díez-Picazo, Luis: Experiencias Jurídicas y Teoría del
422
Buenos Aires, 1957.
El profesor Eduardo Pallares424, señala las clases de integración: a) la

autointegración; y b) la heterointegración. Estudiaremos ambas a través de los
profesores Pallares y Soriano425.
a. La autointegración jurídica: Esta se lleva a cabo -según Pallares- con elementos

tomados de la misma ley y utilizando al efecto, el procedimiento de aplicación por
analogía o "a contrario sensu". Es decir -dice citando a Francesco Carnelutti- la ley
se integra por sí misma. Cita como ejemplo ilustrativo los artos. 14 de la
Constitución y 19 del Código Civil del Distrito Federal de México, según los cuales
cuando una controversia no puede decidirse conforme a la ley porque el caso
litigioso no haya sido previsto por el legislador, se acudirá a los principios generales
del Derecho para resolverlo. En este caso la sentencia del juez
constituye una norma complementaria de la ley omisa.
Ramón Soriano explica en términos más sencillos esta clase de integra-ción
jurídica. Consiste -dice- en aplicar, como solución, otra norma del propio
ordenamiento jurídico. Es decir, si no hay una ley para resolver un problema de
Derecho Privado, el juez puede aplicar la analogía de otra ley, o la costumbre
jurídica -si la hay- o un principio general de Derecho.
Los ordenamientos jurídicos estatales suelen establecer un orden de
prelación de fuentes para resolver los casos controvertidos, con lo que también se
establece una jerarquía de criterios de resolución de las lagunas de las normas426.
b. La heterointegración jurídica: También citando a Carnelutti, Pallares explica

que la heterointegración tiene lugar cuando se suplen los vacíos utilizando fuentes
diversas de la ley, como son la costumbre, la equidad, las doctrinas jurídicas, los
preceptos de leyes extranjeras, etc. Como ejemplo de heterointegración cita el
Código Suizo de las obligaciones, que faculta al juez para elaborar una norma
especial en los casos en que el legislador no haya previsto el conflicto que aquél ha
423
424
Diccionario de Derecho Procesal Civil, Ed. Porrúa,
México, 1990.
425
Soriano, Ramón: Compendio de Teoría General del
426
Remitimos nuevamente al arto. 443 Pr. de Nicaragua, que
establece el orden de prelación de fuentes para resolver dichos
casos.
de resolver. Así, el Arto. 1º, proposición primera del Código suizo de 10 de

diciembre de 1,907 previene: "Si no puede deducirse ninguna disposición de la ley, el
juez deberá decidir según la regla que él establecería como legislador"427.
Para Soriano, la heterointegración jurídica consiste en aplicar una norma de
otro ordenamiento jurídico, cuando el juez no encuentra una fuente interna. En este
último caso -dice- ello es posible, siempre que lo permita el ordenamiento jurídico en
el que surge la laguna428.
A veces, el ordenamiento interno recurre a las normas de otros ordena-
mientos ante un supuesto de laguna en virtud de la semejanza existente entre ellas o
por el reconocimiento de la perfección que un ordenamiento jurídico atribuye a otro.
Dice Soriano, que en los ordenamientos jurídicos históricos, esta técnica era más
frecuente. En Europa- dice, citando como un ejemplo de heterointegración jurídica
de amplias dimensiones- se produjo desde el medievo una osmosis de las normas del
Derecho común- constituido fundamentalmente por el Derecho Romano
evolucionado y el Derecho canónico- asumidas en los Derechos de los reinos. El
Derecho común por una parte, informó los ordenamientos jurídicos nacionales a
modo de principios generales del Derecho, y por otro, fue fuente subsidiaría del
Derecho para aquéllos supuestos de lagunas imposibles de llenar con las normas
formales o consuetudinarias de los reinos429.
Procedimientos de Integración jurídica.

Veamos ahora cuáles son los procedimientos de integración jurídica.
Aunque los autores no son contestes en clasificarlos, pues hay quienes

analizan unos más, y otros menos, estudiaremos aquí como principales procedi-
mientos de integración jurídica, los siguientes: A) la analogía; B) los principios
generales del Derecho; y C) la equidad. Pero antes -refiere Máynez- lo primero que
el intérprete ha de investigar es si el ordenamiento legal a que se halla some-tido
existen o no reglas generales de integración. Si existen, deberá sujetarse a ellas; en
el caso opuesto, habrá de aplicar los procedimientos que la Ciencia Jurídica le
brinda430.
A) La Analogía:
427
Pallares, Eduardo: Op. cit., loc. cit.
428
Soriano, Ramón: Op. cit., loc. cit.
429
Op. cit., loc. cit.
430
En un sentido amplio, la analogía es un instrumento técnico que sirve para

llenar las lagunas de las normas utilizando la expansión lógica del Derecho.
Para Francois Gény431, la aplicación de la analogía es uno de los medios
más eficaces de integración de los textos. Esto quiere decir, que no es un proce-
dimiento de interpretación, ya que se recurre a ella precisamente cuando la inter-
pretación revela que un caso por resolver no ha sido previsto. La aplicación analó-
gica sólo puede justificarse cuando a una situación imprevista se aplica un precepto
relativo a un caso semejante, no por el simple hecho de la semejanza, sino porque
existe la misma razón para resolver el caso imprevisto en igual forma que el otro sin
agravio de la justicia, en virtud del principio ubi eadem ratio, ubi eadem legis
dispositio.
A título de concepto, Rafael de Pina explica que la analogía es la relación
existente entre un caso previsto expresamente en una norma jurídica y otro que no se
encuentra comprendido en ella, pero que, por la similitud con aquél, permite igual
tratamiento jurídico, sin agravio para la justicia432.
Ahora, en materia de analogía, los dos casos no pueden ofrecer el mismo
número de elementos comunes e idénticos, por que entonces serían dos casos
idénticos y la analogía no tendría sentido. Entre ambos existen diferencias y seme-
janzas, y el problema reside en indagar la existencia de elementos comunes dentro de
la diferencia y la relevancia de estos elementos comunes para justificar la aplicación
de una misma norma a ambos supuestos433.
Recordemos el concepto de analogía dado líneas atrás por Francois Gény y
Rafael de Pina, y ahora resumámoslo con Abelardo Torré: La analogía es el
procedimiento de integración que consiste en aplicar a un caso no previsto, la norma
que rige otro caso semejante o análogo, cuando media la misma razón para
resolverlo de igual manera434.
Angel Latorre nos cita el arto. 4-1 del Código Civil español, que a la letra
reza: "procederá la aplicación analógica de las normas cuándo éstas no contemplan
un supuesto específico, pero regulan otro semejante entre los que se aprecie
identidad de razón"435.
431
432
433
434
435
Latorre, Angel: Op. cit.
La analogía le autoriza al juez a subrogarse en el papel del legislador, es

decir, a decidir como es presumible que el legislador lo hubiera hecho.
Como características generales de la analogía, Díez-Picazo436 enumera
las siguientes:
- Ninguna norma contempla de una manera directa el caso dado;

- La norma que se aplica contempla un supuesto distinto del caso; y
- Hay, sin embargo, semejanza o similitud entre el caso y el supuesto de
hecho normativo.
Diferencias entre la analogía y la interpretación extensiva.

La interpretación extensiva comporta la extensión de la norma a supuestos
no comprendidos primariamente en su texto, pero susceptibles de entrar dentro de su
significado. La analogía opera sobre un supuesto nuevo que no admite ser incluido
en el significado de una norma anterior, pero al que se pueden atribuir las
consecuencias jurídicas de tal norma en razón de su semejanza con el caso regulado.
En la interpretación extensiva hay siempre una sola norma que se expande y
alcanza mayor capacidad normativa. En la aplicación analógica se produce la
creación de una nueva norma simplificada que retoma las consecuencias jurídicas de
una norma anterior437.
Ejemplos. Se actúa por vía analógica cuando se traslada una norma de un
marco institucional a otro; mientras que se opera por vía de interpretación exten-siva
si se mantiene la norma dentro de su marco institucional, pero se entienden incluídos
en el concreto supuesto de hecho normativo más casos de aquellos que su literalidad
encierra. Por ejemplo, el arto. 752 del Código Civil Español, dice que no producirán
efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última
enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado.
Se operaría por analogía, si se traslada esta norma, que pertenece al marco
institucional del régimen jurídico del testamento, a los negocios jurídicos inter-vivos
y aplicándola, verbigracia, a una donación hecha por un enfermo al sacer-dote que le
haya confesado.
En cambio, se operaría por vía de interpretación extensiva si, manteniendo
la norma dentro de su marco institucional del régimen jurídico de los testamentos, se
entendiera aplicable la prohibición no sólo al sacerdote que hubiese confesado al
testador, sino también al sacerdote que sin haberle confesado le hubiere admi-
436
Op. cit.
437
nistrado el sacramento de la extremaunción o que hubiere prestado al enfermo

cualquier otra clase de auxilios o de consuelos espirituales438.
Clases de analogía. Diferencias.
Existen dos clases de analogía: la analogía legis o de la ley; y la analogía
iuris o del Derecho.
La analogía legis o de la ley. Estamos en presencia de la misma, si el punto
de partida es una ley concreta que se aplica a un caso que presenta cierta afinidad
con el contemplado por ella439.
Más sencillo: la solución se busca en otra disposición legal o en otro
complejo de disposición legales440.
Díez Picazo explica que la analogía legis procede de lo particular a lo

particular. La misma supone que se toma como premisa mayor o punto de partida
únicamente una norma jurídica concreta. El caso a decidir no es igual al supuesto de
hecho normativo, pero es semejante a él. De este planteamiento se deduce la
conclusión de que la consecuencia jurídica prevista para el supuesto hipotético
normativo debe darse también para el caso concreto441.
La analogía iuris ó del Derecho se distingue de la legis, si se parte de un
conjunto de normas del que se extrae por vía de inducción un principio jurídico que
se aplica analógicamente a un caso no previsto por tales normas pero semejante a los
que éstas regulan.
Es decir, que en el caso de la analogía iuris, la solución se busca en el
conjunto de la legislación vigente, o sea, en todo el sistema legal442.
En esta clase de analogía se procede- a diferencia de la analogía legis-

primero de lo particular a lo general, y luego nuevamente de lo general a lo
particular. Por proceder de una manera distinta, la analogía iuris no toma como
punto de partida del razonamiento una sola norma, sino una serie de normas, de las
cuales induce un principio general. El caso a decidir no es igual a ninguno de los
supuestos normativos de ninguna de las normas tomadas en consideración pero es,
438
439
440
441
Op. cit.
442
sin embargo, igual al supuesto de hecho del principio general inducido de las
normas443.
Ejemplos de analogía iuris. Se discute si el socio gestor de una sociedad, al
liquidarse ésta, tiene o no tiene derecho a retener determinados bienes sociales en
tanto no se le reembolsen los gastos que él realizó de su pecunio particular para la
conservación de tales bienes. Supóngase que en ninguna norma del Código Civil
(español) se contemple de manera directa y especial este supuesto. Sin embargo,
existen normas que atribuyen un derecho de retención al poseedor de buena fe de
bienes ajenos (arto. 453), al usufructuario (Art. 522); al contratista de una obra (Art.
1600): al mandatario (arto. 1,730) y al depositario (arto. 1,730). La analogía iuris
procedería así: dados los artículos referidos es posible inducir una regla general de
acuerdo con la cual "cuando por consecuencia de una determi-nada relación jurídica
anterior una persona ha realizado gastos o desembolsos en una cosa ajena y está
obligada a restituir dicha cosa, puede legítimamente suspender la restitución hasta
que dichos gastos le sean abonados". Obtenida esta norma por inducción, puede
llegarse a la conclusión de que el caso socio, cabe dentro de la hipótesis. Por
consiguiente, al socio se le debe reconocer el derecho de retención444.
B) Los Principios Generales del Derecho:

Este es uno de los conceptos jurídicos más discutidos445, y la dificultad está
en determinar cuáles sean esos principios446.
Casi todos los códigos modernos disponen que, en aquellos casos en que no
es posible resolver una situación jurídica de acuerdo con la Analogía, debe recurrirse
a los Principios Generales del Derecho o Principios de Justicia.
Los tratadistas no se ponen de acuerdo para determinar qué debe enten-
derse por Principios Generales del Derecho. Así, para algunos, dichos principios son
los del Derecho Romano; para otros, son aquellos universalmente admitidos por la
ciencia; y para los iusnaturalistas, se identifican con los del Derecho justo o natural.
Refiere García Máynez, que en una admirable monografía, el jurista italiano Giorgio
del Vecchio ha demostrado que esta última opinión es la más acertada o correcta447.
443
444
Op. cit., loc. cit.
445
Cabanellas de Torres, Guillermo: Op.cit.
446
447
Cfr.: García Máynez, Eduardo: Op. cit.
De toda la literatura jurídica que hemos consultado sobre este tópico,

observamos que existen dos grandes tendencias o soluciones bien definidas: la
positivista y la iusnaturalista. Analicémoslas.
Para la corriente positivista, los principios generales del Derecho son
aquellos que históricamente y en forma contingente han inspirado u orientado una
legislación determinada. Es decir, son los principios fundamentales de cada legis-
lación, siendo, por tanto, particulares para cada país, para cada orden jurídico.
Dicha tesis -critica Carlos José Gutiérrez- inspirada originalmente en los autores de
la Escuela Histórica Alemana, presentó indudables problemas, dado que viene a
confundir dicha expresión con el Derecho positivo vigente en cada colectivi-dad448.
Por ejemplo, Francesco Carnelutti considera que los principios generales del
Derecho no son algo que exista fuera sino dentro del mismo Derecho escrito, ya que
derivan de las normas establecidas. Se encuentran dentro del Derecho escrito como
el alcohol dentro del vino: son el espíritu o la esencia de la ley449.
La posición iusnaturalista, sostenida por Giorgio del Vecchio, explica que
los principios generales del Derecho vienen a ser los del Derecho Natural,
confundiéndose así- dice Gutiérrez- con los valores supremos de justicia y equidad
que aspira a realizar todo orden jurídico450.
Entonces, para los iusnaturalistas, la expresión "principios generales del
Derecho" hace referencia a los principios universales y eternos de justicia.
Cuando se afirma dichos principios son los del Derecho Natural, quiere
significarse que, a falta de disposición formalmente válida - enfatiza García
Máynez- debe el juzgador formular un principio dotado de validez intrínseca, a fin
de resolver la cuestión concreta sometida a su conocimiento. Por tanto, queda
excluida la posibilidad legal de que falle de acuerdo con sus opiniones perso-
nales451.
Los principios generales del Derecho -refiere Del Vecchio- tienen carácter
ideal y absoluto y, por lo tanto, son superiores al orden positivo, y aunque no pueden
destruir las normas vigentes, tienen valor sobre y dentro de tales normas, puesto que
representan la razón suprema y el espíritu que las informa. Asimismo, cuando, en
otras palabras, el Derecho Natural se funde con el Derecho Positivo, los principios
generales viven y actúan en las mismas normas particulares, y puede entonces
448
Cfr.: Gutiérrez, Carlos José: Lecciones de Filosofía del
Derecho, Op. cit.
449
Citado por Eduardo García Máynez, Op.cit.
450
Gutiérrez, Carlos José: Op.cit.
451
parecer superfluo recurrir a dichos principios. Pero, en realidad incluso en ese caso,
subsiste inalterable la misma jerarquía, en la cual corresponde lógicamente a los
principios la prioridad y la supremacía, con relación a lo que no son más que sus
consecuencias, y estas consecuencias solo pueden ser plenamente inteligibles merced
a aquellos principios452.
No obstante, Gutiérrez refiere que hay también varios intentos de concilia-
ción entre ambas posiciones (corrientes positivista y iusnaturalista), como el que se
da en Luis Legaz y Lacambra, de acuerdo con el cual, si bien los principios
generales del Derecho son los del Derecho Natural, es indispensable que ellos se
encuentren aceptados por la legislación positiva, que ésta se conforme con ellos para
que puedan tener aplicación. Los mismos no sólo son fuente subsidiarias, sino
principal, ya que son anteriores a la creación legislativa. Dice este iusfilósofo, que
"el Derecho brota, mana de los principios generales, porque viene de ellos, está
poseído por ellos (...)"453.
En conclusión, los principios generales del Derecho deben ser verdades
jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, como su mismo nombre lo
indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del Derecho mediante procedi-
miento filosóficos jurídicos de generalización, de tal manera que el juez puede dar la
solución que el mismo legislador hubiere pronunciado si hubiere estado presente, o
habría establecido si hubiere previsto el caso, siendo condición también de dichos
principios, que no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de normas
legales cuyas lagunas u omisiones han de llenarse aplicando aquéllos454.
Los Axiomas, Máximas o Brocárdicos y los Principios Generales del Derecho.

No obstante, téngase presente que hay juristas que consideran como
principios generales del Derecho, los axiomas o máximas jurídicas recopiladas, o
sea, las reglas del Derecho. A continuación, haremos referencia a algunos de esos
brocárdicos o máximas; antes, insertamos el comentario que al respecto vierte
Rafael De Pina:
"Un jurista contemporáneo, el profesor Jaime Mans- en su interesante obra
"Los principios generales del Derecho"- después de definir las características de las
reglas, aforismo o máximas del Derecho, dice que son, por su brevedad concisión,
sobriedad, precisión y laconismo, la generalidad de la proposición que encierran, su
452
Citado por Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
453
Gutiérrez, Carlos José: Op. cit.
454
Soto Alvarez, Clemente: Prontuario de Introducción al
Estudio del Derecho y Nociones de Derecho Civil, Ed. Limusa,
México, 1989.
tono de máxima o sentencia, su índole rigurosamente técnica, su fácil retentiva, su

intención y valor literario, el medio más claro de expresión, la forma expositiva más
adecuada de los principios generales del Derecho, y añade: Generalmente, las reglas
se relacionan con los principios del Derecho, como la forma con el fondo, la locución
con el pensamiento, el continente con el conte-nido, constituyen, en efecto, la más
simple expresión del sentido jurídico, al modo con los previstos populares lo son del
sentido común. Y del mismo modo que los adagios y refranes no dejan de ser
manifestación certera de la sabiduría popular, a pesar de su inevitables aparentes
contradicciones, así tampoco las reglas dejan de ser portavoces de importantes
principios de Derecho, no obstante sus excepciones, las cuales no han de ser óbice
para su recta aplicación, cuando con honesta intención se refiere a casos concretos,
teniendo presente la razón que las inspira, la jerarquía de valores y la prelación de
intereses".
"En fin, esas bellas máximas y sentencias, verbo sintético de la juris-
prudencia, no sólo representan la quinta esencia del pensamiento jurídico, sino algo
así como la poesía de lo justo, dentro de la masa inmensa de la literatura jurídica"455.
Como ejemplos de principios generales de Derecho, Gutiérrez cita los que
regulan la conducta de las personas de Derecho privado y de los entes públicos. Las
primeras están regidas por el principios de la libertad jurídica: "lo que no está
prohibido es permitido". En cambio, para los entes públicos, rige el principio de
legalidad, según el cual "únicamente es permitida la conducta autorizada por el
ordenamiento jurídico". El primer principio señala una característica esencial de la
regulación jurídica de la conducta humana; el Derecho puede restringir conducta o
autorizar conducta, pero, en su silencio toda conducta debe tenerse como auto-rizada
y legítima, dada que la libertad es un atributo básico del ser humano. El segundo
principio es parte del esfuerzo cumplido por limitar la actividad del Estado y
defender al individuo frente a él; dada la relación señala entre Estado y Derecho,
comprendido éste como límite irrebasable de la acción del primero, no puede
concebirse como legítima ninguna conducta realizada en nombre del Estado o de
cualquiera de los entes públicos, si no se cumple en la medida en que se encuentre
autorizada por una norma jurídica456.
Giorgio del Vecchio enumera los siguientes principios:
- El principio de la soberanía de la ley.

- El principio de la igualdad de todos ante la ley.
- El principio de la división de poderes.
455
De Pina, Rafael: Op.cit.
456
Gutiérrez, Carlos José: Op. cit.
- El respeto a la libertad como expresión del valor absoluto de la personalidad

humana.
- La validez de los pactos libremente consentidos, etc.
Estos principios generales del Derecho pueden servir entonces al juzga-dor,

de estrella polar para la integración del orden jurídico positivo.
Tengamos a la vista otros axiomas del Derecho, bellas máximas y senten-
cias que representan la poesía de lo justo:
- De veritate magis quam de victoria, solliciti esse debent causarum patroni: Los
defensores de las causas deben andar más solícitos de la verdad que del triunfo.
- El que puede condenar también puede absolver. (Ulpiano).
- El que ha sido absuelto una vez no debe ser molestado de nuevo. (Decio).
- Nadie debe ser condenado por sospechas. (Ulpiano).
- Es preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente. (Decio).
- Se considera que perdió la cosa el que no tiene contra nadie acción para
perseguirla. (Paulo).
- El que apela todavía no se reputa condenado. (Ulpiano).
- Se entiende que está ausente el que no comparece ante el tribunal. (Marciano).
- El honor es un bien y el que daña al honor de otro debe indemnizarle.
(Part. VII, Tít. IX, Ley 21).
- La buena fe se presume siempre, si no se prueba la existencia de la mala. (Dino).
- Pacta sunt servanda (Los pactos han de guardarse).
- Incumbe la prueba al que afirma, no al que la niega. (Paulo).
- El demandado está obligado a probar las excepciones que opone. (Decio).
- Casos fortuito es aquél que no puede preverse por ningún medio humano:
(Ulpiano).
- Confessio est regina probationum. (La confesión es la reina de las pruebas).
- Nemo tenetur edere contra se. (Nadie está obligado a hacer manifestaciones contra
sí mismo).
- El pensamiento no delinque. (Antonio Maura).
- Nullum crimen, nulla poena, sine lege (No hay delito ni pena sin una ley previa).
Feuerbach.
- Ubi societas, ibi ius, (Donde hay sociedad, allí está el Derecho). Ulpiano.
- Ubi eadem ratio, ibi idem ius (Donde hay la misma razón, hay el mismo Derecho).
- Los preceptos del Derecho son estos: vivir honestamente (honeste vivere), no
perjudicar a otro (alterum non laedere) y dar a cada uno lo suyo (Suum cuique
tribuere). Ulpiano.
- Qui iure suo utitur, nemiri facit iniuriam (Quien ejerce su derecho, a nadie
injuria).
- La equidad es la virtud de enderezar aquello que la ley, a causa de su generalidad,

ha fallado. (Grocio).
- La equidad natural es preferible al rigor del Derecho. (Dino).
- Es lícito rechazar la fuerza con la fuerza. (Ulpiano).
- Ignorantia legis non excusat. (La ignorancia de la ley no excusa).
- El médico responde por impericia. (Decio).
- Siempre que una frase expresa dos sentidos se acepta preferentemente el que es
más adecuado a la ejecución del negocio (Juliano).
- Puede decirse en verdad que el magistrado es la ley parlante; la ley, en cambio, el

magistrado silencioso. (Cicerón).
- La ley debe mandar, no polemizar (Séneca).
- Ubi lex non distinguit, nec nostrum est distinguere. (Cuando la ley no distingue,
tampoco nos incumbe distinguir).
- Las leyes se dan para que se refrene, por temor a ellas, la audacia de los hombres
(San Isidoro de Sevilla).
- La libertad no se puede pagar con dinero (Ulpiano).
- Nadie se obliga por un consejo (Gayo).
- La patria potestad debe consistir en la piedad, no en la atrocidad (Marciano).
- Los honores y los cargos se han de conferir, no por turno, sino a los más aptos.
(Paulo).
- La expresión de una palabra en género masculino se extiende de ordinario a ambos
sexos. (Ulpiano).
- No se piensa que quiere el que actúa obligado por el superior. (Decio).
- Prior tempore, potior iure (Primero en el tiempo, preferido en el Derecho).
- El que afirma que el testador cambió de voluntad debe probarlo. (Ulpiano).
C. La Equidad:
- Para referirse a la equidad, también se utiliza el concepto de epiqueya como
sinónimo.
Don Eduardo Pallares nos dice que se llama epiqueya al acto del juez por el
cual suple el vacío de la ley y crea una norma especial para el caso en litigio.
El concepto de equidad es utilizado entonces, bajo dos acepciones. El
clásico Escriche dice: -citado por Pallares- "La palabra equidad tiene dos acep-
ciones en jurisprudencia; pues ora significa la moderación del rigor de las leyes,
atendiendo más a la intención del legislador que a la letra de ellas, ora se toma por
aquel punto de rectitud del juez que a falta de la ley escrita o consuetudinaria,
consulta en sus decisiones las máximas del buen sentido y de la razón, o sea de la ley
natural"457.
457
Pallares, Eduardo: Op. cit.
Caballenas de Torres, refiriéndose a la equidad expresa que la fidelidad y

paralelismo que la acompaña, llevaría a decir, que la equidad es la sombra del
Derecho, si cuanto de ella se ha pensado y escrito desde los albores jurídicos de la
humanidad no la presentaran como su luz o complemento, ante la oscuridad o
desamparo de la norma legal o frente a rigores y estragos de su aplicación
estricta458.
Según Soriano, es una falsa idea la que empareja la equidad con la atención
del rigor de la justicia, pues no siempre actúa con un sentido de bene-volencia; la
equidad conforma el Derecho a la realidad social, pero no necesa-riamente debilita
sus consecuencias jurídicas, ya que puede acontecer que el uso de la equidad
suponga en realidad unos efectos más rigurosos que los derivados del mismo sentido
general de la norma.
La equidad -dice este autor- en un sentido más pragmático que académico
no siempre ha disfrutado de la misma valoración de la doctrina en virtud de su grado
de subjetivismo que la hace fácil blanco de aprovechamiento por las ideo-logías.
Como recurso judicial, es uno de tantos conceptos jurídicos indetermi-nados, que
precisamente por su indeterminación admite la proyección, de una manera más o
menos involuntaria, de las concepciones ideológicas. La equidad comporta el uso de
la discrecionalidad del aplicador del Derecho, y en este ejer-cicio, que no puede ser
absolutamente neutro, caben las injerencias de elementos extrajurídicos,
fundamentalmente ideológicos, que pasan sobre el ánimo del intér-prete y aplicador
del Derecho.
Desde estas premisas, la equidad es un arma de doble filo, que tanto
puede ponerse al servicio de las aspiraciones de un Derecho progresista, de base
democrática, como de una involución jurídica, que trata de reinstaurar derogados
privilegios de clases. Puede presentarse tanto como una panacea al servicio del
necesario cambio social y jurídico, como a favor de los intereses de un decadente
Ancién Régime.
Históricamente -afirma- la equidad ha desarrollado esta doble función. Así
por ejemplo, la Revolución Francesa suprimió el arbitrismo judicial e im-plantó el
principio de legalidad con la finalidad de evitar la aplicación de las normas del
régimen absolutista anterior por obra de los jueces conservadores, empleando el
criterio de la equidad sin sujeción a norma legal. Sensu contrario, cuando se instauró
en Rusia el régimen de Lenin, se ordenó a los jueces que cubrieran las lagunas de
Derecho con la equidad aplicada conforme a los prin-cipios de la Revolución
Socialista. Son estos dos ejemplos históricos en los que la equidad ha desempeñado
funciones sociales contrarias: en el primer caso, una equidad prerrevolucionaria al
servicio de la monarquía absoluta francesa contra los ideales de la Revolución de
1,789; en el segundo supuesto, una equidad post revolucionaria abriendo brecha en
458
Op. cit.
la implantación de una nueva sociedad socialista en Rusia contra los privilegios del
régimen de los Zares.
Soriano también analiza la equidad como principio general del Derecho con
valor informador del ordenamiento jurídico y de fuente subsidiaría del Derecho. Así,
como principio general del Derecho, la equidad es un principio guía (...) que suele
aplicarse cuando faltan otras normas como la ley o la costumbre jurídica, si bien los
legisladores suelen ser bastante cautelosos a la hora de conceder esta función a la
equidad.
La versión más conocida de la equidad, es el hecho de ser utilizada como
razonamiento hermenéutico de aplicación del Derecho. En este sentido, la equidad es
un procedimiento que adapta la generalidad de la norma a las peculiaridades de los
casos concretos. En esta concepción, quizás Roma repre-sente el momento
culminante, pues se convirtió en el criterio constante del ejercicio forense para los
pretores que resolvían los litigios. La aequitas romana quedó configurada como un
procedimiento hermenéutico básico del pretor romano para la interpretación y
adaptación del iuis civile. Con el paso del tiempo, el viejo ius scriptum o ius civile
quedó ampliamente superado por las nuevas relaciones sociales que no tenían en él
una fuente normativa, y el pretor se vio obligado a resolver conforme a una aequitas
integradora, que desarrollaba la función de una fuente del Derecho (...)459.
Concluyamos con García Máynez. El recurrir a la equidad permite, según
Aristóteles, corregir la generalidad de la ley, y substituir a la justicia legal abstracta,
la absoluta justicia del caso concreto. García Máynez se pregunta haciendo alusión a
las dos acepciones de equidad según Escriche: ¿Quiere esto decir que el papel que a
la equidad corresponde sea precisamente el de un correc-tivo de la ley? ¿No podrá
desempeñar también una función supletoria, cuando no hay preceptos aplicables a
una determinada situación, y el juez ha agotado los recursos que la interpretación
jurídica le ofrece?
La seguridad jurídica -finaliza el profesor azteca- demanda que los jueces
llamados a resolver una controversia, cumplan su cometido aplicando con la mayor
fidelidad posible los preceptos de la ley escrita; pero cuando en un deter-minado caso
no hay ley aplicable y se han agotado los recursos que brinda la interpretación, la
justicia exige, y el Derecho positivo permite, que el juzgador se inspire en criterios
de equidad, ya que no está autorizado para abstenerse de resolver las contiendas. La
seguridad jurídica no sufre mengua con ello (...)460.
El Papel de la Analogía en el Derecho Civil y en el Derecho Penal.
459
460
En materia de integración jurídica, lo dicho sobre la analogía es aplicable al

Derecho privado, más en el Derecho Penal, está prohibido resolver por analogía en
virtud del principio de estricta legalidad que reza: nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege. En el caso de Nicaragua, pueden consultarse los artos, 34, numeral 11)
de la Constitución Política vigente, reformada el 4 de julio de 1995, y 4 y 18 del
Código Penal, también vigente.
La Integración Jurídica en el Derecho Positivo Nicaragüense.

En el Código Civil vigente de Nicaragua, arto, XVII del Titulo Preliminar,
se dispone que "Si una cuestión no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el
espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análoga; y si aún la cuestión
fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del Derecho, teniendo en
consideración las circunstancias del caso".
Asimismo, el Código de Procedimiento Civil Vigente de nuestro país, en el
Arto. 443, impone a los funcionarios judiciales la obligación que tienen de resolver a
las partes sus pretensiones aún en caso de silencio, insuficiencia y oscuridad de la
ley.
El Arto. 443 Pr. reza así:

"Arto. 443. Los Jueces y Tribunales no pueden en ningún caso dejar de
resolver a las partes sus pretensiones. Cuando a juicio de ellos no haya ley que
prevea el caso o duden acerca de la aplicación del Derecho, observarán las siguientes
reglas:
1. Aplicarán lo que esté previsto en la legislación para casos semejantes o
análogos.
2. A falta de estos, se estará a la doctrina legal admitida por la jurisprudencia

de los Tribunales.
3. En defecto de las dos reglas precedentes, se resolverá la cuestión por los

principios generales del Derecho o por lo que dicte la razón natural.
4. En último extremo, se aplicará la opinión sostenida por los intérpretes o
expositores del Derecho o por lo que se disponga en legislaciones aná-logas
extranjeras, inclinándose siempre en favor de las opiniones más
autorizadas".
El análisis pormenorizado de estas disposiciones será desarrollado en su

oportunidad, en las cátedras de Derecho Procesal Civil.
GUIA DE ESTUDIO / UNIDAD X

OBJETIVOS
a. Analizar la estrecha relación existente entre la aplicación y la interpre-tación

de las normas jurídicas, vistos ambos procesos técnicos como un
contínuum.
b. Enfatizar en la trascendencia mayúscula que representa la interpretación de

las normas jurídicas según el autor, según los diversos métodos y según la
extensión y el alcance, haciendo una análisis académico-práctico y en
relación directa con nuestra realidad jurídico-positiva.
c. Analizar los procedimientos o métodos de integración jurídica, a la luz de la

doctrina y del Derecho Positivo nacional, marcando las diferencias entre el
Derecho Civil y el Penal.
- Preste atención a las reflexiones de los autores sobre el tema.

- ¿Cuáles son las dos formas de aplicación del Derecho?. Es preciso que las
tome en consideración ya que la communis opinio piensa erradamente que el
Derecho sólo se aplica cuando se está en presencia de una litis, contro-
versia o diferendo. Vea las diferencias entre ambas formas de aplicación.
- ¿Qué se entiende por aplicación del Derecho?. (concepto).
- ¿Cuáles son los problemas relacionados con el proceso de aplicación del
Derecho?.
- Previo al concepto de interpretación de la ley, le hemos seleccionado algunos
casos clásicos o típicos que a la inquietud hermenéutica. A continuación,
debe prestarse atención al concepto de interpretación de la ley.
La Interpretación de las normas jurídicas según el autor o intérprete.

Sus efectos.
- Diga qué se entiende por interpretación judicial.

- ¿Cuál es el carácter de la misma?. ¿cuáles son sus efectos?.
- ¿En qué consiste la interpretación auténtica?. ¿Cuál es su carácter?. ¿Cuáles
son los efectos que la misma produce?.
- ¿En qué consiste la interpretación doctrinal?. ¿Cuál es su carácter?. ¿Cuáles
son los efectos derivados de la misma?.
La interpretación de las normas jurídicas según el Método o Escuela.

- Elabore un cuadro sinóptico y ubique los principales métodos herme-

néuticos enumerados por Torré.
Método gramatical o filológico (para otros autores, semántico).
- ¿Cuál es el procedimiento utilizado por el mismo?. Preste atención al

comentario que hacemos en una nota al calce, relacionado con un proble-ma
de nuestra realidad nacional. En el comentario destacamos la impor-tancia
de este método.
Método exegético o histórico.
- Lea con detenimiento el párrafo donde se señala al jurista frances Blondeau

como el principal artífice de esta Escuela.
- ¿Por qué también se le denomina "histórico"?.
- Resuma los principales postulados de esta Escuela.
- ¿Cuál es el fundamento de la expresión del Barón de la Bréde y de
Montesquieu, cuando afirma que "los jueces sólo son boca que pronuncia
las palabras de la ley..."?.
- ¿Qué materiales prenormativos tienen relevancia para esta Escuela, en tanto
tienda a reconstruir la voluntas legislatoris?. Tome una ley (ejemplo, ley de
alimentos, ley reguladora de las relaciones entre madre, padre e hijos; ley de
disolución del matrimonio por voluntad de una de las partes, etc.), y
analícela o interprete cuál sería la voluntad del legislador, basado en dichos
materiales prenormativos.
- ¿Cuáles son las críticas formuladas a esta Escuela?. Fundamente. No olvide
valorar los aspectos positivos de la misma.
Método dogmático o lógico - sistemático.
- ¿Cuál es el supuesto de este método?.

- Analice la expresión del jurista francés Bugnet: "no conozco el Derecho
Civil. no enseño más que el Código Napoleón".
- Valore las críticas hechas a este método.
Método de la evolución histórica.
- Estudie la esencia de este método. Asócielo con la expresión de Saleilles:

"por el Código Civil, pero más allá del Código Civil". Explique el sentido y
alcance de esta frase: "al lenguaje del tiempo de las carretas y los coches de
posta, hay que darle las significaciones de la hora interplanetaria".
- ¿Considera usted que en puridad, el hermeneuta debe "salir" del texto de la

ley?. Fundamente.
- Valore los aspectos positivos y negativos de este método hermenéutico.
¿Considera usted que dichas críticas tienen suficiente asidero?.
Método de la libre investigación científica.
- Cite el nombre de su principal exponente.

- ¿Cuáles son los supuestos fundamentales que sirven de partida a Gény?.
- ¿Cuál es el aporte original de Gény para con la Ciencia del Derecho?.
- ¿Puede señalarse alguna crítica a esta Escuela?.
- Encuentre las diferencias entre esta Escuela y la Exegética.
Escuela del Derecho Libre.
- Lea las generalidades.

- Analice las etapas por las cuales atraviesa dicha Escuela.
- Preste especial atención al resumen hecho sobre esta Escuela. De la gama
de autores citados, Hermann Kantorowicz sobresale, quien fuere profesor
en Berlin y en Oxford.
- ¿Cuáles son, en síntesis, los principales postulados de esta Escuela?.
- Analice y valore las críticas al respecto, sin descuidar el lado positivo de
dicha Escuela.
- Sobre esto último, lea con detenimiento la resolución del juez francés
Magnaud, y también el artículo que le hemos transcrito del rotativo
nicaragüense "La Prensa".
Teoría Pura del Derecho. Resúmala.
Teoría Egológica del Derecho.
- ¿Cuál es, al respecto, la sustentación del iusfilósofo argentino Carlos

Cossio?.
- Reflexione acerca de las conclusiones generales hechas sobre los métodos
hermenéuticos.
- ¿Qué piensa usted acerca de los diversos métodos y Escuelas herme-
néuticos estudiados?. Fundamente.
La interpretación de las normas jurídicas según su extensión y alcance.
- Al respecto, ¿Cuántas clases de interpretación encontramos?.

- Extraiga las diferencias entre la interpretación extensiva y la restrictiva.

- Analice bien los ejemplos gráficos. Consulte las normas nacionales citadas
en los ejemplos.
La intepretación en el Derecho positivo nicaragüense.
- Lea la temática y consulte las leyes y artículos comentados. Además, para

ilustrarse mejor, trate de analizar las interpretacioens auténticaa hechas por
el Congreso Nicaragüense, citadas en el compendio.
Procedimientos o métodos de integración jurídica.
- ¿Qué se entiende por integración?.

- ¿Existe diferencia alguna entre la integración y la interpretación?.
- Anaiice el arto. 4 del Código Napoleón.
- Lea y estudie con detenimiento los ejemplos que le hemos seleccionado.

- ¿En qué casos se puede hablar de lagunas de la ley?.
- ¿Cuáles son los procedimientos de integración jurídica?.
- ¿Cuántas clases de integración jurídica existen?. Diferencie.
- ¿En qué consiste la analogía?. ¿Es aplicable en materia penal?. Fundamente.
- Diferencie la analogía de la interpretación extensiva.
- Estudie las dos clases de analogía. Diferéncielas. Lea bien el ejemplo de
Carnelutti.
- ¿Qué se entiende por principios generales del Derecho en tanto métodos de
integración jurídicas?.
- ¿Cuáles son las dos tendencias existentes al respecto?.
- Lea con detenimiento las máximas de la poesía de lo justo que le hemos
seleccionado.
- ¿Qué importancia representa la equidad dentro de la integración jurídica?.
- Acerca de la integración jurídica, lea los artos. del Derecho Positivo vigente
de Nicaragua que le hemos citado, tanto de la Constitución como de los
Códigos Civil, de Procedimiento Civil, y Penal. Preste atención particular al
arto. 443 Pr.
- ¿Cuál es el papel que juega la analogía en el Derecho Civil y en el Derecho
Penal?.
UNIDAD XI
CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO
Y EN EL ESPACIO
A) CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO.
1. Planteamiento del problema.

El constante desarrollo de la legislación y la sucesión de unas leyes a otras
exige que se determine el instante o momento en el cual comienza a entrar en vigor o
deja de tenerlo una norma jurídica. Lo primero sucede cuando se promulga y
publica, y deja de tener vigor, cuando otra ley pone término a la existencia de la
primera461.
Toda norma jurídica tiene un ámbito temporal de validez, pero el pro-blema
de la vigencia temporal de las normas se plantea cuando una norma es modificada o
subrogada por otra.
Al tiempo de dictar sentencia, la legislación vigente puede ser diferente de la
que regía al tiempo de constituirse o de desenvolverse la relación jurídica. Esta
circunstancia da origen al denominado "Derecho Intertemporal o transitorio", a
los "conflictos de leyes en el tiempo", o a la "aplicación de la ley en relación al
tiempo"462.
Las leyes son frecuentemente derogadas por otras leyes: el Derecho positivo
está en constante transformación de acuerdo con las exigencias de los cambios
sociales.
En principio -refiere García Máynez- las normas jurídicas rigen todos los
hechos que, durante el lapso de su vigencia ocurren en concordancia con sus
supuestos. Si un supuesto se realiza mientras una ley está en vigor, las conse-
cuencias jurídicas que la disposición señala deben imputarse al hecho condicio-
nante. Realizado éste, ipso facto se actualizan sus consecuencias normativas. Las
facultades y deberes derivados de la realización de un supuesto poseen una
existencia temporal más o menos larga (...)463.
461
Buenos Aires, 1957.
462
Aftalión, Enrique, et. al: Introducción al Derecho, Ed. El
Ateneo, Buenos Aires, 1960.
463
Supóngase -expresa ilustrando con un ejemplo esta problemática- que una

primera ley dispone que todo hombre, al cumplir 21 años, debe ser considerado
como mayor de edad, y que una segunda ley fija en 25 años el principio de la
mayoría. De acuerdo con lo expuesto, habrá que reconocer que todos los hombres
que, durante la vigencia de la primera ley, cumpliesen los 21 años, llegaron a ser,
desde ese momento, mayores de edad. Pero muchos de ellos eran acaso menores de
25, al entrar en vigor la segunda, derogatoria de la primera. En estos casos, el
problema consiste en determinar si esos individuos de más de 21 y menos de 25,
deben ser considerados o no, al iniciarse la vigencia de la segunda, como mayores.
¿Podría aplicárseles dicha ley y decirse que, si bien fueron mayores de edad desde
los 21 años hasta la iniciación de la vigencia de la posterior, dejaron de serlo desde
ese momento? Es decir, ¿será correcto aplicar retroactivamente la segunda ley?464.
El principio general que domina esta materia es que la ley no debe aplicarse
retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Pero este principio no es absoluto,
y todos los autores admiten que sufre excepciones.
2. Discusión doctrinal acerca de la retroactividad de las normas

jurídicas465.
García Máynez da inicio a la temática planteando dos cuestiones torales:

1º) ¿Qué debe entenderse por aplicación retroactiva de una ley? 2º) ¿En qué casos
debe una ley aplicarse retroactivamente? Acto continuado, hace una exposición de
las doctrinas más difundidas acerca del problema de la retroactividad:
A. Teoría clásica o de los derechos adquiridos;

B. Tesis de Paul Roubier y Marcelo Planiol; y
C. Tesis de Julien Bonnecase sobre las situaciones legales abstractas y concretas.
A. Teoría Clásica o de los Derechos Adquiridos.

Se considera a Merlin como el expositor más sobresaliente o brillante de
esta doctrina, según Máynez. Pero por referencia de Monroy Cabra, se ha dicho que
el origen de esta teoría se tuvo en la regla de Teodosio II, que establecía que la ley
debía aplicarse solamente a hechos futuros (negotia futura), pero no a los hechos
pasados (facta praeterita), ni a los hechos en curso de constitución (negotia
pendentia). También explica Monroy, que el precursor de la teoría fue Blondeau,
464
Op. cit., loc. cit.
465
Esta cuestión la seguiremos a través de García Máynez,
Enrique Aftalión, et. al.; Torré y Monroy Cabra, principalmente.
quien expuso su doctrina en una conferencia académica en 1,809, y más tarde en su

obra Essai sur ce qu'one apelle l'effet re'troactif des lois". Así mismo refiere
Monroy, que el expositor de la doctrina fue Chabot DeL'allier, quien distinguió entre
derechos adquiridos y expectativas466.
Para Merlin, una ley es retroactiva cuando destruye o restringe un derecho
adquirido bajo el imperio de una ley anterior. No lo es, en cambio, si aniquila una
facultad legal o una simple expectativa. La tesis gira alrededor de tres conceptos
fundamentales -escribe Máynez-: el de derecho adquirido, el de facultad y el de
expectativa. Derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio
y, en consecuencia, forman parte de él y no pueden sernos arrebatados por aquel de
quien lo tenemos. Como ejemplo de derechos adquiridos, Merlin cita el caso de los
derivados de la celebración de un contrato. Algunas veces, la ley no crea derechos
en nuestro favor, sino que nos concede determinadas facultades legales, que sólo se
transforman en derechos adquiridos al ser ejercitados. Con las facultades otorgadas
por la ley sucede lo propio que con las concedidas por los individuos. Mientras no
asumen la forma de derechos contractuales, son siempre y esencialmente revocables.
Lo que decimos de la simple facultad no actualizada -refiere Merlin al explicar qué
entiende por expectativa- ¿es aplicable a la expec-tativa, es decir, a la esperanza que
se tiene, atendiendo a un hecho pasado o a un estado actual de cosas, de gozar de un
derecho cuando éste nazca? En otros términos, ¿constituye tal esperanza un derecho
adquirido?. Esto depende, sea de la naturaleza del hecho, sea del estado de cosas de
que aquélla deriva. La esperanza puede derivar de la voluntad más o menos
contingente del hombre, o de una ley que en todo tiempo puede ser derogada por su
autor. O bien deriva de un testa-mento cuyo autor ha fallecido o, por último, de un
contrato467.
En el primer caso, no puede hablarse de derecho adquirido, porque la
expectativa se funda solamente en un acto revocable. Por esta razón, mientras la
persona que ha otorgado su testamento de acuerdo con una ley, permanece en vida,
una ley posterior puede neutralizar sus disposiciones testamentarias y, de este modo,
echar por tierra las esperanzas que pudieran tener los herederos insti-tuídos o los
legatarios. Ahora, ¿qué sucede con la expectativa que resulta de un testamento
cuando el autor del mismo ya ha muerto? Si la institución o el legado son puros y
simples es incuestionable que no debe hablarse de expectativa, sino de derecho
adquirido. Pero, ¿qué debe decirse de la expectativa que tiene un heredero cuando el
testador lo ha instituido condicionalmente? ¿Puede hablarse de derecho adquirido si
466
Monroy Cabra, Marco Gerardo: Introducción al Derecho,
Ed. Temis, Bogotá, 1975.
467
Merlin es citado por Bonnecase, y a su vez este último, por
García Máynez en su obra citada.
antes del cumplimiento de la condición el heredero muere o incurre en una

incapacidad? ¿Es posible que una segunda ley aniquile o restringa las dis-posiciones
contenidas en el testamento, mientras la condición se halla en sus-penso? Merlin
contesta negativamente, sosteniendo que al morir el testador, el instituido adquiere el
derecho de heredar, siempre y cuando la condición se cumpla.
Para Chabot DeL'allier los derechos adquiridos son aquellos "que estaban
irrevocablemente conferidos y definitivamente adquiridos antes del hecho, el
acto o la ley que se le quiere oponer". Las expectativas -dice- son "aquellos
derechos que pueden ser revocados por el individuo que los ha conferido"468.
De manera más sencilla, Abelardo Torré nos explica que las expectativas o
esperanzas, son simples posibilidades de adquirir un derecho; se trata de algo no
realizado y que, por lo tanto, implica la contingencia de que se frustre. Al respecto,
Torré cita a Raymundo Salvat469, quien expone: "Por ejemplo, las antiguas leyes
españolas, vigentes en nuestro país hasta que se sancionó el Código Civil,
reconocían el derecho de sucesión ab intestato entre colaterales hasta el décimo
grado. Ahora bien, supongamos que de acuerdo con esas leyes, Primus esperaba
recoger la herencia de Secundus, su pariente de séptimo grado, quien no tenía
ascendientes, descendientes ni otros colaterales preferentemente llamados a
sucederle; pero antes de fallecer Secundus, se dicta el Código Civil, cuyo
artículo 3585 limita el derecho de sucesión entre colaterales, hasta el sexto
grado. La esperanza legítimamente concebida por Primus de suceder a
Secundus, queda destruida. Si por el contrario, Secundus hubiera fallecido antes
de entrar en vigencia el Código Civil, Primus hubiera tenido entonces un
derecho adquirido y la ley nueva no hubiera podido privarle de la sucesión de
aquél, sin incurrir en retroac-tividad"470.
Tesis de Baudry - Lacantinerie y Houques -

Fourcade sobre los derechos adquiridos.
La doctrina de los derechos adquiridos se perfecciona -dice Monroy- en el
"Traité de droit civil" de Baudry Lacantinérie, bajo la redacción de Houques
-Fourcade, quienes distinguen entre facultad legal y ejercicio de esa facultad . Esta
distinción entre facultad legal y el ejercicio de la misma constituye entonces el punto
de partida de estos autores471.
468
Citado por Monroy Cabra: Op. cit.
469
Torré cita a Raymundo Salvat en el tomo I de su "Tratado
de Derecho Civil argentino".
470
Torré, Abelardo: Op. cit., loc. cit.
Argumentan los juristas galos, que bajo el nombre de derechos, la ley nos
reconoce aptitudes, nos abre facultades, las cuales nos deja generalmente libres de
usar o no. Mientras nosotros no hayamos utilizado una de estas aptitudes, tene-mos
un derecho, si se quiere, solamente en el sentido de que somos aptos para adquirirlo,
según ciertos modos determinados. Pero este derecho no lo adquirimos sino cuando
recurrimos a esos modos y que nuestra aptitud, en el hecho, se ha manifestado por el
acto necesario para su utilización. El ejercicio de la facultad legal, que en cierto
modo se ha materializado en ese acto, traducido exteriormente por él, es constitutivo
del derecho adquirido. Y este nos pertenece a partir de entonces, al punto de que una
nueva ley no puede despojarnos del mismo sin pecar de retroactiva. No hay
dificultad alguna en comprenderlo, pues la ley se destruiría a sí misma al aniquilar la
obra que ha permitido en el pasado, y ello con gran perjuicio de su autoridad
personal y, enseguida, de los intereses de aquellos a quienes rige, ya que entonces
nada estable habría en la vida social472. Cuando la nueva ley destruye o restringe
una facultad no ejercida durante la vigencia de la anterior, la aplicación de aquélla
no puede ser vista, según los mencionados autores o tesistas, como retroactiva,
porque, en su concepto, tal aplicación a nadie perjudica. Para explicar su punto de
vista, citan, entre otros ejemplos, el derecho de propiedad. La persona que adquiere
la propiedad de una cosa se encuentra facultada, de acuerdo con la ley, para usar,
disfrutar y disponer de ella; pero las facultades legales que como propietario tiene,
no se convierten en verdaderos derechos adquiridos sino cuando su titular las
ejercita, por lo cual, si una nueva ley los suprime o restringe, no incurre en el vicio
de retroactividad. De acuerdo con lo dicho cabría distinguir las facultades legales
ejercidas durante la vigencia de la primera ley, de aquellas otras que el titular no hizo
valer y que, por tanto, no llegaron a convertirse en derechos adquiridos. Las ya
ejercitadas no pueden ser destruidas o modificadas por la ley nueva; las otras, en
cambio, sí pueden serlo, sin que quepa hablar por ello de aplicación retroactiva.
En suma, contra el derecho adquirido, la ley nueva no puede nada; su fuerza
expira allí donde encuentra un derecho verdadero consagrado por la antigua ley bajo
cuyo imperio ha nacido. Al afectar este derecho la ley nueva no sería ya una causa
de progreso social, sino de desorden, pues se exterminaría toda la seguridad de las
transacciones y la ley sería obligatoria aun antes de existir, lo cual sería injusto y
contrario al buen sentido, como a la idea misma de la publicación. La ley no debe,
pues, tener efecto retroactivo(...)473.
471
472
Los tesistas son citados por Bonnecase, y éste por García
Máynez.
473
"En una palabra -dice Raymundo Salvat- para que exista el derecho
adquirido en el sentido que nos ocupa, no basta tener un derecho, es nece-sario
que haya sido ejercido. Por ejemplo -cita el código civil argentino- actualmente,
para poder otorgar testamento se requiere la edad mínima de 18 años (Arto.
3614); todas las personas que tengan esa edad tienen el derecho de testar y una
vez que lo hayan hecho, su testamento queda ya al abrigo de un cambio de
legislación, que exigiera más edad (Arto. 3611); habría ejercicio del derecho y
por consiguiente, derecho adquirido. Pero mientras el testamento no hubiera
sido otorgado, mientras no se hubiera ejercido ese derecho, no habría derecho
adquirido y si una nueva ley viniera a exigir 20 años como edad mínima para
otorgar testamento, esa ley sería aplicable a todas las personas que no tuvieran
esa edad, aunque fueran mayores de 18 años"474.
En conclusión, derecho adquirido es el derecho ejercido, y, expectativa, es el
derecho no ejercido. La ley que afecta un derecho ejercido es retroactiva, no
siéndolo en caso contrario.
Críticas a la tesis que precede.

García Máynez considera que esta doctrina desnaturaliza por completo la
teoría clásica sobre los derechos adquiridos, al hacer depender la existencia de éstos
del ejercicio de las facultades legales de las personas. Las facultades legales de una
persona no se convierten en auténticos derechos adquiridos en virtud del ejercicio,
pues el derecho no deriva de su ejercicio ni por consiguiente, puede depender de él.
Es posible tener derechos y no ejercitarlos, como también lo es tener obligaciones y
no cumplirlas -dice García Máynez, recordando las relaciones entre los elementos
constitutivos de la norma jurídica. Volviendo sobre el ejemplo de la propiedad -dice-
las facultades que la ley concede al dueño de una cosa son derechos adquiridos por él
desde el momento en que se convierte en propietario, aun cuando los ejercite
posteriormente, o nunca llegue a ejercitarlos475.
De otro lado, Torré manifiesta que este planteamiento -se refiere a la tesis
criticada -enfoca aquellos casos en que el nacimiento del derecho subjetivo depende
de un acto voluntario del individuo, como sucede en materia de contratos, etc. Sin
embargo, hay casos en que el derecho nace sin necesidad de ningún acto voluntario,
como ocurre en las sucesiones ab intestato, en que el derecho es adqui-rido por los
herederos y legatarios, al producirse la muerte del causante476.
474
Torré cita a Raymundo Salvat: Op. cit.
475
476
Alessandri Rodríguez y Somarriba Undurraga477, también critican la teoría

de los derechos adquiridos, así:
a) Hay incertidumbre sobre el significado del principio en que se funda. Así, no

se sabe si la intangibilidad del derecho adquirido significa sólo res-pecto a
su existencia, o también a las consecuencias que constituyen sus varias
manifestaciones.
b) A veces resulta difícil diferenciar si una determinada situación jurídica es
derecho adquirido o simple expectativa, como en el caso de los conflicto en
materia de mayoría de edad. Si una nueva ley aumenta la mayoría de edad
de 18 a 21 años, se pregunta: ¿qué sucede con los mayores? Algunos
autores opinan que vuelven a ser menores basándose en que la mayoría de
edad es solo una capacidad, y por lo tanto, facultad legal; para otros
constituye derecho adquirido la mayor edad, por cuanto el estado personal,
una vez adquirido, se convierte en derecho intangible.
c) En consecuencia, no resuelve el problema en relación con los derechos que
no forman parte del patrimonio, como son los derechos de la perso-nalidad.
d) Como al patrimonio no entran sino los derechos privados, toda una serie de
derechos se sustrae al principio de la irretroactividad, cuales son los que se
derivan de normas de Derecho Público, que no pueden dar lugar a derechos
adquiridos.
B. Tesis de Paul Roubier y Marcelo Planiol478.
Tesis de Paul Roubier.
Según Roubier, la base de la teoría de los conflictos de leyes en el tiempo

reside en la distinción del efecto retroactivo y el efecto inmediato de la ley.
Las normas legales tienen efecto retroactivo cuando se aplican:
a) A hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior (facta praeterita);
b) A situaciones jurídicas en curso, por lo que toca a los efectos realizados

antes de la iniciación de la vigencia de la nueva ley (facta pendentia).
477
Citados por Monroy Cabra: Op. cit.
478
Ambas tesis, inclusive la crítica, la seguiremos a través de
Eduardo García Máynez, que es el autor que mejor las expone a
través de su Introducción al Estudio del Derecho.
Si la nueva ley se aplica a las consecuencias aún no realizadas de un hecho

ocurrido bajo el imperio de la precedente, no tiene efecto retroactivo, sino inmediato.
En lo que respecta a los hechos futuros (facta futura) es evidente que la nueva ley
nunca puede ser retroactiva. El problema de la retroactividad se plantea
relativamente a las consecuencias jurídicas de un hecho realizado bajo el imperio de
una ley, cuando, en el momento en que se inicia la vigencia de una nueva norma,
tales consecuencias no han acabado de producirse. En tal hipótesis, Roubier
distingue los efectos realizados antes de la iniciación de la vigencia de la segunda, de
los que no se han realizado todavía al llegar esa fecha.
El principio general establecido por el jurista Francés -dice Máynez- se
formula diciendo que la ley antigua debe aplicarse a los efectos realizados hasta la
iniciación de la vigencia de la nueva, en tanto que ésta debe regir los posteriores. En
algunas materias, sin embargo, el principio general deja de aceptarse. La Antigua ley
debe seguir aplicándose a las consecuencias jurídicas de un contrato celebrado bajo
su imperio, aun cuando tales consecuencias estén en curso al entrar en vigencia una
nueva norma.
Cuando el problema de la aplicación de las leyes en el tiempo no se plantea
en relación con las consecuencias jurídicas de un hecho, sino con las condiciones de
constitución o extinción de una situación jurídica, la nueva ley no puede modificar,
sin ser retroactiva, tales condiciones, ya que éstas quedan comprendidas, por su
misma índole, dentro del concepto de hechos pasados (facta praeterita).
Si se trata de leyes que crean situaciones jurídicas desconocidas por la
legislación anterior, tales leyes deben ser asimiladas a las relativas a la constitu-ción
de una situación jurídica y, por ende, no pueden atribuir a hechos o actos pretéritos
el poder de constituir las nuevas situaciones.
Esta última hipótesis se realizaría, por ejemplo, en el caso de que en deter-
minado país se creasen nuevos tipos o formas de adopción, desconocidos hasta
entonces.
Tesis de Marcelo Planiol.

La doctrina de Roubier coincide esencialmente con la de Planiol. Este autor
propone la siguiente fórmula para explicar la noción de retroactividad: "Las leyes
son retroactivas cuando vuelven sobre el pasado, sea para apreciar las
condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar o suprimir los efectos
ya realizados de un derecho. Fuera de estos casos no hay retroac-tividad y la ley
puede modificar los efectos futuros de hechos o de actos incluso anteriores, sin
ser retroactiva"479.
479
Crítica a la tesis Roubier.

La doctrina de Roubier tiene el mérito de distinguir con toda claridad el
problema del efecto inmediato de la ley, por una parte, y el del efecto retroactivo, por
la otra. Ambas cuestiones no deben confundirse.
García Máynez, sin embargo, no está de acuerdo con Roubier en cuanto al
concepto, de retroactividad que éste da. Roubier considera -dice García Máynez- que
una ley es retroactiva cuando modifica determinadas consecuencias de derecho
realizadas totalmente bajo el imperio de la ley anterior, o cuando se aplica a efectos
producidos antes de la iniciación de la vigencia de la nueva. Si se trata, por el
contrario, de efectos no realizados al entrar en vigor la nueva disposición, tales
efectos quedan inmediatamente sometidos a ella, sin que pueda hablarse de
aplicación retroactiva. Este aspecto de la doctrina descansa en un equívoco -refiere
García Máynez- para referirse a la expresión "efectos realizados". Al hablar de las
nociones de supuesto jurídico y hecho jurídico se vió cómo las consecuencias de
Derecho que enuncia la disposición de un precepto legal sólo pueden imputarse a las
personas a que el mismo precepto se refiere, cuando se ha realizado el supuesto
jurídico. De aquí se sigue que las consecuencias de Derecho (facultades o deberes) se
producen en el momento mismo en que el supuesto condicionante se ha realizado.
Esto quiere decir que las obligaciones y derechos subjetivos que la ley enlaza al
cumplimiento de la hipótesis normativa, son consecuencia inmediata de la
producción del hecho jurídico. En este sentido puede afirmarse que las consecuencias
de Derecho existen desde el momento de la realización del supuesto, aun cuando la
realización efectiva de tales consecuencias dependa de la producción de otros hechos
jurídicos. Por ejemplo, tan pronto como el comprador y el vendedor se han puesto
de acuerdo sobre la cosa y el precio, el contrato de compra-venta se perfecciona y
nacen determinados derechos y obligaciones en favor y a cargo de las partes. La
circunstancia de que tales derechos y obliga-ciones sean respectivamente ejercitados
y cumplidos inmediatamente o en fecha posterior, es independiente de la existencia
de los mismos. De manera semejante, cuando el cumplimiento de un deber o el
ejercicio de un derecho se hacen depender de la realización de otro hecho jurídico (la
llegada de un término, por ejemplo), las consecuencias son anteriores a los hechos
del cumplimiento y el ejercicio. Lo que ocurre es que la realización efectiva de
aquéllos (cumplimiento de deberes o ejercicio de facultades) se encuentra diferida.
Ahora bien -continúa García Máynez-: de acuerdo con la tesis de Roubier, las leyes
pueden modificar o suprimir, sin ser retroactivas, los efectos de Derecho no
realizados de hechos producidos durante la vigencia de la ley anterior. Pero cuando
Roubier habla de efectos no realizados, no alude al hecho de su realización efectiva,
es decir, al ejercicio de derechos ya existentes, o al cumplimiento de obligaciones
igualmente existentes. Pero si un derecho o una obligación han nacido bajo el
imperio de una ley, y el ejercicio de aquél o el cumplimiento de ésta pueden
prolongarse durante cierto tiempo, o se hallan diferidos de algún modo, la
modificación o supresión de tales consecuencias por una ley posterior es

necesariamente retroactiva, ya que modifica o destruye lo que existía ya antes de la
iniciación de su vigencia. Roubier diría que los efectos posteriores a la fecha de
iniciación de la vigencia de la nueva ley, si bien ya existían, no se habían realizado;
pero entonces habría que responder que la realización de una consecuencia jurídica
es un mero hecho, y que lo único que una ley puede modificar o suprimir son los
derechos u obligaciones derivados de la realización de un supuesto jurídico, mas no
el hecho del ejercicio o del cumplimiento de estas facultades y deberes480.
C. Tesis de Julien Bonnecase

sobre las situaciones legales abstractas y concretas.
La tesis de este jurista se basa en la distinción entre situaciones jurídicas
abstractas y concretas. Dice, que una ley es retroactiva, cuando modifica o
extingue una situación jurídica concreta; no lo es, en cambio, cuando simple-
mente limita o extingue una situación abstracta, creada por la ley precedente.
Julien Bonnecase entiende por situación jurídica, "la manera de ser de
cada uno, relativamente a una regla de Derecho o a una situación jurídica"481.
Las situaciones jurídicas pueden ser abstractas o concretas. Situación jurídica
abstracta es la manera de ser eventual o teórica de cada uno en relación con una
ley determinada. Supóngase que una ley establece qué personas son capaces de
heredar. Relativamente a todas ellas, la ley en cuestión crea una situación jurídica
abstracta, en cuanto determina, de modo gené-rico, qué requisitos deben concurrir en
un sujeto para que se halle en condiciones de ser instituido heredero. Otro ejemplo:
una ley disminuye a 18 años la edad de la mayoría. Todos los menores de 18 años se
encuentran, relativamente a la nueva ley, en una situación jurídica abstracta. Pero, al
cumplir esa edad, la situación jurídica abstracta se transforma en concreta.
A diferencia de la abstracta, "la situación jurídica concreta es la manera
de ser, derivada para cierta persona de un acto o de un hecho jurídicos, que
pone en juego, en su provecho o a su cargo, las reglas de una institución
jurídica, e ipso facto le confiere las ventajas y obligaciones inherentes al
funcionamiento de esa institución"482.
La transformación de una situación jurídica abstracta en concreta no
depende- sigue Bonnecase- en todo caso, de la voluntad de los interesados.
Algunas veces deriva de hechos no voluntarios. El soltero puede convertir su
situación jurídica abstracta en relación con el matrimonio, en una situación
480
481
Op. cit., loc. cit.
482
Op. cit., loc. cit.
concreta, para lo cual le basta casarse; el sujeto capaz de heredar, en cambio no

se convierte en heredero por acto propio, sino por la muerte del testador.
Lo dicho revela que la transformación de una situación abstracta en
concreta depende de un hecho o un acto jurídicos.
"El individuo -afirma Bonnecase- que bajo el imperio de la ley antigua
se había convertido en mayor por haber alcanzado la edad fijada por esa ley, no
volverá a ser menor si la nueva ley aumenta la edad de lo mayoría; pues de lo
contrario, la segunda ley no podría escapar al reproche de que es retroactiva.
Así, pues, si el legislador no ha formulado expresamente una voluntad contraria,
el individuo ya mayor por haber cumplido 21 años bajo el imperio de una ley
que fija en 25 años la mayor edad, no volverá a ser menor hasta los 25, so
pretexto de que la nueva ley ha retardado la iniciación de la mayoría".
Para determinar si una persona se halla, en relación con cierta ley, en
una situación jurídica, abstracta o concreta, bastará con inquirir si se han
producido o no el hecho o el acto jurídico que condicionan el nacimiento de las
facultades o deberes derivados de la misma norma. En caso afirmativo, la
persona está, frente al precepto, en una situación jurídica concreta; en la
hipótesis contraria, la situación del sujeto, frente a la ley, es abstracta y, por
ende, una nueva ley puede modificarla o suprimirla, sin que quepa hablar de
retroactividad.
La única limitación que debe admitirse, en conexión con este prinipio, es
la ya indicada: las situaciones jurídicas concretas han de ser respetadas por la
nueva ley únicamente en la hipótesis de que su aplicación retroactiva no lesione
un interés de los sujetos colocados en tales situaciones. Si no hay lesión de
intereses, la nueva ley debe aplicarse, aun cuando su aplicación sea retroactiva.
Si, por ejemplo, dicha ley reglamenta la materia de pruebas, sin atacar con
ello los derechos substanciales de los interesados, puede aplicarse a situa-ciones
jurídicas concretas, en cuanto su aplicación no causa a aquellos ningún per-juicio.
Si, por el contrario, perjudica a los interesados o restringe sus derechos, habrá que
opta por la solución opuesta -concluye Bonnecase-483.
Concluyendo sobre la tesis de Bonnecase, podemos afirmar, que la suya
ha sido una las teorías más aceptadas, al partir, para referirse al problema de la
retroactividad, de la distinción entre situaciones jurídicas abstractas y
situaciones jurídicas concretas. La nueva ley -sustenta Bonnecase- puede
modificar las situaciones abstractas, pero no debe alterar las concretas, ya que
de lo contrario sería retroactiva.
Si observamos con detenimiento la tesis que comentamos, nos daremos
cuenta que en puridad, lo que hace Bonnecase no es más que sustituir la noción
483
conceptual de derecho adquirido por la de "situación jurídica concreta", y la de

expectativa o de simple esperanza por la de "situación jurídica abstracta".
El profesor Trinidad García, considera que la teoría de la retroac-
tividad de Bonnecase es la más satisfactoria, por ser más precisa y lógica que
cualquiera de las otras. Da un criterio claro y definido -dice- para distinguir
entre ley retroactiva y la que no lo es.
Críticas a la tesis de Bonnecase. Criterio de Eduardo García Máynez.

No obstante lo dicho, no faltan los críticos, gracias a quienes las Ciencias
logran impulsarse -en razón de lo cual podemos decir que existe un principio de
Impulsión Científica-. Verbigracia, García Máynez, al hacer la crítica a la tesis
bonnecaseana, dice que pese a ser la más aceptable, no está de acuerdo con la
terminología empleada por el civilista francés. Su crítica la basa en que "las
imprecisiones en que incurre, se deben (...) a que tu teoría no descansa sobre un
análisis correcto de los conceptos jurídicos fundamentales y de las relaciones
que median entre las leyes y las personas a quienes se encuentran destinadas".
Y a continuación, hace una breve referencia a la relación entre el supuesto y la
disposición jurídicos como elementos constitutivos de la norma jurídica en el sentido
de que el supuesto es la hipótesis de cuya realización depende el nacimiento de las
consecuencias. De ello se sigue -dice- que la impu-tación de los deberes y derechos
que una ley impone y concede, depende de que, en relación con cierta persona, se
realice el supuesto jurídico484.
Máynez nos recuerda el precepto según el cual cuando un individuo des-
cubre un tesoro en terreno ajeno, tiene derecho a la mitad de aquél, y está obligado a
entregar el resto al dueño del predio. Bonnecase diría que si una persona es dueña de
un predio, se encuentra, en relación con aquél precepto, en una situación jurídica
abstracta, porque, hasta la fecha, nadie ha descubierto un tesoro en tal propiedad.
Dice Máynez, que la terminología empleada por Bonnecase es criti-cable, porque
entre el citado precepto y el dueño del predio no existe relación ninguna, ya que no
puede aplicársele. El hecho de que la ley formule una hipótesis que acaso llegue a
realizarse en relación conmigo -dice- no significa que, antes de la realización del
supuesto, me encuentre yo en la situación jurídica hipotética y abstractamente
formulada por la norma. Hablando rigurosamente -sostiene García Máynez- no hay
situaciones jurídicas abstractas. Toda situación jurídica nace de la aplicación de un
precepto de Derecho y, en este sentido, es siempre concreta. Abstracta es la regla
legal, no la situación jurídica.
484
Entonces, para este jurista (nos referimos a García Máynez) una ley es
retroactiva cuando modifica o restringe las consecuencias jurídicas de hechos rea-
lizados durante la vigencia de la anterior, o también, cuando modifica o restringe
las consecuencias jurídicas derivadas de la aplicación de la precedente (...)485.
Respetamos el criterio vertido por el profesor García Máynez sobre la
concepción bonnecaseana de la retroactividad, pero consideramos que en el
fondo, Bonnecase sigue teniendo razón aceptada. Las críticas son de forma, no
de sustancia.
3.- Principios fundamentales sobre la vigencia temporal del Derecho.
A. Principio de la Retroactividad.
Este plantea que las leyes, reglamentos u otras disposiciones obligatorias y
generales, dictadas por autoridad de Derecho o de hecho, han de extender su eficacia
sobre hechos ya consumados; esto es, anteriores en el tiempo a la fecha de su
sanción y promulgación486. Retroactivo es entonces, aquello que obra o tiene
fuerza sobre el pasado487. Rafael de Pina nos habla con más propiedad sobre el
concepto de retroactividad, para quien ésta consiste en la eficacia
excepcionalmente reconocida a la ley en virtud de la cual puede afectar a
hechos, actos o situaciones jurídicas ocurridos o creados con anterioridad al
momento de la iniciación de su vigencia488.
En suma, según este principio, las leyes no sólo deben regir para el
futuro sino también para el pasado.
Ya antes hemos analizado la discusión doctrinal que se ha trabado en torno a
la retroactividad, concluyéndose que existe un principio o regla general: las leyes
son irretroactivas. Este principio o regla general es aceptado por la mayoría de
las legislaciones. Veámoslo. (Más adelante volveremos sobre las excepciones a esta
regla general, lo cual significa, que en determinadas situa-ciones, el principio de la
retroactividad es aplicable).
B. Principio de la Irretroactividad.
Partamos del concepto de irretroactividad. Rafael de Pina la define como
aquél principio jurídico que impide la aplicación de una ley nueva a actos
485
Op. cit., loc. cit.
486
Cabanellas de Torres, Guillermo: Op. cit.
487
488
De Pina, Rafael: Op.cit.
realizados de acuerdo con otra anterior que los autorizaba o a hechos

producidos con anterioridad al comienzo de su vigencia... El principio de la no
retroactividad de la ley es considerado por Du Pasquier -nos dice De Pina- como
una regla de moral legislativa489.
Entonces, como principio general, la ley sólo rige para el futuro y no
tendrá jamás efecto retroactivo. En este sentido, Portalis decía que "las leyes no
existen sino desde que se promulgan, y no pueden tener efecto sino desde que
existen".
Para analizar el principio general de la irretroactividad de la ley, debemos
partir, obviamente, de las críticas hechas al principio de la retroactividad. Así,
una de las objeciones fundamentales hechas a este último, radica en que tal cons-
tituye un gravísimo atentado contra la seguridad jurídica, ya que de aplicarse tal
principio con carácter general, serían extraordinarios los trastornos sociales que se
producirían; en efecto, la seguridad jurídica exige que las situaciones creadas
bajo un determinado régimen, estén a cubierto -por los menos en principio- de
modificaciones ulteriores que no pudieren preverse. Sólo así las personas
pueden saber a qué atenerse, y obrar con la confianza y el estímulo que
significan las leyes no retroactivas490.
El Estado establece la ley para que sea obedecida y es evidente que no puede
ser obedecida una ley aún inexistente. Por otra parte, una solución contraria crearía
un estado de inseguridad en los derechos, sin duda perjudicial para todos, ya que
ninguna situación jurídica ni acto jurídico podrían considerarse firmes si los
partidarios estuviesen permanentemente expuestos a que un cambio de legisla-ción
los alterase o declarase inválidos491.
El principal fundamento de este principio se encuentra en la segu-ridad
jurídica que él contribuye a afianzar en buena medida. Es evidente -como antes
se ha dicho- que si los actos realizados hoy por una persona, bajo un
determinado régimen, pudieran ser invalidados al día siguiente por otra ley, se
producirían trastornos sumamente graves492.
La irretroactividad de la ley no es un principio exclusivo o propio de
una concepción liberal individualista, sino una necesidad de cualquier régi-men,
para alcanzar la seguridad jurídica.
489
Op. cit., loc. cit.
490
Torré, Abelardo: Op.cit.
491
Aftalión, Enrique, et. al,: Op. cit.
492
Estas fundamentales razones han sido tenidas en cuenta por los legisla-
dores, desde antiguo, para erigir en regla el principio de la irretroactividad. Así
-afirma Aftalión- ya el Derecho Romano sentó como regla, la doctrina de la irretro-
actividad de las leyes, principio que pasó luego al Derecho Canónico493.
El principio de la irretroactividad -sobre todo en materia penal- ha sido
afirmado en el "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado en
el seno de Naciones Unidas el 16 de Diciembre de 1,966 y que entró en vigor un
decenio después, o sea, el 23 de Marzo de 1,976. El artículo de dicho Pacto,
contentivo del principio de la irretroactividad, es el 15, primer párrafo. Más
adelante volveremos sobre dicho artículo del Pacto en mención.
Veamos entonces, las siguientes reglas que en materia de irretroactividad
han sido aceptadas por la doctrina en general.
a. La ley rige todos los actos y situaciones que se produzcan después de su

vigencia. Es decir, las condiciones de adquisición del derecho o situación jurídica se
rigen por la ley vigente en el momento en que esa situación fue creada, y si la ley
nueva exige condiciones distintas, no se aplica sino a los actos posteriores a su
entrada en vigor (Mazeaud). Verbigracia, si una ley nueva exige distintas condi-
ciones para los contratos, no se aplica a los contratos concluidos sino a los que se
celebren con posterioridad a su entrada en vigencia494.
b. La ley nueva es inaplicable a los efectos jurídicos realizados o consumados

antes de la ley nueva. Es decir, la ley nada dispone sobre hechos que se han
realizado antes de su entrada en vigor. Así, los efectos de contratos celebrados con
anterioridad a la ley nueva, se rigen por la ley antigua, aunque dichos efectos se
produzcan bajo la vigencia de la ley nueva. De sostenerse que la ley fuera retroac-
tiva se crearía un estado de inseguridad en los derechos, ya que ningún derecho ni
situación sería seguro y firme por la posibilidad de alteración o cambio495.
c. El efecto general inmediato de la ley implica que la ley nueva se aplica
inmediatamente a las situaciones no contractuales y a sus efectos futuros.
Refiere Torré, que el problema de la vigencia temporal de las normas se

plantea cuando una norma es modificada o subrogada por otra, pues entonces debe
determinarse si la nueva ley debe aplicarse496:
493
Op. cit.
494
495
Op. cit., loc. cit.
a. A los hechos jurídicos producidos con anterioridad a ella;

b. A los efectos ya producidos de esos hechos;
c. A los efectos posteriores a la fecha del comienzo de su obligatoriedad;
d. Solamente a los hechos futuros.
De lo antes expuesto se deduce que toda ley posterior prevalece sobre la

anterior. Pero este principio se aplica con limitaciones, ya que se contrapone al
principio que establece que hay que tener en cuenta si se trata de leyes incom-
patibles, y si ambas son de carácter general o especial o la una de carácter especial y
la otra general o viceversa. Todo sí, si se refiere a derogaciones tácitas, pues no
existe discusión alguna frente a una derogación expresa.
En los supuestos de derogaciones tácitas, rige el principio de que "Lex
posterior generalis non derogat prior speciali". Por ejemplo: existe una ley
general que establece la jornada de 8 horas, y una ley especial que establece la
jornada de 6 horas para el trabajo minero. Posteriormente, la legislación laboral
sufre una modificación y la ley general reduce la jornada máxima de trabajo a 7
horas. Esto significa, que la jornada máxima de 6 horas de trabajo en las minas no
se eleva a 7 horas, pues la ley general no reforma la especial497.
Excepciones al Principio de la Irretroactividad de la Ley.

Aunque existe el principio general de la irretroactividad, el legislador
puede otorgarle efecto retroactivo a ciertas leyes en casos excepcionales, prin-
cipalmente por razones de orden público o de interés social. Estamos entonces
en presencia de las denominadas "excepciones al principio de la irretroactividad
de la ley". Ello nos conduce a una posición ecléctica. Al respecto, el profesor
García Máynez se formula estas cuestiones: ¿en qué casos debe la ley aplicarse
retroactivamente? Es decir, ¿cuándo puede una ley modificar o extinguir las
consecuencias jurídicas de un hecho ocurrido bajo el imperio de una ley anterior,
cuyo supuesto era idéntico al de la nueva? Máynez contesta ( en relación con la
posición ecléctica) que el principio general se enuncia diciendo que la ley no debe
aplicarse retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Esto significa que la
aplicación retroactiva es lícita en aquellos casos en que a nadie perjudica. Esto
es, perjudican a alguien por ejemplo, si modifican sus derechos o aumentan sus
obligaciones, nacidas al amparo de la ley anterior498.
496
497
498
García Máynez, Eduardo: Op. cit.,loc. cit.
Veamos cuáles son esas excepciones al principio de la irretroactividad de

la ley, en cuyo caso el legislador puede otorgarle efecto retroactivo a ciertas leyes en
casos excepcionales y principalmente por razones de interés público o social.
a. Leyes Interpretativas.
En este caso, como se trata de una interpretación auténtica, se admite
que la nueva ley que aclara o interpreta a la anterior, se aplique a los casos
pendientes nacidos bajo el imperio de la ley anterior, porque se considera que
forma un solo cuerpo con ella499.
b. Leyes de Orden Público.

Generalmente se acepta que el orden público implica la prelación del
interés general, público o social, sobre el individual. Según Baudry-Lacantinérie,
el orden público es el conjunto de ideas políticas, morales, econó-micas, religiosas, a
las cuales una sociedad estima ligada su existencia. Para Enrique Aftalión, las
consecuencias del orden público son las siguientes500:
1. Las leyes de orden público derogan toda convención de los particulares.
2. Impiden la aplicación de la ley extranjera;
3. No se pueden invocar contra ellas derechos irrevocablemente adquiridos, es

decir, que son excepción al principio de la irretroactividad de la ley. Como
ejemplo, Torré y Monroy citan casos de sus países. Verbigracia, Monroy nos
menciona el caso de los matrimonios católicos celebrados en Colombia, según
las Leyes 153 y 57 de 1887, en que se establecía el matrimonio civil obliga-torio
en ciertos Estados soberanos, que luego fueron declarados válidos con efecto
retroactivo de conformidad con dichas leyes, desde luego respetando los
derechos adquiridos por ambos cónyuges o por uno de ellos, con terceros, con
arreglos a las leyes civiles que rigieron en el respectivo Estado o territorio antes
del 15 de Abril de 1,887. El Arto. 20 de la ley 153 de 1887 dice que "El Estado
Civil de las personas adquirido conforme a la ley vigente en la fecha de su
constitución, subsistirá aunque aquella ley fuere abolida; pero los derechos y
obligaciones anexo al mismo estado, las consiguientes relaciones recíprocas de
autoridad o dependencia entre los cónyuges, entre padres e hijos, entre
guardadores y pupilos, y los derechos de usufructo y adminis-tración de bienes
499
500
ajenos, se regirán por la ley nueva, sin perjuicio de que los actos y contratos
válidamente celebrados bajo el imperio de la ley anterior tengan cumplido
efecto". Comenta Monroy, que este precepto legal distingue entre el estado civil
adquirido y el que aún no lo ha sido, y entre el estado civil mismo y las
consecuencias que de él se derivan. Sobre este precepto, la Corte Suprema de
Justicia de Colombia en su sentencia de casación del 23 de Noviembre de 1911,
expuso que "El Estado Civil que nace de las relaciones de parentesco
considérese en sí mismo, no ya como una mera aptitud o dispo-sición para
adquirir determinados derechos, sino como un derecho adquirido conforme a la
ley vigente a la fecha de su constitución, derecho que no puede arrebatarse por
leyes posteriores". Entonces, el estado civil adquirido es una situación jurídica
constituida, y por lo tanto, la ley nueva no puede descono-cerlo sin caer en
retroactividad501.
De otro lado, Monroy Cabra refiere en relación con el matrimonio,

comentado según las leyes de 1887, que la razón de ese efecto retroactivo la dijo el
mismo legislador, ya que el arto.21 de la ley 153 del citado año, estipuló que "El
matrimonio podrá, por ley posterior, declararse celebrado desde época
pretérita, y válido en sus efectos civiles, a partir de un hecho sancionado por la
costumbre religiosa y general del país; en cuanto este beneficio retroactivo no
vulnere derechos adquiridos bajo el imperio de la anterior legislación".
Torré da como ejemplo de leyes de orden público en calidad de excep-ciones
al principio de la irretroactividad de la ley, el Art. 5 del Código Civil Argentino de la
Epoca de la edición de su obra:" Ninguna persona puede tener derechos
irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden público". Esta disposición
encuentra su fundamento en razones de interés general. Por ejemplo, supóngase que
una ley establece el divorcio, y que el cónyuge "A", de matrimonio realizado bajo el
imperio de la ley anterior quisiera divorciarse. En este caso, y suponiendo que la ley
no dijera nada a este respecto, si el cónyuge "B" no quisiera divorciarse, alegando
que su matrimonio se realizó bajo una ley que no lo establecía, vería rechazada su
pretensión por el juez, pues, por tratarse de una ley de orden público -como lo son
las que se refieren al estado civil de las personas- debe ser aplicada
retroactivamente502.
Enrique Aftalión también expresa al respecto que es evidente que toda
aplicación inmediata de la ley afecta en alguna medida derechos adquiridos. Es el
caso, por ejemplo, de la abolición de la esclavitud, que se implantó no obstante
afectar los derechos adquiridos por los propietarios de esclavos. Del mismo
501
Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. citl
502
Torré, Abelardo: Op.cit.
modo -dice las leyes que se dictan en protección de los trabajadores afectan
derechos adquiridos por los patronos. También da como ejemplo de excepción
de orden público, el hecho de que si la nueva ley es imperativa, como el caso de
una ley de inquilinato que reduce el monto de los alquileres, entra
inmediatamente en vigor, aunque afecte derechos adquiridos, en virtud de su
carácter de orden público503.
c. Leyes Penales
En la mayoría de las legislaciones se consagra el efecto retroactivo de
las leyes penales cuando son benignas o favorables al reo.
Interpretando a contrario sensu el principio general de que ninguna ley
debe producir efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, se concluye
que la retroactividad es lícita cuando, lejos de perjudicar, beneficia a los
particulares. Es por esta razón que en materia penal se admite que las leyes que
reducen o disminuyen una pena deben tener siempre efectos retro-activos, ya
que tales efectos resultan benéficos para el condenado.
De acuerdo con algunos autores -dice García Máynez- esta regla vale no
sólo en los casos en que al entrar en vigor la ley más benigna aún no se ha
dictado sentencia firme, sino también en aquellos en que el reo ha sido conde-
nado por sentencia irrevocable y se encuentra sufriendo su condena. Para que la
aplicación retroactiva de la nueva ley sea posible, es necesario que las
consecuencias jurídicas de la anterior no se hayan extinguido, ya que, en esta
última hipótesis, carecería de sentido hablar de retroactividad. Si un hombre es
condenado a 30 años de cárcel por haber asesinado a un semejante, y una nueva ley
reduce el monto de la pena correspondiente al homicidio, pero entra en vigor cuando
ya el condenado cumplió su condena, resulta imposible aplicar retroactiva-mente
aquél precepto504. Siempre en materia penal, tengamos presente un caso reciente de
aplicación retroactiva de la ley, de manera excepcional. En Mayo de 1995, como
resultado del cambio régimen en Sudáfrica, más de 400 prisioneros ya condenados
esperaban la horca; no obstante, el nuevo régimen proscribió la pena de muerte, y en
consecuencia, todas estas personas fueron beneficiadas por imperio de dicha ley, que
se aplicó retroactivamente de manera excepcional.
Tengamos a la vista ahora otros ejemplos. El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos ya citado, en su arto. 15 primer párrafo, prevé que
503
504
"Nadie será condenado por actos u omisiones que en el monto de cometerse no

fueran delictivos según el Derecho Nacional o Internacional. Tampoco se
impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición
de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello".
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su Arto. 14

prohíbe que se dé efecto retroactivo a las leyes, en perjuicio de persona alguna.
El arto. 2 del Código penal argentino preceptúa que "si la ley vigente al
tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que exista al pronunciarse el
fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna".
"Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se
limitará a la establecida por esa ley (...)"505.
Hasta aquí hemos analizado la temática sobre los principios funda-mentales
acerca de la vigencia temporal del Derecho. Concluiremos con algunos ejemplos
válidos para el principio general de la irretroactividad506.
El arto. 2 del Código de Napoleón reza que "la ley sólo dispone para el
porvenir, no tiene efecto retroactivo".
El código austríaco, en el párrafo 4º, expresa que "las leyes no tienen
efecto retroactivo, es decir, no influyen sobre actos anteriores ni sobre derechos
precedentemente adquiridos".
El arto. 2 del Código Italiano, Disposiciones Preliminares, preceptúa que:
"la ley sólo dispone para el porvenir: no tiene efecto retroactivo".
Arto. 4044 del Código Civil argentino manda que "las nuevas leyes deben
ser aplicadas a los hechos anteriores, cuando sólo priven a los parti-culares de
derechos que sean meros derechos de expectativa; pero no pueden aplicarse a
los hechos anteriores, cuando destruyan o cambien derechos adquiridos".
Arto. 4045 del mismo cuerpo de leyes inmediatamente citado: "Las leyes
nuevas deben aplicarse, aún cuando priven a los particulares de facultades que
les eran propias, y que aún no hubiesen ejercido, o no hubiesen pro-ducido
efecto alguno". Torré comenta este artículo en el sentido de que la última parte del
mismo, interpretado a contrario sensu, establece que las nuevas leyes no deben
aplicarse a los hechos anteriores, cuando hayan producido ya algún efecto o
consecuencia jurídica.
505
Citado por Torré, Abelardo: Op. cit.
506
Citados por Marco Monroy Cabra y Abelardo Torré: Op.
cit.
GRAFICOS EXPLICATIVOS
Principio General de la Irretroactividad de la leyes y sus excepciones.
Principio General:
Las leyes no existen sino desde que se promulgan y publican; solamente
tienen efecto desde que existen; sólo rigen para el futuro y no tendrán
jamás efecto retroactivo o fuerza sobre el pasado.
Fundamento principal:
Garantizar la seguridad jurídica en un Estado de Derecho.
Ley vigente desde

mayo de 1996
1997 1998 2000 2005
┌───────────
│
│
┌─┴─┐
PRINCIPIO GENERAL: IRRETROACTIVIDAD└─┬─┘
│
1900 1904 1928 1990 1995 │
────X────X─────X─────X─────X────┘
EXCEPCIONES: El legislador puede otorgarle efecto retroactivo a cier-tas
leyes en casos excepcionales: leyes interpre-tativas
(interpretaciones auténticas); leyes de orden público (por
ejemplo, ley de abolición de la esclavitud; leyes laborales;
leyes de inquilinato); leyes penales (por ejemplo, leyes que
reducen una pena; leyes que pros-criben la pena de muerte;
leyes que conmutan una pena, etc.).
Ley vigente desde

mayo de 1996
(Inquilinato; Ley de orden público)

1996 1997 1998 2000 2005
┌────────────────
│
┌─┴─┐
EXCEPCION: RETROACTIVIDAD └─┬─┘
│
1900 1904 1928 1990 1995
──-
─────────────────
┘
Ley vigente desde
mayo de 1996
(Interpretacíon auténtica)
1996 1997 1998 2000
2005
┌───────────────────

│
┌─┴─┐
EXCEPCION: RETROACTIVIDAD└─┬─┘
│
1900 1904 1928 1990 1995
─────────────────────┘
Ley vigente desde
mayo de 1996
(Ley de proscripción de la pena capital)
1996 1997 1998 2000
2005
┌─────── ─── ───
─
│
┌─┴─┐
EXCEPCION: RETROACTIVIDAD ─┬─┘
│
1900 1904 1928 1990 1995
────────────────────┘
Ley vigente desde

mayo de 1996
(Ley que restablece la pena capital para los delitos de asesinato

y asesinato atroz)
1996 1997 1998 2000
2005
┌───────────
│
┌─┴─┐
PRINCIPIO GENERAL: IRRETROACTIVIDAD ─┬─┘
│
1900 1904 1928 1990 1995
────X────X────X────X─────X─ ─┘
Retroactivadad e Irretroactividad en el Derecho Positivo Nicaraguüense.

Comencemos por la Norma Fundamental vigente, reformada el 4 de Julio de
1995. El arto. 46 de nuestra "Ley de Leyes" tutela la vigencia de los Derechos
Humanos, y constitucionaliza, entre otras Convenciones sobre la materia, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de Naciones
Unidas, que en su arto. 15 ya comentado, tutela la retroactividad de las leyes penales
en tanto vengan a beneficiar al reo.
El arto. 38 de la misma Constitución Política de Nicaragua tutela que "La
ley no tiene efecto retroactivo, excepto en materia penal cuando favorezca al
reo". Podemos observar, que existe una estrecha vinculación entre éste artículo y el
46 precitado. Nótese que en el arto. 38 se prescribe como regla general, la
irretroactividad, pero se permite, a la vez, la retroactividad por excepción y en los
términos comentados.
Si analizamos dos normas ordinarias del Derecho positivo patrio, nos damos
cuenta que existen dos preceptos en el Código Penal, que hacen referencia a los
conflictos temporales. Así, el arto. 4 Pn. dispone que "no son punibles las acciones
u omisiones que no estén calificadas como delitos o faltas penadas por ley
anterior a su comisión", aplicándose en este caso el principio de estricta
legalidad en lo penal, el cual reza, como se ha dicho, "nullum crimen, nulla
poena sine praevia lege". De otro lado, el arto. 14 Pn. manda que "las leyes
penales tienen efecto retroactivo, en cuanto favorezcan al reo, aun cuando al
publicarse haya recaído sentencia firme y se halle aquél cum-pliendo su condena
(...)".
En el Código Civil, Título Preliminar, arto. IV se preceptúa que "la ley sólo
puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo (...)".
El arto. V del mismo Título y Cuerpo de Leyes Civiles, prevé que los
conflictos que resulten de la aplicación de leyes dictadas en diferentes épocas, se
decidirán con arreglo a 22 disposiciones enunciadas taxativamente, disposiciones
que serán estudiadas con posterioridad en las cátedras respectivas del Derecho Civil.
No perdamos de vista la concordancia existente entre estos preceptos
ordinarios y los fundamentales precitados.
B. CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO.
1. Planteamiento del Problema.

La presente temática es objeto de estudio de una disciplina jurídica espe-
cializada: el Derecho Internacional Privado. Daremos, no obstante, algunas nocio-
nes generales que pueden servir de punto de partida para mejor comprender la
problemática en su oportunidad.
Toda ley tiene un ámbito temporal y un ámbito espacial de vigencia. Esto
significa que sólo obliga por cierto tiempo y en determinada porción del espacio507.
Lugar y tiempo constituyen dos límites de la autoridad imperante del
Derecho Positivo. El Derecho presupone la existencia del Estado, y puesto que el
Estado moderno no existe sino sobre un determinado territorio (uno de sus ele-
mentos esenciales), la autoridad del Derecho alcanza la misma extensión que el
imperio del Estado, y su eficacia territorial debe circunscribirse a los límites de
aquél508.
En principio, el Derecho de un Estado rige sólo en el territorio del mismo
Estado (principio de la territorialidad del Derecho); por lo tanto, mientras las
personas habitan su propio país, sin entablar relaciones con personas de otros
Estados, están sometidas al respectivo Derecho, no presentándose en este caso,
ningún problema o conflicto de aplicación del Derecho en el espacio509. Pero resulta
que los países no viven aislados, pues existen relaciones múltiples entre ellos,
nacidas por motivos de convivencia y de exigencias materiales que sólo el contacto
de los pueblos satisface. Es así, que lo que se ha denominado conflictos de las leyes
en el espacio, no es sino la posibilidad de validez extraterritorial de las normas
jurídicas de un Estado en otro territorio. Este problema se presenta debido a la
507
508
509
diversidad de ordenamientos jurídicos y de sistemas de Derecho que implica la

posibilidad de conflictos entre las legislaciones de los distintos países510.
Se trata de precisar si una norma que se aplica dentro del ámbito espacial
del sistema jurídico a que pertenece, puede aplicarse también extraterritorial-mente.
Entonces, el supuesto ineludible de los conflictos de leyes en el espacio, es la
coexistencia de preceptos legales relativos a los mismos hechos, pero que pertenecen
a sistemas jurídicos cuyos ámbitos espaciales de vigencia son distintos.
Con la intensificación de las relaciones entre los pueblos, es corriente que
las personas se trasladen de un país a otro, ya sea transitoria o definitivamente, o
bien que contraigan relaciones jurídicas con personas de otros países, etc. En estos
casos, y como entre los sistemas jurídicos de los distintos Estados a los que perte-
necen las partes de dichas relaciones jurídicas suele haber diferencias a veces
notables, se precisa determinar a qué normas se verán sometidas dichas relaciones.
Los conflictos de leyes suponen que una relación jurídica se origina en tales
condiciones que, en caso de controversia, el juez se encuentra ante el pro-blema de la
posible aplicación de dos ó más ordenamientos jurídicos que pueden ser el nacional y
uno extranjero, o bien regímenes extranjeros, debiéndose, previa-mente, resolver cuál
de los sistemas es el aplicable, o en qué medida es aplicable cada uno de los
sistemas. En todos estos casos suele ocurrir que entran en con-flicto las diversas
leyes que regulan de diversa manera una misma relación jurídica, haciéndose
necesario precisar cuál o cuáles de ellas es la aplicable. Todo ello trae como
resultado el que muchas veces se apliquen leyes extranjeras dentro del territorio de
un Estado, y leyes de de un Estado Nacional, en territorio extran-jero. Es por ello
que algunos autores en vez de conflictos de leyes, a estos pro-blemas les denominan
"extraterritorialidad de la ley o del Derecho", estu-diados específicamente por la
ciencia del Derecho Internacional Privado, cuyas normas no tienen por objetivo
fundamental la solución directa de los conflictos de leyes en el espacio, sino más bien
indicar cuál o cuáles son las normas jurídicas aplicables. Sin embargo, la fuerza de
la tradición ha hecho que se siga empleando la expresión "conflictos de leyes en el
espacio".
2. Los conflictos de leyes y el Derecho Internacional Privado.

El problema de los conflictos de leyes en el espacio es la más importante de
las cuestiones estudiadas por el Derecho Internacional Privado, más no la única.
En opinión del célebre internacionalista francés Jean Paul Niboyet, aquélla ciencia
debe tratar tres cuestiones fundamentales:
1. Problema de la nacionalidad;
2. Problema de la condición jurídica de los extranjeros;
510
3. Conflictos de leyes en el espacio.
La nacionalidad suele ser definida como el vínculo jurídico político que

relaciona a un individuo con un Estado. Desde el punto de vista de dicho vínculo, los
individuos divídense en nacionales y extranjeros. Establecida tal división, rela-
tivamente a una organización política determinada, ocurre preguntar cuáles son los
derechos de los no nacionales de cada país. Este es el problema de la condición
jurídica de los extranjeros. Resuelto el segundo punto, puede presentarse el pro-
blema de los conflictos de leyes. Los tres interrogantes guardan entre sí rela-ciones
íntimas. El conflicto de leyes no puede surgir si antes no se ha resuelto, en conexión
con cada caso, la condición de los no nacionales.
Supongamos -dice Niboyet- que un extranjero quiere contraer matrimonio
en España con una española. Antes de averiguar qué ley habrá de aplicar, es
indispensable resolver el segundo problema, es decir, si ese extranjero tiene o no, de
acuerdo con la ley española, derecho a contraer matrimonio en España. El conflicto
de leyes sólo puede surgir en la hipótesis de que la ley nacional conceda al extranjero
el derecho que éste pretende adquirir. En el supuesto contrario, el conflicto de
aplicación no se plantea511.
Carácter nacional de las reglas referentes a los conflictos de leyes.

Las reglas referentes a la solución de los conflictos de leyes poseen carácter
nacional, debido a que no se ha podido llegar a establecer un Derecho Internacional
Privado uniforme. Ello significa que puede haber tantos sistemas distintos de
solución de conflictos de leyes en el espacio, como ordenamientos jurídicos existan.
En las legislaciones de casi todos los países existen diversas reglas de
Derecho Internacional Privado, destinadas a la solución de los problemas aquí
tratados. Es decir, los jueces nacionales deben someterse, para solucionar dichos
conflictos, a sus propias leyes sobre tal materia512.
3.- Principios fundamentales sobre la aplicación del Derecho

en relación al territorio.
Estos principios, en tanto tipos posibles de solución, emanan de los regí-
menes básicos y antagónicos que originan los sistemas de Derecho Internacional
Privado.
A. Principio de la Territorialidad del Derecho.
511
512
Surge del sistema en el cual el derecho regía para todas las personas que se
encontraran dentro del territorio estatal, así como aquellas que entraran en el mismo,
dejando de aplicarse a todas las que salían de dicho territorio. Puede enunciarse a
través de la máxima romana "lex non valent extra territorium".
El auge del sistema que sustentaba dicho principio se encuentra durante la
etapa feudal, que llegó a considerar que una persona cambiaba su capacidad, su
estado civil, etc, por el solo hecho de trasladarse a vivir a otro lugar.
Este sistema originaba grandes dificultades para la circulación de per-sonas
y valores. El intenso desarrollo de las fuerzas productivas de los siglos
prerrenacentistas, que trajo como consecuencia un activo intercambio comercial
entre los distintos pueblos, sobre todo al norte de Italia, hizo entrar en decadencia
dicho sistema. La imposibilidad de la aplicación extraterritorial de las normas
jurídicas hacía inapropiado el auge de las relaciones jurídico-comerciales entre
personas sometidas a diferentes sistemas jurídicos, más cuando en dichas transac-
ciones las mismas exigían la aplicación de su derecho nacional sobre todo en lo que
les favorecía513.
B. Principio de la Personalidad del Derecho.

Este principio se deriva del sistema en el cual se regían las personas por el
Derecho del grupo o tribu de su origen, sea cual fuere el lugar en que se en-
contrasen. Por lo tanto, un derecho determinado no regía dentro de ciertos límites
territoriales fijos, pudiendo coexistir distintos regímenes jurídicos en un mismo
territorio.
Este sistema fue típico de las tribus bárbaras que invadieron el Imperio
Romano de Occidente y se explica por el carácter nómada de dichas tribus. El
régimen jurídico de los bárbaros se aplicaba en el lugar en que se encontrasen.
4. Formas o posibilidades de conflictos jurídicos extraterritoriales.

Las hipótesis de todo conflicto de leyes en el espacio parte de la base de que
una relación jurídica puede quedar sujeta a distintos ordenamientos, y para que esto
ocurra, deben existir estas posibilidades:
a. Que en la relación jurídica sean partes extranjeros en un Estado deter-

minado.
b. Que intervenga un nacional con uno o varios extranjeros.
c. Que el acto se ejecute por nacionales, pero deba tener aplicación fuera del
Estado de que se trate.
d. Que el acto se ejecute por nacionales, pero perjudique o beneficie a
extranjeros.
513
Cañizares Abeledo, Fernando: Op. cit.
e. Que el acto se celebre en el extranjero, pero deba ejecutarse en territorio

nacional.
f. Que el acto se celebre por extranjeros, y deba ejecutarse en el territorio de
un Estado distinto, que puede ser el de alguna de las partes o diverso.
g. Que el acto se celebre entre un nacional y un extranjero y deba ejecutarse en
el territorio de este último.
Pero, en síntesis, podemos decir, que los conflictos de leyes se presentan

debido a que en una relación jurídica interviene un elemento extranjero que
puede ser personal, real o conductista514.
Para concluir la unidad, veamos algunos ejemplos de conflictos espa-ciales.
El Código Civil argentino (arto. 126) fija la mayoría de edad de las personas
en 22 años, en tanto que el Uruguayo lo hace a los 21 (arto. 258, inc. 2º).
Supóngase entonces que un ciudadano uruguayo de 20 años de edad traslada su
domicilio a la Argentina y desea comprar un bien inmueble por sí mismo, para lo
cual necesita ser mayor de edad, es decir, tener plena capacidad civil que en
Argentina se adquiere de pleno derecho el día que la persona cumple 22 años. Aquí
se presenta el problema de saber a qué edad se le considerará mayor: a los 21 años,
según la ley uruguaya (que es la ley nacional) o a los 22 años, de acuerdo con la ley
argentina (que es la ley de su domicilio). Como se observa, aquí se hace preciso
resolver cuál es la ley que rige la capacidad civil de las personas con relación al
territorio: la ley nacional o la ley del domicilio515.
Otro ejemplo: Como la actividad de las personas no se desenvuelve
siempre, desde el punto de vista del Derecho, en el ámbito espacial de vigencia del
Estado a que pertenecen, sino que puede desarrollarse en territorio extranjero o en
relación con personas de diferentes nacionalidades, o con bienes ubicados en otro
Estado, a menudo surgen las cuestiones concernientes a la autoridad extraterri-torial
o puramente territorial de las diversas normas. Supongamos -dice el Italiano
Mario Allara- que un ciudadano italiano, propietario de bienes situa-dos en
Francia, otorga su testamento en Alemania, instituye heredero a un ciudadano
suizo, y fallece en Inglaterra. Surge entonces el problema de saber si la sucesión
testamentaria debe regirse por la ley del Estado a que pertenece el testador, o
por la del país en que los bienes se hallan ubicados, o por la del lugar en que se
otorgó el testamento, o por la del Estado a que pertenece el heredero, o por la
de aquél en que ha muerto el testador516.
514
Aftalión, Enrique, et. al.: Op. cit. El subrayado es nuestro.
515
Op. cit., loc. cit.
516
Citado por García Máynez, Eduardo: op. cit.
Regulación en Nicaragua de los conflictos de leyes en el espacio.

En Nicaragua, el Arto. VI del Título Preliminar del Código Civil
vigente, regula los conflictos de leyes en el espacio, a través de 22 reglas, el
mismo número que regula (arto. V) los conflictos de leyes en el tiempo. Debemos
recordar también, que Nicaragua es país signatario y ratificante del "Código
Bustamante" o Código de Derecho Internacional Privado. El mismo rige a varios
países latinomaricanos en cuanto a las posibles soluciones uniformes de los
conflictos de leyes que se llegasen a suscitar en el espacio interamericano. Dicho
Código fue aprobado en La Habana en 1928 durante la VI Conferencia Inter-
nacional Americana. Lleva el nombre de " Código Bustamante" en honor a su autor,
el prestigioso jurista especialista en Derecho Internacional Privado y pro-fesor de
dicha cátedra en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, Dr.
Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén, quien también es autor de la "Doctrina
Bustamante" o Escuela de Derecho Internacional Privado de La Habana. En el
desarrollo de la cátedra de Derecho Internacional Privado se volverá sobre el arto.
VI y otros, contenidos en el Derecho Positivo nacional.
GRAFICOS EXPLICATIVOS
I. Conflictos de leyes en el espacio.
┌─────────────────┐ │
│ │ Países Bajos │ │ Nicaragua │ │ Puerto Rico │ │
│ │ Ley Civil │ │ Ley Civil ├────│ Ley Civil │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
┌─────────────────┐ │
│ │ Federación Rusa │ │ │ EE. UU. │ │ Tanzania │ │
│ ┌│ │││ │ │ │ │
┌─────────────────┐ │
│  │ Polonia │ │ │ Argentina │ │ │ Chile │ │
│ │ │ Ley Civil │ │ │ Ley Civil ├──┘ │ Ley Civil │ │
│││ │││ │ │ │ │
┌───────┴─────────┐ │
│ │ Estados Unidos │ │ Guatemala │ │ Perú │ │
│ │ Mexicanos │ │ Ley Civil │ │ Ley Civil │ │
│ │ Ley Civil │ │ │ │ │ │
│ └─────────────────┘ └─────────────────┘
Aquí el concepto de espacio es utilizado como sinónimo de territorio (uno de

los elementos constitutivos de cada Estado del mundo). Entonces, en cada espacio o
territorio estatal rigen las leyes que el propio país ha creado. Pero excepcionalmente,
sus leyes pueden aplicarse fuera de su territorio, es decir, en otros espacios. Esta
aplicación extraterritorial es lo que genera los conflictos de leyes en el espacio.
II. Formas o posibilidades de conflictos jurídicos extraterritoriales.
Ciudadano italiano; propietario de bienes situado en Francia; otorga testa-

mento en Alemania; instituye heredero a un ciudadano suizo; el italiano falleció en
Inglaterra.
Problema: ¿Con la ley de qué Estado se regirá la sucesión testamen-taria?:
ley italiana; ley francesa; ley alemana; ley suiza; ley inglesa.
┌────────┐ ┌─ ───────┐
│ Italia │ │ Francia │
┌────
─┤ (ciudadano ├─────┤(lugar de la
sit.├──────┐
│ │ italiano) │ │de los bienes). │ │
│ └─────────────────┘ └─────────────────┘ │
│ Su ley puede decir, p.ej.: Su ley puede decir, p. ej.: │
│ "las sucesiones testamentarias "las sucesiones testamenta- │
│ se regirán por la ley del lugar rias se rigen por la ley del │
│ de la situación de los bienes". país donde se otorgó el 
┌────┴──────┐ testamento". ┌─────┴─────┐
│Inglaterra │ │ Alemania │
│(último do-│ Su ley puede decir, p. ej.│(lugar don-│
│micilio del│ "las sucesiones testamen- │de se otor-│
│causante). │ tarias se rigen por la ley│gó el tes- │
│ │ del país de los sucesores"│tamento). │
└────┬──────┘ └─────┬─────┘
 Su ley puede decir, p. ej.: "las │
│ sucesiones testamentarias se │
│ abrirán de conformidad con │
│ la ley de la nacionaliadad del │
│ causante". ┌────────────────┐ │
│ │ Suiza │ │
└────────────────────────┤(nacionalidad
├───────────────────────┘
│del heredero) │
└────────────────┘
Su ley puede decir, P. ej.:
"las sucesiones testamentarias se
regirán de conformidad con la ley
del último domicilio del causante".
Como se puede observar en el gráfico, el problema no ha sido resuelto (se

forma un círculo indefinido); es uno de los conflictos de leyes en el espacio más
difíciles de resolver por la Ciencia del Derecho Internacional Privado. Técnica-
mente, este problema recibe el nombre de reenvío de tercero o más grados, reenvío
múltiple o indefinido, raqueta internacional, y tenis internacional, entre otros tec-
nicismos jurídicos. Es debido a esta razón, que el jurista francés Arminjon calificó a
esta Ciencia como "un verdadero dolor de cabeza". En la cátedra de Derecho
Internacional Privado se profundizará sobre el estudio de los conflictos de leyes en el
espacio.
GUIA DE ESTUDIO / UNIDAD XI
OBJETIVOS.
a. Destacar la importancia real de la discusión científica en torno a la
retroactividad y la irretroactividad de las normas jurídicas y su relación con
el Estado de Derecho y la paz social.
b. Analizar los conflictos de leyes posibles que poseen una naturaleza

extraterritorial.
ORIENTACIONES PARA EL ESTUDIO DEL TEMA.
A. Conflictos de leyes en el tiempo.

- En cuanto al planteamiento del problema, recuerde que el legislador- en aras
de cumplir con sus atribuciones conferidas por la Constitución Polí-tica y
las demás disposiciones normativas- se mantiene casi siempre activo. Esa
actividad implica el nacimiento, la modificación, reformas o derogación, o
bien la abrogación de leyes; el corolario de toda esa actividad se puede
observar en los conflictos que se pueden generar entre una y otra
disposiciones normativas, sobre todo, en cuanto a la vigencia se refiere.
Discusión doctrinal acerca de la retroactividad de las normas jurídicas.
- Para poder entender el resto del contenido, busque en un diccionario jurí-

dico los conceptos de retroactividad e irretroactividad. ¿Cuáles son las
teorías mas difundidas en torno al problema de la retroactividad?
Teoría de los Derechos Adquiridos.
- ¿Cuál es, en resumen, la explicación que da Merlin al respecto?. Destaque

los conceptos de derechos adquiridos y de expectativas.
- ¿Cómo diferencia estas dos últimas categorías Chabot DeL'allier?.

- Analice bien los ejemplos.
Tesis de Baudry - Lacantinerie y Houques- Fourcade

sobre los derechos adquiridos.
- Fíjese bien en la distinción que éstos hacen entre facultad legal y ejercicio de
la facultad legal.
- Analice los ejemplos.
- Analice las críticas hechas al respecto.
Tesis de Paul Roubier y Marcel Planiol.

- Lea el contenido y las críticas de y sobre dichas tesis.
Tesis de Julien Bonnecase sobre las situaciones legales abstractas y concretas.

- Preste atención a su tesis.
- ¿Por qué se afirma que es una de las teorías más aceptadas?.
- Valore las críticas hechas a dicha teoría.
Principios fundamentales sobre la vigencia temporal del Derecho.
Principio de la retroactividad.
- ¿Qué se entiende por retroactividad?
Principio de la irretroactividad.
- ¿Qué se entiende por irretroactividad?
- Relaciónelo con la seguridad jurídica y con el Estado de Derecho.
- ¿Cuáles son las reglas aceptadas por la doctrina en materia de irretroac-
tividad?
- ¿Cuáles son las excepciones al principio general de la irretroactividad?.
Estúdielas muy bien. Analice bien los ejemplos seleccionados.
- Preste atención a los gráficos y a los ejemplos.
Retroactividad e irretroactividad en el Derecho Positivo nicaragüense.
- Preste atención al arto. 38 de la Constitución Política vigente.

- Lea los artos. 4 y 14 del Código Penal vigente de Nicaragua. Analícelos
comparándolos con la teoría científica estudiada.
- Lea el arto. IV - Título Preliminar- del Código Civil vigente de Nicaragua.
B. Conflictos de leyes en el espacio.

- Preste atención al planteamiento del problema.

- ¿Qué especialidad se encarga de estudiar los conflictos de leyes en el
espacio?.
- ¿Por qué razón se sustenta que las reglas relativas a los conflictos de leyes
poseen un carácter nacional?.
- ¿Cuántas posibilidades de conflictos jurídicos extraterritoriales pueden
darse?.
- Analice los ejemplos. Preste atención a las explicaciones gráficas.
UNIDAD XII
DEONTOLOGIA JURÍDICA
Concluimos nuestro estudio propedéutico con una unidad que debe ser
incluida en todos los contenidos programáticos de los Prolegómenos del Derecho de
todas las Facultades de Jurisprudencia. Consideramos que el estudiante de Derecho
no solamente debe conocer la puerta de entrada hacia el mundo jurídico, ni debe
tampoco conocer sólo ese universo humano en tanto ius, sino que también, a ese
caudal de conocimientos que conforman la trilogía Hecho-Norma-Valor en tanto
carácter tridimensional del Derecho, se le debe adicionar el saber ético, en tanto

patrimonio cultural y necesario de la humanidad.
Para estudiar el contenido de la unidad hemos recurrido a los siguientes
autores: El italiano Carlo Lega; el español Rafael Gómez Pérez; el procesalista
Eduardo Couture, y el argentino Abelardo Torré, entre otros. El desarrollo del
tema lo haremos así: los tres primeros grandes apartados (el Concepto, la
Función Social del Jurista y los Principios Ordenadores de la Deontología
Jurídica) los resumiremos a través del primer autor citado517; y lo conducente a
la Deontología de los cuatro principales profesiones jurídicas, por medio de
Gómez Pérez518; de último, sellamos la unidad y la cátedra con "Los
Mandamientos del Abogado" en síntesis, del respetable profesor gene-racional
don Eduardo Couture519.
Antes de entrar en materia, observaremos lo siguiente: la moral es una
norma de conducta que se relaciona con el profesional del Derecho y su concien-cia.
De manera particular, el eximio jurisconsulto italiano, Don Francesco Carnelutti,
Honra y Prez de las Ciencias Jurídicas de su país y del orbe, nos dice: "Un
ordenamiento jurídico se puede conseguir sin reglas legislativas, pero no sin juez
(...) Es bastante más preferible para un pueblo el tener malas reglas legislativas
con buenos jueces, que no malos jueces con buenas reglas legislativas..."
1. Concepto.
Etimológicamente, el vocablo deontología se deriva del
griego deontos, deber; y logos, razonamiento, ciencia, estudio, para referirse a la
ciencia del deber o de lo que debe ser, al tratado de los deberes.
Como definición, la Deontología designa el conjunto de reglas y prin-
cipios que rigen determinadas conductas del profesional, vinculadas al ejercicio
de la profesión y a la pertenencia al grupo profesional. Su carácter ético se
evidencia en mayor grado en las profesiones con trasfondo humani-tario, como
el arte forense y el arte médico.
Lato sensu, la Deontología es la parte de la ética que trata de la moral
profesional en general; y strictu sensu, la Deontología Jurídica es el tratado de
la moral en relación con el ejercicio de las profesiones jurídicas.
517
Lega, Carlo: Deontología de la Profesión de Abogado, Ed.
Civitas, España, 1983 (Traducción de Miguel Sánchez Moreno).
518
Gómez Pérez, Rafael: Deontología Jurídica, Edic.
Universidad de Navarra, España, 1982.
519
Couture, Eduardo: Los Mandamientos del Abogado,
Buenos Aires, Argentina, 1949.
Si no hay buenas dotes morales en los estudiantes, la Deontología las suple,

y si las hay, las fortalece, con vistas a garantizar el correcto comportamiento en el
ejercicio profesional.
La Deontología Jurídica se enseña en algunas universidades, por ejemplo en
Illinois y en New York; y en Inglaterra, los pasantes siguen cursos obligatorios de
Deontología y Etiqueta.
2. La función social de la profesión forense.

El jurista cumple una función social de gran importancia. Es así, que
además de la lealtad, el honor y la diligencia, debe aquél ejercitar la profesión por los
fines de la justicia y por los intereses superiores de la nación. El jurista es un
"colaborador necesario" de la justicia; los vínculos entre la función social y la
ética profesional se encuentra estrechamente relacionados.
De otro lado, si los juristas o algunos juristas violan determinadas
normas positivas deontológicas, se pasa al régimen de las sanciones, y los efectos
jurídicos de éstas pueden consistir en la suspensión o en la expulsión en el
ejercicio de la profesión. Por ello puede afirmarse, que la Deontología Jurídica,
en relación con los futuros juristas, posee una función preventiva.
3. Principios Ordenadores de la Deontología Jurídica.

a) Los principios universales y sectoriales de la
Deontología.
Dentro de la Deontología existen principios universales y principios
sectoriales; ejemplos de estos últimos son el principio de reserva, el principio de
corrección y el principio de lealtad procesal.
a.1) Como principios universales se mencionan dos:

a.1.a) Obra según ciencia y conciencia; y
a.1.b) El principio de probidad profesional.
Ambos principios tienen un amplio alcance, caracterizan la Deontología

profesional y son aplicables a todas las profesiones intelectuales libres. Es decir, son
principios deontológicos universales.
a.1.a) Obra según ciencia y conciencia.

Es un principio cuadro o principio marco porque en su ámbito pueden
confluir todos los comportamientos del profesional.
El concepto de ciencia se refiere al ejercicio efectivo o potencial de la
profesión, según las reglas técnicas, doctrinas científicas y experiencias e investi-
gaciones que se refieren al aspecto técnico de la prestación profesional.
El concepto de conciencia se vincula (más que con la filosofía, la psico-

logía y la religión) con la ética profesional. La conciencia profesional no se
separa del conocimiento, y por tanto, de la autorresponsabilidad del profesional.
El profesional debe actuar no sólo en atención a las normas técnicas, sino
también con conocimiento de todas las consecuencias que derivan de su
aplicación y teniendo en cuenta además, el interés individual del cliente y el
general de la colectividad en relación a la función social desarrollada por la
profesión.
a.1.b) Principio de probidad profesional.

Este principio se integra con el concepto general de probidad (honestidad)
y se aplica a todas las profesiones intelectuales libres. Se considera el presente
principio como una manifestación singular del concepto universal que procede del
Derecho Romano "Honeste Vivere".
El principio de probidad profesional exige del jurista una conducta
distinguida e inmaculada, y constituye el presupuesto ético - jurídico del ejercicio del
arte forense.
a.2) Los Principios Sectoriales.
a.2.a) El principio de independencia profesional

Se entiende por independencia, a la ausencia de toda forma de inje-
rencia, de interferencia, de vínculos y de presiones provenientes del exterior, y
que tienden a influenciar, desviar o distorsionar la acción del ente profe-sional
para la consecuencia de sus fines institucionales y la actividad desem-peñada
por los colegiados en el ejercicio de su profesión.
A los juristas se exige la posesión de dotes morales particularmente sóli-das
para poder resistir las lisonjas y las amenazas de terceros, que son a menudo
personajes poderosos o grupos de presión.
De otro lado, si los juristas participan en manifestaciones callejeras o
desordenadas, con tales actos pueden dañar los principios del decoro y de la
dignidad profesional. Debe recordarse que los juristas son colaboradores
necesarios de la administración de justicia.
a.2.b) El principio de libertad profesional.

Este principio se diferencia con el primero, en cuanto aquél se refiere a la
libertad de autodeterminación del profesional, en el ejercicio de la pro-fesión, y
en particular, con relación al cliente. Así, la libertad de autode-terminación en
torno a la conducta técnica a seguir en relación con el impe-rativo "obra según
ciencia y conciencia"; por ejemplo, entre dos procedi-mientos a escoger y avocados
a un mismo resultado, se debe elegir el menos cos-toso y más rápido; o la libertad de

palabra en los escritos profesionales; o la liber-tad de organización del despacho.
No obstante, existen limitaciones al principio de libertad profesional,
por ejemplo, en la defensa de oficio (en materia penal) o el beneficio de pobreza
(en lo civil) en cuyos casos los juristas tienen el deber de asistir a quien-quiera que se
dirija a ellos para cualquier asunto o causa que entre dentro de su competencia
profesional, salvo que haya una causa justa de rechazo.
a.2.c) El principio de dignidad y decoro profesional.

En el mismo se toma en consideración la reputación personal y el prestigio
de la profesión.
Semejante a estas conceptos, es el concepto de honor profesional, que es
una especificación del honor y de la reputación profesional; algo similar puede
decirse del concepto de prestigio profesional, que refleja la especial estimación
que se reconoce por la generalidad de los ciudadanos a un determinado
profesional a causa de sus datos de capacidad y moral profesional y cívica y de su
consiguiente consolidación en el campo profesional. A ello corres-ponden
sentimientos de respeto, consideración y estima por parte de los colegas, de los
jueces y de terceros.
A veces, dentro de los comportamientos de indecorosidad e indig-nidad
profesional, se incluye la vida privada, así como el aseo personal, la decencia y
la limpieza del traje y de los locales del despacho (en los países donde se usa toga,
se considera indecoroso el vestirla en la audiencia sin las distinciones que competen
a la dignidad de defensor); el mantenerse actualizado científicamente, etc. Sólo la
esfera de la intimidad privada y familiar del pro-fesional queda intangible,
excepto que ciertos acontecimientos íntimos lleguen a ser de dominio público y
dañen al prestigio profesional. En esta materia, las reglas de la costumbre se
añaden a las de la Deontología y a las de la moral, pero los comportamientos del
jurista se valoran con mayor rigor en su aspecto profesional.
En algunos países como Italia, es considerada indecorosa la autopro-
paganda y publicidad con fines comerciales, es decir, si es excesiva, o bien cuando se
dan a publicar títulos o grados que no se han recibido, o hacer propaganda sin estar
autorizado para ejercer la profesión, etc. Si el anuncio es decoroso, no puede ser
reprobable. Lo que importa es que el profesional del Derecho se haga conocer con
la mayor objetividad, sin generar equívocos o incertidumbres, y sin dañar el decoro
profesional.
También se consideran comportamientos lesivos del decoro y de la
dignidad profesional, el dirigir ofensas o expresiones inconvenientes contra los
colegas, la parte contraria o los jueces y magistrados, (por ejemplo, cuando se
ofende gravemente a un juez por dictar una sentencia desfavorable); el compor-tarse
irrespetuosamente, haciendo gestos o adoptando actitudes inconvenientes o
indecentes, o pronunciando frases soeces, bajas y peyorativas; el minusvalorar

intelectualmente a un colega; el exigir al cliente honorarios excesivos o no
debidos, o al contrario, pedir honorarios irrisorios; alterar documentos; asistir
al mismo tiempo a dos personas que tengan entre ellas intereses contrapuestos;
avalar firmes falsas de personas no conocidas, etc.
a.2.d) Los principios de diligencia, corrección y desinterés.

La diligencia como característica del comportamiento de la obligación
contractual y de los deberes de comportamiento según la Deontología.
Desde el punto de vista jurídico, el principio de diligencia tiene
relevancia como característica del cumplimiento de las obligaciones inhe-rentes
al ejercicio de la actividad profesional (en este sentido, el jurista es un deudor, y
debe ejecutar exactamente y de la mejor manera posible la prestación debida, es
decir, según ciencia y conciencia).
En el concepto intrínseco de diligencia se distinguen varios aspectos o
actitudes, como: la premura, el celo, el interés, la escrupulosidad, el cuidado, la
atención, y otros. Es decir, el jurista debe ser honesto, correcto, leal, reser-vado
y celoso de la protección de los intereses del cliente.
Según el Derecho, los comportamientos contrarios a la diligencia, son
negligentes, es decir, culposos.
El deber de corrección tiene un contenido bastante amplio.
Desde el punto de vista deontológico, la corrección profesional se
específica en una compleja serie de comportamientos inspirados en los usos
profesionales, en la tradición y en las reglas de la costumbre por lo que respecta
especialmente a los contactos que los abogados mantienen con los clientes, con
los colegas y con los terceros y que deben caracterizarse por su seriedad,
discreción, reserva, cortesía, honestidad y rectitud moral. En algu-nos códigos
de ética jurídica ( de Lombardía y Palermo, en Italia) se establece que la
conducta del abogado debe caracterizarse, también exteriormente, por su
corrección, incluso fuera del ejercicio profesional. Así por ejemplo, se hace
referencia, a la cordiabilidad, la lealtad y la cortesía.
Como ejemplos de comportamientos incorrectos se pueden citar los
siguientes: estipular el pacto de cuota litis; usar el título de Abogado sin estar
autorizado para ejercer la profesión, etc.
El principio de desinterés es uno de los más característicos de la Deon-
tología Forense. El mismo inspira el comportamiento del jurista en virtud de un
imperativo categórico de orden ético caracterizado por su especial rigor, en cuanto
que impone al profesional el sacrificio de sus intereses y aspiraciones perso-
nales, incluso si son legítimos y honestos, frente al interés del cliente y al
superior de la colectividad general.
El principio del desinterés presupone, de un lado, la independencia y la

libertad profesionales y por el otro, la presencia en el jurista de sólidas dotes
morales. Este principio se une a los de probidad, dignidad y decoro profesional.
El jurista, entonces, debe dedicarse por completo a su cliente, y debe por ello
tenerse presente, que los clientes son todas iguales, es decir, se debe prescindir
de su clase social y de su condición económica, y porque no existen causas
grandes ni pequeñas, debiendo ser llevadas todas con el mismo celo y diligencia.
Este principio del desinterés también se expresa en algunas disposiciones
legales, por ejemplo, la que prohíbe el pacto de cuota litis.
a.2.e) Los principios de información y de reserva.

El principio de información se refiere al deber del profesional de poner
en conocimiento del cliente, las noticias que se refieren a la contro-versia cuyo
patrocinio le ha sido confiado al asunto que se le ha encomendado llevar.
Particularmente, el abogado debe informar al cliente de los problemas de
Derecho que se plantean en la controversia para que conozca las posibi-lidades
que tiene del éxito o del fracaso, así como de los riesgos y de los gastos que
supone, con el fin de colocarlo en situación de poder dar su asentimiento
consciente para el inicio o la continuación de las actuaciones legales. Igual debe
decirse para los asuntos extrajudiciales. Este principio también se aplica al
abogado como carga de autoinformación, pidiendo al cliente toda noticia, dato o
documento útil para la defensa de sus intereses, o para decidir si aceptará el
encargo ofrecido. Igual que el médico da al enfermo o paciente la noticia fatal
sobre el estado de su salud, el cliente tiene derecho a que el abogado le
comunique o informe la verdad. Por ejemplo, debe ilustrarse al cliente sobre el
problema de las dificultades técnicas, si existen, así como las consecuencias de la
conclusión del litigio, todo ello, sin pretender dar al profano cliente, lecciones de
Derecho.
El principio de reserva, por su parte, impone al jurista, mantener en
secreto todo lo que cualquier forma ha llegado a su conocimiento con ocasión
del desempeño del encargo profesional que el cliente le ha conferido: también le
impone observar una conducta inspirada en la discreción y reserva absoluta, ya
sea en los contactos directos con su cliente, con su familiares y causahabientes, o
bien con terceros.
Estos comportamientos obligatorios derivan de la especial situación de
necesidad en que se encuentra el cliente, que revela al jurista sus más íntimas y
delicadas situaciones ligadas al encargo profesional, y de la consi-guiente
exigencia de que aquél tenga confianza en que su patrocinador guardará
celosamente las noticias y los objetos que se le confían en tales circunstancias.
De otro lado, el titular del secreto es el cliente, pero quien está vin-
culado por el deber de reserva, es el abogado o el notario, en su caso. El secreto
debe conservarse aún post mortem (del cliente) ya que puede haber herederos
que sobrevivan al cliente y que estén interesados en la
conservación del secreto.
Además de callar, la reserva también debe mantenerse en especiales
manifestaciones de la vida privada del profesional que puedan violar de
cualquier forma el citado principio, por ejemplo, evitando entrevistas con los
periodistas o las conferencias de prensa en torno a procesos muy relevantes o
notorios; no tratar los asuntos profesionales fuera de su despacho, por ejemplo,
en lugares públicos como cafés, restaurantes, en la calle, etc.
a.2.f) El principio de lealtad procesal.

Desde el punto de vista general, la deslealtad tiene una sanción ética
relevante en cuanto a la desestima y la reprobación de la mayoría de los
miembros de la comunidad con respecto a los que no observan esas reglas (de la
lealtad); pero donde el deber de lealtad asume una gran importancia, es en el
sector de las profesiones intelectuales libres, particularmente en las profesiones
jurídicas, donde es tomada en consideración tanto por el Derecho como por la
Deontología. Aquí, el principio de lealtad se une a los de corrección, de reserva y de
colegialidad. Dicho principio prácticamente se refiere a todos los comportamientos
que el abogado suele tener en sus relaciones intersubjetivas y que tienen un cierto
nexo con el ejercicio de la profesión, en armonía con el sentimiento de
autorresponsabilidad que resulta del deber de mantener la palabra dada, de obrar
abiertamente, sin tortuosidades o equívocos, honestamente y respetando las reglas
del juego.
Como ejemplos de deslealtad se citan: el hecho de no mantener la palabra
dada en orden al desarrollo de una determinada actividad procesal; la alteración de
un documento presentado en la causa; el intento de sobornar a testigos; la
presentación de documentos falsos, etc.
a.2.g) El principio de colegialidad.

Este principio tiene orígenes antiguos y se basa en tradiciones profunda-
mente arraigadas en la vida profesional.
La colegialidad presupone la unión de varias personas ligadas entre sí, por
sus intereses comunes que se refieren al ejercicio de la misma actividad profesional.
Históricamente, las corporaciones profesionales, varias de las cuales (como
las de los médicos, abogados, notarios y otras) tienen orígenes muy anti-guos y
nobles tradiciones. (Por ejemplo, los estatutos de las corporaciones medie-vales de
artes y oficios).
Modernamente, los ordenamientos jurídicos han heredados la regulación

estatutaria de estas corporaciones, adaptándolas a las exigencias del Estado de
Derecho, pero conservando ciertas reminiscencias de carácter socio-jurídico.
Los miembros del grupo están ligados inter sé por un vínculo orgánico que
los estimula y les obliga a tener determinados comportamientos homogéneos al
objeto de salvaguardar el bien común sectorial. Según la tradición, tales com-
portamientos se caracterizan por los conceptos de fidelidad, lealtad, camaradería,
confianza recíproca y solidaridad, que pueden considerarse confluyentes en el
concepto genérico de colegialidad.
En cuanto a la profesión forense, ésta también presenta estos caracteres
originarios, por cuya razón, los inscritos en los registros o colegios de abogados,
están llamados a comportarse según el principio de colegialidad elaborado sobre la
base de inveteradas tradiciones inspiradas en los conceptos precitados. Este prin-
cipio presenta notables puntos de contacto con el de lealtad.
La colegialidad no puede invocarse para encubrir los comportamientos
ilícitos de un colega. Este principio tampoco impide que los jóvenes juristas deban
comportarse con respeto y deferencia frente a los colegiados ancianos; a su vez,
éstos deberán ser ejemplo y guía para los jóvenes.
Para concluir este punto, y en relación con el principio de colegialidad, por
ejemplo, el arto. 20 del "Código Deontológico Forense" de Lombardía, reza:
"El abogado debe caracterizar toda su conducta, incluso fuera del

ejercicio profesional, por la más cordial lealtad y corrección frente a sus colegas,
demostrando y tratando de merecer confianza recíproca, respetando la palabra
dada y usando la máxima cortesía".
4.- DEONTOLOGIA DE LAS PROFESIONES JURÍDICAS"520.
520
Recuérdese que este tema se resume, directamente, de la
obra "Deontología Juridica", del autor español Rafael Gómez Pérez
(ya citado) y se hace para fines académico-docentes en razón de ser
considerado un excelente texto deontológico. Recomen-damos
entonces, ampliar este interesante y necesario estudio sobre la
ética profesional, a través de esta obra.
Introducción.
Resulta difícil un tratamiento completo de todas las profesiones desa-
rrolladas por personas con formación jurídica. Hay que tener en cuenta el fenó-meno
corriente de que muchos Licenciados en Derecho trabajan en funciones asesoras. En
estos trabajos de asesoría, la vertiente deontológica no es otra cosa sino la práctica
de virtudes válidas en cualquier profesión: veracidad, lealtad, diligencia, etc. Como
es lógico, resultan también plenamente vigentes los deberes morales generales.
En esta parte, el análisis se concreta al trabajo judicial, al trabajo notarial
(que incluye, de algún modo, el de los Registradores de la Propiedad y el de los
Agentes de Bolsas, Corredores de Comercio, etc.), y al trabajo de abogado, con una
gama amplísima: desde el abogado del Estado hasta las tareas de los procu-radores,
todos con el denominador común de la defensa del Derecho.
Las razones de esta limitación son bastante claras; en primer lugar, jueces,
notarios y abogados son las tres figuras clásicas de jurista y las que conservan, a
pesar del transcurso del tiempo, sus perfiles más netos; en segundo lugar, en estas
tres profesiones se tiene un contacto directo con la práctica privada del derecho. Es
cierto que los jueces componen un cuerpo estatal, pero no lo es menos que, por su
misión, no puede hablarse de ellos como de "simples funcionarios". Los nota-rios
desarrollan una función pública, pero no son tampoco simples funcionarios.
A. DEONTOLOGIA DE LA FUNCION JUDICIAL.
1. La función judicial y su trascendencia ética.

La función judicial, como las que se exponen a continuación, pueden
parecer obvias, pero no hay que olvidar que la función de juzgar, una de las más
antiguas en la historia del hombre, conserva hasta hoy los rasgos primitivos y
esenciales. La vida social, en efecto, es siempre, aunque no exclusivamente,
conflictiva. Lo que es debido a cada uno no es algo diáfano en la práctica, y esa
obscuridad se conjuga con la aspiración permanente, natural, a que se haga
justicia.
Existen sólo tres modos posibles de dirimir los conflictos: la composición,
conciliación o reconciliación entre los litigantes; el recurso a la fuerza, con la
victoria del más fuerte; la constitución de una función arbitral o judicial pública con
la posibilidad de obligar al cumplimiento de lo decidido o sentenciado. El consejo del
suegro de Moisés (tal como se leen en Exodo 18, 20-22) sigue siendo válido:
"Escógete de entre el pueblo hombres capaces, temerosos de Dios, hombres
íntegros, libres de la avaricia, y constitúyelos sobre el pueblo como jefes de
millar, de centena, de cincuentena y de decena, para que juzguen al pueblo en
todo tiempo. Que a ti te lleven únicamente los asuntos más importantes; los
demás, que los juzguen ellos". Aunque existe ahí todavía una cierta confusión
entre el poder judicial y el poder ejecutivo, se señalan claramente -además de las

cualidades esenciales del juez- las diversas instancias y una cierta gradación por
materias.
En un Estado de Derecho están claramente separadas las funciones legis-
lativas, ejecutiva y judicial, pero el juez sigue siendo el encargado de solucionar los
conflictos, a través de la conciliación o del proceso, que no es más que una lucha o
contienda (litis) ordenada y con cauces públicos y preestablecidos. La gravedad y la
importancia de la función judicial se advierten de un modo gráfico en la fuerza que
adquiere una sentencia firme. Sobre la cosa juzgada no se puede volver. El juez
tiene por tanto la capacidad de transformar lo ambiguo en jurídica-mente definitivo,
aunque esto no siempre se corresponda con la realidad de las cosas.
Si es grande la responsabilidad ética de quienes elaboran, aprueban y
promulgan las leyes, no es menor, si cabe, la de los jueces, que tienen que aplicarlas.
La ley, en su generalidad, todavía no ha alcanzado el caso concreto, es decir, a los
intereses, deseos, expectativas y sentimientos de personas singulares. El juez hace
que entren los casos concretos en el ámbito de la ley, suponiéndose con esto que
realiza la justicia: "de mihi factum et dabo tibi ius".
La importancia práctica y ética de la sentencia explica suficientemente las
condiciones necesarias para el ejercicio de la función judicial, tal como se vio en el
pasaje del Exodo antes citado: a) capacidad, es decir, suficiente conocimiento de las
leyes; b) temor de Dios, es decir, calidad de conciencia; c) integridad o, lo que es lo
mismo, imparcialidad derivada de la práctica de las virtudes personales y sociales; d)
no venalidad (o estar "libre de avaricia").
Todas o casi todas las legislaciones tienen de algún modo en cuenta estas
exigencias al rodearse la función judicial de las características de independencia,
inamovilidad (salvo por las razones previstas en la misma ley) y suficiente
retribución económica.
2.- Los Deberes del Juez.

El primer y principal deber del juez es la imparcialidad. En este
contexto- a la vez moral y jurídico- se entienden las normas jurídicas dirigidas a
preservar esa independencia de juicio, sin la cual no es posible que se den los
requisitos para la administración de la justicia.
Este explica la existencia de incompatibilidades generales (el desempeño de
cargos políticos, el arraigo profundo en una zona determinada, los intereses
económicos o comerciales de especial trascendencia, etc.). El Juez se constituye, en
cierto modo, como una figura separada de los intereses más acuciantes y más
proclives a engendrar pleitos: las ambiciones económicas, las de tipo político, etc.
Para defender la imparcialidad existen también incompatibilidades rela-
tivas, que son motivos de abstención o de recusación. Por ejemplo, que el juez esté
unido en parentesco con las partes litigantes o con la defensa: que el juez tenga bajo
tutela a alguno de los pleiteantes; que exista manifiesta amistad o enemistad con
alguna de las partes, etc. El deber moral, en esos casos y en otros semejantes, es
abstenerse. Si alguno de los pleiteantes plantea la recusación, el deber moral es
atender a su justicia, sin crear inconvenientes injustos a una acción legítima.
Otro deber frecuentemente comentado, el de prestar la función, no ofrece
dificultad alguna. Es innecesario añadir que la prestación de la función exige los
hábitos de la diligencia, el estudio atento y la puesta al día de la Ciencia Jurídica.
El deber de residencia también es obvio. La presencia del juez es una
constante garantía de la realización de la justicia.
Como garantía de la imparcialidad, de la prestación de la función y del
deber de residencia, el juez tiene el derecho de inamovilidad. Quiere decir esto que
no puede ser privado de la ejecución de su función, en cuanto al tiempo, lugar o
forma, sino con arreglo a la ley. La inamovilidad no implica que el juez no puede
ser trasladado o destituido. Subjetivamente, el juez, por razones perso-nales, puede
renunciar, pedir la jubilación voluntaria, la licencia, la excedencia o el traslado.
Las motivaciones de estas acciones pueden no tener nada que ver con
implicaciones deontológicas, pero no cabe duda de que algunos conflictos de
conciencia pueden ser solucionado por medio de algunas de esas acciones.
La Ley de Enjuiciamiento Civil de España prevé la responsabilidad civil del
juez por existencia de dolo o de negligencia en el ejercicio de su función, con la
obligación de reparar. Lo mismo se recoge en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
3. Certeza Motivada y Certeza Personal

El juez debe fallar, como es sabido, según lo alegado y lo probado en el
proceso, no según los conocimientos alcanzados fuera del proceso (conocimiento
privado). La ciencia privada y la experiencia deben aplicarse a la valoración de lo
alegado y probado. No puede éticamente un juez dictar sentencia condenatoria en un
enésimo caso A, de un género por él suficientemente conocido, si lo alegado y
probado no lo permite. Con toda probabilidad este presunto delincuente es como
otros muchos que ya ha tenido ocasión de juzgar y de condenar; pero esa proba-
bilidad puramente experiencial no es suficiente.
Este principio puede dar lugar a casos trágicos, al menos en apariencia.
Supóngase, por ejemplo, que el juez sabe que A es completamente inocente o que es
inequívocamente culpable. Pero no lo sabe como resultado de la valoración de lo
alegado y probado en el proceso. Aplicando el principio explicado, tendría que
condenar a un inocente o absolver a un culpable; y las dos situaciones son, en la
teoría y en la práctica, una injusticia.
La conciencia moral se revela explicablemente contra esa solución. El duro
aforismo "fiat justitia, pereat mundus" es válido sólo en la medida en que
significa una aportación a la seguridad jurídica, sin la cual se perpetran numerosas
injusticias. ¿Cuál es la solución ética a los casos anteriores? Depende de dos

supuestos:
a) que el juez personalmente puede aportar pruebas que demuestren la
inocencia o la culpabilidad;
b) que no pueda aportarlas, porque no existen, o porque la ley no se lo
permite.
En el primer caso, el juez debe inhibirse, abstenerse de juzgar y, caso de que
se promueva, actuar en un nuevo proceso como testigo de cargo o de des-cargo. En
el segundo caso, jurídicamente no es posible hacer nada. La ley permi-tirá inhibirse
ya que, en el fondo, se trataría de que otro juez, con los mismos elementos de juicio,
emitiese la sentencia prevista. En este caso límite, no queda más solución que emitir
una sentencia jurídicamente justa, en contra de la propia opinión subjetiva.
Únicamente cabe, en la medida en que la ley lo permita, utilizar todas las atenuantes
o agravantes posibles y, si no se trata de la última instancia, favorecer por todos los
medios legales la apelación, en la espera de que mientras tanto puedan emerger las
pruebas de la inocencia o de la culpabilidad.
4. Tiempo y Justicia.
En muchos países, la lentitud de la maquinaria judicial ha hecho que surjan
peticiones contantes de una mayor celeridad y agilización de los procesos. Se ha
solicitado, en este sentido, un aumento del poder discrecional del juez.
En la mayoría de las causas la celeridad es un elemento que coadyuva a la
realización de la justicia, ya que los retrasos suelen ser causa de nuevas compi-
laciones jurídicas, alargándose así el tiempo del cumplimiento de las legítimas
expectativas del inocente (o del que tiene mejor derecho), y de terceros. Es difícil
emitir un juicio ético sobre los procedimientos técnicos para favorecer esa cele-ridad
(proceso prevalentemente oral o escrito, discrecionalidad en la valoración de las
pruebas, etc).
Por otro lado, no se puede silenciar que, en ocasiones, la lentitud de la
"maquinaria judicial" opera a favor de la justicia. En el fondo, la diversidad de
instancias para las causas de mayor entidad juega también con el factor tiempo,
como, por ejemplo, en el caso de una previsible concesión de indultos o amnistías.
5. Certeza y Sentencia.
Todas las exigencias éticas generales sobre la actuación en conciencia rige
de un modo especial en el caso de la función judicial. Para poder éticamente emitir
sentencia se ha de actuar con conciencia verdadera y cierta. Como la ley suele ser en
la mayoría de los casos suficientemente clara, es difícil que se den casos de
conciencia invenciblemente errónea; la conciencia venciblemente errónea ha de ser
superada para poder emitir sentencia.
Más problemático es el supuesto de la certeza. No se pide al juez una

certeza absoluta (que se da difícilmente en cualquier asunto humano), sino una
certeza moral que excluya toda duda razonable sobre el acto externo y su imputa-
bilidad. Aunque no se requiere la certeza absoluta, la certeza moral ha de estar
fundada en razones objetivas. Para llegar a esta certeza moral, el juez ha de
atenerse al comportamiento externo, a las reglas de investigación y de valoración de
las pruebas y, en su caso, al asesoramiento de peritos cualificados y objetiva-mente
serios.
Si después de haber realizado a conciencia esta labor, queda alguna duda
importante y seria, no es ético emitir una sentencia de condena, sobre todo en causas
criminales y, con mayor razón, si las penas previstas por la ley son graves. Se
impone en este supuesto la sentencia absolutoria por insuficiencia de pruebas.
En las causas civiles la probabilidad basada en razones de peso puede ser
éticamente suficiente para emitir sentencia, contando con las presunciones ordina-
rias en el tráfico jurídico, sabiendo que con mucha frecuencia la falta de una sen-
tencia firme acarrea perjuicios a las dos partes litigantes y a terceros.
Sobre este tema, especialmente importante, Pío XII, en un discurso a la
Rota Romana, dio el siguiente criterio: "Hay una certeza absoluta, en la cual toda
posible duda sobre la verdad del hecho y la inexistencia del hecho contrario está
totalmente excluida. Esta certeza absoluta no es necesaria, sin embargo, para
dictar sentencia (...) En oposición a este supremo grado de certeza, el lenguaje
ordinario llama, no raras veces, cierto a un conocimiento que, estrictamente
hablando, no merece tal calificativo, sino que debe consi-derarse como una
mayor o menor probabilidad, porque no excluye toda duda razonable y deja en
pie un fundado temor de errar. Esta probabilidad o cuasi certeza no ofrece una
base suficiente para una sentencia judicial acerca de la objetiva verdad del
hecho (...) Entre la certeza absoluta y la cuasi-certeza o probabilidad está, como
entre dos extremos, aquella certeza moral de la que de ordinario se trata en las
cuestiones sometidas a vuestro fuero... Esta certeza moral está caracterizada, en
su lado positivo, por la exclusión de toda duda fundada o razonable y, así
considerada, se distingue esencialmente de la mencionada cuasi-certeza; por
otra parte, del lado negativo, deja abierta la posibilidad absoluta de lo contrario
y con esto se diferencia de la certeza absoluta. La certeza de que ahora
hablamos es necesaria y suficiente para pronunciar una sentencia, aunque en el
caso particular fuese posible obtener por vía directa o indirecta una certeza
absoluta. Sólo así se puede conseguir una regular y ordenada administración de
la justicia, que proceda sin retrasos inútiles y sin excesivo gravamen para el
tribunal no menos que para las partes".
Esta doctrina (...) ha sido recordada por Juan Pablo II. Citando amplia-
mente el discurso de Pío XII, añade: "Esta certeza moral de garantías al juez de
haber descubierto la verdad del hecho que debe juzgar, es decir, la verdad
fundamento, madre y ley de justicia, que por ello le da seguridad de poder, por
este lado, dictar una sentencia justa" No basta, por tanto, la simple probabilidad.
6. El Juez ante la Ley Injusta.

No se trata aquí de la actitud del juez ante los resultados injustos de la
aplicación de una ley justa, sino de su actitud ante una ley que nace ya injusta, por
ser contraria a exigencias fundamentales de la justicia, es decir, del derecho natural.
Estos casos no son raros; al contrario, al establecerse una separación entre legalidad
y moralidad, estas situaciones pueden formar parte de la práctica diaria del juez.
Piénsese en el caso de la ley de divorcio, en una ley que legalice el aborto, en una ley
que permita el "matrimonio" entre homosexuales, en una posible legalización de la
eutanasia o del uso de drogas que con toda probabilidad traen consigo la ruina
fisiológica y psíquica del individuo.
El principio fundamental en esta materia es que el juez no puede descargar
la responsabilidad en los autores de la ley (que, indirectamente, en una sociedad
política con régimen democrático, es todo el pueblo). No es lícita la actitud del que
afirma que "me limito a cumplir o aplicar las leyes vigentes". El juez,
precisamente porque aplica las leyes, es corresponsable.
De lo anterior se deduce que el juez no puede lícitamente, con sus sen-
tencias, obligar a nadie a realizar un acto intrínseco inmoral, aunque esté mandado o
permitido por la ley. La razón es que no es lícito nunca hacer el mal, bajo ningún
concepto, ni siquiera para que se sigan algunos bienes. Un juez no puede, por
ejemplo, aunque la ley lo sancione así, condenar a alguien a la esterilización, ni
siquiera como medida preventiva.
Por los mismos motivos, el juez no puede lícitamente reconocer y aprobar,
con su sentencia, una ley injusta. En ese mismo momento sería cómplice de los
autores de la ley.
Hay que añadir, sin embargo, que no toda sentencia en materia de ley injusta
equivale a una implícita o explícita aprobación de esa ley. El juez puede limitarse,
éticamente, a dejar que esa ley siga su curso, sobre todo cuando, actuando de este
modo, evita un mal mayor.
B. DEONTOLOGIA DE LOS FUNCIONARIOS

DEL MINISTERIO PUBLICO O FISCAL.
Aunque el ministerio fiscal interviene en algunos procesos civiles, nos

referimos aquí a él en el ámbito del proceso penal, donde su parte es, con mucho,
más importante y decisiva Tratamos además el tema desde una perspectiva general y
deontológica(...).
Como a los jueces, incumbe a los fiscales antes que nada la impar-
cialidad. Deontológicamente hablando, el fiscal no está principalmente al ser-vicio
del mantenimiento del orden jurídico, ni tampoco del interés social público. No es
cierto a pesar de las tendencias que se advierten en los últimos decenios, que el fiscal
sea el defensor de las libertades públicas (o de los derechos humanos). Mejor, el
fiscal es esto en tanto en cuanto busca, antes que nada, que se aplique la justicia. Por
eso la terminología de "acusador público" no es correcta: el fiscal puede trabajar
tanto para procurar el castigo del procesado (si es culpable) como para sostener su
absolución (si es inocente). "Su misión no consiste únicamente como acusador, en
afirmar la pretensión punitiva del Estado. Ejerce así mismo su función peculiar
cuando apreciando el resultado de las averiguaciones del sumario, pide el
sobreseimiento, o, una vez abierto el juicio, la absolución de las personas que,
injustificadamente, son acusadas por otras partes; cuando interpone o apoya
recursos a favor del reo, etc."
La obligación de trabajar en favor de la justicia explica también el llamado
principio de legalidad. El Ministerio Fiscal está obligado a ejercitar la acción penal
apenas llegue a conocimiento de que existen indicios de delito. Pero insistamos en
que este automatismo ha de estar acompañado por una sería inves-tigación sobre la
realidad de los hechos. Como con mucha frecuencia el indicio de delito es real, la
figura del fiscal se acostumbra a ver desde ese ángulo, acentuán-dose su figura
punitiva. Pero el fiscal, al intentar antes que nada que se haga justicia, debe pensar
siempre en la posible inocencia del acusado (...).
Este mismo criterio ha de regir en las relaciones entre el Ministerio Fiscal y
el acusador particular (si existe). Ni legal ni moralmente puede el fiscal solida-
rizarse sin más con el acusador particular. Y esto, porque el acusador particular es
difícil que se mueva con esa imparcialidad que es una obligación del fiscal.
El fiscal puede encontrar en su actuación delicados problemas de con-
ciencia, sobre todo en aquellos delitos que, por presión de grupos de opinión pública,
se pretende que dejen de serlo, que sean destipificados. Así, mientras no se arriesga
la impopularidad (al contrario) manifestando la dureza de la ley contra un acusado
de violación, el supuesto es distinto si se incoa una acción penal en un delito de
aborto. En algunos países, como preparación a la legalización del aborto, un proceso
de este tipo engendra un movimiento de opinión pública, cuidadosa-mente
preparado: manifestaciones callejeras, recogida de firmas en favor de las acusadas,
etc. Es plausible que el Ministerio Fiscal se resista a afrontar un proceso impopular.
Sin embargo, tiene obligación jurídica (mientras el aborto sea delito) y moral (en
cualquier caso) de oponerse claramente a ese hecho. El fiscal puede pecar aquí por
omisión y, de esta forma, preparar el camino para que un mal moral sin excusa
alguna (el aborto) se convierta en legal.
Un supuesto parecido puede presentarse en procesos por delitos que tienen
alguna repercusión política: delitos comunes cometidos por personajes de la vida
pública (Gobierno, oposición, banqueros, militares, etc). En principio parece más
fácil proceder contra un particular que contra una persona que ocupe un puesto
relevante en la vida pública. Sin embargo, es una exigencia de justicia tratar

igualmente los dos supuestos, a pesar de los inconvenientes de todo tipo que pueden
derivarse de la actuación legal y moral del fiscal.
Naturalmente, tan injusto es ceder a presiones para "no castigar", como
ceder para incoar un proceso y continuarlo donde no hay indicios de delito (pero a
alguien interesa que esas personas sean condenadas o, al menos, desprestigiadas en
su buen nombre).
Casos más difíciles aún pueden presentarse cuando la acusación hecha por
el fiscal pueden atraer sobre el o sobre su familia represalias violentas. Piénsese, por
ejemplo, en el comportamiento de algunos grupos terroristas, en casos de vio-lencia
con intencionalidad política, etc. Puede parecer que la acusación del fiscal adquiere
entonces las características de una imposibilidad moral y, como se sabe, nadie está
obligado a lo imposible. Sin embargo, la acusación en justicia es un deber claro del
fiscal, y no puede prescindir de él a pesar de que su vida corra un grave riesgo. Esta
solución puede parecer fácil en teoría y difícil en la práctica; así es. Pero no es lícito
suavizarla; si el fiscal tuviese que usar mayor comprensión, por los motivos que sea,
con los presuntos delincuentes que además amenazaban, se habría borrado cualquier
sentido de la justicia.
C. DEONTOLOGIA DE LA PROFESIÓN DE NOTARIO PUBLICO.
1. La profesión de Notario Público.

El notario es una figura bifronte; por un lado, ejerce una función
pública (sin ser en todos los sentidos funcionarios público, a pesar del tenor de la ley
vigente en España y en otros países); por otro, es un profesional de Derecho, con
una clara misión asesora y de consejo. Es decir, por un lado es la persona
autorizada para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos
extrajudiciales. Función pública pero, a la vez, independencia. Además, el notario
siempre es elegido por el particular (carácter rogado de su función) y del particular
recibe también la retribución económica.
Este carácter bifronte del notario ha dado origen a múltiples polémicas.
Algunas corrientes de opinión querrían asimilar en todo al notario a un funcio-nario
público. Pero con esto se perdería una función real, y muy positiva, que el notario
viene realizando desde hace siglos: la de asesorar y aconsejar los medios jurídicos
más adecuados para el logro de los fines lícitos que los particulares se proponen
alcanzar. El notario es modelador de actos y negocios jurídicos y precisamente en
ocasiones en las que no se plantea litigio alguno. Puede decirse por tanto que es el
asesor jurídico en el cumplimiento pacífico del Derecho. "La función notarial es
la constatación de la realidad, de una realidad que-rida como tal por los
otorgantes y como tal conservada"; pero de una realidad que en muchos casos el
notario ha contribuido a modelar.
Es difícil separar estas dos funciones del notario: la de dar fe y la de

asesoramiento y consejo. Puede decirse que, en síntesis, el notario de fe, en muchos
casos, de aquello que ha contribuido a modelar y encauzar.
El notario trabaja, perfectamente, en el ámbito del Derecho Privado.
Véanse, a modo de ejemplo, algunas de las materias en las que se exige la actuación
exclusiva del notario:
a) Otorgamiento de poderes;
b) Renuncia o repudiación de los derechos de la sociedad conyugal:
c) Constitución de hipotecas, donación, capitulaciones matrimoniales;
d) Sociedades mercantiles que exigen escritura pública:
e) Aceptación de la herencia, etc.
En otras materias el notario actúa en concurrencia con funcionarios del

Estado o con otras personas. He aquí algunos casos, como ilustración:
a) Aceptación de herencia a beneficio de inventario (en concurrencia con los

jueces de primera instancia);
b) Contratos administrativos de la entidad municipales o regionales (con los

secretarios de las respectivas entidades);
c) Emancipación por concesión materna o paterna.
La anterior enumeración, que dista mucho de ser completa, sirve, en este

contexto, para hacer ver el amplio espectro del trabajo del notario, precisamente en
los ámbitos más comunes de la vida jurídica: familia, sucesiones y contratos.
Ámbitos que, a su vez, suelen tener profundas implicaciones éticas. El notario se
sitúa de ese modo en el centro de cuestiones con frecuencia muy delicadas, a veces
de situaciones límites. Se verá a continuación cómo las cualidades que se requie-ren,
y los deberes, están en consonancia con esa realidad.
2. El instrumento público.
La casi totalidad de la actuación del notario estriba en la preparación y
redacción, a lo que se suma la autorización, de unos documentos otorgados por los
clientes. (El notario, como se sabe, no otorga, sino que autoriza, autentifica, da
fe). Una idea, aunque sea sumaria, de los instrumentos públicos es útil para
comprender las implicaciones deontológicas de la función notarial.
Los instrumentos públicos son "documentos autorizados, con las
solemnidades legales, por Notario competente, a requerimiento de parte, e
incluidos en el protocolo, y que contienen, revelan o exteriorizan un hecho, acto

o negocio jurídico, para su prueba, eficacia o constitución, así como las copias o
reproducciones notariales de ellos". El carácter de prueba, y de prueba
preconstituida, no quiere decir en modo alguno que los instrumentos públicos se
preparen sólo con vista a un proceso. Al contrario, la existencia de estos documentos
evitan en muchos casos inútiles litigios, y ése es uno de los sentidos de la célebre
frase de Costa, tantas veces citada:
"Notaría abierta, juzgado cerrado".

No todos los documentos públicos son "instrumentos públicos". En
efecto, "la intervención del Notario eleva a públicos todos los documentos que
autoriza, pero de ellos sólo son instrumentos públicos los que reúnan (estas) dos
notas diferenciales: autorizarse a requerimiento de parte, incluirse en el
protocolo". La finalidad del instrumento público es la seguridad jurídica, la
obligatoriedad de la seriedad y ponderación en asuntos que pueden traer fácilmente
implicaciones de todo tipo.
En concreto, el derecho civil vigente en España "si bien contenta en
ocasiones con la forma escrita (v, gr., contrato de seguro) o con la pública no
notarial (intervención de jueces, corredores, etc.), recurre con más frecuencia al
instrumento público. Y por eso mismo, los particulares, por su parte, elevan en
ocasiones, el otorgamiento del instrumento público a elemento imprescindible
para la validez de los negocios que celebran (si bien lo más corriente es que
establezcan tal otorgamiento como medio de prueba más perfecto, de un
negocio ya existente).
La doctrina señala como casos en que se exige en nuestro Derecho el
instrumento público como elemento esencial del negocio, los siguientes: el
reconocimiento de hijos naturales; la adopción; la emancipación; las capitu-
laciones matrimoniales; la donación de inmuebles; el testamento común, abierto
o cerrado; el censo enfitéutico; la sociedad civil y mercantil; la hipoteca; el
compromiso en árbitros, el laudo arbitral".
De ordinario, el Protocolo de una Notaría está compuesto principalmente
-aunque no exclusivamente- por instrumentos públicos cuyo contenido entra en la
enumeración anterior. (Recuérdese que se entiende por Protocolo la colección
ordenada cronológicamente de instrumentos públicos o de alguna clase de ellos,
autorizados en cierto tiempo en una Notaría determinada).
3. LOS DEBERES DEL NOTARIO.

La simple advertencia de la función del notario hace ver inmediatamente
cuáles son sus principales y esenciales deberes, a los que deben corresponder las
respectivas cualidades o virtudes. Hay que señalar que la ley ha recogido las prin-
cipales implicaciones éticas de la función notarial. Es fundamental, en ese sentido, el
artículo 145 del Reglamento Notarial vigente en España: "El notario no sólo
deberá excusar su ministerio, sino negar la autorización cuando, a su juicio, el
acto o contrato, en todo o en parte, sean contrarios a las leyes, a la moral o a las
buenas costumbres".
Como es sabido, la moral reviste mayor amplitud que el Derecho. Por otro
lado, las buenas costumbres caen dentro del ámbito de la moral, aunque no todas las
buenas costumbres tengan necesariamente un contenido ético (existen buenas
costumbres de educación, cortesía, decoro). En cualquier caso, Derecho y moral se
unen, y más concretamente aún en el caso del jurista, en el valor de la justicia.
De ahí se induce el primer deber del notario: el de atenerse a un
equitativo y humano concepto de la justicia. El notario no debe nunca limitarse a
tomar nota y a autorizar; la moral y la ley le obligan a entrar en la sustancia del acto
o del negocio jurídico. Por eso se ha advertido con razón que este primario deber de
justicia ha de hacerle atento para detectar y rechazar las cláusulas leoninas, los
préstamos hipotecarios con interés encubierto, las condiciones reso-lutorias con
aditamentos de cláusulas penales draconianas, las rentas vitalicias sin garantías, etc.
No se puede aceptar, sin más, que "quien utiliza un derecho, bien sea
derivado de pacto, bien tenga su origen en un texto legal, no perjudica a nadie,
es decir, realiza un acto lícito". Hay que tener en cuenta la posibilidad de abusar
del propio Derecho; de ese modo el Derecho se desvirtúa porque se convierte en un
instrumento de injusticia.
En otras palabras, el notario ha de trabajar con un sentido de la justicia que
supere siempre el mero legalismo. Pero como su labor tampoco es arbitraria,
precisamente para poder cumplir con ese imperativo de justicia, el segundo deber
-en orden de importancia- es el de estar al día de la legislación y de la ciencia
jurídica en aquellas materias que habitualmente trata. Este deber de ciencia y
competencia ha de llevarle a superar el concepto de notario como simple redactor de
fórmulas. "No nos hemos detenido a pensar que mucho más importante que el
cómo es el porqué se redacta de tal o cual manera? Los formularios no han
añadido nada al prestigio de la institución".
Ligados con los dos deberes anteriores está el de imparcialidad, que
lleva consigo una atención esmerada al cliente, para no caer en la acepción de
personas o de asuntos. Los notarios, al reflexionar sobre su profesión, han adver-tido
con claridad, por ejemplo, la necesidad de estar atentos a la natural atracción hacia
la "gran empresa", con perjuicio del cliente normal, ordinariamente de modestos o
apenas suficientes recursos económicos. Es fácil que el asesoramiento a la gran
empresa - a pesar de que el tipo de negocios jurídicos implicados sean casi
mecánicos- merezca mayor interés que el servicio en asuntos de menor entidad o
cuantía, pero que supone una auténtica labor creadora y modeladora.
La imparcialidad obliga también a prestar la necesaria atención a las
escrituras de turno, para que no se conviertan en las "cenicientas del despacho".
Nos encontramos en un caso semejante al del abogado ante la defensa de oficio o

ante el patrocinio gratuito.
Puede suceder en algún caso que la imparcialidad entre en conflicto con el
deber de guardar el secreto profesional, al que nos referimos en otro lugar. "El
supuesto es el siguiente: un otorgante (cliente) trata de transmitir o gravar,
como propia o como libre una cosa respecto de la cual consta al notario, en
virtud de una información amparada por su deber de secreto, que no es de
dicho otorgante o que está gravada. Si el notario revela estos hechos, puede
infringir el deber de secreto; si la omite y autoriza la escritura, infringe el deber
de imparcialidad al ayudar a una de las partes a cometer un engaño que incluso
puede ser delictivo". La solución ética varía según las modalidades del supuesto,
pero lo general, la prudencia y tacto del notario podrán conducir a una solución
satisfactoria para todos, bien obteniendo el consentimiento del tercero para revelar el
secreto, bien haciendo desistir de la operación al posible perjudicado sin revelar
aquél; en último término, creo que la postura correcta del notario consiste en denegar
la autorización por existir un inconveniente grave para ello, que no puede revelar por
impedírselo el secreto profesional.
El cuarto deber que analizaremos aquí es el del residencia. Su
cumplimiento no ofrece dificultad alguna en las notarías rurales o de pequeñas
poblaciones. Sin embargo, el notario de las grandes ciudades (o de las ciudades de
entidad media, cercanas a las grandes ciudades) puede experimentar fácilmente la
tentación de tener la residencia en un lugar y trasladarse algunos días a la notaría
simplemente para despachar. Con esto cumplirá con la función pública, pero
encontrará dificultades para satisfacer la misión asesora y de consejo de ese "jurista
de cabecera" al que se han referido algunos notarios de amplia expe-riencia. Es
cierto que el deber de residencia es distinto en una localidad pequeña en la que el
notario, viviendo, adquiere insensiblemente elementos valiosos para el ejercicio de su
profesión que en una gran ciudad, en la que el anonimato alcanza a la vida del
notario como a la de cualquier otra persona. Sin embargo, si ampa-rándose en esto,
el notario reduce cada vez más el tiempo dedicado al consejo y al asesoramiento,
yendo por los asuntos claros (aquéllos de los que sale siempre una escritura), se
puede dar un incumplimiento del deber de residencia que redunde en perjuicio de la
función.
Probablemente, no hay que entender deontológicamente que el notario tenga
que vivir allí donde está abierta la notaría; pero al crearse distancia entre el sitio
donde se viva y aquel en el que se trabaja es posible, que la actividad del notario se
reduzca a la de un simple funcionario mecánico.
4. El notario y la verdad.
Se destaca aquí, por su importancia, el tema de la actitud del notario ante

la verdad. Tema difícil, en le que han de hacerse algunas precisiones de carácter
filosófico.
La cuestión se plantea más claramente partiendo de un caso concreto: un
cliente acude al notario para que conste en acta notarial, por ejemplo, que una
determinada cantidad de divisas que ha obrado u obra en su poder es consecuencia
de un negocio jurídico de acuerdo con la ley y que, por tanto, no puede ser acusado
de la eventualidad de tráfico de divisas. El notario da fe de la compa-recencia del
cliente, de su capacidad jurídica, de su identidad y de la legalidad del negocio
jurídico que éste aduce. En principio, no está ni legal ni moralmente obligado a
investigar más, aunque luego resulte que el cliente mentía.
Apoyado en este tipo, muy corriente, de práctica notarial se ha podido
escribir que "el documento notarial, aunque constituye el documento por anto-
nomasia, no pretende recoger la verdad y si tal se sostuviese se intentaría con
ello desvirtuar los hechos, estableciendo una utopía. El docu-mento notarial
refleja una realidad. La fe del notario no alcanza a sostener (...) que lo que el
documento contiene es verdad; el documento notarial encierra una realidad, y
tal cual ella es y tal y como ella aparece configurada, así aparece recogida. La
falsedad del documento notarial no afecta a la verdad, sino a la realidad. Por ser
ello así es por lo que cabe el documento conteniendo la realidad de un negocio
simulado o fiduciario, y por lo que, también, no tenemos que ir a la búsqueda de
Diógenes o de su candil, para ayudarnos a convencer a los otorgantes a que
transcriban en la escritura la totalidad del precio satisfecho".
Esto es cierto. Sería irreal atribuir al notario poderes intelectuales y morales
superiores a los de cualquier otra persona.
Sin embargo, la verdad es sólo la verdad: la adecuación entre la inteli-gencia
y las cosas; decir que esto es así cuando realmente lo es: decir que no es así cuando
no lo es. Este sentido elemental y filosófico de verdad obliga moralmente; por eso la
mentira es siempre ilícita.
Cuando se habla de la verdad en la profesión notarial se quiere decir que el
notario no puede mentir, que no puede autorizar la mentira presentada por el cliente,
si el notario sabe que es efectivamente mentira. Es más, tampoco cabe la restricción
mental que es una forma de mentira. Cabe, sin embargo, la lícita ocul-tación de la
verdad, porque no siempre se está obligado a decir, sin mentir, toda la verdad, sobre
todo cuando toda la verdad no afecta a la sustancia del acto o negocio jurídico que
queda reflejado en la escritura pública.
Salvo estos casos, fácilmente comprensibles, el notario debe tratar de
esclarecer la verdad. No sólo por un elemental sentido ético sino, además, porque la
verdad es más eficaz jurídicamente que la mentira.
Se sigue de esto una serie de orientaciones prácticas sobre este tema: "Si su
confesión (del cliente) la reputamos seria y sincera, ella será la base de nuestro
consejo o de nuestra actuación. Si es equivocada, aunque también sincera, es el

momento de proceder hábilmente para sugerir rectificaciones de pensamientos o
cambios de conducta. Si es ridícula o estúpida, por cari-dad, oigámosla también,
que a veces, entre la larga retahíla de insulsas pala-bras, podremos descubrir el
leve destello de algún sentimiento, pequeño rincón del alma, que merecerá todos
los honores de una protección jurídica".
Hay que insistir en que la verdad interesa, en primer lugar, al cliente, porque
en ello le va la firmeza del acto o del negocio jurídico. De ahí, la actitud activa del
notario ante la verdad apenas distingue los posibles síntomas de una falsedad. Así
como el notario ha de negarse a autorizar un contrato en daño de terceros o con
cláusulas leoninas (y esto por una razón evidente de justicia), ha de negarse a
autorizar un documento que contiene una falsedad evidente o probable.
Cuando se trate de un contrato habitual, casi estandarizado, que las partes
conocen a fondo porque entra dentro de la normal práctica civil o mercantil, no suele
haber mayor problema. Sin embargo, cuando se note algún titubeo o cierta
inexperiencia, la actitud deontológica adecuada ha de llevar a investigar en la
efectiva y completa voluntad de las partes. Se ha observado con razón que "en las
cláusulas accesorias de los contratos es donde la previsión de las partes presenta
los más graves fallos; y sin embargo, frecuentemente, alguna de estas cláusulas
se hace cuestión fundamental, cuando es puesta al descubierto por la habilidad
del notario". Piénsese en el caso frecuente de las garantías del precio aplazado en
compraventas (de un piso, por ejemplo). En este tema, bastante complejo, existe toda
una casuística en la que el notario debe entrar, por exigencia de veracidad y de
justicia. Tan importante es defender el derecho del vendedor como el del comprador;
pero a una equilibrada solución justa sólo se llega con la verdad.
"Son especialmente peligrosos, de modo paradójico, los contratos entre
personas (...) unidas por la recíproca confianza, de la que honrada-mente
alarden, para desdeñar consejos u orientaciones del notario que, por tal razón,
reputan innecesario".
El notario sabe, y debe actuar en consecuencia, que esa confianza puede no
durar (y algo similar ocurre en los contratos de cumplimiento continuado:
sociedades, préstamos, arriendos, etc), y que una vez que se recurre a la escritura
pública hay que preparar con la más absoluta verdad el camino a eventuales
conflictos.
Cuando se trata de testamentos, en materia que resulta ser ignorada por la
mayor parte de las personas, el notario ha de presentar antes que nada la verdad
legal. Es el momento de recordar la ilegalidad del intento de desconocer los dere-chos
de los herederos forzosos. Pero, con frecuencia, esto no puede bastar. En el momento
del testamento afloran las opiniones- y, con frecuencia, los perjuicios- del testador
hacia determinados parientes. Suele existir una maraña de sentimien-tos
encontrados, de hechos incompletos, incluso de antiguos rencores. No pocos
problemas familiares se evitan cuando el notario llega a descubrir la verdad pro-

funda de las motivaciones del testador. El notario, naturalmente, no puede suplantar
la voluntad del testador, pero entre eso y la simple actividad de plasmar unos deseos
en simples fórmulas jurídicas existe toda una gama.
En cuanto a los poderes, por todos se reconoce la trascendencia que en
estos documentos tiene la labor explorativa del notario (...) El poder es peligroso
instrumento, que si recoge manos desleales o torpes, puede inferir graves e
irreparables males a quien lo otorgó. La advertencia de este riesgo es nuestra
constante preocupación.
Pueden bastar estas ejemplificaciones para explicar la actitud del notario
ante la verdad. Es cierto que, en determinados asuntos, le compete sólo autenticar la
realidad que se le presenta (levanta acta, por ejemplo); pero la función asesora y de
consejo del notario ha de llevarle, en otros muchos casos, a una actitud positiva de
investigación de la verdad.
Hay que repetir lo que se ha anotado antes: que la falta a la verdad es ya
una forma de injusticia, es decir algo contrario a la ley y a la moral. Pero es que,,
además, las faltas de veracidad suponen el desprestigio de la profesión, con lo que se
infringe además el más elemental deber de compañerismo y de colegialidad.
5. Cualidades del Notario.

Además de las cualidades que se resumen de los deberes (cfr, supra, 3 y 4),
es decir, la justicia, la ciencia jurídica, la imparcialidad y la verdad, se
consideran aquí otras de especial importancia.
En primer lugar, la prudencia. El notario es un iurisprudens, en el
sentido clásico. Prudencia es lo contrario de extremismo, tanto en su versión del
timorato (que en el caso del notario sería el simple formulista) como en la
versión del temerario, el que aconseja soluciones que pueden, en el mejor de los
casos, dar origen a un litigio. El ejercicio de la prudencia requiere, en primer
término, una atenta consideración de la experiencia, algo de lo que el notario puede
disponer por la propia dinámica de la profesión: una experiencia acumulada en los
casos que se conservan en el protocolo. La consideración del pasado que es parte de
la virtud de la prudencia reviste así una importancia crucial. Pero, además, la
prudencia incluye la conveniencia de pedir consejo, quizá a otros notarios con
más experiencia, en los casos dudosos o difíciles.
En segundo lugar, la discreción, incluso en aquellos asuntos no vincu-
lados al secreto profesional. El notario, por su función, conoce, a veces con todo
género de detalles (piénsese en los asuntos matrimoniales), aspectos de la vida de
muchas personas. La discreción le exige entonces no sólo no servirse de ese cono-
cimiento en interés propio; implica además el silencio y la reserva en el trato social,
en conversaciones, comentarios, etc., cuando puedan rozar de algún modo lo que
conoce sólo en virtud de su trabajo. Incluso la discreción ha de extremarse cuando,

por otra vía, llega a enterarse de lo que ya sabe porque ha sido objeto de un caso.
En tercer lugar, la ponderación o ecuanimidad. Con la virtud de la
ponderación está reñida la actitud histriónica, pintoresca, excesivamente singular.
Es muy difícil que el que, en algunos aspectos de su vida (incluso de la vida
privada), de muestras ostentosas de singularidad (por ejemplo, en opiniones políti-
cas, en fobias más o menos benignas, etc), pueda ser ponderado a la hora de resolver
los asuntos de la notaría.
En cuarto lugar, la claridad, que es el resultado de todo lo anterior: de
la prudencia, de la discreción y de la ponderación. Como recuerda un autor,
"una redacción confusa puede originar un litigio". Es cierto que, en esos casos, el
notario puede alegar que el cliente otorgó y firmó; con esto no tendrá respon-
sabilidad civil, pero si responsabilidad moral. Un caso frecuente es el de la re-
dacción de la escritura sobre la base de la minuta presentada por el cliente, que
quizá esté asistido por un abogado. En esta situación el notario tiene también el
deber de clarificar, en la medida de lo posible, el sentido de la escritura. Si el cliente
insiste, la fórmula habitual ("redactado con arreglo a minuta presen-tada por los
comparecientes" es perfectamente legal y lícita.
En quinto lugar, la cualidad quizá más importante, aunque más difícil de
definir: la de mediación. El notario se interpone muchas veces entre las partes que
a su vez están en una situación conflictiva, aunque no deseen llegar al litigio. En este
supuesto, el notario tiene la obligación de conocer las dos ver-siones (siempre que
sea factible, por separado y luego, si es oportuno y prudente, en una especie de
careo), con el intento de mediar, es decir de evitar que aumente la situación
conflictiva y, pasado el momento crítico, de intentar una conciliación. Esta cualidad
de mediador ha de ejercerse siempre, incluso si el hacerlo da lugar a que no
haya escritura.
Como un ejemplo de esta cualidad de mediador, reproducimos un caso
relatado en las Jornadas Notariales de Poblet: "El hecho aconteció en una notaría
rural... Un joven matrimonio, por razones que no hacen al caso, de hecho se
había roto. La mujer se quedó con sus padres en su casa.
El hogar familiar saltó hecho pedazos. El marido emigró. Del matri-
monio había un niño. Pasaron los años, muchos para una naciente familia, más
de diez. Hasta que el padre y marido vino a España, para dar cauce legal a las
reiteradas peticiones de separación y ruptura del matrimonio que solo para ello
les acercaba. Un buen día, el notario del pueblo, que conocía el problema, que
era el hombre bueno del pueblo, enterado de que el marido había regresado,
con su pretexto lo llamó a la notaría y a la vez también a la mujer, que hacía más
de diez años que no había visto. Y los poderes firmados para presentar la
demanda de separación, el encono encerrado por unas vidas truncadas, todo se
desvaneció. El notario, sin cobrar nada, sin prisas por irse a pernoctar en la
ciudad, hizo el milagro: unir una familia destrozada. Y hoy el matrimonio

recuerda con nostalgia en medio de su felicidad a un humilde notario rural que
Dios puso en su camino".
6. Incompatibilidades.
En los países en los que el notariado es una función pública (de modo
especial en el llamado notariado latino, dentro del cual se incluye el español), las
disposiciones legales (reglamentarias) se han ocupado de fijar incompati-bilidades,
es decir, profesiones o situaciones que no pueden darse al mismo tiempo que el
ejercicio de la función notarial. El objetivo de estas incompa-tibilidades es
preservar la imparcialidad del notario, pero alcanza también a una dimensión
ética. En atención, sobre todo, a este último aspecto se tratan aquí someramente.
Hay que decir, en primer lugar (a pesar de que no esté, en general, reco-gido
en las disposiciones reglamentarias), que la función notarial es incompatible con
situaciones personales irregulares (naturalmente, no con hechos aislados, con tal de
que no sean delitos dolosos). El notario, por su propia función, debe inspirar
confianza, sobre todo en aquellos asuntos que trata ordinariamente. Por eso, no es
compatible con la deontología notarial, por ejemplo, una situación crónica de
alcoholismo o drogadicción, una actividad política de tipo extremista, etc. (...)
Puede decirse, en general, que exigiendo la actividad de notario como
dedicación plena es incompatible, en su ejercicio, con cualquier otro cargo pú-blico.
Además, resulta obvio que cualquier cargo público implica una cierta parti-cipación
en el poder político, lo que es incompatible con la función asesora del notario. (...)
Finalmente, existen incompatibilidades para ejercer el cargo de un
asunto determinado. Deontológicamente, también en estos casos el notario ha de
abstenerse por propia iniciativa, sin necesidad de que la incompatibilidad sea
declarada. Con Avila, distinguimos:
a) Instrumentos que no puede autorizar un Notario dado: escrituras en

que se consignen derechos a su favor; instrumentos en los que se
formalicen actos jurídicos que contengan disposiciones a favor del
notario, esposa, parientes o personas representadas legal o
voluntariamente por aquél; escrituras que afecten a sociedades de
las que forme parte el notario;
b) Actos y contratos que como particular no puede celebrar un notario;

afianzar los contratos que autorice; tomar parte en contratos en los que
intervengan por razón de su cargo, intervenir o formar parte de empresas o
sociedades de arriendo de rentas públicas;
c) Instrumentos excluidos de incompatibilidad. El notario puede autorizar

por sí su propio testamento, poderes de todas clases, cancelación y extin-
ción de obligaciones de otro, extinción o proposición de derechos propios,
concentración de obligaciones; autorizar los mismos documentos otorga-dos
por su esposa o parientes, excepto el testamento; autorizar los testa-mentos
en los que se le nombre albacea o contador partidor; autorizar la
protocolonización de operaciones de partición de herencia que haya prac-
ticado como contador - partidor nombrado por el causante.
Deontológicamente hay que decir que se pueden extremar más aún esas
precauciones aconsejándose que el notario acuda a otro para la mayoría de los casos
en los casos en los que él mismo está autorizado aunque se trate de cosa propia, la
línea de conducta aquí es evitar incluso la sospecha o apariencia de parcialidad, de
ventaja respecto a los demás ciudadanos. Particular esmero hay que poner en todo lo
referente a las actividades mercantiles en las que pueda participar el notario.
Naturalmente, la dedicación plena del notario no impide esa participación pero sí
una actividad continua y pública. No es necesario ningún pre-cepto legal para hacer
ver que un notario que es a la vez un "poderoso hombre de negocios" desdice del
cargo y de la función.
7. Los Honorarios
Una crítica habitual a los notarios se alimenta de la existencia de cuan-
tiosos beneficios en algunas notarias. Aunque no corresponde a la realidad, la
generalidad de la gente (que, por otra parte, no ha acudido ante un notario) piensa
que cualquier asunto ventilado ante la notaría supone una sangría económica. Los
notarios suelen reaccionar enérgicamente estas opiniones, aduciendo que se trata de
la conocida falacia de ab uno disce omnes, generalización sobre la base de algunos
casos concretos. Ordinariamente hacen notar también cómo la mayoría de las
notarias (sobre todo las rurales o las situadas en poblaciones de entidad pequeña o
media) tienen un escaso volumen de casos de mayor cuantía.
Todo esto es cierto. Sin embargo, como ya se ha visto en otros temas, de lo
que se trata es de evitar la apariencia de lucro injustificado y precisamente por medio
de un comportamiento deontólogico en el que se incluyen algunas reglas dictadas por
el más elemental sentido común.
Se puede decir, en primer lugar, que la cuantía de los honorarios (como
sucede en cualquier profesión) ha de estar en correspondencia con la
importancia del asunto, con los estudios adicionales necesarios para resolverlo y
con otros trabajos anexos (visitas, viajes, etc). Como los notarios no son,
estrictamente hablando, funcionarios del Estado no reciben un sueldo con cargo a los
presupuestos generales. Tampoco es corriente que se establezca la remuneración por
un libre acuerdo entre el notario y el cliente. El sistema más corriente en los países
del notariado latino es el de arancel o tarifa establecido por el Gobierno.
No es éste el lugar para proceder a un análisis del arancel. Basta decir que
en él se establecen derechos proporcionales según la cuantía, derechos fijos por
algunos asuntos concretos (legalizaciones, testamentos, dietas, etc). De ordinario, la
minuta que presenta el notario al cliente es la suma de distintos conceptos.
Deontológicamente, es bueno que el notario explique al cliente la exis-
tencia del arancel y, como suele ser práctica corriente en muchas profesiones,
anuncie el monto total (aproximadamente) de sus honorarios. Quizá la mejor
manera de hacerlo sea, después de la primera entrevista, a través de carta o por
medio de alguno de los empleados de la notaría.
Otro aspecto de estos temas económicos es el ya conocido de la dicoto-mía.
No suele ser frecuente en la actividad notarial, pero no es inútil apuntar que
moralmente es ilícita la dicotomía bajo forma de reparto de documentos o de
emolumentos arancelarios.
Especial atención merece la posibilidad de acuerdos entre abogados y
notarios, en los que los primeros proporcionan clientes. No hay nada ilícito en esta
colaboración; pero puede darse también una encubierta dicotomía. El tema reviste
graves implicaciones en asuntos complejos, como la mayoría de los matrimo-niales.
El abogado puede estar interesado, por ejemplo, en llegar a preparar una separación
matrimonial para lo cual resulta necesario liquidar, ante notario, la sociedad de
gananciales. Eticamente, el notario no puede comportarse como un simple ejecutor;
su obligación es hablar con los abogados de las partes para ver si es posible salvar el
matrimonio, lo que quizá suponga, para el profesional, meno-res emolumentos. Este
supuesto -uno más entre una gama muy variada- permite darse cuenta de cómo el
tema de los honorarios no puede ser visto nunca separado de sus implicaciones
éticas.
8. Responsabilidades del Notario.

En el ejercicio de su función, el notario puede incurrir en actos o actua-
ciones susceptibles de revestir tres tipos de sanciones: penales, disciplinares, civiles.
De ordinario, aunque no siempre, esas actuaciones son éticamente impu-tables.
8.1 Responsabilidad Penal.

Determinados delitos revisten una mayor gravedad si son perpetrados por
un notario, en cuanto que de éste se espera de un modo especial una conducta
íntegra.
Es el caso, singularmente, de la falsedad en la escritura pública, tanto si se
trata de una falsedad material (alteración de las actas, substitución de una persona
por otra, etc). como si se trata de una falsedad intelectual (por ejemplo, transfor-mar
en una venta lo que es una hipoteca).
Exigir mayores emolumentos de los debidos es también, en el caso del

notario, un fraude agravado. Lo mismo cabe decir del abuso de confianza.
Además de los delitos dolosos pueden darse también los culposos. Un delito
culposo (por ejemplo, la falta de cuidado en la conservación de una escri-tura
pública depositada en la notaría) es también susceptible de sanción penal.
8.2 Responsabilidad disciplinar

Si los casos antes reseñados son muy raros, suelen ser más corrientes
actuaciones que, sin ser delito, implican una falta de decoro profesional. Para que
exista delito debe darse una previa tipificación; sin embargo, la responsabilidad
disciplinar no necesita la existencia de un precedente de esa tipificación; basta con
que una actuación, incluso inédita, desdiga de la función notarial.
En este ámbito entran, entre otras, las siguientes puntualizaciones:
a) Una vida privada por encima de cualquier sospecha; no es compa-tible

con la actividad notarial el alcoholismo, la pasión por los juegos de azar, la
drogadicción, una vida sexual irregular, etc. Entre otros motivos porque
algunas de estas circunstancias pueden traer consigo la posibilidad del
chantaje y de la extorsión;
b) La falta de dignidad en el cumplimiento de la función; por ejemplo,

redactar las actas o escrituras públicas en bares, lugares de mala fama, etc,
(naturalmente, con la excepción de que se trata de levantar acta de algo que
ocurre en esos lugares);
c) El aceptar a clientes o testigos en estado de embriaguez que no estén en

condiciones mentales normales;
d) El desarrollo de la función en contra de la incompatibilidades de titula-ridad

o de ejercicio (cfr. supra, 6);
e) El aceptar y autorizar escrituras públicas a favor del propio notario; en

general hay que decir que se prohíbe al notario interesarse personalmente en
cualquier asunto en el que presta su función;
f) El faltar gravemente al deber de residencia.
Ordinariamente, y con independencia de las sanciones disciplinares

(censura, suspensión, destitución, etc) en que el notario pueda incurrir, la mayoría de
esos comportamientos atentan a un sentido elemental de la ética.
8.3. Responsabilidad Civil.

Con esta expresión se hace referencia, de una forma especial, a la
responsabilidad del notario hacia sus clientes, lo que implica de ordinario la
obligación de reparar el perjuicio, causado por un defectuoso ejercicio de su
función. Daños y perjuicios es algo que cualquier persona puede exigir de otra, si
considera y su pretensión es aceptada que ha resultado injustamente gravada por la
acción ajena. Con mayor razón esto es válido en el caso del notario ya que se acude
a él para obtener seguridad, asesoramiento cualificado, consejos de un especialista.
Para que exista responsabilidad civil no es necesario que se dé dolo y ni
siquiera culpa (en el sentido penal). Basta la negligencia, el no haber puesto los
medios ordinarios que hubiesen impedido, por ejemplo, que una escritura
resultase luego nula. Puede hablarse, en este sentido, de una obligación
contractual. Para prever las consecuencias de esta responsabilidad civil es fre-
cuente que el notario las cubra con un seguro.
No hay que pensar, sin embargo, que la responsabilidad civil pende como
una espada de Damocles sobre la actividad del notario. En primer lugar, tomadas las
ordinarias precauciones, es muy difícil que una escritura resulte nula o impro-
cedente. Por otro lado, existen causas manifiestas de exoneración o de atenua-ción
de la responsabilidad notarial. Citamos, siguiendo a Yaigre los siguientes
supuestos:
a) Conocimientos jurídicos del cliente que, por ejemplo, lleva al notario una
minuta cuidadosamente estudiada y de la que se hace responsable;
b) Asistencia del cliente por un letrado (otro notario, un abogado);
c) Mayor o menor importancia de la participación del notario en el asunto; por

ejemplo, no es lo mismo haber participado activamente en las negociaciones
que limitarse a autenticar el acuerdo ya concluido por las partes;
d) Existencia de omisiones o negligencias en el cliente;
e) Que la sustancia del negocio jurídico, o algunos de sus elementos, sea un

tema controvertido en la doctrina jurídica, sobre el que se dan posiciones
contrarias;
f) Posible existencia en la escritura de observaciones del notario en las que

éste descarga su responsabilidad ante su divergencia con el cliente; sin
embargo, este caso es raro, ya que el notario está obligado a redactar el
documento con toda la claridad y trasparencia posibles;
g) Existencia de una decisión judicial en virtud de la cual actúa el notario.
8.4 Algunos ejemplos.

Para ilustrar más de cerca la responsabilidad civil del notario, se señalan a
continuación algunos comportamientos susceptibles de engendrarla:
a) Autenticar escrituras fuera del distrito de su competencia; ausencia de firma

o de testigos exigidos; falta de verificación de la identidad y la capacidad del
otorgante;
b) Extravío de las escrituras; imposibilidades, por causas que no sean de

fuerza mayor, de hacer copias;
c) Errores en la designación de un bien vendido, titular de la propiedad,

servidumbres existentes, situación hipotecaria; errores u olvidos impor-
tantes en materia fiscal sobre los bienes o actos objeto del negocio jurídico;
d) Errores, olvidos, negligencias, etc., de los oficiales y demás personal de la

notaria, que están bajo la responsabilidad del notario.
D. DEONTOLOGIA DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO.
1. La Profesión de Abogado.
Prescindiendo de consideraciones más o menos retóricas que podrían
hacerse, en la práctica la misión de los abogados y procuradores es asistir a los que
acuden a ellos. El abogado asesora, dirige y protege en un tema -la práctica concreta
de la justicia- que sus clientes desconocen o conocen mal. El caso normal será el de
un cliente individual, que acude al pleito porque no encuentra otro modo mejor de
hacer valer el que estima su derecho. En los procesos penales la misión del abogado
es clara e inequívoca: la defensa del reo y, en su caso, la del quere-llante.
El abogado se debe al cliente, pero sólo en cuanto colaborador de la
administración de justicia. De aquí se deriva se deriva la regla fundamental de que
no es lícito (ni legal) actuar injustamente para defender a su patrocinador. El enfoque
no puede ser, por tanto, el de ganar el pleito con cualquier clase de medios, porque el
uso de medios ilícitos se traduce siempre en una injusticia (para la parte contraria,
para el mismo asistido, para la sociedad).
La profesión de abogado exige un buen conocimiento de la ley, de la
jurisprudencia y de la práctica de los tribunales. Como las pretensiones en litigio
suelen ser dudosas (si no lo fueran no habría pleitos, al menos en la mayoría de los
casos), es obligación del abogado utilizar todos los recursos que le confiere ese
conocimiento para defender a su cliente. Aunque algunos ejemplos podrían hacer
parecer lo contrario, existe una gran diferencia entre el uso de medios ilí-citos de
defensa y las habilidades, recursos y técnicas de un abogado com-petente.
Probablemente, la parte contraria pensará con frecuencia que el abogado ajeno ha
utilizado medios ilícitos para ganar el pleito. Pero esta opinión no tiene porqué
intranquilizar la conciencia del abogado si su actuación "astuta, hábil" se ha hecho
dentro de los márgenes de la ley y de la moral.
Todo lo anterior es igualmente válido cuando el abogado interviene por
cuenta de una empresa pública o privada o de un organismo de la Administración del
Estado. En estos casos, el cliente no es una persona física sino una persona moral o
institución. Por eso mismo, parece a primera vista que importa menos recurrir a esas
trampas que, según el dicho corriente, vienen ya dadas con la misma ley. Sin
embargo, lo ilícito no se convierte en lícito porque sus efectos se difuminen en un
"ente colectivo". La honradez es algo personal, que no depende
de la situación.
La responsabilidad moral tampoco disminuye por el hecho de tratarse de un
"bufete colectivo". Si el bufete, en conjunto, realiza algo injusto, la respon-
sabilidad es de todos. (...)
2. Causas civiles que pueden éticamente aceptarse

Como ya se ha indicado, el objetivo único, éticamente hablando, de todas las
personas que intervienen en un proceso ha de ser la administración de la justicia, a
través del descubrimiento de la verdad (del "mejor derecho") y de su prueba. Este
es el finis operis, el objetivo de esa secuencia de actos, y ha de ser también el finis
operantis, lo que persigue todos los que intervienen en el proceso, aunque a este fin
principal pueden añadirse otros fines secundarios: desarrollar la propia profesión,
obtener una legítima ganancia o adquirir experiencia, etc.
La defensa del cliente, que a primera vista es el objetivo principal del
abogado, ha de estar subordinada al descubrimiento de la verdad para la realiza-ción
de la justicia. De aquí se deduce que no es lícito en conciencia, precisamente por
deber de justicia, patrocinar una causa cuya injusticia es conocida de antemano. Por
ejemplo, no es lícito aceptar la defensa de una causa basada en la falsificación de un
documento público o privado, tanto si esa falsificación ha sido confesada al abogado
por el cliente, como si el abogado la descubre por sí solo. No se puede invocar en
este caso una simple cooperación material al mal, puesto que el abogado se convierte
en cómplice, en cooperador formal. (...)
Estas conclusiones valen tanto para los procesos civiles como para el
contencioso administrativo, es decir, cuando se pleitea contra el Estado o contra
cualquier organismo público. El hecho de que en este caso no resulte damnificada
ninguna persona concreta no es excusa para la injusticia, ya que, entre otras razo-
nes, los medios empleados y antes mencionados (mentira, fraude, etc) son intrín-
secamente inmorales.
Pueden en cambio aceptarse las causas dudosas, que, como es sabido, son,
con mucho, las más frecuentes. Por lo general, una causa se entabla cuando existe
un conflicto de intereses en el que toda las partes pueden invocar, en mayor o menor
medida, argumentos jurídicos. En la defensa de la causa, el abogado está obligado a
emplear sólo los elementos de investigación, pruebas, etc.., autorizados por la ley y
por la moral. Por ejemplo, no es lícito, ni siquiera en una causa dudosa, sobornar a
los testigos para que afirmen que saben lo que no saben (aunque el contenido de esa
declaración sea verdadero). Como se vio antes, si, después de haber aceptado una
causa dudosa, el abogado descubre que es radicalmente injusta, ha de desistir y
comunicarlo al cliente.
Es preciso insistir en que gran parte de las causas civiles versan sobre
cumplimiento o incumplimiento de contratos, en los que la novedad de las situa-
ciones creadas, unido a la antigüedad de algunas de las leyes, exigen un pronun-
ciamiento judicial, con lo que esto significa el enriquecimiento de la jurispru-dencia.
Hay que añadir que, desde un punto de vista práctico (o incluso prag-
mático), es improbable que un abogado acepte una causa manifiestamente injusta,
sobre todo en asuntos mercantiles. El principio de contradicción (uno de los motores
del proceso), es decir, la formalización del litigio con la aportación de elementos
contradictorios, haría demasiado fácil la demostración de la evidencia de esa
injusticia, lo que, también en la práctica, se traduce en descrédito del abogado.
Un supuesto distinto es el siguiente: un cliente acude al abogado para
emprender un litigio, y el abogado se da cuenta de que los motivos son fútiles,
existiendo una escasa probabilidad de ganar esa causa. Es deber del abogado aclarar
al cliente que no hay probabilidades de que la causa prospere; si el cliente insiste, el
abogado debe- en principio- rechazar el encargo. Naturalmente, si existe alguna
probabilidad, aunque sea remota, de que la causa prospere, es lícito aceptarla.
Otro supuesto: alguna vez puede resultar legítimo aceptar y defender una
causa que se sabe que se perderá al final, pero puede interesar, con causa justa, la
dilación. Por ejemplo, es lícito oponerse a un desahucio mientras se busca nueva
vivienda, o dilatar el pago de un crédito en espera de venir a mejor fortuna y evitar
de momento una ejecución sobre los bienes o un concurso de acreedores o una
quiebra del comerciante.
No es lícito, en cambio, aceptar el encargo en una causa dudosa o injusta,
aunque no se pretenda registrarla para un proceso normal. Es decir, citar a la parte
contraria esperando disponer así de un arma para poder llegar a una transacción
favorable al cliente. Especular de este modo con el miedo al litigio que puede existir
en el demandado (inocente y asistido de razón) es una conducta falta de ética que,
además, se sirve para esto del procedimiento jurídico.
La situación de tener que enfrentarse con la aceptación de causas injustas
puede darse, casi automáticamente, en otros supuestos. El más conocido y fre-cuente
es el del abogado que, a cambio de un sueldo, una cantidad fija o cualquier otra
forma de remuneración se obliga a defender todos los asuntos que le confíe ese
cliente fijo (una persona física o, más frecuentemente, una empresa). No es
moralmente aceptable ese compromiso de aceptar, en blanco, cualquier caso. Si se
diese, es probable que el abogado se viera obligado, por contrato, a defender algo
que fuera injusto.
Un supuesto distinto es un contrato de asesoramiento en contrapartida de
una remuneración fija. Puede preverse que, además del asesoramiento, en algunos
casos, el abogado lleve la causa, si se decide así. Sin embargo, el abogado ha de
quedar en libertad para no aceptar los casos que, a su juicio, no procedan. Puede
suceder también que ese trabajo de asesoramiento lleve consigo la posibilidad de
trasladar algunos casos a otros abogados. No es lícito, en ese supuesto, amparar,
una causa injusta, escudándose en que, en el fondo, el otro es libre de decidir si la
acepta o no.
Como es fácilmente comprensible, las situaciones distintas pueden multi-
plicarse, pero los principios éticos son siempre los mismos.
3. Causas penales que pueden éticamente aceptarse

En principio, por lo que se dirá enseguida, el abogado puede aceptar todas
las causas penales. Se exceptúan sólo aquellas que son injustas, planteadas por un
querellante. Así, por ejemplo, un abogado no puede aceptar el patrocinio de una
querella por calumnia, cuando le consta que no existe tal supuesto y que el
querellante actúa por motivos injustos.
El abogado puede, en cambio, aceptar cualquier tipo de causa penal, en
defensa del reo, aunque sepa que éste es culpable. "El principio rector en las
causas criminales es que el acusado tiene derecho a quedar exento de sanción
mientras no se pruebe con certeza moral que la merece. En consecuencia, el
abogado defensor, aunque sepa que el demandado cometió el crimen del que se
le acusa, puede legalmente echar mano de todos los recursos lícitos y legales,
para evitar el veredicto de culpabilidad".
Sin mentir y sin utilizar testigos falsos o perjuicios, el abogado puede y debe
utilizar todos los medios que la ley le concede, así como todos los proce-dimientos
que su imaginación o inventiva le sugieran, para conseguir un veredicto de inocencia.
La razón es clara: precisamente en nombre del Derecho Natural, todo acusado tiene
derecho a la más amplia defensa posible para, de ese modo, impedir acusaciones o
condenas injustas. Circunstancias concretas (por ejemplo, primer delito cometido por
una persona o delito de un joven que, en caso de ser condenado a prisión,
probablemente sufriría daños desproporcionados a la acción cometida), abundan
también en favor de esta solución.
En resumen, no hay duda alguna sobre las causas penales que pueden
éticamente aceptarse.
4. Condiciones para aceptar un encargo.

Es una exigencia ética, por razón de justicia, abstenerse de aceptar un
encargo cuando se carece de competencia profesional específica y no puede suplirse
convenientemente a través del consejo o del asesoramiento de un colega. En este
sentido, es preciso distinguir entre la dificultad objetiva del caso (no es preciso que
se trate de un proceso, ya que puede ser también una tarea de aseso-ramiento) y la
dificultad subjetiva. En general, cuando existe una buena prepa-ración profesional
demostrada en un prestigio objetivo, se pueden afrontar los casos difíciles y aún
desesperados. En cambio, cuando existen serias dudas positivas sobre la propia
incapacidad (quizá demostrada en fracasos repetidos), no es ético aceptar un encargo
que se prevé que está también destinado al mismo fin.
Este supuesto puede presentarse, desde otra óptica, cuando a un abogado
especializado y competente en determinada materias, se le ofrece - por ejemplo, por
razones de amistad, o de una especial ganancia económica -un encargo en materia
que no ha trabajado nunca. Naturalmente, siempre cabe la posibilidad de una intensa
preparación específica para ese nuevo tipo de trabajo y, en definitiva, la decisión ha
de tomarse seriamente en conciencia.
Estas consideraciones valen así mismo en el caso de designación de oficio en
un proceso penal o en un proceso civil con el beneficio de pobreza. Es contrario a la
ética profesional, por ejemplo, cuando se trata de un bufete colegiado, dejar los
casos de defensa de oficio o de patrocinio gratuito en manos de los abogados más
jóvenes y menos competentes. El sentido de la justicia debe llevar a tratar con
especial esmero las causas en las que el asistido carece de suficientes recursos
económicos. Lo contrario supondrá acepción de personas que es, en sí misma, una
ofensa a la justicia.
5. Relaciones entre el abogado y el cliente.

Salvo en los casos en los que el abogado es designado de oficio, el cliente
acude a él buscando seguridad, competencia y honradez profesional. Quiere decir
esto que, además de los elementos contractuales (de un contrato de prestación de
obra), cuentan las dimensiones éticas.
Es posible que el abogado experimente con frecuencia la tentación de ser-
virse de su superioridad técnico-jurídica para escamotear algunas de esas dimen-
siones éticas. El fantasma real del legalismo puede estar presente casi siempre. Sin
embargo, hacer que prevalezca el aspecto jurídico sobre el ético (al menos en los
casos en los que están ventilándose asuntos de importancia en la vida familiar y
profesional del cliente) es ya un ataque a las normas elementales de la deon-tología.
En términos de deberes, los deberes generales del abogado en relación a sus
clientes pueden resumirse en los siguientes apartados:
5.1. Deber de conocimiento.

El abogado debe conocer lo más íntimamente posible todo el trasfondo de la
situación que es objeto del proceso (o del consejo solicitado). No es preciso, como
es lógico, que ese conocimiento alcance a aspectos personales que nada tienen que
ver con el caso; sin embargo, tampoco es suficiente una relación super-ficial y
genérica. Sólo si el cliente, de forma expresa, desea mantener este tipo de relación
superficial, el abogado puede sentirse dispensado de una investigación más
profunda.
El deber de conocimiento, por otro lado, es mutuo. Es decir, el abogado ha
de darse a conocer tal como es, con sus cualidades esenciales, con su modo especial
de actuar, de forma que el cliente pueda sentirse seguro. Contra este deber de darse a
conocer, está la conducta -incluso frecuente en algunos abogados famosos- de tipo
histriónico, raro. Es, por ejemplo, el abogado que considera al cliente ignorante en
Derecho (lo cual puede ser cierto) y por tanto ignorante en todo (lo que es siempre
falso). Es también el abogado que exige del cliente una "fe ciega", pero se siente
siempre dispensado de dar al cliente alguna explicación, ordinariamente con la
excusa de que el Derecho es algo técnico.
5.2. Deber de fidelidad.

Desde el momento en que el abogado acepta en encargo se debe al cliente y
debe mantener respecto a él una actitud de fidelidad. En contra de esta fidelidad, está
la revelación del secreto profesional, los acuerdos con la parte con-traria, la negativa
a prestar al cliente la información debida. La fidelidad persiste una vez que ha
cesado la relación contractual. Es inmoral, por tanto, dejar totalmente desasistido al
cliente una vez que ha terminado el caso.
5.3. Deber de igualdad de trato.

Es corriente en algunos profesionales sin sentido ético, tratar de modo
desigual los casos de patrocinio gratuito y defensa de oficio, aquéllos de poca
cuantía y aquéllos otros de los que se pueden obtener importantes honorarios y quizá
una relación fija de asesoría al cliente. La igualdad del trato-superando por tanto las
tentaciones de discriminación por motivos económicos, políticos, socia-les,
religiosos, etc. -se tratase en un deber de diligencia. En realidad, no se puede hablar,
desde el punto de vista ético, de casos de menor y de mayor cuantía.
5.4. Deber de información.

"El abogado debe advertir al interesado la probabilidad que, a su
juicio, tiene de ganar el asunto. Nunca es lícito engañar al cliente haciéndose
creer lo que de antemano se sabe que no ha de resultar". (...) Ante la duda del
abogado, puede aconsejar al cliente que pida un dictamen a otros letrados.
5.5. Deber de buscar la mejor solución.

El deber general del abogado de procurarse la mejor solución para su cliente
le ha de llevar a contemplar siempre la posibilidad de la transacción o de la
conciliación. "El deber moral del abogado es hacerse en lo posible inne-cesario,
evitando todo litigio que no sea razonablemente imprescindible". Naturalmente,
el abogado sólo puede intentar convencer a su cliente sobre la oportunidad de la
transacción o de la conciliación; si éste insiste en su deseo de plantear el litigio, el
abogado puede hacerlo. Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que "muchas veces
una de las partes, o ambas, no tratan en realidad de defender lo que creen su
derecho, sino de desahogar un puro animus nocendi; se hallan movidas por un
deseo incontenible de vengarse y perjudicar a la parte adversa, de abusar de su
derecho. La misión de ambos abogados, cuya serenidad no debe perturbarse,
olvidando que no son ellos, sino los clientes, los litigantes, es calmar a las partes,
hacerlas entrar en razón".
5.6. Deber de diligencia en la tramitación de la causa.

El abogado está obligado a "estudiar los asuntos que se le confiaron con
la máxima diligencia y a proceder con la prudencia debida..., evitando dilaciones
dañosas a los clientes". Esto es obvio; ya que de la falta de diligencia, de los
tardanzas injustificadas, etc., se derivan ordinariamente daños económicos y aún
morales a las personas. Los "litigios interminables" son, con frecuencia, causa de
desavenencias familiares, de odios, de inseguridad jurídica. Por eso es obligación del
abogado no aceptar más casos de los que puede atender con una diligencia ordinaria,
teniendo en cuenta también el tempus de la administración de la justicia por los
tribunales.
6. Los medios de la Defensa.

Recogemos aquí unas palabras claras del profesor De Luna: "Hemos de
rechazar del modo más enérgico posible la tesis defendida por Ossorio y
Gallardo (El alma de la toga, Madrid 1920, p 48), según la cual, en el caso del
frecuentísimo y doloroso conflicto entre moralidad de la causa e inmoralidad de
los medios para lograr que triunfe, la solución es bien clara: hay que servir el fin
bueno aunque sea con los medios malos. Revela, aparte de una falta de
sensibilidad ética, una ignorancia supina de las más elementales normas de la
moral. El fin no justifica jamás los medios: No hagamos el mal para obtener el
bien (San Pablo, Epístola a los Romanos, 3,8) Conviene insistir en este punto,
que es quizá aquél en que más pecan por error, los abogados españoles". La
posición de De Luna no es en modo alguno alarmista; y la situación no ha hecho más
que agravarse en los últimos años.
Hay que distinguir, por otro lado, entre medios injustos (que no son lícitos
nunca) y medios autorizados por la ley, pero de los que se puede abusar. Uno de
éstos es, por ejemplo, la dilación, a través de la multiplicación de los incidentes, de la
duplicación de escritos, etc. Estos medios son lícitos cuando se hacen en beneficio
del cliente; son, naturalmente, injustos e ilícitos cuando con ellos se pretende "hacer
honorarios" o perjudicar a la parte contraria de forma no lícita.
Los medios empleados en la defensa varían en las causas penales y en las
civiles. Los vemos a continuación.
6.1. En las causas penales.

En estas causas, todos los medios son lícitos, salvo los intrínsicamente
inmorales: mentira, falso testimonio, falsificación de pruebas, etc. Le es lícito, por
tanto, al abogado apoyarse en el testimonio de un testigo espontáneo (no prepaado ni
por el abogado ni por el cliente), sin necesidad de investigar sobre su veracidad.
Para valorar esto, no hay que olvidar que en el proceso penal el acusador público o
privado dispone de los medios equivalentes para probar la culpabilidad del reo.
6.2. En las causas civiles.

Como es lógico, no se pueden utilizar ni la mentira, ni los testimonios falsos,
ni la falsificación de documentos. A diferencias de los que ocurre en el proceso penal,
el abogado tampoco puede servirse de un testigo falso aunque sea espontáneo.
En el proceso civil puede suceder que las pruebas aportadas por el cliente
sean falsas. El abogado no está obligado a investigar, en cada caso, la veracidad de

las pruebas. Sin embargo, si éstas le parecen falsas (sin necesidad de investi-gación)
tiene el deber de convencer al cliente para que las retire. Si no lo hace, ha de
renunciar al patrocinio.
El caso es diverso si el cliente, junto a pruebas que son indiscutiblemente
verdaderas, presenta otras dudosas. Aquí es necesario el juicio del abogado, que
pondere la importancia y el peso de unas y otras. Es su deber aconsejar al cliente que
no haga uso de las pruebas dudosas; si el cliente no está de acuerdo, el abo-gado
puede continuar con la causa, pero planteando la defensa sobre las pruebas
verdaderas y manifestando, incluso ante el juez, sus dudas respecto a las otras.
Cuando el abogado descubre la posible falsedad de todas las pruebas (o de
las más importantes), estando ya en curso el proceso, tiene el deber ético de retirar
su asistencia al cliente, si descubre que algunas pruebas son dudosas, ha de usar una
razonable diligencia en salir de la duda. Si no lo consigue, tendrá que apoyar la
defensa primariamente en las pruebas verdaderas y sólo conjeturalmente en las
dudosas.
7. Las normas del decoro profesional.

"El principio de la dignidad y del decoro profesional puede ser consi-

derado unilateralmente, si bien los conceptos de dignidad y de decoro no
coinciden perfectamente entre sí. El citado principio tiende a orientar al abo-
gado en su conducta profesional y privado, con el fin de que no resulte daña-da
su reputación personal, así como para que no disminuya por reflejo el prestigio
de la profesión considerada abstractamente y el decoro que de ella se deriva
para todos los profesionales inscritos en el registro". Todas esas con-sideraciones
son aplicables a cualquier profesión, de modo especial a las que tienen tendencias a
agruparse en un Cuerpo o Colegio. En realidad, el tema podría ventilarse de forma
expedita con la afirmación siguiente: cualquier inmoralidad privada daña la imagen
de la profesión. Pero no se trata sólo de eso; en este campo se incluyen, por ejemplo,
actividades perfectamente lícitas, pero no "decorosas". Quizá el ejemplo tradicional
es la autopropaganda y publicidad del propio bufete. (...)
7.1. Propaganda del propio bufete.

"La publicidad del abogado no es en modo alguno inmoral en sí, por
muy poco recomendable que por otra parte sea profesionalmente. Mientras se
limite a anunciarse como tal abogado no falta directamente a la ética, como no
falta a ella el comerciante que anuncia una mercancía, siempre que no mienta
sobre sus cualidades. Desde luego que algunas formas de publi-cidad son
indecorosas para la profesión, e incluso podrían ser inmorales, si condujeran al
fomento del espíritu litigioso, por lo que hacen bien en prohibir las
organizaciones profesionales las prácticas de solicitación directa del cliente.
Pero, y la indirecta? No seamos hipócritas. Ya Cicerón cuando pro-nunció sus
catilinerias en el Senado tenía presente que como un subproducto de su
intervención, iba a aumentar su clientela entre banqueros y publicanos. Y quién
no ha pronunciado una conferencia, escrito un artículo o publicado un libro, sin
pensar que con ello aunque sea subsidiariamente está haciendo una eficaz
propaganda profesional"?.
Sobre este tema, la casuística es interminable. Quizá no merece la pena
detenerse en ella. La autopropaganda no es inmoral. La autopropaganda ostentosa,
extraña, aparatosa (letreros luminosos, anuncios con slogans llamativos, etc. se
descalifica sola. Se comprende, además, que corresponde al órgano profesional
sancionar a los abogados que se comportan de ese modo, salvaguardando así el
decoro de la mayoría, de los que se conducen de una forma que está en conso-nancia
con el carácter cuasi-público de la profesión, la ayuda en la administración de la
justicia.
7.2. Compra del pleito.

Muy distinta es la actuación destinada a la captación de clientes por medios
más propios de un traficante que de un profesional liberal. "Se trata de un
fenómeno bastante difundido, que presenta aspectos poco edificantes o

francamente desagradables. Sabemos de abogados que se dirigen personal-
mente a los hospitales públicos o a los ambulatorios de las mutuas (o que
mandan allí a sus propios emisarios) para conversar con los accidentados (por
accidente de circulación o de trabajo), ofreciendo sus servicios profe-sionales y
aprovechándose del estado de confusión y de depresión psíquica en que se
hallan estos desgraciados, para negociar la cesión de la presumible
indemnización, ofreciendo empréstitos a restituir una vez vencida la causa con
cargo a la indemnización y pretendiendo un interés elevado". En estos casos se
juega con la desgracia ajena, en una forma que puede calificarse sin paliativo alguno
de deshonrosa.
7.3. Comportamientos indecorosos.

De la experiencia o jurisprudencia de los Colegios de Abogados extrae-mos
los siguientes casos, que podrían fácilmente ampliarse:
a) Dirigir ofensas o expresiones inconvenientes contra los colegas de la parte
contraria o los magistrados;
b) Propalar insinuaciones, calumnias, injurias, etc. respecto de los mismos;
c) Comportarse irrespetuosamente, haciendo gestos o adoptando actitudes

inconvenientes o incidentes, o pronunciando frases vulgares o bajas;
d) Proferir amenazas contra la parte contraria o contra sus letrados.
En realidad, todos estos supuestos resultan actuaciones inmorales, más o

menos graves, en cualquier otra profesión y en la vida de cualquier persona.
Subrayamos que en el caso del abogado resultan especialmente indecorosas. Las
circunstancias agravan aquí la maldad de esos actos.
7.4. Los honorarios.

No se discute, como es lógico, que el trabajo del abogado deba tener una
justa retribución económica, aunque el nombre de honorario derive de cuando,
siendo el patrocinio gratuito por la defensa, el abogado recibía honor, no
mercancías, era un deber moral hacia la clientela; de ahí, todavía, el nombre de
cliente. El problema está en determinar su cuantía y, sobre todo, en vencer fáciles
tentaciones: por ejemplo, aprovecharse de la ignorancia del cliente; "hinchar" los
pleitos para exigir mayores honorarios; hacer equivalente la cuantía de los
honorarios con la importancia económica del pleito, etc.
No es difícil darse cuenta de que los honorarios que se pueden percibir están
en relación:
a) con la importancia de la causa;

b) con el trabajo desarrollado en ella;
c) con la pericia y la fama del abogado.
Naturalmente, no es apodíctico que un juicio de mayor cuantía de lugar a

más trabajo.
Puede suceder perfectamente lo contrario. De Luna sostiene que "preci-
samente el abogado cobra más en un asunto de mayor cuantía o importancia a
igualdad de trabajo, para de ese modo poder cobrar menos o nada a los clientes
de menor riqueza o pobres de solemnidad". Más difícil de justificar, a primera
vista, es el aumento de los honorarios según la fama de "buen abogado". El mismo
De Luna da una razón pragmática y discutible: "Es evidente que si un principiante
de extraordinario talento pretendiese exigir los honorarios de una primera
cuota, se quedaría sin clientes: éstos, a igual cuantía de hono-rarios, irían al que
según la fama consideren como el mejor, aunque real-mente no la fuese. Pero
precisamente por ello, éste pronto tendría mucho más clientela de la que podrá
atender y se vería desbordado por el trabajo; para reducirlo, no le queda otro
recurso que minutar por encima de lo normal, con lo que a su vez favorece a los
abogados de menor renombre que el suyo, abandonándole los clientes que no
desean o no pueden pagar más".
Las cosas no son tan mecánicas. El buen bufete puede convertirse en "gran
bufete" mediante su ampliación con los servicios de otros abogados. En la práctica,
como en casi todo, existen abogados con muy diversa preparación. También en la
práctica, el colegio profesional fija unos aranceles mínimos y suele entender en los
casos de reclamación de los clientes, cuando éstos estiman que la minuta es excesiva.
El establecimiento de unos aranceles mínimos hace que se estime
competencia desleal e ilícita fijar una minuta por debajo de esos mínimos. Se
entiende también que el cobro de minutas muy por debajo de los mínimos signi-
ficaría un desdoro del cuerpo, porque se daría un criterio de escasa valoración del
trabajo de los letrados.
Teóricamente, el mejor sistema es señalar no sólo los mínimos sino también
los máximos y, por otra parte, la vigilancia por parte del Cuerpo profe-sional de las
diversas formas de escapar a los límites del arancel: comisiones, gastos a cuenta,
anticipos, etc. Estos casos pueden llegar fácilmente al delito: apropiación indebida,
extorción, estafa, etc.
Por último, se discute si puede ser razón para aumentar los honorarios el
resultado favorable de la causa defendida. En realidad, el tema no tendría ni siquiera
que ser discutido. Eticamente el mismo empeño ha de ser puesto en cual-quier
encargo aceptado. Por otra parte, muchos abogados suelen reducir sus honorarios en
los casos en los que el pleito se ha perdido.
7.5. Pacto de quota litis.

El pacto de "quota litis" es un convenio por el que el abogado se con-
vierte en socio de la causa del proceso, estimándose, en concepto de hono-rarios,
una parte de lo que se obtenga. La justificación aducida normalmente se refiere
a procesos en los que el cliente no está en condiciones de abonar los honorarios
salvo atribuyendo al abogado una parte de la ganancia. En realidad, esta
justificación es favorable al abogado; al cliente sólo en el caso de que, de no ser
recurriendo al pacto, no encontrase patrocinador. Suele decirse que este pacto
hace más ágiles los procesos y permite que el abogado convierte esa causa en
literalmente una causa propia. Pero esta misma razón atrae la sospecha de que
todo eso puede no ocurrir ordinariamente, es decir cuando el abogado no es socio del
pleiteante.
Otra razón aducida es que de ese modo se hace más fácil la defensa de los
pobres. De Luna escribe acertadamente: "Sin embargo, sería preferible mejorar la
defensa de oficio de los económicamente débiles que utilizar por este solo motivo
un pacto como el de quota litis que difícilmente, pese a estar admitido en
algunas legislaciones y Estatutos profesionales, puede ser moral. Incluso cuando
es la única posibilidad que tendría el económicamente débil al que no alcanzare
ni la defensa de oficio por pobre, ni la caridad profesional, pierde toda
justificación desde el punto de vista del abogado, al convertirse en un negocio
aleatorio ajeno a la función social del mismo".
7.6. La provisión de fondos.

Está comúnmente admitido que el abogado pueda pedir al cliente, antes de
iniciarse el proceso, una provisión de fondos. Ordinariamente éstos se justifican por
la necesidad de realizar trabajos que traen consigo ciertos gastos. También se utiliza
esta forma de hacer como un "cobro anticipado" ante el peligro (real o imaginario)
de no cobrar los honorarios.
En principio, esta justificación es válida, pero ha de hacerse la salvedad de
que la extensión de este recurso puede degenerar en una forma de aumentar
ilícitamente los honorarios. Algunos fondos obtenidos en "previsión" de ciertas
acciones, no son luego devueltos ni descontados, aunque esas acciones no hayan sido
ejecutadas. Por todo esto, salvo en casos muy excepcionales, es legítima la sospecha
de inmoralidad ante el abogado que, de forma sistemática y continua, exige dinero de
su cliente en concepto de "provisión de fondos".
7.7. Dicotomía
Dicotomía, en este contexto, equivale al reparto de los honorarios con
otras personas que, real o ficticiamente, han colaborado en el trabajo del
abogado. El mundo de la dicotomía abarca casos variados, algunos pintorescos:
desde la remisión del cliente al "especialista" innecesario, hasta la comisión que se
da a los que, de alguna forma, han "traído" al cliente. Por otro lado, no hay que
excluir la posibilidad de que el abogado que lleva una causa necesita real-mente el
parecer de otro especialista; pero, en este supuesto, o debe correr el gasto a cargo del
abogado o debe establecerse esta modalidad, de forma clara y taxativa, cuando se
acepta la causa. Salvando esas excepciones, puede afirmarse que la dicotomía es una
forma de fraude y, por tanto, algo ilícito, ya que no puede ser honesta nada más que
la justa compensación obtenida por un trabajo efectiva-mente prestado. Quien hace
uso de la dicotomía está obligado a reparar y a la restitución de lo indebidamente
apropiado, también cuando como es lo ordinario el cliente no se ha percatado de la
existencia de ese uso indebido.
7.8. Retención de documentos como garantía del pago de honorarios.

El ejercicio de la abogacía conoce muchos casos de clientes remisos a la
hora de abonar los honorarios, sobre todo cuando se ha perdido el pleito. Otros, aun
habiendo ganado el pleito, se pueden escudar en la provisión de fondos para dilatar
el pago. Se plantea en estos casos la licitud, por parte del abogado, de retener
documentos, cantidades y objetos entregados por el cliente con ocasión de la defensa
o de la consulta.
De ordinario se condiciona la licitud del procedimiento a la existencia de
formas expeditivas para hacer efectivos los honorarios. Aunque ese procedimiento
existe siempre -un proceso- el pleito puede ser largo y costoso. En la práctica, la
siempre amenaza del pleito puede ser suficiente para que el cliente moroso abone lo
debido. Si esto no surte efecto, puede ser lícita la retención, siempre que sea
proporcionado el daño que se causa al cliente con la cantidad de lo adeudado. Como
es lógico, si el daño fuese grave e irreparable, la retención sería ilícita; este es el
caso, por ejemplo, de la retención de documentos que hace imposible la interposición
de un recurso, por expirar el plazo.
8. El abogado ante la ley injusta.

La mayoría de las leyes del ordenamiento jurídico de un país pueden
considerarse, sin más, justas, ya que son especificaciones aunque con frecuencia
contingentes y opinables de exigencias de justicia fundadas, en último término, en la
ley natural. Por ejemplo, las leyes de tráfico, en cuanto encaminadas a la segu-ridad
y a la defensa de la vida.
Una pequeña parte de las leyes sobre todo cuando se oponen a la legalidad y
a la moralidad: cfr. Segunda parte, 6 -son injustas. Estas leyes suelen, además,
afectar a aspectos esenciales de la moralidad: matrimonio, relaciones sexuales,
derecho a la vida, etc.
8.1. Principio General.

En el caso de leyes cuyo objeto sea algo malo en sí ( aborto, esteriliza-
ción), la defensa de lo que en sí mismo es malo no puede excusar de auténtica

cooperación formal, que es siempre ilícita. La excusa de que el abogado no entre en
el fondo de la cuestión, sino que se limita a intervenir en conflictos con ocasión de
esas leyes, no es válida, porque un abogado, teniendo la libertad de aceptar o
rechazar una causa, difícilmente puede escapar el reconocimiento o aprobación de la
ley injusta, y la aprobación de este tipo de leyes es ya aprobación de un mal.
En otros términos: no hay causa alguna, por grave que sea, que justifique la
intervención en estos casos. La única defensa ética que cabe es la lucha por la
instauración de una cláusula de conciencia que impida que, quienes no desean
solidarizarse con leyes injustas, tengan que sufrir consecuencias también injustas.
En el caso de negocios jurídicos cuyo contenido sean leyes que autoricen o
manden acciones intrínsecamente malas (por ejemplo, compraventa de anticon-
ceptivos), el abogado, con causa grave, podría intervenir únicamente en aquello que
se relaciona con la justicia conmutativa (por ejemplo, exigir el pago de lo debido).
Pero el abogado puede casi siempre por no decir siempre rechazar encargos en esa
materias.
8.2. El abogado y las causas matrimoniales.

Por la libertad que tiene el abogado para aceptar o rechazar una causa, a
nadie le es permitido asumir a no ser por causas graves la defensa del divorcio vin-
cular, ni siquiera cuando conste con certeza que los cónyuges, una vez divor-ciados,
no desean contraer un nuevo matrimonio (civil).
La razón es clara: no se ha de tratar sólo de evitar la cooperación a posi-bles
males futuros de los litigantes, sino de evitar la misma cooperación material en la
aplicación de normas contrarias a la ley natural.
Como existe libertad de acción, no son razones suficientes para hacer lícita
una cooperación material el tener que renunciar a posibles ganancias, por cuantiosas
que sean, o el perder una futura y numerosa clientela. Además, en este caso no hay
proporción adecuada entre el mal que se irroga el abogado negándose a patrocinar
tal causa y el mal que ocasiona patrocinando un divorcio. Hay otros muchos campos
de actuación profesional en los que el abogado no compromete su conciencia.
La única excepción a lo señalado antes sería el supuesto de una legisla-ción
donde no existiera la separación temporal. En este caso podría patrocinar una causa
de divorcio civil, si no hubiere otro medio legal para lograr unos efectos civiles
importantes a los que tenga derecho su cliente. Debe existir también la debida
proporción entre la importancia y la necesidad de lo que se desea conseguir y los
graves males que se siguen del divorcio civil: escándalo, peligro próximo y grave de
permitir a la otra parte contraer un nuevo matrimonio civil, etc.
En algunos países existe la figura del "abogado matrimonialista",
exclusivamente dedicado a las causas matrimoniales y casi siempre en el sentido de
facilitar la separación o, donde es legal, el divorcio. Hay que decir que esta
"especialización" de la abogacía es, en principio extraña, sobre todo cuando se

trata de la adquisición de una habilidad para solucionar todos los casos en detri-
mento del matrimonio y de la familia.
El abogado debería tener en cuenta, antes que nada, que el matrimonio es un
bien y que la unidad de la familia ha de ser protegida con todos los recursos jurídicos
y morales. Así, no debería considerarse imposible una labor de media-ción entre los
cónyuges para conseguir, aunque sea lentamente, la reconciliación. En este sentido,
el abogado no ha de aceptar, sin más, la postura de uno o de los dos cónyuges de que
el matrimonio está irremediablemente perdido y la situación es irreversible. Hay que
considerar que el paso de acudir al abogado tiende a crear esa sanción de
irremediabilidad, salvo que el letrado se muestre partidario de defender el vínculo
con todos los medios a su alcance. En muchos casos, los cón-yuges que acuden al
abogado para una separación o un divorcio no son plena-mente conscientes de todas
las consecuencias jurídicas y morales que ese paso trae consigo.De ahí la obligación
del abogado de presentar un cuadro realista y sereno, favoreciendo la reflexión y el
entendimiento, porque con mucha frecuencia esto es aún posible. En estos intentos
reviste particular importancia la consideración de la suerte que correrán los hijos.
9. Cese de la relación con el cliente.

Anotamos aquí, brevemente, los supuestos en los que cesa la relación con el
cliente y sus implicaciones deontológicas. El cese tiene lugar:
a) Con la sentencia definitiva;

b) Con el abandono del asunto por parte del cliente; en este supuesto, el abo-
gado no puede, con el fraude o con informaciones falsas, intentar per-suadir
a toda costa la continuación del pleito; si, por el contrario, el aban-dono del
cliente se hace de forma que puede resultar ofensiva para el honor del
abogado, éste debe dar conocimiento al Colegio, procurando su
intervención;
c) Por transacción o por conciliación;
d) Por desistimiento unilateral del abogado. Para esto se requiere que exista
una razón justa: por ejemplo, injusticia de la causa, descubierta en un
momento determinado o con la acumulación de nuevas pruebas; compor-
tamiento irrespetuoso por parte del cliente; incompatibilidad sobrevenida
(por ejemplo, que el abogado se haya convertido en socio del cliente).
El desistimiento ha de efectuarse en circunstancias favorables al cliente: con

preaviso, para que dé tiempo a que se busque un nuevo letrado; con infor-mación
detallada y completa al nuevo defensor; con el cumplimiento de los reme-dios
perentorios que estén pendientes (por ejemplo, interposición de un recurso antes de

que transcurra el plazo).
No es causa suficiente para el cese de la relación el agobio de trabajo, ya
que es una medida elemental de prudencia aceptar sólo los encargos que se pueden
llevar a cabo con una diligencia habitual. Sin embargo, cuando el proseguir con la
causa podría significar un perjuicio cierto o probable para el cliente, se puede, de
acuerdo con él, cesar en el pleito, pero concordando una cierta compensación
(reducción de los honorarios, gestiones para encontrar un nuevo abogado, etc).
Naturalmente, la enfermedad grave es causa justa para el cese, como también alguna
desgracia personal en el ámbito de la familia, si este trae consigo reper-cusiones en el
trabajo, horario, etc. No es causa justa el deseo de realizar un viaje, de acudir a un
congreso científico y otras circunstancias similares.
e) Por presentarse la necesidad de que el abogado intervenga como testigo en

la causa en la que es representante de la parte.
La reserva y el secreto profesional.

El cuidado y la reserva en obras y palabras es algo común a muchas
profesiones, pero alcanza una importancia peculiar en las profesiones jurídicas. Por
reserva se entiende algo más de la guarda del secreto profesional: es prudencia,
medida, ponderación, cuidado; es darse cuenta de que en el ejercicio de estas
profesiones se tratan aspectos a veces muy íntimos de la persona humana, que han
de ser custodiados con el mayor respeto.
El cliente ante el abogado o ante el notario, y el litigante ante el juez, se ven
precisados a revelar situaciones delicadas que sólo con ese motivo desvela. Por otro
lado, abogado y juez (y, en menor medida, el notario) tienen con fre-cuencia
necesidad de investigar otros aspectos de la vida privada de las personas. Estos
profesionales no pueden hacer uso cualquiera de lo que han conocido; y es contrario
a los principios elementales de la justicia revelar o dar a conocer sin justa causa lo
que han sabido por motivo del cargo o del oficio.
Usos admitidos, abusos y corruptelas.

En conversaciones con numerosos profesionales del Derecho es posible oír
con mucha frecuencia este comentario: "Una cosa es la deontología y otra la
práctica". O bien: "Hay cosas que todos saben que no están bien, pero se hacen.
Y el que no se comporta como la mayoría queda en ridículo. A veces puede ser
acusado de competencia desleal". Reflexionando, se llega, sin embargo, a la
conclusión opuesta: precisamente en el supuesto de que las cosas funcionasen así,
sería más necesario que nunca fijar los puntos esenciales del deber ser.
El mapa de los usos ilícitos admitidos, de los abusos y corruptelas no
perdona ningún territorio: ni el de los jueces ni el de los notarios; pero es algo más
abundante en la abogacía. A veces principios tan elementales como la licitud de la

mentira o que el fin no justifica nunca los medios, son violados crónicamente. Por
no hablar de la vertiente económica: pactos de quota litis encubiertos; falsificación
de declaraciones; utilización de testigos falsos o, al menos, reticentes; honorarios
muy por encima de los aranceles, etc.
Entra aquí también todo el amplio campo de las "debilidades": falta de
diligencia debida cuando el pleito es de oficio o cuando el cliente es pobre; prece-
dencia concedida al pleito importante, en perjuicio del menos importante pero mucho
más antiguo, etc. En algunos ejemplos pertenecientes a la actividad notarial se puede
ver cómo el dar fe es algo rutinario. Poco a poco el abuso se va extendiendo como
algo normal, admitido o aceptado. El cuerpo funciona como tal cuerpo pero en
sentido negativo, a la vez que se desea que los demás tengan de él la mejor opinión.
Es perfectamente posible que quienes de forma sistemática incumplen exigencias
morales elementales, protestan con más fuerza ante la simple sospecha de que, en
algún pleito, se ha cometido algo irregular. Se saca enseguida a colación el
argumento de que "no puede juzgarse a toda la cate-goría profesional por lo que
haga una o dos personas". Pero, aparte de que no son sólo unos pocos casos, la
mejor defensa corporativa sería la denuncia de los culpables ante el Cuerpo, para
provocar su sanción o expulsión. Ahora bien, esto es muy poco frecuente esta vez
escudándose en el viejo dicho: "Hoy por ti, mañana por mí".
Es necesario dejar claro que "la corrupción en el palacio de justicia" (por
utilizar el título del drama de Ugo Betti) no es general, ni mucho menos. Pero
igualmente claro es que existe, y que no desaparece por el simple expediente de
negar la realidad. El único modo de purificar "lo que huele a podrido" es aumentar
el número y la calidad de las actuaciones deontológicas claras, aunque en algún caso
signifique ir en contra de la corriente. No es sistema comparar la profesión jurídica
con otras (donde existen males equivalentes o peores); en primer lugar, porque
ningún mal se justifica con la existencia de otro; en segundo lugar, porque la
profesión jurídica tiene como fin, precisamente, la defensa de la justicia y, si esto
falla, pocas cosas se sostienen, si es que se sostiene alguna.
No se desconoce, por otro lado, la gran calidad moral (y la fortaleza) que se
requiere para actuar en algunos casos en contra de la corriente. Hay que soportar
acusaciones de "falta de compañerismo", hay que prever una pérdida de los
ingresos económicos, hay incluso que esperar amenazas más o menos veladas.
Aunque no sea siempre literalmente cierto que el que no tiene escrúpulo suba y el
honrado, cuando más, no baja, esto puede registrarse en algún momento de la
carrera y es preciso afrontar, con una buena formación deontológica, esa
eventualidad. En los casos más graves, cuando peligran incluso la profesión como
medio lícito de sostenimiento económico será posible (como se ha visto constante-
mente a lo largo de estas páginas) hacer uso de la doctrina sobre la cooperación
material al mal. Pero no es inútil preparar el camino para la más amplia vigencia de
una "cláusula de conciencia" que permita a las personas honradas seguir siéndolo.
La realidad no es ni la de una corrupción generalizada ni la de un prestigio
basado en una práctica siempre inmaculada. Quizá se ha insistido demasiado, con
una retórica superada ya, en el prestigio de los Cuerpos y muy poco en la necesidad
de la actividad personal, de la difusión en el entorno próximo de un modo honrado e
inteligente de cumplir la propia profesión. (...)
(hasta aquí, la transcripción de la obra "Deontología Jurídica" de

Rafael Gómez Pérez).
Para finalizar, cerraremos esta unidad y la cátedra con el resumen de la

obra del profesor Eduardo Couture "Los Mandamientos del Abogado".
"LOS MANDAMIENTOS DEL ABOGADO"
(Síntesis de la obra del profesor Eduardo Couture, Buenos

Aires, Argentina, 1949).
"1) ESTUDIA: El Derecho se transforma constantemente.

Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos
abogado.
2) PIENSA: El Derecho se aprende estudiando, pero se

ejerce pensando.
3) TRABAJA: La abogacía es una ardua fatiga puesta al

servicio de la justicia.
4) LUCHA: Tu deber es luchar por el Derecho; pero el

día que encuentres en conflicto el Derecho con la justicia,
lucha por la justicia.
5) SE LEAL: Leal para con tu cliente, al que no debes

abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti.
Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar
en lo que tú dices; y que, en cuanto al Derecho, alguna que
otra vez, debe confiar en el que tú le invocas.
6) TOLERA: Tolera la verdad ajena en la misma medida

en que quieres que sea tolerada la tuya.
7) TEN PACIENCIA: El tiempo se venga de las

cosas que se hacen sin su colaboración.
8) TEN FE: Ten fe en el Derecho, como el mejor

instrumento para la convivencia humana; en la justicia,
como destino normal del Derecho; en la paz, como
sustitutivo bondadoso de la justicia; y sobre todo, ten fe en
la libertad, sin la cual no hay Derecho, ni justicia, ni paz.
9) OLVIDA: La abogacía es una lucha de pasiones. Si

en cada batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegará
un día en que la vida será imposible para ti. Concluido el
combate olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.
10) AMA A TU PROFESIÓN: Trata de

considerar la abogacía de tal manera que
el día en que tu hijo te pida consejo sobre
su destino, consideres un honor para ti
proponerle que se haga abogado".
"EL DERECHO PUEDE SER LA MAS NOBLE DE LAS PROFESIONES,

O EL MAS VIL DE LOS OFICIOS"
ANEXO
CÓDIGO INTERNACIONAL DE DEONTOLOGÍA FORENSE
Reproducimos a continuación el Código elaborado por la International Bar

Association (I.B.A), una de las dos más importantes asociaciones internacio-nales de
abogados (La otra es la unión internacional des avocats). La Traducción se debe al
Consejo General de los Ilustres Colegios de Abogados de España, Madrid, y
aparece, también como apéndice en la obra citada de Carlo Lega "Deontología de la
profesión de abogado".
Art.1
Este Código de Ética Internacional no intenta en modo alguno derogar las reglas
nacionales o locales vigentes de ética legal ni las que se adopten ocasionalmente. Un
Abogado no sólo deberá cumplir los deberes que le imponen sus leyes nacio-nales o
locales, sino que deberá también esforzarse por observar las leyes vigentes en los
demás países en que actúe cuando intervengan en un caso de carácter internacional.
Art.2
Un abogado deberá en todo momento mantener el honor y la dignidad de su
profesión.
Deberá, tanto en su actividad profesional como en su vida privada, abstenerse de
toda conducta que pueda redundar en descredito de la profesión a que pertenece.
Art.3
Un abogado no deberá conservar su independencia en el cumplimiento de su deber
profesional.
Un abogado deberá aceptar ningún otro negocio u ocupación si al hacerlo ha de
dejar de ser independiente.
Art.4
Un abogado deberá tratar a sus compañeros con la máxima cortesía y caballe-

rosidad.
Un abogado que se comprometa a prestar ayuda a un compañero extranjero tendrá
siempre en cuenta que su compañero extranjero tiene que depender de él en una
proporción mucho mayor que cuando se trate de dos abogados del mismo país. Por
consiguiente, su responsabilidad es mucho mayor tanto al asesorar como al actuar en
un asunto.
Por esta razón, no se debe aceptar un caso para el que, por cualquier motivo, el
abogado en cuestión carece de competencia, o un caso que pueda despachar con la
rapidez necesaria, debido, por ejemplo, a la premura de otros trabajos.
Art.5
Se reconocerá a toda comunicación oral o escrita entre abogados un carácter confi-
dencial, a menos que en ella se hagan ciertas promesas o se reconozca algo en
nombre de un cliente.
Art.6
Un abogado deberá siempre guardar el debido respeto al Tribunal. Un abogado
deberá defender sin temor los intereses de su cliente y sin tener en cuenta cuales-
quiera consecuencias desagradables que puedan derivarse para él o para otra
persona.
Un abogado no suministrará nunca información inexacta al Tribunal. Un abogado no
defenderá nunca un caso de cuya justicia no esté firmemente convencido ni dará un
consejo que en cualquier aspecto sea contrario a la ley.
Art.7
Se considerará incorrecto en un abogado el ponerse en comunicación, en un caso
particular, directamente con cualquier persona que él sepa que está representada en
dicho caso por un abogado. Esta regla se aplica tanto a la parte contraria como a los
clientes en cuyo nombre ha sido consultado por otro abogado.
Art.8
Un abogado no deberá nunca pedir un asunto y no debe consentir nunca en encar-
garse de un caso, a menos que ello sea a petición directa de la parte interesada. Sin
embargo, es correcto en un abogado encargarse de un caso que le sea confiado por
un organismo competente o que le sea enviado por otro abogado, o del cual se
encargue por cualquier otro modo admitido por sus leyes o reglas locales.
Art.9
Un abogado deberá dar siempre a su cliente una opinión franca sobre cualquier
asunto. Prestará su ayuda con cuidados y diligencias escrupulosas. Esto se refiere
también al caso en que sea nombrado abogado de una persona indigente. Un
abogado deberá ser libre en todo momento de rehusar o aceptar un asunto, a menos
que sea nombrado para el mismo por un organismo competente.
Un abogado debe retirarse de un asunto durante su tramitación sólo por un motivo

justificado y a ser posible de tal manera que los intereses del cliente no resulten
perjudicados. La defensa legal del asunto de un cliente no debe impulsar al abogado
a no ser completamente sincero o a ir contra la Ley.
Art.10
Un abogado deberá siempre esforzarse por llegar a una solución mediante un arreglo
extrajudicial antes que iniciar un procedimiento judicial. Un abogado no debe nunca
estimular a que se vaya a pleito.
Art.11
Un abogado no debe adquirir ningún interés económico en un asunto que está
dirigiendo o que ha dirigido. Tampoco deberá adquirir, directa o indirectamente,
bienes respecto de los cuales pende un litigio ante el Tribunal en que él actúa.
Art.12
Un abogado no debe representar nunca intereses opuestos. Esto se aplicará también
a todos los miembros de una firma o sociedad de abogados.
Art.13
Un abogado no debe revelar nunca lo que se le ha comunicado confidencialmente
como tal abogado, ni siquiera después de haber terminado de asesorar a su cliente.
Este deber se extiende a sus socios, pasantes y empleados.
Art.14
En materias pecuniarias, un abogado debe ser puntual y diligente en extremo.
No deberá mezclar los fondos de los demás con los suyos, y deberá estar en
condiciones, en todo momento, de devolver el dinero que tiene en nombre de otros.
No deberá retener el dinero que ha recibido para su cliente durante más tiempo que
el que sea absolutamente necesario.
Art.15
Un abogado puede pedir que se constituya un depósito para cubrir sus gastos; pero
el depósito estará de acuerdo con la cantidad que se calcule para sus honorarios y los
probables gastos y trabajos requeridos.
Art.16
Un abogado no debe olvidar nunca que no debe poner en primer lugar su derecho a
que le paguen sus servicios, sin el interés de su cliente y las exigencias de la
administración de la justicia. Su derecho a pedir un depósito o a demandar el pago
de sus servicios, sin lo cual él puede apartarse de un asunto o negarse a hacerse
cargo del mismo, no se debe ejercer nunca en un momento en que el cliente o
presunto cliente no pueda obtener otra ayuda a tiempo de impedir que se le cause un
daño irreparable. A falta de tarifas oficiales, o si éstas no son aplicables, los
honorarios de los abogados se deben fijar teniendo en cuenta la cuantía del asunto
discutido y el interés que el asunto represente para el cliente, el tiempo y el trabajo
exigidos y todas las demás circunstancias personales y de hecho del asunto.
Art.17
Un contrato sobre honorarios aleatorios o contingentes, donde la Ley lo admita,
deberá ser razonable teniendo en cuenta todas las circunstancias del asunto, incluso
el riesgo e inseguridad del pago, y estará sujeto a la revisión del Tribunal en cuanto a
si es o no razonable.
Art.18
Un abogado que encargue a un colega extranjero que le aconseja un asunto o que
coopere en llevarlo es responsable del pago de la cuenta del último.
Cuando un abogado envía un cliente a un colega extranjero, no será responsable del

pago de la cuenta del último, pero tampoco tendrá derecho a una participación en los
honorarios de este colega extranjero.
Art.19
Es contrario a la diligencia de un abogado recurrir al anuncio.
Art.20
Ningún abogado deberá permitir que se use su nombre o sus servicios profesionales
de cualquier modo que haga posible la práctica del derecho a personas que no están
legalmente autorizadas para hacerlo.
GUIA DE ESTUDIO / UNIDAD XII
OBJETIVOS.
a. Hacer énfasis en los principios ordenadores de la ética de los profesio-nales

del Derecho, deteniéndose en el análisis de los principios univer-sales y de
los sectoriales.
b. Relacionar la Ciencia del Derecho con los principios axiológicos que la

revisten, y especialmente, con el carácter tridimensional del Derecho.
c. Analizar de manera particular, la Deontología de las profesiones jurídicas.
- Para iniciar, subraye y analice la afirmación del jurista italiano Francesco

Carnelutti.
- Analice los conceptos, lato y estricto, de deontología.
- En si, ¿En qué consiste la Deontología Jurídica?.
- Analice la impotancia de su estudio para los alumnos de la carrera de
Derecho.
Principios ordenadores de la Deontología Jurídica.
- Por favor, estudie concienzudamente esta parte de la unidad, ya que en ella

recae la esencia del tema.
- ¿Cuáles son los dos principios universales de la Deontología?.
- ¿Por qué razón se les denomina "universales"?. Fundamente.
- Lea y diferencie entre el principio de independencia y el principio de libertad
profesional.
- Vuelva a leer ambas nociones, y deténgase en el análisis del principio de
independencia profesional. Desde el punto de vista ético, este principio
representa una mayúscula importancia debido a la delicada y noble labor de
los profesionales del Derecho.
Principio de dignidad y decoro profesional.

- Tenga presente, que este principio se encuentra vinculado con el actuar
personal de los profesionales del Derecho, al extremo, que a veces resulta
difícil delimitar dónde termina la vida privada y dónde comienza la labor
profesional. Es decir, que tal a como lo estudiamos en el primer curso pro-
pedeútico cuando abordamos la temática de la distintas formas de control
social, en la personalidad de los hombres de leyes pueden confluir normas
jurídicas, normas convencionales y normas éticas o morales. Es por ello,
que con dosis de razón afirman algunos juristas que los profesionales del
Derecho viven inmersos dentro de una "campana de cristal", es decir,
sujetos a la observación de la vox populis.
Principios de diligencia, corrección y desinterés.

- Fíjese en la noción de diligencia, y especialmente, cuando se afirma que el

jurista es un deudor con respecto al cliente.
- ¿Qué se entiende por corrección?.
- En cuanto al principio de desinterés, léalo con detenimiento.
Principios de información y de reserva.

- ¿Qué se entiende por "información"?.
- ¿Qué se entiende por "reserva"?. ¿Qué se entiende por "sigilo profe-sional"?.
- Recuerde que en cuanto al sigilo profesional, la posición del abogado o la
del notario público - hemos dicho antes- es comparable a la del sacerdote o
guia espiritual, y aún más, con la situación de los profesionales de la
medicina, en cuyos casos, estos profesionales (del Derecho y de la Medi-
cina, entre otras nobles profesiones) se transforman en los guías profesio-
nales de las personas que requieren de sus servicios.
- Recuerde leer con detenimiento el tema relativo a la reserva.
Principio de lealtad procesal.

- Lea y resuma la noción conceptual. Recuerde que en términos sociales, la
lealtad es sinónimo de caballerosidad. En el caso nuestro, puede conside-
rarse que se falta a la lealtad o a la caballerosidad, cuando un profesional
del derecho trata de denigrar a los demás colegas, sean estos jueces,
abogados, notarios públicos, magistrados, asesores, procuradores u otros.
Principio de colegialidad.
- Relaciónelo con el principio de lealtad. Preste la atención debida al arto. 20
del "Código Deontológico Forense" de Lombardía que le hemos citado.
Deontología de las profesiones jurídicas.
- Hasta aquí hemos analizados los principios ordenadores de la ética

profesional de los juristas. Ahora debe estudiarse, de manera particular, el
tema de la ética de las principales profesiones jurídicas. Es decir, se hace
referencia a la ética de los funcionarios judiciales, procuradores, notarios
públicos y abogados. En todo el contenido se ilustra con ejemplos el
comportamiento ético que cada uno de estos funcionarios debe tener.
- Tenga muy presente la síntesis de "Los Mandamientos del Abogado", del

Profesor Eduardo Couture. Como un anexo, le incorporamos al compendio
el "Código Internacional de Deontología Forense". Léalo y observará
cómo en sus normas se recogen los principios deontológicos estudiados.
BIBLIOGRAFIA GENERAL
1. Aftalión, Enrique, et. al. : Introducción al Derecho,

Ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1960.
2. Aristóteles: La Política, Ed. Vosgos, Barcelona, 1977,

Colección Grandes Maestros.
3. Bartra, Róger: Breve Diccionario de Sociología Marxista,

Ed. Grijalbo, México, 1973, Ia. ed.
4. Bodenheimer, Edgar: Teoría del Derecho, Fondo de Cultura Económica,

México, 1974, 4a. reimpresión.
5. Buitrago Buitrago, Edgardo: Apuntes de Historia del Derecho y el Estado

(Cátedras preparadas por el antiguo profesor de la Facultad de CC. JJ. Y
SS, de la UNAN - LEON, Doctor Edgardo Buitrago Buitrago.
6. Cabanellas de Torres, Guillermo: Diccionario Jurídico Elemental,

Ed. Heliasta, S. R. L., Buenos Aires, 1978.
7. Cañizares Abeledo, Fernando Diego: Teoría del Estado,

Ed. Pueblo y Educación, La Habana, 1979.
8. Cañizares Abeledo, Fernando Diego: Teoría del Derecho,

Ed. Pueblo y Educación, La Habana, 1979.
9. Carta de las Naciones Unidas, Nueva York, sin fecha de edición.
10. Carta Internacional de los Derecho Humanos, Nueva York

(Naciones Unidas), 1978.
11. Couture, Eduardo: Los Mandamientos del Abogado,

Buenos Aires, Argentina, 1949.
12. De Pina, Rafael: Diccionario de Derecho,

Ed. Porrúa, México, 1978, 7a. ed.
13. Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (RAE).
14. Díez-Picazo, Luis: Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho,

15. El Apartheid: Recopilación basada en documentos divulgados por Naciones

Unidas en 1971, Ed. Monimbó, Managua, 1a. ed. (sin fecha de ed.) edit. por
Jorge Detrinidad Martínez.
16. Fernández Bulté, Julio: Lectura Complementarias de Derecho, Facultad de

Derecho Universidad de la Habana, (sin fecha de edición).
17. García Máynez, Eduardo: Introducción al Estudio del Derecho, Ed. Porrúa,
México, 1991, 42a. ed.
18. Garroni, Jose Alberto: Diccionario Jurídico (en tres tomos)

Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, (2a. ed. ampliada).
19. Goldschmidt, Werner: Introducción Filosófica al Derecho,

Ed. Depalma, Buenos Aires, 1973, 4a. ed.
20. Gómez, Máximo Pacheco: La Cátedra de Introducción al Estudio del

Derecho, Ponencia Presentada ante la Segunda Conferencia de Facultades
de Derecho, del 8 al 15 de Abril de 1961, en Lima, Perú; Memoria
publicada por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos de Lima, 1961.
21. Gómez Pérez, Rafael: Deontología Jurídica,

Ed. Universidad de Navarra, España, 1982.
22. Gutiérrez, Carlos José: Lecciones de Filosofía del Derecho,

Ed. Educa, San José, Costa Rica, 1976.
23. Hübner Gallo, Jorge I,: Introducción al Derecho,

Ed. Jurídica de Chile, 1966.
24. Kelsen, Hans: Teoría General del Estado,

Ed. Labor, 1934.
25. Latorre, Angel: Introducción al Derecho,

Ed. Ariel, Barcelona, 1988, 11a. ed.
26. Lega, Carlo: Deontología de la Profesión de Abogado,

Ed. Civitas, 1983, traducción del Miguel Sánchez Morón.
27. Monroy Cabra, Marco Gerardo: Introduccción al Derecho, Ed. Temis,

Santa Fé de Bogotá, 1975.
28. Nino, Carlos Santiago: Introducción al Análisis del Derecho,

29. O. Zhidkov, et. al.: Fundamentos de la Teoría Socialista del Estado y el

Derecho,
Ed. Progreso, Moscú, 1980 (traducción del ruso por Marta González).
30. Orgaz, Arturo: Introducción al Derecho y las Ciencias Sociales,

Ed. Assandre, Córdoba, Argentina, 1955.
31. Ossorio y Florit, Manuel: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y

Sociales, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1984.
32. Pallares, Eduardo: Diccionario de Derecho Procesal Civil,

Ed. Porrúa, México, 1990, 19a. ed.
33. Porrúa Pérez, Francisco: Teoría del Estado, Ed. Porrúa, México, 1991, 24a.
ed.
34. Puig Brutau, José: Introducción al Derecho Civil,

Ed. Bosch, Barcelona, 1981.
35. Recaséns Siches, Luis: Introducción al Estudio del Derecho,

36. Recaséns Siches, Luis: Tratado General de Sociología,

Ed. Porrúa, México, 1972. 12a. ed.
37. Recaséns Siches, Luis: Tratado General de Filosofía del Derecho,

38. Sánchez de Bustamante y Montoro, Antonio: Introducción a la Ciencia del

Derecho, Seoane, Fernández y Cía. Impresores, La Habana, 1941.
39. Soriano, Ramón: Compendio de Teoría General del Derecho,

40. Soto Alvarez, Clemente: Prontuario de Introducción al Estudio del Derecho

y Nociones de Derecho Civil, Ed. Limusa, México, 1989, 3a. ed.
41. Teoría del Estado y el Derecho, Ed. Progreso, Moscú, 1988 (traducido del
ruso por V. Médnikov).
42. Torré, Abelardo: Introducción al Derecho,

Ed. Perrot, Buenos Aires, 1957.
43. Treves, Renato: La Sociología del Derecho. Orígenes, Investigaciones,

Problemas,
Ed. Ariel, Barcelona, 1988, 1a. ed. (traducción de Manuel Atienza, et. al.)
44. Villoro Toranzo, Miguel: Introducción al Estudio del Derecho, Ed. Porrúa,
México, 1974.
LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA
45. Boletines Judiciales editados anualmente por la Excelentísima Corte

Suprema de Justicia de Nicaragua. Puede consultarse cualquier número o
año a efectos de ilustración.
46. Código Civil vigente de Nicaragua (en dos tomos).
47. Código de Procedimiento Civil vigente de Nicaragua (en dos tomos).
48. Código Penal vigente de Nicaragua.
49. Constitución Política de Nicaragua, vigente desde el 9 de Enero de 1987;

reformada el 4 de Julio de 1995.
50. Contratos, Testamentos, Poderes, Sentencias de Tribunales Inferiores,

Resoluciones Administrativas, etc., para ilustración. El profesor de la
asignatura puede orientar al alumno.
51. Estatuto General de la Asamblea Nacional de la República de Nicaragua,

publicado en “La Gaceta” No. 3 del 4 de Enero de 1991.
(Hay reformas posteriores)
52. La Gaceta, Diario Oficial de Nicaragua, para ilustración. Puede consul-

tarse cualquier número para analizar el tema de la publicación de las Leyes.
Puede consultarse también, la Gaceta Oficial de la Corte Centroamericana

de Justicia, disponible en la Biblioteca de la Facultad.
53. Leyes números 154, 155, 157 publicadas el 22 de Diciembre de 1992 por el
Presidente de la Asamblea Nacional. (La situación particular de estas leyes
debe analizarse en concordancia con el proceso legislativo en Nicaragua, y
con la Sentencia No. 170 adelante citada.
54. Leyes promulgadas y publicadas en la prensa escrita nicaragüense no oficial

(consúltese cualquiera ley y en cualquier diario no oficial, a efectos de
ilustración, pero antes se debe pedir opinión al profesor). La prensa escrita
no oficial se encuentra compilada y disponible en la Hemeroteca de la
Universidad.
55. Reglamento Interno de la Asamblea Nacional de la República de Nicaragua,

Decreto A.N. No. 412, publicada en La Gaceta No. 122 del 3 de Julio de
1991. (Hay reformas posteriores).
56. Sentencia No. 170, dictada por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia
de Nicaragua, el 24 de Noviembre de 1992.
57. Tratados o Convenciones Internacionales, para ilustración. Por ejemplo, se

puede consultar fácilmente - entre otros- el "Código Bustamante" (o Tratado
de Derecho Internacional Privado suscrito por Nicaragua en La Habana, en
1928).

Introducción Al Estudio Del Derecho

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Introducción Al Estudio Del Derecho

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Master Luis Monjarrez S.

La introducción al Estudio del Derecho: Su concepto.

¿Qué es la Introducción al Estudio del Derecho?

La Introducción al Estudio del Derecho es una asignatura esencialmente

En su obra intitulada "Introducción al Derecho", el catedrático de esta

Esta asignatura responde a la conveniencia de facilitar al estudiante el paso

Ed. Jurídica de Chile, 1966, Pág. 56.

A su vez, el profesor mexicano Don Miguel Villoro Toranzo concibe nuestra

Se espera también, que por medio de esta Cátedra el estudiante comience a

La Introducción al Estudio del Derecho no aspira a trasmitir al estudiante una

El conocimiento de lo que es el Derecho y de sus principales conceptos

La obra "Speculum Iuris" (1725), del autor Gugliemo Duranti, es consi-

También cabe mencionar como antecedentes, las obras de Lagus (1543); de

En los siglos XVII y XVIII, los principios fundamentales del Derecho se

Al declinar el positivismo, resurge el prestigio de la Filosofía General y, por

En Francia fue donde primero se introdujo la asignatura. Su justificación la

Valiéndose de una metáfora, Cousin compara la nueva asignatura con una

Después de su introducción en la Facultad de Derecho de París, la asigna-

En Nicaragua, como en algunos países latinoamericanos, el estudio de los

Carácter didáctico de la asignatura y sus finalidades

De todo lo que hasta el momento llevamos dicho se desprende claramente que

Por su claridad, reproducimos aquí lo escrito sobre los objetivos de la

a) Ofrecer una visión de conjunto del Derecho;

Estos tres puntos constituyen su objeto de conocimiento. Su interés se

"Por lo que mira al punto c), su importancia se justifica por razones

¿Es la Introducción al Estudio del Derecho una disciplina autónoma?

La respuesta a esta cuestión sigue generando controversias entre los autores

Máximo Pacheco Gómez, que pertenece al primer grupo, sostiene que

Don Abelardo Torré. a su vez, y desde el punto opuesto o extremo, argu-

Relaciones con otras ramas del Derecho

Por lo mismo que la "Introducción al Estudio del Derecho" presta sus

Los elementos que integran el contenido de nuestra disciplina, son tres, a

a) Un elemento sociológico, pues todo estudio de la experiencia jurídica debe

b) Un elemento dogmático, pues nuestra asignatura debe ofrecer al estudiante un

c) Un elemento filosófico, pues necesariamente tiene que abordar los aspectos

De lo antes dicho se desprenden fácilmente las relaciones existentes entre la

jurídicos que se hayan en vigor, en una época y un lugar determinado, y el

La Filosofía del Derecho es quizás la rama con la cual la Propedéutica

El Derecho Comparado, que consiste en el estudio comparativo de los

a. Analizar la noción conceptual de la Introducción al Estudio del Derecho, y su

b. Destacar y enfatizar en los tres objetivos principales de la asignatura.

c. Diferenciar los objetivos generales de la asignatura, de los especiales o

d. Analizar la relación de la asignatura con otras ramas del Derecho.

ORIENTACIONES PARA EL ESTUDIO DEL TEMA

Resuelva el siguiente cuestionario, siguiendo la lectura de la unidad. (Recuerde que se

La Introducción al Estudio del Derecho: su Concepto

- Lea el primer párrafo para responder a la cuestión planteada.

- ¿Considera Ud. que hablar de Prolegómenos, Propedéutica Jurídica e

- En esencia, ¿cuál es el objeto de la Introducción al Estudio del Derecho?

- ¿Considera Ud. que el conocimiento del Derecho representa interés

- ¿Cuál es el antecedente considerado como más antiguo o remoto de nuestra

- Preste atención a las palabras de Don Victor Cousin.

- ¿A partir de qué año existe en nuestro país un programa auténtico de

Los tres Objetivos principales de la Asignatura

- Lea primero en género y después particularizadamente, los tres objetivos

Discusión acerca de la autonomía de la asignatura

- Analice las posiciones al respecto, de Don Máximo Pacheco Gómez y de Don

- Emita su criterio acerca de si la asignatura goza o no de autonomía.

Relaciones con otras ramas del Derecho

- ¿Cuales son los elementos integrantes del contenido de la Introducción al

- Analice las relaciones existentes entre nuestra asignatura y: la Dogmática

- ¿En qué se basan o fundamentan esas relaciones?.

01. FENÓMENO NATURAL Y FENÓMENO SOCIAL: