Date of acceptance : 04/03/2016

Identificador publicado : C-128/16 P

Número del documento : 1
Número de registro : 1014303
Fecha de presentación : 29/02/2016
Fecha de inscripción en el : 01/03/2016
registro
Tipo de documento : Recurso de casación

: Documento procesal
Referencia de presentación : DC53803
efectuada a través de e-Curia
Número de fichero : 1
Autor de la presentación : Gippini Fournier Eric (R11889)
Commission
 COMISIÓN EUROPEA

Bruselas, 29 de febrero de 2016

sj.c(2016)933518

AL TRIBUNAL DE JUSTICIA
DE LA UNIÓN EUROPEA

RECURSO DE CASACIÓN

presentado, de conformidad con el artículo 56 del Estatuto del Tribunal de Justicia y con el
artículo 167 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, por la

COMISIÓN EUROPEA

representada por D. Vittorio Di Bucci, Consejero jurídico principal, D. Eric Gippini Fournier, y
Da Petra Nemeckova, Miembros de su Servicio Jurídico, en calidad de Agentes, que designan
como domicilio en Luxemburgo el despacho de Da Merete Clausen, también miembro de su
Servicio Jurídico, Bâtiment BECH, 5 rue A. Weicker, 2721 Luxemburgo, Kirchberg, y que
consienten en que todas las notificaciones relativas al asunto se realicen mediante la aplicación
e-curia,

siendo las otras partes del procedimiento ante el Tribunal General

el Reino de España
-parte demandante en primera instancia en el asunto T-515/13-

Lico Leasing, S.A.U., Establecimiento Financiero de Crédito

Pequeños y Medianos Astilleros Sociedad de Reconversión, S.A.

-partes demandantes en primera instancia en el asunto T-719/13-

siendo objeto del recurso de casación la anulación de la sentencia del Tribunal General de la
Unión Europea de 17 de diciembre de 2015, recaída en los asuntos acumulados T-515/13 y T-
719/13,
 2

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................................... 3
FUNDAMENTOS DE DERECHO .............................................................................................................................. 6
1. ERRORES DE DERECHO EN LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 107.1 TFUE,
EN LO RELATIVO A LAS NOCIONES DE EMPRESA Y DE VENTAJA SELECTIVA. .................................................... 6
1.1. INTRODUCCIÓN ......................................................................................................................................... 6
1.2. ERROR DE DERECHO EN LA INTERPRETACIÓN DEL CARÁCTER SELECTIVO DE UNA VENTAJA FISCAL RESERVADA
A EMPRESAS QUE DESARROLLAN UNA ACTIVIDAD ECONÓMICA DETERMINADA, CONSTITUIDAS POR LAS AIE
Y SUS SOCIOS; CALIFICACIÓN ERRÓNEA DE LA MOTIVACIÓN Y DISTORSIÓN DE LA DECISIÓN......................................... 8
1.2.1. Error de Derecho en la identificación del beneficiario, noción de empresa,
ventaja y medida selectiva ................................................................................................................... 8
1.2.2. Violación del artículo 296 del Tratado en el análisis de la motivación de la decisión litigiosa ........... 12
1.3. ERROR DE DERECHO EN EL ANÁLISIS DE LA VENTAJA SELECTIVA RESULTANTE DE LA EXISTENCIA DE UN PODER
DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD NACIONAL TRIBUTARIA ................................................................................. 20
1.4. ERROR DE DERECHO EN LA INTERPRETACIÓN DE LA NOCIÓN DE SELECTIVIDAD AL EXCLUIR LA PRESENCIA
DE SELECTIVIDAD PARA UNA MEDIDA RESERVADA A LOS SUJETOS QUE EFECTÚEN DETERMINADAS INVERSIONES ........... 24

2. ERRORES DE DERECHO Y DISTORSIÓN DE LA DECISIÓN LITIGIOSA EN LA INTERPRETACIÓN

Y APLICACIÓN DEL DEBER DE MOTIVACIÓN ................................................................................................... 29
2.1.1. Apartados 198-204 de la sentencia impugnada. ................................................................................ 29
2.1.2. Apartados 205-207 de la sentencia impugnada. ................................................................................ 35
CONCLUSIÓN ...................................................................................................................................................... 38
 3

INTRODUCCIÓN

1. El 17 de diciembre de 2015, el Tribunal General (también “el Tribunal”) dictó sentencia

("la sentencia impugnada", Anexo A.1) en los asuntos acumulados T-515/13 y T-719/13,
Reino de España (T-515/13) y Lico Leasing, SA y Pequeños y Medianos Astilleros
Sociedad de Reconversión, SA (T-719/13) contra Comisión Europea, en la que anuló la
decisión de la Comisión de 17 de julio de 2013, relativa a la ayuda estatal n° SA.21233
C/2011 (ex NN/2011, ex CP 137/2006) ejecutada por España – Régimen fiscal aplicable a
determinados acuerdos de arrendamiento financiero ("la decisión litigiosa").

2. El sistema español de arrendamiento financiero (“el SEAF”) objeto de la decisión litigiosa

se basa en una serie de medidas fiscales adoptadas por las autoridades españolas que
permite obtener y acumular beneficios fiscales para las agrupaciones de interés económico
(AIE) que intervienen en la financiación de transacciones consistentes en la construcción
por los astilleros y la adquisición por la empresas navieras de buques marítimos y genera
significativas ventajas fiscales. Las AIE operan en régimen de transparencia fiscal, por lo
que las ventajas fiscales que obtiene la AIE permiten reducir automáticamente las bases
imponibles de sus socios (denominados en la decisión y en la sentencia como inversores).

3. La decisión litigiosa identifica tres ventajas fiscales que constituyen ayuda de Estado para
las AIE y sus socios, y que no se habrían obtenido si éstas empresas hubieran aplicado
únicamente medidas de carácter general:

 Las AIE tienen la posibilidad de obtener una autorización administrativa que les
permite acogerse a un régimen de amortización anticipada, durante la fase de
construcción del buque marítimo. Esta autorización administrativa previa se
otorgaba en base a unos criterios que dejaban amplia discrecionalidad a las
autoridades tributarias y, de facto, solo se concedía en el contexto del
arrendamiento financiero de buques realizado por una AIE (considerandos 132 a
139 de la decisión litigiosa).

 Una vez amortizado el buque, en gran parte, durante su construcción, gracias a la

amortización anticipada, el ahorro fiscal acumulado en la primera fase se conserva
gracias a que se permitía a la AIE acogerse al régimen de tributación de los ingresos
 4

en función del tonelaje del buque arrendado (tributación por tonelaje),1 a pesar de
que la AIE no realizaba actividades de transporte marítimo, condición necesaria
para poder tributar por este régimen (considerandos 141 a 144 de la decisión
impugnada).

 La tributación por tonelaje permitía a la AIE y sus socios aplazar la liquidación de

las obligaciones fiscales encubiertas,2 y cancelarlas definitivamente cuando se
vendía el buque a una empresa naviera (considerandos 145 a 154 de la decisión
impugnada).

4. Los antecedentes del litigio – procedimiento administrativo, descripción de la decisión

litigiosa y procedimiento ante el Tribunal General – quedan resumidos en los apartados 1 a
79 de la sentencia impugnada.

5. En la sentencia impugnada, el Tribunal estima el primer motivo, formulado por las partes
demandantes en ambos asuntos, relativo a la calificación de ayuda estatal en el sentido del
artículo 107.1 TFEU en la decisión litigiosa. El Tribunal extrae las conclusiones siguientes:

 En primer lugar, estima en el apartado 116 de la sentencia impugnada que las AIE,
que recibían las ventajas fiscales que la Comisión identificó como ayuda de Estado,
no reciben ventajas económicas, dado que, por el principio de transparencia fiscal,

1
El régimen TT es un régimen de excepción al régimen del impuesto sobre sociedades que los Estados
miembros suelen reservar a las compañías navieras, de conformidad con las normas europeas. En el régimen
TT, la base imponible se calcula en función del tonelaje de los buques con los que opera la compañía, y no,
como ocurre con arreglo al régimen “normal” del impuesto sobre sociedades, en función de la diferencia entre
los ingresos y los gastos. El régimen TT español fue aprobado por la Comisión por decisión de 27 de febrero de
2002 como ayuda compatible para las entidades navieras, cuya actividad comprenda la explotación de buques
propios o arrendados en el contexto de actividades de transporte marítimo y que estén inscritas en alguno de los
registros de empresas navieras referidos en la legislación española. Decisión C(2002)582 final, de 27 de
febrero de 2002, Ayuda de Estado No N 736/2001 – España - Régimen de tributación de las entidades navieras
en función del tonelaje (Tributación del tonelaje), disponible en
http://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/136107/136107_441268_5_2.pdf ).
2
La amortización anticipada equivale a un aplazamiento del pago del impuesto, en este caso, sin intereses. El
impuesto que no se percibe en los primeros años cuando el coste de amortización se incrementa, es considerado
una obligación de pagar posteriormente el impuesto cuando se ha alcanzado la plena amortización. El impuesto
eludido en los primeros años es compensado, en principio, por un coste de amortización inferior en los años
siguientes, y, si el propietario vende el buque, en condiciones del impuesto sobre sociedades, en el gravamen
de la plusvalía incrementada. Este gravamen no se genera en el régimen TT aplicado a las operaciones del
SEAF.
 5

las ventajas fiscales benefician a los socios de las AIE, y es a ellos a los se refiere la
orden de recuperación.

 En segundo lugar, considera que la ventaja obtenida por los socios de las AIE no
puede considerarse selectiva por la razón de que únicamente disfrutasen de ella las
empresas que efectuaran un cierto tipo de inversión a través de una AIE.

 En tercer lugar, el Tribunal considera errónea la conclusión de la Comisión según la

cual el sistema fiscal impugnado otorgaba una ventaja selectiva a los socios de las
AIE en la medida en que la administración tributaria disponía de una facultad
discrecional para autorizar la amortización anticipada de activos.

 En cuarto lugar, el Tribunal General estima que es también errónea la conclusión de

la Comisión según la cual los socios de las AIE habían disfrutado una ventaja
selectiva como partícipes de una actividad económica – la adquisición de buques de
navegación marítima mediante contratos de arrendamiento con vistas a su
fletamento a casco desnudo y su posterior reventa – ya que estas operaciones las
realizaban las AIE y no los socios; según la sentencia impugnada, si este fuese el
sentido de la decisión litigiosa, adolecería a este respecto de una falta de motivación
o de una motivación contradictoria.

 En quinto lugar, según el Tribunal General, la Comisión incumplió su obligación de

motivación con respecto a la condiciones de riesgo de falseamiento de la
competencia y la afectación de los intercambios comerciales entre Estados
miembros del artículo 107.1 TFUE.

6. La Comisión recibió notificación de la sentencia impugnada en fecha 18 de diciembre de

2015 (carta de la secretaría n° 700826 recibida por e-curia, Anexo A.1). El plazo para la
interposición de un recurso de casación expira al cabo de dos meses desde dicha fecha,
añadiéndose el plazo de diez días previsto en el artículo 51 del Reglamento de
Procedimiento del Tribunal de Justicia. Por expirar el plazo así computado en domingo, se
traslada al lunes 29 de febrero de 2016.

7. La Comisión Europea interpone el presente recurso en plazo y forma admisible, solicitando

al Tribunal de Justicia que anule la sentencia impugnada en la medida en que ésta anula la
 6

decisión litigiosa y, dada la existencia de otros motivos invocados por las partes
demandantes en primera instancia con carácter subsidiario, devuelva el asunto al Tribunal
General. La Comisión entiende que la sentencia impugnada adolece de los siguientes
defectos:

 errores de derecho en la interpretación y aplicación del artículo 107.1 TFUE, en

concreto en lo relativo a la existencia de una ventaja selectiva a favor de una empresa
constituida por la AIE y sus socios:

o Por negar el Tribunal carácter selectivo a una ventaja fiscal reservada a

empresas que desarrollan una actividad económica determinada (sección 1.2.1
infra).
o Por negar el Tribunal carácter selectivo a una ventaja que constituye una
excepción a la regla general y se otorga mediante un procedimiento de
autorización discrecional (sección 1.3. infra).
o Por negar el Tribunal el carácter selectivo de una ventaja reservada a los
operadores que invierten en una actividad económica específica (sección 1.4.
infra).

 errores de derecho en la interpretación y aplicación del deber de motivación; distorsión

de la decisión litigiosa.

o En lo relativo a la selectividad (sección 1.2.2 infra).

o En lo relativo a la distorsión de la competencia y a la afectación del comercio
(sección 2 infra).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. ERRORES DE DERECHO EN LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 107.1

TFUE, EN LO RELATIVO A LAS NOCIONES DE EMPRESA Y DE VENTAJA SELECTIVA.

1.1. Introducción

8. Uno de los aspectos controvertidos de la sentencia aquí impugnada (apartados 139-145) es

que su razonamiento se apoya expresamente en las sentencias Santusa y Autogrill del
Tribunal General, contra las cuales la Comisión ha interpuesto sendos recursos de casación
por considerarlas erróneas y contrarias a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (asuntos
 7

C-20/15 P y C-21/15 P, actualmente pendientes). En dichas sentencias, el Tribunal General

consideró que, – aun cuando se cumpliese la exigencia de que una medida fiscal constituya
una excepción al sistema de referencia, aplicada a empresas que se encuentran en situación
fáctica y jurídicamente comparable a las empresas a las que se aplica la regla de referencia
–, una medida que beneficiaba únicamente a determinado grupo de empresas que
efectuaban ciertas inversiones en el extranjero no es selectiva prima facie, si estas empresas
no comparten ninguna "característica propia" que permita distinguirlas de las demás
empresas (aparte del hecho de que podrían satisfacer los requisitos a los que se supedita la
aplicación de la medida).

9. No obstante, la sentencia impugnada plantea problemas propios, de gran calado e

independientes del desenlace de los asuntos Santusa y Autogrill. Como la Comisión ya
expuso en primera instancia, la condición de selectividad se cumple en el presente asunto
incluso aunque se tomase como punto de partida la interpretación del artículo 107.1 TFUE,
a nuestro juicio errónea, adoptada por el Tribunal General en Santusa y Autogrill: el
presente asunto se caracteriza por la presencia indudable de la condición de selectividad,
por reservarse la ventaja a las AIEs que desempeñan una actividad económica muy
específica y perfectamente delimitada; por depender la concesión de la ventaja de un
proceso de autorización en el que la administración disponía de un amplio margen
discrecional; dicha facultad discrecional, en la práctica, se ejerció de forma favorable a un
sector de actividad económica muy concreto. Ninguna de estas cuestiones se planteaban en
los asuntos Santusa y Autogrill.

10. Por ello, en lo relativo a la selectividad, la Comisión expondrá en primer lugar los motivos
de casación independientes de los que se plantean en los asuntos C-20/15 P y C-21/15 P
(motivos 1.2 y 1.3), y en segundo lugar los que coinciden con los planteados en dichos
asuntos (motivo 1.4). Tal y como se explica en el párrafo anterior, cada uno de estos
motivos demuestra de manera suficiente, por sí mismo e independientemente de los demás
motivos, que las medidas objeto de la decisión litigiosa otorgan una ventaja selectiva y que,
por tanto, el razonamiento del Tribunal General conduce a un grave error de Derecho en
este extremo.
 8

1.2. Error de Derecho en la interpretación del carácter selectivo de una ventaja

fiscal reservada a empresas que desarrollan una actividad económica
determinada, constituidas por las AIE y sus socios; calificación errónea de la
motivación y distorsión de la decisión.

1.2.1. Error de Derecho en la identificación del beneficiario, noción de empresa,

ventaja y medida selectiva

11. Incluso si se tomase como punto de partida la nueva tesis jurisprudencial del Tribunal
General, inaugurada en las sentencias Santusa y Autogrill, según la cual el requisito de
selectividad exige identificar a un grupo de beneficiarios diferenciados por características
"propias" o intrínsecas, el Tribunal General erró en el presente asunto al considerar que no
concurría este requisito.

12. Para poder sustentar dicha afirmación el Tribunal General se ve obligado a realizar una
lectura artificial de la situación que se le planteaba, a ignorar el concepto de "empresa" en
el sentido del artículo 107.1 TFUE, y a negar la calidad de beneficiario de una ayuda al
sujeto que la recibe directamente. En definitiva, el Tribunal confunde la noción económica
de empresa con la noción fiscal de contribuyente.

13. Recordemos que las ventajas del SEAF se otorgaban exclusivamente a empresas muy
específicas cuya actividad económica se ceñía a un sector muy específico: la compra-venta,
arrendamiento y financiación de buques de navegación marítima realizadas por empresas
seleccionadas en un procedimiento administrativo discrecional, que solo concedía
autorizaciones a un grupo de personas jurídicas con una forma determinada (la AIE). No
cabe duda de que se cumple el novedoso criterio de selectividad trazado en las sentencias
Santusa y Autogrill.

14. Ocurre sin embargo que, a efectos del Impuesto de Sociedades, los sujetos a quienes se
conceden las ventajas del SEAF son las AIE, que están sometidas a un régimen de
transparencia fiscal respecto a la imputación de pérdidas. Es decir, que las bases imponibles
positivas o negativas derivadas de los resultados de la AIE se imputan a sus socios para su
integración en los correspondientes impuestos personales en la proporción que proceda. En
otras palabras, la ventaja fiscal se concede en función de la actividad económica de las
AIE, pero, gracias a la transparencia fiscal, produce sus efectos sobre la base imponible de
sus socios.
 9

15. Es simplista la concepción del Tribunal, según la cual "las ventajas fiscales concedidas a
las AIE …sólo pueden beneficiar a sus socios" (apartado 116 de la sentencia impugnada).
En realidad, el único sujeto al que se aplican las ventajas fiscales es la AIE. Sus socios se
benefician simplemente porque los resultados económicos de la AIE se consideran
resultados de los socios. El acceso a estas ventajas, que repercuten favorablemente en sus
respectivas bases imponibles, es precisamente la razón por la que las empresas de diversos
sectores entran a participar en una AIE que desempeña una actividad económica concreta.
Por añadidura, aun fuera del ámbito de los sujetos fiscalmente transparentes, el Tribunal de
Justicia ha reconocido, en una jurisprudencia asentada, que una empresa se puede
beneficiar de las ventajas fiscales concedidas a sus socios.3 Por esta razón, el Tribunal ha
incurrido en un evidente error de Derecho.

16. Por tanto, estas características de las AIE –su transparencia fiscal y la imputación de sus
resultados a sus miembros– no pueden llevar a ignorar en el presente asunto la existencia
de las AIE, el desempeño por las mismas de una actividad económica perfectamente
delimitada, y su papel como beneficiarias de la ayuda a las que se aplican todas las medidas
fiscales examinadas en la decisión. La transparencia de las AIE no es motivo para inventar
una nueva regla de selectividad para empresas que utilicen dicha forma jurídica.

17. Es, sin embargo, lo que hace la sentencia impugnada que, en un primer paso, niega la
capacidad de las AIE de ser beneficiarias de cualquier ayuda de naturaleza fiscal debido a
su carácter transparente (apartados 117-118) para, a continuación, fundando toda su
sentencia sobre esta errónea consideración, ignorar por completo a las AIE, el concreto
sector económico de actividad que desarrollan y afirmar que la medida es de carácter
general (no selectiva) porque los socios de las AIE pueden pertenecer a cualquier sector de
la economía (apartados 142, 143, 151, 152, 153, 154, 158, 160, 161, etc.).

18. La aparente simplicidad de este razonamiento no debería ocultar su superficialidad y las

consecuencias absurdas a las que conduce.

3
Véanse las sentencias Alemania/Comisión, C-156/98, EU:C:2000:467; Associazione italiana del risparmio
gestito y Fineco Asset Management/Comisión, T-445/05, EU:T:2009:50; EURL Le Levant 001 y
otros/Comisión, T-34/02, EU:T:2006:59, que se discutirán en la sección 1.4. infra.
 10

19. El razonamiento de la sentencia impugnada significa, por una parte, que cualquier empresa
que se organice bajo la forma jurídica de una AIE podría recibir ventajas fiscales, sin que
éstas pudiesen calificarse como ayudas de Estado.

20. Obsérvese que esto sería cierto incluso aunque un Estado miembro decidiese otorgar
ventajas fiscales exclusivamente a las AIE de un sector de la economía (como en este caso)
o a las que operen en una región o una ciudad determinada. Más aún: una ventaja fiscal
otorgada a una sola AIE, a título individual, no sería una medida selectiva. Lo que para
cualquier otra empresa sería una medida manifiestamente selectiva (una ayuda individual)
se convertiría en medida general por el mero hecho de que el beneficiario tenga una forma
jurídica distinta de sus socios que se benefician de las ventajas fiscales (AIE).4

21. Por otra parte, las consecuencias de la sentencia impugnada no se detienen en las AIE
Existen otras figuras societarias o asociativas fiscalmente transparentes, en las que puede
participar en principio cualquier empresa.5 La tesis de la sentencia impugnada conduce
necesariamente a la consecuencia absurda de que estas entidades serían incapaces de ser
beneficiarias de una ayuda estatal en el sentido del artículo 107.1 TFUE;6 una ventaja fiscal
recibida por sus socios habría de considerarse como una medida general pues cualquier
empresa puede en principio adquirir participaciones en dichas entidades.

22. La posibilidad de que cualquiera pueda ser, en principio, socio de una AIE no transforma
en general a una medida que, patentemente, constituye una excepción favorable con
respecto al marco de referencia y se otorga solamente a empresas activas en un sector de
actividad muy determinado, como ocurría en el presente asunto.

4
Se podría ir más allá todavía: siguiendo la lógica de la sentencia, prácticamente ninguna ayuda de Estado
reservada a empresas que operen en determinada región geográfica o en determinado sector económico puede
ser selectiva, siempre que una AIE que operase en la misma región o en el mismo sector hubiese podido
obtener la misma ayuda. Habría que considerar en efecto que cualquier operador económico tenía la posibilidad
de acceder a la misma ventaja creando una AIE o invirtiendo en una existente.
5
Por ejemplo, las diversas figuras sociedad colectiva en varios Estados miembros: société en nom collectif en
Francia, società in nome collettivo en Italia, Partnerschaft en Alemania, Vennootschap Onder Firma en los
Países Bajos, general partnership incorporada en Escocia o limited partnership en el Reino Unido.
6
Como mucho, la sentencia parece admitir que dichas empresas podrían recibir una "ventaja indirecta" a su
favor, al atraer a inversores a ellas, véase los apartados 153 y 179 de la sentencia impugnada. Curiosa y forzada
lectura, según la cual una ventaja fiscal directamente otorgada a un sujeto claramente determinado sólo podría
considerarse selectiva debido a posibles efectos "indirectos".
 11

23. Para la Comisión, es manifiesto que la actividad de las AIE en este asunto está
sectorialmente delimitada. Los beneficiarios de las ventajas examinadas en la decisión son
las AIE y sus socios, conjuntamente, o si se prefiere, la unidad empresarial formada por
cada AIE con sus socios. Por su propia naturaleza jurídica, una AIE es un instrumento
auxiliar en la actividad de sus socios. La legislación española prevé expresamente que el
objeto de una AIE "se limitará exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la
que desarrollen sus socios".7

24. Decir que la AIE no puede ser beneficiaria de una ventaja fiscal es ignorar el
funcionamiento del SEAF. Todos los beneficios fiscales examinados en la decisión litigiosa
se concedían específicamente a las AIE que operaban en un sector de actividad concreto,
algunos de ellos mediante solicitud expresa de la propia AIE (amortización anticipada, paso
al régimen de tributación por tonelaje). De hecho, el único sujeto al que se conceden las
ventajas fiscales es la AIE.

25. Como consecuencia de la imputación de los resultados de la AIE a sus socios en régimen
de transparencia fiscal, la ventaja fiscal obtenida por la AIE se repercute a sus socios en
forma de resultados (según la ley española los resultados de la AIE se consideran
resultados de los socios). Esto juega un papel al determinar a qué sujeto jurídico debe
dirigirse la orden de recuperación (en este caso, los socios), pero no quita a la AIE su
condición de beneficiario inicial de la ayuda.

26. De hecho, la sentencia conduce al inconcebible resultado de que las AIE supuestamente
"transfieren" a sus socios una ventaja que no han recibido. La Comisión, por su parte,
considera que nadie puede transferir a otro aquello que no tiene. Es manifiesto que las AIE
–aquéllas que se dedican a determinadas actividades– son las que reciben un trato fiscal
ventajoso. Si sus socios reciben una ventaja proveniente de fondos públicos, es porque la
AIE la ha recibido.

27. El papel relevante de la transparencia fiscal tampoco quiere decir que, como parece pensar
el Tribunal (apartado 116), la Comisión hubiese debido cuestionar el régimen de
transparencia fiscal, como si fuese parte integrante de la ayuda.

7
Artículo 3 de la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico.
 12

28. Por añadidura, la decisión habría podido limitarse a exponer que los beneficiarios de las
ventajas del SEAF eran AIE (o, simplemente, "empresas") activas en la adquisición,
fletamento a casco desnudo y venta de buques marítimos, y a requerir al Reino de España
que recuperase la ayuda litigiosa, sin indicar expresamente que ésta debía recuperarse de
los socios de las AIE. El resultado no hubiese variado, pues jurídicamente la obligación de
recuperación correría a cargo de la AIE (si aún existiese) e inevitablemente quedaría a
cargo de los socios de la AIE, que son responsables solidarios, de forma ilimitada, por las
deudas y obligaciones de la AIE.

1.2.2. Violación del artículo 296 del Tratado en el análisis de la motivación de la

decisión litigiosa

29. La Comisión había subrayado ante el Tribunal General que sería erróneo atender a la
personalidad jurídica separada de la AIE y de sus socios para eludir la inevitable
selectividad sectorial en el presente asunto. La noción de empresa utilizada en el artículo
107.1 TFUE es de naturaleza económica, con independencia de que distintas entidades con
personalidades jurídicas separadas formen parte de la entidad económica.8 La sentencia
impugnada califica como medida general una ventaja concedida a una categoría de
empresas claramente diferenciada por desempeñar una actividad económica muy concreta.

30. La sentencia impugnada pretende neutralizar la argumentación de la Comisión al respecto

exponiendo que la decisión litigiosa adolece de falta de motivación o de una motivación
contradictoria al respecto.

31. En sustancia, el Tribunal aduce

 en los apartados 172-173, que la Decisión sólo se refiere "una vez" a la constatación
según la cual los miembros o inversores de una AIE desarrollan, a través de la AIE, las
actividades de ésta. Según el Tribunal, la decisión no contiene más explicaciones que

8
Sentencia AceaElectrabel Produzione SpA/Comisión, C-480/09 P, ECLI:EU:C:2010:787, apartados 47 a 55. En
el caso de las AIE a efectos de la determinación del beneficiario de una ventaja fiscal no se plantea la cuestión
de la "participación de control", pues debido a la transparencia fiscal de las AIE y de la responsabilidad
solidaria de sus socios, éstos participan todos necesariamente de los resultados de la AIE. Contrariamente a la
jurisprudencia relativa a la aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado, no se trata aquí de determinar qué
personas jurídicas "controlan" el comportamiento comercial de la AIE. En cualquier caso, es manifiesto que en
el caso de autos todos los socios son promotores de las acciones relevantes de las AIE (su actividad de
arrendamiento, fletamento a casco desnudo y reventa de buques, las operaciones y solicitudes necesarias para
obtener las ventajas fiscales litigiosas).
 13

permitan comprender por qué "las actividades de las AIE podían ser atribuidas a sus
socios";

 en los apartados 174-175, que aunque se entienda que la decisión litigiosa permite
fundar la selectividad por favorecer a una actividad económica (la desarrollada por las
AIE) de la cual serían partícipes los socios o "inversores" de la AIE, la decisión
adolecería de una falta de motivación o de una motivación contradictoria.

32. Obsérvese que esta parte de la sentencia impugnada no es un motivo de anulación

accesorio o subsidiario. Al contrario, la ausencia de motivación o motivación contradictoria
es el razonamiento central de la sentencia impugnada. Si el Tribunal General yerra en los
apartados 169 a 177, la sentencia impugnada deberá necesariamente ser anulada.

1.2.2.1. Supuesta ausencia de motivación

33. La afirmación de que en la decisión litigiosa "sólo aparece una vez" una referencia a la
unidad económica formada por la AIE y sus socios inversores como beneficiarios de la
ayuda es errónea. La unidad económica formada por las AIE y sus socios está presente, de
una forma u otra, en la totalidad de la decisión, como demuestra un recorrido somero de su
razonamiento:

 Artículo 1° de la decisión litigiosa (las medidas contempladas "constituyen ayuda

estatal a las AIE y sus inversores").

 Considerando 15 ("medidas fiscales en beneficio de la AIE y de los inversores

participantes en ella").

 Considerando 139 ("ventaja selectiva a las AIE que participan en operaciones del SEAF
y a sus inversores").

 Considerando 140 ("la transparencia fiscal de la AIE … permite a diferentes operadores

unirse para financiar una inversión o llevar a cabo cualquier actividad económica").

 La decisión considera que existe ayuda "a las empresas que desarrollaban tales
actividades" (considerandos 132-139 y 141-154; como reconoce expresamente el
apartado 123 de la sentencia impugnada); véanse también e.g. los considerandos 144
"tratamiento fiscal de los ingresos procedentes del fletamento a casco desnudo", 154
"ventaja selectiva a las empresas que adquieren buques a través de contratos de
arrendamiento financiero…en particular, a las AIE o sus inversores que participan en
operaciones del SEAF".

 Considerandos 162 ("las ventajas…se reparten entre las AIE o sus inversores y las
compañías navieras"); 163 ("la ventaja obtenida inicialmente por las AIE y sus
inversores").
 14

 Considerando 166 ("el Estado transfiere inicialmente sus recursos a la AIE…Por medio
de la transparencia fiscal la AIE transfiere luego los recursos del Estado a sus
inversores").

 Considerando 169 (ventajas selectivas "claramente imputables al Estado español en la

medida en que benefician a las AIE y a sus inversores").

 Considerando 172 ("[los] miembros de las AIE […] operan a través de la AIE en los
mercados de fletamento a casco desnudo y de la adquisición y venta de buques de
navegación marítima").

 Considerando 173 ("la ventaja económica que reciben las AIE y sus inversores").

34. La condición relativa a la selectividad se satisface demostrando que la medida favorece a

determinada actividad económica (“favoreciendo a determinadas empresas o producciones”
según tenor literal del 107.1 TFUE). No hay duda de que esto era así en este caso. La
decisión litigiosa, al examinar el requisito de selectividad, razona sobre la base de la noción
de empresa en el sentido del artículo 107.1 TFUE, enfocando la selectividad en función de
dicha noción, y no en función de sujetos jurídicos. Esto explica que la decisión se refiera
constantemente a la ventaja obtenida "por las AIE y sus inversores".

35. La propia sentencia impugnada admite que la decisión fundamenta la selectividad de las
diferentes medidas del SEAF en que éstas favorecieron a determinadas actividades, a saber,
el fletamento a casco desnudo y la adquisición de buques mediante contratos de
arrendamiento financiero previamente autorizados por la administración tributaria y la
reventa de esos buques (considerandos 141-154, véase el apartado 121 de la sentencia
impugnada). Lo mismo se explica en el considerando 157 de la decisión litigiosa, como el
propio Tribunal reconoce en el apartado 123.

36. Sin embargo, en el apartado 169, el Tribunal incomprensiblemente pone como premisa y
punto de partida la separación entre AIE y sus miembros, remitiéndose al apartado 118 de
la propia sentencia, y restringe su examen a "las ventajas obtenidas por los inversores, y no
por las AIE". Dado el contexto, en el que lo que se debatía era precisamente la afirmación
de la Comisión de que las AIE y sus miembros forman una misma empresa y no deben
disociarse (cuestión que había sido objeto de una pregunta del Tribunal), se pone de
manifiesto que el Tribunal elude la cuestión, apoyándose en su conclusión errónea
(apartados 117-118).
 15

37. No se entiende, por lo demás, por qué el Tribunal considera que debería figurar más de
“una vez” en la decisión la referencia a que los socios desempeñaban una actividad
económica a través de las AIE. La reiteración nunca ha sido una virtud en materia de
motivación, y menos una obligación. Una lectura imparcial y reposada de la decisión no
podía dejar lugar a dudas de que la Comisión consideraba a las AIE y a sus socios como
beneficiarios conjuntos, como partícipes de la actividad económica que recibía la ayuda. La
motivación de un acto debe apreciarse en relación no sólo con su tenor literal, sino también
con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de
que se trate.9 Por ello, hubiese sido especialmente superflua una motivación reiterativa para
explicar una noción perfectamente conocida en Derecho de la Unión (la noción económica
de empresa, desvinculada de la personalidad jurídica).

38. La mejor demostración de que la motivación era suficiente es que las demandantes Lico
Leasing y PYMAR entendieron perfectamente que la decisión consideraba que los socios
de las AIE eran partícipes de la actividad económica receptora de la ayuda (véase el
apartado 165 de la sentencia impugnada, donde se refleja que, desde su escrito de
interposición de la demanda, estos demandantes disputaron que los socios de las AIE como
"inversores" actuasen en los mercados identificados en los considerandos 156-157 de la
decisión). Otros muchos demandantes en los asuntos paralelos actualmente pendientes
entendieron perfectamente la motivación de la decisión de la Comisión sobre este punto.

39. Por último, la cuestión se debatió ampliamente durante el procedimiento ante el Tribunal
General. Los debates ante el Tribunal sobre la cuestión que nos ocupa (que fue objeto de
una pregunta escrita y de un extenso debate contradictorio durante la vista) y el contenido
de la sentencia muestran a las claras que la motivación de la decisión cumplió su función,
permitiendo al Tribunal ejercer su control.

40. Por lo demás, el resto del razonamiento en los apartados 170 y siguientes es erróneo de
principio a fin, y adolece de frecuentes contradicciones con respecto a lo expuesto en otros
apartados de la propia sentencia.

9
Sentencia Bertelsmann/Impala, C-413/06 P, EU:C:2008:392, apartado 166; sentencia Comisión/Sytraval y
Brink’s France, C-367/95 P, EU:C:1998:154, apartado 63, sentencia Portugal/Comisión, C-42/01,
EU:C:2004:379, apartado 66 y sentencia Nuova Agricast, C-390/06, EU:C:2008:224, apartado 79.
 16

41. El apartado 171, al menos, tiene la virtud de admitir un hecho pacífico entre las partes, y es
que las AIE constituidas a efectos del SEAF desarrollaban una actividad económica muy
concreta: "la adquisición de buques mediante contratos de arrendamiento financiero, su
fletamento a casco desnudo y su posterior reventa".

42. En cuanto a los apartados 174 y 176 de la sentencia impugnada, parecen tener como único
objeto mitigar o menguar la importancia del considerando 157, que justifica la selectividad
claramente en función de un sector específico de actividad económica, que se ve favorecido
por las medidas examinadas en la decisión.

43. Más concretamente, en el apartado 176 el Tribunal admite que el considerando 157 de la
decisión (que se enmarca precisamente en el análisis de selectividad), identifica un sector
específico de actividad económica. No obstante, el Tribunal rechaza su pertinencia a
efectos de selectividad por considerar que este sector es exclusivamente el de "las
actividades de las AIE" y no de los inversores.

44. La sentencia impugnada, en definitiva, pretende escindir artificialmente el análisis en dos

partes: en un primer tiempo unas "no-ventajas, pero selectivas" que serían recibidas
solamente por las AIE (apartados 117-118), y, que, en un segundo tiempo, se
transformarían misteriosamente en "ventajas, pero no selectivas" en manos de sus socios
(apartado 176).

45. La realidad es más sencilla: la ventaja examinada en la decisión y recibida por los
inversores no es distinta de la ventaja otorgada a las AIE que se dedicaban a la adquisición
de buques mediante contratos de arrendamiento financiero y al fletamento a casco desnudo
y reventa de esos buques. Hay una única ventaja, a todas luces selectiva en función del
sector de actividad, que se transmite de la AIE a sus socios en virtud de la transparencia
fiscal propia de este tipo de vehículos. El considerando 157 lo explica con claridad. El
considerando 157 hace referencia a un sector de actividad preciso, del que concluye con
firmeza que se ve favorecido por las medidas litigiosas. La sentencia impugnada no lo
niega, entre otras cosas porque las partes demandantes nunca alegaron que el considerando
157 fuese erróneo. Por consiguiente, yerra el Tribunal cuando pretende escindir "las
ventajas obtenidas por los inversores" de las ventajas obtenidas por las AIE.
 17

46. Cuestión distinta es si el Tribunal albergaba dudas acerca de quiénes deberían ser los
destinatarios de la orden de recuperación, y si consideraba que otros operadores deberían
haber sido tenidos en cuenta además o en lugar de los socios de las AIE. Estas cuestiones
merecen un examen detenido, pero en cualquier caso no deberían contaminar al examen de
la condición relativa a la selectividad, que en el presente asunto no entrañaba especiales
dificultades. La sentencia impugnada trastorna y subvierte el edificio jurisprudencial
relativo a la selectividad en materia fiscal, con consecuencias potencialmente muy graves.

1.2.2.2. Supuesta motivación contradictoria

47. Las afirmaciones del Tribunal General en el apartado 175 de la sentencia no se sostienen y
distorsionan el contenido de la decisión litigiosa, atribuyéndole contradicciones
inexistentes.

48. En primer lugar, el Tribunal señala una supuesta contradicción con el considerando 28 de la
decisión impugnada, que dice “debido a que sus miembros consideran que las AIE que
participan en operaciones del SEAF constituyen un vehículo de inversión —más que una
forma de realizar conjuntamente una actividad—, la presente Decisión se refiere a ellos
como a inversores”.

49. El propio redactado de este considerando, situado en la parte inicial de la decisión, pone de
manifiesto que su finalidad es meramente terminológica y que, contrariamente a los
considerandos 157 y 172 de la decisión, no contiene ninguna apreciación de la Comisión
que pudiera contradecir a otra apreciación, sino que se limita a reproducir lo alegado por
algunas partes interesadas para extraer un término sencillo con el que referirse a los socios
de las AIE. Una lectura de conjunto de la decisión no puede dejar lugar a dudas al respecto.

50. Es además obvio que la elección del término “inversores” para referirse a los socios de las
AIE en una decisión de la Comisión no puede cambiar en nada la naturaleza de una AIE,
que es por definición un medio o instrumento para desarrollar conjuntamente una actividad.
Por definición, la finalidad de la AIE es “facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de
la actividad de sus socios” y su objeto, por obligación legal, “se limitará exclusivamente a
una actividad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios”. Los beneficios y
 18

pérdidas de la AIE “serán considerados como beneficios de los socios y repartidos entre
ellos”; los socios responden personal y solidariamente por las deudas de la AIE.10

51. El régimen español de las AIE, por otra parte, se inspira y reproduce en gran medida el de
las AEIE (Agrupación Europea de Interés Económico) previsto en el Reglamento (CEE) nº
2137/85.11 Como reza el preámbulo del Reglamento, “la agrupación se distingue de una
sociedad principalmente por su objetivo, que es únicamente el de facilitar o desarrollar la
actividad económica de sus miembros para permitirles mejorar sus propios resultados;
que, debido a este carácter auxiliar, la actividad de la agrupación debe vincularse con la
actividad económica de sus miembros y no sustituirse a ésta”. En el régimen de la AEIE,
exactamente como en el de la AIE de Derecho español, los beneficios obtenidos por una
AEIE se consideran beneficios de sus miembros y se reparten entre éstos; la imposición de
los beneficios o las pérdidas de una AEIE corresponde a sus miembros; cada miembro de
una AEIE responde solidaria e indefinidamente de las deudas contraídas por ésta.12

52. El Tribunal subraya a continuación que el considerando 27 de la Decisión impugnada

indica que “las AIE españolas tienen una personalidad jurídica distinta de la de sus
miembros”.

53. Es obvio que esto no puede ser una contradicción ni afectar en nada a la unidad económica
y a la calificación de “empresa” de la AIE y de sus socios conjuntamente para el ámbito de
actividad de la AIE. El concepto de empresa designa una unidad económica aunque, desde
el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas
físicas o jurídicas.13

54. Por último, el Tribunal observa que “la Comisión precisó que, por lo general, los inversores
«no llevan a cabo ninguna actividad naviera» [punto 9, letra b), de la Decisión de incoación

10
Artículos 2, 3, 5 y 21 de la Ley Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico, BOE de
30 de abril de 1991.
11
Reglamento (CEE) nº 2137/85 del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativo a la constitución de una agrupación
europea de interés económico (AEIE), D.O. L 199, 31.7.1985, p. 1–9.
12
Artículos 3, 21, 24 y 26 del Reglamento.
13
Sentencia Hydrotherm, 170/83, EU:C:1984:271, apartado 11.
 19

del procedimiento, al que en esencia remite el considerando 14 de la Decisión

impugnada”].

55. El Tribunal encuentra, pues, una contradicción entre la decisión impugnada y otro acto,
preparatorio respecto a ésta, la decisión de apertura del procedimiento.14 No se trata, pues,
de una "contradicción interna" que es como hasta ahora se había entendido el concepto de
motivación contradictoria.15 Es la primera vez en la jurisprudencia, salvo error, que se
aprecia motivación contradictoria en un acto comparándolo con otro.

56. La Comisión considera que el Tribunal comete aquí un error de Derecho claro. Dada la
naturaleza de la decisión de apertura del procedimiento, en ningún caso puede servir como
marco de referencia para eventuales contradicciones de motivación en la decisión que pone
fin al procedimiento formal. La Comisión no está obligada a mantener las valoraciones de
hecho y de Derecho contenidas en la decisión de apertura. Por el contrario, debe motivar su
decisión final mediante apreciaciones definitivas basadas en los resultados de la totalidad
de su investigación, tal como éstos se presentan en el momento de la clausura del
procedimiento formal.16 La Comisión no está obligada a explicar en su decisión definitiva
eventuales diferencias en relación con sus apreciaciones provisionales formuladas en la
decisión de apertura.17

57. Pero es que además, no hay contradicción alguna respecto al fondo. Es rigurosamente
cierto que los socios de las AIE no desarrollan una actividad naviera, ni tampoco las AIE.
Su actividad económica, como la propia sentencia impugnada recoge pocos apartados antes
(171) es "la adquisición de buques mediante contratos de arrendamiento financiero, su
fletamento a casco desnudo y su posterior reventa". La afirmación de que los socios de la

14
Obsérvese que el considerando 14 de la decisión impugnada, al que se refiere el apartado 175 de la sentencia,
se remite a la decisión de apertura de manera general para una descripción más detallada de "[l]as transacciones
que tienen lugar entre los distintos participantes en la operación del SAFE [sic]". Extraer de ello un reenvío
expreso a la última frase del punto 9, letra b) de la decisión de apertura es a todas luces excesivo.
15
Sentencia Bertelsmann / Impala, C-413/06 P, citada en nota 9, apartado 169, y jurisprudencia citada.
16
Véase, por analogía, sentencia Bertelsmann / Impala, C-413/06 P, citada en nota 9, apartados 60-64, y el auto
British American Tobacco y Reynolds Industries / Comisión, asuntos acumulados 142 y 156/84,
EU:C:1986:250, apartado 15.
17
Por analogía, Bertelsmann / Impala, C-413/06 P, citada en nota 9, apartado 164.
 20

AIE "no llevan a cabo ninguna actividad naviera" en la decisión de apertura es

perfectamente conforme con el contenido de la decisión litigiosa, y tiene importancia a
efectos la aplicación del régimen de tributación por tonelaje a las AIE, que en opinión de la
Comisión es injustificable pues las AIE no desarrollan una actividad naviera.18 Si acaso, el
que la decisión de apertura se refiera en este contexto a que los "inversores" (los socios de
las AIE) «no llevan a cabo ninguna actividad naviera» refuerza la tesis de la Comisión,
pues demuestra una vez más que la Comisión se refiere indistintamente a la AIE y a sus
socios cuando examina la actividad económica objeto de la ayuda.

1.3. Error de Derecho en el análisis de la ventaja selectiva resultante de la existencia

de un poder discrecional de la autoridad nacional tributaria

58. En los apartados 157-163, el Tribunal, recordando explícitamente que cualquier inversor
que participase en las operaciones del SEAF destinadas a financiar buques de navegación
marítima mediante la compra de participaciones en una AIE podía obtener las ventajas
fiscales (apartado 158) y partiendo de la premisa constante de la sentencia –que la AIE no
podía ser beneficiaria de una ayuda fiscal por ser una entidad transparente a efectos
fiscales– rechaza la argumentación de la Comisión que fundaba la selectividad sobre un
criterio alternativo, el de la gestión discrecional de la ayuda. El Tribunal observa que, aun
dando por probado el carácter discrecional del procedimiento de autorización, no se
cumpliría el criterio de selectividad pues el procedimiento discrecional permitiría
seleccionar "el tipo de operación" (las operaciones del SEAF destinadas a financiar buques
de navegación marítima, excluyendo otros bienes), pero que "cualquier empresa, sin
discriminación, tenía la posibilidad de participar en estas operaciones sin restricción alguna
(apartado 160 de la sentencia; véase también el apartado 158).

59. Repárese en que el razonamiento del Tribunal toma como hipótesis de trabajo que el
procedimiento de autorización tenga efectivamente un carácter discrecional (conforme a la
jurisprudencia DM Transport, P Oy).19 Así pues, el Tribunal está afirmando que cualquiera
que sea el grado de discrecionalidad del procedimiento, no podría en ningún caso conferir

18
Véanse los considerandos 27 y 176-185 de la decisión.
19
Sentencia P Oy, C-6/12, EU:C:2013:525; sentencia Déménagements-Manutention Transport SA (DMT), C-
256/97, EU:C:1999:332.
 21

un carácter selectivo a la ayuda porque en la práctica se concedió a agrupaciones de interés

económico de las que podía formar parte cualquier empresa (cuestión que la Comisión
debatió en las Sección 1.2. supra).

60. El Tribunal ignora por completo la jurisprudencia establecida según la cual una medida de
carácter aparentemente general deviene selectiva en la medida en que la concesión de la
ventaja se lleva a cabo mediante un procedimiento discrecional, es decir, que la autoridad
concedente dispone de un margen que le permite determinar los beneficiarios de la medida
o sus condiciones. Así lo expone, por ejemplo, la sentencia P.Oy:20

" 25. En cuanto a la facultad de la autoridad competente, la jurisprudencia del Tribunal

de Justicia establece que no puede considerarse que una facultad discrecional que
permite a dicha autoridad determinar los beneficiarios o las condiciones de la medida
concedida tenga carácter general (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de junio de
1999, DM Transport, C-256/97, Rec. p. I 3913, apartado 27 y jurisprudencia citada).

26. Así pues, no cabe considerar, en principio, que la aplicación de un sistema de

autorización que permite trasladar pérdidas a ejercicios fiscales posteriores, como el
controvertido en el caso de autos, es selectiva si las autoridades competentes
únicamente disponen, al decidir la suerte que reservarán a una solicitud de
autorización, de una facultad de apreciación circunscrita por criterios objetivos que no
son ajenos al sistema fiscal establecido por la normativa de que se trata, como el
objetivo de evitar la comercialización de las pérdidas.

27. En cambio, si las autoridades competentes disponen de una facultad discrecional

amplia para determinar los beneficiarios y los requisitos de la medida concedida sobre
la base de criterios ajenos al sistema fiscal, como el mantenimiento del empleo, debe
considerarse que el ejercicio de dicha facultad favorece a «determinadas empresas o
producciones» en relación con otras que se encuentren en una situación fáctica y
jurídica comparable, habida cuenta del objetivo perseguido (véase, en este sentido, la
sentencia Comisión y España/Government of Gibraltar y Reino Unido, antes citada,
apartado 75)." (énfasis añadido por la Comisión)

61. Este criterio de la "gestión discrecional" en materia de ayudas de Estado está firmemente
establecido: cuando el organismo que concede las ventajas económicas ostenta una facultad
discrecional que le permite determinar los beneficiarios o las condiciones de la medida
concedida, no puede considerarse que ésta tenga un carácter general.21

20
Sentencia P Oy, C‑6/12, citada en nota 19, apartados 25 y siguientes.

21
Sentencia P Oy, C‑6/12, citada en nota 19, apartado 25; sentencia Déménagements-Manutention Transport SA
(DMT), C-256/97, citada en nota 19, apartado 27 y conclusiones del AG Sr Jacobs presentadas en este asunto,
 22

62. Es la discrecionalidad, en sí misma, la que genera la posibilidad de colocar a determinadas

empresas en una situación más favorable que otras. La jurisprudencia nunca ha hecho
depender la selectividad determinada de este modo de la comprobación del funcionamiento
en la práctica del procedimiento de autorización, algo por otra parte lógico si se piensa que
el concepto de ayuda de Estado debe permitir a un Estado miembro proceder a una
notificación previa de la medida antes de ponerla en funcionamiento. El funcionamiento
práctico de un sistema de autorización puede dar lugar a selectividad "de facto", una noción
que la jurisprudencia, hasta ahora, no había confundido con el criterio de la gestión
discrecional.

63. Así pues, el Tribunal hace una interpretación manifiestamente incorrecta cuando afirma
que la supuesta discrecionalidad no confiere carácter selectivo a la medida puesto que, en
última instancia, los socios de la AIE pueden ser empresas de cualquier sector de la
economía (apartado 160). Para poder decir esto, el Tribunal se sitúa necesariamente en una
perspectiva “ex post” en la que se conoce con precisión de qué forma ha ejercido la
autoridad su facultad discrecional, a qué sujetos se ha concedido una autorización y a
cuáles no. El Tribunal confunde así la selectividad basada en el criterio de la gestión
discrecional con la selectividad "de facto", que dependería de un examen del
comportamiento efectivo de la autoridad concedente. Se trata de dos conceptos distintos. Se
olvida el Tribunal de que la amortización anticipada (que por sí sola constituía una ventaja
selectiva) no estaba legalmente reservada a AIE que se dedicaban a financiar y a fletar
buques marítimos, y que por su propia discrecionalidad sería imposible saber a priori a qué
sujetos se le concedería. Podría no haberse concedido a todas las empresas que se
dedicaban a comprar y vender barcos; podría haberse concedido a otras AIE. Sólo
conociendo la práctica de las autoridades españolas es posible saber, ex post, que la
amortización anticipada sólo se concedió a AIE dedicadas a las actividades objeto de la
decisión.

64. No es relevante si los requisitos arbitrarios se referían a los activos en los que invertían las
empresas a las que la autoridad tributaria concedía la autorización administrativa. La

EU:C:1998:436, punto 40. Ver asimismo la sentencia Francia/Comisión, C-241/94, EU:C:1996:353, apartados
23-24, y las conclusiones del Abogado General Sr. La Pergola presentadas en el asunto España/Comisión, C-
342/96, EU:C:1998:341, punto 8.
 23

autoridad tributaria sólo concedía, de manera discrecional, autorizaciones a un determinado

grupo de empresas (las AIE), que realizaban una determinada actividad (financiamiento y
fletamento a casco desnudo) de un determinado activo (buques marítimo), lo que colocaba
a las empresas beneficiarias en una situación más favorable que otras.22

65. Lo mismo ocurre con el régimen de tributación por tonelaje, una excepción a la regla
general en materia de tributación de los beneficios de las sociedades. En el presente asunto,
el Estado miembro, además de una primera autorización para poder disfrutar de la
amortización anticipada, autorizaba también el paso al régimen de tonelaje a las AIE. En su
razonamiento, el Tribunal obvia completamente el hecho de que la AIE y, por ende, sus
socios, se acogían a la tributación por tonelaje, que autoriza un cálculo alternativo de los
beneficios imponibles basado en el tonelaje (del buque) explotado (y no en la diferencia
entre ingresos y gastos). Según se explica en la decisión litigiosa (considerandos 141 a
144), las autoridades españolas aplicaban este régimen en contra de la propia
reglamentación española que había sido autorizada previamente por la Comisión como
ayuda de Estado compatible con el mercado interior.

66. Por otra parte, el Tribunal se basa en su premisa equivocada, ya denunciada en la Sección
anterior, según la cual la AIE no podría ser beneficiaria de una ayuda fiscal por ser una
entidad transparente a efectos fiscales. Con ello el Tribunal no hace sino ahondar en el
error que atraviesa toda la sentencia, y transforma en medida general una medida (la
amortización anticipada) que, en el ordenamiento jurídico español es excepcional, exige
una autorización especial, se otorgaba para un activo muy específico (buques) y no para
otros activos.

67. De esta forma, la consecuencia del apartado 160 de la sentencia impugnada es que una
ayuda fiscal otorgada mediante un procedimiento de autorización enteramente discrecional
(o incluso de forma totalmente arbitraria) a una única empresa a título individual, no habría
de considerarse selectiva si dicha empresa está organizada como AIE, puesto que en última
instancia cualquier operador podría haber sido miembro de dicha AIE.

22
Sentencia Francia/Comisión, C-241/94, EU:C:1996:353, apartado 23.
 24

1.4. Error de derecho en la interpretación de la noción de selectividad al excluir la

presencia de selectividad para una medida reservada a los sujetos que efectúen
determinadas inversiones

68. En los apartados 139 a 155 de la sentencia impugnada, siguiendo en la línea de las
sentencias Autogrill y Santusa, recurridas en casación, el Tribunal considera que el hecho
de que las ventajas fiscales se concedan por invertir en un bien específico, excluyendo otros
bienes y otros tipos de inversiones, no hace que sean selectivas en lo que respecta a los
inversores, en la medida en que cualquier empresa tiene la posibilidad de efectuar esta
operación.

69. En otras palabras, para el Tribunal, tanto en Autogrill y Santusa como en el asunto de autos,
la determinación de que la medida constituye una excepción al sistema de referencia no es
suficiente para demostrar la selectividad prima facie de la medida si la excepción no se
dirige a una categoría particular de empresas o de producciones, sino a una categoría de
operaciones económicas. Además, para justificar esta postura, el Tribunal procede a hacer
una lectura particular de jurisprudencia anterior a los dos asuntos recurridos que, a juicio de
la Comisión, distorsiona la realidad.

70. Recordemos que en el análisis sobre la selectividad de medidas fiscales, el iter desarrollado
en la jurisprudencia es la identificación de empresas o categorías de empresas que, dentro
de un sistema de referencia de la norma general y una derogación, se encuentran en una
situación fáctica y jurídicamente comparable pero son tratadas de manera diferente debido
a que solo a determinadas empresas se les aplica la derogación en cuestión (selectividad
prima facie). Acto seguido, se verifica si existe una posible justificación de esta
diferenciación de trato por la naturaleza o la estructura del sistema en el que se inscribe la
medida en cuestión.

71. La identificación de las empresas que se benefician de una derogación fiscal, en

comparación con otras empresas que se encuentran en una situación fáctica y jurídica
comparable, habida cuenta del objetivo perseguido de la norma de referencia, no admite la
exigencia adicional de que la normativa tributaria en cuestión privilegie a una categoría de
empresas que pueden acceder a la ventaja o en virtud de sus propiedades específicas.

72. Primero, la derogación de una norma necesariamente implica la existencia de unos criterios
de elegibilidad que deben cumplir las empresas que se quieran acoger a la derogación. Al
 25

cumplir estos criterios, estas empresas salen del ámbito de la norma general y se integran
en el ámbito de la derogación. Pero ambas categorías de empresas – aquellas a las que se
aplica la norma general de referencia y las que se acogen a la derogación – permanecen
intactas y por tanto comparables.

73. Según su tesis, el Tribunal negaría el carácter selectivo a ventajas fiscales que son
accesibles a priori a cualquier empresa. En el asunto que nos ocupa, cualquier empresa
puede acceder a las ventajas con tal de participar en una AIE que fleta buques marítimos.
Pero para ello tiene que convertirse, primero, en socia de una AIE. El razonamiento del
Tribunal nos lleva a preguntarse, arguendo, qué tipo de excepciones serían entonces
selectivas por el mero hecho de que no son potencialmente accesibles. En efecto, muchos
regímenes de ayuda que son, por definición, de aplicación abstracta y que sólo definen unas
condiciones de acceso a la subvención o exención o reducción de que se trate escaparían,
según esta tesis, a la calificación de ayudas de Estado.

74. Al actuar de este modo, el Tribunal convulsiona y desbarata todo el edificio jurisprudencial
relativo a la selectividad en materia fiscal,23 tratando como medida "general" una medida
excepcional que manifiestamente se sitúa fuera del marco de referencia en materia de
tratamiento fiscal de la amortización de activos. La interpretación del Tribunal lleva a una
absurda paradoja que demuestra que no puede encontrar acomodo en la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia relativa a la selectividad. Si una medida no es selectiva, es
necesariamente general. No hay otra posibilidad. Con la sentencia impugnada, emergen
dos medidas “generales”: el régimen normal de amortización y el régimen excepcional de
amortización anticipada. En otras palabras, tanto la excepción como la regla, según la
sentencia impugnada, son medidas generales. La amortización anticipada se convierte en
una incongruente “excepción general”.

23
Sentencias de 8 de septiembre de 2011, Comisión/ Países Bajos, C-279/08 P, Rec. p. I-7671, apartado 62, sentencia
Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, C-143/99, EU:C:2001:598, apartado 41, sentencia
British Aggregates/Comisión, C-487/06 P, EU:C:2008:757, apartado 82 y jurisprudencia citada, sentencia Comisión
y España/Government of Gibraltar y Reino Unido, C-106/09 P y C-107/09 P, EU:C:2011:732, apartados 145-146
(“el concepto de ayuda de Estado no se refiere a las medidas estatales que establecen una diferenciación entre
empresas y que, en consecuencia, son a priori selectivas, cuando esta diferenciación resulta de la naturaleza o de
la estructura del sistema en el que se inscriben”). La sentencia impugnada permite eludir la calificación como
ayuda de estado sin examinar este criterio jurisprudencial (si la diferenciación resulta de la naturaleza o de la
estructura del sistema).
 26

75. Lo mismo ocurre con la tributación por tonelaje: si se permite acogerse a ella a una AIE
registrada como naviera, habría de considerarse la tributación por tonelaje como medida
general en materia de impuesto de sociedades, a pesar de que la misma medida para las
empresas de transporte marítimo se ha considerado selectiva (véase decisión de ayuda
compatible de 2002).

76. Segundo, la tesis del Tribunal en relación con la accesibilidad de las ventajas, aparte de no
encontrar ningún apoyo en la jurisprudencia, reduce drásticamente la noción de
selectividad en materia tributaria. Esta tesis no solo contradice la jurisprudencia asentada
de que las medidas estatales se definen como ayudas de Estado en el sentido del artículo
107.1 del Tratado en función de sus efectos,24 sino que cuestiona el objetivo último de la
disciplina de ayudas de Estado que es preservar el equilibrio entre las competencias
normativas de los Estados miembros y los potenciales efectos distorsionadores que estas
competencias podrían ocasionar en el mercado interior25 permitiendo que los Estados
miembros eludan al control del artículo 107 del Tratado mediante el diseño de las
exenciones o excepciones tributarias con categorías lo suficientemente abiertas o lo
suficientemente indeterminadas.

77. La Comisión considera que la distinción entre una categoría de "empresas" y una categoría
de "inversiones" u "operaciones" es nominalista y a la vez arbitraria. La distinción es
nominalista porque no es posible trazar una línea divisoria entre "operaciones" o
inversiones y la actividad económica de una empresa. Las "operaciones", de forma más o
menos clara, constituyen una actividad económica por sí mismas (como ocurre claramente
con la estructura del arrendamiento financiero). La distinción también es arbitraria porque
esta tesis permitiría a los Estados miembros otorgar, fuera del ámbito del Art. 107.1 TFUE,
ayudas mediante instrumentos fiscales a categorías de empresas que se caracterizan por
realizar una determinada "operación" (por ejemplo, exportar, alquilar, construir una planta
energética o una fábrica).

24
Sentencia Deutsche Post / Comisión, T-570/08 RENV, EU:T:2013:589, apartado 158 y la jurisprudencia ahí
citada.
25
Sentencia Italia / Comisión, 173/73, EU:C:1974:71, p.13. El objetivo de la disciplína de ayudas de Estado se
puso de manifiesto ya en el informe Spaak de junio de 1956 (Capítulos 1 (Sección 2) y 2).
 27

78. La Comisión considera que, al igual que en los asuntos Autogrill y Santusa, el Tribunal
incurre en un error de Derecho al estimar que una medida que beneficia exclusivamente a
un grupo de empresas que realizan determinadas inversiones en un sector específico (en
nuestro caso, a través de una AIE), no es selectiva. En cuanto a la jurisprudencia sobre la
que pretende fundarse esta tesis en la sentencia impugnada (apartados 146 a 154), hay que
realizar las siguientes observaciones:

 En el asunto Alemania/Comisión,26 hay que recordar que los sujetos de la desgravación

fiscal objeto de aquel asunto fueron todos los contribuyentes del impuesto de la renta
(en ese caso personas jurídicas y físicas sujetas al impuesto sobre la renta, sin que
necesariamente sean empresas en el sentido del Art. 107.1 TFUE), que no participaban
de ninguna manera en la gestión de las empresas en las que compraban las
participaciones para poder aplicarse la deducción fiscal, y, desde luego, no se
repercutían las ventajas fiscales de las empresas en las que participaban. Además, los
motivos de anulación no trataban en absoluto sobre la apreciación de la selectividad con
respecto a los contribuyentes. Recordemos que en aquel asunto, Alemania impugnó, en
el marco del motivo por el que invocaba la violación del hoy día artículo 107 apartado
1 del Tratado, el carácter selectivo con respecto a la duración limitada de la ventaja
fiscal otorgada, la conclusión sobre la transferencia de fondos de origen estatal, la
existencia de una posible distorsión de la competencia y el efecto de dicha disposición
nacional sobre los intercambios entre Estados miembros.

 En cuanto a la sentencia Associazione italiana del risparmio gestito y Fineco Asset

Management/Comisión,27 también aquí el sistema fiscal italiano permitía deducciones
fiscales, a cualquier persona, por la compra de participaciones en unos organismos de
inversión que, a su vez, adquirían participaciones en determinadas empresas. Pero en el
asunto de autos, las deducciones litigiosas que repercutían en los socios de las AIE por
razones de transparencia fiscal, eran ventajas fiscales resultantes de la actividad de la
AIE, y no de la inversión inicial realizada por cada una de las empresas inversoras en la
AIE.

 Por lo que respecta la sentencia Le Levant28, hay que recordar que el Tribunal anuló la
decisión por falta de motivación. En la decisión de 20 de mayo de 2008, adoptada en
respuesta a la sentencia del Tribunal, la Comisión concluyó que los inversores no eran
empresas en el sentido del Art. 107.1 TFUE, extremo que no se discute en el asunto de
autos. En el considerando 126 de la decisión, queda acreditado que las partes que
participan en las operaciones del SEAF son empresas en el sentido del artículo 107,

26
Sentencia Alemania/Comisión C-156/98, EU:C:2000:467.
27
Sentencia Associazione italiana del risparmio gestito y Fineco Asset Management/Comisión, T-445/05,
EU:T:2009:50.
28
Sentencia EURL Le Levant 001 y otros/Comisión, T-34/02, EU:T:2006:59.
 28

apartado 1, del TFUE, salvo que sean personas físicas que no ejercen ninguna actividad
económica,

79. El razonamiento del Tribunal para eludir la jurisprudencia contraria a sus conclusiones es
igualmente endeble. Las ayudas en cuestión en el presente asunto estaban reservadas a
inversiones en el fletamento y compra-venta de buques marítimos, al igual que las ventajas
en el asunto Italia/Comisión29 beneficiaban a las empresas del sector bancario, las ventajas
en el asunto Assogestioni30 quedaban reservadas a inversiones en empresas de pequeña
capitalización y una parte de las ventajas en el asunto Diputación Foral de
Álava/Comisión31 a las empresas de nueva creación.

80. Por añadidura, con arreglo a la sentencia Diputación Foral de Álava, la apreciación de la
selectividad no se basa exclusivamente en una perspectiva ex ante, en referencia a las
características propias de los beneficiarios. La medida en cuestión favorecía a empresas de
nueva creación, es decir, a beneficiarios que ni siquiera existían ex ante.32 Este asunto es un
claro ejemplo de cómo una situación ex post creada por una medida estatal puede ser
determinante para la apreciación de la selectividad.

81. En términos similares, en la sentencia España/Comisión, las medidas en cuestión, que

constituían también una excepción a las reglas generales del Impuesto sobre sociedades
español, concedían una deducción fiscal para las actividades de exportación. Las
autoridades españolas negaban el carácter selectivo de las medidas en cuestión
argumentando que se aplicaban de manera automática a cualquier empresa. Pues bien, el
Tribunal de Justicia desestima esta argumentación y señala que la deducción fiscal en
cuestión:

".. solamente puede beneficiar a una categoría de empresas, a saber, aquellas

que realizan actividades de exportación y efectúan determinadas inversiones

29
Sentencia Italia/Comisión, C-66/02, EU:C:2005:768.
30
Sentencia Associazione italiana del risparmio gestito y Fineco Asset Management/Comisión, T-445/05, ciatada
en notas 3 y 27.
31
Sentencia Diputación Foral, en los asuntos acumulados T-92/00 y T-103/00, EU:T:2002:61.
32
Obsérvese que, por definición, cualquiera puede invertir en la creación de una nueva empresa, y que hubiera
sido perfectamente concebible en el asunto Diputación Foral crear una nueva empresa bajo la forma jurídica de
una AIE, sociedad colectiva o cualquier otra forma fiscalmente transparente.
 29

contempladas en las medidas controvertidas. Pues bien, tal consideración basta

para demostrar que dicha deducción fiscal cumple el requisito de especificidad
que constituye una de las características del concepto de ayuda de Estado (…)" 33
[énfasis añadido por la Comisión]

2. ERRORES DE DERECHO Y DISTORSIÓN DE LA DECISIÓN LITIGIOSA EN LA INTERPRETACIÓN

Y APLICACIÓN DEL DEBER DE MOTIVACIÓN

82. El Tribunal, sin duda consciente de la fragilidad de su razonamiento relativo a la

selectividad, busca apuntalar la sentencia mediante un segundo motivo de anulación. Lo
hace considerando que el asunto presentaba circunstancias excepcionales en las que la
Comisión estaba obligada a motivar con mayor detalle del habitualmente exigible la
concurrencia de la condición relativa a la afectación de la competencia y al efecto sobre los
intercambios.

83. El alcance del deber de motivación constituye una cuestión de Derecho sujeta al control del
Tribunal de Justicia en el contexto de un recurso de casación.34

84. La Comisión considera que no se daban circunstancias novedosas excepcionales que

hubiesen podido requerir una motivación peculiar. Más bien parece aquí que el Tribunal
General, insatisfecho o en desacuerdo con la designación de beneficiarios en la decisión
impugnada (o, más probablemente, con el razonamiento de la Comisión respecto a los
sujetos obligados a reembolsar las ayudas), en lugar de examinar dicha cuestión (que no se
planteaba en los asuntos T-515/13 y T-719/13) prefirió mostrar su desaprobación exigiendo
un nivel de motivación excepcional, en circunstancias en las que en modo alguno cabía
hacerlo.

2.1.1. Apartados 198-204 de la sentencia impugnada.

85. Bajo una rúbrica titulada “Sobre la primera base del razonamiento de la Comisión”, la
sentencia impugnada expone su razonamiento según el cual la decisión no motiva

33
Sentencia España/Comisión, C-501/00, Rec. p. I-6717, apartado 120.
34
Sentencia C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P to C-208/02 P and C-213/02 P, Dansk Rorindustri y otros /
Comisión, EU:C:2005:408, apartado 453.
 30

suficientemente las razones por las cuales la ayuda distorsiona la competencia en los
mercados en los que operan los llamados “inversores” (los socios de las AIE).

86. El Tribunal, pese a haber citado ritualmente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
(apartados 185 a 191), la ignora por completo en su aplicación al caso concreto. So pretexto
de novedad o de excepcionalidad del asunto, la sentencia impugnada pretende imponer un
estándar de motivación particularmente elevado que no se sostiene.

87. En el apartado 200, la sentencia impugnada afirma que “la Comisión estaba obligada a
aportar más indicaciones que permitieran comprender de qué modo la ventaja obtenida
por los inversores, y no la obtenida por las empresas navieras o los astilleros, podía
falsear o amenazar con falsear la competencia y afectar a los intercambios comerciales”
(subrayado añadido).

88. Esta afirmación es simplemente errónea. El Tribunal puede pensar que la ventaja obtenida
por los astilleros o navieras distorsiona la competencia en sus mercados, e incluso
considerar que la Comisión debería haber declarado que los astilleros o las navieras fueron
beneficiarios de la ayuda (cuestión que, por otra parte, no se planteaba ante el Tribunal en
los asuntos T-515/13 y T-719/13). Pero ello no afecta en nada al riesgo de distorsión de
competencia y de afectación de los intercambios ocasionado por la ventaja obtenida por los
inversores socios de las AIE. Una cosa no quita la otra.

89. En particular, la sentencia impugnada pretende fundar una exigencia de motivación

excepcional en las “circunstancias específicas” del asunto, llegando a distorsionar la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia para apoyar su razonamiento. Así, la sentencia
impugnada pretende apoyarse en la sentencia Wam,35 (apartado 193 de la sentencia
impugnada), donde el Tribunal de Justicia admitió excepcionalmente un deber de
motivación reforzado respecto a la condición relativa a la afectación de la competencia y al
efecto sobre el comercio, en atención a las “circunstancias específicas” que concurrían en
aquel asunto.

35
Sentencia Comisión/Italia y WAM, C-494/06 P, EU:C:2009:272.
 31

90. La sentencia impugnada ignora que la sentencia Wam justifica esta exigencia porque las
ayudas controvertidas “no guarda[ba]n una relación directa con la actividad del
beneficiario” en un “mercado europeo liberalizado”, sino que tenían por objeto “la
financiación de gastos para la penetración comercial en Estados terceros” y porque no
liberaban a la empresa “de los costes con los que normalmente debería haber cargado para
su gestión corriente o sus actividades normales” (Wam, apartados 62-63).

91. Resulta con claridad de la sentencia Wam que falsea en principio las condiciones de
competencia y afecta a los intercambios una ayuda que libera a la empresa de costes con
los que normalmente debería haber cargado para su gestión corriente o sus actividades
normales en un mercado europeo liberalizado.

92. Las circunstancias del asunto Wam muestran además que el aspecto realmente
controvertido era la afectación de los intercambios, por tratarse de ayudas modestas
destinadas a facilitar programas de penetración comercial en mercados fuera de la Unión
Europea.36

93. Es llamativo el contraste con el asunto de autos, en el que no concurre ninguna de las
“circunstancias específicas” que caracterizaban al asunto Wam sobre el que pretende el
Tribunal justificar la imposición de un deber de motivación reforzado:

 En primer lugar, en el presente caso el efecto de las ayudas para los beneficiarios era
una reducción fiscal directa de la base imponible del impuesto de sociedades. Los
beneficiarios se ahorraban una parte sustancial del coste del impuesto de sociedades
que hubieran pagado como resultado de sus actividades normales en los mercados en
los que actúan; es decir, un coste con el que normalmente deberían haber cargado para
sus actividades normales. Se trata de ayudas que entran palmariamente en cualquiera de
las categorías a la que se refieren los apartado 51, 52 y 54 de la sentencia Wam:

36
Véanse los apartados 51-53 y 61-65 de la sentencia Wam. Si bien el razonamiento del Tribunal de Justicia trata
conjuntamente los dos aspectos, se advierte que el elemento determinante es la posible ausencia de incidencia
directa en los mercados intracomunitarios, por tratarse de ayudas destinadas a fomentar la penetración
comercial de mercados fuera de la Unión Europea, en particular siendo ayudas pequeñas que no
subvencionaban directamente las exportaciones ni liberaban a la empresa de costes con los que normalmente
debería haber cargado para su gestión corriente o sus actividades normales.
 32

“de la jurisprudencia resulta que procede considerar que la concesión de una ayuda
por un Estado miembro, bajo la forma de una reducción fiscal, a algunos sujetos
pasivos suyos puede afectar a estos intercambios y, por consiguiente, cumple este
requisito, siempre que dichos sujetos pasivos ejerzan una actividad económica que sea
objeto de tales intercambios o no pueda excluirse que compitan con operadores
establecidos en otros Estados miembros”.37

“el Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando una ayuda otorgada por un Estado
miembro sirve para reforzar la posición de una empresa frente a otras empresas que
compiten con ésta en los intercambios intracomunitarios, dichos intercambios deben
considerarse afectados por la ayuda”.38

“hay que recordar que las ayudas que tienen el objetivo de liberar a una empresa de
los costes propios de su gestión corriente o de sus actividades normales, con los que
normalmente debería haber cargado, falsean las condiciones de competencia”.39

 En segundo lugar, no hay duda de que los beneficiarios (tanto las AIE como sus socios)
operan en mercados europeos liberalizados en los que están en competencia con
multitud de otros operadores. No hay ningún elemento ajeno a la Unión Europea en el
presente asunto. No existió controversia respecto a esto entre las partes en primera
instancia.

 En tercer lugar, las ayudas litigiosas no son de pequeña cuantía. Los socios de las AIE
obtuvieron íntegramente las ventajas fiscales examinadas en la decisión, que fueron de
gran cuantía. Incluso aunque se tuviese en cuenta únicamente, como parece querer el
Tribunal General, la ventaja económica efectivamente retenida una vez descontadas las
condiciones favorables negociadas con astilleros y armadores, los socios de las AIE
retenían un 10-15% de la ventaja total, obteniendo reducciones muy significativas de su
base imponible en el impuesto de sociedades.

37
Sentencia Wam, apartado 51, que cita además las sentencias Heiser, C-172/03, EU:C:2005:130, apartado 35, y
Portugal/Comisión, C-88/03, EU:C:2006:511, apartado 91.
38
Sentencia Wam, apartado 53, y sentencia Cassa di Risparmio di Firenze y otros, C-222/04, EU:C:2006:8,
apartado 141 y jurisprudencia citada.
39
Sentencia Wam, 54 y 63. Ver también sentencias Alemania/Comisión, C-156/98, citada en nota 3, apartado 30,
y Heiser, citada en nota 37, apartado 55. Las ayudas del caso de autos son, efecto, ayudas de funcionamiento,
decir, que tienen por objetivo liberar a una empresa de costes que normalmente debería haber soportado en su
gestión corriente o en sus actividades normales. Tales ayudas falsean en principio las condiciones de
competencia (véase la sentencia de 19 de septiembre 2000, Alemania/Comisión, C‑156/98, Rec. p. I‑6857,
apartado 30).
 33

94. No cabe apelar a nociones cuantitativas como las que crípticamente apunta el apartado 199
de la sentencia impugnada, donde el Tribunal observa que “la Comisión hizo constar que,
en el SEAF, sólo un escaso porcentaje de la ventaja (un 10 %-15 %) quedaba en manos de
los inversores y la mayor parte (un 85 %-90 %) se transfería a la empresa naviera que
adquiría el buque”. La jurisprudencia no permite fundar una exigencia de motivación
acrecentada para una ayuda de Estado consistente en una rebaja significativa de impuestos,
sea esta reducción del 100% o del 10%. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no
existe un umbral o porcentaje por debajo del cual pueda considerarse que los intercambios
entre Estados miembros no se ven afectados. En efecto, la cuantía relativamente reducida
de una ayuda o el tamaño relativamente modesto de la empresa beneficiaria no excluyen a
priori la posibilidad de que se vean afectados los intercambios entre Estados miembros.40
La jurisprudencia, unánimemente, ha rechazado argumentos cuantitativos de ese tipo
cuando han sido esgrimidos respecto a la condición relativa a la distorsión de competencia
y al efecto sobre el comercio.41

95. La sentencia impugnada se refiere también a la "transferencia" de una parte de la ventaja

hacia otros operadores. Una vez más, este factor no justifica un deber de motivación
excepcional respecto a la distorsión de competencia y al efecto sobre el comercio.
Requerirá, si acaso, una motivación que explique con claridad quiénes son los beneficiarios
de la ayuda y quiénes no, y por qué. Este no es un aspecto que fuese objeto de debate en los
asuntos T-515/13 y T-719/13, ni en cuanto al fondo ni en cuanto a la motivación.42 Como
ya se ha explicado, la posible distorsión de competencia y afectación del comercio en los
mercados donde operan los astilleros y las compañías navieras no impide ni cuestiona la
distorsión y la afectación del comercio en los mercados a los que se refiere el considerando
172 de la decisión. Además, una entidad no puede transferir una ventaja que no haya
recibido. En cualquier caso, el Tribunal toma como premisa fáctica (que era pacífica entre

40
Sentencia Eventech, C-518/13, EU:C:2015:9, apartado 68; Altmark Trans y Regierungspräsidium Magdeburg,
C‑280/00, EU:C:2003:415, apartado 81.
41
Sentencia Comitato «Venezia vuole vivere» y otros/Comisión, C-71/09 P, C-73/09 P y C-76/09 P,
EU:C:2011:368, apartados 134 a 135 y 136; Italia/Comisión, C-310/99, EU:C:2002:143, apartado 86;
España/Comisión, C-113/00, EU:C:2002:507, apartado 33. Véase también sentencia Italia/Comisión, T-
211/05, EU:T:2009:304, apartado 154.
42
La decisión litigiosa contiene una motivación clara al respecto en los considerandos 155 a 163 y 169.
 34

las partes) que los socios de las AIE retenían efectivamente una parte nada desdeñable de la
ventaja recibida, de modo que se daban las condiciones para un distorsión de competencia
en los mercados en los que actuaban, independientemente de que se pudiesen dar también
en otros mercados.

96. En cuanto a la referencia (apartado 199 de la sentencia impugnada) a las alegaciones de los
denunciantes, que según el Tribunal manifestaban un falseamiento de la competencia y una
distorsión de los intercambios comerciales “en el mercado de la construcción de buques, y
no en los de mercados en que operan los inversores”, una vez más esta circunstancia no
afecta ni excluye en nada el riesgo de distorsión de competencia en mercados distintos de
los mencionados inicialmente por los denunciantes.

97. Sobre todo, la sentencia impugnada olvida que, por una parte, la decisión examina las
alegaciones de diversas partes interesadas, relativas a la posible calidad de beneficiarios de
la ayuda de los astilleros y de las compañías navieras,43 y extrae conclusiones claramente
motivadas al respecto (considerandos 162-163 y 167-170), y que, por otra parte, examina el
posible carácter discriminatorio del SEAF, llegando a la conclusión de que este sistema no
estaba reservado a buques construidos en astilleros españoles sino que estaba abierto a
buques construidos en otros astilleros de la UE (considerando 160 de la decisión).44

98. Quizás el Tribunal albergase dudas en cuanto a las conclusiones de la Comisión en los
considerandos 163 a 170 de la decisión. Si así fuese, estas dudas se solventarían en los
asuntos en los que se planteasen motivos de anulación al respecto. Pero lo que no puede
hacer el Tribunal es introducir –como hace el apartado 200 de la sentencia impugnada– una
exigencia de comparar la distorsión de competencia y el efecto de los intercambios de la
ayuda con las posibles distorsiones debidas a algo que la Comisión ha examinado y no ha

43
En cuanto a las alegaciones de las empresas navieras, véase por ejemplo los considerandos 75 y 78 de la
decisión.
44
Cf §92 del escrito de dúplica en el asunto T-515/13 España/Comisión (y § 16 del escrito de réplica), donde el
Reino de España se refiere a la consulta vinculante de 1 de diciembre 2008 (V2290-08), que aclara que el
origen de los buques no impide la aplicación del régimen de amortización anticipada (“es aplicable a un buque
objeto de arrendamiento financiero construido en otro Estado miembro de la Unión Europea, distinto del Reino
de España”).
 35

considerado como ayuda de Estado al cabo de un análisis que el Tribunal no invalida y que
ni siquiera era objeto de debate en los asuntos de autos.

99. Las demás circunstancias invocadas en la sentencia impugnada tampoco justifican una
exigencia de motivación excepcional respecto a la distorsión de competencia y al efecto
sobre el comercio. Se trata de aspectos que pueden ser más o menos inhabituales, pero que
no permiten en modo alguno cimentar una obligación exorbitante en materia de motivación
de la distorsión de competencia pues no guardan relación con esta cuestión. No cabe duda
de que existe un deber de motivación de dichos aspectos, y la decisión los motiva
debidamente. Es inconcebible que el escepticismo del Tribunal acerca de cuestiones sobre
las que no estaba llamado a pronunciarse (por no haberlas planteado los demandantes en
los asuntos T-515/13 y T-719/13) "contamine", por así decirlo, al nivel de motivación
exigido respecto a la distorsión de competencia y al efecto sobre el comercio.

100.Otra de las circunstancias evocadas en el apartado 199 de la sentencia impugnada (el que la
Comisión negase validez a ciertas cláusulas de los contratos celebrados entre inversores,
empresas navieras y astilleros) solo tiene relevancia en un momento posterior a la
recuperación de la ayuda, sin conexión alguna con la calificación de ayuda de Estado ni
con la condición relativa a la distorsión de competencia y al efecto sobre el comercio, que
es la condición sobre la cual la sentencia impugnada hace recaer un deber de motivación
excepcional y reforzado. Puede que la Comisión se equivocase (o no) al negar validez a
dichas cláusulas; es perfectamente posible que la ayuda estatal examinada en la decisión
fuese susceptible de distorsionar la competencia en otros mercados además de aquellos que
se mencionan en el considerando 172. Pero estas cuestiones no afectan a la conclusión de
que la ayuda era susceptible de distorsionar la competencia en los mercados a los que se
refiere el considerando 172.

2.1.2. Apartados 205-207 de la sentencia impugnada.

101.En la decisión impugnada, la conclusión sobre el riesgo de falseamiento de la competencia

y de afectación de los intercambios comerciales no se funda exclusivamente sobre el
impacto de la ayuda en los mercados en los que operan individualmente los socios de las
AIE. Se indicaba además (considerando 172 de la Decisión impugnada) que el riesgo de
falseamiento de la competencia y de afectación de los intercambios se daba también en los
mercados en los que operan a través de las AIE (los mercados de fletamento a casco
 36

desnudo y de la adquisición y venta de buques de navegación marítima). En efecto, se trata

de mercados abiertos a la competencia en los que participan otros operadores que no
disponen de las ventajas fiscales litigiosas.

102.Bajo una rúbrica titulada “Sobre la segunda base del razonamiento de la Comisión”, la
sentencia impugnada rechaza la suficiencia de esta motivación, afirmando (apartado 206)
que

“la Comisión no explicó en la Decisión impugnada por qué las AIE constituidas a
efectos del SEAF y sus socios formaban una única entidad jurídica o económica, de
modo que, a su juicio, las actividades de las AIE podían ser atribuidas a sus socios.
Antes al contrario, la Comisión indicó lo opuesto, en particular, en el considerando 28
de la Decisión impugnada, cuando afirmó que, «debido a que sus miembros consideran
que las AIE que participan en operaciones del SEAF constituyen un vehículo de
inversión —más que una forma de realizar conjuntamente una actividad—, la presente
Decisión se refiere a ellos como a inversores»”

103.Se trata del único razonamiento dado por el Tribunal para motivar la conclusión (que
alcanza en el siguiente apartado) de que el razonamiento de la Comisión no cumple los
requisitos de motivación exigibles.

104.Este razonamiento es inaudito, pues la unidad económica entre una AIE y sus socios se
desprende de la propia naturaleza de una AIE. Una AIE, en Derecho español, es un mero
instrumento de sus socios para llevar a cabo una actividad económica. Su régimen jurídico
la asimila a una sociedad colectiva; los resultados de la AIE se transfieren a sus socios, los
socios de una AIE responden por sus deudas y la AIE es fiscalmente transparente. No hay
mejor ejemplo de una entidad jurídica cuya razón de ser es precisamente la de facilitar la
participación de sus socios en una actividad económica.

105.En cualquier caso, el Tribunal yerra al considerar que le basta con remitirse a los apartados
173 a 175 de la sentencia para concluir que la decisión impugnada no motiva
suficientemente la existencia de un riesgo de falseamiento de la competencia y de
afectación a los intercambios. La distorsión de competencia puede producirse en mercados
distintos de aquéllos en que opera el beneficiario de la ayuda. De modo que la conclusión
del Tribunal –a nuestro juicio errónea– sobre la identidad del beneficiario de la ayuda no
prejuzga la cuestión del falseamiento de la competencia, como parece erróneamente pensar
el Tribunal. La Comisión se remite a lo expuesto supra (sección 1.2.2 del presente escrito),
 37

donde desarrolla el motivo de casación fundado en un error de Derecho, una incorrecta

apreciación del deber de motivación y una distorsión de la decisión en lo relativo a la
selectividad.

106.Además, al remitirse a los apartados 173 a 175 de su propia sentencia, el Tribunal confunde
la sede del análisis de selectividad con el mercado o nivel donde puede producirse una
distorsión de competencia.

107.Es perfectamente posible, por ejemplo, que una medida sea selectiva porque otorga
determinadas ventajas a determinadas sociedades que ejercen actividades de carácter
auxiliar, preparatorio o de centralización en los sectores financieros, fiduciarios,
informáticos y de contratación y que, al mismo tiempo, afecte o sea susceptible de afectar
la competencia, porque las otras sociedades de los grupos beneficiarios de esas ventajas
selectivas están activas en otros sectores de actividad diversos, como la venta de vehículos
automóviles o la de productos alimenticios.45 Así pues, la ventaja económica recibida por
los socios de las AIE puede afectar a la competencia en lo que el Tribunal denomina "las
actividades de la AIE".

108.Así pues, independientemente de la cuestión de si las AIE han de considerarse beneficiarios

de las medidas estatales litigiosas (la Comisión ha expuesto que sí, véase supra, Sección
1.2.1), de lo que no cabe duda es de que ejercían actividades de compra, venta y fletamento
a casco desnudo de buques (un mercado abierto a la competencia y al comercio entre
Estados miembros, evocado en el considerando 172 de la decisión), para las que se
encontraban en competencia con otros operadores de la Unión. Dichas medidas fiscales se
aplicaban a las AIE y no a los demás operadores del mismo sector y eran, pues,
susceptibles de distorsionar la competencia y de afectar a los intercambios. No hay, pues,
duda de que la condición del artículo 107.1 TFUE se cumplía, sin necesidad de motivarlo
de forma especialmente elaborada.

45
Sentencia Bélgica y Forum 187/Comisión, asuntos acumulados C-182/03 y C-217/03, EU:C:2006:416,
apartados 132-133, con referencia a la Opinión del AG Léger en estos asuntos, apartado 320.
 38

CONCLUSIÓN

109.Por las razones expuestas, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que tenga a bien

 Anular la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 17 de diciembre de

2015, recaída en los asuntos acumulados T-515/13 y T-719/13;

 Remitir el asunto de nuevo al Tribunal General;

 Condenar en costas a las partes demandantes.

Vittorio Di Bucci Petra Nemeckova Eric Gippini Fournier

Agentes de la Comisión
 39

RELACIÓN DE ANEXOS

Anexo Contenido

A.1 Sentencia impugnada (sentencia del Tribunal General de la Unión

Europea de 17 de diciembre de 2015, T-515/13 y T-719/13).