31/07/2019 Conteúdo Jurídico | Tipicidade: Conceito e classificação

POR: JULIANA NOGUEIRA GALVÃO MARTINS

Tipicidade: Conceito e classi cação

DIREITO PENAL

1.     Conceito

Fato típico, em um conceito formal, é a descrição de uma conduta considerada proibida, para qual se estabelece uma sanção. Um fato típico é

aquele que se adequa a essa descrição.

Para Zafaroni o tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função

a individualização de condutas humanas penalmente relevantes (por estarem penalmente proibidas).

Em síntese:

a)     O tipo pertence à lei – é na lei que encontramos os tipos penais: na parte especial do CP e nas leis especiais.

b)     O tipo é logicamente necessário, porque sem o tipo nos poríamos a averiguar a antijuridicidade e a culpabilidade de uma conduta que,

na maioria dos casos, resultaria sem relevância penal alguma.

c)     O tipo é predominantemente descritivo, porque os elementos descritivos são os mais importantes para individualizar uma conduta e,

dentre eles, o verbo tem especial signi cação, pois é precisamente a palavra que gramaticalmente serve para conotar uma ação. Não

obstante, os tipos, às vezes, não são absolutamente descritivos, porque ocasionalmente recorrem a conceitos que remetem ou são

sustentados por um juízo valorativo jurídico ou ético, chamados de elementos normativos do tipo penal.

A função dos tipos é a individualização das condutas humanas que são penalmente proibidas.

2.     Tipo e Tipicidade

Não se deve confundir o tipo com a tipicidade. O tipo é a fórmula que pertence à lei, enquanto a tipicidade pertence à conduta.

Um fato típico é uma conduta humana, por isso prevista na norma penal. Tipicidade é a qualidade que se dá a esse fato.

Tipo penal é o próprio artigo da lei. Fato típico é inerente a norma penal.

Típica é a conduta que apresenta característica especí ca de tipicidade (atípica a que não apresenta); tipicidade é a adequação da conduta a
um tipo; tipo é a fórmula legal que permite averiguar a tipicidade da conduta.

O juiz comprova a tipicidade comparando a conduta particular e concreta com a individualização típica, para ver se adéqua ou não a ela. Este

processo mental é o juízo de tipicidade que o juiz deve realizar.

3.     Outros usos da palavra tipo  segundo Zafaroni

Zafaroni é contra o uso indiscriminado do termo tipo, o que o torna impreciso, mas há quem a utilize da seguinte forma:

Tipo-garantia – se designa o princípio da legalidade em matéria penal.

Tipo de injusto – conota a tipicidade de uma conduta antijurídica.

Tipo de delito – concepções do delito em que se quer abarcar com o tipo quase todos os caracteres.

Tipo de culpabilidade – é como se costuma chamar a exigência de que a culpabilidade deve obedecer à tipicidade da conduta.

Tipo permissivo – o único que o autor adota – é o que surge do preceito permissivo (causa de justi cação).

Tipo fundamentador ou tipo sistemático – é o tipo propriamente dito.

4.     Modalidades técnico-legislativas dos tipos segundo Zafaroni

a)     Tipos legais e tipos judiciais.

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Em qualquer sistema jurídico civilizado do mundo, os tipos são legais, somente o legislador pode criar, suprimir e modi car os tipos penais,

este é o chamado sistema de tipos legais, do qual nossa ordem jurídica participa.

Em outros sistemas, em que se admite a analogia, é o juiz que está facultado para criar os tipos penais, como na reforma nacional-socialista

alemã e nos primeiros códigos soviéticos, praticamente não existem mais.

Deve-se esclarecer que os sistemas mencionados são de caráter ideal, porque na realidade nenhum sistema é absolutamente de tipos legais

– visto que requereria um casuísmo que sempre é insu ciente.

b)     Tipos abertos e tipos fechados.

Há casos em que o tipo não individualiza totalmente a conduta proibida, exigindo que o juiz o faça para o que deverá recorrer a normas ou
regras gerais, que estão fora do tipo penal. Quando a lei reprime o homicídio culposo, está exigindo do juiz que, frente ao caso concreto,

determine qual era o dever de cuidado que o autor tinha a seu cargo, e com base nele, “ feche”  o tipo, passando depois a averiguar se a
conduta concreta é típica desse tipo fechado pelo juiz, mediante uma norma geral de cuidade, que necessitou “ trazer” ao tipo, vinda de outro
contexto (às vezes de outras partes do mesmo ordenamento  jurídico, e, às vezes de regras éticas, quando não se trata de uma atividade

regulamentada – acender fósforos, cortar árvores, correr por uma calçada, subir uma escada, etc.).

Esses tipos – que, como o do art. 121, §3º, necessitam recorrer a uma norma de caráter geral – chamam-se tipos abertos, por oposição aos

tipos fechados (como o do art. 125 do CP), em que a conduta proibida pode ser perfeitamente individualizada sem que haja necessidade de
recorrer-se a outros elementos além daqueles fornecidos pela própria lei penal no tipo.

c)     Outra forma de abertura típica

Há ocasiões em que o tipo tem que indicar certo grau de gravidade, ou de entidade, num conceito que admite quanti cação. Seja porque é

impossível quanti car objetivamente, seja porque o grau de entidade não pode ser precisado senão conforme às circunstâncias de cada caso
concreto, o certo é que aqui também não resta outro recurso senão entregar ao juiz o fechamento do tipo, dando-lhe uma pauta legal de
quantidade ou magnitude, que geralmente é proporcionada através de exemplos.

Assim, no art. 171, caput, o Código de ne estelionato como “ obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou
mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. A lei poderia dizer “... em erro, mediante qualquer

meio fraudulento),” mas não seria o mesmo, porque a lei não quer ampliar a punição através de qualquer meio fraudulento, mas só aos
meios fraudulentos dotados de gravidade semelhante ao artifício e ao ardil.

d)     Tipo de autor e tipo de ato.

Para o direito penal do autor a conduta tinha pouco valor por si mesma, sendo relevante apenas como sintoma de uma personalidade

(“perigosa”, para uns, “inimiga do direito”, para outros). Este direito penal do autor pretende alcançar uma forma de ser e não um fazer. Não
se proibia matar, mas ser homicida.

Qualquer tipo de direito penal do autor seria inconstitucional em nosso direito positivo, porque a personalidade vai ser formando de
vivências, mas que não podem estar proibidos enquanto eles próprios não constituam delitos.

e)     A lei penal em branco.

Chama-se lei penal em branco as que estabelecem uma pena para uma conduta que se encontra individualizada em outra lei (formal ou

material).

Essas leis em branco não criam maior problema quando a fonte normativa a que remetem é outra lei formal, isto é, também emanada do

Congresso Nacional. Mas o problema se torna mais complicado quando a norma não surge de outra lei em sentido formal, e sim de uma lei
em sentido material, mas que emana de uma Assembléia Legislativa estadual ou da Administração. Nestes casos, pode-se correr o risco de
estarmos diante de uma delegação de atribuição legislativa em matéria penal – que compete ao CN – e que estaria vedada pela CF.

Este problema deve ser resolvido dentro do próprio sistema constitucional: a lei penal em branco não é inconstitucional porque sua estrutura
vem imposta pela divisão dos poderes.

A lei formal ou material que completa a lei penal em branco integra o tipo penal, de modo que, se a lei penal em branco remete a uma lei que
ainda não existe, não terá vigência até que a lei que a completa seja sancionada.

Norma penal em branco e norma penal incompleta ou imperfeita são expressões sinônimas?

NÃO! Estamos diante de institutos distintos, que não devem ser confundidos.

Ambos se relacionam com o conceito de norma penal incriminadora, mas um, com o seu preceito primário, e, o outro, com o secundário.

Norma penal em branco é aquela que faz previsão da sanção (preceito secundário), mas necessita de complemento quanto à descrição da

conduta, o que ca a cargo de outra norma. Em contrapartida, a norma penal incompleta traz a descrição fática (preceito primário),

remetendo a outro texto legal a determinação da sanção.

5.     Concepções complexa e objetiva, segundo Zafaroni

a)     Concepção objetiva do tipo penal

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O tipo penal nasce, pois, em 1906, concebido de forma objetiva, isto é, abarcando somente a exterioridade da conduta e prescindindo de
todo o interno.

Essa concepção do tipo acarreta di culdades, segundo a qual a proibição envolve apenas a exterioridade da conduta, isto é, um processo

puramente causal – processo causal cego, posto que o movimento pela vontade de mover um músculo.

b)     Concepção complexa do tipo penal

Com Welzel, na década de 30, aperfeiçoa-se o conceito de tipo complexo, isto é, com um aspecto objetivo e outro subjetivo, dentro do marco

de uma teoria do delito com três caracteres especí cos: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.

Este conceito complexo (objetivo-subjetivo) do tipo vem solucionar uma in nidade de problemas. A localização do querer do resultado (dolo)

no tipo resolve o problema da causalidade, que está limitada pela vontade, a tentativa é claramente distinguida, porque o querer do resultado
(dolo) passa a ser problema típico. O tipo proíbe uma conduta e não uma causação.

6.     Modelos de tipos previstos no Código Penal e de adequação típica.

Os modelos que o CP possui se dividem em 03 faixas:

· TIPOS INCRIMINADORES: trazem modelos de condutas proibidas,

· PERMISSIVOS: trazem condutas autorizadas pelo legislador; são os que descrevem as causas de exclusão de ilicitude, também conhecidas

como causas de justi cação, e trazidas no art.23 do Código Penal.

· DEVIDOS: trazem condutas OBRIGATÓRIAS; EXEMPLO: artigo 13, § 2o. que estabelece que o dever de agir incumbe a quem: tenha por lei

obrigação de dever, cuidado ou vigilância; por outro meio, assumiu a obrigação de evitar o resultado; com seu comportamento anterior criou
risco da ocorrência.

· EXPLICATIVOS: explicam algum conceito. EXEMPLO: artigo 327 que de ne o que é funcionário público

Para conceito de crime interessa o MODELO INCRIMINADOR.

TIPICIDADE é a adequação do fato da vida real ao modelo abstrato de conduta, é a justaposição do que acontece na vida real ao tipo. É a
adequação da conduta a um tipo penal. Assim, a tipicidade só existirá se houver conduta, fenômeno próprio do mundo físico. Diante disso

pode-se a rmar que a tipicidade pertence ao mundo do “ser”, ao contrário do tipo. Importante ressaltar que a doutrina tende a afastar um

conceito de tipicidade puramente formal (superação da teoria naturalista ou causal da ação) adotando um modelo de tipicidade material,
aferindo-se a importância do bem no caso concreto. Daí ser afastada a tipicidade, por exemplo, nos delitos de bagatela.

A TIPICIDADE é um juízo de veri cação se o fato é ou não é típico. O fato tem que se encaixar no modelo previsto no tipo penal, como uma

gura geométrica.  São duas as formas de adequação típica:

i. Subordinação Direta ou Imediata: um só dispositivo legal é su ciente para o enquadramento da conduta. Ex: homicídio consumado (artigo
121, caput).

ii.                      Subordinação Indireta ou Mediata (tipicidade por extensão ou assimilação): são necessários dois ou mais dispositivos para a

adequação típica, ou seja, é a utilização de um tipo penal incriminador associado a uma norma de extensão prevista na parte geral do CP. Ex:
homicídio tentado (artigo 121 c/c artigo 14, II).

7.     Conclusões

O tipo é o instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de

condutas humanas penalmente relevantes por estarem penalmente proibidas. Constitui o tipo na fórmula abstrata que pertence à lei.
Localiza-se, portanto, no mundo do “dever-ser”.

CLASSIFICAÇÃO DO TIPO PENAL

TIPO FUNDAMENTAL: estabelece os requisitos essenciais do tipo penal

TIPO DERIVADO: cria novos limites para as penas. EXEMPLO: latrocínio, que tem um vínculo com o caput

TIPO AUTÔNOMO: é o tipo vinculado com outro crime, mas que descreve requisitos típicos totalmente autônomos. O tipo autônomo tem
existência própria. EXEMPLO: o infanticídio, que possui todas as características dos requisitos típico, não há uma dependência descritiva em
relação a outro dispositivo.

TIPO INCRIMINADOR: é o tipo que incrimina uma conduta

TIPO PERMISSIVO: é o que prevê uma excludente de antijuridicidade, que é sinônimo de CAUSA JUSTIFICANTE

TIPO EXCULPANTE: é o tipo que prevê uma excludente de culpabilidade

TIPO FECHADO: é o que não exige nenhum juízo de valor. EXEMPLO: homicídio
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TIPO ABERTO: exige um juízo de valoração. Crimes culposos, omissivos impróprios e elementos normativos. A garantia que o cidadão tem de
já saber antes de cometer o ato se aquilo é crime ou não. Essa função é enfraquecida nos tipos abertos, mas subsistem. Se esse tipo for
aberto a ponto de não conseguir se determinar qual o seu sentido ele éinconstitucional (Aplicação do PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE).

TIPO NORMAL: não contém requisito normativo ou subjetivo

TIPO ANORMAL: contém requisito normativo ou subjetivo

TIPO SIMPLES: descreve uma só conduta ou seja ele é uninuclear

TIPO COMPOSTO ou TIPO DE AÇÃO MÚLTIPLA ou TIPO DE CONTEÚDO VARIADO ou TIPO PLURINUCLEAR descreve várias condutas, possui
vários verbos

TIPO COMPLEXO: é uma criação de WELZER, estabelecendo que o tipo comporta dois tipos: TIPO OBJETIVO (descrição da conduta) e TIPO
SUBJETIVO (dolo)

TIPO CONGRUENTE ou INTRANSCENDENTE  ou TIPO CONGRUENTE SIMÉTRICO: é o que NÃO EXIGE nenhum requisito subjetivo especial ou
transcendental, exige somente o DOLO, nenhuma outra intenção além do dolo. EXEMPLO: homicídio simples

TIPO INCONGRUENTE, TRANSCENDENTE, ou TIPO CONGRUENTE ASSIMÉTRICO: é o que exige além do dolo um requisito subjetivo especial ou
transcendental. EXEMPLO 01: furto, quando estabelece o requisito exigido no tipo como um requisito subjetivo especial: “PARA SI OU PARA
OUTREM”. Por isso é que o FURTO DE USO não é gura típica, porque falta o elemento do tipo. EXEMPLO 02: extorsão conta com o uma
nalidade transcendental: “COM O INTUITO DE OBER PARA SI OU PARAOUTREM INDEVIDA VANTAGEM ENCONÔMICA”.

Juliana Nogueira Galvão Martins, o autor

Juiza substituta do Estado de Sergipe.<br>

Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cienti co publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
MARTINS, Juliana Nogueira Galvão. Tipicidade: Conceito e classi cação Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 31 jul 2019. Disponivel em:
https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/16163/tipicidade-conceito-e-classi cacao. Acesso em: 31 jul 2019.

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