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HARVARD LAW LIBRARY
.
MANUAL
DEL
DERECHO ROMANO.
Obras publicadas por la Sociedad Amistad Librera.
DERECHO ROMANO
EXPLICACIÓN DE LA» INSTITUCIONES DE JÜSTINIANO,
POR PREGUNTAS Y RESPUESTAS,
PRECEDIDO -
de una Introduccion histórica al estudio del Derecho romano
y de una biblioteca escogida de este Derecho,
j. n pon
M. EÍJ&ENÍO LAGMNGE,
DOGTOR EN DEREGHO DE LA UNIVERSIDAD DE PARíS,
- ABMINISTHACION.
'/A ^MÜBK^S^Jit VICTORIANO SUAREZ, ^0 M -fi &'
- ,*&cometrezo, 72.-Madrid. ñlÚ
1¿70. ¿fi.&-/A*-
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X
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X
V
ES PROPIEDAD DE LOS EDITORES.
574674
— VI — «
(I) Varias son las opiniones emitidas sobre el origen del nombre do Roma.
La más generalmente adoptada es la que lo hace derivar de Ruma, que entre
los antiguos romanos signiDcaba teta.
— 3 —
(1) Qiiod jtts proprium cirium rontiinorlím ctti ferc cnim nonnulli íí.'íí sunt
homines quí talem in filios sues habciil lulislalem qutihm nos habemut. Gayo I,
§ 55, U>8.
— 4 —
(1) Este dualismo del derecho privado primitivo lui dejado, como se vert
en el curso de esta obra, rasaos numerosos y caracteristicos en todas las ma-
tei ius del derecho posterior. Veiase que existen por todas partos, para los ma
trimonios, para las adopciones, para las emancipaciones, para los testamen
tos, etc., dos modos legales y paralelos, que refiriéndose á ideas y tradiciones
juatn.IestaHiente diferentes, no pueden en verdad explicarse sino por la diversi
dad de instituciones que regian on su origen á la familia patricia y i la fami
lia plebeya, (V. el lib. II, llt. X.)
C-2J P ,piilumqun et &uo ct Tisii nomine, et Iticttmonis qui RumtiU socius in Sfl-
X
ron (1), nos dan la etimología de estos tres nombres en tér
minos que sirven para determinar su aplicacion. Los Ram
nenses son los compañeros de Rómulo, los habitantes delop-
pidumpalatinum, los fundadores y lospatricioscle Roma. Los
Ticienses son las gentes de Tacio, los Sabinos establecidos en
elQuírinal, Los Luceres son los compañeros de Lucunion,
jefe de las gentes de origen etrusco, ó latino, que fueron á
dar su concurso á Rómulo y ¿ asociarse á la fortuna de la
tribu de los Palatinos; eran los habitantes del llano, la tri
bu subalterna, á quien Rómulo dió una parte en la distri
bucion del territorio romano, y á quien admitió á votar en
las asambleas generales del pueblo, pero que continuó
siendo excluida de los honores y las magistraturas públi
cas, de las que solo participó más adelante y progresiva
mente.—La inferioridad relativa de la tercer tribu parece
tan cierta como la igualdad de las otras dos. Los Ticienses
tenian, en electo, en la ciudad, "losmismos privilegios que
los Ramnenses; eran tambien patricios.
Cada tribu se dividia en diez curias, cada una de las cua
les se subdividia en diez decurias. Cada curia habia recibi
do doscientas fanegas (jugera) de tierras limitadas (2) y
cultivadas. Háse observado que este era un espacio apenas
suficiente para aümtntar á las familias entre quienes se
hallaban repartidas estas tierras. Pero la mayor parte de
las fortunas consistían entonces en ganados que pastaban
en las tierras del dominio público, mediante un canon.
El Bey.—A la cabeza del Estado se encuentra un rey,
vitalicio, jefe supremo de la religion, de la justicia y del
ejército, presidente del Senado, con cuyo concurso go
bierna. En memoria de la doble monarquia que existia
en el Palatino y en el Quirínal antes de la reunion de las
dos ciudades, y para expresar la igualdad de las dos tribus
dominantes, se ponia siempre, al lado del trono del rey,
otro trono vacío con un cetro y una corona. Esto^ dos tro
nos recordaban la asociacion de los Ramnos y de los Tícios
(1) Ferre lcrlcmDo significaba dar una ley, sino proponerla al pueblo; lo
cual se expresaba tambien por rogare legem, á causa de la fórmula Hejo ves,
Quintes, ut venus, juoeatis; do suerte que se decia del que habia hecho pasar
una ley, periulít legem.
(2) Segun Niebuhr, cuya opinion está admitida por muchos criticos
modernos, los patricios votaban solos en los comicios por curias; los plebeyos
repartidos en tres tribus, pero solamente como relacionados por los lazos de la
clientela coa las familias patricias, no tenian voz deliberativa en estas Asam
bleas, en las que eran representados por el jefe de la gbiu á que pertenecían.
Tal vez era asi, antes de crearle uno tribu inferior, pero la admision de los
Laceres al voto de las curias, nos parece marcar la entrad.) de los plebeyos en
los comicios, y explicar LÓmo se vé, desde los primoros tiempos de Roma, á
todos los ciudadanos tomar parte en el nombramiento de los reyes.
"X
razas privilegiadas se habian mezclado y confundido. No
habia en la ciudad más que dos órdenes, dos elementos dis
tintos, y, ya rivales, los patricios y los plebeyos. La plebe ha
bia recibido un acrecentamiento considerable. Roma tenia
siempre las puertas del asilo abiertas á todos los aventu
reros de Italia, pero acrecentaba sobre todo sus fuerzas
por medio de la guerra. No habia llegado aun á ese iumen
so desarrollo que hizo más adelante derramar la exuberan
cia de su poblacion *.n numerosas y remotas colonias; en el
tiempo de que hablamos, tenia una política enteramente
contraria, pues cuando habia sometido una ciudad vecina,
se llevaba á los vencidos y los incorporaba á la ciudad. Así
fué como los habitantes de Anthemna, de Crustumtno, de
Alba, etc., acudieron por millares á aumentarla poblacion
romana y ocupar las colinas que rodean ei Palatino y el
Quirinal, Y Ja plebe se acrecentaba con estos nuevos ciuda
danos, pues las tribus patricias abrian difícilmente sus filas
tan solo en favor de algunas familias distinguidas de las
ciudades subyugadas. Así era que los extranjeros que se ha-
cian romanos, pertenecían en general á la tribu excluida de
los sacerdocios y de las magistraturas, á la tribu en que se
hacían los matrimonios per oes el libram, en que los hijos
estaban in mancipio, á la tribu de los patresfamitias y de las
familice (I).
Los patricios no estuvieron, pues, largo tiempo sin quedar
en minoria en Roma, y el derecho privado de los plebeyos
fué bien pronto el derecho de la iumensa mayoria de los
Quirites. Este desarrollo del pueblo plebeyo ocasionó cam
bios en la constitucion política; los produjo tambien en la
legislacion civil, haciendo establecer en lo sucesivo el de
recho privado plebeyo como el derecho general de la
ciudad.
Minores gentes.—El primer cambio que experimentó
la constitucion primitiva de Roma, consistió en la intro-
(1) El Senado, que no era hasta entonces más que de doscienlos miembros,
se compaso en adelanto ác trescientos.
(2) En general, si se exceptúa Tarquino el Soberbio, que fue instrumento
de una reaccion oligácquica, los reyes comprendieron que tolas las esperan
zas del porvenir descansaban en los plebejos, qns componian, en proporcion
siempre creciente, la parte más importante del ejército (la infanteria).
(3) Las reformas que Servio bizo en el derecho privado no tuvieron por
objeto hacer desaparecer enteramente la diversidad de costumbres que re
gian la gens patricia y la familia plebeya, sino solamente templar las conse
cuencias que tenia para los plebeyos lo legislacion sobre las deudas do que va
mos á hablar, y establecer- entre los dos órdenes cierta igualdad relativa
mente á las obligaciones que nacían de los contratos y de los delitos: leges de
contvactibus a Ttítlio latas que? humano: et po;ularrs vl-Jebautur, Don. V. 2. Estas
leyes no estuvieron en vigor más que bajo su reinado, pues las abolio Tar
quino el Sobcibio. La promesa de su restablecimiento fué uno da los medios
que emplearon los primeros cónsules de la república para hacer al pueblo
favorable á la revolucion que derribó la monarquia.
— 11 —
bus ó cuarteles, y sobre todo la celebro institucion de los
comicios por centurias que sustituyó al vokfpur razas ó
curias el voto por clase de riquezas.
Division do la ciudad en nueras tribus. — El pueblo
romano habia ya adquirido sin duda un acrecentamiento
cjue necesitaba nuevos cuadros para su conveniente organi-
zazacion. Es probable tambien que los extranjeros incor
porados en la ciudad solicitasen distribuciones de tierras
que les daban e! carácter de franeo-lerratenienses, asegu
rándoles una propiedad verdadera y hereditaria (domi-
nium) en vez de una simple possessio que podian haberles
dado concesiones revocables sobre partículas del ager pu-
blicus (I). Servio hizo asignaciones de tierras desde luego
en lo interior, y despues, fuera del recinto de la ciudad, y
aboliendo las antiguas tribus en que se habian clasificado
los ciudadanos segun su origen, distribuyó la ciudad en
cuatro tribus urbanas, conforme á la situacion de los dife
rentes cuarteles (Suburrana, Palatina, Col lina y Esquilma),
y creó en la campiña de Roma veintiseis tribus rústicas (2),
lo que elevó á treinta el número de tribus ó cuarteles en
que se hallaban entonces repartidos los ciudadanos sin
distincion de razas (3).
Instituclon del censo.— Comicios por centurias.—
La organizacion de las centurias, cuyos pormenores no se
conocen perfectamente, fué á un tiempo mismo una orga
nizacion política y militar, fundada con la idea de conferir
^
— 13 —
la infanteria, estaba entonces á cargo de los ciudadanos,
suministrando el Estado solamente el caballo (equiles equo
publico). Antes de Servio, solo habia seis centurias de caba
lleria compuestas de jóvenes pertenecientes á las mejo
res famílas del patríciado. El rey reformador creó doce
nuevas, tomadas de las familias plebeyas más distinguidas
por su fortuna y ponsideracion (1). Las diez y ocho centu
rias de caballeria fueron asimiladas en los comicios á las
centurias de primera clase, y votaron con ellas.
Finalmente se añadió, como hemos indicado, á las centu
rias de las clases algunas centurias adicionales, donde se
hizo entrar como músicos, operarios, ó sustitutos, á los ac-
censi, cuyo censo era inferior á 11.000, los prolelarii y los
capite censi, que no poseyendo nada, no tenian en el censo
más que un nombre sin propiedad (2).
La nacion, organizada de esta suerte en centurias, fué la
que convocó Servio Tulio en los nuevos comicios (comilia
centuriata), los cuales tuvieron sus reglas particulares, y
fueron celebrados, consultándose á los augures, no en el Foro
como los comicios por curias, sino en el campo de Marte,
fuera del recinto de la ciudad.
Gomo en las reuniones de los ciudadanos, cualesquiera
que fuesen, comicios por curias, comicios por centurias,
comicios por tribus, los sufragios individuales no forma
ban jamás directamente la mayoria en pro ó en contra de
la proposicion puesta en deliberacion, sino que concurrian
solamente á formar el voto de la curia, de la centuria, de
la tribu á que pertenecia cada uno, resultó de aquí que
cuando los comicios se reunieron por centurias, los ricos,
que tenian mucho mayor número de centurias, tenian
tambien, aunque ménos numerosos, mayor número de
votos que los pobres. El equilibrio de esta combinacion
a
(1) El rey fué, y despues los consoles, y finalmente los censores, los qne
nombraron á los caballeros. Pero era necesario para ser admitido en el orden,
pagar un censo qne se aproximaba mocho al do la segunda clase.
(2) Propiamente hablando, los prolelarii eran los que poseian ménos
de 500 ases y mas de 575; pero en una acepcion mis extensa, se llamaban
proletarios, no solamente los qne poseian esta pobre fortuna, sino tambien
los capite censi, que no tenian nada ó casi nada. Llamábanse asslduí, de asses
dare, los que teniendo más de 1.500 ases, pagaban un impuesto que variaba re-
trun la clase á que pertenecian. L03 proletarios estaban exentos del im
puesto y del seríicio militar. Mario fué el primero que, en una época en que
se disolvio la antigua constitucion, alistó á los proletarios en las legiones
romanas.
— H —
era tal, segun refiere Ciceron, que, suponiendo la primera
clase en oposicion, sobre un proyecto de ley, con todas las
demás, las centurias de loS caballeros hacian inclinar la
balanz i del lads á que estas la impulsaban.
Los comicios por centurias quitaron el poder legislativo
á las curias, sin que, no obstante, se abolieran los comicios
por curias. Por un fenómeno que se refiere al respeto de
los romanos por sus tradiciones, cuando no convenia ya
una institucion al estado presente de la civilizacion, se
creaba á su lado una institucion nueva que la sustituía, sin
que fuera abrogada expresamente la antigua. Así fué como
el voto de las leyes, los juicios en materia criminal, el nom
bramiento de los magistrados pasaron á los comicios cen-
turiados, sin que dejaran de existir los comicios curiados,
al ménos en el nombre: pero se ve caer á estos en desuso
y circunscribirse más y más su uso. Por medio de ellos
hacen aun determinar los pontífices sobre materias reli
giosas: estos comicios se convocan tambien dos veces al
año para la» solemnidades de las abrogaciones y de los tes
tamentos (véase el lib. I, tít. XI; lib. II, tít. X); pero estos
comicios no son más que un simulacro; las curias son re
presentadas por treinta lictores, en presencia de los cuales
verifican los pontifices los simbolos y los actos de su mi
nisterio.
El asceadiente de los comicios centuriados fué, por lo
denias, eclipsado por el de los comicios por tribus (cmnitia
tributa), nuevas asambleas donde se votó por cuarteles, sin
tener en cuenta ni la raza ni la fortuna, formando todos
los ciudadanos de una misma localidad parte de una mis
ma tribu, donde' por consiguiente perteneció á la masa
plebeya una preponderancia absoluta.
Jueces plebeyos. -^-Atribúyese á Servio Tulio la crea-
donde una judicatura plebeya, que Niebuhr cree ser el
tribunal de los mentumviros, y al que se ve más adelante
ocupar un lugar importante en la organizacion judiciat. —
Esto nos conduce á indicar el carácter especial que pre
sentan en Roma las antiguas instituciones judiciales, y
que se ha conservado, á pesar de ciertas modificaciones,
hasta bajo íos emperadores cristianos. El magistrado in
vestido de la jurisdiccion (el rey, y despues de él los cón
sules, y luego los pretores), no pronunciaba él mismo las
sentencias rii procedia á la comprobacion de todos los he
chos rei; ti vos á las controversias privadas, pues se hubiera
hallado en la imposibilidad de hacerlo, sobre todo, cuando
las relaciones de los ciudadanos hubieron tomado cierto
desarrollo. Cuando las partes le habian espuesto el objeto
de sus debates, determinaba cuál era, teniendo en cuenta
las reglas del derecho sobre la materia, el punto verdade
ramente litigioso, y precisando la cuestion que habia que
resolver, remitia el examen de esta cuestion de hechos, que
habia que probar y apreciar, á uno ó muchos jueces ó ju
rados ijudex, arbiter) que tenian órden de condenar ó ab
solver al demandado, serun que la cuestion se hubiera re
suello afirmativa, ó negativamente (1). Esios jueces, pues,
constituidos especialmente para el negocio que se les deferia,
y que se llamaban jueces privados ó jurados [juihx privatus,
judices jurati), eran tomados exclusivamente entre los se
nadores, Pero, desde una época muy remota, se ve que en
ciertas causas, especialmente en las que tenian relacion
con las cuestiones de Estado, los derechos de familia y de
sucesion, el magistrado remitia á las partes ante un colegio
de jueces, cuyo número llegó próximamente á ciento, y
que se llamó tribunal de los centumviros . Este tribunal era
una especie de jurado permanente. Los centumviros eran
nombrados por las tribus (2) para un año; residian en el
foro, y se dividian en muchas secciones. Esta relacion de
los centumviros con las tribus que representaban en la
administracjon de justicia, v la lanza enhiesta ante el tri
bunal, como símbolo del dominio y de Ja soberania (cen-
tumviralis hasta) asignau á la institucion de los centumvi
ros un origen ciertamente muy antiguo v que se enlaza ve
rosímilmente con las innovaciones de Servio. Aunque los
centumviros hayan debido ser verosímilmente elegidos
desde luego entre los patricios, que eran los únicos versa
dos, al principio, en el conocimiento del derecho, su insti
tucion no fué ménos plebeya, al ménos por el principio de
la eleccion.
Las instituciones políticas de Servio Tulio, por prudentes
y justas que parezcan, estuvieron por espacio de cera» de
medio siglo paralizadas por la resistencia y la irritacion
de los patricios; pero fueron vueltas á poner en vigor des
pues de la expulsion de los Tarquinos, cuando las disen
siones intestinas de los patricios permitieron á la plebe
(i) U«o de los caractéres notables de las magistraturas romanas es, que cada
magistrado es omnipotente, en el sentido de que puede obrar sin el concurso
de sus colegas, salvo el derecho de oponerse estos. Si hay dos cónsules, no es
para que no puedau proceder ambos masque do concierto, s-p o para que el
uno pueda contener al otro, ne polestas soltíiuiinc corrumpalur.
— 17 —
imponer penas corporales y la de muerte á todos los ciu
dadanos. La primera ley Valeria, dada por las centurias,
á proposicion del cónsul Valerio Publicola, fué una garan
tia que llegó á ser necesaria á los plebeyos contra el abuso
de este temible poder: por ella se proclamaba el derecho de
todo ciudadano de apelar á los comicios de la decision
del magistrado que le hubiera condenado á muerte ó azo
tado con varas (1).
Esta ley, que consiguieron eludir los patricios, mientras
no se aseguró su ejecucion por la institucion y la inter
vencion de los tribunos, fué renovada por otras dos leyes
dadas á proposicion de los cónsules que pertenecían, como
Publicola, á la familia Valeria. El derecho de apelacion
era un privilegio adherido á la cualidad de ciudadano ro
mano, y no se aplicaba á los extranjeros, sobre los cuales
continuaron los cónsules teniendo derecho de vida y muer
te; no podia invocarse por los ciudadanos mismos, sino en
un radio de una milla en torno de Roma ; pasada esta
frontera sagrada, el imperium del cónsul recobraba su ca
rácter absoluto en vista de las necesidades de la disciplina
militar.
Aunque las leyes Valerice no hubieran derogado expre
samente la jurisdiccion criminal de los cónsules, produje
ron indirectamente esta abrogacion, y el magistrado quiso
más llevar directamente el negocio al pueblo y constituirse
acusador, que comprometer su autoridad conuna condena
que podia dejar sin efecto la apelacion del condenado. Se
comisionó, pues, al pueblo, como siendo el único que te
nia el poder judicial en las cuestiones capitales (2).
(1) A-e quis magistratus civem romanum adversus provocalionem necaret, ncvc
verberuret. Cic.,de Kcp., II, 53.— Ciceron de Rep., II, 51, y Séneca, Epist. 108,
diien que el derecho de apelacion existia ya bajo los reyes. Niebolir piensa
que no existia entonces sino para los patricios. Otros autores suponen qje no
existia en tiempo de los reyes sino por excepcion y solamente cuando se habia
pronunciado la condena, no por el rey, sino por los delegados, dunmrlrt.
(í) El pueblo, por lo demás, no ejercía siempre por si mismo la jurisdic
cion criminat. Los comicios delegaban por lo comun sus poderes á ciudadanos
llamados quoestores, que estaban encargados de presidir estos negocios crimi
nales (qut capiialibus rebus prassent), de dirigir la instruccion y de dar la
sentencia en nombre del pueblo. Hacia el 0 a de la república, estas comisiones
criminales se hicieron permanentes, es decir, annales, en vez de ser nombra
das para cada asunto, y tomaron el nombre de qncestiono perpetum. Véaselos
pormenores quedamos sobre la organizacion de la justicia criminal entre los
romanos en el titulo De ios juicio publicot, lib. ix, tit. x»iii.
2
— 18 —
Leyes sobre las deudas. —Las guerras habian pro
ducido el doble resultado de enriquecer á los patricios, au
mentando el dominio público, cuyas mejores partes se
atribuían estos, dispensándose con frecuencia de pagar el
canon, y de empobrecer gran número de plebeyos, que
para soportar el peso del servicio militar se habian visto
obligados á contraer empréstitos onerosos.
La tasa del interés no se hallaba entonces limitada por
la ley. El prestamista podia dar en prenda, no solamente
sus bienes, sino su persona misma y la de los suyos, por
medio de una venta ficticia (nexum, nec-suum). Si no pa
gaba al vencimiento, podia ser adjudicado (addictus) por el
magistrado á su acreedor y reducido á servidumbre fma-
nus injectio). Pues bien, los patricios abusaban de la dure
za de estas leyes hasta el punto que Tito Livio, á pesar de
sus preocupaciones antiplebeyas, refiere que cada casa
patricia se habia convertido en una cárcel, en la que, á
cada sesion del magistrado, se veia arrastrar á acreedores
cargados de cadenas. Y cuando estas violencias encontra
ban alguna resistencia, multas arbitrarias arruinaban á los
que, cediendo á un movimiento de compasion, intentaban
arrancar á los desgraciados deudores á los malos tratos que
sufrian.
Este estado de cosas ocasionó el primer amotinamiento
y el retiro de la plebe al Monte Sagrado. Para apaciguar
esta sedicion, fué necesario hacer concesiones. Perdonóse
las deudas á los insolventes, y todos los que habian sido
adjudicados á sus acreedores desde cierto tiempo fueron
puestos en libertad. Por lo demás, esto no fué solo un sa
crificio momentáneo: conservóse para el porvenir la le
gistacion sobre las deudas; no se comprendia entonces en
Roma que la persona del deudor no fuese prenda del acree
dor. El nexum y la manus injectio se encuentran aun en la
ley de las Doce Tablas.
Tribunos plebeyos.—La garantia más fuerte que ob
tuvieron los plebeyos fué, sin contradiccion, la institucion
y la inviolabilidad de sus tribunos, inviolabilidad que,
poniendo á estos al abrigo de toda violencia, tenia tal ca
rácter, que quien atentaba á su persona era puesto fuera
de la ley y podia ser muerto sin que el matador incurriera
en pena alguna. Creado con el único objeto de tener una
proteccion contra el abuso del poder consular y de soste
ner la ley Valeria, que garantizaba contra la arbitrariedad
la vida de los plebeyos, el tribunado no tardó en adquirir
una importancia imprevista. En el espíritu primitivo de
su institucion, tos tribunos, defensores de las libertades
— 19 —
del órjlen plebeyo, no tenian más que un derecho de opo
sicion (el veto), á las decisiones de los cónsules y del Se
nado (intercedere); pero invadieron poeo á poco el poder
supremo, convocando al pueblo por tribus, y poniendo en
deliberacion ante estas asambleas, á las cuales se guarda
ban bien de concurrir los patricios, y que fueron por esto
asambleas enteramente plebeyas, decisiones (plebiscita)
que solo obligaron desde luego á los plebeyos, pero que
concluyeron por imponerse á todos los ciudadanos y lle
garon á ser verdaderos actos legislativos (v. Plebiscitos). Uno
de los derechos más peligrosos que se arrogaron tambien
los tribunos fué el de llevar ante las tribus á los cónsules y
otros magistrados al finalizar su magistratura, para hacer
les condenará multas arbitrarias como culpables de mal
versacion y de atentado á los derechos del pueblo. De dos
que era el número de los tribunos, fué aumentado á diez.
El veto de uno solo de ellos bastaba para destruir la oposi
cion y los actos de sus colegas; esto era una garantía con
tra su potestad, puesto que era necesaria la unidad de mi
ras en los diez tribunos para que los obstáculos que crea
ban á la accion de los cónsules y del Senado pudieran sos
tenerse y obligar á estos á entrar en la política que conve
nia al tribunado.
Leyes agrarias. — Es preciso guardarse bien de consi
derar las leyes agrarias como habiendo atentado á Ja pro
piedad privada de los ciudadanos, pues seria dar prueba
de la más completa ignorancia de la constitucion y de las
costumbres romanas. Las leyes agrarias solo tenian por ob
jeto el agerpublieus, bien ordenasen una de esas asignacio
nes de tierras que hacían entrar el suelo, limitándolo, en
la clase de propiedades privadas, bien determinasen como
hicieron las célebres leyes de Licinio y de Graco, un
maximum de extension á la posesion que cada ciudadano
podia obtener sobre el ager publicus, con la carga de los
cánones ordinarios. Ya hemos dicho que el goce concedi
do con la carga de un foro ó canon sobre tierras del domi-
minio público, no constituía en contra del Estado una ver
dadera propiedad. El Estado tenia siempre el derecho de qui
tar ó retirar sus tierras á los tenedores. Y así sucedio algu
nas veces. Por eso en 298 se retiró á los patricios el monte
Aventino, de que gozaban con la carga de un canon, para
dividirlo entre los plebeyos y hacer así de él propiedades
privadas. En cuanto al dominio del ciudadano, estaba pro
tegido por la consagracion religiosa que resultaba de la li
mitacion, y atentar á ella, hubiera sido no solo una viola
cion de los derechos civiles, sino un verdadero sacrilegio
— 20 —
Ley de las Doce Tablas.—No fué solamente con el
objeto de sustituir á usos introducidos, á un derecho pu
ramente consuetudinario, una legislacion escrita, que por
su precision dejara menos arbitrariedad á los cónsules en el
ejercicio de sus funciones judiciales, para lo que se pidió
por los plebeyos la redaccion de las leyes (scribendis legibus).
Fué especialmente con el objeto de establecer la unidad
del derecho privado, de sustituir el derecho de las gentes y
el de las familice por una legislacion comun á los dos órde- -
nes. Hé aquí por qué esta demanda experimentó tanta re
sistencia de parte de los patricios. El año de Roma 293, el
tribuno Terentilio llevó á la asamblea de los tribunos la
proposicion de nombrar diez magistrados investidos de
todos los poderes públicos, y encargados de redactar y so
meter á la sancion de las asambleas nacionales una colec
cion de leyes, una especie de Código. Esta proposicion,
adoptada con entusiasmo por las tribus plebeyas, fué des
echada por el Senado; pero reproducida con perseverancia
por los sucesores de Terentilio, fué nueve años despues
aceptada por los patricios. Los historiadores refieren, y el
hecho no parece de ningun modo inverosímil á Niebuhr,
que se envió á la Grecia una diputacion para estudiar allí,
no ya las leyes de Solon, sino las leyes posteriores y la cons
titucion política de Atenas, donde la fusion, ó por lo ménos
la conciliacion de los -yávocydel Sífaos-, los patricios y los ple
beyos de esta comarca, habia dado á esta ciudad un poder
y un esplendor verdaderamente desconocidos en Roma. Al
regreso de los diputados, los decemviros fueron nombra
dos en fin (1) y redactaron, rodeándose de toda clase de lu
ces, un proyecto que fué aprobado por el Senado y votado
por las centurias bajo los más felices auspicios (R. 305) (2).
(1) San Isidoro do Sevilla, escritor del siglo VIi, nos ha trasmitido los
nombres de los diez redactores de la ley de las Doce Tablas; estos son: A. P.
Sabino, T. D. Gomecio, P. S. Vaticano, L. V. Cicurnio, C. í. Talio, A. Ma-
nilio, P. S. Camerino, Sp. P. Albo, P. Lt. Pulvilio y T. R. Vaticano.
(2) La mision de tres miembros del Sonado romano á Grecia para esladiar
y aplicar á Roma la legislacion de este pueblo, principio á ser combatida por
Vico, á principios del último siglo, habiendo sido revocada en duda por criti
cos y jurisconsultos modernos, entre los que se encuentra el Sr. Gómez de la
Serna, quien en su Introduccion histnrica al estudio del Derecho romano, se de
cide & seguir este parecer. Sin embargo, esta cuestion no so halla suficiente
mente aclarada basta el dia, y como quiera que sea. no puede negarse la
influencia do las leyes griegas en las disposiciones do la ley de las Doce TablaB,
a pesar del carácter tan profundamente original del Derecho romano, siendo'
X
— 21 —
Estas leyes fueron gravadas en diez tablas de bronce y ex
puestas en el foro, para que todo el mundo pudiera siem
pre enterarse de ellas. AI año siguiente nuevos decemviros
(porque los poderes de estos magistrados eran anuales co
mo los de los cónsules á quienes habian reemplazado) hi
cieron tambien aprobar una ley suplementaria, que fué gra
vada en dos nuevas tablas (R. 30i). Así se completó esta
legislacion que, bajo el nombre de ley de las Doce Tablas ó
ley decemviral, adquirió, á pesar de la violenta caida del
gobierno de sus autores, una gran autoridad, y permane
ció, hasta la caida del imperio, la base, si no del derecho
público, al ménos del derecho civil y criminal de los ro
manos (I).
Su principal objeto fué, como hemos dicho, ménos dar á
Roma leyes escritas, que establecer la unidad del derecho
privado entre los dos órdenes. Esto explica el laconismo de
la mayor parte de estas disposiciones, que se contentan
con autorizar, á veces con una sola palabra, tal ó cual uso,
tal ó tal institucion, sin darle ningun desarrollo, y refirién
dose por consiguiente al derecho consuetudinario el cual
se conservaba siempre que no era formalmente abrogado
ó inconciliable con la ley escrita.
Los autores de la ley de las Doce Tablas tuvieron, pues,
que conciliar la costumbre plebeya con la costumbre pa
tricia. Pero sobre los puntos en que no era posible la
transaccion, fué necesario optar por una de las dos cos
tumbres. En esta lucha, el derecho plebeyo, que era el de
la inmensa mayoria de los ciudadanos, debió triunfar nece
sariamente. Por eso la ley de las Doce Tablas hizo prevale
ademas natural que los romanos, en su anhelo por establecer la unidad del
derecho privado entre el 6rden de los patricios y el do los plebeyos estudiaran
las leyes de aquel pueblo, padre de las artes y de la civilizacion, que tan admi
rablemente trató de conseguir este objeto respecto de los griegos. Puedo con
sultarse sobre este punto el articulo escrito por M. de Iloulcz en la Rnista en
ciclopédica belga, tomo I, y la extensa disertacion de M. Lelievre, premiada
por la universidad de Lovaina en 1820. (Nota del traductor.)
(1) Solo nos resta de la ley de las Doce Tablas, fragmentos esparcidos en
los Pandectas do Justiniano, y en lo que poseemos de las obras de Gayo, cipia-
no, ie^Ciceron, de Festo y de algunos historiadores. Muchos autores, entre
otros Godofredo y rothicr, y en nuestros dias M.M. Haubold, Dirksen y Zell,
han hecho investigaciones más 6 ménos felices para restablecer el testo pri
mitivo en su conjunto. M. Giraud ha puesto á continuacion de su Introduccion
historica una coleccion de los fragmentos de la ley do las Doce Tablas con una
parafrasis en latin propiamente dicho.
cer por tockis paites en liorna la patria potestad de los
plebeyos, y con ella las instituciones y los derechos que
eran su consecuencia lógica, como el matrimonio, la adop
cion y el testamento per as et libram, la reparticion de la su
cesion entre los individuos sometidos á la potestad del di
funto intestado (1). Segun esta ley, en efecto, lodos los hi
jos legítimos caen e-n el dominio del cabeza de familia,
cualquiera que sea la posicion de la madre en la casa del
marido, cualquiera que sea la forma de matrimonio que
haya unido á los esposos; porque se ha conservado el ma
trimonio por confarreaccion. Muchas dignidades sacerdo
tales, como la de flamin, no podian pertenecer sino á ciu
dadanos nacidos de padres confarreados (Cayo, c. I, § 112).
Pero como el nuevo derecho rechazaba de la sucesion pa
terna á los que no se hallaban sometidos á la potestad del
difunto, la mujer, á quien la emancipacion ó las funciones
sacerdotales habian libertado de la patria potestad, y que
por consiguiente no tenia ya derecho á la sucesion de su
padre, tuvo con frecuencia interés en entrar bajo la potes
tad y en la familia de su marido para adquirir en ella de
rechos hereditarios; permitióse en su consecuencia á los
esposos que se casaban por confarreaccion, agregar á esta
antigua solemnidad un pacto especial (conventio in manum),
cuyo efecto era colocar á la mujer en la familia de su mari
do, donde era asimilada á un hijo, como la mujer casada,
per as et libram. Además, cuando la confarreaccion era
pura y simple, cuando no iba acompañada de la conventio
in manum, la mujer caia en la potestad del marido por el
usus, por la posesion, despues de habitar un año en la casa
del marido, á ménos que hubiera ella interrumpido esta
especie de prescripcion pasando tres noches fuera del do
micilio conyugat. (Gayo, c. I, § 111.)
-Por lo demás, el poder, el derecho de propiedad que el
jefe de familia, el paterfamilias, tenia sobre las diversas per
sonas que componian su familia, esclavos, mujer, hijos, y
que en un principio era igualmente absoluto sobre todas,
habia recibido algunas modificaciones, algunos tempera
mentos, con relacion á algunas de estas personas. Asi, pre
senta variedades en la ley de las Doce Tablas. Esta ley, en
efecto, distingue en la mano (Jel palerfamilias tres poderes
(1) Tomáronse las formas de la venta para constituir una prenda, para
— 24 —
—Las formalidades de la ^mancipacion indican que se
introdujo en una época en que no existia aun la mo
neda acuñada, valuándose el metal al peso (1). Verificá
base la ceremonia en presencia de cinco testigos ciudada
nos romanos que representaban probablemente las cinco
clases de Servio Tulio, otro sexto, el libripens, tenia la ba
lanza. El precio de la compra se figuraba con un trozo de
metal, y más adelante con una pieza de moneda. El com
prador tomando la cosa, ó algun símbolo de la cosa objeto
dela mancipacion, pronunciaba estas palabras solemnes.
(hunc ego hominem,—si se trataba de un esclavo,—ex june
QUIRIT1UM MEUM ESSE AIO 1SQUE MHU EMPTUS EST HOC ¿ERE
/ENEAQUE libna), despues tocaba la balanza con la pieza de
moneda, y la daba al vendedor, que la aceptaba como pre
cio de venta.
Acciones de la ley. —Procédese tambien por solemni
dades del mismo género, llamadas legis actiones, para ha
cerse administrar justicia. Estas formas simbólicas son
por sí mismas un primer progreso, habiendo reemplazado
con simulacros las violencias reales que han fundado en
Roma la propiedad quintaria, el derecho del vencedor: la
varilla ha reemplazado á la lanza, festuca hasta loco, dice
Gayo IV, §16. Este jurisconsulto nos ha conservado las
cuatro acciones que la ley de las Doce Tablas permitía em
plear en casos determinados: —1.°, el sacramentum, especie
de desafio judicial, á consecuencia del cual el que perdia su
causa perdia tambien una suma depositada como prenda ó
arra en manos del Pontífice, y consagrada á los gastos de los
sacrificios (2).—2.°, la judieis postulatio, peticion de un juez
"V
que se refiere verosímilmente á la division del proceso en
dos partes, la una perteneciente al magistrado, la prepara
cion del asunto y la solucion del punto de derecho (juris-
diclio); Ja otra, remitida á un ciudadano designado para
juez por el magistrado, el examen de los hechos y el pro
nunciamiento de la sentencia (judicium).—3.°, la manus
injectio, embargo corporal de que hemos hablado ya, y por
el cual el acreedor, reconocido tal por una sentencia, se
apoderaba de su deudor, y á no ser que diera caucion, le
llevaba á encarcelarlo en su casa y le cargaba de cadenas.
Despues de haber guardado á su prisionero por espacio de
sesenta dias, y despues de haberlo conducido, en este in
térvalo, tres veces ante el magistrado en un dia de merca
do (tribus nundinis), proclamando el montante de la deuda
y el nombre del deudor, si nadie se presentaba á respon
der de la deuda, el acreedor, propietario de su deudor,
podia matarlo ó venderlo al extranjero (Trans Tiberim.
Aut. Gell, XX, i.)—4.°, lapignoriscaptio, embargo en pren
da de un objeto perteneciente al deudor.—Independiente
mente de los hechos y ademanes que constituian la forma
general del sacramentum ó de la judieis postulatio, las ac
ciones de la ley comprendian palabras que variaban segun
la naturaleza de la controversia, pero que debian referise
rigurosamente á los términos de la ley de las Doce Tablas
(verbis legum acommodatce). Gayo da el ejemplo de un litigan
te que perdió su pleito, porque, tratándose de cepas de viña,
habia empleado la expresion vites, en vez de la palabra ge
nérica arbores, deque se habia seryido la ley de las Doce
Tablas, y que debia reproducirse sacramentalmente en la
accion de la ley.
sam sicar dixi. Ecce ubi vindietam imposui. Y al mismo tiempo ponia la va
rita sobre el esclavo. El adversario pronunciaba las mismas palabras sacra
mentales y ejecutaba los mismos movimientos. A lo cual intervenia el magistra
do, diciendo: nimia ambo iceminem. Despúes el demandante dirigiéndose á su
adversario: Postulo an dicas qua ex causa vindicaveris; y cuando esto babia res
pondido: Jus peragi sicut vindictam imposui, las partes se provocaban á depo
sitar el sacramentum. Obsérvese que á esta antigua fórmula del procedimiento
se refiere la palabra vindicatio, que espresa la reclamacion de una cosa ó de
un derecho reat. La vindicatio, de donde hemos tomada la palabra reivindi
cacion, es literalmente la reclamacion por la varita 6 lanza simbólica, vin
dicta,—Ya veremos que se refieren tambien á esta forma de proceder las ma
numisiones por la vindicta, las adopciones, las traslaciones de propiedad he
chas por medio dol magistrado (m jure cessio)3 que no eran más que reivindi
caciones simuladas.
— 26 —
Días fastos ó nefastos.—Solamente en los ¡lias fastos
(dies fasti) era permitido obrar- segun la ley (lege agere) y
administrar justicia. Los procedimientos hechos duran
te los dias nefastos (dies nefasti) no tenian valor alguno.
Acrecentándose de continuo los negocios judiciales, permi
tieron los pontífices consagrarles algunas horas de ciertos
dias nefastos (dies intercisi). Esta distincion de los dias se
referia al culto, y esta es la ocasion de indicar la grande
importancia del culto en la sociedad romana.
Derecho sagrado. —Háse podido juzgar la importan
cia que tenia ea Roma la teocracia por la dotacion reser
vada al culto cuando la division de las- tierras por Bómulo,
dotacion que fué renovada en lo sucesivo cuando la crea
cion de cada colonia. El culto, en efecto, se mezcla en
todo; interviene en todos los actos de la vida pública y pri
vada. Hay en él reglas teológicas y ceremonias religiosas,
no solamente para la celebracion del culto público (sacra
publica) y privado ó de familia (sacra privata), sino para de
clarar la guerra, para concluir un tratado de alianza, para
hacer una asignacion de tierras, etc., y las hay para con
sagrar un campo, para sepultura ó á los dioses; las hay
para los matrimonios, las adopciones, lbs testamentos. El
conjunto de estas reglas constituye el derecho sagrado ó
pontificio (jus sacrum, jus pontificiumj, que segun Ciceron,
ocupaba un lugar notable en la ley de las Doce Tablas. Su
tradicion se confiaba á diversos órdenes de sacerdotes, en
tre los cuales se distingue: ii.° los pontífices, que pronun
ciaban ellos mismos en su colegio ó hacian pronuuciar en
las asambleas especiales del pueblo (¿re calatis comitiis), so
bre todo lo concerniente alas materias religiosas (1); 2.° los
augures, encargados de los auspicios; 3 ° los feríales, que
cumplían las formalidades religiosas de que iban acompa
ñadas las declaraciones de guerra, formaban los tratados de
paz y velaban por su observancia; los (lamines y las ves
tales. Las dignidades sacerdotales, que no eran, por lo de
más, incompatibles en su mayor parte con la aptitud para
las demás funciones públicas, eran muy solicitadas. Confe
rianse por vida, y pertenecían exclusivamente á los patri
cios, que hallaron en la influencia supersticiosa que ejer
cían el medio más poderoso de sostener su preeminencia.
PERIODO SEGUNDO.
(Del año 300 al año 650 de Roma; 450 á 100 antes de J. C.)
(1) La intercalacion que hacian los pontífices, cada dos años, de un mes
entero, cuya prolongacion variaba de 22 á 23 dias, daba el cálculo del calen
dario, bastante difícil entre los romanos. Pornna parte, si se observa que los
patricios ocupaban las funciones á que pertenecia la jurisinctict que eran
frecuentemente designados para juzgar, que tenian que defender, no sola"
mente sus derechos, sino los de sus clientes, que tenian bacia largo tiempo
la inteligencia práctica de la mayor parte de los usos j de los derechos nue
va y lacónicamente formulados en la ley de las Doce Tablas, se comprenderá
que debieron ser, aun dorante una tiran parte del segundo periodo, los úni
cos versados en la ciencia naciente y todavia misteriosa del derecho.
número. Cuando se estableció el consulado, lo desmembra
ron creando la censura (R. 311), la prelura (R. 387) y la edili-
dad mayor (1). Pero estos esfuerzos impotentes no detu
vieron la decadencia necesaria del patriciado.
Al fin de este periodo, los;plebeyos, que forman la gran
Íiarte de la nacion, han conquistado la admision á todos
os empleos públicos, comprendiendo en ellos las dignida
des sacerdotales. Por medio de estas admisiones, han pe
netrado en gran número en el Senado; de suerte, que los
patricios, eclipsados como cuerpo político, no componen
ni aun la parte más importante ni más numerosa de la
nobleza; no forman en el Estado más que familias aisladas,
sin otra influencia que la que tiene la ilustracion de la ra
za y el recuerdo de los gloriosos servicios hechos á la Re
pública por sus antepasados. ,
En el exterior se multiplican las conquistas. Roma, que
ha encontrado un poder notable en el desarrollo de su
constitucion interior, en la organizacion de una numerosa
clase media, resultado de las leyes agrarias, por las que
Licinio Stolo y L. Sexto han hecho admitir á la plebe á la
particion del ager publicas, reduciendo á un maximun la
extension de las tierras del dominio público que cada uno
podiaposeer, Roma extiende su dominacion sobre toda la
Italia, y la sostiene con el establecimiento de sus nume
rosas colonias y con la alianza de las ciudades sometidas
(municipia). En breve tambien las legiones romanas, acre
centadas por los contingentes aliados, se derraman más
allá de la Italia, y arrojan en las provincias los fundamen
tos del imperio más vasto que jamás fué dado poseer á un
pueblo.
Con estas conquistas vinieron las riquezas, el lujo, los
extranjeros, la civilizacion. Todo esto debió hacer perder
al carácter de los romanos algo de su color primitivo, y
una tintura más general eclipsó su originalidad. El dere-
. cho experimentó tambien esta tendencia necesaria. Como
las costumbres de que es expresion, debió desprenderse de
las formas simbólicas, perder su rigor primitivo, y huma-
(1) Las ciudades italianas, colonias ó municipios, tenian cada cual una or
ganizacion independiente muy semejante á la de Roma, es decir, sus asam
bleas públicas, su Sonado ó cuerpo municipal, con el nombre de curie, sus
magistrados (dunmviri, quatuorviri) tomados entre los decuriones ó miembros
de la curia.
(2) Ulpiano dice, t. XIV, 4: Mancipalío locum habet iutcr cives romanos el
lallnos, colonarlos latinosque junianos, cosque peregrinos quibiis commercium da-
lum est.
— 30 —
era, en el sistema de las Doce Tablas, más que la conse
cuencia de la agnacion. Entre estos extranjeros privilegia
dos y los verdaderos ciudadanos, no habia más que una
distincion política (civitas absque suffragio). Concediase, no
obstante, los derechos políticos, el derecho de sufragio y
de aptitud á las funciones públicas, á los magistrados de
las ciudades latinas al salir de sus funciones; este era un
medio de absorber las superioridades locales. Pero aconte
ció con los cuasi-ciudadanos de las colonias y de los mu
nicipios, lo que habia acontecido con los plebeyos res
pecto de los patricios. Cansáronse de servir á Roma en las
legiones .auxiliares, de soportar todas las cargas de la
guerra sin tener parte en los beneficios de la victoria, y de
ser excluidos de los derechos políticos por celos de una
ciudad cuya grandeza habian hecho. Subleváronse, pues,
siendo el resultado de esta guerra social hacerles atribuir
por las leyes Julia y Plautia (R. 662, 663), la plenitud de
los derechos de ciudadano. Roma, señora de Italia, no
es en adelante más que la capitat. Pero las distinciones
que habia borrado la guerra social en Italia se extendieron
á las provincias. Concedióse á algunas de ellas el jus latini-
tatis, es decir, que sus habitantes tuvieran una condicion
análoga á la de los antiguos habitantes del Lacio; su terri
torio fué algunas veces asimilado al de Italia (jus itali-
cum), es decir, que gozaban de los privilegios reservados en
un principio á las tierras de la Italia. (V. tít. III, lib. I.)>Hu-
bo tambien municipios ó colonias que obtuvieron la ciuda
dania romana. Otras permanecieron en la condicion ordi
naria de los peregrini. Otras, finalmente, las dediticias, fue
ron, á causa de su resistencia, tratadas más duramente.
Por lo demás, con el tiempo, cada pueblo vencido recibió
una posicion distinta que fijó un Senado-consulto especial,
conocido con el nombre de lex provincia (1).
Fuentes ú orígenes de derecho durante este pe
riodo.—Las fuentes del derecho, que durante el primer
periodo se reducían á dos, las leyes votadas en los comicios
y los usos ó la costumbre, se multiplicaron durante el segun
do. Cuéntanse tres respecto del derecho escrito: las leyes, los
plebiscitos y los Senado- consultos; y tres que se refieren al de
recho no escrito ó consuetudinario: los usos ó la costumbre,
los edictos de los magistrados y las doctrinas de los juriscon-
(1) Ya veremos, además, que en el periodo siguiente so concedio el titulo
de ciudadanos á todos los do provincias, como se hizo eu este periodo á todos
los italianos.
— 31 —
sultos ó prudentes. Vamos á dar algunas explicaciones sobre
cada una de estas fuentes.
Lasleyes.— Llámase leyes propiamente dichas las reso
luciones votadas por todo el pueblo (populus), es decir, por
los patricios y los plebeyos reunidos en los comicios por
centurias. El Senado concurre á formar esta legislacion,
teniendola iniciativa en ella. Solo con su consentimiento
puede un magistrado del órden senatorial, un cónsul, un
dictador ó un pretor, dirigir peticiones á las centurias.
Pero el voto de las centurias no necesita, como en otro
tiempo, que se confirme por las curias patricias. Así lo ha
decidido una de las leyes del dictador Publicio Philon
(R. 416). Entre las leyes de este periodo, puede observarse
la ley Canuleia de connubiis (R. 309), por la que se abolió
la disposicion de las Doce Tablas, que prohibia el matri
monio entre los patricios y los plebeyos; la ley Petilia
(R. 428), que abolió el nexum en cuanto á las personas,
para que no subsistiera más que la hipoteca de los bienes,
y que, dejando al acreedor el derecho de llevar al ad-
dictus á la cárcel, prohibió cargarle de cadenas, á noque
hubiera sido condenado por un crimen; y finalmente, las
leyes Valeria, Publilia y Hortensia, deque vamos á tratar.
Los plebiscitos. — Vamos á ver por qué grados han
llegado, segun Niebuhr, las asambleas plebeyas (plebs), al
poder supremo. En un principio, las deliberaciones de las
tribus (plebiscita) no interesaban ni obligaban más que á
los plebeyos. En 305, la ley Valeria hizo con ellas una rama
del poder legislativo, asimilándolas á las resoluciones de
las centurias, lo cual subordinaba su validez á la aproba
cion del Senado y á la confirmacion de las curias. En 416,
la ley Publilia les dispensó de la confirmacion de las cu
rias, dejándolas solamente sometidas á la aprobacion del
Senado. Finalmente, medio siglo más adelante se suprimió
el mismo velo del Senado por la ley Hortensia (R. 405) (1).
(1) Como más de nna teoria do Niebuhr, esta interpretacion de las leyes
dadas para asegurar la fuerza obligatoria de los plebiscitos, solo es conjeturat.
A juzgar por los pasajes da Tito Livio, de Plinio y de Ciceron, que se
refieren á las leyes Valeria, Publilia y Hortensia, De plchisciiis, estas leyes
Parecen haberse dado eu términos casi idénticos, lo cual pucie hacer pensar
que así como la ley Valeria, sobre la apelacion al pueblo, las leyes que atri
buian el poder supremo á las asambleas de las tribus, fueron eludidas largo
tiempo por los patricios, siendo necesario que se revoc .rao. Lo cierto es que
hasta despues de la ley Hortensia no se disput6 la fuerza obligatoria de los
plebiscitos. Un hecho que puede dar á entender la sumision de los patricios
Los plebiscitos, que llegan á ser obligatorios por-sí mismos
para todos los ciudadanos, toman el nombre de leyes, y se
hacen el manantial más abundante del derecho escrito.
Casi todas las disposiciones legislativas, refiriéndose al de
recho privado, en este periodo, son plebiscitos. Así la ley
Aquilia, á la cual han consagrado un título las Instituciones
(lib. IV, tít. III), la ley Furia sobre los testamentos, la ley
Atilia sobre la tutela, etc., son plebiscitos y no leyes pro
piamente dichas; es decir, que han sido votadas por las tri
bus plebeyas y no por centurias (1).
Los Senado-consultos. —Teófilo, en sus paráfrasis de
las Instituciones (lib. I, tít. II, §S), dice expresamente, que
los plebeyos dieron fuerza de ley á los Senado-consultos,
precisamente en la misma época en que el Senado por su
parte reconocia la validez de los plebiscitos, es decir, en el
tiempo de Hortensio. Esta asercion se hallaba justificada
por un pasaje de Ciceron (top. V.) que pone los Senado-
eonsultos en el número de las fuentes de derecho. Ha lu
gar á suponer, no obstante, que los Senado-consultos en
esta época se referian más bien á la administracion que al
derecho civil, En el tercer periodo fué de otra suerte; los
Senado-consultos llegaron á ser, bajo el imperio, la fuente
más abundante del derecho civit. íC.s
La costumbre.— Hay usos ó costumbres que se han in
troducido por los edictos de los pretores; hay otros que se
atribuyen á las doctrinas de los juriconsultos; los hay, en
fin, que han sido trasmitidos de generaciones en genera
ciones, sin que pueda determinarse su origen. Tales son
aquellos antiguos usos ó costumbres que se ven frecuente
mente designados con el nombrele jus rnoribus, ómorema-
jorum inlroductum, ó por las palabras, apud nos receptum est.
Los edictos de los magistrados.—El poder judicial,
á las decisiones de las tribus, es que en 449, para dar á los ciudadanos ricos
y considerados una influencia en los comicios por tribus, el censor Fabio
clasificó á estos ciudadanos en las tribus rusticas, que eran, como se sabe, más
numerosas, y no dejó en las tribus urbanas más que al pueblo bajo, que
quedo reducido de esta suerte á cuatro votos sobre treinta á treinta y cin
co. Esta medida censorial, que merecio á su autor el nombre de ilaxi-
mus. libró algun tiempo á la ropública de las perturbaciones de que se ha
llaba amenazada por la preponderancia absoluta que lomaban las asambleas
plebeyas.
(1) Los plebiscitos tomaban ordinariamente el nombre del tribuno que
los babia propuesto, como las leyes propiamente diebas el del cónsul ó del
dictador que las había llevado á las centurias.
"-
— 33 —
que en su origen, y en cuanto á los negocios civiles, perte
necía á los reyes, habia pasado á los cónsules; pero, como
ya hemos dicho, desde el año 389 de Roma la administra
cion dejusticia fué desmembrada del consulado y devuelta
á un magistrado particular llamadopretor. En un principio
solo habia un pretor, que no era competente sino cuando
ambos litigantes eran ciudadanos romanos. Pero, como he
mos dicho tambien, el número siempre creciente de extran
jeros que afluían á Roma, hizo crear otro pretor para de
cidir las controversias de los extranjeros entre si, ó de los
romanos con los extranjeros. Llamósele proilor pcregrinus
en oposicion al pretor urbanus, cuya jurisdiccion solo se
extendia á los romanos. Su cargo, como todas las dignidades
de esta época, á excepcion de la censura, era anual,
Los pretores tuvieron en breve una iumensa influencia
en el desarrollo del derecho privado. Conforme se verifi
caban en las costumbres las variaciones que hemos indica
do, y se iba formando el jus gentium al lado del jus civile,
demasiado riguroso, sobrado duro para la nueva civiliza
cion, se comprendia la necesidad de adoptar nuevas reglas
más conformes con la equidad. Pero era tal el respeto que
inspirábala legislacion de las Doce Tablas, rodeada del presti-
giodela antigiledad y de la nacionalidad, que se quiso más
bien eludir sus disposiciones y dejar de seguirlas en la prác
tica, que tocar á su texto en cierto modo sagrado. A la exis
tencia, pues, de esta práctica, de estas reglas nuevas que se
introducían alladode la ley de las Doce Tablas, debe hacerse
ascender eJ uso, la necesidad en que se vieron los pretores
de determinar por medio de edictjs, los principios segun los
cuales administrarian justicia. Estas ordenanzas se publica
ban (in tabulas, in albo) al entrar en sus funciones el pretor.
Como no eran más que actos emanados de los magistrados
y no actos legislativos, espiraban al Gil del año con el po
der de su autor, y el magistrado que seguía, podia modifi
car, aumentar, abrogar lo que habia ordenado su prede
cesor. Sin embargo, muchas veces adoptaba la mayor parlo
delos extremos del edicto precedente, habiendo habido, en
efecto, disposiciones de utilidad tan reconocida, que se
trasmitieron anualmente como regla, sin ser posible su de
rogacion. Compréndese todas las ventajas de semejante ins-
titucioE, que permitía seguir paso á paso todos los progre
sos de la civilizacion. Si se habia introducido una innova
cion por un pretor, la experiencia de un año la hacia con
servar ó desechar al año siguiente, siendo asi poco de te
mer el peligro de innovaciones temerarias, no solamente
poique no habrían durado más de un año. sino poique el
— 34 —
temor de sublevar la opinion pública y de exponerse á la
intervencion de los tribunos, alejaba a los pretores de la
idea de chocar arbitrariamente contra las costumbres, y
de trastornar sin razon el derecho existente. Así los pre
tores fundaron su vanagloria en perfeccionar el derecho
más bien que en alterarlo; conserváronle sin violencia al
nivel de las necesidades reales dela sociedad, ya auxilian
do el desarrollo del derecho civil, ya llenando sus claros,
ya suavizando su rigor: adjuvandi, supplencU vel corrigendi
juris civilis gratia propter ulilitalem publicam, dice Papi-
niano. (Lib. VII, § I D. lib. 1, tít. I), hablando del objeto y
del resultado del derecho pretorio.
El edicto no tardó en comprender todas las materias del
derecho privado, y fué tal su perfeccionamiento, que ya
en tiempo de Ciceroni se despreciaba el estudio del texto
original de la leyde las Doce Tablas para estudiar casi ex
clusivamente el derecho pretorio: Ex pratoris edicto «t pie*
rique nunc in hauriendam juris disciplinam (De leg. 1,5).
"En cuanto á los medios ingeniosos y sutiles que emplea
ron los pretores para modificar el jus civile, sin derogarlo
abiertamente, seria difícil y prematuro exponerlos aquí,
pero se encontrarán en el curso de nuestro Examen. Así,
veremos al derecho pretorio conceder acciones útiles á los
que en ciertos casos no las hubieran tenido conforme al
derecho civil; conceder excepciones á los que hubieran sido
condenados, si se hubiera dado pura y simplemente la ac
cion, segun el derecho de las Doce Tablas. Así tambien ve
remos conceder, no ya la herencia ó el dominio quirita-
rio, que no pueden atribuirse sino por la ley, sino la sim
ple posesion (bonorum possessio, in honis habere) y crear de
esta suerte una especie de propiedad que, sometida á ga
rantias especiales,- á reglas particulares de trasmisiones
más sencillas que la mancipatio ó la cessio injure, más ge
nerales, más equitativas que las que rigen la verdadera
propiedad civil, prevalecerá en la práctica y modificará de
hecho el derecho de sucesion y de propiedad.
Conviene, no obstante, observar desde ahora, que por
efecto del sistema de procedimiento entonces en uso, fué
por lo que pudieron los pretores, sin tener precisamente-
el poder legislativo, ejercer tal influencia en las diversas
parles del derecho privado. Sabido es que, conforme á la
division ordinaria del proceso en dos partes (jurisdictio-
judicium), el pretor daba al ciudadano á quien elegía por
juez, el mandato, la órden de absolveré condenar, confor
me á tal ó cual circunstancia de que debia el juez cer
ciorarse. Para modificar el derecho antiguo , no tuvo
— 35 —
que hacer, pues, el pretor, más que subordinar -la de
cision del juez á la comprobacion de un hecho, de una
circunstancia distinta dela que, segun la ley de las Doce
Tablas, hubiera determinado el derecho de las partes. Así
se eludia la ley sin abrogarla, lo cual se explicará con más
extension en el título De las acciones.
Pretores particulares, despues- procónsules y propreto
res, gobernaron las provincias. Sus funciones jurídicas di
ferian poco de las de los pretores de Roma. El edicto pu
blicado por ellos se llamaba edictum provincia}, en oposicion
al edictum pretoris delos dos pretores de Roma.
El edicto ó la parte del edicto por la que el pretor con
servaba las doctrinas de su predecesor, era designado con
el nombre de edictum tralalitium; llamábase edictum nonim
al edicto -o la parte del edicto en que se hacían notar inno
vaciones. A veces se pone en oposicion con el edicto or
dinario, que debia durar tanto tiempo como las funciones
del pretor (edictum perpetuum, annuum), una especie de
edictos llamados edicta repentina, motivados por circuns
tancias particulares, pro ut res incidit; pero esto es un er
ror. Estos edictos no tenian un carácter general; eran sim
plemente providencias dadas en ciertos procesos sobre
asuntos particulares, de los que nos suministran ejemplos
la ley 68,70 D. de judiciis, y la Ls8,0. Quom.el quando ju-rl,
Los pretores no eran los únicos magistrados investidos
del derecho de publicar un edicto al entrar á ejercer su
cargo. El mismo derecho existia en favor de los ediles cu-
rules. Pero su edicto no se aplicaba más que á ciertos ra
mos de la administracion, particularmente á la policía de
los mercados. Eipigesto contiene un título especial sobre
el edicto de los ediles (De cedililio edicto). -
El derecho introducido por los edictos de los pretores y
de los ediles recibió el nombre de derecho honorario, por
que sus autores honores gerebant (1).
(1) Los romanos distinguian dos especies de funciones públicas; las unas
daban lugar i ciertas señales exteriores de dignidad (honores), que no obte
nian las otras (muñera). El consulado, la pretura, la censura, la edilidad ma
yor eran honores que daban derecho á los Helores ala silla curul y á las imá
genes (imagines majorum). Estas imágenes eran estatuas de cera (hi ceram
propagabantur figuree. Plinio; Mit., lib. XXXV, c. II), expuestas en el primer
patio de la casa, en el atrio (imagines in atrio exponunt, Séneca, lio Bcnef.,
lib. III, c. XXVIII), y que colocadas por orden do generacion, se llevaban pro-
cesionalmente en los funerales de los descendientes. Por el número de imáge
nes sojuzgaba de la antigüedad y de la ilustracion de la raza. Véase la Histo
ria de las clases nobles, de M. Granier de Cassagnac, p. 18.
— 36 —
Respuestas ó doctrina de los prudentes.—La ley
de las Doce Tablas se hallaba concebida con un laconismo
oscuro para muchos. Por otra parte, las acciones institui
das por esta ley eran poco numerosas, y solo se aplicaban
á cierto número de negocios en relacion con la poca exten
sion que tenian en un principio las relaciones privadas de
ios ciudadanos. Los pretores no fueron los únicos que se
ocuparon de suplir esta insuficiencia. Antes de ellos, y á su
alrededor, simples particulares se dedicaron á explicar, á
desarrollar el derecho por medio del raciocinio y de la ana
logia y á crear nuevas acciones, imitando las de la ley de
las Doce Tablas. Ya hemos visto que esta ocupacion debió
quedar por largo tiempo exclusivamente reservada á los
patricios, á quienes aseguraba una grande influencia en ,
los negocios. Pero, en 449, contribuyó un acontecimiento
á popularizar este grande estudio. Gneo Flavio, secretario
de Apio Claudio Ceco, patricio acreditado corno jurisconsul
to, publicó un Calendario con la indicacion de los dias
fastos ó nefastos, y un formulario de todas las acciones de la
ley entonces en uso. Su coleccion, que tomcWtel nombre de
jus Flavianum abria á los plebeyos la entrada de una cien
cia aun misteriosa, y mereció tal popularidad á su autor
que fué sucesivamente nombrado tribuno y edil curul, —
DSsde entonces, ciudadanos distinguidos de las dos órde
nes se dedicaron al estudio del derecho. Tiberio Corunca-
nio, el primer plebeyo que llegó á la dignidad de gran pon
tífice, introdujo el uso de responder públicamente á todos
tos que acudian á consultarle, bien sobre sus derechos,
bien sobre el modo de intentar ó de rechazar una accion.
Habiendo dejado imitadores, nació de aquí una clase de
sabios, jurisconsulti, jurisperiti, prudentes, que dieron con
sultas públicas sobre el derecho (responso prudentum) y se
hicieron los defensores de las parles en el foro (disptUaUo
fori. Estos prudentes emitieron doctrinas que, acreditán
dose, tomaron el nombre de jus receptum, sententia receptce,
y tambien de jus civile(l), y constituyeron una parte impor
tante del derecho privado.
(I) Este origen del derecho, dice Pomponio, no tiene un nombro particu
lar, como ías leyes, los plebiscitos, los Senado-consultos; diitinguesele coa
el nombre genérico de jus cívile (H., i., § 8.) La razon consiste sin duda en
que no siendo las doctrinas de los prudentes más que el desenvolvimiento de
la ley, se identificaban é incorporaban coa ella. Y aqui es oportuno hacer no
tar, que no siempre tieoe el mismo significado ol jus cirilc. En oposicion al de
recho natural ó de gentes, significa el derecho propio de una nacion, particu-
larmeute ol derecho civil romano: en un sentido ménos extenso, abran todala
— 37 —
Entre los jurisconsultos de este tiempo se distingue
Sexto Elio, que segun Pomponio (H. J., $ 7-38), compuso
algunas acciones nuevas para casos en que faltaban, y que
publicó una obra llamada Tripartita, por contener: 1.° las
Doce Tablas; 2.° la interpretacion de las doctrinasacredita-
das; 3.° las acciones, es decir, casi todo el conjunto del de
recho privado de esta época, porque el derecho pretorio
no tenia aun la importancia que adquirió despues, y que
hizo del edicto un objeto de estudios y de doctrinas nue
vas. Debe citarse tambien entre los jurisconsultos de este
periodo á Caton el Antiguo, que escribió Commentarii juris
eivilis y Responsoe; Caton el hijo, el autor de la famosa regla
catoniana, a la que se ha dedicado un titulo en el Digesto
(1., XXXIV, t. Vil); Publioy Mucio Scavola; Manilio, á quien
se atribuye las acciones manilias usadas en materia de
venta; Hostilio, que compuso fórmulas en materia de tes
tamentos.
Supreslon de las acciones dé- la ley.— El primer
efecto de la divulgacion de las acciones de la ley y del uso
de las consultas públicas, fué favorecer la extincion de las
relaciones de clientela, puesto que desde entonces no hubo
necesidad de ser cliente de un ciudadano para ir á pedirle
consejos. Otro resultado fué introducir con la luz la critica
en el derecho, y particularmente en este procedimiento,
considerado hasta entonces como algo sagrado. Las ac
ciones de la ley, con sus dramas simbólicos y sus términos
sacramentales, concluyeron por parecer sutiles y sin utili
dad alguna. Un plebiscito, que se cree ser de 520, la ley
JEbucia las suprimió, al menos, en cuanto no las conservo
sino en los procesos que se formaban para ante los cen-
tumviros. Sustituyéseles el procedimiento formular, lla
mado así, porque el acto caracteristico de este procedi
miento consiste en la fórmula, entregada por el magistrado
para constituir un juez y proponerle la cuestion que ha de
resolver. Destinadas á determinar con precision las facul
tades del juez ó del jurado, compusiéronse cuidadosamente
las fórmulas, siendo anunciadas anticipadamente en el Ál
bum del pretor. La eleccion de la fórmula era muy impor
tante; de suerte que sobre este punto y sobre cuál era la
fórmula que se habia de pedir en tal ó cual circunstancia,
era sobre el que se consultaba principalmente á los juris
consultos.
parte del derecho romano que no es iil derecho honorario; Analmente, en sen
tido más estricto, designa el derecho que proviene de la doctrina de los pru
dentes.
— 3S —
PERIODO TERCERO.
•
Desde Ciceron hasta Alejandro Secero.
(Del año 100 antes de J. C. hasta el año 230 despues de J. C.)
PERIODO CUARTO.
I. Desde Alejandro Secero hasta Justiniano.
(Del año 250 al año 550 despues de J. C.)
Al vivo resplandor con que habia brillado la jurispru
dencia bajo el reinado de Alejandro Severo, sucede súbita
mente, y por decirlo así, sin trasformacion apreciable, una
profunda oscuridad. Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino,
parece haberse llevado al sepulcro el secreto de esa mara
villosa dialéctica que, segun expresion do Leibnitz, apenas
cede á la exactitud de los geómetras. — La primer causa de
esta brusca decadencia fué, sin duda alguna, la espantosa
anarquia militar que, despues de la muerte de Alejandro
Severo, desgarró durante cincuenta años el imperio roma
no, anarquia de que se aprovecharon los pueblos del Nor
te, los bárbarossparn inquietar á las provincias y devastar
las fronteras. Los pretorios en Roma, las legiones en las
provincias, levantan y deponen voluntariamente diez y
siete emperadores en el curso de medio siglo. Diocleciano,
y despues de él Constantino, tratan de detener esa desor
ganizacion y devolver la vida á ese gran cuerpo del impe
rio que cae en disolucion Sus esfuerzos y su genio consi
guen únicamente retardar una caida inevitable en adelante.
Y es que existen en el seno de la sociedad romana dos
causas incesantes de aniquilamiento y de ruina que hemos
advertido ya en Italia y que han pasado á las provincias,
donde les ha dado la fiscalizacion un acrecentamiento in
curable: queremos hablar de la concentracion de la pro
piedad y de la extincion progresiva de las clases medias.
Para satisfacer las necesidades de un lujo asiático, y para
comprar la fidelidad siempre dudosa de los ejércitos, se
han visto obligados los emperadores á multiplicar los im
puestos. Habiendo llegado á ser excesiva la contribucion
territorial, ha ocasionado el abandono de las tierras ménos
fértiles. Y como no podia retroceder la avidez del fisco, se
ha tomado el partido de trasportar á los campos fértiles el
impuesto de los campos incultos. Aumentado por este de
plorable sistema el impuesto excesivo general, obliga á
muchos ciudadanos á abandonar aun las tierras producti
vas. Esta desgraciada situacion recae con todo su peso
"X
— 39 —
cacion. Pero la dificullad de beber directamente en estas
fuentes se acrecentó con el tiempo, y sobre todo con la
degradacion general de la civilizacion y la decadencia
de las ciencias; de suerte que, en la práctica, los escritos
de los jurisconsultos clásicos y las constituciones imperia
les eraii las únicas fuentes de que se hizo uso. Tambien
fué necesario modificar estas mismas fuentes.
Constituciones sobre la autoridad de los juris
consultos. —Muchas eran las causas que se oponian, en
efecto, á que los jueces hicieran un uso prudente de los
escritos de los jurisconsultos de la edad clasica. Desde lue
go estos jurisconsultos eran muy numerosos, y era dificd,
á causa de la escasez de los manuscritos, poseerlos lodos
ó la mayor parte. Pero, además, era tal la ignorancia de
los tiempos, que era imposible á la mayor parle de los jue
ces pesar las razones sobre las cuales apoyaban los juris
consultos sus soluciones. La abnegacion de todo examen
personal y razonado llegó á ser más y más general y se
convirtió en una verdadera mania de citas. Y como los an
tiguos jurisconsultos se hallaban eu divergencia sobre
multitud de cuestiones, sucedió que la jurisprudencia,
establecida por jueces y legistas ignorantes, fué un caos
de incertidrjmbre y una fuente de arbitrariedad. —Para re
mediar este estado de cosas, señaló Constantino, por me
dio de constituciones, dos de las cuales lian sido reciente
mente descubiertas por M. Clossius, en la biblioteca ambro-
siana de Milán, los escritos de los antiguos jurisconsultos
que debián constituir autoridad en juicio, y aquellos á los
que no debia concederse influencia alguna. De esta suerte
rehusó el crédito á las notas de Ulpiano y de Paulo sobre
Papiniano, mientras aseguró una grande autoridad á las
demás obras de los mismos autores, especialmente á las
serUeutics rcceplx de Paulo.—Cerca de un siglo despues, los
mismos males reclamaron el mismo remedio y dieron lu
gar á la célebre constitucion conocida con el nombre de
ley de las cuas. Esta constitucion, que se publicó en iltí (1)
en el imperio de Occidente, y se extendió mus adelante al
imperio de Oriente con su insercion en el cúdir/o Teodo-
siano , sancionaba en masa los escritos de Papiniano, de
Paulo, de Gayo, de Ulpiano y de Modestíno, á excepcion
v
— 61 —
á su yerno VaJentiniano III, que se apresuró á promulgarlo
en Occidente. Comprende las constituciones de los empe
radores cristianos, desde Constantino hasta el mismo Teo-
dosio II, es decir, los actos legislativos de diez y siete em
peradores, bajo el reinado de los cuales se verificó Ja tran
sicion de la civilizacion romana á la civilizacion cristiana.
En él se encuentran clasificadas las constituciones por
orden de materias en diez y seis libros, subdivididos en
número desigual de títulos. Todavia no poseemos este có
digo sino incompleto. Las investigaciones y los trabajos de
restauracion de Juan de Tillet (1528), de Cujacio (1566), de
Jacobo Godefroy, célebre por el sabio comentario que ha
agregado á los textos restituidos; de Ritter, que al dar una
nueva edicion de la obra de Godefroy, la ha aumentado
con correcciones y adiciones (1736 á 1745), habian llegado
á darnos íntegramente los diez últimos libros. Los seis pri
meros ofrecían grandes lagunas, que han sido llenadas en
parte con los descubrimientos hechos en mucho tiempo
por M. Clossius en la biblioteca ambrosiana de Milán, y
por el abate Peyron en la biblioteca de Turin. Estos descu
brimientos, publicados aisladamente en 1824, han sido
reimpresos colectivamente en 1825 en Bonn por M. Pugge,
en Leipzig por M. Wench, y son un complemento indis
pensable de la grande obra de Godefroy y de- Ritter.
Las constituciones que Teodosio el Jóven y Valentinia-
no I11 dieron despues de la publicacion del código Teodo-
siano, así como las de sus sucesores, se llamaron Novelice,
Novce constituliones. líaselas comprendido en las ediciones
de este código, con el título de Novelice consl. imper. Jusli-
niano anteriorum, Theodosii, Valentiniani, Marciani, etc.
Las tres colecciones que acabamos de indicar se han
reunido y publicado por Haenel, con el título de: Códices
Gregorianas, Hermogenianus, Theodosianus, 1842-44, 2 vo
lúmenes en 4.°
Escritos sobre el derecho de este periodo.—Ya
hemos indicado el estado de decadencia y de esterilidad á
que llegó la jurisprudencia en este periodo. No hay ya en
los jurisconsultos ni independencia ni originalidad. Sus
trabajos se limitan, en general, á compilaciones y á
compendios, de los cuales hemos citado los más importan
tes. Además, poseemos tres escritos que ascienden á esta
época, pero cuyos autores son desconocidos. Estas obras
son: —Notitice dignitatum Orientis et Occidentis, especie de
almanaque imperial que contiene un catálogo precioso de
las diversas dignidades y funciones del imperio á princi
pios del siglo v, publicada por primera vez por Alciato
— 02 —
en 1526; esta obra se encuentra con un extenso comenta
rio de Panzirolo,en el Thesaurum ant. rom. de Gravio. For
ma el objeto de una publicacion reciente por M. Bcecking.
Bonna, 1839—83, 3 vot. en 8.°— 2.° Mosaicarum el romana-
rum legum collado. Es una compilacion y concordancias
de fragmentos de los libros del derecho romano y de la
Sagrada Escritura, con elobjelo de demostrar que el dere
cho romano emana del derecho mosaico. Su obra tiene de
interesante, que contiene extractos de constituciones im
periales y de escritos de,jurisconsultos clásicos, cuyos ori
ginales se han perdido. Su conservacion se debe á P. Pi-
tou, que la publicó en 1072, conforme con un manuscrito
encontrado en Lyon. M. Blume ha publicado en 1835 en
Bonn otra edicion más completa, segun dos manuscritos
recientemente descubiertos. — 3.° Consullalio veterü juris-
consulti, coleccion de consultos que ha llegado á ser pre
ciosa por las cilas que contiene, y que están literalmente
extractadas de las obras de antiguos jurisconsultos acredi
tados y de constituciones imperiales. La consullatio se pu
blicó por primera vez por Cujacio en 1577.
Del derecho romano en Occidente despues de la
conquista. —Cuando los Godos, losBorgoñones, los Fran
cos, los Lombardos y otras tribus germánicas se estable
cieron en el territorio fraccionado del antiguo imperio de
Occideute y fundaron en él nuevos Estados, no tuvieron
por sistema ni exterminar las poblaciones vencidas, ni in
corporárselas, imponiéndoles sus propias leyes y destru
yendo completamente la antigua organizacion romana.—
La propiedad territorial fué repartida entre los vencedores
y los vencidos. Esta particion, cuyas condiciones no fueron
por do quiera las mismas (1) fué con el mando general el
principal beneficio dela conquista. Pero confundidas en el
^
- 65 —
tencias de Paulo, fué, á diferencia de los códigos de los de»
más Estados germánicos, destinada á regir á ¡os Godos lo
mismo que á los Romanos. Esto fué una excepcion del sis
tema general de las leyes personales, excepcion única que
se referia sin duda á las numerosas y antiguas relaciones
que los Ostrogodos y su jefe habian tenido con los empera
dores romanos y que les permitieron familiarizarse con las
ideas y la civilizacion romanas El edicto de Teodosio, que
por otra parte ofrece poco interés, porque han sido desfi
gurados los textos del derecho romano que contiene, solo
tuvo una existencia efímera. Habiendo acabado Narsés de
reconquistar la Italia hacia el año 530, Justiniano hizo el
código y las Pandectas obligatorias en Italia como en el
resto del imperio, lo cual abrogó, de hecho, la obra incom-
fileta del rey bárbaro; 2.° la Ley nomana de los Visigodos,
lamada vulgarmente Breviarium Alaricianum. E>te com
pendio fué redactado por órden de Alarico II, rey de los
Visigodos, por una comision de jurisconsultos bajo la di
reccion de Goyarico, conde del Palacio, y publicada en
Aire, en Gascuña, el año 506. Su publicacion se efectuó en
viando á todos los condes un ejemplar revestido con la
firma de Aniano, canciller de Alarico, á quien por un error
reconocido en el dia, han tomado algunos autores por el
autor mismo de la compilacion, siendo así que solo era el
copista canciller. Cada ejemplar iba acompañado de una
carta de remision (commonilorium), que traza la historia de
la composicion de la coleccion y nos enseña que fué some
tida á la aprobacion de un consejo de obispos y de nobles.
El Breviarium contiene fragmentos, ya de constituciones
imperiales, ya de escritos de diversos jurisconsultos, con
una paráfrasis (interpretado) escrita en latin. A esta colec
cion debemos la conservacion de las Sentencias de Paulo y
de los cinco primeros libros del código Teodosiano. Antes
del descubrimiento de Gayo en Verona presentaba, con
relacion á este autor, un interés que ha disminuido en el
dia; 3.° la Lev nomana de los Bongoñones, vulgarmente lla
mada Papiniani responsa. Este código fué promulgado el
año 517 al 531, poco tiempo despues de la ley de Gonde-
baud, conteniendo el derecho nacional de los Borgoñones.
Las fuentes donde se ha tomado parecen ser, no solamente
el Breciarium Alaricianum, sino tambien las fuentes puras
del antiguo derecho, puesto que se encuentran en esta co
leccion algunos textos preciosos de que no tenemos rastro
alguno. El nombre de Papiniani responsa proviene de un
error de Cujacio, primer editor de la ley Borgoñona. En el
manuscrito que poseia Cujacio, el código en cuestion era
— 66 —
precedido iumediatamente de un fragmento de Papiniano.
Pero por una contraccion comun á los copistas, en vez de
Papiniani, el manuscrito decia Papiniandresponsa; y como,
por otra parte, era imposible atribuir un libro tan singular
a Papiniano, creyó Cujacio que esta coleccion era obra de
algun jurisconsulto de la Edad media llamado Papiniano.
Por lo demás, nuestro gran jurisconsulto reconoció él mis
mo su error y lo rectificó en la segunda edicion.
Derecho romano en Oriente. — El imperio de Orien
te, único que existia entonces y que conservaba el nombre
de Imperio romano, aunque desde largo tiempo debiera lle
var el de Imperio griego, se hallaba en esta época en una
necesidad análoga á la que habia experimentado el Occi
dente; quiero decir, la necesidad de hacer más fácil el es
tudio y la aplicacion del derecho romano. El emperador
Justiniano trató de satisfacer esta necesidad. En su reinado
aparecieron esos nuevos libros de derecho que han con
servado hasta nosotros tan grande autoridad, y que valie
ron á este principe una gloria más honrosa aun que los
laureles que recogieron para él sus generales Belisario y
Narsés en las llanuras del África y de Italia.
II. Colecciones de derecho de: Justiniano.
Primer Código.—Justiniano no se propuso desde lue
go sino componer un nuevo código que llevara su nombre.
En su consecuencia, mandó elegir, entre las numerosas
constituciones que contenian los códigos Gregoriano, Her-
mogeniano y Teodosiano, asi como en lasconstitucione pro
mulgadas despues de Teodosio lí hasta él, las que se halla
ban aun en vigor, y que se reunieran en un cuerpo de ley,
despues de haberlas espurgado de las disposiciones caidas
en desuso, y de haber hecho las correcciones y eumiendas
convenientes. Con este objeto, nombró con poderes muy
extensos, una comision compuesta de diez jurisconsultos,
entre los cuales se nota el célebre Triboniano. Esta comi
sion terminó en catorce meses la obra de que se le habia
encargado; semejante rapidez en la ejecucion, prueba exac
ta del celo de los comisionados, no lo es de la perfeccion
de su trabajo. Este primer código, publicado en el mes de
Abril de SI 9, y llamado en el dia código antiguo, no ha lle
gado hasta nosotros.
De las Pandectas y de las Cincuenta decisiones. —
Justiniano se apercibió en breve de la insuficiencia de este
primer código, y siguiendo el proyecto que habia concebi
do antes de él Teodosio II, emprendió una reforma general
— 67 —
del derecho. Para conseguir este objeto, creyó que era
necesario comenzar por restaurar la jurisprudencia, y, apo
derándose de los monumentos de la buena edad de la cien
cia, autorizó á Triboniano, á quien puso á la cabeza de
diez y seis -Colaboradores, no solamente para extractar de
los escritos de los antiguos prudentes los pasajes que cre
yera convenientes, sino tambien para cambiar ó modificar
en estos extractos las expresiones originales, y aun el
texto de las antiguas leyes citadas por los jurisconsultos,
queriendo que se reuniera todo en una compilacion metó
dica. Debia evitarse toda repeticion, y especialmente las
contradicciones. Este trabajo no carecía de dificultad; por
que aunque Triboniano no fué encargado de compulsar
indistintamente todos los autores que habian escrito sobre
el derecho antiguo, sino tan solo los de los jurisconsultos
¿quienes habia concedido el principe la autorizacion de
responder en su nombre, los escritos de estos jurisconsul
tos eran tan voluminosos, y despues del establecimiento
de las sectas Sabiniana y Proculeyana habia en ellos tal
divergencia de opiniones, que los compiladores debieron
encontrarse embarazados en su obra. Para facilitar su ira-
bajo, Justiniano fijó muchos puntos de derecho controver
tidos por constituciones particulares, conocidas con el
nombre de Cincuenta decisiones, y promulgadas en 530 bajo
el consulado Je Lampadio y Orestes: estas decisiones se
han comprendido, en su mayor parle al menos, en el nue
vo código.
Justiniano habla dado diez años para terminar esta vasta
empresa; tres bastaron á la comision: así es que la colec
cion principiada en el mes de Diciembre de 530, fué pro
mulgada en el mismo mes de 533, con el doble título de
Digestaó Pandecice (1). Esta precipitacion perjudicó al des
empeño de la obra, de suerte que el mismo Justiniano con
fiesa que existen repeticiones, y aunque asegura que no
debe hallarse en ella contradiccion alguna, es lo cierto, que
la diferencia de tiempo y de sistemas en que se habian es
crito las obras de que se han hecho extractos, ha dejado
en la compilacion numerosas huellas. Puede tambien cri
ticarse á las Pandectas la falta de método en la distribucion
de materias (V. M. Berriat, Hist. del derecho romano, pá
gina 268.)
Esta obra se halla dividida en cincuenta libros, y en sie-
(I) Ya hemos visto cuál fué el trabaja de los glosadores sobre las novelas.
Añadamos que indicaron las innovaciones introducidas por las novelas, por
medio de sumarios puestos en el Código á continuacion de las constituciones
abrogadas 6 modificadas. A la cabeza de estos extractos, que en las ediciones
modernas se hallan impresos en letras itálicas, se cita la colacion ó la t.ovola
de donde se han sacado, y respecto de las cuales se hace referencia á la Vul-
gata ó version auténtica. De aqui viene que se llamen estos extractos 6 su
marlos las autentica$ del codigo.
— 75 —
En efecto, desde mediados del siglo xm habia perdido el
estudio del derecho romano su carácter de originalidad y
de tuerza (1). A la investigacion activa de las fuentes, á la
exégesis viva y penetrante de los primeros glosadores ha
bia sucedido una ciega deferencia por las autoridades. En
el siglo xiv, Bartolo (Bartholus, de saxo ferrato) dió alguna
vrda ala jurisprudencia romana. Escribió tratados que han
ejercido influencia por largo tiempo; pero que la falta de
ciencia critica, las sutilezas del método filosóñco-escolásti-
co, el abuso de las divisiones y subdivisiones, ha debido
desacreditar más adelante.
Renacimiento del derecho romano en el si
glo XVI.— En el siglo xvi, participando la ciencia del de
recho romano del movimiento intelectual de esta gran épo
ca, vivificada por la historia y la filología, brilla con un es
plendor inaudito. Ya no es en Italia, como en el siglo xn,
es en Francia donde se halla colocado el centro de esa ac
tividad regeneradora. En 1529 pasa Alciato los Alpes para
fundar en Bourges una escuela que han ilustrado Cujacio
y Doneau, esas grandes lumbreras juridicas del siglo xvi.
Cujacio, á quien sus sabios contemporáneos han llamado
el Gnan Cujacio, y que ha merecido este título por la admi
rable inteligencia con que, gracias á los auxilios que le su
ministraron la historia y las letras griegas y romanas, pe
netró en el fondo de las oscuridades del Digesto y del Có
digo, y resucitó las doctrinas de Papiniano y de los demás
jurisconsultos de la época clásica; Doneau, inferiora Cuja
cio bajo el respecto de los conocimientos históricos y filo
lógicos, pero que es superior á él por la filosofía y la lógica.
Alrededor de estos gigantes de la ciencia honran multitud
de eruditos el siglo xvi y nuestro pais, por el ardor de sus
investigaciones y los resultados prácticos de sus trabajos.
Nos contentaremos con citar, entre los precursores de Cu-
jacio, á G. Budeo, Ant. Mureto, Ferreli, Amb. Bouchard,
Duareno, Dutillet, editor de muchos textos contemporá
neos, Juan de Coras, Baron, Bauduín, Hottman, el Caton
(Charondas) , Du Ferrier (Ferrerius); entre sus discípulos
Pedro y Francisco Pithou, Ranchin, Dufaur de Saint-Jory
(Faber Sanjorianus), y un poco más tarde, Pacio (legum
concilialarum centuria 1596), Dionisio Godofredo, que ha
(1) Las Pandectas de fotkitr, en las que este juicioso autor ha distribuido
melódicamente los textos de las compilaciones justiuianeas y establecido en
tre ellas correlaciones logicas, manifestadas con frecuencia por una palabra
o una simple analogía, son la obra más propia para popularizar el derecho
romano.
fortuna con que nuestros vecinos de más allá del Rhin han
explotado y explotan los tesoros que el descubrimiento re
ciente de muchos textos, ignorados hasta nuestros dias,
ha puesto á disposicion de la ciencia. La República de Ci
ceron, los Fragmenta vaticana, el tratado de Lydo sobre
los magistrados, los fragmentos de Symaco, de Dionisio Ha-
licarnaso, del código Teodosiano, sobre todo, las Institucio
nes deQayo, todos estos restos preciosos de la antigiledad,
vueltos á encontrar en antiguas escrituras, exhumados por
manos hábiles, examinados, estudiados profundamente,
comparados con las riquezas recientemente adquiridas,
han permitido á Niebuhr, á Savigny, á Hugo, á Haubold, á
Schrader, á Zimmern, á VValter, á Schilling, etc., á toda
esa falange de infatigables é inteligentes trabajadores, poner
en relieve hechos ó instituciones desconocidas ó mal apre
ciadas, rectificar muchos errores acreditados por la tradi
cion, renovar, en una palabra, la ciencia del derecho
romano.
En Francia se ha asociado len'.amente á este movi
miento de resurreccion del derecho romano. Pero una vez
dirigida la actividad de los entendimientos sobre este pun
to, no ha tardado en ocupar en él, como en otras materias,
uqo de los primeros lugares. Los trabajos de MM. Blon-
deau, Jourdan, Ducaurroy, han abierto una via á la que
ha impulsado el gusto de los estudios históricos á gran nú
mero de inteligencias. Este impulso se ha dado por la
Themis, coléccion periódica, que ha prestado un gran ser
vicio á la ciencia conduciendo á los entendimientos al es
tudio de los textos. A esta coleccion, que ha dejado de pu
blicarse en 1830, han sucedido, modificando, no obstante
sus tendencias algo exclusivas, la Revista de legislacion,
fundada en 1834 por MM. Wolowski, Tropplong, Gi-
raud, etc., y continuada con el mismo título de Recista
critica de legislación, por MM. Marcadó, Pont, etc.; la Re
vista francesa y extranjera de legislacion, publicada por
M. Félix, Valette, Laferriere, etc., y poco despues la Re
vista histórica del derecho francés y extranjero, que tie
ne por directores á MM. Ginouilhac, Laboulaye , Dares-
te, etc. Al mismo tiempo que estas colecciones científicas,
cierto número de publicaciones, teniendo unas por objeto
vulgarizar entre nosotros la ciencia alemana, como la tra
duccion del Tratado -de las acciones, de Zuiraern, por
M. Etienne, la traduccion de la Historia del procedimiento
civil de los romanos, de Walter, por M. Laboulaye, y otras
más originales, como la Introduccion histórica de M. Giraud,
la Historia del derecho de propiedad territorial de M. La
boulaye, el Ensayo sobre las leyes criminates delos romanos,
por el mismo autor, el ensayo sobre la Historia del derecho
privado de los romanos, por M. Gtierard, la disertacion
de M. Machelard sobre el derecho de acrecer, su estudio so
bre las leyes Julia y Papia, su tratado de las obligaciones
naturales en derecho romano, un gran número de mono
grafías publicadas por jóvenes doctores, como la de M. Co-
teau sobre Ja Collatio, la de M. Lair sobre la compensacion,
la de M. Tambour sobre las vias de ejecucion sobre los vicios;
los bosquejos históricos con que M. Tropplong ha realzado
sus escritos sobre el derecho francés, nuevos comentarios
de las Instituciones de Justiniano, impregnados de un es
píritu de critica y de una inteligencia histórica que con
trasta con la sequedad de los antiguos compendios, y final
mente, otras publicaciones de carácter ménosjuridico, como
la Historia de las clases nobles, de M. Granier de Cassag-
nac, todo ese conjunto de trabajos atestigua que el dere
cho romano, comprendido de hoy en más como una nece
sidad por los historiadores, por los jurisconsultos y por
los publicistas, ha tomado en Francia un nuevo aspecto,
excitando un vivo interés (I).
(1) Acerca dol de. lino del derecho romano en España, y de su estudio y
progresos, creemos oportuno anotar, que durante la dominacion romana en la
Peninsula se observó su legislacion, habiéndose formado del código Teodosia-
no y de las demás partesdel derecho romano, el Breviario de Aniano en 506.
En el Fuero Juzgo, compuesto eu el siglo vu, se prohibio bajo ciertas penas el
uso y alegacion délas leyes romanas. (Ct. 8 y 9, tit. I, lib. II); igual prohibi
cion se repitio en el Fuero real publicado en 1285. En el codigo titulado Siete
Partidas se adoptaron, en grao parto, las disposiciones del derecho romano, y
se incluyeron como leyes españolas muchas de las romanas; mas estecódigí
ocupa el último Ingar en el orden de autoridad respecto de las demás, segun
la ley 1.a del tit. XXVIII del ordenamiento de Alcalá, publicado en 1348, jun
tamente con las Partidas. Esta ley del ordenamiento fu é ampliada por la 1.a de
las de Toro, dadas en 1505, y la de Toro inscrita en la Novisima Recopilacion,
publicada en 1805. En el anto acordado de 4 de Diciembre de 1713 se previe
ne que ilas leyes civiles (ó romanas) no son en España leyes, ni deben 11a-
marseasí, sino sentencias de sabios que solo pueden seguirse en defecto de
ley, y en cnanto se ayuden por el derecho natural y confirmen el real que pro
piamente es el derecho comun, y no el do los Romanos, cuyas leyes, ni las da
mas extrañas uo deben ser usadas ni guardadas, segun dice expresamente la
ley 8, tit. X, lib. II del Fuero Juzgo s Sin embargo, en a'gunas legislaciones
forales, como la de Cataluña, suple el derecho romano los claros quo su ellas
se notan. De todos modos, sí bien el cuerpo del derecho romano ha dejado de
ser obligatorio en España; si bien las Instituciones, el Digesto, el Código y las
BIBLIOTECA SELECTA DE DERECHO ROMANO.
I. LOS TEXTOS,
Novelas, son leyes muertas, como el Código TeoJosiano y la ley de las Doce
Tablas, si biec no se tusca en aquellas compilaciones legales la voluntad le
gislativa de su aulor, continúa buscándose sin embargo la sabiduria de cada
disposicion, pues la razon escriia, ó hablando propiamente, la verjad de los
principios, su pureza y su enlace, tienen en el arte de lo justo y de lo injusto
una pureza de drrei bu y de doctrina qoe sobrevive á la ley.
Respecto del cultivo del derecho rt mano en nuestra patria, ó de los estu
dios hechos en e^ta ciencia, desde el siglo xvn, en que no menciona M. de
Lagrange a ninguno de nneitrosjúrisconsúlt08 romanistas, debemos designar
en dicho siglo XVII al jurisconsulto Perez, que enseñó el derecho en Lovaina,
ení672, á Fernandez de Beles (1078;, á Ramos del Manzano (1083) entre otros;
en el siglo IVIU al célebre Mayans (1781), á D. José Finestres (1777), á Rives
(1777) y Danvila (1779); in el siglo xix, al célebre D Juan Sala, que escribio
anas Instisuciones de derecho romano-hispano, compendio de su Vinio castigado,
y el Li-jesioromanc-hispano, ambas obras en latin, traducida la segunda por el
Dr. Loprz Clar6s; al Sr. Marti Eijalá, y finalmente al Sr. Gómez de Laserna,
qne ha escrito el «Curso histnrico ex?jético d-7 di vecho romano comparado con el
español,' obra que desde su publicacion sirve de testo en las Universidades. —
(N. del T.)l
(1) Los hermanos Kriegel habian preparado una nueva edicion del Corpus
juris milis, que se lia terminado por el prufesor Hermann y publicádese en
Leipzick en 181-5, en 3 vot. gr en 8.° Esta edicion merece recomendarse.
— 80 —
esns coleccione?, con el título de Jurispruderitia vetus anti-
jusíinianea; Hugo publicó en 1815 otra con el título de fus
avile antefustinianeum. Pero estas colecciones que no con
tienen ni las Instituciones de Gayo, ni los demás fragmen
tos descubiertos despues en Italia, son incompletas. Heffer
Bneching, Bethman-Hollveg y otros muchos profesores
alemanes han emprendido, desde muchos años acá, la pu
blicacion de un Corpus furis antefuslinianei, que cotejado
con un gran número de manuscritos y debiendo compren-
der todos los descubrimientos modernos, formara la co
leccion más exacta y más completa que existe.
En cuanto á las colecciones exegéticas elementales, se ha
impreso en Paris, bajo los auspicios sucesivos de MM. Jour-
dan, Ducaurroy, Blondeau, Laboulaye y Pello t. y con los
títulos de Juris civilis egloga, —Juris civilis Enchirídium, —
Juris civilis Prompluarium, —Manuale juris synopticum, co
lecciones manuales para uso de los estudiantes, que con
tienen en un volúmen, ya en 8.°, ya en 12.°, ya en, 32.°, las
Instituciones de Justiniano, las Instituciones de Gayo, el
Líber singularis de Ulpiano, las sentencias de Paulo, y al
gunos otros documentos originales. Una de estas coleccio
nes debe ser necesariamente el Vademecum del estu-
tudiante.
Hay otro género de fuentes que ofrece gran interés, so
bre todo para la historia del derecho romano; quiero ha
blar de la coleccion de escritores latinos y griegos, prosado
res ó poetas, que en sus narraciones ó en sus discursos, han
puesto en relieve y en accion las Instituciones políticas y
judiciales de los Romanos. Entre los escritores latinos que
presentan más recursos bajo este respecto, dehe colocarse
en primera línea á Ciceron; debe citarse en seguida á Tito
Livio, Tácito, Varron, Aulo-Gelio, Festo, losdos Punios, etc.
Entre los escritores griegos, Polibio, Dionisio Halicarnaso,
Diodoro de Sicilia, Apiano y Procopio suministran nocio
nes útiles. — M. Benech, profesor de la facultad de derecho
de Tolosa, y M. de Caquerev, profesor de la facultad de de
recho de Rennes, han publicado, el primero, con el título
de Esludios sobre los clásicos latinos aplicados al derecho
civil romano, el segundo, con el título de Explicaciones de
lospasajes de derecho privado enlas obras de Ciceron, obras
en que han marcado los pasajes que tienen relacion con la
ciencia del derecho romano.
Finalmente, debe colocarse en el número de los orige
nes del conocimiento del derecho romano los monumen
tos que se refieren, de cerca ó de lejos, á las instituciones
juridicas de los Romanos; lo cual comprende las inscrip
— 81 —
ciones sobre piedra, metal ú otras materias (1). y los títu
los en pergamino ó papyro, así como las medallas ó mo
nedas [t).
II. Bibliognafía hodekna.
A. Sobre la historia del derecho romano.
Can. Sigonius. De antiguo jure populi romani, lib. XI.
Esta obra, sumamente erudita, ha sido reimpresa muchas
veces. '
Gnavina. Deortu el progressu juris civilis, lib. III, quibus
accedunt de romano imperio lib. sing. 1696. Reimpreso con
frecuencia.
De Beaufont. La republique romaine, ou plan general de
Rancien gouvernemenl de Rome. La Haya, 1766 2 volúme
nes en 4.°, Paris.1767,6 vot. en 12.° Esuna fuente fecun
da donde ha bebido más de un autor contemporáneo.
Gibbon. Hislory ofthe decline and f-aÁl of Ihe Roman em-
pire- London, 1777— 88.—Esta obra se ha traducido al fran
cés por M. Guizot. Paris, 1823, 13 vot. en 8.°
Niebuhn. Raimische geschichle. Esta célebre historia ro
mana, en la cual ha suplido, desgraciadamente, el autor á
veces la erudicion por la imaginacion, ha sido traducida
en francés por M. de Golbery. Paris, 7 vol, en 8.°
Füss. Antiquilates romance. La tercera edicion de esta
obra, justamente estimada, ha sido publicada en Leipzig
en 1837.,
Haübold. Historia juris romani, labulis synopticis secun-
dum Bachium concinnalis illustrata. Lipsioe, 1790. en í.°
Gust. Hugo. Lehrbuch der geschichte des Rcem, rechls. La
décima edicion de esta obra, que no es, sin embargo, más
que el programa del curso del autor, ha sido publicada en
Berlín en 1827, 2 vol, en 8.° Existe una traduccion france
sa hecha de la sétima edicion alemana por M. .Ion nía ti,
doctor en medicina, traduccion poco estimada, no obstante
(1) Antiquiiatis romance monumenta legalia extra libros juris romani aparta
quee in eere, lapidei-aliave materia... supersunt. Dclcctu, forma et variarum lec-
tionum adnotatione usui expeditiori accomodavit, etc. G. G. Haubold. Opas ex ad
versaras defuncti auctoris, quantum fieri potuit, restituii. E. Spaogenberg.
Berlín, 1850.
(2) Encuéntrame en las grandes obras numismáticas de Spanheim y
Eckel,
C
— 82 —
haber sido revisada por M. Poncelet. Paris, 182$, 2 volú
menes en 8.° (1).
BenntuSaínt Pbix. Histoire du droil romain. Paris, 1821.
en 8.°
Macieiowski Historiajuris romani. Varsovia, 1825, en 8.°
De Savigny. Hisloire du droil romaine au moyen age, tra
ducida del alemán por M. Guénoux. Paris, 1838, 3 volúme
nes en 8.°
Walteñ. Geschichle des Rcemischen rechts bis auf Jusli-
nian. La edicion de esta historia del derecho romano ha
aparecido en Bonp en 1844. M. Laboulaye ha traducido el
libro 4.° de esta obra, que forma la Historia del procedi
miento civit. Paris, (840, en 8.°
Ginaitd. Introduction historique aux elements du droit ro -
main. Paris, 1835, en 8.°
Laboulaye. Histoire du droil de propriélé fonciere en Oc-
cident. Paris, 1839, en 8.°
Guenand. Essai sur l"- hisloire du droil privé des Romains.
Paris, 1841, en 8.° Obra notable por el talento de la expo
sicion y por la originalidad de las apreciaciones.
Laboühye. Essai sur les lois criminelles des fíomains, con-
cema.nt la responsabilité des magistrats. Paris, 1845, en 8.°
Oñtolan. Hisloire de la legislalion romaine; 7." edicion,
1863, en 8." (2).
Lafenñiene. Histoire du droit civil de Home el du droit
/raneáis. Paris, 1846 á 58, 6 vol, en 8.°
B. Sobre los principios del derecho romano.
No indico aquí más que una coleccion selecta de obras
elementales. Entre los tratados ó comentarios que contie
nen materias y extensas explanaciones, me contento con
citar las Pandectas de Polhier, las obras de Cujacio y las
de Doneau.
Como obras que tratan del conjunto del derecho roma
no, en un órden sistemático, mencionaré las siguientes:
Muhlembnuch. Doctrina Pandeclarurn. 3 vot. Halae; 3.* edi
cion, 1830-1831.
Wannkoenig. Commentarii juris romani privati. 3 tomos .
Leodii, 1825, 1829.
Makeldey. Lehrbuch insl. d. heui. rcem. rechts. La intro-
OBSERVACIÓN.
Aunque se han intercalado en este Manual cierto número
de frases latinas, no nos cansaremos de recomendar á los
estudiantes la lectura y el estudio de los textos originales.
Su traduccion y su explicacion son frecuentemente, en los
examenes, objeto de preguntas especiales.
INSTITUCIONES DE JÜSTINIANO.
LIBRO PRIMERO.
pertenece á alguno segun las reglas de esta ciencia, como en inda se dice, el
derecho de sucesion, el derecho de paso, jus hxreditatis, jus itimris. Tambien
se dicejiu á veces, del sitio donde reside el magistrado investido de la juris
diccion, in jus rocare.
(1) La ciencia del derecho supone el conocimiento general y más ó ménos
profundo de las cosas divinas y humanas (divinarum atque humanarum re
rum Notitia) porque el derecho so aplica á todo, pero solo se aplica bajo un
respecto; para determinar lo justo y lo injusto (justt atque injusti SGIENTIA. Do
esta suerte, y pesando el valor de estas palabras, notitia, simple conoci
miento, y selenita ciencia, conocimiento perfecto, debe entenderse la defini
cion de las Instituciones.— Ulpiano (I..I. § 1, D. iajustet jure), define el dere
cho, el arte de determinar lo que es bueno y equitativo, ars equi et boni: á sus
ojos, el jurisconsulto ejerce una especie de sacerdocio (quis nos sacerdote$
appellet), enseña la filosofia práctica, veram philowpkiam, non simulatam af-
fcctanio-). No es esto decir, sin embargo, que los jurisconsultos romanos con
fundieras el dereoho y lamaral, los deberes perfeclos y los deberes imperfec
tos; distínguenlos frecuentemente: non omnei quod lioet honestum est; y las
Instituciones no son un curso do morat. Las definiciones de Ulpiano y las Ins
tituciones indican únicameute que el derecho tiene bases morales y que de
ben seguirse sus prescripciones, ménos porque impongan un precepto legal,
que porque son la expresion de un deber de conciencia,— Estas definiciones,
por lo demás, se aplican al derecho romano en el estado de desarrollo que
recibio en los últimos periodos de su historia, bajo la influencia de la filoso
fia y de una civilizacion más liberat. Mas no serian apropiadas al derecho
primitivo de los romanos, que tiguroso é inflexible, como las costumbres de
aquel tiempo, tenia su punto de apoyo, no en la equidad y la razon, sino en
la tradicion y la autoridad. El derecho era entonces la regla impuesta, jus -
«ii m, eu la fuerza de la expresion. El tránsito del derecho primitivo y rigu
roso al derecho fundalo en la equidad y la razon constituye la parte más
importante do la historia del derecho romano y se hará notar en todas las
materias que tendremos que tratar sucesivaounte. V6ase además, la pág. 29
de la Introduccion. (N. do Mr. L.j
(Defii)ieado las Instituciones la jurispruicncia, el conocimiento de las cotas
divinas y humanas y la ciencia de lo juslo y de lo injuslo, y conteniendo esta
definicion la del derecho, M. Lagrange la ha dividido,, aplicando al derecho
e\ fondo ó desarrollo de la misma, y limitándose i definir la jurisprudencia
el conocimiento del derecho. Háso criticado la primera parte da aquella defini -
clon como perteneciendo á la filosofia de los est6ico;, que comprendia lodos
-v
— 87 —
P. ¿Por qué se dice en las cosas divinas?
R. Porque en Roma, y especialmente en la Roma
pagana, las reglas relativas al culto tenian un carácter
legal y una gran influencia en los derechos de los ciu
dadanos, y formaban, bajo el nombre de derecho sagra
do, divino ó pontificio, una parte importante de la cien
cia del jurisconsulto (1).
P. ¿Cuáles son los preceptos fundamentales del de
recho?
R. Se reducen á tres: vivir honestamente, no dañar
á otro y dar á cada uno lo que le pertenece. —Todo el
derecho se apoya en estas tres bases morales, y seria
incompleto si le faltara una sola de estas bases. Hay, en
efecto, leyes que prohiben ciertos" actos independiente
(1) El derecho sagrado forma parto del derecho público. Publtcum jas, dice
L-lpiaoo, in saais, in saccrdolibus, in magislratibus consittit.
— 89 —
R. Divídese en tres partes (tripartite collectum, § 4):
en derecho natural, derecho de gentes y derecho civil(l).
-,
— 91 —
derecho de gentes secundario, que se compone de prin
cipios que, nacidos de las necesidades de la vida social,
no han sido admitidos por la razon universal sino poste- -
riormente, á medida que se han formado las sociedades
y como consecuencia del estado social (usu exigente, et
humanis necessitatibus, § 2). A esta segunda parte del
derecho de gentes pertenecen la distincion de las pro
piedades, la venta, el arrendamiento y todos los contra
tos ó casi todos {omnes pene), porque hay algunos, como
la estipulacion (véase el título de las Obligaciones ver
bales), que provienen del derecho civil,
P. ¿No se ha apartado á veces el derecho de gentes se
cundario del derecho de gentes primario?
R. Así es. Las necesidades de la vida social han he
cho á veces admitir como principio del derecho de
gentes, instituciones que se alejan de los sentimientos,
de las reglas del derecho primario. Así es, que en tiem
po de los jurisconsultos romanos, se consideraba la es
clavitud,* proveniente de las guerras que se hacian loa
puefclos entre sí, como una institucion del derecho de
gentes secundario, no obstante confesar estos jurisconsul
tos que la esclavitud es contraria al derecho natural
(naturali juri contraríes), es decir, al estado primitivo
del hombre, á quien creó libre la naturaleza.
P. ¿Qué es derecho civil?
R. El derecho civil (derecho de los ciudadanos) es
el que un pueblo se dá por sí mismo (sibi constituit, § \),
y que es exclusivamente aplicable á los miembros de hi
ciudad.—En todos los pueblos civilizados, en efecto, hay
una parte del derecho privado de que gozan aun los ex
tranjeros, pero hay otro derecho que solo se ha estable
cido para los nacionales. Esta segunda parte es la que
forma el derecho civil, Así, hay el derecho civil de los
Atenienses, el de los Galos, el de los Romanos. Guando
se habla del derecho civil en general, se hace referencia
al derecho civil de los romanos (§2).
P. ¿Cómo se divide el derecho civil romano?
R. Dividese en derecho escrito y en .derecho no escri
to. El derecho escrito es el que ha sido promulgado, esto
es, que resulta de una declaracion expresa de la voluntad
legislativa. El derecho no escrito es el que se ha intro-
— 92 —
ducido por el uso y el consentimiento tácito del legis-
. lador (1).
P. ¿El derecho no escrito, constituia una parte impor
tante del derecho civil romano?
R. Sin duda alguna. Por una parte, la ley de las Do
ce Tablas no abolió ciertamente todas las costumbres an
teriores, sino que conservó gran número de ellas, á las
cuales se referia como á un complemento necesario. Por
otra parte, á medida que se modificó y desarrolló la civi
lizacion romana, la ley de las Doce Tablas debió llegar
á ser insuficiente y á veces embarazosa para las nuevas
costumbres; introdujéronse desde luego usos ó costum
bres desconocidas; doctrinas y prácticas inventadas por
los jurisconsultos acreditáronse y recibieron de la opi
nion general una autoridad igual, y á veces superior, á
la de- la ley escrita. El derecho no escrito llegó á ser un
elemento importante del derecho romano, y las frases
jus receptum, moribus introductum, sententice recepta,
que se encuentran frecuentemente en las obras de los
jurisconsultos, atestiguan la notable influencia que ejer
cieron las costumbres en Roma sobre el desenvolvi
miento del derecho.
P. ¿Cuáles son las fuentes del derecho escrito?
R. Son seis: las leyes, los plebiscitos, los senado-
consultos, las constituciones de los principes, los edictos
de los magistrados y las respuestas de los prudentes ó ju
risconsultos (2).
(I) Asi, un mismo hombro deja dd ser una misma persona, cambiando de
estado, por ejemplo, haciéndose de hombre libre, esclavo; de ciudadano, ex
tranjero. Un mismo hombre pnede teñera un mismo tiempo muchas personas,
por ejemplo, la persona de cindadano. la de padre, la de tutor, etc. (Debe
advertirse tambien qne la periona considerada relativamente al tercer objeto
del derecho significa la representacion que cada uno tiene en juicio, v. g., de
padre, de esposo, do hijo, ele).
— 101 —
R. Es una institucion del derecho de gentes (enten
diendo aquí por este, no el establecido por la razon entre
todos los hombres, sino el admitido umversalmente en
tre las naciones), por la cual sehalla un hombre sometido,
contra la naturaleza, á la dominacion de otro. Privado
de Ja libertad natural que autoriza al hombre á hacer to
do lo que no está prohibido, el esclavo solo puede hacer
lo que se le permite.
P. ¿Cómo se establece la esclavitud?
R. Por el nacimiento, ó por un hecho posterior (serví
aut nascuntur aut fiunt).
P. ¿Cuándo se nace esclavo?
R. Cuando se nace de una mujer esclava. El hijo de
una esclava es esclavo como su madre, y esclavo del
mismo dueño, sin consideracion al padre (1). Este hijo se
llama verna. hijo nacido en la casa del dueño.
P. ¿Cómo se llegaba á ser esclavo posteriormente al
nacimiento? .
R. Segun el derecho de gentes, por el cautiverio, y
este era el principal origen de la esclavitud; y segun el
derecho civil, en ciertos casos en que la pérdida de la
libertad era un castigo impuesto por el legislador á hom
bres á quienes consideraba indignos de conservarla.
P. ¿Cómo explicaban los romanos el origen de la es
clavitud segun el derecho de gentes?
R. Los romanos creian que el vencedor tenia el dere
cho de muerte sobre los prisioneros d» guerra (manu
capti), y al conservarles la vida (servati) no abandonaba
su derecho, sino únicamente diferia el ejercicio de este
derecho (2).— Tal era, segun ellos, el origen del derecho
(i) Es una regla de derecho de gentes, que el hijo nacido faera de matri
monio legitimo (el cual no se conocia respecto de los esclavos) sigue la condi
cion de su madre, y por consiguiente, nace libre 6 esclavo, segun que esta ex
libre 6 esclava. (V. los tit. IV y X).—El Senado-consulto Claudiano introdujo
algunas excppciones á esta regla. Gayo, el indicarlas, c. 1 § 84 y siguientes,
nos dice oue fueron abrogadas, á excepcion de la que establece que los hijos
de una mujer libre, que viviera con el esclavo de otro sabiéndolo, nacian es
clavos.
(2) Inútil parece observar que, teóricamente hablando, son falsas estas
ideas. El derecho de matar á su enemigo proviene del derecho de legitima de
fensa, y no pasa dela necesidad de esta defensa.
— 102 —
del dueño sobre el esclavo; el cual es conforme con la
etimologia de las palabras servi(de servati), conservados,
y mancipia (de manu capti, cogidos con la mano, ó pues
tos bajo su mano ó potestad) con que se designaba á los
esclavos.
P. ¿Hacia esclavos toda clase de cautividad á los que
estaban sometidos á ella?
R. Solamente la que provenia de haber sido apresa
dos en una guerra de nacion á nacion, pues los apresa
dos por bandidos ó piratas, aunque estaban privados, de
hecho, del ejercicio de la libertad, no perdian esta de
derecho.
P. ¿En qué casos se caia en esclavitud segun el dere
cho civil?
R. En el antiguo derecho romano habia tres causas
de servidumbre, que no existen en el último estado del
derecho, y que no mencionan las Instituciones.
Así, segun la ley de las Doce Tablas, la addictio oca
sionaba la servidumbre respecto del deudor insolvente.
—Habia addictio cuando, á consecuencia de un proce
dimiento especial, llamado manus injectio, el deudor
que no habia pagado en el plazo de treinta dias despues
de la sentencia condenatoria, era, si nadie salia fiador
por él, entregado (addictus) al acreedor, y reducido á
esclavitud. El efecto de la adiccion se modificó ménos
de dos siglos despues de la promulgacion de la ley de-
cemviral. El addictus dejó de caer en esclavitud verda
dera, y no fué más que un trabador forzoso del acreedor
hasta la extincion de su deuda (V. el tít. XII del li
bro III) (1).
El hurto manifiesto^) era tambien, segun la ley de las
(i) Es verosímil que fuete la ley Petilia Papiria la que modifici el estado
del adiiicias asemejándole al del nextii. Llagábase urxtis al individuo que se
habia entregado en prenda de una deuda. Este empino personal se contraía
probablemente en forma de una venta real, constituyendo al nexut en estado
de servidumbre. Pero despues de la ley de las Doce Tablas, el >;i,,,. ,«.perdio
au carácter. Poniendo al deudor bajo la dependencia del acreedor con quien
le habia empeñado, y obligándole á servirá este hasta el pago de la deuda,
no le hacia perder la libertad, y no producia cambio de estado.
(í) K-i el título I del lib. IV te dará la definicion de esta clase de huno.
— 103 —
Doce Tablas, una causa de servidumbre; pero habiendo
dado los pretores otra garantia al que habia sido victima
de un robo de este género, desapareció enteramente esta
causa (Gayo III, § 189).
Otra tercer causa de servidumbre que subsistia más
recientemente, era la que resultaba de haber omitido ha
cerse inscribir en las tablas del censo, con la mira de
sustraerse de las cargas públicas, y particularmente de
Jas del servicio.militar (v. la Introduccion). Esta causa
debió abolirse en la época en que fué abolido el mismo
poder censorial, es decir, en los primeros siglos del im
perio.
En tiempo de Justiniano, habia aun cuatro causas es
peciales de servidumbre creadas por el derecho civil:
1." El comercio ilícito de una mujer libre con un es-
claro. Una disposicion del Senado-consulto Claudiano
sometia á la-esclavitud á la mujer que habia tenido dicho
comercio contra la voluntad del dueño del esclavo. Jus
tiniano abrogó esta disposicion (L. unic.C De se. Clau
diano toll, v. el tít. XII lib. III).
2.* La condena á ciertas penas. La condenacion al
último suplicio ocasionaba inmediatamente la pérdida de
la libertad, de suerte que el condenado, hasta el mo
mento de la ejecucion de la condena, que a, veces se di
feria por bastante tiempo, como cuando se le reservaba
para las Aeras del circo, quédaba privado, no solamente
del beneficio del derecho civil, sino tambien del derecho
de gentesde•(L.minas
trabajos XXV,(inD.,metallum
de pcen.)dati)
La condenacion á los
hacia tambien al
condenado esclavo de la pena (serví jtcenw, tít. XXII,
§ 2), á lo ménos cuando era perpétua; pero Justiniano
derogó esta condena, decidiendo que quedara libre, n
obstante haber sufrido esta pena. (Nov. 22, c. 8.)
3.° La ingratitud de un liberto respecto de su pa
trono (L. II. C. de libert. et lib. eor.)
4." El fráude, del que se hacia vender para partici
par del precio de la venta.
Estas dos últimas causas de servidumbre han sido con
servadas por Justiniano.
P. ¿Cómo se explica la última de estas causas?
E,. Siendo la libertad inenajenable ,y no pudiendo na
— 104 —
die venderse válidamente (1), se eludia este principio de
un modo fraudulento. El hombre libre que queria enaje
nar su libertad, se ponia de acuerdo con otro que le
vendia como esclavo á una persona que lo compraba de
buena le por un precio que recibia el vendedor, partién
dolo con.su cómplice. El pretendido esclavo reclamaba
,en seguida la libertad á que no podia inferir perjuicio
alguno una venta que era rmla;-de suerte que el com
prador perdia la suma que habia dado y asimismo el
esclavo a quien creia haber comprado.. Una ley, que se
supone ser el Senado-consulto Claudiano (L. V, D., ad
se. Claud.), puso remedio á este abuso, declarando, que
el que se hubiera dejado vender, quedara esclavo, si era
mayor de veinte años, si habia procedido á sabiendas, es
decir, sabiendo su condicion de hombre libre, y si habia
recibido realmente parte -del precio entregado por el
comprador de buena fé.
P. ¿Hay alguna diferencia legal entre la condicion de
los esclavos!'
R. Ninguna. El dueño tiene derechos igualmente ab
solutos en todos (2), aunque los unos pueden, segun la
voluntad del mismo, gozar de mejor suerte que los otros.
— Ciertos esclavos (serví vicarüj pueden ejercer sobre
otros esclavos (serví ordinarii) cierta especie de autori
dad. Vése con frecuencia á un esclavo mayordomo ó ad
ministrador mandar á esclavos inferiores (3); pero estas
son diferencias da hecho, cuya desaparicion dependia de
la voluntad del dueño y que por consiguiente no consti
tuían diferencias legales.
(1) Despues que se di6 el título de ciudadano á todos los de las provincias,
no habia más extranjeros que los Bárbaros. Llamábase asi á los pueblos que
no formaban parte del imperio romano, y cou los que no se tenia por lo regu
lar más que relaciones hostiles. Sin embargo, si se hallaba un bárbaro en ter
ritorio romano, gozaba de los derechos del jns gentium. Las constituciones
de los emperadores cootienen disposiciones concernientes á ellos (L. 12, Di
capiivis).
(2) Auoqne el jus Latii no existe ja, en tiempo de Justiniano. ha dejado
tantos vestigios en las obras de derecho, que hemos creido necesario dar aqui
algunas nociones del mi rao.
(3) M. de Savigoy cree que el jus i.aiu. que daba, de esta suerte, una par
ticipacion incompleta en los derechos civiles, se concedio á las colonias lati
nas qne dorante la guerra de Anibal permanecieron fieles á Roma, en premio
de su .fidelidad. Independientemente del jus Lata 6 latinitaiis hablan algunos
textos de un derecho particular, llamado jus ilallcum. Antiguamente se creia
en general qoe el jus iinticum era un derecho personal, que constituía un
grado Intermedio entre la latinidad y la peregrinidad. Pero M de Savigny,
fnndándose en textos de Gayo y de Ulpiano, que enumeran tros clases de per
sonas libres, los civrs, los lalini y los peregrini, sin hablar nunca de los halic-i
ni demostrado, que el jus ttaVcum era un derecho concedido á un torritorio y
qne daba, con Una organizacion municipal particular, el privilegio, respecto
delsuelo.de ser susceptible de la propiedal romana, y de estar exento, por
— 108 —
principio á la Italia el jus Latii, fué concedido más
adelante, en las provincias, á ciudades y países entero» á
quienes se quiso favorecer sin darles el derecho de ciu
dad completo, lo cual fué causa de que el jus Latii exis
tiera mucho tiempo despues de haber recibido el jus
civile todos los pueblos de Italia.
consiguieotp, del canon qiw los detenlalores de las tierras provinciales paga
ban al tesoro. Rl jus Itaticum qne constituia desde luego al derecho particu
lar de Italia, fué concedido en tiempo de los emperadores á las ciudades si
tuadas fu tii de Italia. (V. pág. 30.)
(I) El nombro de ingenuo se derivo de la palabra latina gigncnJo, porjur
le es ingénita la libertad, esto es, porque es libre desde el instante >°
que fue engendrado—(f'. del T.)
— 109 —
tus (1) y que, en su consecuencia, no tuviera padre co
nocido (2).
P. El que naciendo libre ha sido considerado errónea-
(1) Esta clase de proceso simulado es mny propio del génio del amigue '
procedimiento romano. Ya veremos qne la adopcion y la trasmision de la
propiedad se verificaban por nna cessio in jure, qne no era más qne no proceso
ficticio (V. además la Iniroit., pág. 23).
(Respecto de la etimologia (ie la palabra vindicta, algunos autores opinan
que provenia de nn esclavo llamado vindictas, á quien por haber descubierto
la conjuracion de Druto para restituir la corona á Tarquino, se le di6 la li
bertad, usando de ciertas solemnidades que continuaron en lo sucesivo con el
nombre de vindicta.
(Mas esta etimologia que da Tito Livio de la palabra vindicta es más inge
niosa qne sólida. La verdadera etimología proveoia, como indica M. Lagran-
ge, de que entre los Romanos, pueblo guerrero por excelencia, la propiedad
más legítima erala qoe se adquiria con la lanza, iiatia. Maxime esse credrbant
ijuee cu tioitibus ccepisccnt, dice Gayo, IV. § 16, in fine. Asi, pues, habian adqui
rido el hábito de representar la propiedad por el simbolode la lama, hasta. Eu
su consecuencia, cuando se empeñaba un litigio entre dos personas que creian
pertenecerles la propiedad de un objeto, cada una de ellas fijaba sobre este
una lanza, símbolo de la propiedad, pronunciando ciertas palabras solemnes.
Más ..delante se sustituyó la lanza con una varita, vindicta, festuca, «.festuca
vlebantttr, quasi hnsti£ loco signo quodam justi íiomíHíí,« dice Gayo, hablando de
la accion reivindicatoria (Gayo, IV, § 16). Como en la manumision por vindic
ta, pleito ficticio, habia empeñada una cuestion de propiedad, puesto que si el
pretor declaraba libre al eselave, cuya libertad reclamaba el asserior libertalts
ficticio, el dueño del esclavo perdia su derecho de libertad sobre él, cuando el
assertor reclamaba aute el pretor como libre al esclavo, á quien queria manu
mitir su dueño, ponia sobre dicho esclavo una varita simbólica; vindicta, ó
bien lo señalaba con ella (indicio).—(x. del T.)
8
— 114 —
(I) Gayo nos dice (I, § 30) que este consejo se componia en Roma de cinco
cenadores y de cinco caballeros; en las provincias de veinte recuperadores (re-
cuperaions), ciudadanos romanos. Era un verdadero juralo, al cual el magis
trado (el pretor ó el presidente de la provincia) enviaba á decidir si la causa
de manumision alegada era cierta ó falsa. Esto indica que la manumision por
la vindicta se efectuaba, como hemos dicho, en forma de juicio. Tambien nos
dice Gayo que en provincias el último dia de la sesion judicial era el que se
dedicaba (ultimo Me convenias) á la prueba de lis causas de manumision y que
en Roma era en dias determinados (certit diebusj cuando el pretor y el consejo
se ocupaban de las manumisiones cuyas cansas era preciso probar. En cuanto
n las manumisiones hechas por dueños mayores de treinta años por lo ménos,
y que, por consiguiente, no necesitaban examen del motivo por que se manu
mitia, el procedimiento, la vindicta, no siendo más que cuestion de forma,
podia verificarse en todo tiempo; no era, pues, necesario que estuviera el
magistrado en el tribunal, pudiendo aprovecharse su paso (ln tramiiu) ó su
presencia en cualquier lugar, por ejemplo, en el baño, en el teatro (ln bat-
iicum vel-in throlrum).
—m —
cuando se manumitia á su padre, á su madre (1), á su
preceptor, á su nodriza ó á su hermano de leche. Habia
tambien causa legal de manumision cuando se manumitia
á una esclava para casarse con ella ó á un esclavo para
hacerle su procurador. En el primer caso, el patrono
debia jurar que se casaria con la manumitida en el tér
mino de seis meses, y casarse con ella efectivamente, si
no habia impedimento legal, lo cual debe entenderse de
un impedimento que sobreviniera despues de la manu
mision, para la cual no podria servir de motivo un ma
trimonio imposible de ejecutar; en el segundo caso, el
esclavo debe tener diez y siete años cumplidos para ser
capaz de postular, esto es, de exponer ante el magistrado
la demanda ó la defensa de una parte.
P. ¿Habia otras causas legales de manumision?
R. Sí señor. Justiniano solo cita las que acabamos de
enumerar por via de ejemplo, veluti (L. 9, y siguientes,
ff. de manum. vind.)
P. Cuando habia aprobado el consejo la causa de ma
numision, ¿podia revocarse la aprobacion?
R. No se podia, porque el consejo decidia aquí en úl
timo recurso, y no se revocaba la aprobacion, aunque se
reconociera despues como falso el motivo alegado.
P. ¿Dejó subsistir Justiniano esta prohibicion de la ley
Mia Sentía?
R. La ley Mlia Sentía, no permitiendo al menor de
veinte años manumitir más que por vindicta, resultaba
de aquí, que el dueño pubero, aunque podia hacer tes
tamento y legar todos sus esclavos, no podia, sin embar
go, si era menor de veinte años, legar la libertad á un
solo esclavo. Esto pareció injusto á Justiniano, no vien
do lo que los autores de la ley Mlia Sentia no habian
Perdido de vista, que, para el interes general, la manu
mision de un esclavo tiene otra importancia que su tras
mision á la potestad de otro; porque, poco importa al Es
tado que sea tal individuo, más bien que tal otro, quien
posea los esclavos del testador, pues lo que le importa
(1) Podia acontecer de mochos modos que se tuviera a sus padres entre
•os esclavos; asi acontecio, por lo comun, al esclavoá quien habia instituido
heredero su dueño.
— 122 —
(1) Las Instituciones so indicsu más que dos especies de poderes en mano
del padre de familia, la patria potestad,y la potesiad dominica, designándose
los dos con el nombre de potestas; y efectivamente no habia otra en la época
de Jnsliniano; pero segun el antiguo derecho, se distinguia además los pode
res llamados manus y mancipium. Estos poderes, que en su acepcion primitiva -
y general expresaban el derecho de propiedad, el derecho de cooquista, y se
aplicaban a todo lo que el ciudadano romano tenia en su potestad, esclavos,
mujer, hijos, objetos de toda naturaleza, tomaron desde el tiempo de la ley de
las Doce Tablas significaciones especiales. Llamábase mnmis el poder que el
marido ó el ascendiente, bajo coya potestad se encontraba, adquiria sobre la
mujer en cierto caso; porque la mujer no pasaba siempre al poder del marido,
sino que permanecia confrecnencia en la familia de su padre. La potestad del
mariJo sobre la mujer se adquiria: 1.° por la confarreacion seguida do un
— 12i —
P. ¿Quiénes son ¡os que están sometidos á la potestad
dominica?
R. Los esclavos.
P. ¿Cuáles eran los efectos de la potestad dominica?
R. Eldueñoera propietario (dominus) del esclavo. Su
potestad se aplicaba á dos cosas, á la persona y á los bie
nes. En cuanto á la persona, el dueño podia disponer se
gun su voluntad del esclavo, venderlo, abandonarlo y
aun matarlo; en cuanto á los bienes, todo lo que el es
clavo tenia ó adquiria era para su dueño. Tal era el de
recho primitivo, que perdió bajo el imperio su energia
y su dureza, al ménos en cuanto á la persona.
En efecto, el dueño puede siempre vender, dar, legar
al esclavo, pero no tiene el derecho de vida y muerte.
Una constitucion de Antonino el Piadoso impone la pe
na de muerte al dueño que matara á su esclavo sin justa
causa, lo mismo que si matara al esclavo de otro; y Jus-
tiniano refiere los términos de un rescripto de este em
perador, que prohibe á los dueños maltratar á sus escla
vos con exceso, y que autoriza, en su consecuencia, á
los magistrados para oir las quejas de los esclavos, y en
caso de ser fundadas, para obligar al dueño á vender al
esclavo con buenas condiciones.
P. ¿Qué se entiende por vender al esclavo con buenas
condiciones?
R. El venderlo con condiciones ventajosas, bien sea
para este ó para su dueño. Así, no podrá obligarse al due
ño á vender al esclavo al fiado ó por ménos de su valor;
pero tampoco se podrá imponer al comprador condiciones
pacto especial; tal era una ceremonia en que se hacia uso de una torta de ha-
titii-fpatiin farrcue); S.° por la coemption, venta solemne do la mujer ai mari
do; 3.° por la usucapion (utu), que se verificaba como respecto de cualquier
otra cosa mueble, de*pues do un año de posesion, pero quo era interrumpida
cuando se habia ausentado la mujer durante tres noches del domicilio maritat.
(V. iniroi , p.lg 23). Adquirida de esta suerte la potestad del marido, asimila
ba la mujer á un hijo del maiido; Justiniano no habla de ella porque ea su
tiempo hübia caído en desuso. En cuanto ni manciptum, era e! poder que ad
quiria un padre de familia en el hombro libre por la venta solemne llamada
mancipacion-, las innovaciones de Justiniano han hecho desaparecerlos últimos
vestigios de este poder (V. tit. XII, la Introd., $ 23).
— 125 —
desfavorables al esclavo, como la de no manumitirle
nunca, ó do trasladarle á un clima riguroso.
P. ¿Pretendia con esto el emperador negar el derecho
de propiedad que tenia el dueño sobre el esclavo?
R. No por cierto, pero reconocia que la propiedad del
dueño debe permanecer intacta; no es en efecto negar
el derecho de propiedad contenerlo en justos límites;
porque la propiedad no es un derecho absoluto, sino su
bordinado al interés general, Expedit enim reipubliquce
ne quis re sua mole utatur.
P. ¿Se han modificado los efectos de la potestad domi
nica con respecto á los bienes poseidos por el esclavo?
R. No señor. El derecho antiguo se ha conservado
siempre en su rigor con respecto á los bienes: hallándo
se el esclavo mismo en el número de las cosas de su due
ño, no tiene nada que no sea de este último. El dueño
deja, no obstante, á veces á su esclavo la administracion
y el goce de una parte de sus bienes, á la que se dá en
tonces el nombre de 'peculio, es decir, bienes separados,
particulares; pero esto es solo por tolerancia, pues el
dueño puede quitarle cuando quiera esta administracion.
(1) Segun M. Gnerard, (al era el carácter que tenia t.i patria potestad en
Bonn?, antis de la lev de las Doce Tablas, en las familias patricias (Véase /n-
tro-iuccion, pig. 5).
— 126 —
tenia en Roma otro carácter enteramente distinto. Así
es, que era esencialmente de derecho civil; era necesario
ser ciudadano para poder adquirirla (proprium est ci-
vium romanorum, § 2), y en esto se diferenciaba de la
potestad sobre los esclavos que, siendo de derecho de
gentes, pertenecía á todo propietario, bien fuera extran
jero (peregrinus) ó ciudadano (1).
En efecto, segun el antiguo derecho romano, el padre,
propietario de sus hijos como de sus esclavos, tenia so
bre ellos derecho de vida y muerte. Podia venderlos
(mancipare) (2), exponerlos, abandonarlos en reparaclon
del daño que hubieran causado (noxali causa mancipa
re), castigarlos como juez doméstico hasta con la muerte;
la ley de las Doce Tablas le imponia el deber de hacer
perecer á los que nacieran deformes. Todo lo que el hijo
(1) Aunque, por lo demás, el ciudadano romano fuera el único que podia
tener en los esclavos, cemo en cualquier otro caso, el dominium es jure quiri-
tium, puesto que los peregrini no tenian más que la propiedad útil, llamada
possessio (V. el tlt. V).
(2) Vendiendo á una hija 6 á un hijo de segundo grado, cualquiera que fue
se su sexo, el padre de familia perdia su potestad; pero el hijo vendido por
primera vez por su padre, volvia á entrar en la potestad de este, si llegaba á
ser manumitido por el comprador. Lo mismo era despues de una segunda ven
ta y una segunda manumision; el padre no perdia su derecho sino con una
tercera venta. El hijo manumitido por el tercer comprador era sui juri. Tal
ora la disposicion de la ley de las Doce Tablas. Sí pater fitium ter venumitedii,
-mus á paire líber esto. Esta disposicion se habia establecido en favor de lo:
hijos. Por jiie annque parece no existir la patria potestad sino en beneficio
del padre, es para el hijo de familia origen de derechos importantes, espe
cialmente el de sucesion . Por lo demás, los hijos vendidos por el padre de fa
milia (mancipan) no son verdaderamente esclavos, al ménos desde la ley de
las Doce Tablas; batianse colocados li. jo la especie de patria potestad, llama
da especialmente mancipium, que no es más que una asimilacion imperfecta
dela esclavitud. (V. Iniroa., pág. 23) Gayo nos dice que existia aunen su
tiempo la mancipacion de los hijos, pero solo tenia lugar ficticiamente y como
medio ae libertar de la patria potestad á los hijos, ó de hacerlos adoptar como
hijos de familia por un tercero (V. el tit. XII). Sin embargo, el abandono del
Lijo en reparación del perjuicio causado por él continuaba efectuándose, y
no cayó en desuso hasta mi s adelante. Una Constitucion de Diocleciano jll.i-
ximia-io (R. 1039) dice, que es derecho indudable que los padres no pueden
entregará su hijo, ni por venta ni por donacion, ni en prenda (C. 4, 43. li
bros I y II).
—m—
adquiria, lo adquiria para el padre, que era el único que
tenia la propiedad de todos los bienes de la familia. (Véa
se Jntrod., pág. 23) (1).
P. ¿Se modificó esta potestad absoluta del padre de
familia?
R. Se conservó en casi todo su rigor durante la repú
blica (1). Sin embargo, lahabian ja mitigado las costum
bres, y el padre llegó por fin á ser considerado, más bien
como el jefe supremo, que como el propietario de los
miembros de su familia.
En tiempo de los emperadores, la patria potestad ex
perimentó restricciones sucesivas (3) en cuanto á la per
sona y los bienes del hijo. En cuanto á la persona, el
padre no tiene ya, en el último estado de la legislacion,
ni el derecho de vida y muerte, ni el derecho de exponer
al hijo; no puede vender á los hijos sino al salir del se
no materno (sanguinolentos) y cuando se ve obligado
á ello por una extrema miseria (L. 2, C. 4, 43); tiene
tambien que recurrir en queja al magistrado cuando quie
re hacerle aplicar un castigo más grave que una simple
correccion.— Con respecto á los bienes, la patria potes
tad quedó tambien restringida con el establecimiento de
los diferentes peculios, sobre los que el hijo tiene dere
chos de propiedad más ó ménos extensos (V. lib. II, tí
tulo IX).
(1) Los latinos y los pcresrini no \o tenian sino en virtud de una disposi
cion particular (Gaiu, I, §§. 35, 56 y 57). Desde que Caraoalla y Jusliniano
concedieron el derecho de ciudad atolos sus subditos, quitando de esta suer
te la distincion de les peregrinos y de los Latinos, les esclavos son en el im
perio las únicas personas con las que no se tiene el jus connubii (Véase el
titulo III).
— 134 —
unos de otros, como el paire y el hijo, y obliqua ó la
teral la série de parientes que, sin descender unos de
otros, tienen un autor comun, como el hermano y la her
mana. Háse comparado á los parientes á personas que
descienden de una elevacion por medio de escalas, cada
uno de cuyos peldaños es un grado ocupado por una ge
neracion. En la línea recta, se cuentan tantos grados
como generaciones hay. Así, del abuelo al nieto hay dos
generaciones, dos grados. En la línea lateral cada uno
de los parientes desciende del autor comun por una línea
particular que tiene sus grados, indicando la distancia
entre los colaterales el número de grados de una y otra.
Así, el tio y el sobrino, colocados el uno en el primero
y el otro en el segundo grado del autor comun, están
entre sí en tercer grado.
P. ¿Qué obstáculos ocasiona el parentesco en línea
recta para el connubium y por consiguiente para el ma
trimonio legítimo?
R. El matrimonio se halla prohibido en línea recta
hasta lo infinito, aun entre personas que, sin hallarse
unidas por los lazos de la sangre, se consideran como
ascendiente ó descendiente á causa de una adopcion que
los ha colocado en la misma familia; de esta adopcion re
sulta un parentesco civil que basta para impedir las nup
cias aun despues que se ha disuelto. Así, no es permitido
el casamiento con la mujer que se adoptó por hija ó por
nieta, aun cuando se las hubiera hecho salir de la patria
potestad por la emancipacion.
P. Un padre que tuviera á su hija bajo su potestad,
¿podria adoptar á su yerno?
R. No señor; porque la adopcion ocasionaria entre los
esposos una agnacion incompatible con el vínculo del ma
trimonio. El padre que quisiera pues, adoptar á su yer
no, deberia emancipar préviamente á su hija. En efecto,
basta que uno de los dos esposos salga de la familia para
que el otro pueda entrar al punto en ella.
P. ¿Produce el parentesco impedimentos en línea la
teral?
R. Sin duda; pero con ménos extension que en línea
recta, y cuando existe una prohibicion entre colaterales,
si esta prohibicion solo resulta de un parentesco civil,
— 135 —
cesa al punto que se ha disuelto este parentesco. Así, se
prohibe el matrimonio entre el hermano y la hermana;
pero si dos personas llegaran á ser hermano y hermana
por efecto de una adopcion, la emancipacion de una de
ellas, rompiendo el lazo de familia, les permitiria casarse.
P. ¿Cuándo produce el parentesco impedimento para el
matrimonio entre colaterales?
R. Produce impedimento cuando los colaterales ó uno
de ellos están en el primer grado del autor comun, por
gue el que toca iumediatamente al autor comun, repre
senta este autor comun para todos los que descienden
de él, y no puede casarse con ninguno deellos, quia loco
parentis habetur. Así, no solamente no se puede casar
<son su hermano ó con su hermana, sino con ninguno de
sus descendientes (1); por el contrario, el primo puede
casarse con su prima, porque uno y otro se encuentran
á dos grados de distancia de su autor.
P. ¿Sucede lo mismo cuando es solamente civil el pa
rentesco?
E.. Sí señor, porque el parentesco civil, mientras
existe, produce los mismos impedimentos entre colate
rales que el parentesco natural; pero debe atenderse
bien á las personas entre quienes se forma. Así pues, yo
puedo casarme con la hija de mi hermana adoptiva; por
que el lazo de familia que existe entre esta hermana y
entre mí, no se extiende a los hijos que ella puede tener,
porque los hijos entran en la familia de su padre y ja
más en la de la madre (§ 3). Así tambien, puedo casarme
con la mujer á quien adoptó mi abuelo materno como
hermana de mi madre, porque estando yo mismo en la
familia de mi padre, ningun lazo civil ni natural me une
á esta mujer. Por el contrario, no podria casarme con la
hermana de mi padre (amitam), aunque solamente lo
fuese por adopcion (licet adoptivam), porque estaria en la
misma familia que yo (§ 5).
(1) Sin embargo, Claudio, para casarse con su sobrina Agripina, hija i«
Cermaoico, hizo dar un Senado-consulto autorizando el matrimonio del tio
con la hija de su hermano; pero esta excepcion, que no se extendio á la hija
,de unahermana, fué suprimida por Constantino (Y . Ulp., t. V, S 6).
— 136 —
P. ¿Qué es afinidad?
R. La afinidad es el lazo que se forma entre un cón
yuge y los parientes del otro, y aun entre los parientes
de un cónyuge y los del otro.
P. ¿Produce la afinidad impedimentos para el connu-
bium y por consiguiente para el matrimonio legítimo?
R. Sin duda; pero debe notarse que solo despues de-
su disolucion, que se efectua con la del matrimonio que la
ha establecido, principia á formar la afinidad verdadera
mente un obstáculo particular para un nuevo matrimonio,
porque mientras el primer matrimonio subsiste, la afini
dad que de él resulta no puede acrecentar en nada la
imposibilidad absoluta en que está cada uno de los espo
sos de casarse con otro. Así, pues, lo que produce impe
dimentos es más bien el respeto á la afinidad que no
existe ya, que la misma afinidad.
P. ¿Cuáles son estos impedimentos?
R. La afinidad impide el matrimonio entre el marido
y los ascendientes ó descendientes de su mujer, y recí
procamente entre la mujer y los ascendientes ó descen
dientes del marido, quia loco parentum Uberorutnqiie
habentur. Así, está prohibido casarse con la hija de su
primera mujer (privignam), ó su nuera (nurum); y en
sentido inverso, con la madre de su mujer (socrum), ó
con su madrastra (novercam). Pero podria casarme con
la hija que mi madrastra hubiera tenido de un primer
matrimonio, aun cuando del matrimonio de esta con mi
padre hubiera nacido un hijo que seria hermano mio con
sanguíneo y hermano uterino de aquella con quien quie
ro casarme (1).
(1) Los esponsales son una convencion por la que dos personas 6 sus re
presentantes prometen contraer más adelante justas nupcias i [.. 1, o. iie spon.
¿alibus). El nombre do spunsalia viene de que se hacian anticuundole en foix
nía de estipulacion (V. lib. III, tit. XV) valiéndose de la formula esencial
mente romana: spondesne mihi aut illi uxorem luluraml SPONDEO. De este.
-verbo spondeo provenia tambien el nombre dado á los que contraian esponsa
les. Sponsus, aponga. Si uno de los esposos se negaba á cumplir su promesa
iuteutaba el otro contra él la accion de sponsis y le hacia condenar á la indem
fiizacion de daños y perjuicios. Hácia el siglo VII de Roma se abandonaron
las antiguas fórmulas, bastando el simple consentimiento; y así, se permitio
contraer esponsales entre ausentes por cartas ó mensajero. Los esponsales se
disolvian por la muerte de las partes y aun por la voluntad de una de ellas
enviando á la otra una renuncia concebida en estos términos: Conditione tua
non ator. Pero ordinariamente so daban arras, debiendo perderlas la parte
que sin causa legitima se negaba a cumplir su promesa. En cioitos casos sa,
daba el cuadruplo de las arras.
— 138 —
Bervir de obstáculo al connubium entre los manumitidos
cognados?
R. Sí señor; aunque no haya ni parentesco de con
sanguinidad ni de afinidad propiamente dichos entre es -
clavos, el lazo de la sangre produce cognaciones, y en su
consecuencia, afinidades serviles, que establecen entre los
esclavos, cuando son manumitidos, los mismos impedi
mentos que entre los ingénuos.
P. ¿No existen otros impedimentos para el connubium.
que los de que se acaba de hablar?
R. Existen otros muchos, fundados en consideracio
nes civiles ó políticas. Así, se ha prohibido el matrimonio
de una menor de veintiseis años con su tutor ó su cura
dor, ó su hijo ó nieto, por temor de que el tutor ó cura
dor se aprovechara de este matrimonio para dispensarse
de dar sus cuentas ó para darlas inexactas. Así, un go
bernador no podia casarse con la mujer domiciliada en
la provincia que gobernaba, por temor de que abusase
aquel de su autoridad. Un ingénuo no podia casarse con
una prostituta ó una cómica; ni un senador ó sus hijos
con libertinas, etc. (1) Pero estos impedimentos, cuya
violacion no constituye un incesto, á diferencia de los
impedimentos que resultan de la consanguinidad ó de la
afinidad, solo son obstáculo, al ménos en general, para
las justas nupcias y no para el concubinato.
P. ¿Cuál es el efecto de un matrimonio contraído fal
tando alguna de las condiciones expresadas?
R. Semejante matrimonio es enteramente nulo; los
cónyuges no tienen el título de vir y de uxor; los hijos
no entran en la potestad de su padre; considéranse como
spurii, es decir, como no teniendo padre conocido, cuan
do son fruto de un comercio incestuoso. No hay ni dote
ni donacion por causa de nupcias (V. lib. II, tít. VII.)
Además, se imponen severas penas contra los culpables
si las nupcias tienen el vicio de bigamia ó de incesto.
P. ¿Cojeo se disuelve el matrimonio legítimo?
R. Disuélvese por la muerte de uno de los esposos.
f :riiio la legitimacion . no solo á los hijo* nacidos antes del matrimonio, sino
tambien á los nacidos del matrimonio mismo; y es evidente que estos son [le
gitimos y no solamente legitimados. Asi, Cujacio, cuya leccion ba sido adop
taba por Schrader y otros intérpretes , propone que se lea : quod eisi aia u-
ieri, etc. De esta suerte el texto significa, que se puede legitimar por subsi-
guieote matrimonio á los hijos naturales que se han tenido anteriormente,
aun cuando nacieran del matrimonio hijos legítimos propiamente dichos. Esta
interpretacion se halla confirmada por la ley 10 , c. 5, 27, que legitima á los
hijos anteriores al matrimonio, sea que nazcan hijos durante el matrimonio,
se-i que no nazcan.
(1) Pero no era necesario que los hijos que hubiera que legitimar fuesen
inscritos en esta acta.
(2) Llamábase municipales & las ciudades que habian obtenido el derecho
de ciudad romana y el privilegio de gobernarse ellas mismas , por medio de
instituciones imitadas de las de Roma. La curia viene á ser un pequeño So
nado; los decuriones son los senadores; los curiales son los patricios munici
pales. V. la iniroi., pág. 19, nota.
— 142 —
entrando bajo la potestad de su padre, adquiria derechos
á la sucesion de este (1), pero no á la de los demás miem
bros de la familia.—Justiniano confirmó este modo de
legitimacion, y lo permitió aun á los que tenian ya hijos
legítimos. (L. 9, § 3, c. 5, 57) (2).
¿P. Qué es la legitimacion por rescripto del principe?
R. Este modo de legitimar fué introducido por las
Novelas de Justiniano (Nov. 74 y 89). Consistia en ob
tener del emperador un rescripto confiriendo el beneficio
de la legitimacion. Este beneficio no se concedia sino
cuando el padre no tenia hijo legítimo, y que le era im
posible casarse con la madre del hijo natural, ya por ha
ber muerto, ya por otra causa. El rescripto podia soli
citarse por el padre, ó por los mismos hijos, si habia
muerto el padre despues de haber expresado en su testa
mento el deseo de que fueran legitimados sus hijos. El
efecto del rescripto de legitimacion . era, en este caso,
hacer á los hijos herederos de su padre, como si hubieran
sido legítimos.
Título XI.—De las adopciones.
P. ¿Qué es adopcion?
R. Es un acto por el cual adquiere un ciudadano la
patria potestad por el solo efecto del derecho civil, inde
pendientemente de los vinculos de la sangre (3). Las
personas sobre quienes se» constituye de esta suerte la
patria potestad se llaman hijos adoptivos (4) por oposi-
(1) Uno de los modos de perder la libertad era el ser condenado a ciertas
penas, como á las minas 6 á las Seras; y como no tenia dueño la persona que
las sufria, se consideraba siervo de la pena (V. el tlt. 3.—(N. del T.)
(2) Ciceron (pro lialljo, II; decin: Duarum ctvilatmh civisesse «ostro jurs
civi/c, nccuo potest: non esse hujus avilaíis, qui se alii civilatc dicavit, potest. Por
esto antiguamente los ciudadanos que iban á fundar colonias en el Lacio, y
— no
do se le habia prohibido el uso del agua y del fuego para
obligarle á expatriarse; porque, segun los antiguos princi
pios, no se podia quitar el derecho de ciudad á un roma
no á pesar suyo (1): no se le expulsaba pues, con violen
cia, pero se le privaba de las cosas necesarias á la vida,
para obligarle a espatriarse por sí mismo. La prohibicion
del agua y del fuego se sustituyó con la deportacion á
una isla.
P.. ¿Puede recobrar el deportado los derechos de
ciudad?
R. Sí señor; el deportado puede recobrar los derechos
de ciudad por llamamiento del principe. Este llamamiento
solo devuelve los derechos civiles para lo futuro, sin
restablecer los que se han perdido por la deportacion, á
"ménos que el principe concediera expresamente una res
titucion completa (per omnia); el deportado recobraba
entonces su antiguo estado, y por consiguiente, la patria
potestad que habia perdido.
P. ¿Se confunde la deportacion con la relegacion?
R. No señor; la relegacion, especie de destierro, raras
veces perpétuo, no hacia perder el título de ciudadano, y
dejaba, por consiguiente, al condenado todos los derechos
de familia (2).
P. Háse explicado en el título III de qué modos se
pierde la libertad, y se ha citado entre estos modos el
cautiverio. ¿No se imaginaron ficciones para hace'" des
aparecer los efectos del cautiverio de un ciudadano ro
mano?
R. Sí señor; se imaginó una ficcion llamada derecho
de regreso (jus postliminii), (de limine, umbral y post
despues), por el cual el cautivo que llega á escaparse ó
vuelve á ser recobrado de los enemigos, se reputa no
haber estado jamás en su poder, y por consiguiente, haber
conservado todos sus derechos civiles. El estado de los
(1) Explicase algunas veces esta última decision por nna ficcion sacada
de la ley Cornelia ; pero esta ficcion , en virtud de la cnal se reputaba muerto
un prisionero desde el momento de su cautiverio . solo tenia por objeto hacer
valer el testamento becho antes de este cautiverio; aqui es enteramente inútil,
porque la disolucion de la patria potestad es la consecuencia natural del
cautiverio y de la esclavitud en que ha caido el padre de familia (V. M. Du-
eaurrov, núm. 196).
(2) El titulo de patricio, creado por Constantino, se daba i ciertos perso
najes eminentes que escogia el emperador para sus consejero» íntimos.
(3) Guando so disuelve la patria potestad poi la muerte del jefe de familia
6 por la perdida que experimenta de los derechos de ciudad 6 de libertad, los
hijos, aunque llegan á ser tuijuris , no salen de la familia, que se descompone
en muchas familias particulares, sin que se rompa el lazo de agnacion (Véasa
ellit. XV).-
— 151 —
pre las mismas, distinguiéndose, en su consecuencia,
tres clases de emancipaciones.
1.° La emancipacion antigua, que se verificaba por
medio de una ó muchas mancipaciones, seguidas de una
ó muchas manumisiones imaginarias (per imaginarias
venditiones et intercedentes manumissiones). —No había
modo particular de librar directamente á los hijos de la
patria potestad, como habia para manumitir á los escla
vos de la potestad dominica. Pero recurrióse á un medio
indirecto. El padre vendia por medio de la mancipacion
su hijo á un tercero, conviniendo (contracta fiducia) en
que el comprador, que adquiria de esta suerte la especie
de potestad dominica llamada mancipium, manumitiria
al hijo por medio de Itxvindicta. Verificada esta manumi
sion, recaia el hijo bajo la patria potestad (1), pero era
vuelto á vender, y manumitido segunda vez por el com
prador. Finalmente, intervenia una tercera venta que
extinguia definitivamente los derechos del padre ; y li
bertando el comprador en seguida al hijo del mancipium,
este se hallaba sui juris, puesto que nadie tenia ya po
testad sobre él, —Una sola venta bastaba para librar á
los bijos y á los nietos de la patria potestad, y una sola
manumision efectuada por el comprador bastaba para
hacer al hijo sui juris (2).—Como por la manumision se
hacia el hijo sui juris, el manumitente adquiria sobre él
todos los derechos del patronato (§ 6, in fine). Así, pues,
al efectuar la mancipacion, que debia agotar su patria
(t) Va hemos explicado, tít. IX, que seguu la ley de las Doce Tablas, solo
perdia el padre su patria potestad por medio de tres ventas sucesivas.
(2) Vése, pues, que las formas de la emancipacion antigua no se diferen
ciaban de las de la adopcion sino en que , en vez de revindicar al hijo por la
cessio in jurr , el comprador le manumitia por el proceso simulado de la vin
dicta. —Todas estas formas tenian por objeto susiituir á la patria potestad el
mancipium, especie de potestad dominica, susceptible de disolverse por el mis
mo medio que la esclavitud , de que no se diferenciaba probablemente mucho
en un principio. Pero habiendo perdido el mancipium con el tiempo su carác
ter primitivo, la emancipacion de un hijo concluyó por ser ficticia , y por no
tener otra utilidad que coaducir i la emancipacion ó á la adopcion. —Habiendo
permitido Justiniano adoptar ó emancipar directamente por una simple de
claracion ante el nTtgistrado, el mancipium debio suprimirse como inútit.
XV. til. VIII, Ub. I.)
— 152 —
potestad, ponia el padre ordinariamente la condicion;
(fiducia contracta) de que el comprador volveria á man
ciparle al hijo, para que, no considerándose va como
padre, sino como un comprador ordinario , pudiera él
mismo libertar á su hijo del mancipium y adquirir así
los derechos de patrono;
2.° La emancipacion anastasiana, que consistia en
obtener un rescripto del emperador autorizando la eman
cipacion, y en hacerla insinuar por el magistrado en
cuyo poder se depositaba. — Este modo, introducido por
el emperador Anastasio, ofrecía el medio de emancipar
á un hijo ausente; lo cual no podia hacerse por la eman
cipacion antigua, porque era preciso, segun las formas
de la mancipacion, tener con la mano el objeto vendido
(Gayo I, 121. V. Introd.);
3.° La emancipacion justiniana, que resulta de una
simple declaracion hecha por el padre de familia ante el
magistrado, sin necesidad de autorizacion (recta via).
P. ¿Conservó Justiniano al modo de emancipacion in
troducida por él los mismos efectos que tenian las eman
cipaciones antigua y anastasiana?
R. Sí señor; Justiniano conservó á la emancipacion
los efectos que tenia de su antigua forma, decidiendo que
atribuyese al padre de familia los derechos del patrono,
como si hubiera tenido lugar por medio de la emancipa
cion hecha contracta fiducia , y seguida de una reventa
hecha al padre y de una manumision por parte de
este.
P. ¿No puede privarse nunca al emancipado del bene
ficio de la emancipacion?
R. La ingratitud puede hacerle perder el beneficio de
la emancipacion, como hace perder al manumitido el be
neficio de la manumision.
P. ¿Cuándo puede considerarse la adopcion como utt
modo de disolver la patria potestad?
R. Cuando hace pasar al adoptado, de la potestad de
su padre á la del adoptante ; lo cual se verifica en la
arrogacion, respecto de los hijos del arrogado, y en
la adopcion propiamente dicha , segun la distincion esta
blecida por Justiniano, cuando el adoptante es un ascen
diente del adoptado.
"• — |53 —
(1) La condicion de las personas sui juris, variaba segun su edad. Distinguia
se, respecto á esta, tres periodos. 1.°, el de la impubertad, que doraba hasta los
catorce años en los hombres y hasta los doce en las hembras, y durante la.
— 154 —
P. ¿Qué es tutela?
R. Las Instituciones la definen (segun Servio) un po
der en una cabeza libre que la ley civil da y permite
para proteger á aquel que, á causa de su edad, no pue
de defenderse á sí mismo: (vis etpotestas in capite libé
ro ad tuendum eum qui propter ostatem suam se defen
dere nequit, jure civili data ad permissa).
P. ¿Por qué se dice en una cabeza libre?
R. Porque la tutela solo se ejerce en las personas li
bres, no solamente de la potestad dominica, sino de la
patria potestad. Solo los impúberos sui juris no están
en tutela (1), y entonces toman el nombre de pupilos.
P. ¿Por qué se dice que la tutela es un poder dado
,d permitido por la ley civil?
R. Si no es por un simple pleonasmo, se puede admi
tir que de esta suerte se indicaban las dos especies de
tutelas que se habian instituido por la ley de las Doce Ta
blas. Segun esta ley, en efecto, era permitido al padre de
familia nombrar por testamento un tutor á su hijo impú
bero (V. la continuaciqp de este título y el siguiente); y
si no habia hecho uso el padre de esta facultad, se defería
la tutela por la misma ley á los agnados (V. el títu
lo XV). Primitivamente no habia, pues, más que dos cla
ses de tutelas; la tutela legítima (data), y la tutela testa
mentaria (permissa). Pero más adelante hubo otra ter
cera que se estableció por leyes especiales (V. el títu
lo XV), y que se llamó dativa, porque se daba por los
magistrados.
P. ¿Porqué se dice que la tutela se da para-proíí-
ger, etc.?
R. Para distinguir la tutela de la patria potestad, y
para indicar que á diferencia de esta, que daba al padre
cual se estaba en talela; 2.°, la de la simple menor edad, que doraba desde
la pubertad hasta los veinticinco años, y durante la cual se estaba en curate
la. (V. el tit. XXII); 3.°, la de la mayor edad (desde los veinticinco años en
adelante), durante la cual, á no ocurrir circunstancias particulares, oomo Is
demencia 6 la prodigalidad, se ícnia el pleno y libre ejercicio de sos de
rechos.
(1) Las personas aiienijuris hallan su proteccion en el jefe de que ds
penden, y no necesitan otro protector.
— 155 —
de familia la propiedad de los bienes, y primitivamente
hasta la de la persona del que estaba sometida á ella, la
tutela, simple poder protector, solo tenia por objeto con
servar los bienes al pupilo y defender su persona ((uto-
res quasi tuitores).
P. ¿Porqué se dice que la tutela tiene por objeto pro
teger á los que no pueden defenderse á causa de su edad
(propter ostatem)?
R. Podria creerse, si la definicion de las Instituciones
no estuviera tomada de un antiguo jurisconsulto, de Ser
vio, que era para indicar, que no existia ya en tiempo de
Justiniano más que una tutela que se daba por razon de
la edad, mientras que antiguamente habia una tutela que
se daba por razon del sexo (1). Pero el propter atatem
(1) Por el derecho antiguo, en efecto, las mujeres que no estaban bajo la
patria potestad, se hallaban en perpétua tutela. Esta tutela perpétua, para la
cual no encontraba ya Gayo razon suficiente (C. I, § 144, 190), se fundaba en
razones políticas que no leuian ya valor en su tiempo. Tenia por objeto impe
dir á las mnjeres disponer de sus bienes, y asegurar de esta suerte á los agna
dos, que volvieran dichos bienes á la familia masculina (V. /;iíro i , pág. 5). Es-
a institucion cayó en desuso á fines del tercer periodo ó á principios del
cuarto periodo de la historia del derecho romano.
(La tutelado las mujeres era testamentaria, cnando nombraba tutor un pa
dre á su hija o nieta 9 á su nuera, si estaba en la potestad de su hijo, ó un
marido á su mujer, si estaba bajo su manw; pues se hallaba entonces loco filiae
(Gayo I, §§ 148, 145), A falla de tutor testamentario, tenian los agnados la tu
tela de las mujeres, legit'ma y perpétua segun las leyes de las Doce Tablas.
A falta de tutores testamentarias y legitimos, daban tutores á las mujeres, los
magistrados (Gayo I, § 185). Permitiose á los agnados, tutores legítimos y
manumisores, ceder la tutela de las pupilas, porque dice Gayo, no es onerosa
como la de las mujeres, puesto que debe cesar i la pubertad; el tutor á quien
se cediala tutela, se llamaba tutor ceutáut b tutor cesionario; si este moria.
volvia la tutela al tntor cedente; si fallecia este, cesaba la tutela cedida, y vol
via al que ocupaba despues del cedente el segundo lugar en la tutela de los
agnados (Gayo 1, 1U9, 170),—Mientras se hallaba en tutela una mujer impú
ber, su tutor administraba sus bienes y le daba su auciorisas segun las reglas
generales de la tutela de losimiiúberosfcnando la mujer era púber y nnbil
no tenia su tutor la administracion de sus bienes, sino ella misma; pero era
necesaria la aucioritas del tutor cuando la mujer queria hacer un acto de de
recho que empeoraba su condicion 6 su testamento.—La tntela perpétua de
las mujeres púberes podia cesaren virtud de las leyes Julia y Popia Popea por
tener tres hijos si eran ingénuas, y cuatro, si libertinas.— Cuando las costum
bres romanas llegaron á relajarse, se hizo ridicula esta tutela, pues, entre otra
— 156 —
parece tener más bien por objeto indicar que, á diferen
cia de la curatela, que (como veremos en el tít. XXIII),
se daba á veces por razon de la demencia, ó de algunas
otras circunstancias particulares, la tutela no se da nun
ca sino por razon de la edad. Y en efecto, solamente es
tán sometidos á ella los impúberos (V. el tít. XXII).
P. ¿A qué hijos puede un padre de familia nombrar
tutores por testamento?
R. A los hijos que están bajo su potestad inmediata,
y que, por consiguiente, no caerán á su muerte en la po
testad de otro. Si pues no ha sido emancipado mi hijo, no
puedo dar tutor testamentario á los nietos que tengo de
él, aunque estén bajo mi potestad, porque dgspues de mi
muerte caerán en la potestad da su padre.
¿P. Puede dar el padre de familia por testamento
tutor á los hijos póstumos, es decir, nacidos despues de
su muerte?
R, Sin duda puede, pues aunque los póstumos se
encuentran entre las personas inciertas, y no pueden ser
estas objeto de una disposicion testamentaria (como ve
remos en el título de los legados), los hijos concebidos se
consideran á veces, compluribus causis, y particular
mente aquí, como ya nacidos. El padre de familia puede
pues nombrar tutor testamentario á los póstumos, pero
solamente en el caso en que podia nombrarlo á un hijo
nacido, esto es, en el caso en que, suponiéndolos naci
dos, hubieran estado los postumos bajo la potestad iume
diata del testador; esto es lo que exige el texto al de
cir que los póstumos deberian ser, si hubieran nacido,
herederos suyos (sui hceredes) (1).
P. Cuando el padre da tutor testamentario á un hijo
cosas, se habrá admitido que el marido pudiera autorizar por su testamento á
su mujer para elegir su tutor, al cual se llamaba tutor optivo. La opcion, «"'s.
era plena cuando se le permitia elegir tutor para todos sus asuillos, y aun cam
biar dicho tutor, y anautta, si la eleccion se limitaba á uno 6 dos tutores o
asuntos. Esta tutela fué desusándose poco á poco, haciendo ya mucho tiempo
que habiu desaparecido en la época do Justiniano.— (.V. del T.)
(i) Llamábase herederos suyos á las personas sometidas á la potestad del pa
dre de familia, y que al mismo tiempo eran sus herederos, porque estaban so
metidos ásu potestad inmediatamente, como el nieto, cuyo padro habia sida
emancipado (V. el líb. II, tit. XIII y XIX).
• — 157 —
emancipado sobre el que no tiene potestad alguna, ¿pro
duce algun efecto este nombramiento?
R. No produce ninguno por sí mismo; pero se con
firma por el magistrado sin investigaclon (sine inquisi-
tione). Lo mismo seria si se hubiera hecho el nom
bramiento por el padre en un acto nulo por vicio de
forma. Si se hubiera nombrado el tutor testamentario
por otra persona distinta del padre , podria confirmarse
el nombramiento por el magistrado, pero solamente con
investigacion, y cuando el testador instituyó al pupilo por
heredero (L. 1, § 1, 1. 4, ff. de confirm. tut.)
(1) Esto es lo que expresan los textos al decir, que no se puede nombrar
tutores sino á aquellos con quienes se tiene la testamentifaccion, cum quibus
teelamenti faotio est (L. 61, D. de lestam. tul.), es decir, en favor de quien se
puedo hacer disposiciones testamentarias; porque no so tiene la testamenti
faccion con los extranjeros.—Aun cuando despues de Justiniaoo se tenia la
testamentifaccion con las personas inciertas, no se les podia conferir la tu
tela (V. el titulo de los legados).
(2) Por esto solo se da la tutela á los hombres (tutela plerumque Hrile
offieium esl) (L 10, D. de tut.) Las mujeres solo son llamadas á ella excepcio-
nalmente, cuando concede el principe á una madre la tutela de sus hijos
(L. 17, D. eod. til.)—Por la Nov. 118, cap. V, Judiniano reglamentó el derecho
de la madre y de la abuela, llamándolas á la miela en el 6rden en que son lla
madas á la sucesion, esto es, despues de los descendientes.— El mudo y el sor
do eran incapaces de ser tutores L. 1, §§ 2 y 3, D. d tut.)
— 158 —
juris (in publicis causis loco patris familias habetur)
L. 9, T>. de his. qui sui) (1).
P. ¿Se puede nombrar por tutor á un esclavo?
R. No señor, al ménos mientras permanezca esclavo;
porque no es capaz un esclavo de ningun cargo pú
blico; pero se puede nombrar á su propio esclavo tutor,
dándole al mismo tiempo la libertad (cum libertate); des
pues de Justiniano, no es ni aun necesario que se le dé
expresamente la libertad; porque nombrándole tutor
se manifiesta suficientemente la voluntad de manumi
tirlo (2), puesto que no podia ser tutor más que un hom
bre libre;, sin embargo, quedaria sin efecto el nom
bramiento si hubiera nombrado el testador á un esclavo
suyo á quien creia libre; porque no podria suponerse que
tuviera intencion de manumitir á un hombre á quien
consideraba como su esclavo; lo mismo sucederia si el
testador hubiera nombrado á su esclavo para cuando
fuera libre, porque semejante plazo excluye la intencion
de manumitir,
P. ¿Se puede nombrar tutor al esclavo de otro?
R. Solo se le puede nombrar tutor para el tiempo en
que sea libre; pero esta condicion se reputa existir táci
tamente á no que prueben las circunstancias, que el tes
tador quiso hacer un nombramiento puro.y simple, en
cuyo caso seria nulo (L. 9, C. de fideic. libert.)
P. ¿Se podia nombrar tutor á un loco ó á un menor
de veinticinco años?
R. Sin duda; pero solamente para el tiempo en que
hubiera recobrado la razon ó llegado á la edad requerida,
condicion que se presume hasta prueba en contrario.
P. ¿De qué modo puede hacerse el nombramiento de
tutor testamentario?
R. Este nombramiento puede hacerse pura y simple
mente ó sin condicion; se puede limitar la duracion de la
(1) Y, por otra parte, se tiene testamentifaccion con ellos, aun criando
adquieras para su padre lo que se les da.
(2) Antes de Justiniano esta voluntad tácita no habria dado directamente
la libertad al esclavo; pero hubiera resultado de ella un fideicomiso, á conse
cuencia del cual el heredero instituido hubiera sido obligado á manumitir al
esclavo (L. 9, c. rte fideic. w,,\ N. Ducaurroy, pág. 184).
— 159 —
tutela (ad certum tempus), 6 no hacerla comenzar sino
en una época determinada (ex certo tempere).
P. ¿Podia hacerse antes de la institucion de heredero?
R. Todo testamento, para ser válido, debe contener
una institucion de heredero. Por derecho antiguo, se con-
sideraban como nulas y fuera del testamento todas las
disposiciones que estaban inscritas antes de esta institu
cion; de suerte que el nombramiento de un tutor parecia
á los Sabinianos que no podia preceder a la institucion de
herederos; pero los Proculeyanos admitian para este caso
una excepcion, fundada en que el nombramiento de un
tutor no distrae nada de la herencia y no impone carga
alguna al heredero (Gayo II, §231). Justiniano debió con
firmar esta última opinion, puesto que decidió por regla
general que no importaba que las disposiciones testa
mentarias se escribiesen antes ó despues de la institucion
de heredero (V. el título de los legados).
P. ¿Puede restringir el testador la tutela á un bien ó
un asunto determinado?
R. No señor: pues esto seria desnaturalizar el poder
del tutor, el cual se da á la persona y no a los bienes
del pupilo. El tutor extiende sus cuidados y solicitud á
los bienes del pupilo á consecuencia de la proteccion que
.debe á la persona de este (V. el tít. X). Sin embargo,
si el pupilo posee bienes en diversos países, se le puede
nombrar un tutor para el patrimonio de cada provincia;
pero entonces lo que se divide es la administracion, más
bien que la tutela.
P. Cuando el testador ha nombrado tutores á sus hU
jos ó hijas , ¿'comprende esta expresion á los póstumos?
R. Sin duda.
P.. ¿Comprende tambien á los nietos (nepotes)?
R. No señor; de otra suerte seria si se valiera el tes
tador de la palabra liberi (hijos), que es más extensa; la
palabra posteri comprenderia á los hijos de todos los
grados, bien fueran nacidos , ó póstumos. Por lo demás,
la significacion de estas palabras no es absolutamente
invariable, sino que puede determinarse por las circuns
tancias.
— <60 —
dividia en cuatro familias ó casas particulares (domiis), que tenian por jefes
á Escipion Africano, Eicipion Naslca, Escipion Ihspino y Escipion Asiatico. Los
miembros de estas familias particulares eran agnados, porque suponiendo
rito al autor comun, se hallarian todos en su potestad.
(1) No habia ciudadano sin libertad, sin ciudad y sin nnt familia de la
que fuera jefe 6 dependiente,
(2) ía hemos visto (lit. III), de qué modo se caia en esclavitud.
II
— 162 —
P. ¿Cuándo tenia lugar la capitis diminucion media?
R. Cuando perdia un ciudadano los derechos de ciu
dad conservando la libertad, lo cual sucedia á aquel á
quien se habia prohibido el uso del agua y del fuego, ó
que era deportado á una isla. —La pérdida del derecho
de ciudad lleva siempre consigo la de los derechos de fa
milia.
P. ¿Cuándo tenialugar la capitis-diminucion mínima?
R. Cuando cambiaba un ciudadano solamente de fa
milia, conservando los derechos de libertad y de ciudad,
lo cual acontecia á un padre de familia cuando entraba
en la familia de otro por arrogacion 6 por legitimacion,
y á un hijo de familia cuando era emancipado ó pasaba
á una familia adoptiva (1).
P. ¿De dónde proviene esta denominacion de diminu
cion de cabeza!
R. Proviene de que siempre que se verificaba un cam
bio de estado, se disminuía en una cabeza la ciudad 6 la
clase de los hombres libres. Háse referido al individuo lo
que debia decirse de la corporacion, y por la inversa, se
ha llamado capite minutus á aquel respecto del cual se-
verificaba la diminucion (2).
do podian ser lulor isl excepto la madre y la abuela, con tal que no contraje
ran segundo matrimonio y que renunciaran al Senado-consullo Veleyano, que
les prohibia obligarse por otro, segun Jusliniaoo, Nüv. 118.—(N, del T.)
— I0-5 —
(I) Los ascendientes emancipantes que llegaban á ser tutores del emanci
pado se llamaban fiduciarios y legítimos: fiduciarios porque (segun se ha dicho
al tratar de la emancipacion antigua en el titulo XII) intervenia un pacto de
Hurta 6 convenio tácito , segun el cual se obligaba á emancipar al hijo el
comprador, el cual no lo era de un modo sério, sino por la forma y por nn ins
tante solamente; legitimos, porque habiendo hecho el padre 6 ascendiente,
cuando emancipaba á su hijo, el sacrificio verdadero de la patria potestad,
era racional colocarle en la misma línea que al patrono propiamente dicho,
concediéndole la sucesion del emancipado, y considerarle como tutor legí
timo (V. la segunda respuesta del titulo siguiente).—(N. del r.)
— 1G6 —
emancipante, se hace tutor ñduciario de los hijos que,
á falta de emancipacion, hubieran recaido en su potestad.
Háse creido (V. M. Ducaurroy, pág. 247) que la diferen
cia provenia de que sucediendo los hijos del patrono en
el derecho de patronato, se hacen, como su padre, pre
suntivos herederos del liberto, y conforme al sistema de
la ley de las Doce Tablas , tutores suyos legítimos ; en
vez de que los hijos que han quedado en la potestad del
ascendiente emancipante, no sucediendo por este título
al emancipado, llegan á ser tutores sin ser herederos pre
suntivos del emancipado. Esta explicacion pareceria muy
plausible si no nos dijeran muchos textos (Ulp., t. II, % 5;
Gayo I , § 166 , 172) que el extraño que habiendo reci
bido á un hijo in mancipio , bien fuese del padre , bien
de su primer comprador, lo habia manumitido antes de
su pubertad, llegaba á ser tutor fiduciario del mismo,
no obstante ser, por su semejanza con el patrono , su
heredero presuntivo (1).— Creemos, sin embargo, que la
verdadera explicacion que debe darse (2) es, que los re
dactores de las Instituciones conservaron un vocabu
lario que no tenia ya sentido en tiempo de Justiniano.
En efecto, el ascendiente emancipante, para llegar á ser
tutor de los hijos á quienes emancipaba, estaba obligado
antiguamente á valerse del contrato de fiducia , por el
cual , el comprador á quien habia emancipado sus hijos,
se obligaba á revendérselos (V. el tít. XII). El ascen
diente emancipante se hacia tutor eco fiducia á conse
cuencia de la confianza de que se habia servido; era ver
daderamente tutor fiduciario, y este era el nombre que
se le dió en un principio. Sin embargo, por honor y res
peto á la cualidad de ascendiente, llegó á llamársele tu
tor legítimo (3). Trasmitia la tutela á sus hijos, como el
patrono trasmitia á los suyos la tutela del liberto. Los
hijos del ascendiente eran, pues, como este, tutores fidu-
(i) Puede añadirse que, despues del emperador Anastasio, adquirieron los
hermanos del emancipado derechos á su sucesion, sin que dejara de ser
fiduciaria SU tutela.
(2) Con M. de Fiesquet, 1. 1, pág. 166.
(3) Por osta la tutela del ascendiente emancipante se lama lejitima en el
titulo prece lente.
— 167 —
ciarios (Hujus quidem liberi fiduciarii tutoris loco nu-
merantur. Gayo I, % 175). Y como no se extendió hasta
ellos el honor que se habia hecho al ascendiente eman
cipante, dándole el título de tutor legítimo, continuaron
llamándose tutores fiduciarios. Eq las Instituciones se
les conservó este nombre, que no tenia ya sentido poste
riormente cuando se efectuaba la emancipaclon por res
cripto del principe ó por una simple declaracion ante el
magistrado , sin hacerse ya uso de la fiducia en las for
malidades que se referian á ella.
P. ¿Cuál era en resúmen el órden de las cuatro tute
las legítimas?
R. Debe distinguirse entre los impúberos libertinos
y los impúberos ingénuos; los primeros tenian por tuto
res al patrono y despues de él á sus hijos ; en cuanto á
los ingénuos, se hacian suijuris, bien fuese sin diminu
clon de cabeza, por la muerte del padre de familia, y en
tonces habia lugar á la tutela legítima de los agnados;
<, bien fuera con diminucion de cabeza , y en este caso
habia lugar á la tutela legítima del emancipante, y des
pues de él á la tutela fiduciaria.
P. ¿No introdujo Justiniano alteraciones en estas tu
telas legítimas?
R. Sí señor; habiendo introducido Justiniano por la
novela 118 un nuevo sistema de sucesion, debió, en su
consecuencia, introducir un nuevo sistema de tutela le
gítima (V. el Apéndice á continuacion del tít. X, del li
bro III).
Título XX.—Del tutor atiliano y del que se daba por la
ley Julia y Ticia.
P. ¿Cuándo nombraban los magistrados un tutor al
pupilo ?
R. Los magistrados nombraban un tutor al pupilo, ó
en otros términos, habia lugar ala tutela dativa; licuan
do no habia ningun tutor, bien fuera testamentario, bien
legítimo; 2.° cuando se suspendia la entrada en sus fun
ciones de un tutor testamentario hasta que se verificaba
un acontecimiento.—Así, hasta que llegaba el término 6
la condicion puesta al nombramiento del tutor testamen
— 168 —
tario, debia recurrirse á la tutela dativa, excluyendo la
tutela legítima. Lo mismo sucedia cuando habia sido
nombrado un tutor pura y simplemente, mientras el he
redero instituido no pedia la herencia ó llegaba á serlo
por la ley sin adicion (1), ó cuando el tutor nombrado ha
bia caido cautivo, mientras que era cierto que por efecto
del derecho de postliminio no recobraria la tutela. En
todos estos casos, el tutor dativo cesaba en sus funciones,
en cuanto habia un tutor testamentario, ó desde que era
cierto que no habria tutor testamentario, por ejemplo,
por no poder realizarse la condicion puesta á su nombra
miento; pero entonces, era para ceder la tutela á los ag
nados ó á otros tutores legítimos; 3.° cuando se excusaba
de la tutela ó era destituido el tutor testamentario. En
este caso particular, y aunque no hubiera ya esperanza
de tutela testamentaria, no se recurria á la tutela legíti
ma, sino á la dativa. (L. 2, §. 1 y 2, ff. de test, tut.)
P. Perteneciendo solo la facultad de nombrar tutor á
aquellos á quienes se la atribuye la ley , ¿cuáles son los
magistrados que la recibieron y por qué leyes.
R. La facultad de nombrar tutores dativos perteneció
en un principio, en Roma, al pretor urbano y á la ma
yor parte de los tribunos (2) en virtud de la ley Afi
lia (3); en las provincias, a los presidentes, segun la ley
Julia y Ticia (4). Mas adelante se atribuyó esta facultad
á los cónsules por el emperador Cláudio, y despues á los
pretores por Antonino el Piadoso.— Estos magistrados
solo nombraban el tutor , con conocimiento de causa (ex
(1) Porque hasta entonces todas las demás disposiciones del testamento no
tienen fuerza: en tal caso se nombra tutor al pupilo por el magistrado, hasia
i|U3 haciendo adicion de la heroneia o llegando a ser, sin ella, heredero el
instituido, puede ejercer la tutela el heredero testamentario. —(N. del T.)
(2) Los tribunos eran diez. Ordinariamente el velo de uno solo para-izaha
los actos de sus colegas. Aqui, por excepcion, constituia ley Ij ma}oiia con
tra la minoria. Puede notarse, por lo demás, que el derecho de nombrar
totor, establecido por una ley especial, tenia un carácter particular y no so
i Pieria directamente ni á lo jurisdiciio ni al impirium.
(3) La ley Atl:ia es, segun Tito Livio, lib. XXXIV, tit. XII del año Jo
Roma 567 (V. pág. 32).—(Otros autores opinan que se di6 esta ley en el a"0
443 de Roma.— (.V. del r.)
(4) Dada en el año 7-23 de Roma.
— IG9 —
inquisitione), es decir, despues de un examen que ver
saba sobre la economia , las costumbres y la fortuna de
la persona á quien se queria encargar la tutela.
P. ¿No se modificó tambien la facultad de nombrar
tutores dativos, aun antes de Justiniano?
R. Sí señor; ya en tiempo de Ulpiano pertenecía este
poder, en Roma, al prefecto de la ciudad (1) ó al pretor
cada uno secundum suam jurisdictionem, es decir, se
gun lo que parece indicar Teófilo, cada uno para las per
sonas sometidas sobre este punto á su jurisdiccion ; en
las provincias á los presidentes ó á los magistrados par
ticulares de las ciudades, cuando los bienes del pupilo no
eran de consideracion, y el presidente, no queriendo ha
cer uso de la preferencia que tenia , les remitia el nom
bramiento de tutor [jussu prcesidum).
P. ¿Qué decidió Justiniano respecto á esto?
R. Justiniano decidió que cuando la foftuna del pupi
lo no llegase á 500 sólidos (2), los magistrados munici
pales ó los defensores de las ciudades (3), sin esperar la
orden del presidente de la provincia hicieran el nombra
miento de la tutela sin inquisicion ó investigacion; pero
haciendo dar á los tutores una caucion ó fianza de que se
hallaban dispensados los tutores nomhrados con inquisi
cion ó investigacion por el magistrado superior. (V. el
título XXIV).
P. ¿Cuándo deben dar los tutores cuenta de su ges
tion? -
R. Los tutores deben dar cuenta de su gestion al fin
dela tutela (bien llegue ésta por la pubertad del pupilo,
ó por cualquier otra causa) ; y puede obligárseles á ello
por la accion de tutela. (V. el tít. de las acciones).
(1) La hrrencia se deferia por derecho civit. L&poseuon de los bienes era el
derecho concedido por el pretor para ponerse y mantenerse en posesion de
Jos bienes de una secesion, ala qne podia no llamar el derecho civil; era nna
especie de sucesion pretoria (\-. el lib. II!, tit. IX,} La herencia fideicomisaria
era la que se recibia por una persona intermedia á quien el testador habia
encargado eüa trasmision.— La adicion de la herencia era uno dolos actos en
que, primitivamente, no podia el tutor representar al pupilo; do suerte, que
no podia aceptarse la sucesion sino cuando el pupilo, r.o siendo infans, podia
hacer el acto de adieion con la asistencia de su tutor. Teodosio y Valentinia-
no permitieron al tutor hacer la adicion en nombre dsl tnfuns (L. 18, § 2,
C. deJur. delib.)
— 174 —
P. La capacidad que tenia el pupilo mayor de la in
fancia para flgurar en los actos, ¿quitaba al tutor la de
obrar por sí mismo, si lo juzgaba conveniente?
R. No señor. Habia, no obstante, ciertos actos, tales
como la arrogacion, la manumision de un esclavo, la
aceptacion de una herencia, en los que debia el pupilo
comparecer por sí mismo.
P. No pudiendo el tutor interponer su autoridad en
su propia causa, ¿qué asistencia se daba al pupilo en el
pleito que tenia que sostener contra su tutor?
R. Se le daba desde luego un tutor pretoriano (nom
brado por el pretor). Despues se le dió un curador, cuyas
funciones debian cesar en cuanto se terminara el pleito;
lo cual es más conforme á la regla, que no se nombra tu
tor para un asunto determinado (1).
(1) "Srgun la novela 73, nadie, á no ser la madro, puedo llegar á ser tutor,
siendo acreedor ó deudor del pupilo; y si el tutor so hace acreedor ó deudordel
pupilo, despues do entrar á ejercer sus funciones, se le debe acompañar on
curador para mientras dure la tutela. Es pues casi imposible quo h yjnccesi-
dad de nombrar el curador especial di que api se trota.
— 175 —
suijuris no puede experimentar la capitis diminucion
mínima sin hacerse alieni juris.
3.° Por muerte del tutor.
4.° Por su capitis diminucion máxima ó media;
porque es necesario ser capaz de los empleos públicos,
y por consiguiente ciudadano, para per tutor. La capitis
diminucion mínima del tutor no destruirá másque la
tutela legítima de los agnados, porque es la única que se
funda en los lazos de familia.
5.° Respecto de los tutores testamentarios, por cum
plirse el término ó la condicion puesta á la duracion de
sus funciones; y con respecto á los tutores dativos, por
llegar el término ó la condicion que suspendia la en
trada en las funciones del tutor testamentario.
6.* Por las excusas del tutor admitidas por el magis
trado , ó por sentenciarse su destitucion (V. el tít. XXV
y XXVI).
v
12
—m—
Título XXIV.— De la fianza (caucion) de. los tutores y
curadores.
(I) La satisdacion consistia en dar nn fiador (V. lib. 111, tít. XX), esJecu
una persona que se obligaba con las formas solemnes de la estipulacion «res
ponder de la administracion del tutor ó del carador. Hé aquí cuál era la for
ma de estas garantias: el tutor 6 el carador era interrogado en estos tér
minos: ¿Promiilisnc rem pupilíi salvam íore? A lo cual contestaba: Pr¡-
millo. Interrogábase tambien á aquel que se presentaba como fiador: ;f-
dejubesne ron pupilli salvam forc? A lo cual respondia: Fidcjubeo. — ¿P&r
quien se bacian estas preguntas? Por el pupilo y el adulto, porque el beneficio
da la estipulacion (adio ex stipuiaiti) era para la persona que interrogate y
á la que se respondia. Si el pupilo no podia hablar ó estaba ausente, debía
hacer la pregunta uno de sns esclavos, porque los esclavos adquieren para so
dueño. Si no tenia esclavos, se hacia que efectuase la estipulacion un esclavo
público. Estas estipa Uciones eran do aquellas que se llamaban comunes,»
decir, á un tiempo mismo prelorias y judiciales, porque se exigian , bien po'
el pretor, bien por el jaez, al cual habia enviado el pretor el expediente con
cerniente al pupilo (V. el T|i| III, tlt. XVIII .)
— 179 —
P. ¿Están obligados todos los tutores y curadores in
distintamente á dar caucion ó fianza?
R. No señor; exceptúanse: 1." los tutores testamen
tarios; la eleccion del testador es una garantia suficiente
de su fidelidad y diligencia; 2.° los tutores y curadores
nombrados por el padre en su testamento; pero cuyo
nombramiento necesita ser confirmado por el magis
trado. Esta excepcion no se extiende á los confirmados
cuando fueron nombrados por otra persona que el padre;
3.° los tutores y curadores dativos que han sido nombra
dos sin investigacion. Ya hemos visto, tit. XX, que solo
los magistrados superiores hacian el nombramiento sin
investigacion.
P. ¿Se dispensa alguna vez á los tutores legítimos de
dar caucion?
R. No se les dispensa nunca de pleno derecho; pero el
padre y el patrono pueden ser dispensados por el juez.
P. ¿No puede suceder que los tutores ó curadores
comprendidos en las excepciones mencionadas, estén en
el caso de dar fianza?
R. Puede suceder cuando muchos tutores y curadores
han sido constituidos juntos; en tal caso, solo hay uno
llamado onerario que administra, mientras que los otros
permanecen siendo tutores ó curadores honorarios sin
gestlon, pero siempre responsables para con el pupilo.
Uno de los tutores ó curadores puede, ofreciendo dar
fianza , poner á su colega en la necesidad de dejarle la
administracion, ó de dar él mismo fianza si quiere tener
la gestion.
P. Si nadie ofrece fianza, ¿por quién se hace la desig
nacion del tutor ó del curador gerente?
R. Si no lo ha sido en el testamento, se hace por la
mayoria de los mismos tutores ó curadores, ó cuando
estos no están de acuerdo, por el magistrado.
P. ¿No se puede dividir la administracion entre los
contutores y los concuradores?
R. Sin duda; puede dividirse, ya por el acto mismo
del nombramiento (V. tit. XV), ya á peticion de los tu
tores ó curadores , cada uno de los cuales toma distintos
distritos ó partes de la misma. En tal caso, no responden
los unos por los otros (L. 55, ff. de adm. et per.)
— í80 —
P. ¿Cómo se compele á dar fianza á los tutores que sa
niegan á prestarla?
R. Embargando y reteniendo en prenda sus bienes.
Si persisten en su resistencia, son tratados como sospe
chosos (V. el tít. XXVI).
P. A riesgo de quién se recibe la fianza?
R. A riesgo del magistrado que la recibe y que queda
expuesto á una accion subsidiaria. El magistrado res
ponde, con mucha más razon, de la falta de fianza, porque
debe cuidar de que se preste.
P. ¿Se da esta accion subsidiaria contra los herederos
del magistrado?
R. Sí señor, segun las respuestas de los prudentes ó
jurisconsultos y las constituciones de los emperadores,
con tal, no obstante, que se trate de una falta grave.
P. ¿Se puede dar esta accion contra los magistrados
superiores?
R. No señor; porque no se hallan encargados de hacer
dar fianza; solo tiene lugar contra los magistrados infe
riores, que son los únicos que deben hacer que se dé esta
caucion ó fianza (1).
Título XXV. —De las excusas de los tutores y de los
curadores.
P. ¿Puede alguno dispensarse de la tutela ó de la
curatela sin excusa legítima?
R. No señor ; porque la tutela y la curatela son car
gos públicos.
P. ¿Cuáles son las excusas legítimas, comunes á la
tutela ó la curatela? (2)
(1) El § 4 de las Inst. dice que ningun magistrado que tiene el derecho de
dar tutor está sujeto á esta accion , mas habiendo concedido Justiniano aquel
deredho á los magistrados municipales (Inst. I, 20, 5), no debe entenderse que
por esto no se hallan sujetos á la accion mencionada, pues lo están, porque no
les dispensó de la obligacion de exigir la fianza, que es lo que sujeta a la
accion subsidiaria.—A-. iirt T.)
(2) Las excusos son motivos ó circunstancias atendibles que dispensan i
un ciudadano de ejercer una tutela ó curaduria que se les h.» deferido. Califi-
canse de voluntarias y necrsirias: las primeras son los motivos que eximen
del cargo cuando son uleg;.dos por il tutor ó cnralor; las leguadas soa los
— 1SI —
ir.otivos que le excluyen del cargo, aunque do los alegue, y son verdaderas
incapacidades 6 prohibiciones para ejercer el cargo.—(S. &'i T.)
(1) Los primeros emperadores dedicaron seis meses del año á la adminis
tracion de la justicia y á la redaccion de las leyes, dándose el nombre de «r-
mstrla á la coleccion de sus decisiones.
(2) Debemos recordar que, por la novela 72, Jnstiniano declaró á todos los
acreedores 6 deudores del pupilo, i excepcion de la madre, incapacos de ser
tutores.
— 182 —
nos al número de tutelas que á la dificultad de su admi
nistracion ó gestion. Es preciso que no se hayan pedido
los cargos de la tutela ó de la curatela por quien alega
esta excusa (non affectatce).
7.° La pobreza, porque ejerciéndose gratuitamente
las funciones del tutor 6 curador, serian cargos muy pe
sados para quien necesita trabajar para vivir. Esta excu
sa se estableció por Marco Aurelio y su hermano adop
tivo Lucio Vero (divi fratres).
8.* La enfermedad. Esta excusa es temporal ó perpé
tua, segun que la enfermedad es temporal 6 incurable.
9.° No saber leer ni escribir, á no ser que este esta
do permita dedicarse á los negocios (L. 6, § últi
mo, ff. c. t.)
10. El haber hecho el nombramiento el padre de fa
milia en ódio al tutor para imponerle una carga. No se
admite la excusa del que solo alega que era desconocido
del padre del pupilo.
11. La enemistad capital del tutor ó del curador con
tra el padre de los pupilos ó de los adultos, ó contraes-
tos últimos, pero solamente cuando no hubo reconci
liacion.
12. El que tuvo una controversia acerca de su estada
(v. g., de ciudadano ó libre) con el padre del pupilo.
13. La edad de 70 años: la edad menor de veinticinco
años era tambien una excusa legítima y temporal (1);
pero Justiniano quiso que la menor edad produjera no
solamente una excusa, sino una incapacidad de ser tutor
ó curador. Lo mismo deberia decirse del estado de lo
cura, sordera ó mudez.
. 14. El estado militar (2).
15. El ejercicio en Roma ó en su patria de una pro
fesion liberal, como la enseñanza del derecho, de la me
dicina, de las bellas letras. En las ciudades de provincia
(!) Los anímales salvajes 6 Ceros y los peces son cosas comunes (L. 14
D, de acq. rer. dow).
— 189 —
vuelven á eDtrar en su condicion natural y primitiva en
cuanto ceso de retenerlos.
P. ¿Qué comprende la ribera del mar?
R. Comprende todo el terreno que cabre el mar cuan
do está más alta la marea de invierno (§ 3).
P. ¿Cuáles son las cosas públicas?
R. Aquellas_cuyo uso es comun á todos, pero cuya
propiedad es del pueblo, como los rios y los puer
tos (1).
P. ¿Son cosas públicas las rib«r_as de un rio?
R. No señor. Solo es público su uso (usus publicus);
porque pertenece su propiedad á los dueños de los cam
pos limítrofes. Así, cada uno puede hacer abordar á ellas
sus barcos y dejar allí su carga, amarrar sus cables á los
árboles que crecen en ellas, pero no se adquiere la pro
piedad del sitio que se ocupa momentáneamente (L. 5,
ff. deacq. rer. dom). y no se tiene derecho de cortar
juncos y yerbas, y de tomar fruta de los árboles; pues
todo esto pertenece al propietario de los campos limítro
fes ó adherentes á la ribera.—Bajo este respecto, las ri
beras de un rio se diferencian de las riberas ó playas del
mar, en que no siendo propiedad de nadie, se adquieren
por quien se establece en estas (2) y le pertenecen mien
tras dura su ocupacion.
P. ¿Cuáles son las cosas de corporacion? .
R. Aquellas cuya propiedad es de una corporacion y el
uso de todos sus miembros; tales como Ios teatros, los es
tadios de una ciudad. No se reconoce como formando una
persona legal capaz de poseer, de adquirir, etc., ml s
(1.) Se coloca tambien entre las cosas públicas los caminos pretorios ó con
sulares, las playas, los lagos y los estanques caja propiedad es del pueblo.—
Las cosas públicas no se diferencian de las cosas comunes en cuanto al uso que
se pueda hacer de ellas, sino solo en que no se puede apropiarse parte de
ellas por la ocupacion, puesto que la ocnpacion no da la propiedad sino de las
cosas que no pertenecen á nadie.
(2) Con tal que su establecimiento no dañe al abordaje ni á la navegacion;
y como el magistrado es el único juez de los inconvenientes que pueden resul
tar de esto, solo con su autorizacion se puede adquirir el Urreno que eo quie
re ocupar. Bajo este respecto, las riberas del mar se c olocan entre las cosas
públicas (L. 112, D. de veri. lign.).
— 190 —
que á las corporaciones ó asociaciones (universitas) le-
galmente autorizadas.
P. Las cosas que perteneciendo al pueblo ó á una
corporacion no pueden usarse por cada ciudadano ó cada
miembro de la corporacion, ¿son, propiamente hablando,
públicas ó de corporacion?
R. Ni uno ni otro. Así, el tesoro, los créditos, los es
clavos del pueblo ó de una corporacion, no estando al
servicio y á la disposicion de cada uno en particular, sino
solamente de la corporacion, considerada colectivamente
y como una persona legal, no son cosas públicas ó de
corporacion: estas cosas están, propiamente hablando, en
el patrimonio del pueblo ó de la corporacion, bien que,
en oposicion á las propiedades privadas se llama á veces-
cosas públicas á los bienes que están in patrimonio 6 in
pecunia populi vel universitatis (L. 15, ff. de verb.
signif.)
P. ¿Cuáles son las cosas que no son de nadie?
R. Las cosas comunes se llaman á veces cosas »«•
llius, en el sentido de que hasta su ocupacion no perte
necen á nadie; pero se llama especialmente res nullius
las cosas que, siendo de derecho divino (divinijuris), no
son y no pueden ser de nadie: tales son las cosas sagradas,
religiosas 6 santas.
P. ¿Cuáles son las cosas sagradas?
R. Las que han sido solemnemente consagradas á Dios
por los pontífices con autoridad del emperador (1).
P. ¿Pueden enajenarse las cosas sagradas?
R. No señor; están fuera del comercio y no pueden ser
enajenadas. Sin embargo, Justiniano permitió enajenar
los vasos y las demás cosas muebles sagradas para redi
mir á los cautivos, alimentar á los pobres en tiempo de
las considera como tales porque están fuera del comercio y amparadas por
Una veneracion legal (quodammodo divini juris sunt, § 10).
(Segun el § 10 de las Instituciones, hubiera sido santa una cosa por el solo
hecho de haber sido castigada su violacion con una pena; perode ser asi, ha-
biera habido muchas cosas san: ioi entre los romanos; las cosas religiosas, la
vida humana hubieran sido cosas santas porque se imponian penas á los que
atentaban contra ellas. Y sin embargo, el texto de las Instituciones solo cita
como ejemplo de cosas santas los muros y puertas de las ciudades. Si estos
se llamaban, pues, res sunelee, era porque los primeros romanos consideraban
los muros como conteniendo los dioses de la ciudad. En efecto, segun la tradi
cion fabulosa déla fundacion de Roma, la ciudad habia sido fundada por lió-
mulo con ceremonias religiosas que tenian por efecto lijar en su circuito ios
dioses de la ciudad. Para conservar los dioses en el circuito de la ciudad era
preciso renovar cada año estas ceremonias religiosas. Tambien se verificaba
cada año la fiesta de los muros de la ciudad; amburvalia. V. Fcxto: La ciudad
antigua, pág. 199.— (.V. del T.)
(1) íSiendo necesario para que exista un derecho una cosa que sea, su
objeto y una persona á quien pertenezca, distingtiese el derecho en real
ó en la cosa, jus ínrc.y en derecho personal ó á la cosa, jus ad ri i:¡; el
derecho real es la facultad que compete al hombre sobre una cosa cierta, sin
relacion á persona determinada y solo en consideracion á la cosa que es so
objeto; y el derecho personal es la facultad que tiene una persona para que
otra le dé ó haga alguna cosa; de manera que no so ejerce directamente sobre
esta cosa, sino que se reclama de h persona obligada á darla 6 hacerla. Los
derechos raaies con el dominio, el derecho hereditario, la posesion, las servi
dumbres, el derecho enfitéutico. la superficie, la prenda y la hipoteca: y de
ellos s¿ va á tratar en estos títulos: los derechos personales provienen espe
cialmente de las obligaciOi.es ó contratos.-- ,, . dd i.j
— 193 —
los siguientes : 1.° derecho de reportar de una cosa todo
el uso, todos los servicios que pueda dar (usus); 2° dere
cho de percibir todos sus productos (fructus); 3.° derecho
de disponer de ella, bien sea enajenándola, bien destru
yéndola (abusus) (1); 4.° derecho de revindicarla de ma
nos de todo detentador (vindicatio).
De aquí ha venido la definicion del dominio que dan
los comentadores : dominium est jus utendi, fruendi et
abutendi, quatenus juris ratio patitur .
P. ¿Cómo se dividen los modos de adquirir el do
minio?
R. Dividense en modos de adquirir de derecho natu
ral (aqui, jus gentium) y modos de adquirir de derecho
civil,
P. ¿Cuántas maneras hay de adquirir segun el dere^
cho natural?
R,. «feos comentadores no están de acuerdo sobre su
número: la mayor parte , pródigos de divisiones y sub
divisiones, han encontrado modos diferentes de adquirir
donde otros, más juiciosos á nuestro parecer, no han
,visto más que denominaciones ó variedades de un modo
de adquisicion. Muchos autores estimables han pensado
que podian reducirse á tres: la ocupacion, la accesion y
la tradicion. Examinando atentamente los textos , háse
observado que no colocan expresamente la accesion
entre los modos de adquirir la propiedad ; que hablan de
ella más bien como de una consecuencia de la propiedad
adquirida que como de una adquisicion nueva (2).
(!) Abuti no significa usar mal (malc iMr. se toma en oposicion i "ti.
y quiere decir hacer un nso definitivo; por ejemplo, comerse un buey. Vtu,
designa un uso qoe se repite porque deja subsistir la cosa, como cuando se
emplea el buey en la labranza.
(2) M. Ducaurroy se expresa así, núms. 353, 354: «Los jurisconsultos roma
nos dicen expresamente qno las cosas se adquieren per Iraditionem (§ 49, e. t.);
que las cosas nutlius pertenecen al primer ocupante (§ 12, e. t.); pero jamás
lie leido en ninguno de ellos que la accesion fuese un modo de adquirir, ni
que una casa que ha llegado á ser accesoria de otra, dejara por esto solo de
pertenecer á su primer dueño. Yo espero tambien demostrar que los textos
deciden realmente lo contrario.—La accesion, estoy convencido de ello, es un
hecho que no trasmite, y por consiguiente no atribuye á una persona la pro
piedad de otra; es un hecho de que no se ocupa nuestro titulo siqo muy se-
13
194 —
Háse observado, además, que la ocupacion y la tradi-
eíon(l)no son más que denominaciones diversas dadas ala
posesion, segun se toma en objetos que no tenian dueño,
(i) Los textos oponen algunas veces la expresion in possessione essc á la dfl
possid r . Hay entre estas expresiones, la primera de las cuales se aplica á la
nuda (írieniiv, la diferencia que existe entre in libertale, in servtiuie esse y lí
ber Ó servus esse,
(2) Los animales se dividen en mansos, masuefactos ó domesticados, y fie
ros ó lili es. Los mansos son los animales domésticos que van y vuelven á la
morada de su dueño, por lo cual no pueden cazarse; los masuefactos, que son loe
libres por naturaleza, pero amansados pir los hombres, pueden cazarse cuan
do pierlen la costumbre de volver á la casa; últimamente, los fieros, que son
los q-i ,, vagan libremente por el aire, el agua 6 la tierra, son del primero que
los ocupa,—CiV. del T.)
— 196 —
dueño del fundo en que se encuentran, pues no constitu
yen parte de este fundo.
P. ¿Hasta cuándo se conserva la propiedad de estos
animales?
R. Se conserva su propiedad mientras se les posee;
mas en cuanto se escapan, vuelven á su condicion primi
tiva, y si se les vuelve á coger, pertenecen al que se apo
dera de ellos. Repútanse fuera de nuestra posesion,
cuando se han perdido de vista, ó bien, aun cuando se
les vea, si es difícil perseguirlos,
P. ¿Cuándo se considera que se tiene la propiedad de
un animal herido en la caza?
R. Cuando se le coge; porque hasta entonces pueden
impedir su captura mil circunstancias.— Justiniano des
echó la opinion de los que creian que el cazador es pro
pietario mientras persigue al animal á quien hirió. "
P. ¿Se cuentan las abejas en el número de los anima
les ñeros?
R. Sí señor; por consiguiente pertenecen, así como el
panal de miel , no á aquel en cuyo árbol se han fijado,
sino al primero que las haya recogido en su colmena.
P. ¿Hasta cuándo se conserva la propiedad de las abe
jas así recogidas, y en general de todos los animales que
siendo fieros, por su naturaleza, como los pavos reales,
los ciervos, han sido cogidos y tienen la costumbre de
ir y volver?
R. Hasta que conservan la intencion de volver, lo
cual se presume cuando pierden la costumbre de vol
ver.
P. ¿No es por ocupacion como se llega á ser propieta
rio de los prisioneros de guerra?
R. Sí señor; mas solo se conserva su propiedad mien
tras se les tiene en posesion.
P. ¿No se puede considerar los efectos de la posesion,
respecto de las cosas adquiridas por ocupacion, como con
secuencia del derecho de postlirninium?
R. Sí señor (L. 9, ff. e. t.): la pesca, la caza, la ocu
pacion de las riberas son , como la captura de un ene
migo en guerra, conquistas sobre el estado primitivo de
las cosas, conquistas qúe desaparecen cuando se restable
ce el órden natural.
— 197 —
P. ¿Se aplican estas disposiciones á las gallinas y á
otros animales domésticos? i ¡ .-
R. No señor; siendo propio de su naturaleza estar en
la potestad del hombre , no se les aplica el derecho de
postliminio ; así es que no se pierde su propiedad por
que otro las coja, y el que guardara una gallina que se
hubiera escapado de mi corral, cometeria un robo.
P. ¿No se adquieren tambien por la simple toma de
posesion las cosas inanimadas?
R. Sí señor, cuando no tienen dueño (1). Así, las pie
dras preciosas, las conchas halladas en las riberas del
mar pertenecen al primer ocupante. Lo mismo sucede
respecto de lo que se cogió al enemigo (2).
P. ¿Qué es accesion?
R. La accesion es la extension que recibe la cosa que
es nuestro con la union de un objeto accesorio (3). —El
(1) Ya veremos más adelante lo que se decide respecto de las cosas que
se*pierden o abandonan:
(2) El § 17 dice expresamente c« quca ex hostibuscapimus jure gentium sialim
noslra f.unt. Los romanos ponian en primera linea entre los modos de ad
quirir la propiedad, las conquistas hechas al enemigo; Maxima sua este crede-
bant qum ex hosiibus cepisent (Gayo, IV, 16); y la lanza se consideraba como el
simbolo de la propiedad legítimamente adquirida (Gayo, ibid., V. pág. 23.)
l-ero este modo de adquirir fué reglamentado por la legislacion romana Así,
no se comprendian en el botín atribuido á los sollados los fundos do tierra.
El suelo, cuando no se dejaba á los antigaos propietarios, se hacia público,
es decir, propiedad del pueblo romano 6 del emperador. (V. la pág. 42.) En
cuanto á los objetos muebles, se dejaban antiguamente al primer ocupante,
como sucedía respecto de las armas ú objetos tomados en los combates de
vanguardia; pero comnumcnte se ponian en comun y se repartian por los
qucestores qua acompañaban al ejército entre los soldados y el Estado,
(3) Conviene saber para la inteligencia de los comentadores, que estos di
viden la accesion erv natural, industrial y mixta: la primera se verifica por el
solo beneficio de la natura!eza ; la segunda es debida á la industria, y la ter
cera se debe en parle á esta y en parte á la naturaleza. Las clases de accesion
aatural son : el parto , la isla, el aluvion, la fuerza del rio y la mutacion do
canee. Las clases de accesion industrial son: la adjnucion, la especificacion y
la conmixtion. La adjuncion ó union de una cosa ajena á nnestra materia
Iiocha por industria, se verifica por introduccion, bordado, soldadura, tejido,
escritura, pintura ó edificacion. La especificacion es la accesion industrial
que se verifica batiendo una nueva especie de materia ajena. La conmixtion
es la mezcla de materias de diferentes dueños. La accesion mixta es el
— 198 —
propietario de una cosa adquiere por accesion todos sus
productos y todo lo que, aun sin mediar hecho suyo,
llega á unirse á ella y á incorporársele de modo que
constituya parte de la misma. Esto es lo que expresa la
regla accessio cedat principan (D. 34, 5, L. 31) (1).
p. Cite Vd. ejemplos de adquisiciones de esta clase.
R. Así como nos pertenecen los productos de -nues
tras tierras y los frutos de nuestros árboles desde el mo
mento en que existen, así la cria de un animal y el hijo
de un esclavo pertenecen al dueño del animal ó del
esclavo en el momento de nacer aquellos; porque antes
de nacer , el feto no era más que una parte de su madre
(L. 1, § 1, ff. de insp. vent). Tambien adquiere por ac
cesion el propietario de los campos limítrofes al rio las
agregaciones formadas por aluvion.
P. ¿Qué es aluvion?
R. Un acrecentamiento insensible que se forma en la
ribera, sin que se pueda apreciar la cantidad añadida en
cada momento (2).
aumento que resultad una cosa nuestra por beneficio de la naturaleza 6 ia-
dustria, como sucede en la sementera, plantacion y recoleccion de frutos.
Respecto da los principios y reglas que se observan sobre estos modos de
adquirir, téngase presente la explicacion del texto de M. Lagrange. —(N. M T.í
(1) La palabra accessio no designa ea las leyes romanas el hecho mismo de
la accesion sino lo accesorio, el objeto reunido á una cosa principat.
(2) En la época de los jurisconsultos clásicos, el aluvion no pertenecía >1
propietario de un fundo cuando se verificaba respecto de lo que entonces se
llamaba un ager limítalas, campo limitado. Llamábanse asi los campos con
quistados al enemigo, que el Estado distribuia á los particulares, agri dlntiti
assignatij ó que vendia á pública subasta, agri qnceslori: tanto unos como
otros se distribuian 6 vendian por medida fija, que debia permanecer siem
pre invariable. Por esta causa lo agregado por aluvion á estos campos no
pertenecia á sus dueños sino al Estado ó al público. Solo podia adquirir por
aluvion el propietario dolos campos llamalos agri occnpaiorii. 6 arcifinal".
que oran los fundos do que se habian posesionado en su origen los primeros
ocupantes, pues en los tiempos primitivos cada uno se posesionaba do la'
tierras segun sus necesidades y energia. Por esto dico Julio Flaco que los W'
areifiaales se llamaron así porque cada uno se apropiaba todo cuanto podía o
esperaba poder cultivar, alejando así & los que podían ser sus vecinos. Tam
bien se puede decir, que ia palabra arcifinales proviene de arcere fines, exten-
der los límites, listos campos no teniendo límites fijos, y asimismo los fon-
dos abandonados por los romanos al pueblo vencido, oran susceptibles d0
— 199 —
P. La parte distinta del terreno arrancado por la vio
lencia de las aguas ó fuerza del rio, ¿se adquiere para el
propietario del fun (o á que se agrega?
R. No señor; en el caso de aluvion, el origen de las
moléculas agregadas insensiblemente no es fácil de co
nocerse; mas en la fuerza del rio el terreno no se des
compone y permanece el mismo, y debe continuar siendo
del mismo propietario. Si el terreno arrancado hubiera
llevado consigo árboles que llegaran á extender sus ra¿-
ces en el terreno vecino , estos árboles serian del dueño
de este terreno (1); porque es principio que un árbol
ser del duetio cnjns anica (uit. (L. 50, § 3, cod. tu. Y Gayo nos advierte que «u
opinion no debe aplicarse rigurosamente, sed vix est ul i l obiimat.
(1) Llamábase agri limiian ó assignati, las tierras separados del dominio
público y que Curuiaban propiedades particulares por causa de una venta
ó de una concesion que se bacia con ciertos ritos particulares (V. Introd., pá
ginas 7, 15.) Los propietarios do los terrenos asi limitados no podian preten
der más que la medida que se les buida asignado. Los aumentos que se verifi
caban alrededor y fuera de su propiedad por aluvion 6 de otra suerte, eran
pues, públicos, y pertenecian al primer ocupante (L. \, §§ 6, 7, D. de flumín).
(2) Es decir, el que hizo ó mandó hacer, porque no tanto se considera
aquí al operario como á aquel por cuya cuentase trabaja, cujas nomine factura
sil (L. 27, § K, de acq, rer dom.)
necerá el nuevo objeto? ¿Es del especificante, ó por el
contrario, del propietario de la primera materia?
R. Sobre este punto ha habido grandes controversias
entre los jurisconsultos romanos (1). Los Proculeya-
nos (2), considerando que la especificacion habia desnatu
ralizado la primera materia con el mero cambio de sn
forma, y que la habia sustituido con un objeto enteramente
nuevo, aplicaban al dueño de la materia la regla de que
no se puede revindicar lo que ya no existe (extinctce res,
vindican nonpossunt, § 26), y decidian que pertenecía
el nuevo objeto al que lo habia formado, al especifi
cante (3). — Los Sabinianos, por el contrario, sostenian
que la materia conservaba su naturaleza y continuaba
subsistiendo no obstante haber cambiado de forma; y en
su consecuencia decidian, que la materia labrada, el már
mol esculpido, la plata fundida, continuaban pertene
ciendo al dueño de la materia primitiva y en bruto.—
Concluyóse, por último, por adoptar una doctrina inter
media, que declara Justiniano haber prevalecido (placuit
media sententia). Segun esta doctrina, debe distinguirse:
si la materia puede volver á su estada primitivo se con
sidera como no estando desnaturalizada y como existien
do todavia, no obstante haber cambiado de forma; en su
consecuencia, se atribuye la propiedad del nuevo objeto
al propietario de la materia primitiva conforme á la opi
nion de los Sabinianos (4). Si, por el contrario, no puede
ya volverla materia ásu primer estado (5), considerán-
los de su cubierta, no se firma una cosa nueva (L. 7, § 9, D. de acq. rer dom.)
Mis, por el contrario seria exacto el ejemplo, si se aplicara á la conversion del
trigo en harina, es decir, á la accion de moler el trigo.
(1) La palabra condictio es genérica y se aplicaba á todas las acciones per
sonales por las que sostenia el demandante que su adversario estaba obligado
i darle ó hacerle nna cosa (siparet dare facere oportcrc). V. el tít. de las ac
ciones. Habia muchas especies de condicciones. La que se daba contra el ladron
se llamaba conditio furtiva, y tenia pjr resoltado hacerle condenar á pagar
el objeto hurtado.—La accion ad exhibendum tenia por objeto hacer exhibir 6
presentar por elgtioo un objeto que habia ocultado, hecho desaparecer 6 des
truido de mala fe. Si no se hacia la exhibicion en el dia Ajado por el jaez, se
condenaba al demandado á indemnizara! demandante todo el perjuicio que
osla falta de exhibicion le causaba. Aqui el propietario do la materia hurta
da podia obrar ad exhibendum contra el ladron que la habia usado y consumi
, . . — 204 —
P. ¿Podia proceder solamente contra el ladron el pro
pietario desposeído de la materia para que se le indem
nizase?
R. No señor; el propietario desposeido podia ejercitar
la condiccion, no solamente contra el ladron, sino también
contra otros muchos poseedores (1). A.sí podia proceder
contra los herederos del ladron, contra los poseedores de
mala fé, ó aun de buena fé, si habian empleado la materia y
hecho desaparecer de esta suerte la propiedad del dueño
de esta, despues de haberse negado á devolvérsela. Sola
mente en el caso de que aquel á quien se persiguiera
no era ladron, se procedia por otra condicion que la con
dicion furtiva (2).
P. Si además de su industria, hubiera suministrado el-
especificante una parte de su propia materia, ¿le perte
neceria en todo caso la propiedad del nuevo objeto?
R. Justiniáno parece decidir por la afirmativa (dubi-
tandum non est, hoc casu, eum esse dominum qui feee-
rit; cum non solum operam suann dedit, sed et partem
ejusdem materia prcestitit, § 25,). Sin embargo, como
esta decision parece estar en oposicion con algunos tex
tos del Digesto (L. 3, § 2; 4, 5, § 1, D. de rei vind.)j
en los ejemplos que cita sobre este punto no menciona
Justiniano sino casos en que no puede volv.er la materia
á su primitivo estado, muchos autores (3) opinan que
solamente en este caso es cuando, segun la regla general,
pertenece el nuevo objeto al especificante, y que si se
tratara de materias susceptibles de volver á su primiti
(i) Véase lo que decimos sobre esta accion en el lib. IV, tít. XVII.
(2) Llámase propiamente hablando confusion la mezcla de cosas liquidas
ó reducidas al estado de líquidos, y mezcla (coumixlio), la aglomeracion oi
objetos no líquidos cujas particulas no se confunden.
— 207 —
propio del oficio y de las facultades del juez tener en
consideracion la calidad de los granos, y obligar á aquel
cuyo trigo fuera inferior á dejar mayor cantidad al due
ño del grano superior (1).
P. El que edifica en terreno ó fundo suyo con mate
riales de -otro, ¿se hace propietario de los materiales?
R. El propietario del fundo adquiere la casa que es su
accesorio (omne quod solo in cedificatur solo ccedit); pero
solo la casa tomada en su conjunto, porque los materia
les, considerados aisladamente, continúan perteneciendo
á-su antiguo propietario, puesto que su conjunto no des
truye su sustancia. Parece, pues, que aquel de cuyos
materiales se ha hecho uso podria reclamar ad exhiben-
dum, como el propietario de la púrpura que otro agregó
ásu vestido; pero la ley de las Doce Tablas derogó el
rigor de los principios, atendiendo al interés del público,
para impedir que se deforme la poblacion con demo
liciones. El propietario de los materiales no tiene, pues,
ni la accion ad exhibendum , ni, en su consecuencia, la
accion reivindicatoria, mientras se halla en pié el edifi
cio; solo tiene una accion llamada de tigno juncto para
hacerse pagar el duplo del valor de los materiales. Pero
si llegara á arruinarse el edificio (y no hubiera aun reci
bido el duplo, lo cual hubiera hecho adquirir al que edi
ficó la propiedad de los materiales), el dueño de estos
tendria la accion ad exhibendum y reivindicatoria (2).
P. En sentido inverso : cuando un individuo ha edi
ficado en terreno de otro con materiales suyos , ¿á quién
pertenece el edificio?
R. Pertenece como accesorio al propietario delterreno.
(1) Por frotose entiende, en sentido estricto ó riguroso, lo qne una cosa por
so naturaleza produce y reproduce periodicamente. Distinguense en moramente
naturales y en industriales; los primeros son los que provienen espontánea
mente de la naturaleza 6 con poca diligencia del hombre; los industriales son
los que provienen de la industria ó cultivo y cuidado del hombre auxiliado
por la naturaleza. V. ley 45, ff. de usur., y 78, de H. U. Los frutos, en sentido
lato, se distinguen en frutos cienes, y son los que no provienen de la misma
cosa, sino que se perciben con ocasion de ella, como los réditos del dinero
V, 1. 121 de U. S. y 1. 62, ff. de R. U. Los frutos se distinguen en pcndicnttt,
que son los que están adheridos todavia á la cosa 1. 61, ff de furt.; y en prrcitt-
nos, que son los que se han separado de la.cosa de que provienen: 1. 78, ff. de
K. U.; y estos se distinguen en stantes, permanentes, y en constimti, consumi
dos, segun que existen todavia ó que han desaparecido por el uso que se ha
hecho de ellos. V. I, 22, C. de R. U.—(¿v. del T.J íbaiJ ,,,,
— 211 —
época, no pueden adquirirse por los herederos por me
dio de la percepcion, mientras que, pasando á los here
deros del arrendatario el derecho de este, pueden estos
recoger y adquirir los frutos en lugar suyo.
P. ¿Se aplica lo dicho sobre los frutos á los productos
y á las crias de los animales?
R. Sin duda; el poseedor y el usufructuario de estos
se harian propietarios de ellos por medio de su percep
cion, segun las distinciones precedentes. No seria así res
pecto del hijo de una esclava: este hijo no se considera
como fruto, porque los futos se limitan á los productos
que se sacan de una cosa por el uso á que se destina par
ticularmente, y los esclavos se .destinan á trabajar más
bien cf#e á procrear hijos (L. 27, ff. de hcered. pet.); en
su consecuencia, el hijo de la esclava no lo adquiere el
usufructuario, sino que pertenece siempre al dueño de la
madre.
P. ¿Qué es tradiclon?
R. La tradicion es la traslacion de la posesion de una
persona á otra (1).
P. ¿Qué condiciones se exigen para que la tradicion
verifique la traslacion de propiedad?
R. Es necesario que el que entrega la cosa sea su pro
pietario, y que tenga la capacidad y la intenclon de
transferir su propiedad, y que el que la recibe, tenga in
tencion de adquirir.
P. Cuando uno tiene intencion de transferir y otro la
de adquirir la propiedad, ¿es necesario saber cuáles son
las causas determinantes de sus voluntades?
- R. No señor. Así, aunque yo quiera transferir á uno
la propiedad por creerme obligado á ello por testa
mento, mientras que este cree ser acreedor de la misma
(1) Solo son objeto de la tradicion las cosas corporales; respecto de las co
sas incorporales no bay verdadera tradicion, sino solamente quatí tradicion, la
cual consiste, de parte del que la recibe, en el uso 6 ejercicio del derecho que
adquirio, y de norte del que la concede, en tolerar esta posesion ó ejercicio;
tambien so entienden entregadas las cosa.? incorporales por la tradicion de las
cosas corporales a que van inherentes V. 1. 43, § l,Dig. ct.it. 3, pr.D. usufr,,
J 1. üh. Dig. de tervtt.—(N. dei T.)
— 212 —
á consecuencia de una estipulacion, no por eso dejará de
ser propietario de ella.
P. La cosa vendida y entregada, ¿se hace al punto
propiedad del comprador? •
R. No señor. No reputándose que el vendedor quie
re transferir la propiedad, sino en cuanto reciba el pre
cio, es preciso que se le haya pagado este precio para
que se transfiera la propiedad, á ménos que el vendedor
se contente con otro modo de satisfacerle, como una
prenda, una fianza, ó que haya entendido transferir
la propiedad independientemente del precio, para cuyo
pago se hubiera referido á la buena fé del comprador;
porque lo que debe aquí considerarse es su voluntad, y
la propiedad se transfiere en el momento de la tradiclon
cuando ha querido el vendedor que la enajenacion fuera
actual pura y simple.
P. ¿Es necesario que se haga la tradicion por el mis
mo propietario, ó por otro con su consentimiento?
R. Basta este. Así, cuando ha dado un propietario á
una persona la libre administracion de sus bienes, y esta
persona vende y entrega uno de los objetos comprendi
dos en su gestion, se transfiere la propiedad.
P. ¿Es siempre necesaria la tradicion para que se trans
fiera la propiedad?
R. No señor; la posesion unida al consentimiento del
propietario es la que verifica la traslacion de la propie
dad; la tradicion no es más que un medio dé dar la pose
sion. Si pues, aquel á quien se quiere transferir la pro
piedad se halla en posesion de ella de cualquier manera
que sea, es inútil la tradicion. Así, cuando despues de
haber arrendado ó dado en depósito una cosa, se la ven
de al locatorio ó depositario, este, que desde entonces
principia verdaderamente á poseer (animo domini), ad
quiere la propiedad por la simple voluntad del propieta
rio sin tradicion (1).
(i) Sinc iraillione (§ 44). Es, pues, inútil recurrir i una tradicion itctieia,
llamada de breve mano, y decir que se presame haberme vuelto mi propiedad
mi locatorio, y que se presume que yo se la he vuelto á entregar á t llulo de
venta. En los textos se trata de una tradicion de brece mano; pero es en casos
muy diferentes de estos. Por ejemplo, hay tradicion de breve mano cuando
— 213 —
P. ¿Es necesario que el objeto cuya propiedad se
quiere transferir se entregue en propias manos al que
quiere adquirirlo?
R. No señor ; porque adquirimos la posesion siempre
que se pone una cosa á nuestra disposicion , bajo nuestra
potestad. Así , para transferir la posesion y la propiedad
de mercancias depositadas en un almacen , basta entre
gar las llaves de este , porque el que tiene las llaves del
continente, tiene en realidad el contenido en su poder (1).
P. ¿Puede transferirse la propiedad á una persona in
cierta?
R. Se puede, cuando así lo quiere el propietario.
Así, pues , cuando los cónsules ó los pretores echaban al
pueblo monedas, su intencion era transferir su propie
dad al que las cogiera , y se hacia propietario de ellas el
primer ocupante.
P. ¿Se adquiere tambien por el primer ocupante la
propiedad de un objeto abandonado? •
II. Sí señor; pues Justiniano asimila este caso al ante
rior , no viendo en el abandono más que una tradicion
que se hace á una persona indeterminada (V. tambien la
ley 5. § 5. D. pro derel,); pero es más exacto decir que
es más que el simulacro de! precio (quasl pretiiloco, ti): solo se ha conservado
su forma exterior.
(1) No exigiendo la mancipacion la presencia del magistrado, como la ce
sion en juicio, era de uso más frecuente que esta. Pero debemos recordar
que la mancipacion no se aplicaba en general á tas cosas incorporales (a). De
suerte, que la cesion en juicio era de oso indispensable para adquirir las co
sas de esta naturaleza, por ejemplo, un usufructo, una servidumbre urbana
(V. el tít. 1II de este libro). Ya hemos visto cómo se hacia la cesion in jun
para verificar la adopcion (tit, XI de este libro) y la manumision (tit, V).
(a) Sin embargo, aplicábase la mancipacion á las servidumbres rústicas
(V. la respuesta á la pregunta tercera siguiente, y el tit. III, de este libro II).
Parece tambien qne la herencia, que considerada como el derecho á la univer
salidad de los bienes de un difunto, es una cosa incorporal, se trasmitia por la
mancipacion, porque el testamento per cesetlibram no era primitivamenta más
que una mancipacion de la herencia (V. tit. X, lib. II), representada, sin duda,
en la ceremonia por un objeto dependiente de la sucesion.
— 217 —
P. ¿Cuál es el modo de adquirir designado con el nom
bre de adquisicion por la ley (lege)?
R. Compréndese bajo la dominacion de adquisicion
por la lej (lege), diversos casos en que se adquiere la pro
piedad en virtud de una disposicion especial de la ley.
Tal es el del legado, respecto del cual decia la ley de las
Doce Tablas: Uti legassit super pecunia tutelave sua
rei, itajus esto (1).
P. Considerada la tradicion como medio de adquirir de
derecho civil, ¿se aplicaba á toda clase de cosas, aun á
las incorporales? (2)
R. No señor, al ménos segun el derecho anterior á
Justiniano; pues en cuanto á esto, se hacia una distincion
importante entre las cosas mancipij las cosas nec man-
cipi. •
P. ¿Cómo se explica esta distincion y la influencia que
tenia en la historia del derecho romano?
R. Esta distincion es muy antigua; un pasaje de Ga
yo parece establecer, que era anterior á la ley de las
Doce Tablas (3). Refiérese en efecto áuna época en que
el derecho romano, lo mismo que el de todas las civili
zaciones poco avanzadas, estaba revestido de formas ri
gurosas y simbólicas.
En los primeros siglos de Roma no habia más que
una clase de propiedad (dominium eco jure Quiritium);
de suerte que se adquiria lá propiedad segun la forma
del derecho civil, ó no se adquiria de modo alguno; así,
pues, solo el ciudadano romano era capaz de adquirir es-
las razones de estas trt3 particularidades son las siguientes: 1.° Despues de la
conquistado Italia no se puso objeto alguno en la clasede las cosas mancipi, por
que habiéndose introducido en esta época el derecho de gentes, y habiéndose
suaviiado la legislacion primitiva, se din más extension á la simple tradicion:
i.° no se tomaron las cosas mancipi sino de la clase de las que no se consa
men con el uso, porque siendo los objetos de consumo de uso cuotidiano y tras
mitiéndose de ano i otro á cada instante, hubieran sido impracticables, res
pecto de estos objetos, las formalidades de la mancipacion: 3.' entre las cosas
que no se consumen, solo se tomaron las que se distinguían especialmente
anas de otras, porque era necesario que los testigos do la mancipacion pudie
ran reconocer la cosa y atestiguar que era la que habia sido mancipada en su
presencia: finalmente, no se habia designado sino las que tenian más valor 6
nulidad, porque, respecto de los objetos ménos preciosos, no era necesario
recurrir á solemnidades tan rigurosas. Por estas observaciones se explica muy
bien por qué no se colocaba entre las cosas mancipi: 1.° los bienes iumuebles
defuera de Italia, aunque pudieran tener grande importancia; los camellos:
aunque eran cuadrúpedos que sufrian carga: 2.° el oro y la plata, no obs
tante ser tan preciosos, tas perlas y las pedrerias, cualquiera que fuese su va
lor, los perros, el ganado cuadrúpedo, los animales ñeros apresados, etc., no
obstante distinguirse unos de otros, y no ser objetos de consumo. En cuanto
á los bien es situados en las provincias, además de la razon que acabo de indi
car aqni, a saber, que existieron despues de la conquista de Italia, hay otra
más decisiva, yes, que el suelo de las provincias se consideraba pertenecer
fiaj pueblo romano, 6 al emperador, y no á sus -poseedores, los cuales se consi
deraban como no teniendo en ellos más que una especie de goce perpétuo
(V. el final de la contestacion que motiva esta nota).
(t) O á los Latinos y á los ptregrlni que habian obtenido el commcr-
**». V. la Iutroi., pág, 29 y tit. III.
— 220 —
las solemnes empleadas en la mancipacion y en la ce
sion in jure (ex jure Quiritium meum esse Aio). De aquí
resultaba: 2.° que, aun entre ciudadanos, se hallaban
trabadas las transacciones por la necesidad de recurrir á
formas de una solemnidad embarazosa.
Este derecho , que podia convenir al estado primitivo
de la sociedad romana, debió parecer insuficiente y so
brado riguroso cuando se establecieron relaciones más
frecuentes entre los Romanos y los extranjeros, y «toando
la introduccion en Roma de nuevas riquezas, fruto de las
conquistas y de la civilizacion creciente , multiplicó los
actos de comercio y las mutaciones de la propiedad.
Entonces se experimentó una de esas necesidades de en
sanchar el círculo del derecho antiguo , de derogar sus
rigores , á los cuales supieron satisfacer los pretores sin
tocar el texto de la ley de las Doce Tablas. Hé aquí el
medio que encontraron.—Cuando se habia transferido
una cosa mancipi á un adquirente por la simple tradi
cion natural , y el vendedor que permanecia siendo pro
pietario ex jure Quiritium la revindicaba, los pretores
concedian al poseedor una excepcion (1), por medio de la
cual este rechazaba una pretension fundada en el dere
cho civil , pero contraria á la buena fó.
Las innovaciones pretorias no se detienen aquí. Co
mo la excepcion paralizaba solamente la accion del pro
pietario ex jure Quiritium, pero no defendia al adqui
rente contra terceros, cuando llegaba á perder la posesion
de la cosa mancipi antes de haberla usucapido, un pretor
llamado Publicio, y que se cree haber vivido en tiempo
(1) " Hay entre in bonis essc y snum esse la misma diferencia qne entre in Il-
bertale eise y liber etse, V. el tit. I. V. tambien la Inirod., p. 34.
(2) Y por los otros modos reconocidos por el derecho pretorio y que daré-
roes a conocer en lo sucesivo como la bonorum possessio, especie de sucesion
pretoria, la emptío bonorum, etc.
(3) Esta incapacidad se quitó por la constitucion de Caracalla, que di6 el
titulo de ciudadanos á todos los subditos del imperio, por lo ménos á todos
los ingénuos. V. lapág. 42.
,-
- 222 —
mitia que los detentadores, aunque fueran romanos, tu
viesen su propiedad. En efecto, el suelo de las provin
cias, á menos que fuese el de una ciudad que gozara por
privilegio del jus italicum, se consideraba como pro
piedad del pueblo romano ó del emperador (V. la Intro
duccion, pág. 41). Teóricamente, los detentadores no po
dian, pues, tener más que su goee y posesion. Pero esta
posesion, protegida por el derecho pretorio, llegó áser
una nueva propiedad trasmisible por la tradicion y por
los otros medios del derecho de gentes (1).
. P. ¿Estas teorias subsistian aun en tiempo de Justinia-
no? ¿Qué decidió este emperador?
R. La distincion del dominio quiritario y del dominio
natural subsistía aun, en teoria, en la época de Justiniano;
pero el dominio natural (in bonis), habiendo obtenido
sucesivamente todas las ventajas de la propiedad civil,
esta distincion habia perdido en la práctica toda su im
portancia. Justiniano la abrogó expresamente. Suprimió
igualmente la distincion de las cosas mancipi y nec man-
cipi, así como la de los fundos itálicos y de los fundos
provinciales; decidiendo en su consecuencia, que no ha
bria más que una especie de propiedad que gozaria por
otra parte de todas las ventajas creadas por el derecho
pretorio y trasmisible, respecto de todas las cosas corpo-
(1) Las servidumbres urbanas, salvo las que consistian en no hacer, eooo
<;ljus aliim non toilendi, tienen en efecto un carácter de continuidad que no
existe generalmente en las servidumbres rusticas. Asi, la viga que se apoya
en la pared del reciño, la gotera que cae en su terreno, la ventana que domi
na su corral, subsisten siempre; mientras que el paso 6 senda el acto de sa
car agua, el pasturaje, solo se ejercen en momentos dados.
(2) Véase el titulo VI de las usucal Una, etc.
— 231 —
tal ó tal servidumbre (1). Se establecen además: 2.° por
testamento (lege) (2); 3.° respecto de algunas de ellas,
por prescripcion ó usucapion (3); 4.°, y finalmente, por
adjudicacion (4).
P. ¿Puedan constituir por sí mismos servidumbres los
pactos y las estipulaciones que no van acompañados de
la quasi tradicion.
R. No señor; salvo el caso de que hemos hablado, en
que resulte la servidumbre de la reserva que el propie
tario hizo de ella al enajenar la cosa, se necesita la tradi
cion pira constituir convencionalmente unaservidumbre.
Los pactos y las estipulaciones no producen más que una
obligacion personal. Y no es propio de la naturaleza de
las obligaciones, que no crean más que un vínculo perso
nal y relativo, constituir por sí mismas derechos reales y
absolutos como la propiedad y sus desmembraciones (5);
los derechos de propiedad se adquieren por la tradicion
y no por el solo efecto de las convenciones (6). Estos
principios eran fundamentales en derecho romano. Los
pactos y las estipulaciones relativas al establecimiento
de una servidumbre sujetan, pues, al que en ellos se
ha obligado á dar, á constituir la servidumbre sufriendo
su ejercicio; pero esta no existe verdaderamente como
(i) Salva rerum subisantla, dice el texto. Estas palabras han dado ocasion
á una -viva controversia. M. Ducaurroy y otros muchos comentadores las tra
ducen por, mtentras dure su sustancia, y esta faé la traduccion que adoptamos
en nuestras primeras ediciones. Fúndase en el enlace qne tiene este pasaje del
texto con algunos otros, en especial con que el«que sigue iumediatamente, Esl
cnimjtis in cerporc, qt,o sublaíoet ipsum jus tollinecessc esf, porque el usufructo
es un derecho en un cuerpo, y pereciendo este cuerr.o, dobe necesariamente
extinguirse el derecho, lo cual parece anunciar, segun M. Ducaurroy, que aqui
se trata, no de las obligaciones que impone el usufructo, sino de su duracion.
Mas reflexionando sobre este, hemos dado la preferencia á la opinion de los
que consideran la salva rerum substantia como determinando, no precisamente
las obligaciones del usufructuario; sino la extension del derecho q-je da el
usufructo. Hé aquí las razones en que nos fundamos: 1.°, la definicion que
da la traduccion de M. Ducaurroy peca de sobrado candida, porque viene a
decir que el usufructo se ejerce sobre alguna cosa; 2.°, esta definicion es luisa
puesto que el usufructo, lejos de durar tanto como la sustancia de la cosa, se
extingue por muerte del usufructuario y por otros muchos acontecimientos
independientes de la pérdida da la cosa; 3.°, el argumento sacado del enlace
ue las diversas frases del texto se debilita en gran parte cuando se observa
que estas frases, unidas por Justiniano, no son del mismo autor, pues la una
es de Paulo y la otra os de Celso (V. L. 1 y 2, D. de uifr.j; 4.s, porque el sen-
tidodelas expresiones salva rerum substantia se halla indicado por un pasaje
de Ulpiano (t-rao., tit. XXIV, §§ 2.6 y 27), donde dice este jurisconsulto que
regularmente no se puede legar el usufructo sino de las cosas de que es po
sible gozar salva substantia, sin consumirlas, etc. La frase salva rerum substan»
tia significa, pnes, en mi juicio, que el usufructuario tiene el usus y el fructus;
pero no el abusus. Tal es tambien la opinion de Ortolan,tom, II, pág. 161.
— 234 —
de las bestias para la labranza ú otro trabajo análogo,
ó si se babitase una casa, etc.—El derecho de gozar (jn
fruendi), consistia en el derecho de percibir todos los
frutos de la cosa.— Componiéndose el usufructo de 1?
reunion de estos dos derechos, resulta de aquí, que el
usufructuario tiene de más que el simple usuario, eljws
fruendi, y de ménos que el propietario, el jus abutendi.
P.- ¿Cómo se distingue entre los diversos productos de
una cosa, I0s que tienen el carácter de frutos?
R. Lo que da el carácter de frutos á los productos de
las cosas, es el destino que se da á estas. Así, la leche,
la lana, el pelo y el parto de los animales se consideran
como frutos, porque los cuadrúpedos se tienen para pro
ducir todo esto. El usufructuario tiene el derecho de
apropiarse todos estos productos. No sucede así respecto
del hijo de la esclava, y en general de todo lo que no es
más que un accesorio ó un resultado accidental de 1s
cosa sometida al usufructo (1).
P. ¿De qué manera debe gozar el usufructuario del
objeto sometido al usufructo?
R. Debe gozar como buen padre de familia (quasibo-
nuspaterfamilias, § 38, de rer. div), lo cual le_obliga en
general, á hacer todo lo que haria un propietario que
quisiera conservar el objeto de su propiedad. El usufruc
tuario, en efecto, traspasaria su derecho si gozara de
modo que no conservase el objeto del usufructo, puesto
que no tiene eljus abutendi.
P. ¿Cuáles son las obligaciones del usufructuario de
un rebaño?
R. Debiendo conservar la cesa sometida al usufructo,
no puede aprovecharse de las crias de un rebaño sino
reemplazando las reses muertas ó viejas con otras jóve
nes, tomadasde las que produce el ganado (ex fetu, §38,
de rer. div) (2).—Asimismo, el usufructuario de un jar-
(1) Asf el ainvion, la isla nacida cerca del fundo, el legado hecho al ««'*-
\o, no entran en la clase de los frutos; ol usufructuario no tiene el derecho,
por consiguiente, de apropiárselos.
(2) Un animal, considerado inlividualmente, no está destinado i '""
siompre. Asf, pues, cuando muere sin culpa del usufructuario, no eslá obliga
do este á reemplazarlo.
— 233 —
din ó de una viña no puede gozar de ella sino reempla
zando los árboles ó vides que llegaran á secarse.
P. ¿Da el usufructo, de pleno derecho, la propiedad
de los frutos?
R. No señor, el usufructo da el derecho de percibir
los frutos y de adquirirlos percibiéndolos ó haciéndolos
percibir. Pero lo que hace al usufructuario propietario
es solo la percepcion de frutos, es decir, su toma de po
sesion; hasta entonces los frutos pertenecen al propieta
rio del suelo (1).
P. ¿Cómo se constituye el usufructo?
R. Por derecho antiguo, se constituia el usufructo por
testamento, por la cesion in jure y por la adjudicacion
en los juicios de particion; no podia constituirse ni por
la mancipacion, porque no se enumeraba el usufructo
entre las cosas mancipi, ni por la simple tradicion, por
que los objetos incorporales como el usufructo no pue
den ser objetos de una verdadera tradicion; no podia
constituirse de ninguna manera legal en los fundos pro
vinciales privados del jus italicum; así, para suplir el
usufructo real, se recurrió, en las provincias álos pactos
y las estipulaciones, es decir, que en la imposibilidad de
constituir un verdadero usufructo, se hacia que se obli
gase el que consentia en concederlo en su fundo, á dejar
que gozara el que trataba de adquirir el usufructo, á no
hacer nada para impedirle la percepcion de los frutos,
á dejarle el goce de hecho. Además, los pretores mitiga
ron el rigor de este derecho primitivo, considerando el
ejercicio del derecho de usufructo como constitutivo de
una cuasi posesion, y protegiendo esta cuasi posesion
(1) Véase, sobre tolo eslo, loque hemos dicho en el litolo de las «rri-
(lumbres.
(1) El juez puede en el juicio Je particiones adjudicar a uno de los cobi-
r ederos ó copropietarios el usufructo, y a otro la nuda propiedad del mismo
fundo. L. 6 § 1, D. 7, d.
(3) Ya veremos en el titulo IX que las constituciones imperiales dan >'
padre de tamil- a el usufructo del peculio adventicio de su hijo.
— 237 —
las fincas rústicas y urbanas, sino tambien sobre las bes
tias , sobre los esclavos y otras cosas muebles. Solo se
exceptúan las cosas de que nadie puede servirse sin coü-
sumirlas (qiue ipso usu consurnuntur), como el vino, el
trigo v el dinero contante, que lo pierde el que bace uso
de él (1).
P. ¿Será, pues, inútil constituir un usufructo sobre
cesas cuyo uso (usus) lleva consigo su consumo (abusus)?
R. Así era segun el derecho antiguo; pero un Se
nado-consulto , que se cree haberse dado en el reinado
de Augusto, decidió que la constitucion del usufructo en
cosas que se consumen con el uso produciria el efecto
de obligar á transferir al usufructuario la propiedad de
estas cosas (mí ejus fiat), con tal que este afianzara la
restitucion á la época en que hubiera terminado el ver
dadero usufructo (2) de una cantidad igual de cosas se
mejantes, ó el importe de la apreciacion que se hizo de
ellas. Al decidirlo así el Senado no declaró las cosas qufí,,
ipso usu consurnuntur susceptibles de un verdadero
usufructo, pues esto era imposible (nec enim poterat),
pero reemplazó el usufructo con un equivalente que se
llama cuasi usufructo.
P. ¿Cómo debe afianzar el cuasi usufructuario la res
titucion segun el Senado-consulto?
(i) Las cosas quce ipso usu cmsumuntur, qux ln ttbusu consistunt se llaman
por los comentadores cosas funijibies. Ya veremos en el lib. III, lít. IV, de
donde viene esta denominacion, qne no debe, no obstante, restringirse á las
cosas que por su naturaleza no pueden servir sin que se las consuma, sino que
debe aplicarse á todas las que las partes tienen intencion de destinar á ser
sustituidas por otras semejante?. Nuestro texto coloca los vestidos (vestimenta)
en la clase de las cosas en qus se constituye el cuasi usufructo. Dos leyes del
Digesto (L. 9, § 3 , lib. Vil, tit. IX; L. 15, § 4, lib. VII, tit. I) consideran los
vestidos como susceptibles de verdadero usufructo. Y es que, en efecto, los ves
tidos puedeo, segun la intencion del constituyente, ser destinados, bien á en
tregarse en toda propiedad, cou la condicion de volver otros semejantes, bien
á darse solamente en uso para que se restituyan los mismos al terminar el
usufructo.
(2) Es decir, á la muerte del cuasi usufructuario ó á su capitis diminu
cion ; porque estos dos casos de extincion son los únicos que se pueden apli
car al usufructo de las cosas cuyo uso absorbe necesariamente la sustancia de
la propiedad.
— 238 —
R. No solamente obligándose él mismo (1), sino tam
bien por medio de un fiador que se obligue con él (satis-
ddtio).
P. ¿Está el verdadero usufructuario obligado á afian
zar de -un modo especial y determinado?
R. Sí señor: el derecho pretorio obligaba al usufruc
tuario á dar caucion por medio de fiador; 1.°, de que go
zaria como buen padre de familia; 2°, de que devolve
ria, al concluir el usufructo, todo lo que quedara de la
cosa.
P. ¿Cómo concluye el usufructo?
R. El usufructo termina: 1.°, por la muerte del usu
fructuario ó por su capitis diminucion; 2.°, por el no uso
(non utendo); 3.°, por la cesion que hace de su derecho
al nudo propietario (2); 4.°, por la consolidacion; 5.°, por
las alteraciones que sobrevienen en la sustancia de las
cosas (3).
P. ¿Concluye el usufructo siempre que muere el usu
fructuario?
R. Siendo el usufructo un derecho afecto especial
mente á la persona de tal ó cual individuo, debe con
cluir necesariamente con esta persona. No se ha suscita
do dificultad sobre la aplicacion de este principio sino
respecto del caso en que se constituye el usufructo sobre
la cabeza de un hijo de familia ó de un esclavo. Justi-
niano, para cortar una antigua controversia, decidió, que
P. ¿Qué es uso?
R. El mero uso fnudus usus) es el derecho de usar de
la cosa de otro sin gozar de ella (sine fructu.)
P. ¿No da el uso derecho alguno á los frutos?
R. |i1 uso no da por sí mismo derecho alguno á los
frutos (1) y en esto se diferencia esencialmente del usu
fructo. La naturaleza de su derecho no autorizarla pues
al usuario para aprovecharse en nada de las crias, de la
lana y de la leche de los animales cuyo uso se le huhie -
ra legado (quia ea in fructu surtí; % 4); solo podria em
plear tales animales en abonar su campo (ad stercoran-
dum-agrum). Así lo declara expresamente el texto de
las Instituciones (% 4). Sin embargo, como el derecho
del usuario se reduciria con frecuencia á casi nada, se
ha propendido á admitir alguna extension á este dere
cho, interpretando favorablemente la intencion del que
constituyo el Uso. Así, se concede al usuario del rebaño
de oveja3 una poca leche, porque se presuma que el
testador no quiso legar su uso estricto, sino algo mas (2).
P. ¿Cuál es el derecho del usuario en una heredad
rústica?
R. Segun la naturaleza de su derecho, solo podria pa
searse en ella, sin impedir el cultivo del terreno y la per
cepcion de las cosechas, y tampoco podria reclamar fruto
alguno si por una interpretacion favorable de la inten
cion de quien concedió el uso, no se le concediera la fa
cultad de coger lefia, heno y los frutos de que necesita
diariamente. Conviene, no obstante, observar que esto no
es á consecuencia del derecho de uso, sino más bien por
extension de este derecho que resulta de la voluntad que
se supone favorablemente en un testador, y que se su
pondria difícilmente en quien concediera el uso entre vi
16
— 2i2 —
tos, porque las convenciones se prestan ménos á la in
terpretacion que un testamento.
P. ¿Puede ceder el usuario el ejercicio de su derecho?
R. No señor. Así, pues, no puede alquilar la casa
cuyo uso tiene (1); solo puede habitarla él mismo con su
familia (2). Igualmente no puede alquilar ó prestar el es
clavo ó la bestia de carga, pues solamente tiene el dere
cho de emplearlo en las obras que le conciernen perso
nalmente.
P. ¿Cómo se constituye ó se extingue el uso? ¿En qué
objetos se establece?
R. El uso se constituye y se extingue como el usufruc
to; se establece en los mismos objetos. —Sin embargo, el
uso no se constituye ni por la adjudicacion ni directamen
te por la ley. En efecto, los textos no extienden al uso
la facultad, el poder que tiene un juez en los juicios de
particion para dar á uno el usufructo y á otro la propie
dad de la heredad, y no conocemos caso alguno en que
la ley atribuya directamente á alguno el uso de la cosa
de otro.
P. ¿En qué consiste la servidumbre de habitacion?
R. El carácter de esta servidumbre personal no ha
sido bien conocido. Muchos jurisconsultos parecen con-
undirla con el uso de una casa. Justiniano declara que
es un derecho distinto del uso y del usufructo. La habi
tacion parece diferir del uso en cuanto que no se la con
sideraba como un derecho único, sino como un derecho
que se renovaba cada dia, y cuyo legado, por ejemplo,
hubiera contenido un legado particular para cada día;
así era que no se extinguia esta servidumbre por el no
P. ¿Qué es usucapion?
R. Una manera de adquirir la propiedad segun el de
recho civil, por medio de una posesion continuada du
rante cierto tiempo (usu capere).
P. ¿Cuáles eran antes de Justiniano el objeto y el
efecto de la usucapion? •
R. La usucapion tenia en esta época dos objetos: el
primero, hacer adquirir el dominio quiritario á favor de
quien, habiendo recibido una cosa mancipi por simple
tradicion , tenia solamente esta cosa in bonis ( V. tí
tulo I); el segundo, hacer adquirir la propiedad de las
cosas cuya tradicion habia hecho otra persona que no
era su propietario verdadero, sin consentimiento de este.
AI cabo de un año, respecto de los muebles, y de dos
años, respecto de los iumuebles, el poseedor de buena fó
se hacia propietario segun el derecho civil,
P. ¿La usucaplon era entonces aplicable á todos los
bienes?
R. Se aplicaba en todas partes á los bienes muebles;
pero no era aplicable á los iumuebles situados fuera de
Italia, porque se reputaba el dominio eminente de los
fundos provinciales como perteneciendo al pueblo roma
no ó al emperador (V. pág. 41), y en su consecuencia, no
podian los particulares tener en estos fundos verdaderos
derechos de propiedad. Pero el derecho pretorio venia
en auxilio de los que poseian de buena fé los/muebles de '
las provincias; y cuando habian poseido durante diez años,
si el verdadero propietario habitaba en la misma provin
cia que el poseedor, y durante veinte años, si residia
en otra, el magistrado le concedia una prescripcion de
largo tiempo (prcescriptio), es decir, una excepcion
para rechazar, ya la reivindicacion del propietario, ya
la accion de cualquiera que hubiese pretendido ejercitar
sobre el iumueble un derecho de servidumbre, de hipo-
— 244 —
teca ó cualquier otro derecho real (1).—Bajo este último
concepto, la prescripcion longi temporis era más bene
ficiosa que la usucapion que transferia la propiedad, pero
que la transferia tal cual existia en poder del verdade
ro propietario, es decir, con todas sus cargas, y bajo este
respecto tambien, la prescripcion podia servir para losirt-
muebles de Italia.
P. ¿Qué cambios introdujo Justiniano en este estado
de cosas?
R. Justiniano, habiendo suprimido toda distincion en
tre los iumuebles de Italia y los de las provincias , entre
constitucion con otra H, 13, C. ;ir servil, el aq« ), se reconoce, que la prescrip
cion de que habla Justiniano en sus constituciones se aplica, no á la adqui
sicion, sino á la extincion de las servidumbres por el no uso. (Timmis, t. IV.pi-
gina375, y t. VI, § 333. V. el titulo III de este libro).—Antes de la ley Scritmnia
se podía adquirir por usucapion las servidumbres (V. el titulo anterior), y en
tiempo de Gayo se adqoiria tambien la herencia (t. II, p. Í12) .—Considerán
dose la usucapion como un medio da adquirir, no servia para librarse de una
obligacion: los pretores no habian extendido tampoco á la extincion de las
obligaciones el medio de la prescripcion de largo tiempo. Ya velemos, li
bro IV, tit. X 1 1 , cuáles eran los principios idel derecho romano sobre la dura
cion de las acciones, y qué importantes cambios hicieron los emperadores di
Constantinopla en el derecho antiguo . aplicando la prescripcion de treinta y
cuarenta años á la duracion de las acciones tanto reales como personales.
(1) Asi, el que hubiera tenido la nudi iielentlo, quo hubiera poseido por
otro, como el locatario, el depositario, no hubiera podido usucapir (V. el li
tolo I).
(2) Llámase vicio, en mal eria do usucapion, el obstáculo que hace que uos
cosa no sea susceptible de ser usucapida.
— 247 —
(L. 3, § 21, de acq. poss.), este posee con justo título.
P. ¿Es indispensable para que haya lugar á la usuca
pion, que se funde la propiedad en un título justo, esde
cir, que exista verdaderamente uno delos contratos ó de
los hechos que sirven de causa legal á la posesion?
El error del poseedor sobre la existencia del título ó de
la causa, ¿bastaria, en ciertos casos, para que pudiese
usucapir?
R. En general, es preciso que el título ó la. causa que
motiva la tradicion ó la toma de posesion exista en rea
lidad. El texto de las Instituciones (¡¡ 11) declara expre
samente que no tiene lua;ar la usucapion cuando hubo
error por parte del poseedor sobre la existencia de la
causa en virtud de la cual posee, como si creyó haber
comprado ó recibido por donacion, mientras que no hu
bo realmente venta ni donacion alguna. Una constitu
cion de Diocleciano (L. 24, c. de rei vind) dice tambien,
que la posesion no conduce á la usucapion sin un justo
título, nullo justo título prcecedente. Sin embargo, los
textos del Digesto ofrecen gran número de excepciones á
esta regla. Examinando el principio en que se fundan estas
excepciones y la regla misma, M. Ducaurroy (núms. 773
y siguientes) y otros muchos intérpretes (1). han llegado
á sentar esta doctrina; que la buena fé y el justo título
no son dos condiciones distintas, y que si se examina el
título del poseedor es únicamente para saber si se fun
dan en errores plausibles su buena fé y su error. En
efecto, si, por ejemplo, el que cree haber comprado ó
recibido por donacion una cosa que en realidad se le
entregó en depósito, no usucape, es porque versando su
error sobre un hecho que le es personal, es, por decirlo
así, inexcusable. Pero de otra suerte seria, y podria te
ner lugar la usucapion, si yo poseyese de buena fé, á
consecuencia de una venta ó de una donacion, que cre
yera haberse hecho á mi esclavo, á mi procurador, ó al
difunto cuya herencia hubiera yo aceptado, porque en
tal caso, recayendo mi error sobre un hecho del que no
he participado, seria admisible y excusable (L. 11 D.
(1) Justiniano exigio por la novela 119, cap. VII. que el vendedor ó do-
uante tuviese buena fo, ó en el caso contrario, que el verdadero dueño hn-
tiiera sabido su derecho y el hecho que transfirio la posesion á otro; de oira
sucrte el poseedor, á pesar de su buena fé, solo prescribiria por tiempo
de treinta años.
252
el texto, confirmada por muchos rescriptos de Antonino
el Piadoso y de Severo y Antonino (§ 9).
P. ¿Existen otras prescripciones además de la de diez
y veinte años?
R. Sí señor; independientemente de la prescripcion de
diez y de veinte años (longi temporis prcescriptio), las
constituciones imperiales han admitido una prescripcion
de treinta ó cuarenta a.ñoa (longissimi temporis prosscrip-
tío), que suple por medio de una larga duraclon de la po
sesion, lafalta de algunas de las condiciones exigidas para
la primera. Despues de treinta años de posesion, cuando se
trata de una cosa viciosa, especialmente de una cosa que
salió de manos del propietario por causa de hurto ó vio
lencia, ó cuando no se funda la posesion en un justo títu
lo, ó no se recibió de buena fé; despues de cuarenta años
cuando se trata de bienes pertenecientes al Estado, á las
Iglesias ó á los pupilos, el poseedor puede oponer la pres
cripcion longissimi temporis á la accion del propietario
- ó del acreedor hipotecario.— Esta prescripcion, ampa
rando al poseedor y preservándole de las acciones que se
dirigencontraél,no le transferia la propiedad (1); de
suerte, que si llegaba á perder la posesion, no podia ejer
citar la reivindicacion contra el nuevo detentador, pues
pertenecia solo al propietario reivindicar la cosa contra
este último. Justiniano, no obstante, dio á la prescrip
cion de treinta y cuarenta años el efecto de transferir la
propiedad, cuando el poseedor hubiera tenido buena fe
al principio de su posesion (L. 8, §§ 1 y 2, C. de prasc.
30 vel 40 ann.)
P. ¿Se- introdujo tambien un privilegio ó una prescrip
cion particular en favor de los adquirentes del ¿seo?
R. Sí señor; segun una constitucion de Marco Aure
lio, el que había comprado del fisco la cosa de otro, aun
que fuera de mala fé, podia, despues de cinco años de
posesion, rechazar con la prescripcion la reivindicación
del propietario; el emperador Zenon decidió, que todo el
que adquiriese del fisco, obtuviera al instante mismo de
la tradicion la propiedad, libre de toda hipoteca, salvo el
()) Por esto tal vez no habla Jnstioiano do ella en las Institucion" e,i
el titulo de la uiucapton.
— 253 —
recurso del propietario ó de los acreedores hipotecarios
contra el tesoro público, pero durante cuatro años sola
mente. Justiniano extendió el mismo privilegio á los que
adquirieran alguna cosa de la casa del emperador ó dela
emperatriz.
(1) Ya henws vhto que. segun el derecho antiguo, la simple col vencion de
dar, no constituia un contrato j: no producia efecto alguno, si no habia sido
re» estida con la forma de la estipulacion, 6 realizada voluntariamente por \l
tradicion 6 por uno de los modos ordinarios de trasladarse la propiedad.
Los emperadores cristianos y especialmente Constantino, reconociendo como
válida la promesa convencional de dar, la sujetaron á ciertas formalidades,
debiendo, en general, consignarse por escrito y ser insidiada.
— 239 —
parte de sus bienes (V. Vinio, Select. qucest., lib II ca
pítulo XXXII). * '
P. ¿No ha/ una donacion entre vivos que es siempre
condicional aun cuando no se exprese condicion alguna!'
R. Sí señor ; y tal es la donacion ante nupcias que el
marido hace á la esposa antes del matrimonio; esta do
nacion se halla siempre subordinada á la celebracion de
las nupcias como á una condicion tácita.
P. ¿Cuál es el objeto de esta donacion?
R. Atribuir á la mujer una porcion de bienes que for
ma á su favor la garantia , y por decirlo así , la compen
sacion de su dote. De la misma manera que el marido
debe devolver la dote al disolverse el matrimonio, la
mujer debe devolver, en la misma época, los bienes com
prendidos en la donacion ante nupcias: cuando se con
cede al marido que retenga de la dote alguna ganancia
de sobrevivencia, se debe conceder á la mujer un bene
ficio proporcional á este sobre la donacion (1).
mujeres consentirla más fácilmente, y por lo que fué más severamente pro
hibi hi por la ley Julia que la enajenacion misma. Lexarctius prohiba quoa fa-
cíiius fien puiat. La prohibicion déla ley Julia no se aplicó nunca sino á los in
muebles dótales. Los muebles dótales fueron siempre enajenables, segun co
mun sentir de los comentadores, lsi célebre libro con el nombre de '1i",' ex-
C- ptiotus, dice en el titulo de doté: Dos, si mobilis titt a mariio alienarí potest.
V. lo que decimos sobre la ley Julia, pág. 45.
(1) Véase el apéndice sobre la dolé al fin del titulo anterior, párrafos fina
les que tratan de los derechos del marido respecto de la dote. — v. ttd T.)
— 266 —
R. Si hubiera empleado la suma de buena fé, tendría
el pupilo la condicion- (condici possunt), accion perso
nal, que tiene por objeto hacerse dar una suma igual á
la que fué entregada (1). Si se hubiera consumido la
suma de mala fé, el pupilo tendria la accion ad exhi-
bendum, accion á consecuencia de la cual el demanda
do, en la imposibilidad en que le hubiera puesto su dolo
de presentar la cosa demandada, seria eondenado á in
demnizar al pupilo el perjuicio que le hubiera causado
la falta de exhibicion de la cosa objeto del mutuo, impi
diéndole reivindicarla (2).
P. ¿Qué consecuencia resulta de la incapacidad del
pupilo respecto del pago que hubiera recibido de su deu
dor, sin que el tutor le autorizara á recibirlo?
R. Resulta que el dinero entregado al pupilo lo ad
quiere este, sin quedar el deudor libre de su pago. En
efecto, el impúbero que no puede enajenar, puede adqui
rir sin autorizacion; pudo, pues, adquirir las especies
que se le entregaban con intencion de transferirle su pro-
piddad (V. tít. XXI, pág. 1); pero no pudo librar del
pago á su 'deudor porque esto hubiera sido enajenaren
crédito. En su consecuencia, continuando obligado el
deudor, podrá ser perseguido para que pague otra vez.
Sin embargo, si el pupilo hubiera conservado el total ó
parte de la suma que se le entregó, ó la hubiera emplea
do en utilidad suya, el pretor concederia al deudor ía
excepcion de dolo, que para'izaria la accion del pupilo
hasta el importe de los valores de que se hubiera apro
vechado.
"P. Cuando el deudor habia pagado con la autorizacion
del tutor, ¿estaba exento de toda averiguacion?
R. No señor. Cuando habia hecho el pago al tutor ó
(1) La condiccion no nace aquí, del mutuo, puesto que este no existe, ii«o
del hecho de haber efectuado la entrega de la suma con una intencion nwi*
se realiza: causa data , causa non sienta (V. lo que decimos sobre el miílwy
sobre la condlccion en el libro III. tft. XV).
(2; La accion oá exhibendum tenia consecuencias má s onerosas para el it-
mandado que la condiccion, en cuanto lo obligaba á pagar, r,o una soma c«c-
tamen te igual ala recibida, sino una suma que representaba los perjuicio'
sufridos por el demandante, y conforme á una apreciacion hecha bajo jo'*-
mentó por el mismo.
- — 267 —
con su autorizacion , se extinguía en verdad la deuda y
el pupilo no tenia ya accion sino contra su tutor; pero si
por insolvencia de este último venia á ser esta accion
ilusoria, el pretor concedia al pupilo el auxilio que pres
taba á todos los menores de veinticinco años cuando
experimentaban un perjuicio, es decir, que le restable
cía en los derechos que tenia anteriormente al pago
(restitutio in integrum), y entonces renacia la obliga
cion extinguida, pudiendo ser condenado el deudor á pa
gar otra vez.
P. ¿No ofreció Justiniano al deudor un medio de po
nerse al abrigo de todo recurso?
R. Justiniano concedió entera seguridad al deudor que
pagara con la autorizacion del tutor y además con per
miso del juez. Este permiso se obtiene sin gasto alguno
(sine omni damno), y solo se necesita cuando se trata de
pagar rentas ó sumas módicas (L. 26 y 7, c. de adm. tut.)
P. ¿Qué consecuencia resulta de la incapacidad del
pupilo relativamente al pago que hubiera hecho?
R. Esta incapacidad impide que el pago sea válido,
porque para pagar válidamente es preciso transferir al
acreedor, y por consiguiente, enajenar la propiedad de la
cosa dada en pago. El pupilo conserva , pues , la propie
dad y la reivindicacion de lo que dió al acreedor, mas
permanece sujeto á los vínculos de su obligacion (1);
pero consumiendo la cosa de buena fé , el acreedor deja
libre de la obligacion al pupilo , si bien le priva de su
propiedad.
P. ¿Qué personas pueden enajenar sin ser propie
tarios?
R. El acreedor puede enajenar la cosa que se le dió
(i) Asi, dice Gayo (2, § 96), que los hijos de familia, lo mismo que lo>«-
clavos no podian adquirir por la cesion tnjure, porque no podiendo tea*'
cada propio, no podian reivindicar.
— 269 —
peculio; pero el hijo no tenia más que la administracion
de los bienes que lo componian y durante el tiempo so
lamente que queria confiárselo el padre.
En lo sucesivo los emperadores autorizaron á los hijos
de familia para tener bienes propios, y distinguieron di
ferentes peculios.
P. ¿Qué se entiende por peculio?
R. Se llama peculio una porcion de bienes, distinta del
patrimonio comun de los bienes particulares, bona pecu
liaria.
P. ¿Cuántos peculios "se distinguen?
R. Distíngiíense cuatro:
1.° El peculio castrense, que comprende todo lo que
adquiere el hijo de familia con ocaslon del servicio mi
litar;
2.° El peculio cuasi castrense, que se compone de
todo lo que el hijo de familia ha recibido de la muni
ficencia del principe ó de la emperatriz, y de todo lo que
adquirió en el ejercicio de las funciones civiles ó ecle
siásticas;
3.° El peculio profecticio, que comprende todo lo que
proviene al hijo de cosas del padre (ex re patris);
4.° El peculio adventicio , que se compone de todo lo
que obtiene el hijo sin provenir del padre ó sin que sea
coh ocasion del padre (ex alia causa); á lo que debe aña
dirse, y sin adquirirlo con ocasion del servicio militar ó
de una funcion pública.
P. ¿Cuáles son los derechos del padre de familia en
este peculio?
R. Solo respecto del peculio profecticio continúa el
padre de familia adquiriendo la plena propiedad segun
las reglas antiguas. Respecto del adventicio , solo tiene
el usufructo y la administracion , estando reservada al
hijo la nuda propiedad; de suerte que á la muerte de
este , no entrando los bienes que componen este peculio
en la masa comun y partible entre todos los hijos del di
funto , continúan siendo propios del hijo que los adquirió
precedentemente (1). Respecto de los peculios castrense
los bienes qne provenian al hijo de la herencia materna, y lo que sus sacia
res habian aplicado á todos los bienes qne se hubieran dejado al hijo por un
ascendiente materno, por su esposo, por su desposado ó desposada.
(1) Esla 6rden no era necesaria para aceptar nn legado, porque el legad-
rio no esta obligado á pagar las deudas que quedan á cargo del heredero. Lo
que hemos dicho del esclavo, se aplica al hijo de familia segun el derecho an
tiguo; pero despues de la introduccion de los diferentes peculios, se exige el
consentimiento comun del padre y del hijo para adquirir las cosas que debeo
componer el peculio adventicio, es decir, del que el padre debe tener el usu
fructo y el hijo la nuda propiedad, Justiniano decidio, que si el uno rehusa su
consentimiento, es extraño á la adquisicion, aprovechándose de olla solamen
te el otro á su cuenta y riesgo.
— 27) —
sino á proporcion del derecho que cada uno tiene en el
esclavo (-§ 3, de hcered. inst. de stip. serv.)
P. ¿Es la propiedad el único derecho que adquirimos
por nuestros hijos de familia y nuestros esclavos?
R. Adquirimos tambien por ellos las obligaciones con
sentidas en su favor (V. el lib. III, títs. XVII y XVIII),
así cerno la posesion y las utilidades afectos á ella, como
la usucapion y la prescripcion.
P. ¿Adquiere el dueño la posesion sin saberlo y á pe
sar suyo, como adquiere la propiedad?.
R. No señor; la posesion se compone de un hecho do
ble, la detencion física y la intencion de poseer; si pues,
se puede poseer corpore alieno, es esencialmente perso
nal la intencion. El dueño no posee, pues, nunca, á pesar
suyo, por medio de un esclavo; tampoco posee en gene
ral, sin saberlo. Sin embargo, cuando el dueño ha con
fiado á su esclavo la administracion de una parte de sus
bienes, á título de peculio (lo cual sucede con hastante
frecuencia), como no se ha querido que el dueño estuvie
se obligado á entrar á cada instante en los pormenores
de esta administracion, se ha decidido que poseyera, sin
saberlo, todo cuanto poseyese el esclavo con ocasion del
,peculio que se le concedió.
_ P. ¿Qué cosas se adquieren por el esclavo- de que sg
tiene solo el usufructo?
R. Se adquiere por este esclavo solamente las cosas
que provienen de su industria ó trabajo (ex operibus suisj,
ó de los bienes que se le ha encargado hacer valer (ex
Tefructuarii). Las demás adquisiciones, especialmente
lasque provinieran de instituciones de heredero, de do-
naciobes ó legados hechos al esclavo, no aprovecharian
al usufructuario, sino al dueño del esclavo, es decir, al
nudo propietario (1).
(') Porque Ls instituciones de heredero, los legados, las donaciones, no
son frutos, puesto que el destino ú objeto con que se tiene á los esclavos no
ts el de adquirir sucesiones 6 legados. V. tit. IV). No obstante, las libe
ralidades que se hicieran al esclavo aprovecharian al usufructuario, si se ha
bian hecho en consideracion á éste (L.21 y 22, D.iíe usufr.) Entonces se con
slderarian como proviniendo ex re fructuarit. Tambien se atribuiría al usu
fructuario los donativos hechos al esclavo, en recompensa ó en consideracion
ales servicios prestados por é.-te a! donante, á menos que se refirié'ran sus
— 272 —
P. ¿Qué cosas se adquieren por el esclavo de otro, ó
por la persona libre á quien se posee de buena fé?
R. Se adquiere todo lo que adquirirla elj usufructua
rio. Las demás adquisiciones permanecen, bien de la per
sona misma, si es libre, bien de su dueño, si es esclavo.
Observemos, no obstante, que el esclavo de otro puede
ser usucapido, y que entonces todas las adquisiciones que
hubiera hecho, pertenecerian sin excepcion al poseedor
de buena fé; mientras que el hombre libre no es suscep
tible de ser usucapido, y que el usufructuario no puede
nunca adquirir por usucapion al esclavo sobre el que se
constituyó su derecho; porque el usufructuario no posee
civilmente, sino que detiene para otro, y reconoce que
no es propietario, y si se tuviera por propietario, tendria
buena fé; doble circunstancia que impide la usucapion.
P. El usufructuario y el poseedor de buena fé, ¿adquie
ren la posesion lo mismo que la propiedad?
R. Sí señor; adquieren la posesion con las mismas
distinciones que la propiedad.
P. ¿Solamente podemos adquirir por las personas que
se han designado?
R. Así es en el sentido de que no hay más que estas
personas que nos hagan adquirir la propiedad ó la pose
slon que adquirieron en su nombre personal. Lo que hu
biera adquirido cualquier otra persona en su nombre pro
pio no podria pertenecemos sino por una nueva trasmi
sion. Por lo demás, podriamos adquirir la posesion por
cualquier otra persona (per extraneam personarn) que
recibiera la cosa en nuestro nombre y llegara áser pro
pietario á consecuencia detesta posesion (V.tít. I).
P. Si un extraño toma posesion de una cosa en nues
tro nombre, ¿cuándo adquirimos su posesion?
(i) Tal es la definición que nos ha dado Modesliuo (L. 1, D. quitest. rae), y
de la cual debe deducirse, que la voluntad bien consignada del difunto no tiene
fuerza, cuando no se expresa conforme á las reglas del derecho (justa).—Des
pues de la institucion de los codicilos (V. el tít. XXV) podria definirse el tes
tamento con más exactitud , el acto solemne de nuestra ultima voluntad por el
que instituimos un heredero directo. En efecto, como ya hemos dicho , la insti
tucion do heredero es esencial al testamento, es su principio y su base; y lo
distingue de los codicilos, por los cuales no se puede ni quitar ni dar la heren
cia, sino solamente cosas particulares.
(2) El testamento (palabra que, segun Jusliniano, toma su nombre do la
ta lio mcniis, atestacion de la voluntad, aunque por algunos autores se refuta
esta etimologia), se dice hecho segun Jusliniano, is pace ct olio, en la paz y el
reposo, cuando se efectuaba en los comicios, á diferencia dtl testamento mili
tar que se hacia al ir al combate, que se denominaba vrocinaum.—(N. del i.)
— 275 —
testamento in procinctu, testamento militar que se ha
cia antes del combate ó antes de partir á una expedicion,
ante el ejército equipado y armado, porque procinctus
dice Gayo, est expedituset armatus exercitus. El pue
blo ó el ejército que le representaba en la guerra, á pro
puesta de un ciudadano sancionaba la eleccion y la de
signacion que hacia de su ó sus herederos (1).
A estas dos formas primitivas de testar se agregó otra
tercera, el testamento per as et Ubram, que no fué en un
principio más que una mancipacion de la herencia, es de
cir, una venta de la herencia hecha con las solemnida
des ordinarias de la mancipacion y con reserva del usu
fructo (2). —El testador, en presencia de seis asistentes,
púberos y ciudadanos romanos, de los cuales cinco eran
testigos, y el otro el porta-balanza (libripens), declaraba
vender y transferir familiam suam, es decir, su heren
cia, el conjunto de sus derechos, á aquel á quien habia
elegido por heredero suyo, y que, haciéndose comprador
(familice emptor) en términos solemnes, entregaba al
dad de obtener una ley cuando se queria cambiar el 6rden ordinario de las
sucesiones, al derecho absoluto de testar, tal como se halla escrito en la ley
de las Doce Tablas? ¿Cómo pudo existir el testamento calatis comitiis, al mis
mo tiempo y en la misma sociedad que el testamento per ees et libram, por ol
cual el padre de familia disponia arbitrariamente de su familia? M. Guerard
ha dado una explicacion tan ingeniosa como verosímil de todo esto, diciendo,
que el testamento in comitiis existia en el derecho de Roma primitiva, que
era el testamento de los patricios; que el testamento ver ees et libram nacio
de les necesidades, do la constitucion particular de la familia plebeya; final
mente, que si se proclamó por la ley de las Doce Tablas el derecho absoluto
de disponer por acto de última voluntad, fue á consecuencia del triunfo que
el estado de familia y de patria potestad de los plebeyos y sus hábitos socia
les obtuvieron en la redaccion de la ley deccmvirat. V. el Ensayo sobre la histo
ria del derecho privado de los Tíomanos, págs. lOi-, 250, 286 y 463.
(4) Ciceron habla del testamento in procinctu, como existiendo aun en su
tiempo. De nat, deor 2. .. 3. Y Veleyo Paterculonos representa, en el ata
que de Coutrebia en España, cinco cohortes legionenses á punto de dar el
asalto, fUcicntibus nmnibus in procinctu testamenta, velut adeertam mortem cr/íí-
dum foret 2, 5. — Pero el testamento in procinctu no era y no podia ser más quo
una declaracion de última voluntad en la forma más sencilla, nn verdadero
testamento. El ejército no tenia ya autoridad legislativa; solo concurria por
via de prueba. Los compañeros do armas del soldado que testaba no eran más
que testigos. V. además en el tít. XI cómo eximieron de toda regíalas constitu
ciones imperiales el test amcn'o.militar. .
— 278 —
nulidad, como un figurante, y para imitar la antigua so
lemnidad (propter veteris juris imitationem familice
emptor adhibetur. Gayo 1, 103). En realidad, el testa
dor disponia directamente en favor de los herederos que
él elegía y de sus legatarios. Hé aquí oómose verificaba
esto (1). El testador escribia ó hacia escribir desde luego
sus disposiciones en tablillas (2). Despues se verificaban
las solemnidades de la mancipacion; pero se cambió la
fórmula que pronunciaba el familice emptor, y en vez de
hacerle decir, como en la verdadera mancipacion: Hanc
EGO REM EX JURE QUIRITIUM MEAM ESSE AIO, ETC., Se le
hacia decir las palabras siguientes: Familiam pecuniam-
QUE TUAM ENDO MANDATAM TUTELAS! CUSTODELAMQUE
MEAM (RECIPIO,EAQUE)QUOTUOJURE TESTAMENTUM FACERÉ
POSSIS SECUNDUM LEGEM PUBLICAM, HOC ¿ERE, -íENEAQUE
libra, esto mihi empta. Por estas palabras, ,quo tuo ju
re testamentum facere possis secundum legem publi-
cam, se prevenia toda equivocacion, el familice emptor
reconocia suficientemente que la venta no habia sido for
mal y que el testador conservaba el derecho que se le
concedia por la ley de las Doce Tablas de disponer, se
gun su voluntad, de sus bienes. Así, despues que el emp
tor habia pronunciado su fórmula, golpeado en la balan
za y entregado el trozo de metal al testador, éste decia,
mostrando sus ¡tablillas: ILec ita ut in taeiilis ceris-
QUE SCRIPTA SUNT, ITA DO, ITA LEGO, ITA TESTOR; ITAQUB
VOS, QÜIRITES, TESTIMONIUM MIHI PERHIBETOTB (3). El nue-
VO testamento per íes et libram se componia, pues", de dos
partes, de dos formalidades distintas, la mancipaclon,
que solo era ficticia, y la declaracion solemne del testa
dor, que se llamaba nuncupacion; porque, segun dice
Gayo, nuncupare est palam nominare, es nombrar en
alta voz; presúmese que el testador con su declaracion
(1) Gayo nos ha conservado todos los pormenores del testamento prr ir>
el libram modificado, que estaba aun en oso en su tiempo. V. com. 2, § 104.
(2) Ya veremos qne se podia hacer tambien nn testamento verbal, nom
brando en voz alta su heredero instituido, en presencia de varioi tesligos. V.la
última pregunta de este titulo.
(3) Es evidente que cnando se hacia sin escrito el testamento, se modifi
caba la formula.
— 279 —
proclama y confirma de un modo general las diversas
disposiciones escritas en las tabulce testamenti (1).
P. ¿Se conservó por largo tiempo el testamento per
ees et libram, modificado de esta suerte?
R. Sí señor; existia aun en tiempo de Gayo y Ulpia-
no; conservóse como testamento de derecho civil hasta el
tiempo de los emperadores TeodosioIIy ValentinianoIII,
que lo reemplazaron por medio del testamento tripartito,
que estaha en uso en el último estado del derecho.
P. ¿Por qué se dice que el testamento per (es et li
bram se conservó como testamento de derecho civil?
R. Porque desde una época bastante remota existia,
además del testamento civil, un testamento pretorio (2).
En efecto, los pretores, dispensando al testador de las
formalidades de la mancipacion y aun de la usucapion,
quitando al libripens y al familice emptor su represen
tacion simbólica, para que fuesen lo que realmente eran,
simples testigos, reconocieron como válido el testamento
hecho en presencia de siete testigos, con tal, no obstan
te, que estos últimos hubieran puesto en él sus sellos (3),
formalidad nueva que el derecho civil no habia exi
gido. El testamento hecho en esta forma, privado de las
solemnidades del derecho civil, nulo, por consiguiente
(1) Puede decirse qne se hallaba todo el testamento en las tabulee teitamcn-
ti confi rmadas por la nujtcupatio; lo demás no es más que un aparato, una vana
demostracion, cuya conservacion solo se exptica por el apego de los romanos á
las solemnidades dramáticas de su derecho nacionat.
(2) El testamento pretorio existia ya en tiompo de Cicerón. Verres introdujo
esta disposicion en su edicto: si de h.eneditate ambigatcn, et tabula
TESTAMENTI NON MINUS MULTIS SIGNIS QDAM E LEGE OPORTEAT Ar/íIE PRO-
FERENTUR, SEGUNDDH TADULIS TESTAMEHTI POSSESSIONEM HjEllEDITATIS
dabo. —Es probable qne se introdujese el testamento pretorio principalmente
para dar un medio de testar á los de las provincias, á los peregrlnt qne no
podian hacer uso del testamento per as et libram, porque este testamento so
lemne era, como la mancipacion deque se derivaba, privilegio do los ciuda
danos romanos.
(3) Introdújose el uso de sellar (signare) las tablillas del testamento, de
modo que fueso imposible leerlas ó añadir algo en ellas sin romper el sello. El
edicto pretorio confirmó este uso, haciendo de 61 nna formalidad, y eligiendo
que cada uno de los siete testigos pusiera la marca de su anillo (signacu-
lumyannulum).
— 280 —
segun la ley civil, no podia conferir la herencia propia
mente dicha, pero le daha efecto el pretor, concediendo á
los herederos así instituidos la posesion de los bienes (1)
del difunto [bonorum possessió).
P. ¿Cuál erala forma del testamento en el último es
tado del derecho (despues de Teodosio II)?
R. Las constituciones de los emperadores del Bajo Im
perio, aproximándose al derecho pretorio, y aboliendo el
inútil drama de la mancipacion, así como las fórmulas
solemnes, adoptaron una forma nueva de testamento (2)
para el cual solo se exigen tres condiciones.
1.° La unidad de contexto (uno contextu), es decir,
que todas las formalidades, desde la presentacion del tes
tamento á los testigos hasta que se firmaba y sellaba, de
bian verificarse seguidamente y sin interrumpirlas con
ningun acto extraño al testamento, á no requerirlo una
necesidad natural, ó la salud del testador.
2.° La presencia de siete testigos. Los testigos deben
haber sido llamados (rogati) para la confeccion del testa
mento (testamenti celebrandi gratia), ó por lo ménos es
tar prevenidos sobre la naturaleza del acto á que iban a
prestar su ministerio. El testador les presentaba el tes
tamento escrito/bien fuera por él, bien por otro (3), bien
anticipadamente, bien en el mismo instante. Si se habia
escrito el testamento por otra persona que no fuera el
(1) Los testigos podian sellar con cualquier anillo, bien les perteneciera 6
no (o); cada ano podia emplear anillo diferente, asi como podian todos ser
virse del mismo (§ 6),— El sello parecia, en su consecuencia, una-garantia poco
segara; pero era uso que al lado de su marca escribiese cada testigo, de su ma
no, por quién y en el testamento de quién se ponia este sello (L. 21, § 4, 1.30),
D. qtii test, fac. poss.). y
( ) Los libertinos que, antes de Justiniano, no tenian el derecho de llevar
anillos (V. lib. I, tít. ti al fin), no hubieran podido servir de testigos, si solo
hubiera podido hacer uso cada testigo de su propio anillo.
(i) Dispensábale de varias de estas formalidades externas: 1.° á los que
testaban en el campo, rtiritestantes, pues podian testar delante de solo cisco
testigos, si no encontraban mayor número; permitiéndose tambien que firma
se un testigo por otro si no sabe escribir: ley ult. cod. de testam.; 2,° á los as
cendientes que testan en beneficio de sus descendientes, parentum ínter libe-
ros, pues si hacen testamento escrito, basta que escriban ó firmen de su mano
el testamento, y que se exprese el año, mes y dia de su otorgamiento, el nom
bre de los herederos instituidos y la parte en que lo fuera cada uno, sin que
sean necesarios testigos ni otra solemnidad: 1. 21, § 1, Cod. de-test. y nove
la 107, cap. I; si el testamento fueia nuncupativo, son suficientes dos testigos:
arq.de la ley 22, D„ de test.; poro en taies testamentos, no puede dejarse nada
á los extraños, ni dosberedar ni dar tutor a los descendientes: Nov. 107, cap. I,
á no que se observen las formalidades ordinarias; 3.' á los que testan en tiem
po de peste, pues se les dispensa la unidad de contesto, ó que los testigos con
curran a nn tiempo, por temor del contagio: 1. 8. c. de test. Acerca de los tes
tamentos de los sordomudos y de los ciegos, véanse los titulos XI y XII si
guientes. 7-os testamentos segnn las solemnidades requeridas por regla general
so llaman ordinarios; los que se apartan de dichas reglas, se llaman extraer-
— 282 —
P. ¿Qué otra solemnidad introdujo Justiniano?
R. Justiniano exigió, en efecto, que para evitar toda
clase de fraudes, se escribiera el nombre del heredero de
mano del testador ó de uno de los testigos; pero despues
suprimió esta formalidad en una de sus novelas (Nov.
119, cap. IX).
P. ¿Cómo se llama el testamento hecho segun la nue
va forma?
R. Se llama tripartito, por proceder de tres legisla
ciones diversas. En efecto, la unidad de acto ó de con
texto, y la presencia de muchos testigos se derivan del
derecho civil (jus civile, es decir, del derecho antiguo);
el número de siete testigos (1) y la estampacion de sus
sellos son de origen pretorio, y finalmente, su firma se
exigia por las constituciones imperiales.
P. ¿Qué personas pueden ser testigos en un testa
mento?
R. En general, pueden serlo las personas con quie
nes el testador tiene testamentifaccion (2); pero se ex
hubiese uno solo. Este es un panto que se controvierte por los intérpre-
tes. K. Etienne, hic, y M. Bonnier, Tratado de lat pruebas, pág. 209, opinan,
qne antes de los emperadores del Bajo Imperio, en curo tiempo se introduje
ia máxima, testis unut, tettis nullus, podia bastaron solo testigo.
(i) En el caso .referido en el § 1.°, el militar habia convocado á los
testigos pura oir su última voluntad: enunciase ella circunstancia, porque pro
baba la voluntad cierta de testar, pero no porque fuese la convocacion de los
testigos nna condicion necesaria para la validez del testamento. El mismo
Trajano dice qne los militares testan, quomodo velent, quomodo poterint.
(2) El licenciamiento debia ser tambien houroso. Si pues |el militar habia
sido despedido como indigno de servir, el testamento hecho sin las solemnida
des ordinarias seria nulo, en el momento en qne aquel hubiera dejado de ser
militar (V. L. 21 y 26, ff. h, t; M. Ducaurroy, núm. 55).
— 287 —
á ser militar el testador, hubiese adquirido el derecho de
testar sin las formalidades ordinarias?
R. No señor, pero valdria ex nova militis voluntate,
si habiéndose hecho militar el testador, hubiera efectua
do en el testamento adiciones ó supresiones, ó finalmen
te, hubiera manifestado de algun modo la voluntad de que
valiera este antiguo testamento nulo. En efecto, esta vo
luntad llega á ser un testamento; puesto que confirmar
un testamento antiguo, es volver á hacerlo, cuando se
trata de un militar dispensado de toda clase de formali
dades. (L. 2, § 6, ff. de inj. rupt.-j.
P. Cuando experimenta un militar un cambio de esta
do, ¿es válido su testamento por privilegio, no obstante
haberse hecho antes de la diminucion de cabeza, como si
se hubiese hecho en la nueva condicion del testador?
R. Sin duda: por derecho comun cuando experimenta
un testador una diminucion de cabeza, se hace inútil su
testamento (irritum), y no recobra su validez por volver
el testador á su estado primitivo (V. el tít. XVII),
salvo si éste otorga un nuevo testamento en la nue
va posicion en que acaba de entrar , si esta posicion
se lo permite. Mas, por privilegio, los militares que ex
perimentan un cambio de estado (1) no necesitan volver
á hacer su testamento; pues se presume que lo sostienen
(quasi militis ex nova voluntate valet) respecto de los
bienes de que pueden disponer en su nueva posicion (2).
(i) Porque la locura, las enfermedades, etc., no hacen perder mis que el
ejercicio del derecho de testar. De otra suerte seria si se hubiera perdido el
derecho mismo de hacer testamento. Por regla general, cuando el testador de
ja de ser libre, 6 ciudadano 6 tai juris. deja tambien de existir su testamento.
(V. elllt. XVII).
(2) Los impúberos que pueden adquirir la herencia de otro con autoriza
cion del tutor, no pueden testar, ni aun con esta autorizacion, porque es mu
cho m6nos importante para ellos trasmitir su propia herencia que adquirirla
de otro. —El testamento hecho por un loco en un intérvalo lúcilo, es valido
(SI).
(3) Los sordos y lo,s mudos do podian testar per ces ct librara; los primeros
porque no podian oir las palabras solemnes que pronunciaba el familia! tmf-
ur; los segundos, porque no podian pronunciar las de la nuncupacion.
— 291 —
trata del sordo que no oye absolutamente nada, y no
del que oye difícilmente; del mudo que no puede hablar
nada, y no del que habla con dificultad.
Pero Justiniano, viniendo en auxilio de los que se ha
llan afectados de estos achaques, quiso que, observando
ciertas formas, los que no fueran á la vez sordos y mu
dos de nacimiento (certis casibus) pudieran testar y ha
cer todos los actos paralos que tuvieran," por otra parte,
capacidad legal,
P. ¿Están privados los ciegos del ejercicio del derecho
de testar?
R. No lo han estado nunca, porque su enfermedad no
les impide requerir y oir á los testigos; no obstante, pa
ra evitar fraudes, Justino, padre adoptivo de Justiniano*
sometió el testamento de los ciegos á algunas formas
particulares (1).
P. El ciudadano romano prisionero del enemigo, ¿pue
de hacer testamento?
R. El cautiverio en que ha caido, le quita el derecho
de testar: así es que el testamento que hubiera hecho en
poder del enemigo es nulo, aun en el caso de que regre
sara (quamvis redierit). Igualmente, el testamento que
hubiera hecho antes de caer prisionero, deberia invali
darse por- su servidumbre ó cautiverio; no obstante, es
siempre válido, pero es á consecuencia Je dos ficciones,
una dé las cuales, en caso de regreso, borrando el tiem
po del cautiverio, hace considerar al prisionero como no
habiendo abandonado jamás el territorio romano (jure
postliminii) (2); la otra, introducida por la ley Cornelia,
supone que el prisionero que murió en poder del enemi-
mcnto cnaa!o 6sle sobrevivia para servir de obstáculo á los herederos insti-
tuidos (Gayo, II, § 143).
(I) Esto diferencia de resultado éntrela omision del hijo, que hacia nulo
el testamento, y la omision de los demás bijos sometidos á la potestad del
mismo jefe, qne daban solamente á estos el derecho de concurrir á la suce
sion, parece provino de qne la potestad que unía el padre á los hijos consti
tuía, respecto del hijo, un lazo más fuerte que respecto de todos los demás des
cendientes (V. tit. IXdellib. I).
— 295 —
liaba solo, 7 de un tercio, ó un cuarto, á los que se ha
llaban en numero de dos ó tres, y así sucesivamente.
P. ¿Debe entenderse lo que se acaba de decir respecto
de todos los nietos indistintamente?
R. No señor, sino tan solo de los nietos cuyo padre
murió antes ó experimentó una capitis diminucion; por
que, mientras el padre permanece en la familia del abue
lo, los nietos no tienen ningun derecho iumediato en los
bienes de la familia, puesto que sus derechos no son los
de su padre; así pues, á su padre y no á ellos es á quien
pertenece la cualidad de suitshceres, de compropietario
de la herencia; es, pues, inútil privarles de un título y
de derechos que no tienen todavia, no siendo ellos los
que deben ser desheredados, sino su padre.
P. ¿No habia tambien una diferencia entre el hijo y los
demás descendientes, en cuanto á la forma de la deshe
redacion?
R. Sí señor; el hijo debia ser desheredado nominal-
mente (nominatim) de esta manera: Titius filius meus
exh^enes esto: ó bien sin añadir el nombre propio con
tal de que el testador no tuviera más que un hijo: Filius
meus exh^eres esto. Los hijos y los nietos podian ser
desheredados cumulativamente (inter cceteros); lo cual
se hacia, cuando despues de haber instituido á uno ó mu
chos hijos herederos, añadia el testador: offiTERi exhe
redes sunto.
P. ¿Era necesario instituir ó desheredar á. los hijos
postumos?
R. Sí señor; porque regulándose los derechos de los
hijos legítimos por la época de la concepcion, los que,
aunque nacidos despues de la muerte del testador, hubie
ran sido concebidos en esta época, hubieran sido herede
ros suyos (mi hceredes) y solo la desheredacion hubie
ra podido privarles de este título.
Sin embargo, el hijo concebido no tenia derecho sino
con la condicion de que naciera viable; así, el testamen
to en que hubiera sido omitido el póstumo, no era nulo
como aquel en que el hijo nacido habia sido preferido ó
pasado en silencio, sino que era válido en su origen, y
nada impedia que se ejecutara cuando la mujer de quien
se esperaba un póstumo habia abortado; pero se rompia
— 296 —
por la agnacion (rumpitur), es decir, por el nacimiento
del nuevo heredero que sobrevenia á la familia.
P. ¿Se rompia enteramente el testamento por el naci
miento de un póstumo omitido, cualquiera que fuese su
sexo ó su grado?
R. Sí señor; la supervencion de un póstumo, varon 6
hembra, hijo ó nieto, invalidaba enteramente el testa
mento, mientras que la omision de una hija ú de un nieto
va nacida, no impedia que el .testamento conservara un
efecto parcial,
P. ¿Se permitió siempre e"Vitar que se rompiera el testa
mento instituyendo ó desheredando á los hijos póstumos?
R. No señor; esta precaucion fué imposible por mucho
tiempo, porque no podia darse disposicion alguna testa
mentaria concerniente á las personas inciertas, en cuyo
número se hallan necesariamente las que no han nacido
todavia; pero los jurisconsultos ó prudentes imaginaron,
que se considerase á los póstumos como ya nacidos, no
tan solo á la muerte del testador, sino tambien al tiem
po de hacerse el testamento, y que bajo esta hipótesis,
los que hubieran nacido bajo la potestad del testador, se
llamaran póstumos suyos, y los demás póstumos extra
ños. La institucion de estos últimos, inútil para la vali
dez del testamento, fué prohibida, al ménos por derecho
civil (V. el tít. de los legados); pero se autorizó, respec
to de los primeros, toda clase de disposiciones. Así es,
que se les pudo instituir ó desheredar, hacerles un le
gado, nombrarles un tutor (V. el tít. XIV, lib. I).
P. ¿Cómo debian ser desheredados los póstumos?
R. Las hijas y las nietas póstumas podian ser deshere
dadas cumulativamente, contal, no obstante, que se les
legase un objeto cualquiera, á Ande que no pareciese que
habian sido omitidas por olvido; pero los póstumos varo
nes debian ser, sin distincion de grado, desheredados
nominalmente, del modo siguiente: quicumque hihi fi-
LIUSpENITUS FUERIT, EXH^ERES ESTO.
P. Los hijos que nacían ó que llegaban á ser herede
ros suyos despues de la confeccion del testamento , pero
antes de la muerte del testador, ¿rompian, como los pós
tumos, el testamento en que habian sido omitidos?
R. Sí señor. Los prudentes ó jurisconsultos no habian
— 297 —
exterdido hasta ellos la facultad de instituirlos ó des
heredarlos anticipadamente, porque el testador podia vol
ver á comenzar el testamento roto de esta suerte ; pero
esta facultad se concedió por una ley especial, la ley
Julia Velleia (1), que los asimiló álos postumos. De aquí
proviene á estos hijos el nombre de cuasi póstumos 6
póstumos veleianos.
P. ¿Cuáles eran las diversas clases de cuasi póstumos?
R. Podiase distinguir como formando otras tantas cla
ses de cuasi póstumos: 1.° los herederos suyos nacidos
despues de hacerse el testamento y antes de la muerte
del testador; 2° los nietos cuyo padre habia salido de la
familia" entre estas dos épocas. Estos nietos, ocupando el
lugar de su padre, se hacian herederos suyos del abuelo,
y rompían el testamento de este, cuando habian sido omi
tidos, como los póstumos y los cuasi póstumos preceden
tes lo rompian por su agnacion (quasi agnascendo) (2);
3.° los herederos suyos que habian llegado á ser tales por
una adopcion ó una legiümacion posterior á la confec
cion del testamento; 4.° los nietos que á la muerte del
abuelo recaian bajo la potestad de su padre , y hacién
dose herederos suyos invalidaban el testamento que este
habia hecho siendo aun hijo de familia para disponer de
su peculio castrense ó cuasi castrense.
P. ¿Habia obligacion de instituir ó de desheredar á los
hijos emancipados?
R. No señor, al ménos segun el derecho civil; pero el
pretor, considerando como no verificada la emancipacion,
concedia la posesion de bienes contra tabulas (contraria
á las disposiciones del testamento) á los hijos emancipa-
(1) El manuscrito de Gayo dice Junta retida (2, § 134) y no Julia. Esta
ley Jimia ó Julia relicta se dio en el imperio de Augusto, el año de Roma 763,
10 de I. C.
(2) La ley Velleia habia sido necesaria, no para autorizar al abuelo á ins
tituir esta clase de p6stumos, porque habiendo nacido cuando se hizo el tes
tamento, podian ser instituidos en él como cualquier otra persona, sino para
autorizar á desheredarlos anticipadamente y para el caso en que llegaran á
ser herederos, porque do se podia por derecho coman, antes de la muerte 6
de la emancipacion de su padre, privarles del titulo de herederos suyos del
abuelo que todavia no tenian.
— 298 —
dos que habian sido omitidos. Para asegurar el efecto del
testamento era, pues, necesario instituir á los hijos eman
cipados ó desheredarlos, á saber, á los varones nominal-
mente y á las hembras, bien nominal, bien colecti
vamente.
P. La posesion de los bienes contra tabulas , ¿se con
cedió igualmente á los hijos que hubiera tenido el hijo
emancipado despues de su emancipacion, aunque no hu
bieran estado nunca bajo la potestad del abuelo tes
tador?
R. Sí señor; en general concedia el pretor la posesion
de bienes contra tabulas á todos los que eran realmente
herederos suyos segun el derecho civil, y á todos aque
llos á quienes no negaba el derecho civil esta cualidad,
sino á consecuencia de una diminucion de cabeza míni
ma, con tal, no obstante, que se le pidiera esta posesion
de bienes; porque si los hijos omitidos no la pedian , el
pretor concedia la posesion secundum tabulas á los here
deros instituidos, aun cuando, segun el derecho civil,
hubiera sido nulo el testamento por la omision de un ver
dadero heredero suyo (1). Así es, que aun cuando el cuasi
póstumo , cuya agnacion ó cuasi agnaclon habia roto el
testamento, muriese antes que el testador, el pretor daba
efecto á este testamento, concediendo la posesion de bie
nes secundum tabulas á los herederos instituidos.
P. ¿Habia obligacion de instituir ó de desheredar á
los hijos adoptivos?
R. Mientras los hijos adoptivos permanecian en su fa
milia adoptiva, eran asimilados álos hijos nacidos de ma
trimonio legítimo, siendo necesario instituirlos ó des
heredarlos del mismo .modo que á estos; pero una vez
emancipados por el padre adoptivo, no se contaban ya
derecho de ser instituido heredero, asi como llaman ac/t-ra al derecho de Ins
tituir heredero á ciertas personas.—(¿V. del T )
(i) Se tiene testamentifaccion con las municipalidades y otras corpora
ciones establecidas legalmeute. Por derecho antiguo, no se podia instituir más
que á los dioses, 6 mis bien á los templos designados á este efecto por un Se
nado-consulto ó una constitucion imperiat. Ulp. 22, 6. Por el derecho antejus-
tinianeo, los Latinos Junianos que tenían el jus commerM, y que podian
figurar como empiorrs en la mancipacion, tenian capacidad para ser Institui
dos herederos; se tenia con ellos la testamentifaccion; pero ellos no tenian el jus
Capicndi, y para que so aprovecharan de la-institucion, era necesario qne des
pues de hacerse el testamento y antes de la adicion de la herencia, fueran
ciudadanos. Gayo 1, 23, 21; Ulp. 22, 3. Y en efecto, sin estar privadas ciertas
personas de la testamentif iccion, no tenian el derecho de capere, es decir, de
aceptar las liberaraliiiades del testador ó de admitirlas enteramentes. Tales
eran los«elü5s(celíbatarios, sin hijos), y los (orM, los casados sin hijos), se
gun las leyes Julia y tapia Poppea. V. Iñirod., pág. 45.
(2) V. la Introt., pág. 11.—La la ley Voconia es del año 583 de Roma.
Véase sobrela parte política de esta ley á M. Laferriere, 1. 1, p. 228.
(3) El marido ó la mujer que tienen hijos del primer matrimonio, no pue
de dar por testamento al cónyuge con quien contrajo segundas nupcias, más
délo que dejó á cada uno de los hijos del primer matrimonio por partes
iguales; no puede dar á su segundo cónyuge parte mayor qne la del hijo
instituido en menor parte (L. 6. c. 5, 6),—(N. del r.)
— 302 —
R. Puede instituirse á los esclavos de otro, con tal que.
se tenga testamentifaccion con su dueño; puede insti
tuirse á los esclavos propios, dejándoles la libertad que
debe hacerles ciudadanos.
P. El dueño que instituye á su esclavo, ¿está obligado
á manumitirlo expresamente?
R. Lo estaba por derecho antiguo, porque sometida
la manumision á formas solemnes, no podia ser tácita.
Pero Justiniano decidió que hastara la manumislon táci
ta que resultaba de la institucion (1).
P. ¿Se puede instituir al esclavo sobre quien se tiene
solamente la nuda ó mera propiedad?
R. Sin duda, y el esclavo así instituido, se hará libre,
salvo servir al usufructuario hasta el fin del usufructo,
porque el que tiene la mera propiedad del esclavo, es
considerado como propietario de él (2).
P. ¿Cómo se hace heredero el esclavo instituido por su
dueño?
R. Cuando el esclavo instituido permanece en la po
testad del testador hasta la muerte de este, se hace si
multáneamente libre y heredero necesario (Y. el tít. VI,
lib. I, y el tít. XVI): pero si fué manumitido viviendo el
testador, como el testamento no le defiere ya al mismo
tiempo la libertad y la herencia, no se hace heredero si
no voluntariamente y haciendo adicion de la herencia; si
el esclavo instituido fué enajenado despues de la confec
cion del testamento, no adquiere la herencia sino por la
adicion que se hace por órden de su nuevo dueño.
P. ¿Cómo llega á ser heredero el esclavo ajeno que
es instituido?
R. Aceptando la herencia por órden de su dueño, si
quedó en la misma condicion; si cambió de dueño, debe-
(1) Véase el tit. VII, lib. I.— Por lo demás, la manumision expresa 6 tá
cita es siempre necesaria para la validez de la institucion; y siempre que sea
imposible la manumision, no puede subsistir la institucion. Por eso la mo
je; acusada de baber cometido aiu'terio col su esclavo, no podria instituir
heredero á este durante el proceso, porque no podria manumitirle basta la
sentencia. (Pr., h. t.)
(2) En efecto, el usufructo es un derecho sobro la cosa de otro. V. no obs
tante respecto del derecho antiguo, Ulp. 1, 19.
— 303 —
ria adquirir la herencia de orden de su nuevo dueño (1);
si hubiera sido manumitido, bien fuese viviendo el testa
dor, bien despues de su muerte, pero antes de la adicion,
aceptaria y adquiriria la herencia por su sola voluntad y
para sí mismo.
P. ¿Se puede, despues de la muerte de alguno y antes
que le dé un sucesor la aceptacion de su herencia, insti
tuir á los esclavos que dejó en esta herencia?
R. Sin duda; no obstante no haber testamentifaccion
con los esclavos sino con relacion á su señor; porque
hasta la adicion se reputa que la herencia representa al
difunto, y continúa su persona (vicem persona defuncti
sustinet). Para instituir á los esclavos que dependen de
una sucesion, basta pues, mientras no ha sido aceptada,
haber tenido testamentifaccion con el difunto, aunque no
se tuviera con el heredero futuro. Por esto, aunque no se
pueda instituir á un póstumo, se puede instituir al escla
vo que debe pertenecerle á su nacimiento como forman
do parte de una herencia que se le defiere en su cuali
dad de postumo suyo del difunto.
P. Cuando ha sido instituido heredero un esclavo que
pertenece á muchos dueños, ¿para quién adquiere la he
rencia?
R. Adquiere la herencia para cada uno de los dueños
con quienes el testador tiene la testamentifaccion y por
cuya órden hace la adicion, no ya por partes iguales,
sino á proporcion del derecho que tiene cada uno en la
propiedad ó dominio del esclavo.
P. Si hubiera sido instituido el esclavo comun por
uno de sus dueños, ¿cuál seria el efecto de esta institu
cion?
R. Si se hubiera dado la libertad expresamente en el
testamento, se haria libre el esclavo instituido, salvo pa
gar la indemnizacion á los compropietarios (segun lo que
hemos dicho en el tít. VIII); pero en el caso contrario,
y á falta de manumision expresa, se puede dudar (con
Vinio y M. Ducaurroy), que se considerase la libertad
(1) La herencia dividida en dos ases, compuesto cada uno de doce onzas, se
llama dupomdium, y en tres ases, tripondlum9 etc.
(2) Cuando la institucion se hace bajo condicion, el testador no mnera en
parte talado y en parte lMatado , porque la sucesion no se abre sino al adte-
nimiesto de la condicion 6 cuando llega á ser cierto qne no se realizará; en el
— 307 —
P. ¿Era, pues, nula la institucion hecha desde ó hasta
cierto tiempo?
R. No señor; la importancia que daban los Romanos
á no morir intestados, hacia suponer que la voluntad
principal del testador era tener un testamento, y que el
tenerlo de tal ó cual manera, no era más que un objeto
secundario; en su consecuencia, la institucion hecha des
de ó hasta cierto tiempo se consideraba pura y simple,
y el término como no puesto (pro supervacuo (1).
P. ¿En qué se diferencia el término de la condicion?
R. Diferénciase el término de la condicion en que se
dirige á retardar el efecto de la disposicion, sin retardar
su certeza; mientras que la condicion hace la disposicion
misma incierta, haciéndola depender de un acontecimien
to futuro, y que puede ó no llegar á realizarse (2).
P. ¿No se tienen ciertas condiciones como no escritas?
R. Sí señor; las condiciones físicamente imposibles de
ejecutar, como la de tocar el cielo con la mano , y las
moralmente imposibles, por ser contrarias á las leyes y
á las buenas costumbres, se consideran no escritas, y no
impiden que la institucion sea pura y simple. La razon
(i) Lo cual, sin embargo, no impedirá que el heredero, una vez hecha la
adicion de la herencia, se encuentre bajo ciertos respectos en la misma posi
cion que si hubiera sucedido al difunto iumediatamente despues de su muerte.
Uceres quandoque adeundo hcereditatem, jam tune a morle sticessisse defunclo
intelligitur. L. 54, D. de acq. htered. Pero este es un efecto general de la adi
cion, que tiene lugar respecto del heredero puro y simple, lo mismo que res
pecto del heredero condicionat. No es, pues, por consiguiente, un efecto del
cumplimiento de la condicion.
— 309 —
es un motivo suficiente para excluir á los herederos
ab intestato hasta que tenga enteramente efecto la con
dicion . Pero cuando la institucion es á término (ó desde ó
hasta cierto tiempo) humera habido, si hubiese sido válido
el término, un espacio de tiempo determinado, durante el
cual hubiese habido completa certidumbre de que no
habia heredero instituido. No hubiera habido , pues, ra
zon alguna para excluir durante este tiempo á los here
deros legitimos; y sucediendo estos , bien fuera despues,
bien antes que los herederos instituidos, segun que el
término hubiera sido ad certum tempus 6 ex certo tem-
pore, hubiera habido herederos que solo lo hubieran sido
para cierto tiempo, y el difunto hubiese quedado en parte
testado y en parte intestado, lo cual no permiten los prin
cipios (1). Ha sido, pues, preciso, para salvar estos princi
pios, anular el término y considerar la institucion pura
y simple , lo cual no es necesario respecto de la institu
cion condicional.
P. Cuando se han impuesto á la instituclon muchas
condiciones, ¿es preciso que se cumplan todas ellas?
R. Debe distinguirse si estas condiciones se impusie
ron coyuntivamente (por ejemplo, si haces tal y tal co
sa), ó disyuntivamente (si haces tal ó tal cosa); en el pri
mer caso, deben cumplirse todas las condiciones; en el
segundo, basta que lo sea una sola. Por lo demás, esta
no es más que una regla de interpretacion que debe ce
der ante la intencion manifiesta del testador; pues lo que
debe examinarse es la voluntad del difunto, más bien que
el sentido ordinario de las palabras que se emplearon.
(L. 101, § 2, D. de cond. et dem.).
(\) Estoes tan exacto, que cuando un militar que por privilegio puede
hacer una institucion desde 6 hasta cierto tiempo y morir en parte tístado y
en parte intestado, ba nombrado algun heredero, por ejemplo, durante diez
años (ad certum tempus), al fin de diez años se defiere la sucesion á los here
deros legitimos; si hubiera nombrado algun heredero dentro de diez años des
pues de su muerte (ex certo tempore), hasta que llega dicho término, so defiera
la herencia ab intestato. L. 41, D. de test. mit.
— 310
(i) El texto dice que esto tiene lagar sine disiinctionc; antiguamente se
distinguía el 6rden en que estaban escritas las substituciones y el en que so
abrian. Estas distinciones fueron abolidas por Severo y An ton ¡ no.
— 313
(1) Antes de Justiniano, era necesario un permiso especial (L. 43, ff. ,
vulg. tubit.).
(8) Designase á veces como tercera diferencia la imposibilidad en qne se
llalla el testador de substituir ejemplarmente á aqnel á quien hubiera deshe
redado; pero creenuis con Vinio y Mr. Dncaurroy, nüm. 635, qne. leyendo la
constitucion de Justiniano (L. 9, c. de imp. n suba.) se puede adquirir la con
viccion, deque el emperador no impone una condicion particular á la substi
tucion ejemplar, sino que invita solamente al testador á dejar la legitima a
aqnel a quien nombra un substituto como á todos los hijos, á fin de evitar la
queja que los hijos pueden entablar contra todo testamento inoficioso para
que se anule (V. el tit. XVIII); porque la substitucion ejemplar, asi como la
substitucion pupilar, se halla subord;nada á la validez del testamento del que
la hito.
— 317 —
(1) V. el Ut. XIII, l;b. II, Obsérvese que la rnptura de nn testamento por
introducirse en la familia un hijo adoptivo, no puede prevenirse por una des
heredacion, á ménos que el adoptado sea un hijo anteriormente emancipa
do, que en vez de entrar en una nueva familia entra en su familia primitiva
(i,. 25, '/-. de iib. ct posih.); pero puede prevenirse por una institucion, porque
si no se puede quitar á un extraño el titulo de heredero que no tiene, se le
puede conferir por testamento.
— 318 —
hacerse otro posterior susceptible de dar un heredero al
testador?
R. Porque basta que el segundo testamento se haya
hecho en debida forma (1) y que sea válido en su origen,
para que se invalide el primero. Si pues causas poste
riores á la confeccion del segundo testamento, impedian
que se ejecutara: si, por ejemplo, el nuevo instituido rehu
sara la herencia, ó si falleciera antes que el testador, 6
no se realizara la condicion á que se habia subordinado la
institucion (2), en todos estos casos, el padre de familia
moriria intestado, porque su primer testamento se habría
roto en el primer momento de la existencia del segundo,
y el segundo no le daria heredero. ♦ -
'P. ¿El segundo testamento destruye al primero, sin
que se necesite una revocacion expresa?
R. Sí señor; no se puede morir coñudos testamentos,
porque todo testamento debe contener una institucion de
heredero, y conteniendo esta la disposicion del conjunto
de los derechos.de una persona, no puede hacerse dos ve
ces, pues no se puede dar dos veces la misma cosa en su
totalidad. Siendo, pues, variable la voluntad del testa
dor hasta su muerte, en caso de concurrir dos testamen
tos, el último destruye necesariamente al primero.
P. ¿Qué sucederá si el testamento posterior confirma
expresamente el anterior?
R. Como es absolutamente imposibla que el mismoin-
dividuo tenga dos testamentos, no por eso deja de rom
perse el primero. Sin embargo, para dar á la voluntad
del testador el efecto de que es susceptible, se considera
el primero como un codicilo (3) y la confirmacion inser-
(1) Es decir, del modo requerido para cada especia da testamento; porqot
el testamento militar, aunque dispensado de todas las solemnidades, nodeja-
ria de romper todo testamento anterior.
(2) I. lámanse especialmente detiUuidot los testamentos qne no teoian efec
to por falta de la adicion de la herencia por no poderla adir el heredero pe'
cualquier motivo ó causa legal 6 por falta de voluntad, por incapacitarse dea-
pues de la institucion, 6 no cumplirse la condicion.—(N. del T.).
(3) Ya veremos en el titulo XXV, de ios coticilot, que la existencia de al
codicilo es compatible coala de un testamento.
— 3)9 —
ta en el segundo, se considera como un fideicomiso que
obliga al heredero á restituir la herencia á los primeros
instituidos, salvo la deduccion de la cuarta parte que to
do heredero gravado con un fideicomiso está autorizado á
hacer, segun la extension dada a la ley Falcidia (V. el
tít. XXV).
P. ¿Se invalida el primer testamento cuando en el se
gundo limitó el testador la institucion á un objeto parti
cular?
R. Sí señor; porque es principio que en esta institu
cion se considera no escrita la mencion de un objeto par
ticular.
P. ¿Podrá revocarse el primer testamento por otro
segundo imperfecto?
R. No señor, aun cuando este testamento imperfecto
fuera un indicio cierto de un cambio de voluntad; porque
no basta la voluntad contraria para destruir una institu
clon de heredero , sino que es preciso que se haga la re
vocacion en forma legal (1).
P. ¿Cómo puede revocar el testador su testamento sin
hacer un segundo testamento?
R. Puede hacerlo rasgando su testamento ó destru
yéndolo de algun modo con el designio de morir intes
tado (V. en el Digesto el título de his qu<& in test, del,)
Puede hacerlo tambien declarando su cambio de volun
tad por un acto público ó ante tres testigos. El testa
mento, sin embargo, no se revoca en seguida y por elso-
lo efecto de esta declaracion, sino solamente cuando han
pasado diez años desde que se hizo. (L. 27, c. de testarn.)
P. ¿En qué casos se hace inútil un testamento (irri-
tumj>.
(i) La queja de testamento inoficioso es, pues, una accion por laque se
trata de hacerse recroocer heredero (legitimo); es, pues, una especie particii"
1 ar de peticion de herencia, (V. en efecto Vinio en este litalo j Sslect. qtuest., li
bro I, cap. XIX; Potiiicr, Pañi. Juet. V, 11, 19; y M. nucaurroij, núm. 613.)
La accion contra el testamento inoficioso se dirigia á los centumviros, como
todas las demás acciones de peticion de herencia.—La accion 3e daba, no ¿sola
mente contra el instituido, sino tambien contra los fideicomisarios y otro;
poseedores (L. t y 10, c. h. t.)
Í2) Si se exceptúa, sin embargo, segun Justiniano, al hijo de familia adop ,
tado por nn extraño, no se da queja alguna contra el testamento del adoptante
no obstante ser llamado á sucederia ai intestalo (V. lib. I, tit. XI).
21 -
— 3ii —
vela 118 que suprimió toda diferencia entre los parientes
paternos y los maternos, pudieron los parientes uterinos
quejarse del testamento inoficioso.
P. ¿Se da la queja de inoficioso testamento contra to
do instituido?
R. Se da contra todo instituido á los parientes en lí
nea recta; pero no se da á los hermanos y hermanas sino
contra los instituidos que son personas indignas ó viles
(turpibus persortis scriptis hceredibus).
P. ¿Se concede la queja de inoficiosidad cuando existe
otro medio de obtener el todo ó parte de la sucesion?
R. No señor; la queja de testamento inoficioso es un
recurso extraordinario á que no se debe recurrir sino á
falta de otro. Así, no se concede al pupilo adrogado y
desheredado despues por el adrogante, porque precisa
mente para este caso existe la cuarta antonina (V. lib. I,
tít. XI). Así, tampoco se da al hijo emancipado que fué
omitido en el testamento paterno, porque el derecho pre
torio le concede la posesion de bienes contra tabulas (Véa
se el lib. II, tít. XIII).
P. ¿Se podia alguna vez, antes de Justiniano, atacar
como inoficioso un testamento por el que habia sido ins
tituido en él?
R. Se podia, cuando no se le habia instituido en la
cuarta parte de lo que le hubiera correspondido ab in-
testato; á ménos que hubiera dispuesto expresamente el
testador suministrar el complemento de dicha cuarta par
te, pues entonces solo se tenia una accion personal para
este suplemento (1). Pero recíprocamente no habia que
ja alguna que entablar, cuando se habia recibido del tes
tador esta porcion de bienes, aun por otro título que el
de heredero, por ejemplo, á título de legatario.
P. ¿Qué innovacion se introdujo por Justiniano?
R. El emperador quiso que, por respeto al testador, el
que hubiera recibido una parte cualquiera, bien fuese á
(I) Para esto era preciso que perteneciera el esclava al testador en dos epo
da: en la de la confeccion del filamento y en la do la apertura de la heren
cia í5 4). Por lo demás, no se atendia á lo que habia sido el esclavo en el in
térvalo de ioa á otra ¿poca. Si el esclavo habia sido manumitido antes de la
muerte del testador, no era ya su heredero necesario, sino voluntario y exter
no (V. lib. II, tít. XIV). Cuando era instituido el esclavo coodicionalmente y
manumitido pura y simplemente, se diferia la libertad mientras se cumplia 6
faltaba la condicion opuesta ala institucion, para que en el primer caso, reci
biendo el esclavo al mismo tiempo la libertad y la herencia, llegara á ser here
dero necesario Recíprocamente y siempre, para favorecer en beneficiodel
testador la existencia de.-un heredero necesario; cuando la institucion era
pura y simplemente la manumision condicional, se suspendia el efecto de la
institucion hasta la adquisiciondo la libertad (V. M. Ducaurroy, núm. tífiO).
— 327 —
esta separacion, las reclamaciones de los acreedores se
limitan al valor de los bienes existentes en la sucesion,
y el heredero necesario conserva libre de toda respon
sabilidad las adquisiciones que le son personales y aun
todo lo que le debia el difunto (1).
P. ¿Cuáles son los herederos suyos y necesarios?
R. Los herederos suyos y necesarios son los que es
taban á la época del fallecimiento bajo la patria potestad
de aquel á quien suceden, sea ab intestato, sea á conse
cuencia de una institucion testamentaria. Llámaseles he
rederos suyos, porque los hijos de familia, al ménos los
que están bajo la potestad iumediata del paterfamilias,
se consideran, aun viviendo éste, como compropietarics
de los bienes de la familia (vivo quoque patre domini
existimantur, § 2); de suerte que llegando á ser herede
ros del padre de familia, suceden, por decirlo así, en
bienes que les pertenecian ya, haciéndose de esta suerte
sus propios herederos, ó más bien, herederos en virtud
de su propio derecho (sui hceredes) (2). Llámaseles here-
el padre da familia puede, por una substitucion pupilar, dar por heredero ne
cesario á su hijo 6 á aquel a quien podria instituir heredero necesario do si
mismo, v . g., á su esclavo ó al hermano de éste á quien substituye (L. 10, § 1 ,
D. de vul-j. el pi-p,}.
(1) El impúburo coDserva, aun cuando se mezcle en dichos asuntos, el be
neficio de abstenerse (L. 21, ff. iic auct. tut.).
— 330 —
cion es pura y simple, y al advenimiento de la condicion,
si la institucion es condicional, no la adquieren sino por
un acto de su voluntad; así es que se les llama herede
ros voluntarios.
P. ¿Son siempre capaces de adquirir la herencia los
externos instituidos?
R. No señor; para esto es necesario que el testador
tenga testamentifaccion con ellos, es decir, que sean ca
paces, si no de testar, al ménos de adquirir, bien para sí
mismos, bien para el padre ó el dueño de quien depen
den, el beneficio de las disposiciones de otro (Véase el li
bro II, tít. XX) (1).
P. ¿En qué época debe existir esta testamentifaccion?
R. En tres épocas: 1.° en la de la confecclon ú otor
gamiento del testamento (2); en la en que se abre ó se
defiere la herencia, es decir, como ya hemos dicho, en
la época de la muerte del testador, si la institucion es
pura y simple, y en el caso contrario, al llegar á cum
plirse la condicion; 3.° en la época de la adicion de la he
rencia.
P. ¿Es necesario que el instituido haya conservado la
capacidad de aceptar la herencia en el intérvalo de la
una á la otra de estas épocas?
R. El instituido que pierde momentáneamente la ca
pacidad, en el intérvalo de la primera á la segunda épo
ca, la pierde impunemente; pero no es así respecto del
(1) Aunque estas expresiones se tomasen á veces nna por otra (L. 88, ff.de
ocijuir, vci omiti.) hacer actos de heredero se dice más particularmente de la
intencion de ser heredero, manifestada por acciones, y hactr adicion, de esta
intencion manifestada por palabras. La palabra adicion viene de (re ad heere-
ditatem.
(2) Obsérvese que siempre es la intencion de ser heredero la que hace ad-
y Jirir la herencia, y que las acciones no tienen jamás iste efecto sin inten
cion. Asi, podria venderse 6 arrendarse nn objeto hereditario ain hacerse he
redero, si se hizo la venta 6 la locacion por error 6 para proveer provisional
mente á la administracion de los bienes (L. 20, pr. y § l.ff.deac?. vel omiii.).
(5) Pero hay excepciones para ciertos casos; por ejemplo, se ha permitido
al padre aceptar la herencia deferida al hijo de familia ausente 6 infam, y al
tutor aceptar la deferida al pupilo que se halla todavia en la infancia (Vease
lib. I, lit. XXI).
— 332 —
el instituido externo, que muere antes de haber aceptado
la herencia, no trasmite á sus propios herederos el dere
cho de adquirir (1).
P. ¿Debe hacerse la adicion con conocimiento de las
circunstancias en que se ha deferido la herencia?
R. Sí señor; el que hace adicion debe saber si la per
sona de quien se hace heredero ha muerto, si la condi
cion puesta á la substitucion se ha cumplido, cómo ha
sido llamado á la herencia, si es ab intestato ó por tes
tamento (§ 7).
P. ¿Puede adquirirse una herencia en parte solamente?
R. No señor; es preciso aceptarla ó repudiarla en su
totalidad, y el que aceptase una parte se presumiria que
la aceptaba toda (2). La aceptacion no puede hacerse ba
jo condicion ni por cierto tiempo.
P. ¿Cuáles son los efectos de la adicion de la heren
cia?
R. El heredero que acepta se substituye en todos los
derechos del difunto, y continúa su persona. Adquiere
la propiedad de los bienes hereditarios y sus aumensos (3)
así como queda sometido á las cargas de la sucesion, á
saber, en la totalidad, si es solo, y en su parte heredi
taria únicamente, si tiene uno ó muchos coherederos,
pero sin consideracion al emolumento que puede ofrecer
la herencia.
(1) Este principio tuvo tambien excepciones. Asi, segun una constitucion
de Teodosio, los descendientes instituidos por sus ascendientes á enya potes
tad no se hallaban sometidos, trasmitían á su propia posteridad la pane
que se les destinaba, cuando llegaban á morir antes de la apertura del testa
mento. Justiniano ba querido que los descendientes que murieran en el año
concedido para deliberar, pudieran trasmitir-su derecho á todos los herederos
indistintamente.
(2) Aun las partes que vienen i reunirse á la suyapor la renuncia 6 la in
capacidad de uno de sus coherederos. Cada heredero se presume, eu efecto,
llamado á la herencia, y solo por lafuersade concurrir otros puede esta divi
dirse.
(3) De tal suerte, qoe parece que el heredero haya adquirido U herencia
desde el instante de la muerte. Asi, bajo. ciertos conceptos, representa al di»"
fnnto, como si le hubiera sucedido iumediatamente y sin intérvalo. Pero, bsjo
otrosconceptos.se reputa haber vivido el difunto durante el tiempo que ss-
para la muerte de la adicion (V. lib. II, til. XIV).
— 333 —
P. ¿Cómo repudia el heredero externo la herencia que
se le defiere!
R. La simple voluntad, que hasta para aceptarla, has
ta tambien para repudiarla. El heredero que ha rehusa
do la sucesion, no puede retractarse, á no ser menor de
veinticinco años, en cuyo caso puede obtener del pretor
la restitucion in integrum, 6 que no se le defiera la he
rencia por otro título; así, despues de haber repudiado la
herencia como instituido, podria aceptarla como substitu
to ó como heredero legítimo.
, P. ¿Se puede revocar una aceptacion?
R. No señor; á no ser el que la re-voca menor de vein
ticinco años. No obstante, el emperador Adriano relevó
de su aceptacion á u» mayor, que despues de la adicion
descubrió deudas considerables en la herencia, y más
adelante. Gordiano hizo de esta excepcion individual un
beneficio general respecto de los militares.
P. ¿Hay un plazo determinado para aceptar ó repu
diar la herencia?
R. Segun el derecho antiguo, á no ser que se hiciera
la institucion con crecion (1), el instituido tenia para de
cidirse el tiempo que quisiera. Sin embargo, á peticion
de las partes interesadas, tales como los acreedores, los
legatarios, los substitutos, el pretor limitaba el tiempo
dado al heredero para deliberar (2) (el cual no debia pa
sar de cien dias).
P. ¿Introdujo Justiniano en favor de los herederos
(1) Deciase que una institucion se hacia con crecion, cuando el mismo tes
tador habia fijado un plazo en el cual debia declarar el instituido en términos
expresos y solemnes la voluntad do aceptar la herencia. Si no se habia hecho
esta declaracion solemne antes de espirar el plazo designado, quedaba excluido
el instituido (Gayo II, 164). La credo añadida á una institucion, se imaginó para
fijar el plazo en qne el heredero estaba obligado á hacerla adicion, y para
impedir, de esta suerte, que la herencia quedara indeGnidamente incierta. Cuan
tíe los pretores establecieron un plazo para deliberar, debio caer en desuso la
crecion, la cual fué expresamente suprimida por una constitucion de los em
peradores Arcadio, Honorio y Teodosio.
(2) Los herederos suyos conservaban la facultad de tomar ó mezclarse,
mientras no se habia verificado la venta, en los bienes de que se habian abste
nido en un principio, y podian obtener para deliberar un plazo, durante el
cual se suspendia la venta (L. 9, ff. de jur. telib.).
— 334 —
una importante innovacion, que puede dispensarles de
pedir un plazo para deliberar?
R. Justiniano introdujo el beneficio de inventario, en
virtud del cual, puede el heredero admitir la herenciasin
quedar obligado á las cargas que excedieran del valor de
los bienes hereditarios, con tal que antes de entrar en la
herencia tenga cuidado de hacer inventario, en los nia
zos y segun las formas prescritas por el emperador (i).
Justiniano declara que por medio de esta precaucion
se puede aceptar toda sucesion sin vacilar. Sin embargo,
continúa permitiendo á los herederos pedir un plazo pa
ra deliberar, pero entonces el heredero que delibera, no
üuede gozar del beneficio de inventario; y para sus
traerse de las cargas de la sucesion, está obligado á re
pudiarla expresamente antes de espirar el plazo, que solo
es de nueve meses, cuando se concede por los magistra
dos, y de un año, cuando se concede por el mismo prin
cipe.
(1) El inventario ó escritora solemne que se bace de los bienes del finado,
debia hacerse en el término de treinta dias, contados desde qne sapo el here
dero su institucion, y terminarse en los seseiita dies qne signen á los treinta;
mas si el heredero instilnidc se hallaba ausente, tenia el término de nn año.
L. 2?, 5§ 2 y II, C. 6, 30. El inventario debe hacerse porel heredero ó suman
datario en presencia del tabalario ó escribano y de los interesados en la heren
cia, ó á faita de estos, do tres testigo;, formándolo el escribano y el heredero.
El inventario producia los siguientes efectos: l ' El heredero no estaba obli
gado á pagar las dendasdel difunto sino hasta lo que alcanzaban los bienes
hereditarios; 2.° Si el heredero era acreedor del difunto, podia reclamar el pa
go de sus créditos de los bienes hereditarios, en concurrencia con los demás
acreedores del difunto; 3° Los acreedores de éste no pueden hacer reclama
cion alguna contra el heredero durante el plazo que se le concede para hacer
inventario; 4.° Puede invocar el heredero contra los legatarios del difunlo
el beneficio de la ley Falcidia; 5.° Puedo retener, de los bienes de la sucesioo,
el importe de los gastos de funeral, de apertura del testamento y de la for
macion del inventario. L. 22, § 9, C. ti, 30.
El heredero puedo repudiar desde luego la horencia sin hacer inventario,
expresa ó tácitamente la cual se entiende hecha si deja pasar cierto tiempo
sin usar de su derecho. (V. M. Lariche. Expt. d. 1. Inst. do i.—(N. del T.)
— 335 —
(1) El legado sinendi modo tenia, pues, ménos extension qne el legado per
,damnationem, pero tenia más que el legado per vindicatíonem ; porque por este
no se podia legar más qne su propia cosa y no la del heredero, puesto que no
puede enajenarse la cosa del heredero, asi com o la de ningnna otra persona.
(Gayo, II, 110).
22
— 338 —
gaban que el legado per praceptionem solo podia hacerse
á uno de los herederos instituidos; porque solo los here
deros parten, y por consiguiente pueden tomar antes de
la particion ó por anticipacion ó preferencia; así era que
solo concedian al legatario la aecion de particion llama
da familia erciscunda (V. lib. IV, tít. XVII.)
Los Proculeyanos, opinando que la sílaba prce no pare
cia disminuir el valor de la palabra capere áque precedía,
enseñaban, que en todos los legados hechos ápersonas
que no eran herederos, los legados per prceceptionem no
se diferenciaban del legado per vindicationem. Esta opi
nion parece haber sido confirmada por una constitucion
de Adriano (V. Gayo, II, §§ 216 á 223).
P. ¿Cómo desapareció la diferencia entre los diversos
modos de legar?
R. Un Senado-consulto llamado Neroniano (1) quiso
que el legado per vindicationem, cuando no pudiera
valer como tal segun el derecho antiguo, es decir, cuando
se hubiera legado la cosa de otro ó la del heredero , pu
diera valer como si se hubiera hecho per damnationem.
Bajo Constantino , la necesidad de emplear fórmulas es
peciales se suprimió enteramente ; pero esto no impedia
distinguir un legado per vindicationem en todas las dis
posiciones en que el testador habia mostrado intencion
de transferir directamente la propiedad, y tín legado per
damnationem en todas aquéllas en que habia querido
imponer una obligacion á su heredero. La diferencia en
tre las diversas especies de legados no se suprimió ver
daderamente sino por Justiniano , quien, considerando
todos los legados como resultado de una intencion igual
mente terminante en el testador, quiso que se ejecutara
por todos los medios que pudiera serlo, y que indepen
dientemente de la forma de la disposicion , el legatario
tuviera la accion personal que daba antiguamente contra
el heredero el legado per damnationem ; y cuando per
tenecia la cosa al testador, la accion en reivindicacion
que resultaba en otro tiempo del legado per vindicatio
nem ó per prceceptionem; finalmente , concedió á los le
gatarios un derecho de hipoteca en todos los bienes que
(1) Sin embargo, Justiniano dice que para evitar toda confusion, trata sepa
radamente de los legados y de los fideicomisos.
(i) Antiguamente las cosas que no existian en el momento de la confeccion
del [estamento no podian dejarse sino per damnalionem. e
(3) No es lo mismo respecto del legado de una cosa qne t.o está en el co
mercio, por ejemplo, del legado de nn edificio público: semejante legado es en.
toramente nato y no obliga ni aun á pagar su estimacion. La razon de esta di
ferencia proviene, de que el legado de la cosa ajena impone al heredero una
obligacion difícil, pero no imposible de ejecutar, mientras que el legado de
una cosa que está lucra del comercio, le impondria una obligacion imposible
de ejecutar, puesto que no puede venderse esta cosa. V una obligacion decsta
naturaleza no admite equivalente alguno.
— S40 —
testador legó una cosa que creia ser de otro y no obs
tante era suya?
R. Es válido dicho legado , porque siendo entonces la
carga del heredero ménos dura, no se teme excederse de
la voluntad del difunto (1).
P. El legado de una cosa empeñada, ¿obliga al here
dero á desempeñarla?
R. Sí señor; si sabia el testador que la cosa estaba
empeñada; pues de lo contrario se temeria traspasar su
voluntad, obligando al heredero á librar la cosa de la
prenda. Mas como esta distincion solo se funda en la in
tencion presunta del testador, el desempeño de la prenda,
cuya existencia hubiera sabido el testador, seria de cargo
del legatario, si tal hubiera sido la intencion expresajdel
difunto.
P. ¿Produce algun efecto el legado de una cosa que
pertenecia ya al legatario?
R. No señor; porque no se puede adquirir aquello
cuya propiedad se tiene ya (2). Aun cuando dejara de
pertenecer la cosa al legatario no dejaria de ser ménos
útil el legado; porque, segun la regla catoniana, las dis
posiciones que no hubieran podido valer si hubiera falle
cido el testador en el momento mismo de hacer el tes
tamento , no llegarian á ser nunca válidas , porque se
prolongara su vida (§ 33).
P. ¿Qué sucederia si el testador hubiera creido falsa
mente que la cosa legada pertenecia al legatario?
R. Seria válido el legado, porque no habria imposibi
lidad real de ejecutarlo (% 11).
, P. ¿Y si habiendo legado el testador la cosa de otro,
se hiciera el legatario propietario de ella con posteriori
dad á la confeccion del testamento (3)?
(1) Así, en este caso, plus valet quodin vertíate est, quam quod in opinio-
ne (J 11); en otros casos, por ejemplo, en la hipótesis precedente, plus est ■s
opinione quam m vertíate (L. 15 y 16, {(. de acq. vel omtt.)
(2) El legatario no hubiera podido eo tal caso ni aun pedir la estimacion.
Menos severidad habia en los fideicomisos ; el fideicomisario tenia derecho 4
la estimacion de la cosa que él ern accidentalmente incapaz de adquirir.
(3) El texto supone que el legatario adquirio la cosa en vida del testador
(«ira testatore, § 6); pero solo es por via do ejemplo: lo mismo seria si hubiera
— 3il —
R. Deberia distinguirse, si el legatario adquirió la cosa
por título gratuito ó por título oneroso. Si la adqui
rió por título gratuito, como por donacion, no tiene nada
que pedir , porque es principio que dos cosas lucrativas
no pueden concurrir en favor de la misma persona rela
tivamente al mismo objeto. Si por la inversa, el legata
rio se hizo su propietario por causa onerosa, por ejem
plo, por título de venta, puede obtener en virtud del
legado el precio que dió.
P. ¿Seria lo mismo si el legatario en vez de haber
adquirido la cosa legada hubiese recibido solamente su
estimacion por título gratuito?
R. No señor, pues entonces podria pedir todavia la
cosa. En efecto, si la adquisicion de la propiedad, y por
consiguiente, la ejecuciondellegado, hallan un obstáculo
en la propiedad ya adquirida , no encuentran ninguno en
la estimacion ya recibida por el legatario.
P: Cuando el legatario de la heredad de otro compró
desde luego la mera propiedad, y por haberse extingui
do el usufructo, obtuvo en seguida la propiedad plena,
¿qué puede pedir al heredero?
R. Puede pedirle la heredad ; pero el juez deberá, de
oficio, condenar al heredero á que pague solamente el va
lor de esta, deduciendo el usufructo por el cual no pagó
nada el legatario.
P. ¿Por qué debe pedir el legatario la heredad y no su
estimacion?
R. Porque reclama en virtud del testamento (ex tes
tamento), y el testamento le lega la heredad y no su es
timacion; pero este es uno de los casos en que el juez
puede, en vez de conceder lo que se pide, determinar una
clase de satisfaccion á que debe someterse el demandado
para evitar una condena más grave. (V. en el título de
las acciones lo concerniente á las acciones arbitrarias).
P. Reclamando el legatario la heredad , ¿no pide más
de lo que se le debe, puesto que aunque se le debe la
heredad, es deducido el usufructo, y no se expone en su
(1) La especie, para los jurisconsultos es una cosa individual, como la tier
ra Tusculum, el esclavo Slico. Un género es para ellos lo que para los Miosota!
una especie. Legar un género es legar objetos que solo están determinados
por su número y la especie á que pertenecen.
(2) Electio legatarli Hit, nisi aliti-i Iestator dixerit, dice el texto, § 12.
— 345 —
que existen en la sucesion ; porque á falta de ellos, y
cuando la eleccion no se hace de los bienes hereditarios,
no pudiendo adquirir el legatario por la eleccion y rei
vindicar un objeto perteneciente á un tercero, no podria
tener nunca más quela accion personal, que designando
al heredero como deudor, deberia dejarle como á cual
quier otro deudor, la facultad de librarse dando una
cosa ú otra á su eleccion (1).
P. ¿Legar un género es lo mismo que legar la elec
cion entre objetos de la misma naturaleza que se hallan
en la sucesion?
R. No señor; legar un caballo, un esclavo, en gene
ral, es legar una cosa corporal aunque indeterminada;
pero legar la eleccion de un caballo, de un esclavo, en
tre los que yo deje, es legar una cosa incorporal, la fa
cultad de escoger; facultad personal que no pudiendo
ejercerse más que por el legatario, hacia segun el de
recho antiguo, el legado de opcion condicional, y lo de
jaba sin efecto, si habia muerto el legatario sin haberla
ejercido. El legado genéricos al contrario, siendo pu
ro y simple, pasaba á los herederos del legatario por po
co que éste sobreviviera al testador (L. 17, § 1, ff. quan-
do dies leg.).
P. Esta diferencia, ¿desapareció en el último estado
del derecho?
R.^Sí señor; Justiniano declaró, que el legatario que
muriera antes de haber hecho la eleccion, trasmitiria á
sus herederos el derecho de escoger, y que cuando hu
biera, bien fuese muchos colegatarios, bien muchos he
rederos de un solo legatario, que no se avinieran, se sa
cara á la suerte el que habia de elegir por todos.
(1) Tal era el efecto del legado per ¿amnationem en el antiguo derecho
(Ulp. 24, § 14), y tal parecetfeber ser, despues de Justiniano, el efecto de to
do legado que, no transfiriendo iumediatamente la propiedad, no concede la
reivindicacion; porque la eleccion del objeto es menos una consecuencia del
legado que, de la accion por la cual obra el legatario (L. IOS, § 5, ff. de leg. 1.;
V. Ducaurroy, número 715). Obsérvese que la eleccion no es ilimitada; el
legatario no puede tomar la cosa mejor, ni ser obligado i tomar la peor. A
pesar de esta limitacion, se considera como incierto é inútil el legado de un
iumueble, cuando no poseyendo el testador ninguno de la naturaleza del que
ha legado, perteneciera la eleccion al heredero.
— 346
P. ¿Se puede legar una universalidad?
R. Sin duda; así, se puede legar una parte de los bie
nes que se dejaran (pars bonorum) ó una cuarta parte
de la herencia (pars licereditatis). El legado de una quo-
ta parte de la herencia se llama particion, y el legata
rio se llama legatario parciario (Ulp.,tít. XXIV, § 15).
P ¿El legatario parciario debe asimilarse á un here
dero instituido en parte?
R. No señor; hay esta diferencia principal entre ellos,
que el legatario parciario no sucede en la persona y en
las acciones del testador (non est juris suceessor, § 11,
de test, ord.) sino solamente en los bienes, pars bono
rum legata videtur, Ulp., 1. e.) (1), y que en su conse
cuencia, no se halla en relacion con los acreedores ni con
los deudores del difunto, que no conocen al heredero.
Así, cuando el heredero divide la sucesion con el legata
rio, como es justo que este último no obtenga beneficios
sino despues de pagar las deudas, interviene entre ellos
una estipulacion llamada estipulacion partís et pro par
te, por la cual se obligan á darse respectivamente cuenta
de lo que hubiera pagado* ó recibido el heredero por la
parte del legatario. Puede notarse como otra diferencia,
que el heredero tiene la facultad de no dividir la heren
cia con el legatario, dándole. la estimacion de la porcion
legada.
P. ¿A favor de qué personas se puede legar?
R. Solo se puede legar á aquellos con quienes sostie
ne testam,entifaccion, esto es, á los ciudadanos romanos
y á los esclavos propios (V. en el lib. II, tit. XIV, al
gunas excepciones) (2).
P. ¿Se tiene testamentifaccion con las personas in
ciertas?
(1) Hé aquí por que, aunque se pueda legar una cuota parte de ia heren
cia, se considera ol legado como un modo de adquirir las cosas particulares.
(?) Salvo algunas excepciones. Por dereclio antiguo, sogun la ley Voconia,
no podian las mujeres recibir más de cierta suma; segun las leyes Julia y Pa-
pia Poppea, los que habian permanecido celibalarios basta cierta edad, los
que no teuian hijos de su matrimonio, solo adquirian una parte de las dispo
siciones hechas en su favor. V. Introi. Estas prodiciones fueron suprimidas
y reemplazadas por otras. Asi, los emperadores cristianos iljclararon á los
apostatas y herejes incapaces de recibir nada (V. lib . II. tit. XIV).
\
— 347 —
R. Segun el derecho antiguo, no se tenia testamenti-
faccion con las personas inciertas: no se podia .dejarles
nada ni por legados ni por fideicomisos (1). Entendiase por
personas inciertas aquellas respecto de las cuales no te
nia el testador más que una opinion vaga. Así , el lega
do hecho al que diera su hija en matrimonio d mi hijo
d al primero que sea nombrado cónsul, huhiera sido
nulo, como hecho á una persoga incierta. Pero se podia
legar á las que solo eran inciertas entre un número ili
mitado de personas (sub certa demonstratione), por
ejemplo, á mi pariente actualmente existente que se ca-
se con mi hija.
P. ¿Se podia repetir el legado ó el fiideicomiso hecho
á una persona incierta y pagado por error?
R. No señor, y sobre este punto las instituciones de
los emperadores cristianos no dejaron subsistir la dife-
ferencia que existia anteriormente entre el legado y el
fideicomiso. (V. Gayo, II, § 283.)
P. ¿Cuál es el último estado del derecho respecto de
las personas inciertas?
-R. Justiniano permitió instituir á las personas in
ciertas y dejarles legados ó fideicomisos; no obstante, no
permitió deferirles la tutela testamentaria. (V. lib. I,
tít. XIV).
P. Lo que se acaba de decir de las personas inciertas,
¿se aplica á los póstumos? 1
R. Sí señor; porque los póstumos se comprendian en
tre las personas inciertas. Sin embargo, la prbhibicion
de legarles, así como la de instituirlos, no se aplicaba,
largo tiempo antes de Justiniano, más que á los postumos
externos, es decir, á los que á su nacimiento- no debian
hallarse bajo su potestad, y entre los herederos suyos
del testador (V. lib. II, tít. XIII), como al nieto concebi
do despues de la emancipacion del hijo.
(1) Aflri .no fué qnien extendió la prohibicion á los fideicomisos. Esta
prohibicion es notable, porque se podia con frecuencia recibir nn fideicomiso
sin tener la testamentifaccion pasiva, y por consiguiente, sin poder recoger
un legado. (V. lib. II, tlt. XXIII). No se podia legar la libertad i un esclavo
incierto, porque la ley Fusia Ganinia queria que los esclavos fueran manumi
tidos nominalmente (Gayo, II, § 239).
— 3i8 —
P. ¿Sin embargo, dice Justiniano en el § 28, que se
podia, aun antes de él (ante poterat), instituir á un pos
tumo externo?
R. Esto no es más que una inexactitud quese hace des
aparecer distinguiendo el derecho civil del derecho ho
norario. El pretor, en efecto, concedia antiguamente la
posesion de bienes secundum tabidas, al póstumo exter
no cuya institucion era nuia segun el derecho civil (pv
debon. poss). Segun la legislacion de Justiniano.es vá
lida semejante institucion aun por derecho civil, y tras
mite la herencia. Exceptúase, no obstante, la institucion
hecha en favor de un hijo concebido de una mujer, quce
uxor essenon potest., es decir, de una mujer que no pu-
diendo casarse con el testador, hubiera quedado en cin
ta de él, No se quiso que se pudiera, en cierto modo, le
gitimar por institucion los frutos de un comercio ilícito
(V. L. 9, §§ 1, 3, 4, ff. de lib. et posth.)
P. ¿Es válido el legado hecho al esclavo de un here
dero?
R. Los jurisconsultos antiguos se hallaban divididos
sobre esta cuestion (V. Gayo, II, § 244). La opinion que
prevaleció es, que es nulo el legado, si se hizo pura y
simplemente, aun cuando el esclavo legatario haya sali-
dode la potestad del heredero antes de la muerte del tes
tador. En efecto, segun la regla catoniana, las disposi
ciones que no hubieran tenido fuerza alguna en el caso
en que hubiera muerto el testador inmediatamente des
pues de la confeccion del testamento, quedan nulas, no
obstante que sobreviva. Pues bien, si el testador hubiera
muerto iumediatamente despues de hacer testamento, el
esclavo no hubiera podido adquirir el legado sino para
el heredero, porque el esclavo adquiere para el dueño en
cuya potestad se encuentra en el momento de abrirse el
legado (de ceder el dia ó deberse el legado) , esto es,
cuando el legado es puro y simple, en el dia de la muer
te del testador, de suerte que las cualidades de legatario
y de heredero se reunian en la misma persona; lo cual
no puede ser, porque nadie puede deberse nunca á sí
mismo (1).
(t) Obsérvese que se trata del caso en que solo hay nn heredero instituido;
V
— 3i9 —
P. ¿Qué establece el derecho cuando es condicional el
legado hecho al esclavo del heredero?
R. Este legado es válido con tal que el esclavo no se
encuentre bajo la potestad del heredero, al adve
nimiento de la condicion, época en que se abre el le
gado condicional. La regla catoniana no se aplica á los
legados que se abren en otra época distinta de la de la
muerte del testador. (L. 3, ff. de reg. cat.)
P. En sentido inverso; el legado hecho al dueño del
esclavo instituido heredero, ¿es igualmente nulo?
R. No señor; este legado es válido aun cuando sea
puro y simple (etiam une conditione); solamente si el
dueño adquiere la herencia por medio de su esclavo, no
tendrá efecto su legado, porque no es posible deberse á
sí mismo un legado. Pero hasta entonces es válido el le
gado, porque es posible que se adquiera la herencia para
otro que para el legatario, y que nada se oponga de esta
suerte á la ejecucion del legado. En efecto, la herencia se
adquiere para aquel de quien el instituido depende en
el dia de la adicion y por cuya órden se hace esta adicion,
ó para el mismo instituido, si es libre en esta época
(V. lib. II, tít. XIV). Pues bien, aun cuando ocurriera la
muerte del testador inmediatamente despues de hacerse
el testamento, habria siempre, entre esta época, que es la
de la apertura del legado puro y simple, y el dia de laadi-
cion, un tiempo intermedio, durante el cual puede cam
biar de condicion el esclavo instituido; y si cambia de
ella realmente, adquirirá la herencia, bien sea para sí
mismo, bien sea para su nuevo dueño, y el legatario con
servará su legado. Al contrario, el legado puro y simple
hecho al esclavo del instituido se confunde necesaria
mente con la herencia, porque despues de haber llegado
á ser legatario por medio del esclavo, en el momento de
la muerte del testador, el instituido sui juris no podrá
nunca adquirir la herencia sino para sí mismo.
P. Si el testador se hubiera engañado en el nombre,
(i) Llamábanse servi ori/inarii los esclavos que tenian otros esclavos (ser.
vi vicarii) entro las cosas que componian el peculio confiado á la administra
cion (V. lib. II, tit. III).
(2) Hay esta deferencia entre el fnndus\instructus y el fundus cum instrumes
ta, que esta última expresion no comprende más que los objetos destinados al
cultivo de la heredad, mientras que fundus instructvs comprende además los
objetos que se hubieran puesto en el fundo para hacer su uso y la estancia en
él más agralables ó más cómodas. (L. 12, § 37, ff. de instruct. rei inst. lcg.).
(3) Así, aquel á quien se hubiere legado una casa, puede, á pesar de ha
berse demolido el edificio, reclamar los materiales y el terreno. L. -1, il. ,",;
lcg. 1.° Al contrario, el usufructuario de una casa no conse rva, «n el mismo
«aso, dereiho alguno, porque el usufructuario no goia de las cosas sino en
— 3")5 —
P. ¿Podria reclamar el legatario de un rebaño fasove-
jas que se hubieran agregado al rebaño despues de hecho
el testamento?
R. Sí señor; porque no se pedirian cosas que no ha
bian sido legadas; porque legar un rebaño no es legar
cada animal distintamente, de suerte que no comprenda
el legado más que las cabezas existentes cuando se hizo
el testamento, es legar un conjunto que puede recibir
aumentos ó diminuciones, sin dejar de ser el mismo. Su
cede respecto de las ovejas como respecto de los mate
riales, que, añadidos ó substituidos á otros materiales,
no impiden que el edificio sea siempre el mismo.
P. ¿Resultado la anterior respuesta que si el legata
rio no puede demandar otras cosas que las que se han
legado , se .aprovecha no obstante de los aumentos ó agre
gaciones de la cosa legada despues de hacerse el testa
mento?
R. Sin duda; así, el legatario se aprovecharia de las
columnas ó de las estátuas que colocó el testador para
adornar la casa legada. En efecto, es principio que la
cosa legada debe entregarse al legatario en el estado en
que se encuentre á la apertura del legado, ó segun la ex
presion, autorizada cutn dies legati cedit (1); de suerte
que los aumentos ó deterioros ocurridos antes aprove
chan 6 perjudican al legatario. En cuanto á los aumentos
ocurridos despues, el legatario no tiene derecho sino en
cuanto provienen de la cosa legada, por ejemplo, por
aluvion; en cuanto á los deterioros ocurridos despues,
solo sufriria los sobrevenidos sin mediar hecho propio de
parte del heredero.
P. Explique Vd. en qué época se abren ó se deben los
legados.
R. Por regla general, se abre ó se debe el legado
(dies cedit) á la muerte del testador, si es puro y simple,
y al advenimiento de la condicion, si es condicional, DeS
cuanto dura su forma actual y segun el deslino que resulta de esta forma-
(V. lib. II,tlt. IV).
(i) Debe notarse la diferencia que existe entre el dia qui cedit y el dia
qni venit. Dies cedit espresa que se debe ó que se abre el legado; áies venit de
signa qoe puecc pedirse. (L. 123, ff. ic terb. signif.)
— 356 —
de estelnomento, ellegatario adquiere una esperanza que
puede trasmitir á sus herederos, aunque no pueda exi
girse el legadD (dies venit) (1), hasta despues de- la, adi
cion de la herencia ó cuando llega el término, si se dejó
á dia cierto, esto es, para no comcusar sino del de la épo
ca (2). Sin embargo, esta regla padece una excepcion en
el caso en que el objeto del legado fuera personal al le
gatario, y no trasmisible á sus herederos; en este caso,
el legado se abriria ó deberia en vano antes de su ven
cimiento; así, no se abre sino hasta la adicion de la he
rencia ó cuando llega el término. Tal es el legado de
usufructo, de uso ó de habitacion. Tal es tambien el le
gado hecho por el testador á su propio esclavo, ya ma
numitiéndolo, ya legándole él mismo á otro legatario;
semejante legado, si se abriera ó debiera antes de la adi
cion de la herencia, se Seberia en una época en que el
esclavo legatario pertenece aun a la herencia vacante;
en su consecuencia, se confundiria con la herencia y se
ria inútil; ha sido, pues, preciso diferir su apertura has
ta la adicion de la herensia, época en la cual el esclavo
legatario se hace libre ó pasa a la potestad de otro le
gatario.
P. Aplicando estos principios al legado del peculio de
un esclavo, ¿á quién pertenecerian las adquisiciones que
este hiciera en el intérvalo entre la muerte del testador
y la adicion de la herencia?
R. Debe distinguirse: si el peculio se legó al esclavo
mismo, se aprovecharia de estas adquisiciones; porque no
debiéndose su legado hasta la adicion de la herencia, com
prenderia todas las adquisiciones que hubieran aumen
tado hasta entonces su peculio, segun el principio que la
(1) Esta agregacion de las partes de una manda que se dejó á varios lega
tarios, cuando falta uno de ellos, esto que se llama derecho de acrecer, cuyo
fundamento consiste, en los legados, en presumirse que ol testador prefirio
cuando falta un colegatario, dejar la cosa en que consistia erte legado 5 favor
de su colegatario, autos que al heredero; y en las herencias se funda el dere
cho de acrecer en que nadie muriese parle testado; parte intestado, ni se re
pudiara una parte de la herencia aceptando otra parte.—( S. del T.)
— 360 —
to propiamente dicho, en el caso en que el otro sea inca-
dBZ ó rehuse; porque no habiendo dado la misma cosa
más que una vez á los legatarios conjuntos, cada uno de
ellos no podia tener, desde luego, más que una parte de
ella. Así, el que queda único legatario puede rehusar la
parte del que falta; pero no puede aceptarla sino ceta las
cargas particulares á ella. (L. un., § 11, decad. toll.)
P. ¿Se hace el acrecimiento de persona á persona ó
de parte á parte?
R. Se hace de parte á parte, de suerte que si llega á
fallecer uno de los colegatarios despues de la apertura
del legado, la parte que hubiera trasmitido á sus herede
ros se aumentaria con todas las partes que caducaron (1).
P. ¿Cómo se verifica el derecho de acrecer cuando hay
muchos legatarios conjuntos entre sí y disjuntos relati
vamente á uno ó muchos otros?
R. Los legatarios conjuntos no forman más que una
sola cabeza, de suerte que la parte que se les atribuye
no se subdivide sino entre ellos, y no puede acrecer á
los otros legatarios, sino en cuanto no existe ningun con
junto. Si, pues, se hubiera legado la misma cosa: l.°á
Primus y á Secundus conjuntamente; 2.° á Tertius so
lo; 3.° á Quartus y á Quintus conjuntamente, la falta
de Secundus no aprovecharia más que á Primus. Recí
procamente la falta de Quartus y de Quintus aprove
charia en una mitad á Tertius y en la otra mitad á Pri
mus y á Secundus, quienes la subdividirian entre sí.
P. Los colegatarios llamados conjuntos ó disjuntos,
segun que estén designadosen.la misma disposiclon ó en
disposiciones diferentes, ¿no son llam ados todos conjun
tos bajo cierto respecto?
R. Efectivamente, los colegatarios á quienes se legó
la misma cosa son siempre conjuntos, en cuanto á la cosa
legada; así, se llama conjuntos, re et verbis á aquellos á
quienes se legó la misma cosa por una sola disposicion.
S
— 362 —
ban privados, fuera de las reglas ordinarias, se llamaban
caduca, en -virtud de la lej Papia Poppea, porque caian
en cierto modo de las manos del que era llamado á re
cogerlas (caducum appellatur, veluti cecidit ab eo
Ulp., XVII, 1 (1). En cuanto á las disposiciones testamen
tarias, que aunque validasen su origen, no ten;an efecto,
segun los antiguos principios del derecho civil; por ejem
plo, porque los llamados habian muerto antes que el tes
tador, ó porque las habian repudiado, la ley Papia Pop-
pea las suprimió de las reglas del derecho antiguo sobre
el derecho de acrecer para someterlas á las mismas re
glas que las caducas; deciase que estaban in causa ca-
duci, en la condicion de las caducas.
Hó aquí, no obstante, á quién se deferian las caduca ó
las disposiciones que caian in causa caduci. La ley Pa
pia Poppea las atribuye á los herederos instituidos ó
legatarios denominados en el mismo testamento que
tenian hijos (patres), y como podia suceder que contu
viera el testamento los nombres de muchas personas que
tenian hijos, la ley Papia Poppea habia dispuesto un ór
den de atribucion: llamaba, pues, á aprovecharse de las
disposiciones caduca: 1.°, á los legatarios conjuntos, no
solamente re et verbis, sino tambien, y esto es bastante
singular, á los conjuntos verbis tantum (2); 2.°, á los he
rederos instituidos; 3.°, á los legatarios, aunque no es
tuvieran conjuntos; y finalmente, á falta de toda perso
na que tuviera hijos, al fisco.—Solo más adelante, por
una constitucion de Antonino Caracalla, fué preferido el
fisco á todos los demás (3).
(1) Es evidente que, segun el derecho antiguo, se anulaba el legado per vi*-
dlcaiionem, si la cosa legada no se hallaba en el patrimonio del testador cuando
este moria.
(2) Asi, se revocaria el legado si tal hubiera sido la intencion del tostador
al enajenar, á pesar de la nulidad de la enajenacion y de recobrarse la cosa
enajenada.
(3) La confeccion de un nuevo testamento destruiria el primero, y por con
siguiente todos los legados que contuviera; pero aquí se trata de la revocacion
do un legado que se puedo hacer sin destruir las demás partes del mismo tes
tamento.
(4) Al menos segun el derecho civil; porque el pretor concedía, al heredero
— 365 -
la fórmula empleada en el legado (do, lego— non do, non
lego); y en esto se diferencian los legados de los fideico
misos, que podian rebosarse con cualesquiera palabras.
Justiniano, que asimiló jos legados á los fideicomisos, per
mitió revocar un legado en los términos de que quisiera
valerse el testador.
P. ¿Puede ser condicional la revocacion?
R. Sí señor, y entonces se reputa el legado hecho bajo
condicion contraria á la de la revocacion. Pero esto no
impide que se halle sometido á la regla catoniana, porque
la revocacion solo puede disminuir las eventualidades fa
vorables al legatario, sin aumentarlas nunca (L. 14, ff. de
adim.)
P. ¿Puede el testador transferir el legado de una per
sona á otra?
R. Sí señor ; por ejemplo , puede decir: Lego á Sem-
pronio el esclavo Stico que he legado d Ticio (1). La tras
lacion se verifica del mismo modo que la revocacion
expresa, es decir , ya en el mismo testamento , ya en un
codicilo posterior al testamento.
P. ¿Cuáles son los efectos de la traslacion?
R. La traslacion tiene dos efectos; destruye el primer
legado y forma de él otro segundo. Éstos dos efectos son
independientes uno de otro. Así, aunque fuese inútil la
revocacion del primer legado, por ejemplo, porque hu
biera premuerto el legatario, el segundo legado no im
pediria la revocacion del primero (L. 20, ff. de adim) (2)
(1) La ley Furia testamentaria, que no debe confundirse con Ja ley Furia ó
rusia cuninia, que restringe la licencia de las manumisiones tegumentarias
(V. lili. I, tit. Vil), remonta, segun Humboldt, al año 571. La ley Voconia u
di6 en B8S á propuesta del tribuno Voconio Saxa.
(2) Las leyes Furia, Voconia y Falcid'a son plebiscitos que llevan el nom
bro deles tribunos que las propusieron (V. Intro '., pág. 31). La ley Falcidia se
di6 en 714 (V. pág. <5).
— 367 —
parte de los bienes dejados por el testador (Gayo, II,
224 y sigs.) A esta reserva se dió el nombre de la ley
que la estableció, la cuarta falcidia ó tambien la fal-
cidia.
P. Cuando hay muchos herederos instituidos, ¿se hace
la retencion de la cuarta parte para cada uno en par
ticular é independientemente de los legados que pueden
gravar á las otras partes?
R. Sí señor. Si, pues, el testador hubiera instituido
dos herederos , Ticio y Seyo , y hubiera absorbido , ó al
ménos gravado la parte del primero, sin dejar ningun le
gado á cargo del segundo , Ticio podria hacer la reten
clon sobre los legados que se le hubieran encargado per
sonalmente, sin que pudiera prohibirsele á pretexto de
quedar solamente á Seyo la cuarta parte de los bienes.
P. ¿Cómo se aplica la ley Falcidia cuando dos partes
hereditarias, la una de las cuales se halla recargada con
legados y la otra intacta ó ménos gravada que hubiera
podido serlo, se reunen por efecto del derecho de acrecer?
R. Debe distinguirse: si es la parte recargada la que
acrece á la no gravada ó poco gravada , se retiene la
cuarta Falcidia sobre rada porcion, como si se hubieran
adquirido por diferentes herederos; si por el contrario, es
la parte no gravada la que acrece á la parte recargada,
se deduce la cuarta del total, como si hubiera sido insti
tuido un solo heredero por la totalidad desde un prin
cipio (L. 78, ff. ad leg. Falcid.) La deduccion de la Fal
cidia tiene tambien lugar sobre la totalidad cuando se
reunen las diferentes partes en la misma cabeza por efec
to de una sustitucion (L. 87, § 3, ff. eod.)
P. ¿Cómo se forma la masa hereditaria ó patrimonio,
segun el cual se puede estimar si el valor de los legados
excede de las tres cuartas partes de la herencia?
R. Esta masa se compone de todas las cosas corpora
les é incorporales que existian en la herencia á la muerte
del testador. Los acreedores solo entran en ella en con
currencia de lo que puede pagar el deudor; los créditos
condicionales hasta la concurrencia de su valor en venta.
Compréndese en ella aquello de que el heredero, deudor
del difunto, se ve libre por la confusion verificada en su
persona. — Las cosas distraidas de la herencia por el
— 368 —
heredero no entran en ella , pero la cuarta que de estas
se deduce, se atribuye al fisco.
P. ¿Cómo se hace la estimacion de las cosas compren
didas en la masa hereditaria?
R. Las cosas comprendidas en la masa ó patrimonio
se estiman en su justo valor (sin consideracion á las
apreciaciones declaradas por el testador , ó al precio de
afeccion que podria darles tal ó cual persona) tomando
por base el estado de estas cosas y su precio en el mo
mento de la muerte del testador.
P. ¿Se tienen en cuenta los aumentos ó diminuciones
ocurridos en la herencia despues de la muerte del tes
tador?
-R.No señor. Así, los legados no dejarian de reducirse,
si absorbieran el valor del patrimonio en el momento de
la-muerte del testador, aunque se aumentara la herencia
en seguida, bien fuese por las adquisiciones de los escla
vos hereditarios , bien fuera por el parto de los anima
les, etc., hasta tal punto que, despues de haber descon
tado el montante del legado, tuviera todavia el heredero
la cuarta libre. Recíprocamente, deberian pagarse los le
gados por completo, si no excedieran de las tres cuartas
partes de la herencia en el momento de la muerte del
testador, no obstante las pérdidas que la hubieran dismi
nuido despues (1). Obsérvese, no obstante, que el here
dero, repudiando la herencia, destruiria el testamento y
todos os legados que este contuviera, y que así, están in
teresados los legatarios en convenirse con el instituido,
cuando los bienes disminuyeron de valor, antes de la
adicion, por temor de que repudie una herencia, que no
le ofrece utilidad (2).
(1) No debe deducirse de aqni quo todo lo que perece despues de la muerte
del testador perece para el heredero solamente; porque un cuerpo cierto y de
terminado perece siempre para todos los que tuvieran en él nu derecho cual
quiera. Asi, el legatario pierde su derecho de propiedad ó de crédito sobre el
objeto cierto que perece por caso fortuito, y el heredero no esta obligado á pa
garle su estimacion.
(?) Cuando siendo los instituidos tambien herederos legllimos, ropndiaban
la institucion á fía de recoger la sueesion at li/e-/olo y do dispensarte de eje
cutar la voluntad del difunto, el derecho pretorio conseriaba la accion contra
ellos i los legatarios y fideicomisarios. — Segun ana novela de Jusliniano
— 369 —
P. Antes de calcular la Falcidia, ¿no se debe hacer
ciertas deducciones de la masa hereditaria?
R. Sí señor; debe deducirse de la masa las deudas del
difunto (1), los gastos del funeral y el valor de los escla
vos manumitidos ó que estuviera encargado de manumi
tir el heredero (L. 36, § 2, ff. ad leg. Falcid.) Lo que
resta despues de estas deducciones es lo que forma en de
finitiva la masa de que puede retener el heredero una
cuarta parte. Si los legados excedieran de esta masa, se
cercenaria en seguida el excedente (Quod extra bono-
rum quantitatem est) y se haria desde luego la reduccion
de la Falcidia. Esta reduccion se hace entre todos los le
gatarios indistintamente (2; y á proporcion de los valores
que se dejaban á cada uno de ellos.
P. ¿Se imputa en la cuarta que se reserva al heredero
instituido lo que recibió del difunto por otro titulo que
el de heredero?
R. No s,eñor; así no se imputa en esta cuarta ni las
clonaciones que se hubieran hecho al heredero, ni los le
gados ó fideicomisos que se hubieran hecho á uno de los
herederos, á lo ménos respecto de la parte en que se
hallasen obligados á él sus coherederos ; porque la por
cion del legado que el heredero legatario se debe á sí
mismo, se confundiria con su parte hereditaria y la re
cibiria realmente á título de heredero (L. 74, ff. ad
leg. Falcid.)
P. ¿Reduce los legados directamente la ley Falcidia?
R. No señor: autoriza solamente al heredero, cuando
es detentador, á oponer la excepcion de dolo al legatario
(N-ov. I, cap. I), los legatarios , los fideicomisarios ó los esclavos manumitidos
en el testamento pueden , segun el 6rden establecido y dando cancion de eje
cutar todas las disposiciones del testador, irecoger, con preferencia á los here
deros legítimos, la herencia abandonada por los instituidos. (V. lili III, ti
tulo IX.)
(i) Porqne no se considera bienes sino lo que resta despues de pagadas las
deudas: bona inteilíguutur quix deducto eere alieno tupersunt (L 39, § 1, ff. de
verb. tigníf.)
(i) Sin embargo, hay algunas excepciones, especialmente para el caso en
que el testador hubiera ordenado agregar á tales legados aquello que á él se
le hubiera deducido: la reduccion se efectúa entonces enteramente sobre los
demás legados (L. 64, 88, § 2, D ai lej. Falcid.)
21
— 370 —
hasta el importe de la cuarta parte; y, en el caso en que el
legatario detuviera ó detentara la cosa legada, por ejem
plo, porque se le hubiera legado por el testador á título
de depósito ó de concordato, á pedir su restitucion, ó
bien á reivindicar la parte que se le permite deducir.
P. Cuando ha pagado el heredero los legados sin ha
cer uso del beneficio de la ley Falcidia, ¿puede repetir
lo que pagó que exceda de las tres cuartas partes?
R. Segun el derecho antiguo, el heredero no tenia
ninguna accion para repetir contra los legatarios respec
to de lo que habia pagado indebidamente, aunque fuese
por error, no obstante admitirse la repeticion respecto
de los fideicomisos pagados por error (Gayo, II, 283).
Cuando se asimilaron los legados á los fideicomisos, pue
de creerse que aplicándoles una constitucion de Gordia
no (L. 9, C. ad leg. Falc), relativa á los fideicomisos, el
heredero podria repetir lo que hubiera indebidamente
pagado á los legatarios por error de hecho, pero no loque
hubiera pagado á sabiendas ó por error de derecho.
P. ¿Se aplica la ley Falcidia á los testamentos mili
tares?
R. No señor; jamás se ha aplicado á ellos.
P. ¿Puede prohibireltestadorlareteñcion de lacuarta?
*R. No -podia antes de las novelas de Justiniano; la
misma renuncia del heredero en beneficio de la ley Fal
cidia, hecha antes de la muerte del testador, se hubiera
considerado como no efectuada; pero segun la novela 1
(cap. II, § 2), la cuarta Falcidia no puede retenerse cuan
do tal es la intencion expresa del testador; no puede re
tenerse aun cuando el testador no lo hubiera prohibido,
si no hizo inventario el heredero, porque se presume que
no habria lugar á aplicar la ley Falcidia si nada se hu
biera sustraido. Parece tambien que á falta de inventa
rio, el heredero estaria obligado á pagar los legados ín
tegramente, aunque excediesen del valor total de la he^-
rencia.
Título XXIII. —De las herencias fideicomisarias y del
Senado-consulto Trebeliano. -
P. ¿Cuál fué el origen de los fideicomisos?
R. Ocurria con frecuencia que un ciudadano romano
— 371 —
(1) ror ejemplo, un peregrinas, un celibalario (V. lib. II, titulo XX) y ali
es de Adriano, tina persona incierta.
(i) lustiniano dice, qne en un principio no eran obligatorios los fideicomi
so^ porque nadie está obligado á dar cumplimiento á una súplica; más exac
to es decir que el testador se servia de términos suplicatorios porqus no po
dia exigir; pues si el testador hubiera podido asegurar el efecto de sus dispo
siciones dando una 6rden positiva, no hubiera empleado la via indirecta de
la súplica, y no hubiera remitido á la discrecion de un tercero lo que hubiera
podido hacer él mismo (V. M. Ducaurroy, núm.777).
(3) Este pretor, en vez de enviar á las partes y el examen de la causa ante
el juez segun elcurso ordinario del procedimiento (V. el título de las acciona)
resolvia directamente, es decir, sin dar ninguna accion (Gaye, II, 278) (Véase
la p. 56).
— 372 —
capacidad que para recibir un legado (1). Por lo demás,
los fideicomisos permanecieron exentos de la mayor par
te de las reglas estrictas del derecho civil, al cual que
daron sometidos los legados y las instituciones de here
dero (2).
P. ¿Era, pues, importante no confundir un legado con
un fideicomiso, ó cómo se le distinguía?
R. Se les distinguía por los términos de que se habia
servido el testador; el legado debia hacerse [legis modo
et civilibus verbis) (3) con fórmulas sacramentales y de
terminadas; toda disposicion expresada de otra suerte no
podia ser más que un fideicomiso. Pero cuando Constan
tino dispensó que se empleara para el legado palabras
consagradas ó solemnes y determinadas, fué difícil dis
tinguirlos, y esto sin duda empeñó á Justiniano á asimi
lar los legados álos fideicomisos y á confundir sus efectos.
P. ¿Qué cosas se podian dar por fideicomiso?
R. Se podia dar por fideicomiso, bien objetos parti
culares (V. el tít. sig.), bien universalidades de derechos
y de acciones.
P. ¿Podia, pues, comprender sun fideicomiso la totali
dad ó una cuota parte de la herencia?
R. Sí señor; y semejante fideicomiso podia hacerse,
no solamente por testamento, sino tambien ab intestato
(por un codicilo; V. el tít. XXV) (4). Cuando se queria
(1) Tal era la regla general en el tiempo de Ulpiano; pero uta regla tenia
sus excepciones (V. Vlp.,tU. XXV. §§6,7, 30).
(2) Asi, mientras que no podian hacerse los legados sino por el testador,
no podían imponerse más que al heredero instituido, pudieron siempre ha
cerse los fideicomisos ann ab intestalo, y ponerse á cargo de todos los que, sin
ser herederos, hubieran recibido alguna cosa del difunto. Ya hemos indicado
otras mnchas diferencias (V. lib. II, tit. XX). Obsérvese que á diferencia del
legado, el fideicomiso no podia transferir directamente la propiedad ni la rei
vindicacion; nunca imponia más que una obligacion y solo daba una accion
personat.
(3) V. Ulp., tit. XXIV. § 1. Héaqui cómo definia estejurisconsulto el fidei
comiso: Quod non civilibus vcrbii, ssu precattve rslinquitur; nec ex rigore jurii
civillt proflctscitur , $ex ex voluntate datur rclinqueutiii.
(1) La facultad de imponer un fideicomiso á los herederos ab intettaia, pa
rece contrariar el principio de que ninguno puede encargarse de restituir
más que lo que recibio (L. 1, § 17, ai Se. Trebet.), porque puede decirse que
— 373 —
disponer por testamento de toda ó una cuota parte de la
herencia en favor de un fideicomisario, era preciso insti
tuir un heredero .(1) y encargarle enseguida que la restitu
yera á tal persona. Así, despues de haber escrito, Lucius
Titius hceres esto, se añadia: Rogo te, Lucii Titi, ut cum
primum poteris hcereditatenn meain adire, eam Caio
Seio reddas, restituas. Por lo demás, el fideicomiso, aun
el que comprendia toda la herencia, podia, dejarse, no
tan solo puramente ó bajo condicion, sino tambien á cier
to término, esto es, desde cierto dia (2).
P. ¿Cómo se verifica la restitucion de los objetos he
reditarios?
R. Verifícase aun antes de la tradicion por el consen
timiento del heredero que se desprende, en beneficio del
fideicomisario, del derecho que tiene sobre estos objetos
como heredero (L. 37- y 63, ff. ad Se. Trebel,)
P. ¿Cesaba el heredero de ser heredero despues de la
restitucion de la herencia hecha al fideicomisario?
R. No señor; permanecía siendo siempre heredero;
pero el fideicomisario, sin ser heredero propiamente di
cho, concluyó por ser asimilado, bien al heredero, en vir
tud del Senado-consulto Trebeliano, bien al legatario
parciario (§ 3),- en virtud del Senado-consulto Pega-
siano.
P. ¿Cuál fué el progreso del derecho sobre este punto?
R. Antiguamente el heredero restituía la herencia al
fideicomisario, vendiéndosela por un precio ficticio; en
tonces este no se consideraba ni como heredero ni como
los herederos legítimos no reciben nada del difunto, sino de la ley. Pero
debe observarte que el difunto ba dado realmente algo á sus herederos legíti
mos al no excluirlos; báceles herederos una voluntad tácita, pero at mismo
tiempo real (L. 8, § 1, ff. de jus codieil. Así, e! que no puede testar, no puede
imponer fideicomisos a sus herederos legitimos, porque en tal caso, estos reciben
únicamente déla ley la sucesion.— Los legados, ¿diferencia de los fideico
misos, no podían existir nunca sin testamento (,ml ex testamenlo, § 10). No
obstante, podían hacerse en nn codicilo,pero este codici'o debia confirmar
se por testamento (Gayo 2,270, V. el tit XXV).
(1) En efecto, sin institucion de heredero, el testamento, y por consi
guiente el fideicomiso que contenia, serian nulos. Asi debe entonderse el § 2
comparado con el § 10.
(2) A diferencia de la institucion de heredero (V. lib. II, tit. XIV).
— 374 —
legatario parciario, sino como comprador de la herencia
(Gayo, II, 252). Ahora bien, el que vende una herencia no
se despoja del título indeleble de heredero, no puede ceder
más que los beneficios y las cargas que resultan de este
titulo; así permanece solamente expuesto á las acciones
de los acreedores y de los legatarios, y continúa tenien
do solamente las acciones activas contra los deudores
hereditarios; pero el heredero y el comprador se garan
tizan respectivamente por medio de las estipulaciones
llamadas emptw et vendita hosreditatis, un recurso res
pecto de todo lo que el heredero reciba ó pague en esta
cualidad. Tales eran las estipulaciones que intervenian
entre el heredero fiduciario (1) y el fideicomisario.
P. ¿Ofrecia inconvenientes este modo de restitucion?
R. Sí señor; acontecia con frecuencia que los herede
ros, no queriendo permanecer expuestos á las reclama
ciones de los acreedores y legatarios, y temiendo que la
insolvencia del fideicomisario hiciera ineficaz su recurso,
rehusaban aceptarla herencia, anulando su negativa todo
el testamento. Por esto se dió el Senado-consulto Tre-
beliano(2), por el cual se decidió que despues de la res
titucion delaherencia, áconsecuencia del fideicomiso, to
das las acciones que, segun el rigor del derecho (jure ci-
vili), se daban en pro 6 en contra del heredero, se die
ran (3) en pró ó en contra de la persona á quien se hu
biese restituido la herencia en virtud de un fideicomiso.
Segun este Senado-consulto, el fideicomisario fué asimi
lado al heredero cuyo lugar ocupaba.
P. ¿Fué suficiente esta medida para obligar á los he
rederos á aceptar la herencia?
R. No señor; el Senado-consulto Trebeliano garanti-
(1) Mimase /Miniarlo al encargado de pagar el fideicomiso.
(2) El año de Roma 81o, durante el reinado de Neron, bajo el consolado de
Trebelío Máximo y de Séneca.
(3) Las acciones que so daban en pr6 é en contra del fideicomisario, apo
yándose en una'-.ialidad ficticia, se distinguian con el nombre de acciones Hi
les, de las acciones directas concedidas en pr6 ó en contra del beredero propia
mente dicho. (V. lib. II, tit. I). En efecto, al restituyante á quien no ba qui
tado el Senado consulto la cualidad de beredero, ycontra elmismo esáqoien
competían tambien las acciones directas: pero estas acciones se hacian inefi
caces por la excepcion restituíce hcercditatís concedida por el Senado-consulto.
— 375 —
zaba a los herederos de todo riesgo, pero no les concedia
ningun otro beneficio que el que podia haberles reserva
do el testador. Acontecia, pues, con frecuencia, que los
instituidos, encargados de restituir toda ó casi toda la
herencia, rehusaban hacer adicion por un beneficio nulo
ó casi nulo. En su consecuencia, se autorizó á los here
deros para retener la cuarta parte sobre los legados, en
virtu^de la ley Falcidia. Tal fué el primer objeto del
Senado-consulto Pegasiano (1).
P. Cuando los herederos retenian la cuarta en virtud
„del Senado -consulto Pegasiano, ¿pasaban las acciones
hereditarias al fideicomisario y se daban en pró y en
contra de él?
R. No señor; el Senado-consulto Pegasiano, al conce
der á los herederos la retencion de la cuarta parte, deja
ba que recayeran sobre ellos todas las consecuencias del
título de heredero, es decir, todas las acciones activas y
pasivas. El fideicomisario no se asimilaba pues, en este
caso, á un heredero, sino á un legatario parciario; así, las
estipulaciones que se usaban entre el heredero y el le
gatario parciario, se usaban igualmente entre el heredero
y el fideicomisario que recibia la herencia, es decir, que
se obligaban por las estipulaciones partís et pro parte,
á darse mútuamente cuenta de las cargas y beneficios he
reditarios, en razon de su parte y porcion (V. el lib. II,
tít. XV).
P. ¿Contenia el Senado consulto Pegasiano otras dis
posiciones relativas á los fideicomisos?
R. Sí señor; segun el mismo Senado-consulto Pega
siano, si el heredero instituido rehusaba aceptar la he
rencia, alegando que temia sus cargas, el pretor podia, á
peticion del fideicomisario, obligarle á hacer adicion yá
restituir la herencia sin hacer retencion alguna; pero en
tonces se daban las acciones en pró ó en contra del fidei
comisario, como se daban segun el Senado-consulto Tre-
beliano. Así, en este caso, se confundian los dos Senado-
consultos (§ 6).
(1) En la valuacion de esta retencion se siguen las mismas reglas que res
pecto de la cuarta Falcidia. Así, se puede aplicar aqui lo que hemos dicho so
bre la ley Falcidia, relativamente al caso eu que no tiene Ingar la redaccion
y i lo que debe imputarse en la cuarta.—Justiniano concede al heredero la re
peticion de io que entregó por error (de hecho), al fideicomisario en lo que
excediera de las tres cuartas partes.
(2) Ya hemos visto (lib. II, tit. XXII) que cada heredero parciario puede
aplicar la falcidia al legado con que se baila cargada su parte.
— 378 —
R. La restitucion se hacia conforme al Senado-con
sulto Trebeliano, de la misma manera que si el testador
hubiera reservado al instituido la cuarta parte de la he
rencia, es decir, que en uno y otro caso el fideicomisario
se hallaba loco hmredis, y las acciones hereditarias pasa
ban al fideicomisario ó se daban contra él, Pero habia
esta diferencia, que en el caso de que el testador hubie
ra reservado la cuarta parte de la herencia, se dividian
las acciones proporcionalmente entre el heredero y el fi
deicomisario, como entre dos coherederos, mientras que
cuando el testador habia reservado al heredero objetos
determinados, este los conservaba como un legado (qua-
si ex legato), y no como una fraccion de la herencia, y
en su consecuencia, las acciones activas y pasivas pasaban
en su totalidad al fideicomisario. Así, como los objetos
determinados podian exceder en valor á lo que debia
quedar e« la sucesion despues de pagar las deudas, el
fideicomisario, que era el único que debia estar encargado
de las obligaciones hereditarias, era quien debia deliberar
si le convenia aceptar ó rehusar la restitucion (an expe-
diat sibi restituí). Todo esto se conservó por Justiniano.
P. Si el objeto particular reservado al heredero no
equivalia á la cuarta parte, ¿qué derecho se le debia con
ceder?
R. El heredero podia pedir un suplemento, pero en
tonces era claro que debia hacerse la restitucion, anti
guamente segun el Senado-consulto Pagasiano. Despues
de Justiniano, las acciones debian dividirse, en el mismo
caso, entre el fideicomisario y el heredero que toma una
cuota parte en la herencia.
P. ¿Gozan los herederos ab intestato de la reduccion
permitida á los herederos testamentarios?
R. El Senado-consulto Pegasiano no habia autorizado
la reduccion de los fideicomisos, sino en favor de los
herederos testamentarios; pero se extendieron los mis
mos beneficios á los herederos legítimos (L. 5, ad Se.
Trebel,)
P. ¿Puede encargarse al mismo fideicomisario que
haga la restitucion á otro fideicomisario?
R. Sí señor; y puede trasmitirse la herencia de esta
suerte por medio de muchas restituciones sucesivas, pero
— 379 —
el fideicomisario que está encargado de restituir la he
rencia á otro, no puede retener la cuarta, aun cuando
no la hubiera retenido el heredero; por ejemplo, porque
hubiera aceptado por órden del pretor á costa y riesgo
del fideicomisario (L. 55, § 2, ff. eod.) En efecto, la re
tencion de la cuarta no tiene más objeto que asegurar
un heredero al difunto; no se estableció, pues, sino en
favor de los que pueden tener esta cualidad y conservar
la siempre.
P. ¿Puede retener el fideicomisario la cuarta falcidia
sobre los legados?
R. Sí señor; porque no es responsable de los legados
sino en nombre del heredero (1).
Título XXIV. —De «ks cosas singulares que se dejan
por fideicomiso.
P. ¿A cargo de quién podia dejarse el fideicomiso de
un objeto particular?
R. Podia imponerse este fideicomiso á todas las per
sonas que recibian alguna cosa del difunto, por ejemplo,
á un legatario; no era así respecto de los legados, que
solo podian dejarse á oargo del heredero. Ésta diferencia,
así como la que resulta de no poder hacerse el lega
do ab intestato, subsiste aun despues que se asimilaron
los legados á los fideicomisos. Así, la disposicion puesta
á cargo de un legatario, no es un verdadero legado; pe
ro se considera, despues de Justiniano, como un fideico
miso y produce como tal los efectos deque es susceptible.
P. ¿De qué objetos particulares puede disponerse por
fideicomisos?
R. Se puede disponer por fideicomiso de los mismos
objetos que hubieran podido legarse, segun el antiguo de
recho, per damnationen (Ulp., 25, § 5). Así, el testador
puede disponer por fideicomiso, no solamente de sus pro
pias cosas, sino tambien de las del heredero ó de cual
quier otra persona. Cuando se dispone por fideicomiso
(1) A ménos que haya recibido algo del difunto. Para no obligarse á vender,
el Sueño deberia no haber aceptado nada de lo que pudiera habérsele dejado
por el difunto, si modo uthil perceperis ( V, 1. 35, ff. de fld. UbertJ.
(í) Es verdad que en el legado per vindícationem. el testador decia en indi
cativo, -.-o, lego; pero como este legado transferia directamente la propiedad
y no imponia ninguna obligacion al heredero, no se le podia confundir con na
fideicomiso, cuya ejecucion se remite siempre á una persona intermedia.
R. Justiniano permitió, en todos los casos, al fideico
misario deferir el juramento á aquel que segun él se
hallaba encargado del fideicomiso. Si éste rehusaba ju
rar que no se le impuso ningun fideicomiso, se consi
deraba su negativa como una confesion, y ocasionaba una
condena. Pero el demandado podia exigir que el deman
dante jurase préviamente que obraba de buena fé, y no
para suscitar un subterfugio. Esto es lo que llama Justi
niano de calumnia jurare (§ 12, de /id. hceredj.
P. ¿Qué es codicilo?
R. Un codicilo es un acto por el cual expresamos
nuestra voluntad sin emplear las solemnidades del tes
tamento (disponiendo de parte de nuestros bienes para
despues de nuestra muerte.)
P. ¿Cuál fué el origen de los codicilos?
R. Es constante que antes de Augusto los codicilos no
estaban en uso. Lucio Léntulo fué el primero que intro
dujo á un mismo tiempo los fideicomisos y los codicilos.
En efecto, este cónsul escribió en África, donde murió,
codicilos confirmados por testamento, en los cuales su
plicaba á Augusto que se encargase de la ejecuclon de
un fideicomiso. El emperador cumplió esta voluntad;
otras personas cumplian ó satisfacian igualmente los
fideicomisos que se les encargaban en codicilos, y la hija
de Léntulo pagó legados que no .eran válidos en rigor de
derecho. Refiérese que Augusto convocó distinguidos
jurisconsultos, entre otros Trebacio, que gozaba enton
ces de un gran crédito, para consultarles sobre si era ad
misible el uso de los codicilos, y que Trebacio conven
ció al emperador de su utilidad, haciendo valer sobre
todo la consideracion de que, especialmente en los viajes,
podia acontecer con frecuencia, que hubiera facilidad de
hacer un codicilo, cuando fuera imposible testar. Más
adelante, habiendo hecho tambien codicilos el juriscon
sulto Labeon, nadie vaciló en admitirlos.
P. ¿Puede disponerse de la herencia en un codicilo?
— 383 —
R. No señor; y en esto se diferencian esencialmente
los codicilos del testamento; no se puede por codicilo ni
dar ni quitar la herencia, ni variar, añadiendo ó supri
miendo una condicion, el modo como se hubiera con
ferido por testamento. Sin embargo, lo que decimos de la
herencia no debe entenderse sino de la herencia directa;
porque la fideicomisaria, que no da ni el título ni los
derechos de heredero propiamente dicho, puede dejarse
por codicilo como cualquier otro fideicomiso.
P. ¿Solamente los que pueden hacer testamento pueden
hacer codicilos?
Tt. Tambien pueden hacer codicilos los que mueren
db intesfato. Pero solo tiene capacidad de hacer un codi
cilo el que tiene el derecho de hacer un testamento.
P ¿Se revocan los codicilos por el testamento poste
rior en que no han sido confirmados?
R. Papiniano decia que los codicilos anteriores al tes
tamento no eran válidos sino en cuanto los habia confir
mado el testador expresamente. Pero los emperadores
Severo y Antonino decidieron, que bastaria que el tes
tador no hubiera demostrado la intencion de revocar las
disposiciones contenidas en los codicilos (1).
P. Los codicilos confirmados por un testamento pos
terior ó anterior, ¿gozan de una ventaja particular?
R. Sí señor; los codicilos confirmados por testamento
se reputan como formando parte del testamento. En su
consecuencia, se puede en estos codicilos hacer, revocar
ó transferir un legado y manumitir directamente á un
esclavo (2), mientras que en los codicilos no confirmados,
no se puede hacer más que fideicomisos.
P. Cuando hay un testamento, ¿depende de este la
suerte de los codicilos?
(1) Xunca lia sido necesario continuar los codicilos posteriores al testa
mento: Sin embargo, sucedia con frecuencia que un testador confirmaba anti
cipadamente los codicilos que pudiera hacer en lo sucesivo; esto es, lo que
hizo Léntulo.
(2) Pero no se podia hacer en ellos disposiciones concernie ntos á la heren
cia propiamente dicha. Solo en nn testamento se puede dar ó quitar el titulo
de heredero propiamente dicho.
— 384 —
R. Sí señor; la ruptura ó la inutilizacion del testa
mento llevaria consigo la invalidacion de los codicilos.
Bajo este concepto, no hay que hacer diferencia alguna
entre los codicilos confirmados y los que no lo son.
P. ¿Se puede dejar muchos codicilos?
R. Sí señor; no sucede con un codicilo como con un
testamento que , comprendiendo siempre toda la heren
cia, es incompatible con el que le precedió. En efecto,
muchos codicilos pueden referirse á objetos diferentes, y
el último solo revoca las disposiciones de losfcanteriores
inconciliables con las que contiene.
P. ¿Están sometidos los codicilos á alguna solemnidad?
R. No lo estaban en un principio, pero bajo los empe
radores de Constantinopla se sujetaron á ciertas formali
dades. Segun una Constitucion , atribuida en el Código á
Teodosio (1. ult., § ult. de codicil.), pero un fragmento
de la cual inserto en la Écloga á continuacion del § 3,
pertenece á Justiniano que la añadió á la Constitucion de
Teodosio, deben hacerse los codicilos de un solo contexto,
sea verbalmente , sea por escrito , en presencia de cinco
testigos convocados para este efecto ó reunidos por el
acaso. Si son escritos los codicilos, deben poner en ellos
los testigos su marca (subnotationem suam).
(1) Tal vez se admitio la clase de los cognados por el pretor para reempla
zar la de los gentiles, que eran llamados por la ley de las Doce Tablas, á falta
de agnados, y enyo derecho habia caida en desuso en tiempo de Gayo (3, § 17).
(2) Los hijos, sea a naturalos, sean adoptivos, á los cuales debe añadirse por
derecho nuevo los hijos legítima*.
(3) Es decir, que se hallarian bajo la petestad iumediata del difunto en el
momento de la apertura de la sucesion, si esta viviera aun. V. lo que hemos
dicho sobre los herederos suyos, lib. II, tit. XIX, nota setima
— 388 —
peranza, ya por repudiar la herencia el instituido, ja por
otro motivo.
P. ¿No puede suceder, en su consecuencia, que los nie
tos que habian caido bajo la- potestad de su padre, á la
muerte del abuelo, sean herederos suyos de este último?
R Sí señor; podria acontecer en el caso en que des
heredando el abuelo á su hijo, hubiera instituido a un
extraño. Los nietos, á la muerte del abuelo en cuya fa
milia eran precedidos por su padre, caen bajo la potestad
de éste; pero si su padre llega á morir en seguida, y pos
teriormente á su muerte el heredero instituido por el
abuelo no- puede ó no quiere ser heredero en virtud del
testamento, se les defiere directamente la herencia, del
abuelo, porque, no son precedidos por nadie en el mo
mento en que se abrela sucesion legítima, y en esta épo
ca se hallarian bajo la potestad iumediata del abuelo, si
éste viviera todavía.
P. Para que lleguen á ser de esta suerte los nieto3
herederos suyos del abuelo, ¿es necesario que hayan na
cido viviendo el abuelo?
R. Les basta haber sido concebidos viviendo el abue
lo, porque los nietos pertenecen a la familia de su abue
lo, y por consiguiente se consideran, bajo su potestad
desde el instante de su concepcion, aunque no nazcan
hasta despues de su muerte.
P. Los nietos concebidos despues de la muerte del
abuelo, ¿no podrian llegar á ser nunca herederos suyos?
R. Nunca; no pueden ser llamados en manera alguna
á la sucesion del abuelo, porque nunca ha podido for
marse un vínculo de parentesco entre ellos y él (1), y en
su consecuencia, su cualidad de ascendientes es absoluta
mente indiferente en cuanto á la herencia (non sunt quan
tum ad hcereditatem liberi, § 8).
Si, pues, para llegar á ser heredero legítimo es pre
ciso vivir en la época en que es seguro que no tendrá el
difunto heredero testamentario, recíprocamente, es ne
cesario haber existido, es decir, haber sido al ménos con-
(1) Asi es que r,o podían reclamarla poieilon delosbicnc$ funde cos*ali) que
concede el pretor en tercer 6rden 6 lagar á los cognados más pr6ximos.
— 389 —
cebido á la muerte de aquel. Así, pues, el heredero en
general, se hallará únicamente entre las personas que
existen á la muerte, y el heredero suyo entre las que te
nia el difunto bajo su potestad en la misma época.
P. ¿No cita Justiniano, sin embargo, un caso en que
una persona que no está bajo la potestad del difunto en
el momento de su muerte, llega á ser heredero suyo?
R. Sí señor; tal es el caso en que un hijo, prisionero
del enemigo, regresó despues de la muerte del padre de
familia. Pero esto no es una excepcion del principio que
acabamos de emitir, porque si el hijo llega á ser herede
ro suyo, es por efecto de una ficcion (jure postliminii),
(V. lib. I, tit. XII), que le hace considerar como no ha
biendo estado nunca cautivo, y como habiéndose, en su
consecuencia, encontrado bajo la potestad del padre de
familia, á la tífuerte de este.
P. ¿No puede suceder en sentido inverso, que hijos
que quedaron de hecho bajo la potestad iumediata del
padre de familia, lleguen á ser en la época de su muerte
herederos suyos?
R. Sí señor; así sucede, por ejemplo, cuando el padre
de familia es juzgado, despues de su muerte, culpable de
alta traicion y condenada su memoria. Su sucesion per
tenece al fisco; no puede tener ningun heredero suyo, ó
más bien sus hijos que habian llegado á ser herederos suyos,
dejan de serlo. Esto proviene de que por excepcion á las
reglas ordinarias, la acusacion de alta traicion, perdue-
llionis, se ejercita aun contra los muertos, y de que la
sentencia dictada contra la memoria del culpable, tiene
un efecto retroactivo que se remonta á la época misma
en que se cometió el crimen. El culpable se reputa
muerto civilmente y habar perdido, desde esta época, la
patria potestad, de suerte que sus hijos, que desde en
tonces han llegado á ser sui juris, no pueden llegará
ser á su muerte herederos suyos de un padre que no deja
ni herencia ni herederos, y no tiene otro sucesor que el
fisco (cum ftscus ei succedat) (1).
que se hace esclavo de nu pan icubr, los adquiere °ste (V. el tit. XII); pero
gracias á la ficcion do lo ley Cornelia (V. lib. II, lit. XIII), los bienes del que
muere prisionero van i su? herederos, como si hubiera muerto en el instan!«
de su cautiverio; cste prisionero se reputa haber perdido sus derechos por Is
muerte y no por la máxima diminucion de cabeza.
(1) Como la herencia testamentaria. Se puede, pues, aplicar aquí todoto
irue decimos en el lib. II, tit. XIX, sobre el modo cómo se adquiere la berl«
— 391 —
pendientemente de toda voluntad, de todo consentimiento
y de toda autorizacion (§ 3).
P." Veamos ahora: ¿cuáles son aquellos á quienes el
derecho pretorio asimila á los herederos suyos?
R. Los hijos del difunto que no están bajo su potestad
en el momento de la muerte , no hallándose unidos á el
por ningun vínculo de parentesco civil , de agnacion, no
son sus herederos- segun el derecho civil; pero el pretor
los admite á la sucesion como si no hubiera habido di
minucion de cabeza, con tal, no obstante, que estos hijos
gocen del título de ciudadano y no estén bajo otra potes
tad ó en una familia extraña cuando murió aquel de cuya
sucesion se trata. A.sí es que el pretor admite á la suce
sion del padre al hijo emancipado; á la sucesion del abue
lo á los nietos concebidos despues de la emancipacion de
su padre (1), á la sucesion del hijo emancipado, al nieto
concebido antes de la emancipacion y que habia quedado,
bajo la potestad del abuelo. De la misma suerte tambien
se concede el mismo beneficio al hijo que, despues de
haber experimentado la media diminucion de cabeza y aun
la máxima, hubiera sido reintegrado en su cualidad de
ciudadano (L. 1, § 9; 1. 2, ff. de b. p. eont. tab.)
P. ¿Da el pretor á estos hijos el título de heredero?
R. El pretor no puede dar á estos hijos el título de
heredero, que solo pertenece á los que lo tienen por la
ley civil, pero les concede la posesion de los bienes unde
liberi, como á los herederos suyos propiamente dichos;
de suerte que en definitiva, los herederos civiles no suce
den realmente sino en parte (pro parte, % 9), puesto que
están obligados á partir con los concurrentes que les da
el pretdí en la poseslon de los bienes.
P. Los hijos que se aprovechan del beneficio del dere
cho pretorio para, participar de una sucesion de que les
excluia el derecho civil, ¿no están obligados á colacionar?
R. Sí señor; tomando parte de los bienes paternos,
cia á los instituidos suyos, y sobre el derecho do abstenerse que se les con •
cede por el pretor.
(1) Con tal que su padre hnbiora premnerto; porque los nietos no vienen
á la sucesion del abuelo sinoá falta de su padre (L. 5, § l, tí. si tab. test, nuil)
— 392 —
como si jamás hubieran salido de la familia, estos hijos se
aprovechan de las adquisiciones hechas por los hijos que
quedaron bajo la potestad del padre comun y que aumen
taron el patrimonio de la familia: es, pues, justo, que co
lacionen ellos mismos á este patrimonio los bienes que
tienen á la muerte del padre, y que hubieran adqui
rido para él si no hubieran salido nunca de su potes
tad (1). Esto es lo que se llama la collatio bonorum , la
colocacion de los bienes (2).
P. Concediendo la posesion de los bienes unde liberi
á los hijos emancipados, ¿el derecho pretorio excluia á
los nietos que, habiendo quedado bajo la potestad del
abuelo, habian tomado en la familia el lugar de su padre?
R. Sí señor; tal es la consecuencia de la ficcion que
hacia mirar la emancipacion como no ocurrida. Pero
por una disposicion añadida al edicto por Salvio Julia
no (V. p. 47), los nietos que habian quedado bajo la po
testad del abuelo fueron admitidos á participar por mitad
con su padre emancipado de la parte que le tocaba íntegra
segun los edictos antiguos; y como es á ellos á quienes
perjudica en este casola posesion de bienes obtenida por
su padre, hace este la colacion respecto de ellos solos.
Este es el único caso en que se ve concurrir á los nietos
(1) No puede concederles más que la posesion de los bienes undc cojnali
ea tercer 6rden ó lugar, es decir, á falta de herederos propiamente dichos 6
reputados tales (§13; V. lib. II1. tit. IX).
(3) La emancipacion de los hijos que se dan en adopcion les hace admitir
por el pretor á la sucesion de su padre natural, porqud les pone, no solamente
fuera de la potes ad de su paire adoptivo , sino tambien fuera de la familia .
Asi, estos hijos no go?arian del mismo beneficio si se hubieran hecho mtjuris
por muerte de la adoptante, porque estarian aun en la familia de este (Véa
se lib. I, tlt. XV).
— 394 —
porque á pesar de la disolucion del lazo civil, no ha ee-
Sfdo de estar unido con él por los lazos de la sangre,
y es aun hijo de aquel cuya familia ha dejado; pero
el adoptado que sale de la familia adoptiva no puede,
bajo ningun concepto, contarse entre los hijos ¿el adop
tante, porque la emancipacion quita un título que no es
taba fundado más que en los efectos puramente civiles de
la adopcion.
P. La razon de diferencia que despues de la emanci
pacion hace rehusar al hijo adoptivo la poseslon de los
bienes unde liberi que se concede al hijo natural , ¿no
hace tambien, despues de la emancipacion, rehusar al pri
mero la posesion contra tabulas que se concede al se
gundo (V. lib.II, tít. XIII)?
R. Sí señor; en efecto, las posesiones de bienes contra
tabulas y unde liberi son dos vias que se dirigen igual
mente á atribuir la sucesion legítima que abre el pretor
á las mismas personas y conforme á las mismas reglas,
aunque 3n circunstancias diferentes. Lo primero se con
cede cuando existe un testamento en el cual un heredero
suyo, ó considerado como tal segun las reglas expuestas,,
no ha sido ni instituido ni desheredado segun las formas
requeridas: la segunda se da cuando no existe testamento
alguno (L. 1, § 6, ff. si tab. test, nuil,)
P. Segun lo que se acaba de decir, acontecía que el
hijo adoptivo que era emancipado despues de la muer
te de su padre natural, perdia dos sucesiones; la de su
padre natural, á causa de su posicion jan su familia adop
tiva cuando este fallecia, y la de su padre adopti
vo, á causa de la emancipacion que le quitaba todos sus
derechos en la familia adoptiva, ¿qué hizo Justiniano
para evitar este resultado?
R. Justiniano despojó á la adopcion de su principal
efecto, decidiendo que el adoptado permaneceria en su
familia natural, y no pasaria á la del adoptante, á no ser
que este .fuera su ascendiente (V. lib: I, tít. XI). Sin
embargo, como Justiniano no estableció esta derogacion
de los antiguos efectos de la adopcion, sino para conser
var al adoptado la herencia de su padre natural, se sigue,
que si el adoptado no tuviera derechos que pretender en
esta herencia, produciria todos sus efectos la adopcion.
— 395 —
Así, cuando el adoptado es un nieto cuyo padre perma
nece en la familia«del abuelo, pasa á su familia adoptiv^f
porque no estando bajo la potestad inmediata del padre
natural, no es su heredero suyo (L. 10, § 4, C. de
adopt.)
P. ¿Concede Justiniano al que es adoptado por un ex
traño algun derecho en la sucesion del adoptante?
B. Aunque el adoptado, que no entra en la familia
del adoptante no pueda ser considerado como un verda
dero heredero suyo de este, Justiniano le llama, no obs
tante, ála sucesion ab intestato, como á los hijos natura
les, y en igual proporcion que estos. Pero este adopta
do no sucede jamás al adoptante sino ab intestato, y no
tiene contra el testamento en que hubiera sido omitido,
ni la posesion de los bienes contra tabulas, ni la queja
de inoficioso testamento (1).
P. Ya hemos visto cuáles eran los herederos suyos
propiamente dichos y cuáles eran las personas que les ha-
íiia asimilado el pretor; ¿cuáles son las que colocaron
las constituciones en el rango ó piase de los herederos
suyos?
R. Son los hijos y los nietos de la hija del difunto. No
entrando estos hijos en la familia de su madre, sino en
la de su padre, no podian ser los herederos suyos propia
mente dichos de su abuelo materno, y el derecho preto
rio no les llamaba sino en tercer órden ó lugar y como
simples cognados. Solo bajo los emperadores Teodosio,
Valentiniano y Arcadio fueron admitidos los hijos de la
hija á representar á su madre en la sucesion de su abue
lo materno (2).
P. ¿Los hijos ó nietos de la hija, excluyen enteramen
te á los agnados, y cuando se encuentran en concurren
cia con herederos suyos, toman la parte íntegra que hu
biera vuelto á su madre?
(!) Llámase hermanos ó hermanas germanos á los que han nacido del mis
mo padre y de la misma madre: consanguineos á los que tienen solamente al
mismo padre: uterinos á los que tienen tan solo la misma madre. Los liermft-
nos uterinos no podían ser agnados, porque no entran los hijos en la familia
de su madre sino en la de su padre.
— 399 —
mente entre los cognados (V.M. Dacaurroy, núm. 819)1
P. ¿Se admitia en las sucesiones deferidas á los agna
dos la representacion j la sucesion por estirpes?
R. No señor; no lo fueron antes de la novela 118.
Hasta entonces, cada uno sucedió por sí propio ó por ca
bezas: debiendo excluir el agnado más próximo á los hi
jos de un agnado del mismo grado que habia premuerto;
por ejemplo, el hermano del difunto debia excluir á sus
propios sobrinos nacidos de otro hermano.
P. ¿En qué época es necesario ser agnado más próxi
mo para tener derecho á la herencia?
R. En la época en que llega á ser cierto que el difun
to no tendrá heredero testamentario; pues en esta época
es cuando se abre siempre la sucesion ab intestatu. Pue
de, pu-es. acontecer con frecuencia, cuando ha dejado el
difunto un testamento, que el agnado que no era el más
próximo en el momento de la muerte, llegue á ser he
redero; para esto bastaria que el que precediera en gra
do, llegara á morir antes de repudiar la herencia el here
dero testamentario, ó antes de cualquier otra circunstan
cia que dejara el testamento sin efecto.
P. Si repudiare la sucesion el agnado más próximo ó
muriese antes de haber hecho la adicion, ¿irá la herencia
al agnado del grado siguiente?
R. La ley de las Doce Tablas no autorizaba para esta
sucesion de grado en grado; cuando el más próximo pa
riente no aceptaba la herencia que se le deferia, ningun
otro agnado podia presentarse como tal á la sucesion (1);
Justiniano, derogando el rigor de esta regla, admitió es
ta sucesion entre agnados, como se verificaba, segun el
derecho pretorio, entre cognados. Así, el agnado más re- -
moto vencerá siempre á todos los cognados, aun los más
próximos, porque la prioridad de grado no establece más
que una preferencia relativa entre los sucesores del mis
mo grado.
P. ¿A. quién debia deferirse la sucesion de los hijos
emancipados cuando no tenian herederos suyos.'
(I) Solamente los pretores llamaban eo el 6rden dV los cognados á los quo
no po jian hacer uso de su derecho de agnacion.
— 400 —
R. El emancipado no tiene ya agnados, pues eran
reemplazados respecto de él, como respecto de los liber
tos al cual era, asimilado, por el patrono que, á falta de
herederos suyos, era llamado en segundo órden ó lugar.
Este patrono era el padre de familia ó el comprador, se
gun que el hijo habia sido emancipado con ó sin fiducia
(V. lib. I, tít. XII), y fué siempre el ascendiente eman
cipante, cuando, bajo Justiniano, la emancipacion, simpli
ficada en su forma, se reputó haberse hecho, en cuanto
á sus efectos, quasi contracta fiducia. A este patrono se
deferia, pues, la sucesion del emancipado, á falta de he
rederos suyos, hasta que Justiniano le prefirió los herma
nos y hermanas del difunto (V. Vinio sobre el § 8).
P. Mientras los hijos de familia no tuvieron nada pro
pio, es evidente que no pudieron tener heredero alguno.
Pero la introduccion de los diferentes peculios, ¿no tuvo
por consecuencia iumediata permitirles que tuvieran una
herencia ab intestato?
R. No señor; y aun cuando los hijos de familia obtu
vieron el derecho de disponer por testamento de su pe
culio castrense ó cuasi castrense, no tuvieron herencia
alguna ab intestato. Cuando moria el hijo de familia sin
haber testado, los peculios castrenses ú otros permane
cian en eljderecho comun, volviendo á adquirirlos el padre
de familia, no por derecho hereditario, sino por derecho
de patria potestad y como cosa que le pertenecía (Véa
se lib. II, tít. XII). Bajo los emperadores de Constan-
tinopla, los bienes que provenian al hijo de familia, bien
fuese en general de la línea materna y de que conservó
la mera propiedad, como todo lo que componia su peculio
adventicio, formaron una herencia excepcional que fué
deferida ab intestato en el órden siguiente: 1.° á sus hi
jos descendientes; 2.° á sus hermanos y hermanas; 3.° á
su padre y á sus demás ascendientes, segun su grado.
Justiniano extendió este órden sucesivo á los peculios
castrenses que volvieron á deferirse ab intestato: l.°á
los hijos del hijo de familia; 2.° á sus hermanos y her
manas. A falta de descendientes y de hermanos ó her
manas (nullis liberis vel fratribus superstitis,pr. quib.
non est perm.), fué llamado el padre de familia á reco
gerlos jure communi (ibid.), es decir, segun Teófilo, por
— 401 —
derecho de patria potestad, y no por derecho de suce--
sion (1).
Nota sobre la antigua sucesion de los gentiles.
A falta de herederos suyos y agnados, la ley de las
Doce Tablas llamaba á la sucesion ab intestato á los
gentiles (gentiles). Gayo nos anuncia (3, 17), que todo lo
concerniente á esta tercera clase de herederos legítimos
habia caido en desuso en su tiempo enteramente. Intes--
tatorum hareditas, dice Paulo I, IV, tít. VIII, § 3,
lege XII tabutyrum primum suis haredibus , deinde
agnatis, et aliquando quoque gentilibus (ó gentibus) de-
ferebatur. Ulpiano nos ha conservado los mismos térmi
nos de la ley de las Doce Tablas: si intestato moritur
CUI SUUS H/ERES NEC SIT, AGNATUá TROXIMUS FAMILIAS!
HABETO; SI AGNATÜS NEC ESCIT, GENTIUS FAMILIAM NAN-
,CITOR.
Pero ¿qué era la gens, qué eran los gentiles?— Esta es
una cuestion que ha originado muchos sistemas. La difi
cultad proviene de que al decirnos diversos textos que
la. gens era una agregacion de personas que llevan el
mismo nombre (qui inter se eodem nomine sunt. Cieer.,
top. 6), y que parecen en cierto modo descender de un
autor comun, de varon en varon, no nos explican en
,qué se diferenciaba la gens de la familia; en qué se dife
renciaban los gentiles de los agnati (2). Reducidos á es
tas conjeturas sobre este punto, antiguos autores habian
supuesto que los gentiles eran agnados; pero en un grado
tan remoto que no podian reconocer . su parentesco sino
(11 Segun Vinio y M. Ducaurroy, íare communi quiere decir, por derecho
de sucesion; por el derecho comun de las sucesionesintroducidas por Justinia-
no. M. Ortolan adopta el comentario de Teófilo y piensa, por consiguiente, que
el padre no volvia á recobrar lus bienes castrenses ó cuasi castrenses, sino en
cnanto era el jefe de la familia.
(2) Gran número de textos distinguen y ponen en paralelo los agnados y
los gentiles: *Vt in homiutbus queeáam sunt agnationes ac gentiiitatest sic in ver-
1)18: uí enim ab /Emilio nomines orti .Emitii, ac gentiles.s Varron. t.itprieata (sa
era) qtiee pro singulis homiutbus, famtíiis, gentibus fiunt.s |FestO. «Si furiosas ísé
ngnatcrum gentiliumque in so. > Ciceron.
26
— 402 —
en la comunidad de apellido. Este sistema no es sosteni-
ble para que la generalidad llegara á ser, como lo era en
efecto, segun la ley de las Doce Tablas, un título para
la sucesion; era preciso evidentemente que hubiera dos
medios de reconocer la proximidad de grado. Por otra
parte, los textos no permiten dudar que los gentiles no
fuesen una clase de parientes y de herederos enteramen
te distintos de los agnados.—Niebuhr cree que la gens
era una asociacion de familias unidas, no por la consan
guinidad, sino por un lazo puramente político. Dionisio
de Halicarnaso dice que Rómulo dividió las curias en
decurias. Las decurias, segun Niebuhr, ejran las gentes.
Esta teoria ha seducido á algunos entendimientos porsu
originalidad y sencillez. Pero su misma sencillez es lo
que nos obliga á rechazarla. ¿Cómo admitir que si la gens
hubiera sido la decuria, no lo hubieran dicho los textos?
Pues bien, no solamente las definiciones de Sccevola, de
Festo y de Varron (que exponemos en notas) no dicen
nada de esto, sino que estos términos son inconciliables
con la idea de Niebuhr en cuanto refieren visiblemente á
la gentilidad la idea de un origen comun. Así, esta teoria
aunque haya sido realzada recientemente por M. Giraud
y apoyada con hábiles argumentos (1), nonos parece des
tinada á vencer la oposicion que ha encontrado. M. Or-
tolan, t. II de la edicion de 1847, p.. 38, ha emitido la
aventurada opinion que la gens era la familia del patro
no, con relacion á la descendencia del liberto. En esta
hipótesis, los gentiles (la familia manumitente) hubieran
sucedido, sin reprocidad á los no gentiles (la familia del
liberto), mientras que es evidente, segun los textos, que
los gentiles se sucedian entre sí como gentiles. Esta opi
nion, por otra parte, no tiene en cuenta ni el carácter
exclusivo y patricio que tenia ]a,gens, como vamos áre-
cordarlo, ni el lazo de consanguinidad que supone la gen
tilidad á lo ménos ordinariamente (2). Pero M. Laferrie-
(1) Asi hallamos con frecuencia: Yir patriciee gcmis; plebes In qua genui
civium pisricice non insunt. Ex pairlctia gentibus fieri consules. Y en Ciceron,
pro ¡turen. Sin mitem slint «motce el hon-sios famulos plebeioé. Jamás se encuen
tra gens plebeiie
— 403 —
llegaron á ser por efecto de esta ley otras tantas familias
diferentes, no eran agnados sino de otro, porque su pa
dre jamás habia tenido ni podido tener sobre ellos la
patria potetstas: no hubieran podido por consiguiente su-
cederse si la ley de las Doce Tablas no hubiese admitido
á la sucesion más que á los hceredes sui y á los agnati;
y en el caso de que hubiera muerto uno de ellos ab in-
testato y con posterioridad, no habria tenido ningun
heredero, si la ley no hubiese reservado en el órden su
cesivo uñ lugar para Iob gentiles.
Por lo demás, la disposicion si agnatus nec escit, gen
tiles familiam nancitor no era verdaderamente más que
una disposicion transitoria. A cada generacion se aumen
taba el número de los agnados en las familia dependien
tes ordinariamente de una gens; de suerte que despues
de dos ó tres siglos debió ser muy raro que un ciudadano,
que formaba parte de una de estas familia y que mu
riera sin posteridad, no tuviese ningun agnado, y que
fuera necesario recurrir á los gentiles para encontrarle
un heredero. Agréguese á esto, que el número de las gen
tes iba siempre disminuyendo hasta el punto que , segun
el relato de Tácito (Ann. XI, 23), al fin de la república,
casi todas las familias patricias de los primeros tiempos
de Roma se babian extinguido. No debe admirar, pues,
que en tiempo de Gayo, en el tercer periodo de la histo
ria romana, hubiera caido enteramente en desuso el gen-
tilicium jus.
por lazos ya civiles, ya paramente naturales. Asi, los hijos nacidos de justas
nupcias se hacian naturales saliendo de la familia paterna por emancipacion;
los que habian nacido ex concubinato se hacian legitimos por el matrimonio
subsiguiente ó la oblacion á la curia. La madre, qie no tenia á sus hijos en
su familia, que solo estaba unida i ellos por los lazos de la sangre, no tenia
más que una especie de hijoa; todos eran naturales y admitidos sin distincion
por el pretor ala posesion de los bienes unde cognati; desde que los admitio á
la herencia el derecho civil, se consideraron todos, bajo este concepto, como
legitimos (V. M. Ducaurroy, núms. 808 y 870).
(1) Apliquese aquí lo que hemos dicho del derecho de acrecer (libro II, tí
tulos XIX y XX).
(2) -No podiendo dar el pretor un derecho de herencia propiamente dicho,
sino la posesion de bienes, no es el 6rden de los cognados, como el do los
herederos suyos ó de los agnados, un 6rden de herederos propiamente dichos,
*iuo solamente na 6rden de posee Jo res de bienes (V. el titulo IX).
— 412 —
hubiera perdido el título de agnado del difunto por una
capitis diminucion mínima, y que, en su consecuencia,
no fuera llamado como heredero legítimo (inter legíti
mos) (1), podria ser admitido en tercer orden ó lugar.
Lo mismo sucede respecto de los colaterales (2) que no
son parientes sino por parte de las hembras.
P. Los hijos que se encuentran en una familia adop
tiva, ¿pueden ser llamados á la sucesion de su padre na
tural como cognados?
R. Sí señor ; porque , como hemos dicho , no- se tiene
aquí en cuenta los lazos de familia sino los vínculos de la
sangre.
P. ¿Puede ser llamado el adoptado como cognado á la
sucesion de sus agnados adoptivos?
R. Sí señor; mientras dura la agnacion producida por
la adopcion , el adoptado es al mismo tiempo agnado y
cognado de las personas que componen la familia adop
tiva, porque todo agnado es necesariamente cogna
do (L. 25, ff. de adopt.; 1. 1, § 5, ff. unde cogn.) (3).
(1) Nótese que el pretor no aplicó á los agnados la ficcion que hace consi
derar, con respecto á los herederos suyos , la diminucion de cabeza como no
acaecida. El agnado que deja de serlo, no es llamado por el pretor en segando
6rden: para que pudiera sostenerse en 61 seria preciso que hubiera estable
cido el derecho civil á su favor una excepcion especiat. Tal es la quo el em
perador Anastasio concedio á los hermanos y hermanas emancipados, y qne
extendio Justiniano á los sobrinos y á las sobrinas (V. lili III, tit. II).
(2) El texto (§ 2), ocupándose de los parientes por parte de las hembras,
solo habla de los colaterales, A causa de las excepciones introducidas en favor
de los ascendientes y deseen lien tes por el Senado-consulto Tertuliano y Or-
ficiano, y por las constituciones posteriores.
(3) Segun esto, seria nocesario reconocer que la mayor parte de los co
mentadores han distinguido indebidamente tres especies de parentesco, el mío
puramente civil . el otro puramente natural y el tercero mixto , es decir, á un
mismo tiempo natural y civil; no hay nunca parentesco paramente civit.
Estos comentadores han sido inducidos á error por nn fragmento de Modes-
tino (1.. 4, § i, ff. de arad. ,i affln), donde, hablando este jurisconsulto déla
cognacion, dice, que puede formarse de tres modos: l.° independientemente
de todo la?o civil por el vinculo de la sangre, ver.: entre la madre y los hijos,
entre dos hermanos vulgo conecptr; 2.° sin ningun vinculo de sangre por el pa
rentesco que resulta de la adopcion; 3.° por el vinculo de la sangre, unido coa
«1 lazo civil, entre el padre y los hijos que tuvo de justas nupcias. Las distin-
— 413 —
P. Cesando esta cognacion ficticia con la agnacion de
que solo es aquí una consecuencia, parece que el lu
gar que se reserva al adoptado en tercer órden es inútil:
¿por qué no puede ya pretender este lugar cuando sa
lió de la familia, y cuando estando en ella todavia viene
como agnado entre los herederos legítimos del segundo
órden?
R. No hay dificultad sohre esto cuando se recuerda,
que antes, de Justiniano, no habia devolucion de un agna
do á otro; de suerte que cuando el más próximo, en cuyo
favor se habia abierto la sucesion exclusivamente, no
queria ó no podia constituirse heredero, los demás agna
dos no eran llamados en su lugar como herederos legíti
mos, teniendo desde entonces interés - en presentarse
como cognados en tercer órden ó lugar.
P. ¿Pueden sucederse los hijos vulgo concepti unos á
otros?
R. Estos hijos no son agnados entre sí, puesto que
siendo desconocido su padre solo son parientes por parte
de las hembras, y no están eñ la misma familia, pero pue
den sucederse como cognados.
P. ¿Admite el pretor á la sucesion á los cognados de
cualquier grado que sean?
R. No señor; el pretor solo admite á los cognados del
sexto grado, y entre los del sétimo, á los hijos del pri
mo y de la prima nacidos de hermanos de padre y ma
dre. En esto se diferencia el tercer orden de sucesion de
los dos primeros; porque, por ejemplo, serian llamados
los agnados , bien á la herencia legítima, bien á, la pose
sion de bienes unde legitimi, aunque fueran del décimo
grado (1).
ciones qne Modestino hacia sobre el origen del parentesco han sido mal apli
cadas al parentesco mismo (V. M. Ducaurroy, núm. 878).
(1) Etii decimo grain su, dice el texto _(§ 5). El décimo grado no os un límite
positho; solamente indica por viade ejemplo un grado tan remoto como os
posible, entre los que presenta el curso ordinario de la vida ( V . Ymto y M. na •
caurroy, ttúm. 881).
— 414 —
(i) Es centenario el qué tien? cien piezas de oro (aurei); nna pieza de oro
valia cien soxlercios. Asi.bsmíi piezas de ora de la ley Papia dada en el rei
nado de Augusto, se evalúan por Jusliniano, en el tiempo en que vívía,encien
piezas d) oro.
(2) I'or lo demás, la constitucion do Justiniano, asi como el derecho hono
rario, no permite que el patrono se aproveche de esta posesion de bienes en
perjuicio de los hijos naturales del liberto. Solo á falta de estos últimos, y
euando no les quada ningun nudio de suceder, ya obteniendo la posesion unde
liberi ó contra tabulas, ya haciendo uso de la queja d-j inotioiosidad, puede pe
dir el patrono el tercio que le está reservado. Este tercio no puede ser gravi
do con carga alguna, aun -,n beneficio de los hijos del difunto; entonces se so-
portarian los legados y fideicomisos por los demás herederos instituidos.
27
— 418 —
(1) Los bienes del libertino latino no se deferian, pues, á los hijos del pa
trono premuerto, siuo á los herederos de éste. Pnes bien, puede acontecer con
frecuencia qne no sean herederos los hijos, y en este caso, el Senado-consulto
l.urgiano qniso no obstante, que se les prefiriese á los externos que hubieran
adquirido la herencia del patrono, i no que hubieran sido formalmente desho"
rejados los hijos.
- — 419 — .
mido Justiniano las diversas clases de libertinos, el siste
ma que estableció se aplica á la sucesion de todo liberti
no indistintamente.
Título VIII.—De la asignacion de los libertos.
P. Aunque, por regla general, los bienes del liberto
pertenecen concurrentemente á los hijos del patrono pre-
muerto que están en el mismo grado, ¿no puede el pa
trono atribuir anticipadamente la totalidad de derechos á
uno de sus hijos?
R. Sí señor; puede asignar el liberto á uno de sus hi
jos que debe adquirir para sí solo la herencia, como si
fuera él mismo el único patrono del difunto; y solo mu
riendo este hijo sin posteridad recobrarian los demás sus
derechos á la sucesion (1).
P. ¿A qué personas puede asignarse de esta suerte ún
liberto?
R. Se puede asignar de esta suerte uno ó muchos li
bertos, no solamente á su hijo ó á su nieto,- sino tambien
á su hija ó á su nieta, con tal que se les tenga en su po
testad; y esto, aun cuando los nietos debieran recaer en
la potestad de su padre.
P. La emancipacion del padre de familia á quien se
hubiera asignado el liberto, ¿anularia la asignacion?
R. Sí señor; la asignacion no puede aprovechar más
que al hijo de familia. Sin embargo, subsistiria, si se
hubiera hecho, no únicamente al emancipado, sino tam
bien á otro hijo que quedara bajo la potestad del patrono
(L. 9, ff. de assign. lib.}.
P. ¿Está sometida á alguna solemnidad la asignacion
de un liberto?
R. No señor; de cualquier manera que manifestase el
patrono su intencion de asignar, fuera verbalmente ó por
escrito, ó aun por señas, bien fuera entre vivos ó por ac
to de última voluntad, esta intencion produce su efecto.
(1) Ya hemos tenido ocasion de decir, qne la bonorum pobieuio era respecto
á la herencia, propiamente dicha, lo que el m bonis era respecto de la propie
dad civil; era la sucesion pretoria, la sucesion del derecho de gestes. He aqui
cuál debio ser su origen. Era propio de las fundones dei pretor encargado de
injurisdictio, hacer entregar y mantener al heredero, en el caso de reclamacio
nes, la posesion de los bienes del difunto. En un principio debio coutentirse
con asegurar de esta suerte la ejecucion de la ley, y dar de hecho al heredero
la posesion de bienes que le correspondia de derecho. Pero, en seguida imagi
nó conceder la posesion de bienes á parientes á quienes el derecho civil habia
dejado fuera de la sucesion, y aun, en otros casos, de rehusarla al heredero le
gal, y de atribuirla, en detrimento suyo, á otras personas á quienes le hacian
preferibles la equidad y los vinculos naturales (V. el tlt. da los interdictoi.) —
Añadamos que despues de la conquista de Italia y de las provincias era presi -
so crear, en favor de los pcrcjrini, una sucesion que pudiera concederse á los
qno.no tenian derecho á la herencia propiamente dicha ó quir-tariai y que
los pretores proveyeron i esta necesidad por medio de la posesion de bienes
(V. la Introiuccion).
(El origen de la posesion de bienes era el siguiente: el pretor concedia pri.
mitii amonto la possionde bienes, mientras duraba un litigio relativo i la
herencia, auno de los litigantes, para determinar el papel que cada uno da
ellos debia hacer en el litigio, puesto que cuando se suscitaba un pleito sobre
la herencia uo habia quien la poseyera, como sucedia respecto de las demas
cosas. Asi pues, la persona á quien se atribuia la posesion de las cosas here
ditarias durante el litigio, hacia el papel de Remandado (V. Lanche, Sxp. ic
Inst. de Just.—(W. del T.).
— 421 —
P. Cite Vd. ejemplos en que corrige el pretor al rigor
del derecho antiguo.
R. El pretor corrige el derecho antiguo en las suce
siones abintestato, cuando concede la posesion de bienes
unde liberi á los hijos que, á causa de una diminucion de
Cabeza, no serian herederos suyos segun el derecho civil
(Y. lib. III, tít. I): en él caso en que existe un testamen
to, cuando concede la posesion de bienes contra tabulas
á un emancipado, á quien hubiera pasado en silencio el
padre de familia (V. lib. II, tít. XIII), ó cuando concede
la posesion secundum tabulas á un póstumo externo á
quien el derecho civil, por lo ménos antes de Justiniano,
no autorizaba á instituir (1).
P. ¿Cuándo confirma el pretor el derecho civil én ma
teria de sucesion?
R. El pretor confirma el derecho civil cuando concede
la posesion de bienes á personas llamadas ya á la heren- ,
cia. Así, concede la posesion unde liberi, no solamente
á los hijos separados de la familia, sino tambien á los que
habiendo quedado en ella, son verdaderamente herederos
suyos. Así, concede la posesion unde legitimi á los ag
nados y á las personas á quienes el derecho civil llama á
la herencia en segundo órden ó lugar. Así tambien, en
las sucesiones testamentarias concede la posesion secun
dum tabulas á los mismos que son válidamente institui
dos segun el derecho civil (V. lib. II, tít. XI al fin, nota).
P. ¿Qué ventaja produce la posesion de bienes á las
personas llamadas ya per derecho civil?
R. Parece que ia única ventaja que saca el heredero
que pide la posesion de bienes, consiste en que puede
hacer uso del interdicto quorum bonorum (cuya utilidad
se explicará en el título de los interdictos) (V. Gayo,
c 3, § 34). .
P. ¿Cómo completó el pretor el derecho antiguo en
materia de sucesion?
(1) La ley de las Doce Tablas no reconocia por herederos más que á los hi
jos de familia, y despues de ellos á los agnados ó al patrono y á sus hijos; de
suerte que el difunto podia, con sobrada frecuencia, no estar representada por
nadie, y ser entregados al fisco sus bienes vacantes (V.lib. II, tit. XXII).
(2) El poseedor de bienes tenia las cosas hereditarias i» bonis, pero no te
nia su dominio quiribirio.
— 433 —
1.° La posesion de bienes unde liberi (1), que se daba
á los herederos suyos propiamente dichos ó considerados
,como tales.
2.° La posesion unde legitimi, concedida á los here
deros legítimos, es decir, á aquellos á quienes llamaba el
derecho oivil á falta de herederos suyos.
3.° La posesion unde decem persona que el pretor
concedía á diez cognados, con preferencia -al comprador
extraño (extraneo manumissori) que , despues de haber
adquirido por mancipacion al difunto , entonces hijo de
familia, le hubiera emancipado, haciéndose de esta suer
te su patrono ficticio (V. lib. III, tít. II). Estos diez cog
nados son los parientes del primero y segundo grado,
es decir, el padre, la madre, el abuelo y la abuela pater
nos y maternos, el hijo y la hija, el nieto y la nieta, el
hermano y la hermana (2). /
4.° La posesion de bienes unde cognati (3), concedi
da á los parientes más próximos (Ulp., 376).
5.° La posesion tum qua ex familia (4), destinada
segun todas las apariencias, á toda la familia, es decir, á
los agnados del patrono.
6.° La posesion unde patronus patronave, reserva-
(1) La reposicion unde, seguida del nombre que sirve para distinguir las
diversas clases de sucesores, es una abreviacion de esta frase: ea pars edlcti
unde liberi vocantur, unle legisimi vocautttr, etc.
(2) Raras veces habia lugar á conoder esta posesion de bienes, que no era
más que una excepcion de la precedente. En efecto, por lo comun los hijos man
cipados á un comprador extraño eran vueltos á mancipar a su padre y manu
mitidos por él; entonces el padre, considerado como patrono , obtenia segun
el derecho comun, la posesion unde legitimi con preferencia á todos los cogna
dos. Despues de Justiniano, considerándose siempre la mancipacion hecha
contracta fiducia, la posesion unde decem personce debio suprimirse, como vamos:
4 ver.
(3) La posesion unde cognati está ordinariamente en tere er lugar ú 6rden.
aqui solo se coloca en el cuarto á causa de la posesion uiic decem persona-, que
solo tiene lugar en un caso particular.
(4) OlTOS á-lcea t:im quem ex familia btamquim ex familia. El USO de esta
posesion de bienes y do las siguientes, relativas á las sucesiones de los liber
tos, no es bien conocida; Jusliniano nos dice que las suprimio porque era un
verdadero laberinto (inextricabui errare, § 5).
— 424 —
da verosímilmente al patrono ó á la patrona del patrono,
así como á sus descendientes y ascendientes (1).
7.° La posesion unde vir et uocor, que se daba al so
breviviente de los espesos cuando habia durado el matri
monio hasta la muerte de aquel de cuya sucesion se tra
taba.
8.° Finalmente, la posesion de bienes unde cognati
manumissoris , concedida á los agnados del patrono.
P. ¿Conservó Justiniano todas estas posesiones de
bienes?
R. No señor; suprimió las posesiones de bienes unde
decem persona, tum qua ex familia, unde patronus
patronave y unde cognati manumissoris.
. P. ¿Por qué suprimió Justiniano estas posesiones de
bienes?
R. Justiniano suprimió la posesion de bienes unde de
cem personoe, porque en sh reinado, considerando que se
hacia la emancipacion de. un hijo de familia siempre
contracta fiducia, no pertenecia nunca á un extraño el
título de patrono ficticio. En cuanto á las posesiones tam
qua ex familia, unde patronus y unde cognati manu-
(1) Suponemos que el mismo patrono era libertino, y que segun las reglas
relativas á la sucesion del mismo patrono, llamaba el pretor á la sucesion del
liberto á los agnados del patrono, cuando este era ingénuo, y al patrono del
patrono cuando este era libertino. Parécenos que esta interpretacion hace más
claro el texto del §3, asi como el de Ulpiano,28, § 7; V. tambien el fragmento
de las Instituciones de Ulpiano, p. 40 de la Ecloga, 2." edit. Pero debemos ad
vertir que osta interprelacion profesada por muebos jurisconsultos alemanes
(V. Hugo, § 226), es contrario á lade Teófilo, que ha sido seguida por M. Du-
caurroy. Véase la explicacion de este sabio profesor.
«El patrono 6 sus Lijos, llamados á la herencia legitima, debian regularmente
llegar en segundo orden á la posesion de bienes unde legitimi. En seguida ve
nían ó falta de este (tum qua ex familia), los agnados del patrono; despues de
ellos todos los hijos 6 descendientes del patrono y de la patrona, sin distin
guir entre los que fueran 6 no herederos legítimos. Pues bien, sucedia á veces
que el patrono ó sus hijos perdian la poses'on de bienes unde legitimi, por
ejemplo, cuando no la pedian en el plazo marcado. (§8, h. t.)i entonces podian
pedir tambien la que enumera aqui nuestro texto, en quinto y en sexto 6rden.
Así es, que los herederos suyos, despues de haber repud ado la posesion de bie-
aes unde Uberi, podian aun obtener las posesiones de bienes unde legitimi 6
vwle cognati (L- 2, undeleg.)s
— 425 —
missoris, el emperador las consideró como inútiles.
cuando estableció para la sucesion de los libertinos el
mismo derecho que para la de los ingenuos; es decir,
cuando decidió que los parientes del patrono sucedieran
al liberto como sucederian al patrono, y en el mismo
órden (l), y que así, cada uno de ellos, segun que fuera
heredero legítimo ó cognado del patrono, obtendria, re
lativamente a los bienes del liberto, la posesion unde le~
gitimi 6 unde cognati.
P. Despues de las supresiones verificadas por Justi-
niano, ¿cuántas posesiones de bienes hay?
E. Hay seis, á saber: las dos posesiones contra tabulas
y secumdum tabulas paralas sucesiones testamentarias,
y cuatro para las sucesiones abintestato, unde liberta
unde legitimi, unde cognati y unde vir et uxor.
Estas seis posesiones de bienes se llaman ordinarias,
porque se dan siempre á ciertas personas, en un caso y
en un órden determinado, y en oposicion á una sétima
posesion de bienes llamada uti ex legibus, que se da,
bien ab intestato, bien cuando existe un testamento y
no hay ningun rango ó clase particular.
P. ¿Quién llama, pues, á esta posesion de bienes ex~
traordinaria?
- R. El pretor llama generalmente á todos aquellos á
quienes una ley, un Senado-consulto, ó una constitucion,
ordenara dar la posesion de bienes; les llama en el lugar
designado por esta ley, este Senado-consulto, ó esta
constitucion (2).
P. ¿Hay devolucion ó trasmision sucesiva en los po
seedores de bienes?
R. La hay, no solamente de un órden á otro, sino-
tambien de un grado á otro en el mismo órden; de suer
te, por ejemplo, que si hubiera muchos cognados, cada
(1) Con tal que no fnese más alta del quimo grado (V. lib. III, lít. Til).
(.-) La posesion de bienes uti ex legibii-, se diferencia de la unde legiiimi en
que se concede, en una clase determinada á aquellos á quienes llama a la i:e-
vcncia el derecho civil, mientras que para obtener la primera seria preciso.
que defiriese el derecho civil ejpresamente la posesion de bienes El patrono
concurre con los hijos del liberto por medio déla posesion uli exlegltiui,en
virtud de la ley P apia Toppea (V. lib. II1, tit. VII).
— 426 —
uno de ellos seria llamado á causa del, ó de los que le
precedieran, y que el más remoto seria tambien preferi
do al esposo sobreviviente.
P. ¿Fijó el pretor un plazo para pedir la poseslon de
bienes?
R. Sí señor; el pretor fijó un plazo, pasado el cual, el
que es llamado á la posesion, no puede pedirla ya. De
esta suerte, la devolucion ó trasmision de la sucesion se
verifica más rápidamente, y los acreedores del difunto
saben á quién deben dirigirse; no se retarda indefinida
mente el ejercicio de sus acciones, y por consiguiente,
son admitidos más fácilmente á hacerse poner en posesion
de los bienes del difunto (1).
P. ¿De cuánto tiempo es este plazo?
R. Este plazo es de un año para los ascendientes y
descendientes, y de cien dias para los colaterales. Este
plazo se compone, en todos los casos, de dias útiles (§ 10),
es decir, que no se cuenta, para formarlo, los dias en que
no pudo pedir la posesion la persona á quien se defiere,
bien sea porque ignorase la época en que podia ejercitar
su derecho, bien porque no diera audiencia el magistra
do (los dias nefastos), (V. Introduccion) .
P. ¿Qué sucede cuando aquel á quien se defiere la po
sesion de bienes no la pide en dicho plazo?
R. Pierde su derecho, acreciendo su parte á los que
eran llamados en concurrencia con él. Si fué llamado él
solo, el derecho de pedir la posesion de bienes pasa á los
sucesores del grado ó del orden subsiguiente. Lo mismo
acontece, antes de espirar el plazo, cuando se repudia la
posesion de bienes por aquel á quien se defirió.
P. ¿Cómo se debe padir la posesion de bienes?
R. Antiguamente -era preciso presentarse ante el pre
tor y pedir la posesion de bienes en términos solemnes,
pero aun antes de Justiniano se suprimió la necesidad de
una demanda formal, bastando manifestar de cualquier
modo la voluntad de aceptar la posesion de bienes.
(1) Véase sobre esta posesion de los bienes del deudor por sus acreedores,
loque decimos en el titulo XII; y obsérvese que esta posesion de bienes
(possesno bonorum), no tiene nada de comun con las posesiuaes de bienes (>o-
norum poss-.stio), que son objeto del presente titulo (V. Dujaurruy, núm. 917 ).
— ifé —
P. ¿No acontece, .á veces, que aquellos á quienes se
defiere la posesion de bienes segun el orden establee ido
por el edicto, obtienen los bienes hereditarios?
R. Sí señor; y en estos casos, la posesion de bienes se
dice sine re (1). Y en efecto, la posesion de bienes se de-,
fiere á personas llamadas ya á la herencia por el derecho
civil; si estas personas, contentándose con el título que
les asegura la ley civil, hacen adicion, sin pedirla pose
slon de bienes, ésta se devuelve, al espirar el plazo, al
grado ó al orden subsiguiente; pero el que la pidiera en
virtud de esta devolucion, la obtendria sine re, porque
no le impediria ser despojado de la herencia (res) por el
verdadero heredero.
APÉNDICE Á LOS TÍTULOS PRECEDENTES.
(1) Solo por la novela 127, dada ocho años despues de la novela 118, fue
ron admitidos los hijos de hermano y hermana de padre y madre, á concurrir
en representacion con los ascendientes.—Cuando no existe ni hermano ni
hermana, ¿los sobrinos y sobrinas del difunto suceden por estirpes? Por nues
tra parte adoptamos desde luego la afirmativa, no obstante haberse contro
vertido vivamente la cuestion (V. Vinio, Selcci. quxlt.,%, 30).
(1) El Senado-consulto Veleyano prohibia á las mujeres obligarse por otro,
y les daba nna excepcion á la accion que se hubiera dirigido contra ellas á con
secuencia de semejante obligacion, asi como la facultad de repetir lo que
hubieran pagado en este caso por error de derecho.
— 430 —
tulo IX) por la que el adrogante se hacia propietario de
todas las cosas corporales é incorporales que pertenecian
al adrogado.
P. ¿Cuál es el origen de esta manera de adquirir por
universalidad?
R. Esta manera de adquirir por universalidad no se
introdujo por la ley de las Doce Tablas como la heren
cia, ni por el derecho pretorio como la posesion de bie
nes; admitióse , por ese asentimiento general que consti
tuye el derecho no escrito, como una consecuencia de la
patria potestad que confiere la adrogacion al adrogan
te (V. lib. II, tít. IX).
P. ¿Hacia pasar la adrogacion al adrogante todos los
derechos del adrogado, sin distincion?
R. Los derechos que se extinguen por la mínima ca-
pitis diminucion no debian pasar al adrogante, puesto
que el adrogado sufre esta diminucion de cabeza. Así, el
adrogante no adquiria ni los derechos de agnacion (1), ni
las obligaciones llamadas operarum que pertenecian al
adregado (2).
P. ¿En qué consisten estas obligaciones llamadas ope
rarum ? ,
R. Consisten en ciertos servicios oficiosos y en ciertas
obras fabriles que el liberto debe á su patrono (3).
P. ¿Se restringieron los derechos del adroganté sobre
los bienes del adrogado?
R. Sí señor; por una consecuencia necesaria de las mo
dificaciones introducidas en los efectos de la patria potes
tad , relativamente á los bienes adquiridos por el hijo de
familia (V. lib. IV, tít. VII), debieron limitarse los dere
chos del adrogante al usufructo de los bienes del adro
gado. No adquiere la propiedad sino cuando el adrogado
(1) Gayo no hibla de esta especio de sucesion por título universat. Es una
de las circunstancias que han servido para sentar que Gayo compuso sus Ins
tituciones en tiempo de Antonino el Piadoso, 6 a más tardar, en los prime
ros años del reinado de Marco Aurelio.
(2) Hé aquí las circunstancias en que se dio este rescripto: Virginio Va-
— 432 —
esclavos manumitidos ó á uno de ellos, ó bien, á un ter
cero, hacerse adjudicar Ios bienes del difunto, con lacon-
dicion de garantizar á los acreedores el pago íntegro de
lo que se les deba, y con el cargo de conservar las ma
numisiones.
P. ¿Cuáles eran las consecuencias de esta adjudicacion
con respecto á los acreedores de los manumitidos?
R. Cuando se han adjudicado los bienes, no pueden ser
vendidos ya como bienes vacantes, porque el adjudicata
rio (defensor idoneus, § 2) debe responder á la demanda
de los acreedores, como responderia el mismo deudor ó
eus herederos.
En cuanto á los esclavos á quienes estaba encargado
de manumitir el instituido, deben ser manumitidos por
el adjudicatario, y los que el testador habia manumitido
directamente se hacen libres, como si hubiera sido acep
tada la herencia por el instituido; por consiguiente, es
tos últimos no tienen otro patrono que el difunto (Véa
se lib. II, tít. XXIV). Sin embargo, á peticion del adju
dicatario, y con tal que los esclavos de cuyo estado se
trata, presten su consentimiento, puede hacerse la adju
dicacion bajo la condicion expresa de que todos los ma
numitidos tendrán al adjudicatario por patrono^
P. ¿Se verificará la adjudicacion de que se trata en el
caso en que el difunto no hubiera manumitido á ningun
esclavo?
R. No señor; no tiene tampoco lugar sino cuando es
seguro que el difunto, haciéndose intestado, no tendrá
en el sentido de que sin llegará ser propiedad del acreedor, fué colocado ba
jo la dependencia de éste hasta que les frutos de su trabajo hubieran satisfe
cho la deuda. Mantúvose, pues, la addictio modificada de esta suerte, como
medio de apremio personal, hasta el último estado del derecho. Solamente una
ley Julia, atribuida por unos a César y por otros á Augusto, permitio al deudor
librarse de este apremio, cediendo voluntariamente todos sus bienes á sus
acreedores. Así es. que do se practicaba primitivamente, sino en ciertos casos
en que la ley autorizaba excepcionalmente al acreedor para tomar en prenda
tina cosa perteneciente á su deudor fpignoris caplio}. Los pretores fueron los
que, bien en beneficio del deudor, bien en el del acreedor, para dispensarlo de
recurrir al apremio personal, introdujeron la mis&io in possessionem bonorum,
que permitio embargar directamente los bienes, sin dirigirse ala persona. Des
pues de la introduccion de esta ejecucion directa sobre los bienes, la addiciio,
aunque siempre legal, llegó á ser más frecuente.
(1) Vease la nota precedente.
(2) Si ol que era enviado en posesion experimentaba resistencia, podia so
licitar un interdicto del pretor, ó requerir el auxilio de los agentes judiciales.
Per vialorem, aul psr officialem preefecti, aut per magistratut introducendus in
possessionem. L. 5, § 27, D. ut in poss. leg. La ejecucion por immissio causaba
nota de infamia. Esta inlamia alcanzaba al dendor aun despues de su muerte,
cuando tenia lugar la ejecucion sobre la sucesion; pero el difunto podia evitar
esta nota i su memoria, instituyendo heredero á un esclavo, á enyo nombre
se verificaba la venta (V. lib. I, Ut. VI).
— 436 —
que hacian los adquirentes, adjudicaba los bienes al que
prometia á los acreedores el dividendo más elevado (1).
P. ¿Cuál era el efecto de esta venta?
R. El comprador de los bienes (bonorum emptor) se
hacia sucesor universal del deudor; adquiria todos sus
derechos y créditos, y estaba obligado á las deudas, pero
solamente hasta la concurrencia del tanto por ciento de
terminado por la ley de la venta. Por lo demás, no
adquiria en los bienes vendidos el dominio quiritario,
sino que los tenia solamente in bonis; demandaba y era
demandado, no civilmente, sino útilmente como poseedor
de bienes, porque el uno y el otro eran sucesores preto
rios.
P. ¿Se hallaba aun en uso la bonorum emptio en el
antiguo estado del derecho romano?
R. No señor; la mision en posesion de los bienes sub
sistía siempre; pero no se vendian los bienes ya en masa,
y el adquirente no era ya el sucesor universal del deu
dor. Lá venta se hacia objeto por objetó por un curador
de los bienes (curator bonorum), y el precio que de ella
provenia se repartia entre los acreedores (2). La mision
iie re jud. Verificábase por un agente judicial que guardaba en secuestro los
bienes embargados. Si no se rescataba la prenda en el término de dos meses,
el pretor autoi izaba su venta. Esta forma de procedimiento era una deroga
cion de un principio notable del procedimiento antiguo, segun el cual se de
jaba la ejecucion al demandante. Él era, en efecto, quien llevaba á juicio al
demandado, quien ponia la mano sobre la persona del condenado (manas in-
jectio) que más adelante fué enviado en posesion de los bienes: el magistrado
no intervenia, por si ó sus dependientes, sino para prestar asistencia al de
mandante. Aqni, al contrario . es un oficial judicial el encargado de la ejecu
cion directa. Esta nueva forma se introdujo probablemente con ocasión do loa
judicia extraordinaria, cuando, por excepcion, daba el mismo pretor la senten
cia sin remitir el asunto al juez. Cuando fueron extraordinarios todos los jui
cios, se generalizó este procedimiento y se modificó la ejecucion de la mision
en posesion, en el sentido de no hacerse segun la venta de los bienes sino por
titulo particular.
(1) Puede verse la historia de este Senado-consulto en Tácito, Ann. li
bro XII, cap. LUí).
(2) Considerada bajo el punto de vista pasivo, en la persona que se baila
obligada [debaor), la obligacion se llama obligatio (de ligare, ligar 6 atar). Se
gun el derecho primitivo, se llamaba nexum; considerada bajo el punto de
— 438
compele individualmente (1) por los medios que da el de
recho civil (2), á la necesidad de verificar alguna cosa (3).
Tista activo, en la persona qne disfruta de ella, se llama uhi y algunas ve-
ees creditum. *,
(1) La obligacion establece un lazo particular, nna relacion individual
entre personas determinadas (tincutum especíale); constituye lo qne se lla
ma los derechos p vionaUt, en oposicion á los derechos reales. Conviene in
sí'tir un momento en esta distincion, que veremos repro lucirse, por otra
parte, en el título de las acciona; porque la diferencia en la nata ralean dt
los derechos produce otra en la de las acciones destinadas a hacerlas va
ler. Todos los derechos obligan, en general, á los hombres, al deber de abs
tenerse de todo acto propio para hacer que se paralice su ejercicio-. Bajo esta
concepto, 6 como ha dicho muy bien M. Ortolan, tom. I, p. 78 y siguientes,
los derechos personales, las obligaciones propiamente dichas, no se diferen
cian de los derechos reales, poique nn tercero no puede crear obstáculos al
ejercicio de los derechos que yo tengo contra mi deudor; así como no puede po
ner impidimento al goce de la cosa que me pertenece. Lo qne distingue los
derechos reales de los derechos personales, es que los primaros nos ponen di
rectamente eu relacion con la cosa que es su objeto, sin sujetar á nadie en
particular á favor nuestro, sin crear, respecto de los demás hombres, otra cosa
que ese deber general de abstenerse, que es la gtrantia con. un de todos lo*
derechos, mientras que los segundos consisten esencialmente en la relacion de
dependencia particular, individual, que se establece entre el acreedor y el deu
dor. Este caso individu.il de dependencia es lo que constituye la obligacion
propiamente dicha.— Los derechos personales, las obligaciones, no nos ponen
en relacion directa con la cosa que es su objeto, sino con la persona que esta
obligada á procurarnos esta cosa. Por eso los antiguo) comentadores designan
la obligacion, el derecho personal, con el nombre bárbaro áejut ai rem.j el
derecho real con el nombre de }ui in re; denominaciones que no se encuen
tran en los textos, al ménos en el sentido en que aqui se emplean. Calificase
á veces á los derechos reales de abiolutot, porque existen igualmente respecto
de todo el mundo, hallándose cada cual obligado por igual título á respetar
los; y se califica á veces á las obligaciones de derechos retativat, á causa del
lato individual que establecen.—La propiedad y sus desmembraciones, la
hipoteca, la superficie, el enfiteusis son derechos reales; se puede compren
der en la misma clase los derechos que constituyen el estallo de las personas
(ttatut).\
(3) Secundiim noiiree civitatls jura. El derecho civil comprende aquí el de
recho honorario. Tómase en el sentido mis lato, en oposicion al derecho na
tural 6 de gentes, y sirve para indicar, que el hecho que lleva consigo un de
ber moral 6 una obligacion natural, no bastaria para constituir una obliga
cion propiamente dicha, si el derecho de la ciudad no le hubiera dado carácter
obligatorio, sancionándole con una accion. V. la pregunta siguiente.
(3) Alienjai tolvtnda reí, es aqui una locucion general que se emplea para
— 439 —
P. ¿Cuál es el principal medio por el cual compele el
:derecho civil á ejecutar una obligacion?
R. Consiste en una accion que se concede al que quie
re ejecutar la obligacion contra el que se niega á ello.—
Por la accion afecta á tal ó cual hecho, por ejemplo, á
tal ó tal oontrato, se distingue esencialmente la obliga
cion propiamente dicha ó la obligacion civil, de la obli
gacion natural, la cual, fundada únicamente en la equi
dad natural, aprobada por el derecho de gentes, no ha
recibido la fuerza ejecutoria que da la .accion (1).
P. ¿Cuál es la principal division dé las obligaciones
propiamente dichas?
i R. La principal divislon (summa divisio) de las obli
gaciones propiamente dichas, es la que las clasifica en
,civiles ó pretorias, segun el origen de la accion que les
da su fuerza constitutiva (2). —Las obligaciones civiles
son, pues, las que se han establecido y sancionado por las
leyes ó por las demás fuentes del derecho civil propia
mente dicho (3).—Las obligaciones pretorias, que se Ha
dar á entender que se cumple la obligacion que se debe, bien tenga esta obli
gacion por objeto trasmitir la propiedad de una cosa (ad dandum atíquid), bien
consista en hacer (ad faitendum), 6 en procurar el goce (ad prcestandum, L. 3,
D. de oblig. el act.) La palabra prcalare, que tomada en su acepcion más ex
tensa, se aplica á veces á toda especie de prestacion, i todo lo que puede ser
objeto de nna obligacion, se entiende en un sentido especial, de una ventaja
qne hay que procurar, de nna cosa que hay que hacer sin trasmitir precisa
mente la propiedad, como en el caso do arrendamiento ó aun de venta, porque
ya veremos que la obligacion del vendedor, en derecho romano, consistía en
hacer tener al comprador la cosa i« bonit, y en procurarle su libre goce, mas
ao precisamente en transferirle el dominio qui riiario .
(1) Por lo demás, la obligacion natural no sehalladesprovista de todo efec"
to: asi, produce una excepcion, y lo que se ha pagado á consecuencia de seme
jante obligacion no se halla sujeto á repeticion, pero no produce accion; y en
, esto se distingue de la obligacion civit. De servir la accion para caracteri
zar la obligacion propiamente dicha 6 civil, resulta, que no se separa la obliga
cion civil déla accion, deque saca su fuerza. En las Pandectas se trata de las
obligaciones y de las acciones en un solo y mismo titulo (de obligationibut et ac-
tionibm. Libro XLIV, til. VII).
(2) Ya veremos, en efecto, reproducirse en el titulo de las accionet, la dis
tincion entre las acciones civiles y las acciones pretorial.
(5) Legibut aut certojure elvili, es decir, por las leyes y por los demás acto *
qne se consideran tales, como los Senados-consultos y las constituciones im
— 440 —
man tambien honorarias, son las que se han establecido
y sancionado por el derecho pretorio (1).
P. ¿De dónde nacen las obligaciones?
R. Las obligaciones nacen: 1.° de los contratos (ex
contráctu); 2° de los delitos (ex delicio ó maleficio);
3.° de ciertos hechos que han sido asimilados á los con
tratos en cuanto á sus efectos (quasi ex contráctu); 4.° de
ciertos hechos asimilados por sus efectos á los delitos
(quasi ex delicto ó maleficio) (2).
A estas cuatro fuentes de obligaciones mencionadas
penales, asi como por el nao, lo cual compronde las doctrinas acreditadas de
los jurisconsultos.
(i) Asf, en materia de obligacion, como en las demás materias de derecho,
los pretores pusieroi sos innovaciones al lado del jms elvite. Para suplir la in
suficiencia del derecho primitivo, para ratisfacer la equidad y costumbre y»
menos rigidas, dieron fuerza obligatoria á convenciones que la ley civil soba-
bia clasificado en el número de los contratos, á bechos que no babia clasifi
cado en el número de los delitos, á hechos que no habia asimilado, en cnanto
á sus consecuencias, Di á uo contrato, ni á un delito; y el edicto habia esta
blecido prescripciones queconstituian obligacion, asi como ciertas disposicio
nes de la ley civit. De suerte, que las cinco fuentes de obligaciones que existian,
-en el derecho civil, como vamos á decir en la pregunta siguiente, existian
tambien respecto do las obligaciones pretorias. Para conseguir estos resulta-
dos, los pretores se sirvieron del derecho que tenian de redactar las fórmulas
•que determinaban los poderes del jndex, llamado á conocer de cada asunto.
(V. lib. I. ttt. III).
(i) Los comentadores dicen ordinariamente, que las obligaciones nacen de
los contratos , de los delitos , de los cuati contratos y de los cuasi delitos. Debe
notarse, no obstante, que estas últimas expresiones no se encuentran en los
textos. Justiniano no dice que las obligaciones nacen quasi ex contractu, quasi
ex adiclo (sobrentendido nascerentur), es decir, que existen, como si hubiera
habido un contrato ó un delito, aunque en realidad no haya habido ni con
trato ni delito. El hecho que da nacimiento á la obligacion en este caso tt
asimila, pues, al contrato ó al delito, con relacion á sus resultados solamen
te, mas no con relacion á su propia naturaleza En efecto, la obligacion que
nace de un contrato es en geoeral transmisible a los herederos ó pasa contra
ellos; lo mismo suecde respecto de las obligaciones nacidas quasi ex contracta*
asimilándose unas y otras bajo este punto de vista. Por el contrario, la obli
gacion que nace de un delito concluye ordinariamente con el autor del acto.
Por tener el mismo carácter la obligacion que naco de ciertos hechos que no-
son propiamente deli'os, so dice que nace quasi ex delicio. Volveremos á tratar
•le esto en el titulo XVII.
— 441 —
por Justiniano (§ 2) debe añadirse la quinta, la ley lea*
lege) (1).
P. ¿Qué es contrato?
R. Un convenio que hace obligatorio el derecho civil,
confiriéndole una accion.
P. ¿Qué es convenio?
R. El acuerdo de voluntades de dos ó de muchas per
sonas sobre un empeño que adquieren entre sí (est pac-
tio duorum pluriumveinidemplacitumconsensus. L.l,
§ 1, D. de pactis).
P. ¿Son. en general obligatorios los convenios por sí
mismos?
R. No señor; por derecho romano, no basta el conve
nio, en general, para constituir una obligacion civil, es
to es, una obligacion cuya ejecucion puede reclamarse
en juicio (2). Por lo comun, es preciso además del consen
lai obligaciones lo que hemos visto verificarse con los testamentos (lib. II,
tit. X); esto es, se concluyo por desembarazarse del aparato exterior; se tato
la solemnidad de la balanza y del bronce por cumplida, y se rednjo á
la nuncflpacion. es decir, á ciertas palabras solemnes que se pronunciaban
i escribian. De aquí, el consistir la ettipuiadon en una pregunta y una res
puesta que se hacia en términos consagrados (sponial tpondeo) y la expeml-
laíion, menciou hecha en términos igualmente consignados en los registros
domésticos (V. lostits. XV y XVI), formas de contrafoque son derivaciones
del nexum (a), y que, reservadas desde luego á solos los ciudadanos, se modi
ficaron posteriormente de modo que pudieron emplearlas los peregrini. En al-
algunos casos tam bien y respecto de los contratos usuales y muy sencillos, cuan
do el empeño se limita á la restitucion de una cosa dada ó depositada, la obli
gacion se forma por la simple tradicion de la cosa, re perficitur. Finalmente;
cuatro contratos igualmente muy usuales han pasado del derecho de gentes al
derecho civil; la venta, el arrendamiento, la sociedad y el mandato se forman
y se hacen obligatorios por el solo consentimiento de las partes (V. los títu
los XIV y XXII), A pesar de estas transformaciones, el nexum subsistio largo
tiempo todavia, á lóménos, en teoria; y Gayo lo menciona como estando aun
en nso en su tiempo (si quid eo nomine debealur, qtlod per as et libram gcttum
sil, C, III, § 173), enseñándonos, qne se podía disolver el vincnl o formado por
la mancipacion, por medio de la misma solemnidad que habia servido para
formarlo (solutio per as ct libram).
Añadamos, para completar esta reseña histérica, que paralelamente i la,
obligacion formada per as et libram, parece haber existido otro modo solem
ne de contratar, que consisfPen un juramento: Nullum vinculan, dice Ciceron
en susoficios.ad adtirlngendam fidem jurejurando majorel arettus essevoluerunt:
id imiicimi legei in xll Tabulis. Tal vez era este el contrato patricio al lado del
contrato plebeyo. Tambien vemos en el Digesto la obligacion por juramento
aplicada i los empeños del liberto para con su patrono: 1. 13, Dig 46, 4.
(i) Sin el consentimiento de las partes, es decir, sin el convenio, no puede
haber contrato; pero en sentido inverso, hay muchas veces convenio sin con-
ros tiempos sacó de aqnl la consecuencia que toda la persona del deudor
ae hallaba afecta á su empeño, y el nexui, si no se libertaba de su ligadura
cumpliendo su obligacion (soluius), era entregado en esclavitud á su acreedor.
La ley PorriLiA Papinu de nc.ru del año 428 de R. abolio la servidumbre
personal del deudor; pero la obligacion permanecio stendo nn lazo per
sonal, nn vinculo de derecho (vtnculum juri$) dejando de ser un tazo corporai.
(i•) fir.-ivinn, c. 80, indica la manoipacion como la fuente primitiva de to
das las obligaoiones civiles; mancipatio fons est omnium civillum obtlgationum.
— 443 —
teriores, que los jurisconsultos romanos llaman la causa,
el hecho generador de la obligacion civil, el convenio por
el cual una persona promete dar ó hacer alguna cosa,
queda en la clase de los simples pactos.de los pacio* nu
dos (nuda pactio: 1. 7, § 4, D. de pact.), que no produ
cen accion. Sin embargo, hay algunos convenios obliga
torios por sí mismos (1).
P. ¿Cómo se dividen los contratos segun la manera co
mo se forman?
R. Se dividen en cuatro clases. En efecto, los contra
tos se forman, como acabamos de decir, por la entrega de
una cosa (re) por ciertas palabras solemnes (verbis), por
ciertos escritos (litteris), ó finalmente, por el solo con
sentimiento de las partes (consensu); de aquí la divislon
de los contratos en reales, verbales, literales y consen
suales (2).
P. ¿No se dividen tambien los contratos en nomina
dos é innominados?
R. En efecto, hay contratos , que definidos por el de
recho civil, tienen un nombre propio y caracteristico
(proprium nomen), y á los cuales van unidas acciones
especiales; tales son los contratos de venta, de arrenda
deverb. sii/i.), necesil aria para ser obligatorio que se solemnizase por media
,de 1a estipulacion (L. 24, D. de prxsc. verb., 1. 3, G. de. usuris).
(1) En estos diferentes casos no tiay mutuo sino comodato. Se dice coa
bastante frecuencia que los animales y otras cosas, que aunque de la misma,
-especie, son diferentes en calidad en el individuo, no pueden ser objeto de
un mutuo; sin embargo, si un mercader de caballos da dos de estos á otro,
con la condicion que este le devuelva otros dos de la misma cahdid, se verifi
ca evidentemente un mutuo, pues los caballos son aqui cosas fungibles. La
mismo seria si nn carnicero recibiera prestados de otro tres carneros con la.
-condicion de devolverle otros tres.
29
— 450 —
i
P. Si la cosa entregada con intencion de constituir
un mútuo, no pudo; por cualquier causa, ser propiedad
del que tomó prestado (1), ¿no se verifica contrato al
guno?
R. No señor; tal seria el casó en que un pupilo pres
tara una suma de dinero sin autorizacion de su tutor. No
habiéndose transferido al que tomó prestada la propie
dad de los escudos, á causa de la incapacidad del pupilo,
no hay mútuo, no se contrajo obligacion (non contrahit
obligationem. Introd., lib. II, tít. VIII, § 2). Así, el pu
pilo no tiene la accion personal que nace del mútuo, re
clamando por medio de la reivindicacion contra aquel á
quien entregó su dinero, al ménos mientras exista este-
dinero, es decir, mientras no se empleó por el que tomó-
prestado (2).
P. ¿Qué accion nace del mútuo?
R. El mútuo da origen á la condicion propiamente di
cha. El nombre de condicion, tomado en un sentido ge
neral, se da á todas las acciones por las que se sostiene
que el adversario está obligado, por derecho civil, ya á
dar alguna cosa, ya á hacer (dare facere, oportere); pero
en su sentido propio, la condictio, caracterizada por la
fórmula si paret daré oportere, és la accion por la que*
(1) Para que la cosa entregada llegara á ler propiedad del que tomó pres
tado, era necesario, segun el antiguo derecho, emplear la mancipacion 6 la ce-
sion i'i jure, respecto -le las cosas mancipi, y la tradicion respecto de las co
sas nee mancipi. Era además necesario que el mutuo se hiciera entre perso
nas capaces de adquirir la propiedad.
(2) Cuando se emplea el dinero, si el que tomó prestado tuvo mala fé, tiene-
el pupilo contra él la acción ni exhibenilum; si tuvo buena fé, el pupilo ejer
cita contra él la condicion (V. lib. II, tlt.MII); pero en este mismo caso, la
obligacion del que tomó prestado no nace precisamente de un mutuo; no es el
hecho de haber recibido lasuma, sino el hecho de haberla empleado sin que le
perteneciera, el hecho de haber consumido la cosa de otro, lo que constituye
al que tomó prestado en deudor quast ex mutut datlone.— Sucede en este caso
lo que en el en que recibiera una persona por error una cosa que no se le deben
Nuestro texto dice aquí, que está persona se halla obligada á volver la suma
pagada indebidamente, y que puede ser obligada á ello por la condicion, como
si hubiera habido un mutuo (ac li mutunm accepissrt), aunque su obligado,
so nazca de un contrato; porque el que da con intencion de pagar (totvendi
animo}, quiere más bien extinguir que formar una obligacion.
— 451 —
sostiene el demandante que el demandado debe hacerle
propietario (dare), la accion que debe ocasionar la con
dena del demandado, si consta que se obligó á transferir
la propiedad, como sostiene el demandante. En la con
dicion propiamente dicha, la suma ó la cosa que forma el
objeto de la obligacion alegada por el demandante, seha-
I1a indicada y determinada (1). Así, la condiccion toma
entonces el nombre de condictio certi (2). Tal es la ac
cion que nace del múttíti (3).
P. ¿Qué es comodato?
R. El comodato ó préstamo de uso es un contrato (real)
por el cual una de las partes presta á otra una cosa para
que se sirva- de ella gratuitamente, con la obligacion de
volverla despues.
P. ¿En qué se diferencia el comodato esencialmente
del mútuo?
R._ En que en el mútuo se transfiere al que lo recibe
la propiedad de la cosa prestada, mientras que eh el co
modato, la entrega de la cosa no atribuye al comodatario
ni la propiedad, ni aun el derecho de uso, que es una des
membracion de la misma, sino solamente la facultad ó la
posibilidad de usar de ella (4). Así, mientras que el que
toma prestado, en caso de mútuo, puede volver una cosa
por otra, el comodatario está obligado á restituir idénti
camente el objeto que recibió (ea reipsa restituenda).
(t) Ordinariamente se dice ret pera domino; pero esta regla no es absolu
tamente verdadera sino cuando se opone el propietario de la cosa á los qne tie
nen su custodia ó su oso, por ejemplo, al comodatario: no es exacta con res
pecto al acreedor de nna cosa cierta y determinada;- porqne cuando esta cosa
perece por caso fortuito, parece más bien para el acreedor cuyo crédito se ex
tingue por la imposibilidad en qne estí el deudor de pagar su obligacion , qne
para el propietario, qne pierde en verdad, su derecho de propiedad, pero que
•e halla libre de la obligacion en que estaba de transferirla (V- el titulo te la
venta).
(S) La responsabilidad del comodatario es ménos extensa cnando se hito
tambien el comodato en beneficio del comodante (V. lo qna hemos dicho io •
bre las culpn, en el titulo de la tocietai).
— 453 —
R. Sí señor; el comodato es esencialmente gratuito (1);
si el que lo tomóse obligara á pagar unaretribucion.no
se verificaria un comodato, sino un arrendamiento.
- P. ¿A qué acciones da lugar el comodato?
R. El comodato da lugar á dos acciones especiales,
que llevan el nombre del contrato de que se derivan; la
accion directa de comodato y la accion contraria de co
modato.
P. ¿A quién y contra quién se da la accion directa do
comodato?
R. Se da al comodante contra el comodatario, con el
objeto de compeler á éste, bien á la restitucion de la co
sa, en cu anto hizo de ella el uso para que se le pres
tó (2), bien á la indemnizacion de los perjuicios que re
sultan de su culpa (3).
P. ¿A quién y contra quién se da la accion contraria
de comodato?
R. Se da al comodatario para reclamar la indemniza
cion que le debe el comodante; porque el contrato, que
no es para el comodante una causa iumediata deobliga-
¿1) Además del comodato, se cono :o el co itr.it j may semejante á él, que
se denomina precario, que consiste ea conceder ana cosa por el tiempo qn«
díre la voluntad del que la concede, qne es la circunstancia que le dis ingas
de aquet. La accion que de el se originabmo producia efectos civiles, si no qne
se agregaba á otro contrato; sin embargo, daba origen á un interdiclo introdu
cido por el pretor contra el que tenia la cosa o sus herederos, ó annque no la
tuviera, si habia dejado de poseerla por dolo, para que la restituyese con sus
accesiones, el interdicto era perpétuo. En este contrato sé prestaba la culpa
lata.—(N.icl T.l
— 435 —
«uanto tuviera graves motivos para descargarse del de
pósito (L. 5, § 2, ff. de pos.).
P. ¿Es responsable el depositario de su negligencia,
respondiendo, por ejemplo, del robo de la cosa deposi
tada?
R. No señor (1); el depositario solo responde de sudo
lo y de la culpa lata que se asimila al dolo, á ménos que
se ofreciera al depósito, en cuyo caso estaria obligado á
la culpa leve (L. 1, §35, ff. eod.); porque, en general,
. la obligacion á que se ofrece se hace con esto más rigo
rosa.
P. ¿Qué acciones resultan del depósito?
R. Resultan dos acciones, la una direeta y la otra
contraria. La accion directa de depósito seda al deposi
tante para obtener la restitucion de la cosa depositada(2)
y el pago de los perjuicios que resultan del dolo ó de la
culpa lata del depositario. La accion contraria de depó -
sito se da al depositario para compeler al depositante á
reembolsarle las expensas y gastos hechos (3) para la
cosadepositada, y á indemnizarle de los perjuicios que
ésta pudiera haberle causado (4).
P. ¿Qué es prenda?
R. Es un contrato (real intermedio) por el cual se en
trega una cosa (5) á un acreedor en seguridad de su cré-
(1) stipuisr es, hablando propiamente, hacerse prometer por una persona,
á la cual se interroga. Sin embargo, tomando esta palabra en su sentido más
lato, se llama estipulantes i los dos contratantes, es decir, no solo al que pre
gunta, sino tambien al que responde (Merque siiputatum, § i).
(2) La reclamacion toma el nombre de condiclio certi siempre que tie
ne por objeto la dacion de una cosa cierta, sean las que fueren por otra
pane, la causa y el origen de la obligacion de donde procede, y que resultan
de un mntuiim 6 de una estipnlacion (V. lib. 1II, tit. XIV).
- (3) La calificacion de aetlo ex stipulatu, que, por oposicion i la condiciis cer
ti, designa la accion resultante de una estipnlacion que tiene por objeto un *•-
certum, empléase algunas veces como calificacion general, aplicandose a todas
las acciones que nacen de la estipnlacion (V.,por ejemplo, L S1,JI1.D,,XLV.
1; 1. 42, D., XVII, 2).
(4) Ya se sabe que la reclamacion propiamente dicha, no cabe nunca sino
cuando la obligacion constriñe á transferir la propiedad. Su intentio está con
cebida en estos términos: si paret dare oportere (V. lib. III, tit. XIV).
(5) Abí, la estipulacion rem pupila sulvam (ore ( V. lib. I, tít. XXIV), la es
tipulacion domum cediflcari, son estipulaciones inciertas, como aquellas en las
que se ha estipulado un esclavo, sin decir cuál, é cierta cantidad de vino,
sin decir de qué calidad. La estipulacion de nn usufructo, 6 de las de
más servidumbres, eran consideradas como Inciertas. (L. 75, § 3, D., de verb.
oblig.). Todas estas estipu laciones daban origen á la condiclio imam, cuya ln -
tentio estaba concobida en términos generales ó indeterminados: quidquid da-
re facera oporlet. (V. lib. III, tit. XIV).
— 460 —
P. ¿Por qué la estipulacion de un hecho es incierta
siempre?
R. Porque no se puede precisamente forzar al que ha
prometido hacer una cosa á que la haga, por ejemplo, á
construir una casa, á pintar un cuadro; y porque la ac
cion, resultante de tal obligacion, no alcanza sino á una
condenacion pecuniaria, cuyo importe (que no está deter
minado en la fórmula) regula eljuez, segun el interés que
tenia el demandante en que el demandado cumpliese su
promesa. Este interés era indeterminado; variaba segun
las circunstancias y tocaba probarlo al demandante.
Así es, que para dispensarse de esta prueba, y para que
la estipulacion no quedara incierta (ne quantitas incer-
ta sit, § 7), el. acreedor tenia con frecuencia la precau
cion de determinar, en una estipulacion adicional, la su
ma que el deudor deberia pagarle en el caso de no cum
plir con su obligacion de-hacer (1). Entonces, en efecto,
cuando el deudor era moroso, es decir, tardaba á ejecu
tar lo que habia prometido hacer, el acreedor pedia, no
ya por la condictio incerti, id quod interest, sino por la
condiccion propiamente dicha, la suma determinada que
habia sid/i objeto de la estipulacion adicional.
P. ¿Es preciso emplear palabras sacramentales ó so
lemnes para la validez de la estipulacion?
R. Antes del reinado de Leon, era preciso emplear en
la estipulacion locuciones solemnes, delas cuales las más
usadas eran las siguientes: Spondes? Spondeo. Promil-
tis? Promitto. Dabis? Dabo. Facies? Faciam. Fideju-
bes? Fidejubeo. Fidepromittis? Fidepromitto . La esti
pulacion en la cual se hubiera usado términos no so
lemnes, por ejemplo estos: Polliceris? Polliceor, no
hubiera producido la obligacion verbal, Por lo demás, las
palabras solemnes podian traducirse en griego ó en otro
cualquier idioma (2), con tal que las dos partes compren
dí) Por ejemplo: ti Ha factum non ertt, tu poence nomine decem aurcoi dare
tpondes? Esta estipulacion adicional se llama cláusula penat.
(2) A excepcion con todo de la fórmula «pondet.' Siondco, que era particular
da los ciudadanos romanos, y que, por esta razon, era de derecho civil, mien
tras que las otras, cuyo uso permitiase hasta a los peregrini, pertenecian al de
recho de gentes (Gaius, III, § 93), y no fueron admitidas sino más larde.
— 461 —
diesen la lengua ó las lenguas de que se servian, porque
no se exigia que la pregunta y la respuesta se hiciesen
en una misma lengua.
Segun la constitucion de Leon (1), basta, para la vali
dez de la estipulacion, que haya habido consentimiento
de las partes, sean cuales fuesen las palabras pronuncia
das; mas, para que exista obligacion verbal, es menes
ter siempre que exista estipulacion, es decir, pregunta
y respuesta afirmativa y conforme (2).
P. ¿Cómo se puede hacerla estipulacion?
R. Se puede hacer pura y simplemente , ó á término,
ó bajo condicion.
P. ¿Cuál es el efecto de la estipulacion pura y simple?
" R. La de hacer la obligacion exigible en el mismo ins
tante, por lo ménos en el sentido de que el acreedor que
intentara iumediatamente su accion, no se expondria á
perderla por causa de la plus petition (V. el tít. de las
i-acciones); porque, por lo demás, el deudor tiene siem
pre el plazo necesario para ejecutar su obligacion (§ de
inut. stip.)
P. ¿Cuándo se hace la estipulacion á término? ¿Cuál
es el efecto de este?
R. La estipulacion es á término cuando los contratan
tes han fijado la época en que la obligacion debe ser eje
cutada, como cuando han dicho: Decem aureos primis
calendis martiis dare spondes? El efecto del término es
no hacer exigible la deuda hasta que espira el tiempo
fijado (3); de suerte, que el estipulante perderia su accion
si la intentase antes de dicha época. Observemos contodo,
que si bien el término retarda la accion del acreedor,
(1) Hemos visto (V. lib. II, tit. XIV) que, por el contrario, el heredero ins
tituido ó el legatario do trasmite nada á sus herederos cunado muere antes del
cumplimiento de la condicion. La razon de diferencia consiste, en que
en las obligaciones se considera que las dos partes contratan para stypará
sus herederos, mientras que las disposiciones. testamentarias se reputan he
chas en consideracion á la persona del legatario ó del instituido, y no de sos
herederos.
De que no exista deuda antes del cumplimiento de la condicion, se sigue
que aquel que recibiera una cosa promstida bajo una condicion no realizada,
quedara expuesto á la accion de repeticion, mientras que si se habia estipu
lado solamentd á término, el deudor que hubiese adelantado voluntariamente
el término, no podria repetir, porque estaba verdaderamente obligado, aun-
que su obligacion no fuera ezigible.
(2) El quo promete no puede hacer nada que impida que la condicion so
cumpla; de lo contrario, perderá el beneficio de la eondicion.
(3) El estipulante no podrá, pues, ejercitar la accion, la cual no podrá per
tenecer sino á sus herederos. Bajo este concepto, la cláusula bi no subo al Capi
tolio, equivale á esta otra: cuando muera. Mas, bajo otros conceptos, estas dos
cláusulas difieren mucho entre ai. En efecto, el estipulante no puede morir y
— 464 —
cion negativa (1) se ha cumplido. No está admitido en las
obligaciones ofrecer la caucion muciana para pedir la
ejecucion de un contrato mientras la condicion está en
suspenso (V. el lib. II, tít. XX).
P. ¿Hay verdaderamente condicion, cuando el hecho
al cual está subordinada la obligacion es pasado ó pre
sente, como cuando se dice: Si Ticio ha sido cónsul, o
si Mevio vive, prometeis dar ciento?
R. No señor; no existe condicion; porque, una de dos.
ó el hecho no se ha verificado, y entonces la obligacion
no existe ni existirá nunca, ó el hecho es verdadero, y
entonces su existencia asegura enseguida el efecto del
contrato. Poco importa que un hecho sea ignorado por
las partes é incierto para ellas: basta que sea cierto en el
-orden real de las cosas, para que la obligacion no se sus
penda.
Título XVI.—De los co -estipulantes y de los co-pro-
mitentes.
P. ¿Puede haber más de dos partes (rei) (2) en una so
la estipulacion?
R. Sí señor; puede haber en la misma obligacion va
rios co -estipulantes ó varios co -promitentes.
Hay varios co-estipulantes, cuando el que promete,
interrogado por varias personas si se obliga á dar ó ha
cer una misma cosa, responde á todos al mismo tiempo
que se obliga. Tal seria el caso en que habiendo pregun
tado Ticio ó Mevio á Sempronio si prometia dar diez pie
zas de oro, hubiera éste respondido: utrique vestrum
(1) Delante del edil como delante del pretor las partes estaban is jure y no
in juditio; así, pues, las estipulaciones pretorias se toman aquí en oposicion
atasque son ordenadas in jndiiio por el juez. So cita, como ejemplo de una
estipulacion edilicia, aquella por la cual el vendedor está obligado á ga
rantir que el objeto vendido no tenia tal ó cual vicio (V. lo quo dijimos de los
edictos). f
— 470 —
de una cosa afectada de un vicio peligroso, por ejem
plo , de una casa que amenaza ruina , es obligado por el
pretor á garantir al vecino la indemnizacion del daño que
le amenaza (1). Si el propietario rehusa contraer esta
obligacion, el pretor dará al demandante la posesion de
la casa .
P. ¿Cuál es la caucion llamada legatorum?
R. Es una estipulacion ordenada por el pretor á peti
cion de los legatarios, por la cual el heredero garantí»
la ejecucion de los legados no exigibles todavia; sin estas
garantias, el heredero podria consumir los bienes heredi
tarios, y llegar á ser insolvente, sin que los legatarios pu
diesen obrar antes de que espirara el plazo ó se cum
pliera la condicion.
P. ¿Cuáles son las estipulaciones comunes?
R. Las estipulaciones comunes son aquellas que pue
den ser ordenadas, tanto por el pretor (in jure) como por
el juez (in juditió). Tales son las estipulaciones remsal-
vam fore pupilli y de rato.
P. ¿Cuál es la estipulacion rem salvam pupilli fore!
R. Es aquella por la cual el tutor y los fiadores que
se obligan por él garantizan la conservacion de la for
tuna del pupilo (V. lib.I.tít. XXIV). Esta garantia se de
be dar antes de que el tutor entre á ejercer sus funciones:
al pretor corresponde proveerlo así. Sin embargo , puede
suceder que un tutor persiga á un deudor del pupilo
y le lleve en virtud de una accion, in juditio, sin
haber dado fianza: si el demandado opone la falta de esta,
es imposible seguir la instancia. Entonces para remover
oste obstáculo (si aliter hac res expediri non potest) el
Juez puede mandar al tutor que estipule rem pupilli sal
vam fore.
P. ¿Cuál es la estipulacion llamada de rato*
R. La estipulacion de rato ó ratarn rem haberi es la
(1) Obsérvese, que el daño cansado á oiros por las cosas que nos pertene
cen, no nos obligadirectamente, y que no se nos puede exigir nada cuando
abandonamos la cosa que ha ocasionado el daño (V. elllb. IV, tit. VIII J IX--
Asi, cuando mi edificio se cae sobre la propiedad del vecino, este no tiene ac
cion directa contra mi. Por esto el pretor me obliga antes ¿.prometerle una in-
demniiacion.
— 471 —
que se exige á un procurador que intenta una accion en
nombre de otro, para que se obligue á hacerla ratificar á
este cuyos intereses patrocina. Es regularmente orde
nada por el pretor antes de la litis contestatio; pero si no
la hubiese ordenado por omision y hubiese motivos para
dudar de la existencia de la procuracion que el deman
dante asegura que se le ha dado, el juez puede prescri
birla antes de que el negocio se termine (V. Vinnio en
el § 4; V. tambien el lib. IV, tít. XI).
Título XIX. —De las estipulaciones inútiles.
P. ¿Por qué causa pueden ser inútiles las estipula
ciones?
R. Las estipulaciones pueden ser inútiles: 1.° á causa
de su objeto (P., §§ 1, 2, 22, 24); 2° á causa de las per
sonas por las cuales (§§ 2, 7, 8, 9, 10 y 11) , para las
cuales (§§ 3 , 1 , 16 , 20 y 21), ó entre las cuales (§ 6) se
han hecho; 3.° á causa de la manera cómo se han forma
do (§§ 5, 18, 23); 4.° á causa del término (§§ 13, 14, 15,
16, 26) ó de la condicion (§§ 11, 25) áellas impuesta.
P. ¿Cuándo es inútil una estipulacion á causa de su
objeto?
R. Una estipulacion es inútil á causa de su objeto
cuando se estipula (1): 1.° una cosa que no puede existir,
como un centauro, ó que ha dejado de ser, como un es
clavo fallecido anteriormente (2); 2.° una cosa que no
está en el comercio, como una cosa sagrada, religiosa ó
pública, ó un hombre libre; 3.° una cosa que, aun cuando
está en el comercio, no puede ser adquirida por el esti
pulante (3), como la que, siendo suya, no podria llegar
á ser para él objeto de una nueva estipulacion; 4.° un
hecho de imposible ejecucion ó contrario á las leyes y á
(1) Estipular una cosa es, en sentido ordinario, hacerse prometer so pro
piedad.
(2) Pero se puede estipular, asi como se puede legar, una cosa futura.
(V. lib. II, tit. 10). «
(3) Asi, por ejemplo, un esclavo cristiano no puede pertenecer i un dueño
judio (L. i, D. de Clirist. mane.)
-— 472 —
las buenas costumbres, como un parricidio ó un sacri
legio (§ 24).
P. En este caso, ¿es la estipulacion inútil para siempre,
aunque llegue á cesar el obstáculo primitivo?
R, Sí señor; de modo que aun cuando una cosa pú
blica ó sagrada entrase en el comercio, aunque el hom
bre libre que se ha estipulado llegase á ser esclavo,
aunque la cosa prometida dejara de pertenecer al estipu
lante, la estipulacion seria inútil, por lo ménos si era
pura y simple.
P. ¿Quid juris cuando la estipulacion es condicional,
cuando se ha contratado en la prevision de que la pro
piedad del objeto estipulado podria ser transferida al es
tipulante?
R. La , estipulacion no seria menos inútil relativa
mente á las cosas que la misma naturaleza ha colocado
fuera del comercio de los hombres , como un hombre li
bre, un objeto sagrado ó público, etc. Mas cuando se
trata de cosas que la estipulacion no impide adquirir, sino
por un obstáculo personal y temporal, la estipulacion
seria válida, si al cumplirse la condicion, hubiera desapa
recido este obstáculo , porque solo entonces es cuando la
obligacion debe comenzar á existir. Así, nada me im
pediria estipular una cosa propia para el caso en que de
jara de pertenecerme (L. 31, ff. de verb. oblig.)
P. La estipulacion que hubiera sido útilmente contra
tada, ¿dejará de valer si cesase la posibilidad de hacer al
estipulante propietario de la cosa?
R. Sí señor; porque, por lo ménos en general (V.Iib. III,
tít. XXV), la obligacion concluye cuando cae en uno
de los casos en que no hubiera podido nacer. Si, pues, la
cosa prometida llegara iumediatamente á ser puesta fuera
del comercio ó á concluir por completo, el deudor que
daria libre, siempre no obstante que el suceso hubiese
llegado, no solo sin culpa alguna, sino tambien sin he
cho alguno de su parte (sine facto ejus),- y con tal que
además no hubiera sido moroso, es decir, no hubiese tar
dado á entregar la cosa (L. 82, § 1; 91, ff. eod. t.)
P. ¿Queda la estipulacion desprovista de todo efecto
cuando el estipulante adquiere posteriormente la cosa
objeto de ella?
— 473 —
R. Para que quedara totalmente desprovista de efec
to seria preciso que el promitente se hubiera obligado
por pura liberalidad , y que el estipulante hubiese lle
gado ásir propietario gratuitamente , v. g.: viniendo á
ser heredero del propietario; la estipulacion entonces
seria nula, porque ho pueden concurrir juntas dos causas
lucrativas respecto del mismoobjeto y en favor del mis
mo individuo (V.Hd. II, tít. XX). Pero si no fuese así, el
deudor, en la imposibilidad de dar la cosa, deberia satis
facer su valor. v
P. ¿Cuándo es inútil una estipulacion á causa de las
partes contratantes?
, R. Una estipulacion es inútil, á causa de la incapacis
dad de las partes, cuando uno de los contratantes es loco-
niño, mudo ó sordo, ó cuando se verifica entre persona,
ausentes, ó entre personas de las cuales una está some
tida al poder de la otra.
P. ¿Por qué es incapaz el loco de participar de la es
tipulacion?
R. Porque no hay estipulacion- válida sin consenti
miento, y el loco no puede prestarle sino durante sus in
tervalos lúcidos.
P. ¿Es siempre capaz de formar una obligacion verbal
el impúbero al salir de la infancia?
R. Al salir de la infancia el impúbero puede estipular,
es decir, hacerse prometer; puede tambien, si es su\ juris
(pupilo), prometer con la autorizacion del. tutor i1); pero-
el impúbero, hijo de familia, no puede obligarse ni aun
con la autorizacion de aquel del cual depende (§ 10).
P. ¿De dónde proviene la incapacidad del mudo y del
sordo?
(I) Segun nnestro texto (§ 12) se distinguia: 1.° el pupilo infans; 2.° el
que aun estaba infamia" proximas; el que se aproximaba á la libertad, ptibcr-
tati proxiinvs. Solo á este último se le reconocía la capacidad de contratar
(salvo la autorizacion del tutor en los casos en que era necesaria), porque en
las dos primeras edades el impúbero , en cuanto á la inteligencia non multum
a furioso diiiai; sin embargo, por una interpretacion favorable, se extendio al
impúbero infamice proximas la misma capacidad. Por esto, relativamente á la
capacidad del pupilo, hemes dividido el pupilaje solo en dos periodos (Véase
lib. I, tit. XXI), aunque la distincion de los tres subsiste en algunos otros
puotos (V. lib. IV, Ut. I).
— 474 —
.R. El mudo no puede tomar parte en una estipulacion
porque no puede preguntar ni responder. La incapacidad
del sordo proviene de que el estipulante debe oir las pa
labras del prometiente, y éste las del estipulante; así es
que la incapacidad se aplica, no á los que oyen difícil
mente, sino á los que no oyen nada. La misma razon ex
plica la incapacidad de dos ausentes; porque se conside
ran aquí tales los que estan demasiado distantes el uno
del otro, para oir lo que cada uno diga (1).
P. ¿Por qué es inútil la estipulacion contraida entre
personas de las cuales la una está sometida á la otra?
R. Porque un interés único confunde, por decirlo así,
estas personas en una sola. En efecto, la estipulacion he
cha por el esclavo aprovechando á su dueño, cuando és
te promete á su esclavo, es como si se prometiese á sí
mismo (2). Sucede lo mismo cuando el hijo estipula para
el padre (§ 4), á ménos que la estipulacion se refiera á
los peculios de los cuales es propietario el estipulante.
P. ¿Cuándo es inútil una estipulacion á causa de la
persona por la cual se ha hecho?
R. Es inútil cuando el que contesta promete que un
tercero dará ó hará alguna cosa; porque esta promesa no
liga evidentemente á este tercero; y como no se trata de
que dé ó haga él mismo, el estipulante no tiene ningu
na accion contra el que responde (3). Recíprocamente, la
(i) Para desvanecer todas las dadas y evitar todas las trampas á quedaban
lugar, Justiniano declaró (5 12) que caaado an escrito acreditase una estipu
lacion hecha entredós personas presentes en tal sitio y en tal tiempo, seria
preciso, para destruir este testimonio escrito, probar que uno de los contra
tantes habia pasado en otros lagares todo el dia indicado. Hasta entonces la
escritura haria plena fé. Esta prueba debería hacerse poi otro escrito, porque
en general, la prueba de testigos no se admite contra la escrita. (L. 1, C. «
hsiib.); sin embargo, el emperador admitio tambien lea testigos, ion tal qlt
fuesen dignos de fé (Móneot).
(í) Hay, por lo demás, una raion más general que haca inútil la estipula
cion del esclavo, y es que no puede obligarse civilmente con nadie (V. I ib. III.
tlt. XVII), á diferencia del hijo de familia púbero.
(I) Sin embargo, si alguno promete hacer de manera que otro dé ó haga
(c'faturiim ic ui Wim tiurri , J 3), ó si ae compromete á pagar nna soma ó
nna indemnizacion, en el caso en que dejara el otro de dar 6 hacer, la prome-
— 475 —
estipulacion hecha en favor de un tercero es nula, á mé
nos que el que la ha hecho haya tenido algun inte
rés (1).
' P. La imposibilidad de estipular para otro, ¿se entien
de de todas las personas indistintamente?
R. Se entiende solo de las personas extrañas á la fa
milia del estipulante (extranei personce, % A), pero no
respecto de las personas por las cuales puede uno ad
quirir como por sí mismo. Así, el hijo de familia y el es
clavo pueden estipular para el padre de familia (Véase
el lib. III, tít. XVII); el padre de familia puede estipular
para su esclavo y para su hijo, al ménos en todo lo que él
adquiriria por ellos.
P. Cite Vd. ejemplos en los cuales la estipulacion he
cha por otro es válida, porque el estipulante tiene inte
rés.
R. Se puede citar, como ejemplo, el caso en que ha
biéndose un procurador encargado de mis asuntos, ó un
acreedor que no siendo pagado, va á prevalerse de una
cláusula penal, ó á vender la prenda que se le ha dado,
estipulo yo que el promitente esté obligado á dar
cierta suma, sea al uno, sea al otro. Semejante estipula
cion es válida, porque tengo interés en que mi procura
dor no carezca de dinero, y en que mi acreedor sea pa
gado. Lo es tambien cuando habiendo un tutor comenza
do su gestion, la cede á otro tutor que promete así como
su fiador, rem pupilli salvam fore (V. lib. I, tít. XXV);
esta estipulacion hecha por el tutor honorario es válida,
porque éste último, aunque descargado de la gestion, es
siempre responsable, y se halla, por consiguiente, inte
resado en la garantia que obtiene para el pupilo (2).
cuándo contrata para este último y en 8u nombre. Sin embargo, hay muchos
casos que fuerzan á derogar el derecho estricto dando al pupilo una accion
útil- contra los que hubiesen contratado con su tutor. Regularmente el pupilo
estipula por si mismo, y cuando es Infans ó está ausente, debe estipular por él
uno de sus esclavos, porque el dueño «e aprovecha siempre de las estipulacio
nes contraídas con sus esclavos; subsidiariamente, en fin, la estipulacion podia
ser hecha por el tutor. Cuando las partes están ante el magistrado, éste podrá
estipular por sí mismo, ó hacer estipular, sea por un esclavo público (V. I ib. I,
,tit. XXIV), sea por cualquiera otra persona que designare. Masen lodos los
casos, cuando el tutor, el magistrado, ó la persona por éste designada estipu
lan para el pupilo, no le adquieren sino una accion útil (L. 2, 3, 4, ff. rem.
pup.mi.) Cuando un pupilo es adrogado, el adrogantedebe obligar-e, por es
tipulacion, ádar los bienes á los que los hubiesen recibido sin la adrogacion,
en el caso de que aquel muriese antes de la pubertad. Como los herederos del
adrogado no son conocidos en vida suya, no pueden estipular ellos mis
mos, y la estipulacion hei-ha en su favor per otros nopnede aprovecharles;
pero se hace estipular para ellos á un esclavo público, y la estipulacion de es
te esclavo, que so considera perteneciente á tojos los ciudadanos, les confiere
nna accion útil (V. lib. I, tit. XI).
(1) No se debe considerar la cláusula penal como la represeutacion del
interésque el demandante tuviera en la primera estipulacion; porque se in
curriria en la pena, aun cuando el demandante no tuviese ning un interés en
esta estipulacion (ciiam el enjus mhu intcrest,§ 19). No es menester considerar
la tampoco romo un accesorio de la promesa que sanciona, de suerte qae la
nulidad de esta promesa deba ocasionar la de la cláusula penal; porque en el
ejemplo citado en el § 19, la cláusula piñal está estipulada precisamente para
compeler indirectamente al que responde á cumplir una prómesa que no es
obligatoria. En efecto, la pena estipulada es el objeto de nn contrato indepen
diente que se forma condicionilmentr. parael caso en que una promesa anterior
no fuese ejecutada como lo hubiera poaidoser (V.M. Dxcavrroy, niim. 1008).
—_i77 —
narle para recibir el pago? Por ejemplo, ¿se puede esti
pular que se me dé á mí ó á Ticio?
R. Sí señor; el estipulante entonces es solo acreedor:
el tercero designado para recibir la cosa prometida no
es más que un mandatario, un adjunto, que la conven
cion da al estipulante, no para que se aproveche de la
estipulacion, sino para facilitar su ejecucion ó el pago.
Los intérpretes le llaman adjectus solutionis gratia. El
pago hecho á este adjunto, aun hecho á pesar del estipu
lante (etiam eo invito), basta para librar al deudor, sal
vo la acclon de mandato que el estipulante puede ejerci
tar contra el adjunto para hacerse reembolsar de lo que
ha recibido para él,
P. ¿Cuándo es inútil una estipulacion á causa de la
manera como se ha formado?
R. Una estipulacion es inútil á causa de su forma,
cuando la respuesta no concuerda con la pregunta, como
cuando estipulándose pura y simplemente, el que res
ponde promete bajo condicion (1).
P. ¿Quid juris cuando se han estipulado diez sexter-"
cios, y el que contesta ha prometido solo cinco? '
R. Adoptando aquí Justiniano la opinion de Gayo
(§ 102), decidió, que la estipulacion era completamente
inútil, Mas se hallan en el Digesto dos, textos de Paulo y
de Ulpiano (V. L. 1, § 4; 1. 83, § 3, ff. de verb. obl,) en
los cuales, considerándose en la desigualdad de las sumas,
no una diferencia de objeto, sino una diferencia de can
tidad, estos juriconsultos decidian que la respuesta se
ajustaba á la pregunta, y que la estipulacion era válida
por la mitad de los dos valores, porque lo ménos se halla
siempre contenido en lo más.
P. ¿Quid cuando la interrogacion se refiere á varias
cosas, y el preguntado promete solo una ó algunas?
R. La estipulacion es válida en cuanto á las cosas que
el preguntado ha prometido, y nula en lo demás. Cada
P. ¿Qué es un fiador?
R. Se llama fiq¿or al que, por medio de una estipula
cion (1), garantiza el¡ compromiso de otro (2). La fianza
tiene por objeto la seguridad del-acreedor (ut diligentius
vive con mayor razon en el dia precedente; y con todo, antes <Ie Justiniano,
no se podia tomar por término la vispera de la muerte (priüe quam moríar «I
moríeris, § 13). Se ha dado por razon que la vispera de este fallecimiento do sfl
conoce hasta despues de él; pero se podia decir lo mismo del instante misma
del fallecimiento. Es precisa convenir en que es difícil hallar una razon sólida
para justificar esta diferencia (V. Gayo, § 2.)
(1) El que, sin estipulacion, y.porun simple pacto.Iparantíza laobligacíon
de otro, no forma una fidéjnssion, sino un constituía. Este pacto se sancionopor
una accion pretoria (V. tít. de tas acciones).
(2) Antes de Justiniano, las personas que se obligaban por otro se divi
dían en fidéjusores, en sponsores, y en fidepromissores. Los sponsores y los fldp
promissores no se diferenciaban más que en el nombre; pero unos y otros M
distinguian de los fiadores por diferencias que iremos marcando sucesiva
mente. Estas diferencias eran la consecuencia He los términos empleados en
la estipulacion. El que se ligaba por otro era sponsor, fldepromhsor ó fiador,
segnn queá la interrogacion conforme del acreedor hubiese respondido: s'on-
deo, fidepromino ó fidejubeo (Gayo, III, §§ 115 y 116). Justiniano- no podo con
servar estas distinciones, que no podian conciliarse con la libertad que ha
bia en su tiempo de emplear en las estipulaciones las palabras que se queris
(V. lib. 1II, tit. XV).
— 481 —
cautum sit), que realmente se aumenta con el número
de deudores.
P. ¿Cuáles son las obligaciones de que se puede res
ponder por fianza?
R. Se puede asegurar por fianza todo género de obli
gaciones, es decir, de obligaciones contraidas, sea por
la cosa, sea por estipulacion, sea por escrito, sea por
el solo consentimiento (1). No se distingue tampoco si la
obligacion de que responde el fiador es una obligacion
civil ó natural, hasta tal punto que un fiador puede res
ponder de la obligacion (natural) de un esclavo, sea há
cia su dueño, sea hácia un extraño.
P. ¿Pasa la obligacion del fiador á sus herederos?
R. Sí señor (2).
P. ¿Puedo obligarse el fiador por una deuda futura?
R. Sí señor; la fianza se puede prestar, tanto antes
como despues de la obligacion principal, Mas en el primer
caso, la obligacion dal fiador está en suspenso hasta la
existencia de la obligacion principal,
P. ¿Puede la obligacion del fiador exceder á la del
deudor principal?
R. No señor; porque la obligacion del fiador no es sino
una obligacion accesoria, y lo accesorio no puede conte
ner más que lo principal, Pero la obligacion del fiador se
puede extender á ménos que la obligacion principal (3).
Si, pues, el deudor principal debia diez, elfiador podrá pro
meter cinco, mas no puede efectuarse lo contrario. Igual
mente podrá el fiador obligarse bajo condicion ó á térmi
no, por un deudor que esté obligado pura y simplemente;
pero no podrá responder pura y simplemente de una obli
gacion condicional ó á término.
(1) Sin embargo, por derecho nuevo, la mujer no puede recibir ningun
fiador para la restitucion de su dote (L. 1 y 2, s« fi-iei. rw. mund.) Por el anti
guo derecho, los spotisvres y los fidepromissorca no podian acceder sino i una
«ola especie de obligacion, 6 sea la que se contrae por estipulacion (Yerbis,
Caius, III, § 119).
(2) Por ol contrario, la obligacion del spontor 6 del liirpromissor quedaba
exclusivamente afecta & su persona y no pasaba á sus herederos (Gaiui, III,
S 120).
(3) El fiador pnede ligarse por vinculos más fuertes que los del deudor
principat. Asi es que pnede obligarse civilmente por una deuda naturat.
31
— 482 —
P. Cuando hay muchos fiadores por una misma deuda,
¿hasta dónde se extiende la obligacion de cada uno?
R. Segun el antiguo derecho, (iada uno de los fiadores
quedaba obligado por la deuda íntegra, como si hubiese
sido solo, y sin ningun recurso contra los demás; de ma
nera que el acreedor quedaba en libertad para escoger
al que quisiera perseguir y reclamarle la totalidad.
Pero se derogó el rigor del antiguo derecho, introdu
ciendo varios beneficios en favor de los fiadores.
P. ¿Cuáles son estos beneficios? ,
R. Son tres: se llaman ordinariamente los beneficios
fde division, de cesion de acciones, y de órden ó de (dis
cusion.
P. ¿Cuál es el beneficio de division?
R. .Este beneficio, que se introdujo por un rescripto
de Adriano , consiste en que el fiador , contra el cual el
acreedor entabla una accion , puede pedir que al darse
esta accion contra él, la dé el pretor, no por toda la deuda,
sino solo por parte (1); lo que obliga al acreedor á per
seguir por la suya á cada uno de los fiadores.
P. La division de la accion pedida segun el rescripto
de Adriano, ¿se verifica realmente entre todos los fiado
res indistintamente?
R. No señor; se verifica solo entrelos fiadores queson
solventes en el momento de la litis contestatio (2). Los
(1) Ct pro parle in se deiur ocio , § 4. Así, la caucion no opone una exccp-
cion, cnmo dicen ciertos comentadores, para conseguir no ser condenado sino
por una parte, porque una excepcion sirve solo para rechazar la accion: el
texto declara que la misma accion no se da sino por una parte, cuando el fia
dor pide gozar del beneficio de division (V. el tit. de las excepciones).
(2) ¿En qué época del procedimiento tenia lugar la litis contestatio-! ¿Era
esto in jure ó in juditiot No vacilamos on creer que era injure delante del
pretor cuando se habia concedido la accion; nuestro texto lo prueba suficien
temente. En efecto, puesto que la accion se debe dividir segun el número de
los fiadores solventes, es preciso inquirir la solvabilidai de cada uno de ellos
antes de dar la accion, 6 lo más tarde al darla (V. por otra parle L. 3 , C. «c
edend., Gaius, 111, § 180). En cuanto á la ley un., C. de lii. contist. que contra
ria nuestra opinion, haremos notar con M. Ducaurroy, nuin. 1023, que fue
verdaderamente, como muchas otras, acomodada al sistema judicial que existia
en tiempo de Justiniano; sistema cnjul que no hay accion, ni excepcion, ni litis
contéstate, propiamente dichas. Las palabras subsistian, pero no conservaban
el propio sentido. Véase el título de las acciones.
— 483 —
insolventes no se cuentan; la porcion por la cual se habian
obligado cárgase á los demás (cateros onerat).
P. Si uno de los fiadores no pidiese por negligencia la
division de la accion v pagase la totalidad , ¿tendria re
curso contra sus cofiadores?
R. No, á ménos que no hubiese usado del beneficio de
la cesion de acciones.
P. ¿En qué consiste el beneficio de la cesion de ac
ciones ?
R. Consiste en que el fiador puede, antea de pagar (1),
exigir que el acreedor le ceda sus acciones, sea para com
peler á sus cofiadores á reembolsarle cada uno su parte
respectiva, sea para ejercitar un recurso eficaz contra el
deudor principal,
P. Cuando el fiador no se cuida de que le cedan las
acciones del acreedor, ¿no tiene ningun recurso contra
el deudor principal?
. R. Es preciso distinguir: si el fiador se ha obligado
con la aprobacion del deudor, tiene contra él la accion
de mandato (mandati juditium, § 6) ; si se ha obligado
sin saberlo el deudor, tiene contra él la accion de la ges
tion de negocios (negotiorum gestorwn. V. tít. XXVII
que viene despues); si, en fin , se ha obligado contra la
voluntad del deudor (L. 40, ff. mandat) ó por pura libe
ralidad (animo donandi. L. 6, § 2, ff. eod.), no tiene
accion alguna. Observemos que aun en el caso en que
el fiador tiene una accion para conseguir su reembolso,
puede tener interés en que le cedan las acciones del
acreedor, á causa de las prendas, hipotecas y privilegios
que pueden estar identificados con el crédito principal,
P. ¿En qué consiste el beneficio de orden ó de cf¿t
Qrí^cusionl
f R. Este beneficio introducido, ó más bien restablecido
' por una novela de Justiniano (Nov. 4, prasf. , et cap. I),
consiste en que los fiadores puedan exigir que el acreedor
reclame y. persiga en seguida al deudor principal, cuando
(i) La cesion en derecho estricto debe hacerse antes del pago, porqne este
extingue la obligacion y con ella la accion, que por consiguiente, no puede ser
cedida (L. 07, ff. de solut. )
— i8i —
está presente, y no les obligue así, á pagar por este, sino
lo que no hubiera podido pagar por sí propio.
Título XXI.—De las obligaciones literales.
P. ¿Qué es obligacion literal?
R. Es la que resulta de un escrito. Así como pronun
ciando ciertas palabras, podia darse á una convenclon la
fuerza de una obligacion civil, podiase igualmente, em
pleando ciertas palabras escritas, solemnizar el consen
timiento y hacerle obligatorio : el contrato se formaba
entonces litteris ó scriptura, como en el primer caso se
formaba verbis.
P. ¿Cómo se contraia, en el antiguo derecho, la obli
gacion natural?
R. Justiniano nos dice que se contraia en otro tiempo,
nominibus . Añade que estas clases de escrituras no es
taban ya en uso en su tiempo (quoz nomina hodie non
sunt in usu).
Hé aquí las noticias que nos ha dado sobre este pun
to el manuscrito de Gayo (III, §§ 128 á 134), ajustado á
diversos pasajes de Ciceron y de algunos otros escrito
res de la antigüedad:
Desde una época muy remota se servian en Roma de
registros domésticos (tabulas, codex), sobre los cuales el
padre de familia escribia su activo y su pasivo, sus gas
tos y sus entradas (1). Las inscripciones de créditos se
(1) Para tener con metodo esta especie de gran libro, verdaderos archivos
del patrimonio, destinados ¿conservarse, se tomaba nota de las diversas ope
raciones del dia, en ana especie de diario ó cuaderno borrador, llamado ad
venirla, del cual se hacia un resumen cada més. Ciceron (pro Roscio, III, % J)
caracteriza asi la diferencia que existia entre las adversarias y las tabulee: Quid
est, quoii negiigenter scribatnus adversarla? Quid est quo i dlligenteri coiificianeus
tabulas?., gula hosc sunt mnstrua, tíles suut oslemos: hosc delentur statim, illae
servantur sunelos; heec parvi temporis memoriam; illee perpetuos existimalionis
fidem el relir/ionem amplectantur; hosc sunt dejecta, illee in codicem confectee. Asi.
mientras qne las atversarias no eran de utilidad alguna en los tribunales, las
tabulee eran, por el contrario, uno de los elementos de prueba mis respetados:
itaque adversaria in jvdiiium protutit nenio: codlcenx protulil, tabulas recilavtt-
Ciceron, tbid. Segun Dionisio de Halicarnaso (lib. 4), los censores estaban en
cargados de recibir, cada cinco años, juramento á los ciudadanos sobre 1a,
fidelidad de su i registros, deflde tabularum.
- 485 —
hacian en el codeen ó en las tabulce, en nombre de una
persona determinada y tomaban la denominacion general
de nomina (1). Pero habia que hacer una distincion
importante entre estas inscripciones. Las unas , y eran
la mayor parte, estaban destinadas, no á crear,' sino
simplemente a probar una obligacion. Así , se inscri
bía en el nombre y en la cuenta de un individuo, que se
le habia prestado ó entregado en depósito tal suma ; esta
enunciacion no producia por sí misma obligacion al
guna; servia únicamente para probar que habia habido
un mutuum ó un depósito. Estas inscripciones recibian
la denominacion de nomina arcaria (2). Otras, por el
contrario, hechas en términos consagrados, formaban por
sí mismas una obligacion, un contrato literal: se las lla
maba nomina transcriptitia, y constituian lo que se co
nocia con el nombre de la espensilacion.
Esta especie de contrato parecia ser una deriva
cion del nexum, es decir, del contrato formado per
oes et libram (Véase el lib, III, tít. XIII.). Sin recurrir
al empleo real de la balanza y de las pesas, se conside
raba cumplida la solemnidad del peso, y cuando en vir
tud de un acuerdo expreso y escrito, una de las partes,
habia inscrito en su registro, que tal suma era puesta
en la cuenta del otro como pesada y dada (expensum fer
re, pecunia expensa lata, expensilatio) , esta inscrip
clon producia una obligacion literal, como la estipulacion
hubiera producido una verbal, si se hubiera recurrido á
ella (3).
(i) De allí procede que se llamen nomina los mismos créditos (Véase
lib. III, tít. XIII).
(2) Créditos procedentes de la caja (arca); esta palabra iudica que la obli
gacion se producia por la entrega de las especies, y no por la inscripcion
en el registro. lié aquí por qué las nom-inaarcuria, simples testimonios de un
contrato real, podian usarse basta por los peregrini (Gaiut, III, 131).
(3) Asi como el acreedor ponia en su registro la suma como pesada y en
tregada i su deudor (expensum ferre), éste la anotaba en el suyo como pesada
y recibida (acceitum referre pecunia accepta reíala). No parece, sin embargo,
qué la conformidad de los dos registros fuese una cosa necesaria para laexis-
teocia del contrato lüerat. Mas nosotros creemos con M. Domeoget, Traite
tíem. des actions, págs. 83 y siguientes, que el consentimiento del que se obli
gaba uiterit debia, como parece indicar la palabra, darse por escrito. Teó-
— 486 —
La expensilacion no se aplicaba sino á cantidades cier
tas, á sumas de dinero ('pecunia certa) y daba origen
á la condictio certi.
Gayo ([II, 128) nos ensena, que era de dos clases, es de
cir, que se ponia como expensum, en la cuenta del deu
dor, ya lo que debia por otro concepto, por ejemplo, á
título de venta, de mutuo 6 de alquiler (a re in perso
na), ya lo que debia otrapersoDa, por la cual era delega
do el nuevo deudor (a persona in personatn). Lo que
indica que se servian con más frecuencia de la expensi-
lacion 6 transcriptio nominis para verificar una nova
cion, sustituyendo bien un género de obligacion á otro (1).
bien un deudor á qtro (V. el tít. XXIX).
P. El contrato literal que se acaba de indicar, ¿era pro
pio de los ciudadanos romanos?
R. Sí; la expensilacion, 6 transcriptio nominis, era
Míe derecho civil y propia de los ciudadanos romanos (2).
ramente este priuolpio. Sin embargo, los Sabinianos creían que la transeriptw
nominis poiiia obligar á un peregrinas, cuando se verificaba á re ira personam
(Gayo, 1II,133).
(1) Chirographa significa escritos emanados de una sola parte, del deudor,
y syngrapha, sin6nima de cum tcrlpta, escritos emanados de dos partes, y por
duplicado.
(2) Los escritos destinados simplemente á servir do prueba se llamaban
,generalmente caulio, cantwnes, palabra que en su acepcion más lata aplicába
se á todaelasede see,uridad dada a! acreedor (V. lib. I, tlt. XXIV), pero que,
en un sentido particular, deUguabauna prueba escrita, un eseniu probatorio,
y era sinonima de inslramtntam.
— 488 —
la obligacion habia sido entregado (1). Mas esta excepcion
era solo temporal, Despues de un plazo, que se fijó de
uno á cinco años por Marco Aurelio, la obligacion lite
ral tomaba de nuevo toda su fuerza, y el acreedor no ha
bia de probar ya que habia numerado lasuma por la cual
se habia suscrito el chirographum (2).
P. ¿Cuál era el estado del contrato literal en tiempo
de Justiniano?
R. En esta época la expensilacion y las nomina trans-
criptitia habian caido completamente en desuso. Mas el
chirographum se conservaba y habia llegado á ser ge
neral; la institucion del derecho de gentes habia preva
lecido sobre la del derecho civil, Solamente, que como no
estaba sometido á ninguna forma particular, se le confun
dia con la cautio, entendida como promesa escrita de pa
gar una suma determinada. Y Justiniano, reproduciendo
las expresiones con las cuales Gayo designaba el chiro
graphum, nos dice, que si alguno se ha reconocido en un
escrito cualquiera deudor (debere se scripserit) de una
suma que no se le ha numerado (quod sibi numeratum
non est), nace de este escrito una obligacion (scriptura
obligetur) y una condiccion que solo es rechazada tem
poralmente por la excepcion non numeratcepecunice (4).
(1) Por regla general al demandado que propone una excepcion le corres
ponde la prueba del tiecho subre el cual se Tanda (rtvt excipiendo aitor mi. L. 1.
I)., XI. IV. t). Solo pnes, por derogacion de los principios ordinarios,
en la excepcion non numeratee pecunia; la prueba de la numeracion de las
especies corresponde al demandante. Por lo demás, la excepcion non mimiratee
yrcunice no era relativa únicamente á la obligacion literal que se sostenía ha
berse suscrito sin causa real; podia invocarse igualmente por el que se babia
obligado por la forma do la estipulacion. Extendiose hasta a las simples can-
tionet relativas á un mutnum; al qne un recibo escrito habia declarado
haber recibido á préstamo una suma, se le permitia presentar la excepcion
non numeratce pecunice al portador del recibo, para obligar á ésto á que pro
base que habia numerado realmente la suma enunciada en la coulio.
(L. 4, c. 4.30).
¿2) Durante el.-plaio legal, si el acreedor reclamaba, se le oponia la excep
cion non numrratos p,ctinia>; si no reclamaba, el deudor podia protestar en ors
acto público contra su recibo escrito, 6 proceder contra el acreedor para
que lo restituyera t:\ chiroyraphum (L 7, c. 4, 30).
(3) Habia, pues, en tiempo de Justiniano, un contrato literal, porque el re
cibo escrito de una deuda producia una obligacion independientemente
— 489 —
P. ¿No redujo Justiniano el tiempo durante el cual se
puede oponer la excepcion non numeratce pecunice?
R. Sí señor; redujo este tiempo de cinco á dos años (1).
Título XXII.— De las obligaciones consensuales.
P. ¿Cuántos son los contratos consensuales?
R. Son cuatro: la venta, el arrendamiento, la socie
dad y el mand-ito.
P. ¿Por qué se llaman consensuales estos contratos?
R. Todos los contratos son consensuales, en el senti
do de que, en todos, es preciso el consentimiento de las
partes, aunque ordinariamente este consentimiento no
baste para perfeccionarlos (V. lib. III, tít. XIII). Los
cuatro contratos referidos se llaman consensuales, en una
acepcion propia y más restringida, en el sentido de que
se forman por el solo consentimiento de las partes (con-
sensu), y de que la convencion basta para su existencia,
sin que sea indispensable entrega de escrito ni estipula
cion. Así, estos contratos pueden formarse, aun entre
ausentes, sea por carta, sea por intermediario, mientras
que una obligacion verbal solo puede contraerse entre
presentes (V. lib. III, tít. XIX).
P. ¿Es preciso marcar otras diferencias entre los con
tratos consensuales y la obligacion verbal?
R. Sí señor; los contratos consensuales pertenecen al
número de los contratos bilaterales ó signalagmáticos (2);
es decir, que en estos contratos, las dos partes, se obligan
respectivamente la una hácia la otra, mientras que la es
tipulacion es como el mutuum un contrato unilateral,
lo que quiere decir, que uno solo' de los contratantes se
(1) La teoria de los pacta adjecta preseuta dificultados qoe provienen de que
la jurisprudencia se ba esforzado en dar una eficacia cada vez mayor á los
simples pactos. Hó aqui loque esta teoria ofrece más nslable. Es preciso
distinguir entre los pactes añadidos iumediatamente (ex 6 in loniimnti) al
contrato, es decir, hechos en el momento en que se ha formado el contralo,
y los pactos añadidos más tardecer intereal-o}. Los pactos añadidos iumeiiata-
meatc 0 los contratos de buena fé, fueron desdo luí" o considerados como
formando cuerpo con aquellos, y como debiendo participar de su fuer»
obligatoria; conteniendo la fórmula de las acciones de buena fé, faculta-
des baslauto extensas para que el juez pudiera siempre dar una decision
conforme con la equidad, hubtera sido fácil á lo* prudentes hacer respetar
el pacto anido ex contineuti, por la accion misma del emirato. Si pues, eo
caso de venta, por ejemplo, se habia añadido el pacto de r< troveuta lpactan
— 491 —
P. ¿No producen efecto alguno los pactos que quedan
en la clase de pactos nudos?
R. No son obligatorios, en el sentido de que no pro
ducen accion; pero, por lo demás, cuando no son contra
rios ni á las leyes, ni á las buenas costumbres, el dere
cho pretorio les hace producir un efecto doble: 1.° el
que ha sido pagado en cumplimiento de un .«imple pacto,
no está sujeto á repeticion; el pretor rehusa en este caso
la cpndictio indébiti, accion que se da á aquel que ha pa
gado una cosa que no debia; ¡2.°, el pacto por el cual ha
renunciado el acreedor á una obligacion civil, da. naci
miento á una excepcion (pacti conventi) mediante la
cual el deudor perseguido con menosprecio del pacto, se
librará de la condenacion (V. lib. III, tít. XIII), y el tí
tulo de las excepciones).
de retro vendendum) por el cual el vendedor se reserva el derecho decomprar
la cosa en un plazo determinado, 6 bipn los pactos llamados in di°m adicllo y
Icjj commissoria, de qne hablaremos en el titulo de la venta, podiase hacer
valer estos pactos por la aclio venditi, comb la misma venta, pn cifanto á los
pactos añadido?, aun ex conti.ienti, á los contratos de derecho estricto, era
mucho más difícil hacerlos obligatorios, porque limitando la accion las atri-
bucioaes del juez á lo que era el contrato, parecía que uo podia extenderse á
va pacto no comprendido en el contrato. Sin embargo, la jurisprudencia, qne
tendia siempre á que prevaleciese la eqn ldad, habia llegado á hacer considerar
como comprendidos en el contrato, aun de dorecho escrito,como, por ejemplo,
la estipulacion, los pactos hechos iumediatamente (pecta in i.ontincuti íacta
s'il;u'atioiil lnesse credunhir. (L. 40, D. de rebus cred.) Esto se hallaba sobre todo
admitido cuando los pactos tenian por objeto disminuirla obligacion —En
cuanto á los pactos añadidos ex interwalto, no hacen parte del contrato, y no
dan origen á una accion; resulta pues que no pueden servir ordinariamente para
aumentarla obligacion. Mas, si el pacto añadido ex intervallo tiene por objeto
disminuir la obligacion, produce una excepcion (V. la pregunta siguiente);
disminuye la obligacion aun tpso jure, en los contratos de buena le, porque no
hay necesidad,,en general de hacer figurar las excepciones en las -formulas
de buena fé (V. lih. IV, tít. XI). Añadamos que psra ser obligatorios, los pacta
adje^ia debian nosercontrariosá la naturaleza del contrato. Así, la convencion
deque no podria uno retirarse de una sociedad, 6 la de que el depositario no
estaria obligaJo á devolver el depósito, cuando fuera requerido, no tendrian
ningun efecto. Lo mismo sucederia si consiituyera-el paclo adjunto una conven
cion enteramente- diferente del contrato principat. Asi, la promesa q je hubiese
yo hecho, sin estipulacion, de pagar tal suma-si no exportaba al esclavo que me
vendian, constituyendo una obligacion extraña á la venta, era un pacto nulo,
y no obligatorio por consiguiente. (L.7, D., de ¿rthexi.)
— 493
(1) En hacer la prestacion. Veas" lanota 4 del lit. XIII, lib. III.— Si la venta
habia ocasionado la obligacion de transferir la propiedad (dare), los fondos
provinciales uo hubieran podido ser por el antiguo derecho, objeto de una
renta. No ocasionando más qne la obligacion de hacer poseer, era de dere
cho de gentes, y aplicábase aun ínter non cioet á toda clase de objetos.
(2) Por el contrario, en la permuta cada parte debe transferir la propie
dad al otro. La permuta difiere, por otra parte, de la venta en muchas cosas;
— 491 —
P. La propiedad de la cosa vendida por su verdadero,
dueño, ¿no se transfiere, por tanto, al comprador por el
solo efecto da la venta?
R. No señor; es menester, aunque haya sido entrega
da, y que el comprador haya pagado el precio, 6 dado
una satisfaccion cualquiera al vendedor (V. lib. ILtít. I).
La posesion es la que conduce á la propiedad; la venta
permite solo exigir que se nos ponga en posesion (1).
P. ¿Quién responde de los peligros de la cosa vendida?
R. Responde el comprador desde el momento en que
la venta es perfecta, aun cuando, no habiendo sido pues
to en posesion, no es todavia propietario. Soportar pues,
todos los deterioros ocurridos por caso fortuito, así como
se aprovechará de los aluviones ó de otros aumentos se
mejantes. Si la cosa llega á perecer, perece para él, y está
obligado á entregar el precio, aunque no haya recibido
la cosa (2).
P. Lo que se acaba de decir, ¿se aplica exclusivamente
al caso en que la cosa perece por caso fortuito?
R. Sí señor; porque el vendedor está obligado á pro
curar laconservacionde la cosa, y á emplear con este pro
pósito, todos los cuidados de un buen padre de familia.
Responder, pues, de la pérdida ó de los deterioros
do es más que un pacto nudo mientras una de la' partes no ha ejecutado por
la suya la convencion; tolo entonces la permuta se convierte en un contrato
innominado. Obsérvese que el que ha entregado su cosa no puede pedir que
el otro entregue la qun ha prometido: puede solo pedir la que le ha dado
por la cowiiction, 6 daños y perjuicios por la accion preetcriptis wbia.\
(t) Resulta pues que si la cosa es vendida á un segundo comprador y le ha
sido entregada, este es el que se convierte en propietario de ella. Has el ven
dedor que se puso asi en la imposibilidad de entregar la cosa al primer com-
" prador, será condenado á pagarle les daños é intereses.
(2) En efecto, la pérdida de la cosa vendida destruye la obligacion de en
tregarla, por ser imposible su cumplimiento; pero no influye nada sobre la
obligacion do pagar el precio : esta obligacion no queda sin objeto, porqne el
precio no puede perecer, porque no consiste en un cuerpo determinado sino
en un valor numérico. Asi , como noto Potliier, renta , núm. 408, la regla ret
prrit domino n , es exacta, cuando se opone el propietario deudor de la cosa al
acreedor que tiene una nocion rara hacérsela entregar ; en este ceso, la cosa
perece para el acreedor más bien que para el propietario aue queda li
bre (V. lib. III. tu. XIV).
— 493 —
ocurridos por su culpa; responder tambien de los ocur
ridos por caso fortuito, si habia tomado sobre sí los ries
gos (si custodiam susceperit), ó si habia demorado la en
trega. Por lo demás, aun en el caso de que quedaca
exento de toda responsabilidad, el vendedor que. continúa
siendo propietario hasta la entrega, debe ceder al com
prador todas las acciones que podria tener sobre la cosa,
ó por causa de ella, como la reivindicacion, la condiccion
furtiva, las acciones farti y damni injuriae, que compe
tian, la primera contra el ladron, y la segunda contra
los autores de ciertos daños (V. lib. IV, títs. I y IV).
P. ¿Puede hacerse la venta condicionalmente?
R. Sí señor; por ejemplo, se puede convenir en que
no habrá Venta hasta que la cosa convenga al compra
dor en un plazo determinado (1). La venta no es perfecta,
ni corre el comprador los riesgos de la cosa hasta el cum
plimiento de la condicion.
P. ¿No se añaden á la venta frecuentemente ciertos
pactos?
R. Sí señor (V.lib. II, tít. III, y lib. III, tít. XXII);
tales son los pactos llamados in diem addictio , lex cotn-
missoria, etc. El in diem addictio es una convencion
por la cual el vendedor se reserva la facultad de anular
la venta si en un plazo determinado halla ocasion de un
trato más ventajoso para él, Por la lex commissoria se
con viene, que el vendedor podrá hacer considerar la venta
como no realizada, si no se ha pagado el precio en tal
época (2). En estos dos casos, la venta es pura y simple;
su resolucion es lo condicional, '
P. ¿Qué cosas pueden ser objeto de una venta?
R. Todas las cosas que están en el comercio , perte
nezcan ó no al vendedor (3), pueden ser objeto de una
(1) Jaira cerlum lempas, § 4. Es preciso que este tiempo sea limitado: de
otra manera la ejecucion de ia convencion dependeria absolutamente de la
voluntad del comprador y no habria obligacion.
(?) Sin esta convencion el vendedor no podria nanea rehusar la entrega
de la coso al comprador que ea cualquier tiempo ofreciese su precio (L. 8,
C. de iOnt. emp,)
(3) La venta de una cosa de otro es valida]entre los contratantes, Signase
do aqnt que el comprador que fuese desposeido podria hacerse indemnizar
— 496 —
venta. Se puede vender una cosa futura y tambien
una esperanza, como la pesca que se consiga.
P. ¿Es siempre nula la venta de una cosa que no está
en el comercio, por ejemplo, de un hombre libre, de un
lugar sagrado?
R. No es enteramente nula sino cuando el comprador
sabia que la cosa estaba fuera del comercio (L. 70, ff. de
evict.) De lo contrario la venta es válida en el sen
tido de que el comprador tiene contra el vendedor la
accion ex empto , no para hacerse entregar la cosa, sino
para obtener una indemnizacion equivalente su interés
en tener la cosa.
Títuío XXIV. —Del arrendamiento.
P. ¿Qué es arrendamiento?
R. El arrendamiento es un contrato por el cual una
de las partes se obliga á hacer usar ó disfrutar á la otra
de una cosa durante un tiempo convenido, ó á hacer
para él alguna cosa mediante una retribucion (merces) de
terminada.
Llámase locator (arrendador), el que se obliga á en
tregar la cosa ó su industria (1); conductor (arrendatario,
locador) el que se obliga á pagar la retribucion (2).
Este contrato produce, como la venta, dos acciones
directas ; la acción locati 6 ex locato que se da al loca
tor, j la accion conducti ó ex conducto que pertenece
al conductor.
P. ¿Cuándo es perfecto este contrato?
R. Lo es, como la venta, por el solo consentimiento
de las partes, luego que han determinado la sama que
una de ellas deberá pagar á la otra (3). Como en la venta,
por-el vendedor. Mas esta venta no excluye el derecho del verdadero propie
tario, que puede reivindicar la cosa sobre el comprador si no ha sido objeto
de la usucapion.
(1) Sin embargo, el empresario qne se encarga de ejecutaran hecho
cualquiera, v. gr., de construir un edificio, se llama conductor; el que le en
carga es el locaior (L. 11, § 3; 1. 13, §§ 1, 2 y 4; ff. lo,-, cona.)
{%) Cuando se trata de bienes raices el arrendador se llama colonus.
(3) A ménos que se hayan convenido en reJactar la convención por es
crito (V. lib. III, tit. XXII).
— 497 —
esta suma debe fijarse, sea por los mismos contratantes,
sea por un árbitro designado (1).
P. ¿Hay arrendamiento cuando se envia un vestido
á un sastre para que lo componga, mediante un salario
que no se ha determinado y en que se debe convenir
despues?
R. No señor; despues de una larga controversia se de
cidió que no existia aqaí, en verdad , un arrendamiento.
Tampoco hay un mandato, porque este es gratuito y
aquí el sastre no ha creido trabajar gratuitamente.
No hay más que un contrato innominado , para la eje
cucion del cual se da, no la accion locati ni la accion
mandati, sino la accion prcescriptis verbis (V. lib. III,
tít. XIII).
P. ¿Habria arrendamiento en la convencion por la
cual dos personas se convinieran para que cada una de
ellas pudiese respectivamente disfrutar ó usar de una
cosa perteneciente á la otra, por ejemplo, en la conven
cion por la cual dos vecinos conyinieran en prestarse
mútuamente sus bueyes para labrar sus campos?
R. No señor; tal convencion no seria un verdadero
arrendamiento, porque la retribucion de este, así como el
precio de la venta, ha de consistir en una suma de di
nero. No habria tampoco un comodato en semejante
convencion, porque el comodato es gratuito, y aquí cada
vecino no usa gratuitamente de los bueyes de otro, pues
está obligado á prestar los suyos. Esta convencion,
pues , no produciria la accion locati ni la comm-odati;
pero el que así hubiese prestado sus cosas tendria la
accion preascriptis verbis para hacerse indemnizar del
daño que por la no ejecucion del contrato hubiera su
frido (V. lib. III, tít. XIII).
P. La analogia que existe entre la venta y el arren
damiento, ¿es tal que en muchos casos se puede dudar
de si se ha realizado la una ó el otro?
R. Sí señor. Tal es el caso en que sj recibe un terre
no para disfrutarlo perpetuamente mediante una suma
que debe pagarse al propietario; de suerte que, mien-
(1) Pnede aplicarse á la mtrcei del arreudamiento todo lo que hemos dicho
del pretlum de la venta.
32
— 4*8 —
tras el pago del canon no se interrumpa, no se podrá
retirar la finca al que la tomó , ni á sus herederos , ni á
los que aquel ó sus acreedores hubieran trasmitido
sus derechos de un modo cualquiera. Para que cesasen
las dudas que habian surgido sobre la naturaleza de este
contrato , Zenon formó de él , con el nombre de enfiteu-
sis (1), uno distinto de la venta y del arrendamiento,
cuja naturaleza debia ser determinada por la convencion
de las partes, segun las cláusulas convenidas por ellas.
En defecto de convencion sobre los casos fortuitos, Zenon
quiso que la destruccion total perjudicase al propietario,
y que, por el contrario , sufriese el enfiteuta la pérdida
parcial (2).
P. ¿Ha existido controversia para saber si hay ven
ta ó arrendamiento en el caso en que Ticio ha conveni
do con un platero en que este le haga dos anillos de un
peso y de una forma determinadas, proporcionando el oro
necesario, y recibiendo, por ejemplo, diez aureos?
R. Sí señor. El jurisconsulto Cassio opinaba que ha
bia venta relativamente á la materia, y arrendamiento
relativamente á la construccion. Sin embargo, prevale
ció la opinion de que solo habia venta. Mas si Ticio hu
biese proporcionado la materia y fijado un salario para
el- trabajo, el contrato seria un arrendamiento: jamás
esto se ha puesto en duda.
(1) Si3 conven Iria inútilmente en que la sociedad continuara entre los so
brevivientes y ios herederos del premuerto, sin duda porque no se ha querido
que el heredero se hallase Iijido, sin su voluntad, en un c cintra lo que des
canta sóbrela fianza reciproca y la consideracion personat. Obsérvese que si
la sociedad S9 disuelve para el porvenir, el heredero sucede no obstanto oo
los beneficios v en las pérdidas que resulten de las operaciones anteriores i
la disolucion
(2) Si las partes convinieran en continuar asociados no obstante la capi-
lis-dimiuucion, ó la cesion de bienes do una de ellas, so formaria U-ia nueva
sociedad (Gayo, III, § 153).
— 503 —
la sociedad ha sido constituida, ó por la pérdida de la
cosa que era su objeto especial (L. 63, § ff. eod.j.
6.° Por la conclusion del término, cuando se ha limi
tado la duracion de la sociedad (§ 6).
P. ¿Á qué accion da nacimiento el contrato de só
ciedad?
R. Da nacimiento á la accion socii ó pro socio, por la
cual cada sócio puede compeler á su consócio -á aportar
ála sociedad lo que se ha comprometido á proporcionar, á
darle cuenta de las ganancias que ha hecho para ella, á
contribuir á los gastos necesarios para la conservacion
de las cosas que ella posee, á reparar, en fin, el daño
que le ha causado por su dolo ó por 'su culpa lata, es
decir, no poniendo en los negocios de la sociedad la
misma diligencia que en los suyos propios, porque no se
le puede exigir más: el que se ha asociado con un hom
bre poco activo, debe imputarse ásí mismo Ja mala elec
cion que ha hecho (1).
(1) Antes de esta constitucion, el aereedor na podia tampoco mas quo elegir
uno de los Dadores iV. lib. III, tit. XX); la accion intentada centra uno libra
ba á los otros.
— 508 —
resado en la ejecucion del mandato; desde entonces hay
lugar á las acciones mandati directa y contraria.
P. ¿Cuándo se contrae el mandato en utilidad del
mandante y de un tercero?
R. Por ejemplo, cuando alguno te encarga que admi
nistres los asuntos comunes á el y á Ticio.
P. ¿Cuándo se contrae un mandato en beneficio del
mandatario y de un tercero?
R. Por ejemplo, cuando se os encarga que presteis
con interés á Ticio (1); si se os encarga que presteis sin
intejes, el mandato se contraerá en beneficio exclusivo
de un tercero.
P. ¿Cuándo hay mandato por interés solo del man
datario?
R. Esto sucede, por ejemplo, cuando te mando em
plear tu dinero en adquirir un iumueble más bien que
en colocarlo á interés. Esto no es precisamente un man
dato, sino más bien un consejo que, dado de buena fé,
no me compromete á nada respecto de tí, aunque no
produzca buenos resultados. Se ha dilucidado tambien la
cuestion de si la persona que ha mandado á Sem-
pronio prestar su dinero á interés á Ticio, queda sujeta á
la accion mandati; pero prevaleció la afirmativa, cre
yéndose que tal mandato pasaba de los límites de un
consejo, y obligaba al mandante, porque el mandatario
no hubiese prestado su dinero sin la garantia resultante
del mandato.
P. ¿Qué debe hacer el mandatario para ejecutar el
mandato?
R. Debe encerrarse en los límites del mandato ; por
que si los excede, hace una cosa que no se le ha encar
gado, y por consiguiente, no ejecuta el mandato, quedan
do expuesto á la accion directa mandati sin tener contra
el mandante la accion contraria (Gayo, III, § 161). El en
cargado, pues, de comprar un terreno por cien sexter-
cios, si lo compra por ciento cincuenta, no podrá proce
der contra el mandante para que le reembolse de esta
última suma. Hasta se ha dudado si podrá proceder por
(1) Es prenso aplicar á semejante mandato lo que hemos dicho del man
dato dado en el interé* exclusivo de un tercero.
/ _ 509 —
los cien sextercios. Los Sabinianos le negaban toda
accion, pero los Proculeyanos le concedian la accion
mandati para reclamar la suma fijada por el mandante,
y su opinion prevaleció como ménos rigorosa. Si el man
datario hubiese comprado el terreno por un precio infe
rior á la suma fijada, tendria accion para este precio,
porque el mandato de comprar por ciento encierra siem
pre el de comprar por un precio inferior, si es posible.
P. ¿Cuándo concluye el mandato?
R. El maudato concluye: 1.° por la revocacion hecha
por el mandante antes de que se haya ejecutado (rey? <
aShuc integra).
2.° Por la muerte del mandante ó del mandatario,
ocurrida tambien antes de que la ejecucion del mandato
haya principiado (integro mandato). Si el mandato hu
biese principiado á ejecutarse, no concluiria sino para el
porvenir: la obligacion, y por consiguiente la accion
mandati, subsistirian respecto de todo lo hecho, ya fuese
antfes de la revocacion, ya fuese antes de morir uno de los
dos contratantes. Se decidió tambien por un motivo de
utilidad, y contra el rigor del derecho, que lo que hiciera
el mandatario por ignorar la revocacion ó la muerte del
mandante, seria válido (1).
3.° Por la renuncia del mandatario, pero solo cuando
. no la hizo fuera de tiempo (intetnpestive). En efec
to, si el mandante no hubiera sido prevenido á tiempo
para hacer por sí ó por. otro la operacion de que estaba
encargado, el mandatario sufriria un perjuicio; la obliga
cion continuaria existiendo (actio mandati locum habet),
á ménos que el mandatario no tuviese justas excusas
que hacer valer, como una enfermedad ó la insolvencia
sobrevenida del mandante, porque el mandatario no está
obligado á sacrificar, sus propios intereses y los del man
dante (V. L. 61, § 6, ff. de furt.)
(i) El texto ofrece, por ejemplo, el caso en que mi deodor, ignorando que
lialii, i yo dado libertad al esclavo queadministaba mis bienes, le hubiese pa
gado; queda libre, aunque la manumisión de este esclavo entrañase la revoca
cion tácita del mandato que se consideraba habian recibido mis deudores de
pagarla i ét.
— 510 —
(1) En esle caso, el pupilo so halla obligado síd automacion del tutor, que
no la puede dar en su propio asunto. Sucede lo mismo en el caso do una co
munidad de bienes. En la gestion de negocios, 6 cuando el pupilo recibe una
cosa que no se le debia, como cuando recibe un préstamo sin automacion, no
se puede obrar contra él sino hasta la concurrencia de aquello con que «e
euriquecio en el momento de la lilis cometiaiio (L. 37, ff. de neo. »«i.): mien
tras que aquí el pupilo está obligado, respecto del tutor, por la totalidad de los
gastos útiles y razonablemente hechos para él, sea cual fuese por otra parto
el resultado.
(2) Estas acciones tienen lambian por objeto dividir li*ccja 6 la herencia
lamada comun (V. lib. IV, tit. XVII).
— 513 —
ministrar una cosa que Je pertenece en parte, un interés
que no tiene el simple gerente.
P. ¿Cuáles son las obligaciones y las acciones que re
sultan de la existencia de un legado?
R. El heredero está obligado á pagar los legados he
chos por el difunto; lo está por la accion ex testamento
{Gayo, II, §213) (1). Como su obligacion hacia los lega
tarios no resulta de una convencion ni de un delito, ó
imita, sin embargo, en sus efectos, á la que resultaria
de un contrato, se dice que se forma quasi ex contrac-
tu (2).
P. ¿Qué obligacion y qué accion resultan de recibir
una cosa no debida?
R. Aquel á quien se ha pagado por error (3) una cosa
que no se le debia, está obligado á la restitucion de lo
(1) Se dice comuumente que la obligacion del heredero hacia los legatarios
resulta de la adicion de la herencia: es un error que ha rectificado el estudia
escrupuloso de los textos. En efecto, hay instituciones en las que los herede
ros son necesarios, es decir, ásupesary sin adicion (V. lib. IT, lít. XIX):
no está, pues, en la adicion la causa de su obligacion hácia el legatario. Cree
mos qne esta causa, como la de la accion dada al legatario, está en el testa
mento (Véase en la Thimis, t. VII, p. 534. un art. de M. HiMus) —Obsérvese
que en el mismo caso de nn legado per mndicationem, el heredero pnede ser com
pélalo por la acción personal rx testamenlo; so deja al legatario la facnltad de
cbrar por esta accion, ó por la accion real que resulta de la propiedad que ha
adquirido. Se concibe, en efecto, que así como el depositante tiene, no sola
mente la accion de reivindicacion, sino tambien la personal Urposiii,qtle resul
ta del contrato de depósito, igualmente el legatario puedo tener, no solo la rei
vindicacion, sino tambien una accion persona!, para pedir, no la propiedad
qne le pertenece ya, sino que se ponga la cosa en su poder y se le indemnice
de lo qne se le puede haber debido por razon de esta co sa. Caando se dice, p uos,
que el legado per vindicationem no produce obligacion, accion personal,
se dice en el sentido de que no produce la obligacion, de transferir la pro
piedad, y por consiguiente la comticlion como el legado per damnaiionem,
porque, en efecto, la coniiciion es una accion persona!, incompatible con la
reivindicacion (M. Ducaurroy, niirn. 1096).
(2) No se dice lo propio respecto de los acreedores hereditarios. El he
redero no está obligado con ellos por nna accion nueva; la obligacion y la ac
cion que existian contra el difunto no han hecho más qne pasar 1 la ca
beza del heredero; tienen siempre la misma causa.
(3) Al ménos por error de hecho; porque parece que en el último estado
del derecho, se negaba la repeticion al que habia pagado por error de derecha
(V. M. Ducaurroy, núm. 1096).
33
— 5tt —
que ha recibido; se le obliga á ello por la condiccion
que toma el nombre aquí de condictio indebiti íl).
P. ¿Tendrá la condicion el que hubiese pagado una
cosa sabiendo perfectamente que no la debia?
R. No señor; se considera que ha hecho una donacion
(L. 53, ff. de.neg.jur.)
P. £1 que ha pagado una cosa que solo debia natural
mente, ¿tiene la condicion indebiti?
R. No señor; la condicion indebiti solo se da para
recobrar la propiedad que se ha transferido con un ñn
que no se ha realizado; y, cuando se adquiere una obli
gacion natural, el pago tiene un fin que se consigue
(V. lib. III, tít. VIII,. al fin, nota).
P. ¿Se daria la condiccion indebiti al que fuese inca
paz de enajenar?
R. No señor; la condiccion que tiende á hacerse im
putar la propiedad de una cosa, supone necesariamente
que aquel contra el cual se intenta es propietario. El que
es incapaz de enajenar no hace propietario al que entre
ga la cosa en pago. Conserva la propiedad: no puede,
pues, ejercitar la condiccion, sino la reivindicacion, por
lo ménos mientras la cosa subsista, porque si hubierasi-
do consumida de buena fé, el incapaz tendrá la condic
cion indebiti contra el que la hubiera recibido indebida
mente (V. lib. II, tít. VIII).
P. El pago hecho indebidamente á una persona inca
paz de obligarse, ¿da lugar á la condiccion?
R. No señor; así, el pupilo que recibe, sin autoriza
cion de su tutor, una cosa indebidamente pagada, no que
da sometido á la condiccion, ni responde por tanto sino
hasta la concurrencia de aquello en que se halla más
rico en el momento de la litis contestatio (L. 13, §§ 1 J
14, ff. de cond. ind.; V. lib. II, tít. VIII).
(1) La condiccion propiamente dicha, de que aquí se trata, es la accion por
la cnalse pretende, que una persona está obligada a Irausforirnos la propiedad
de un ; cosa (darcororterc). Asi es cierto que la entrega de una cosa, aun in
debida, transfiere la propiedad, salvo la obligacion en el que la recibe de hacer
laretioccsion. La condicion se da todas las veces que te ha transferido!)
propiedad de una cosa con un fin que no se ha realizado (slne cauta ó canta
tata, cauta non ucuía). Asi es, que se da en la permuta para pedir la cosa entre
gada contra el que no ejecuta por su parte la convencion V. pág. 446. nota I.'
— 51o —
P. ¿No hay casos en los cuales aun el pago indebido
no da lugar á ninguna accion?
R. Sí señor; cuando el pago se hace á consecuencia
de una transaccion, para evitar un proceso, por poco
fundado que sea; el pago tiene siempre en este caso una
causa, un objeto. Así, hay obligaciones que el demanda
do no pueda negar, sin exponerse á la condenacion del
doble (1); tales eran, antes de Justiniano, los legados per
damnationem, y, despues de él, los legados piadosos, es
decir, hechos á las iglesias ó á otros sitios de devocion ; si
por el temor de pagar dos veces, á causa de la falibilidad
de los juicios humanos, el heredero hubiese pagado un
legado de esta especie, aunque no lo hubiese debido, no
podria ejercitar la repeticion, porque no habria pagado
sin motivo, sino para no correr los riesgos de un proceso,
y para asegurar su reposo.
Título XXVIIII.—-Por que personas se adquiere una
obligacion.
Nota.—Las mismas personas que nos adquieren la pro
piedad, nos adquieren tambien las obligaciones activas.
Creemos, pues, supérfluo repetir aquí, respecto de la ad
quisicion de un crédito, lo que hemos dicho anteriormente
(V.lib. Il.tít. IX) sobre la adquisicion de una cosa corpo
ral, sea por nuestros hijos de familia y nuestros esclavos,
sea por el esclavo de quien tenemos el usufructo ó el uso,
sea, en fin, por una personalibreó esclava, que poseemos
de buena fé (V. tambien ellib. III, tít. XIX). Observe-
. mos, por consiguiente, que aplicando á las adquisicio
nes de créditos, las distinciones relativas á los diferentes
peculios de los hijos de familia , Justiniano atribuye el
usufructo al padre y la nuda propiedad al hijo, en el ob
jeto respecto del cual el crédito adventicio habia procu
rado la adquisicion, pero no en el mismo crédito; el em
perador reserva al padre solo el ejercicio de la accion
resultante de este crédito. Observemos tambien que no
se pueden adquirir obligaciones por procurador, como se
adquiere la posesion ; nadie puede contratar para una
tenia que responder de ellas. Mas este princ i pío fue eludido por los pretores
que concedieron una accion útil contra el adrogado (Gano, IV, 38), permitien
do qne se embargaran sus bienes, si el adrogante no queria responder por
¿1. (V. lib. III, tit. X). En tiempo de Justinian* no fué ya necesario recurrir
á una accion útil, es decir, fundada en la ficcion de que la capills diminutio
no habia existido. Procediase directamente contia el adrogado.
il) Esto supone, con todo, que la cosa debida ha sido considerada en si
misma i independientemente de la persona que la debia entregar. Porque si se
tratase de una obra de arte, 6 de nn trabajo cualquiera para el cual el deu
dor tuviese una aptitud especial que bnbiera sido la causa determinante del
contrato, no podria acudir un tercero á pagar por el deudor(L. 31, D. detolut.).
En este caso, en efecto, debiendo ser la cosa debida obra personal del deu
dor, no podria ser sustituí la por la obra de un tercero; porque, como vamos
ayer, no se puede, sin el consentimiento del acreedor, entregar una cosa por
otra.
(2) Salvo las relaciones qne pueden establecerse entre el tercero que ha
pagado y el deudor por el cual ha pagado. Si el tercero ha pagado en virtud de
un «laudalo, tendrá la accion «mlni contraria, para hacerse reembolsar; si
ha pagado sin mandato, podrá tener la accion negoticrum gettorum. En el case
en que hubiese obrado contra la voluntad del deudor, algunos intérpretes lo
conceden la accion in rem verto, á méaos que no haya querido hacer una li
beralidad.
— 518 —
P. ¿A quién se debe hacer el pago?
R. Debe hacerse, sea al acreedor, capaz ó debidamen
te autorizado (V. lib. II tít. VIII), sea ála persona autori
zada para cobrar por el deudor, como lo seria un manda
tario, un tutor, ó un curado^, ó aquel á quien el mismo
contrato hubiera designado para esto (adjectus solutionis
gratia, V. lib. III, tít. XIX).
P. ¿Qué se debe pagar?
R. Se debe pagar la misma cosa que ha sido objeto
de la obligacion. No.se puede, sin el consentimiento
del acreedor, entregar una cosa por otra (aliud pro
alio, pr.) (1) ó hacer un pago parcial (L. 41 , § 1 , D. de
usu.)
P. ¿Cuáles son los efectos del pago?
R. El pago hecho con las obligaciones indicadas extin
gue enteramente la obligacion y con ella todos los dere
chos accesorios que aseguraban su ejecucion, como la
caucion, la prenda, la hipoteca (2).
P. ¿Qué es la aceptilacion?
R. Es la remision de una deuda hecha bajo la forma
de una estipulacion. Las Instituciones nos han conserva
do la fórmula: el deudor decia al acreedor: quod tibí
promisi, habesne acceptum? (¿tienes por recibido lo que
te debo?) y el acreedor respondia: habeo (lo tengo por
recibido). —Este pago ficticio (imaginaria solutio, § 1)
tiene todos los efectos de un verdadero pago; y así como
se puede, con el consentimiento del acreedor, hacer un
pago parcial, se puede hacer una aceptilacion parcial.
P. ¿Se aplica este modo de extincion á toda clase de
obligaciones?
R. No señor; se aplica solo á las obligaciones verba
les (3).—Pero si se quisiese hacer remision de otras obli-
(1) Cuando se trata de cosas fnngibles (V. lib. III, tit. XIV), el deador que
ha perdido las destinadas al pago no queda libre, sino que debe procurarse
otras.
(2) La confusion puede llegar á cesar, por ejemplo, cuando el heredero
testamentario es desposeido por la querella inofficioñ testaminti. En este caso
reaparece la obligacion que la confusion h-bia hecho imposible de ejecutar
miontras duró esta (L. 2), § 2. D. de ivof, tett.)
(3) Cuando hay muchos herederos, la confusion no extingue la deuda sino
en proporcion á la parte hereditaria relativa á aquel sobro cuya cabeza se ha
realizado.
— 534 —
P. ¿Cuál era el efecto del pacto da no pedir (pactum
de no petendo) cuando no extinguia la obligacion ipso
jurel
-R. El simple pacto que no puede formar sirio obliga
ciones consensuales, rio puede disolver en general sino las
de la misma naturaleza (1). Mas respecto de las otras obli
gaciones civiles, la convencion por la cual el acreedor
consentia en librar al deudor , fué sancionada por el de
recho pretorio, y hacia nacer una excepcion (exceptio
pacti conventi) destinada á impedirla condenacion del
deudor contra el cual el acreedor habria ejercitado una
accion, con desprecio del pacto de no pedir (2).
P. ¿Qué es compensacion?
R. Es la balanza establecida entre dos deudas y dos
créditos recíprocos, los cuales se extinguen hasta la con
currencia de sus cuotas respectivas. En derecho estricto,
la coexistencia de dos deudas no impide que existan la una
y la otra. Mas como, por una parte, es contrario á la equi
dad que un acreedor persiga á un deudor hacia el cual
está obligado el mismo por una deuda equivalente (dolo
facit qui petit quod redditurum est, L. 173, § 3, D. de
reg. jur.), y, por otra, hay utilidad para cada una de las
partes en pagarse á sí mismas por compensacion, más
bien que en comenzar pagando la deuda, para reclamar
en seguida el pago del crédito , porque se evitan así las
dificultades de la cobranzaylos peligros de la insolvencia
(interest nostrapotiusnon solvere quamsolutum repete-
re, L.3.D. de comp.), se vino á admitir la compensacion
(1) Sin embargo, el simple panto bastaba para extinguir ipso jure la obli
gacion resaltante de ciertos delitos, como el hurto y la injuria (L. 17, § 1, D. de
pactu). La ley de las Doce Tablas decia: Si membrum rupit ni cum eo paicit,
talio eslo.
(2) V. pag. 491 Es menester por lo demás, para qne pudiera producir nna
excepcion, qne el pacto de no pedir se hubiera hecho por un acreedor capai
de disponer dol crédito. Asi, el hecho por nn pupilo , sin la autorizacion de su
tutor, no tenia ningun efecto ni por derecho pretorio. El pacto, cuando
se habia hecho de una manera general (in rem), aprovechaba á todos los inte.
resados , por ejemplo , á los fiadores y á los herederos del deador. No hubiera
sido asi en el caso de que el acreedor se hubiese comprometido á no obrar sino
contra una persona determinada (in personam); solo esta se hubiese aprove
chado de él.
como mediode liberacion, primero, de unamanera restrin
gida y excepcional y despues de unamanera general (1).
Mas es preciso notar, que en ninguna época la compen
sacion operó la extincion de las obligaciones por la
fuerza de la ley y sin conocimiento de las partes (2). Ja
más ha sido, en Roma, sino un medio de impedir el deu
dor ser condenado cuando él mismo 9ra acreedor del de
mandante. En otros términos, la compensacion no ha sido
jamás efecto directo de la ley, sino efecto de la senten
cia que lahabia aceptado por consecuencia de una especie
de demanda reconvencional (1).
medio extremo inventado por los pretores para soplir al derecho civil, ó para
evitar sos rigores.
— 528 —
LIBRO CUARTO.
P. ¿Qué es delito?
R. Es un hecho dañoso, especialmente previsto y ca
racterizado como delito por la ley por medio de una ac
cion particular á él (1).
P. ¿Cómo se dividen los delitos?
R. Se dividen en públicos y privados. Los primeros
son los que, atacando la seguridad general y persegui
dos por interés público, dan lugar á la instancia criminal
llamada publicum judicium, porque todos los ciudada
nos tienen derecho de intentarla (V. tít. XVII poste
rior). Los segundos son los que solo pueden ser perse
guidos por la persona cuyo derecho particular ha sido
lesionado, y que dan lugar á una instancia privada (pri-
vatum judicium), es decir, á una accion intentada en la
forma ordinaria de los procesos civiles (2),
(rci perseiiuen-jcs) . Unas veces hay dos acciones distintas, como para el robo,
que da lugar á la octio furtt y i la condlclio furtiva (V.pág. 503); otras veces
solo hay ana accion, pero mixta, tam rci quam pcencc pcnequcnd^c (V. lib. IV,
tit. VI).
(1) Jnstiniauo. en este titulo y en los tres siguientes, so ocupa solo de es
tos cuatro delitos. Son los únicos mencionados por Gayo (I". § 182, yL. 4,D.,
deob'iy. ct. aci.l. Algunos autores comprenden, sin embargo, otros hechos on
las clases de delitos. Mas nosotros creemos con M. de Fresquet, t. II, p. 09,
qne fuera de la enumeracion dada por nuestro texto, no hay delito propiamen
te dicho, sino solamente actos sin nombre propio, que han sido asimílalos a
los delitos por sus efectos (quati ex delicio}. Hay qne notar del mismo modo,
que en los cuatro delitos enumerados más aniba, hay nao, la rapiña, qne ts
dederecho pretoro. El antiguo derecho civil no compremlia sino tres, que
podian verdaderamente abrazar, como severa, la mayor parte de los actos per
judiciales á otro.
(2) Hemos visto, pág. 250, que nohay hurto sin mudanza de sitio, y que por
esto, solo los objetos muebles son susceptibles de hurto.
(3) Rl hurto supone, pues, la intencion. Asi, el impúbero no puede ser per
seguido por hurto sino hasta que se aproxima á la pubertad (proximas pviier-
mtis, § 18, porque solo entonces se reputa qne obra con discernimiento.
(4) El que sustrae una cosa, no para procurarse una ganancia, sino mis
34
— 830 —
P. Para que haya hurto, ¿es , pues, necesario que se
haya sustraido la cosa de otro para apropiársela?
R. No señor; basta que haya sido sustraida, sin el con
sentimiento del propietario, para sacar de ella un partido
cualquiera. Así, el propietario ó el acreedor asalariado
que se sirve de la cosa dejada en su poder comete hurto
(de uso). Lo comete tambien el comodatario, que despues
de haber recibido una cosa pap. servirse de ella, la em
plea para otros usos, por ejemplo, cuando bajo el pretexto
de invitar á sus amigos á comer, toma prestadas cosas
de plata y la"s lleva de viaje; ó cuando, despues de ha
ber pediío prestado un caballo para dar una carrera, lo
conduce más léjcs ó á la guerra (§ 6).
Sin e mbargo, lo que se ha dicho del comodatario que
emplea la cosa en un uso diferente del quedebia.no
se entiende sino de aquel que obra á sabiendas contra
la voluntad del propietario; de otro modo, si se creia
seguro del permiso de este último, para que haya hurto,
es necesario que haya existido intencion de sustraer (af-
fectus jurandi, § 7).
P. Cuando uno cree obrar contra la voluntad del pro
pietario, ¿hay hurto si este último consiente en ello real
mente? ,
R. No señor, no l)ay hurto. De aquí se suscitó entre
los antiguos jurisconsultos esta cuestien: Ticio compro
mete al esclavo de Mevio á substraer á su dueño ciertos
objetos y á llevárselos: el esclavo denuncia el hecho á
Mevio. Este, con ei designio de coger á Ticio en flagran
te delito, permite á su esclavo que le lleve los objetos.
Ticio, ¿queda sometido á la accion de hurto, ó á la accion
de corrupcion de esclavo (lservi corrupti) (1), ó no está
expuesto ni á la una ni á la otra de estas acciones? Habia
acuerdo en decir que no quedaba sometido á Ja accion
de corrupcion de esclavo, porque el delito de corrupcion
no se habia consumado; pero unos pretendian que que
daba sometido á la accion de hurto, mientras que otros
bien para perjudicará otro, 6 para íDJuriarle,no comete hurto, sino un daño
ó una injuria.
(i) Ya veremos, en el titulo de las accione; en que cuso se daba la accion
serví corrupti, que es de origen pretorio.
— 531 —
sostenian lo contrario, porque la sustraccion de los ob
jetos no se habia hecho contra la voluntad del dueño
(Gayo, III, § 698). Justiniano decidió que quedaria so
metido al propio tiempo á la accion de hurto y á la de cor
rupcion de esclavo; el emperador castigó la tentativa,
como el delito consumado (tanquam reipsa fuisset corrup
tas, § 8),
P. ¿Solo apoderándose de la cosa de otro se comete
hurto?
R. Se comete tambien, distrayendo la cosa propia,
cuando la posesion ó el uso pertenece á otro; por
ejemplo, cuando el deudor sustrae la cosa que ha dado
en prenda al acreedor.
P. ¿Puede constituir hurto la sustraccion de una per
sona libre?
R. Sí señor; se comete hurto sustrayendo una per
sona libre, cuando es alieni juris. En efecto, el derecho
de la patria potestad hace considerar al hijo de familia
como si fuera, bajo ciertos aspectos, la propiedad del
padre.
P. ¿Cuántas especies hay de hurto?
R. Hay dos especies de hurto; el manifiesto y el no
manifiesto. En cuanto á éste, que se llamaba en el anti
guo derecho furtum conceptum (encontrado), oblatum
(llevado), prohibitum (prohibido) y non exhibitum (no
presentado), no eran propiamente hablando, especies par
ticulares de hurto, sino circunstancias accidentales que,
sobreviniendo á consecuencia del hurto, hacian nacer ac
ciones particulares (I).
P. ¿Cuándo es el hurto manifiesto?, ¿Cuándo es no ma
nifiesto?
R. Los antiguos jurisconsultos tuvieron diferentes
opiniones sobre la extension que debian dar al hurtó ma
nifiesto, prevaleciendo la opinion de que lo habia, no so
lo cuando el ladronera cogido en el acto ó hallándose aun
en el lugar donde se perpetró el delito, sino tambien
cuando era sorprendido en cualquiera otra ;parte, antes
de llegar al sitio á donde queria trasportar la cosa hur-
(I) Es probable quo la accion furti non exhibiti fué imafinada para nacer
caer en desaso !a accion civil ianc^ licioque concepti, cuyas doras consecuen
cias no can menores que las formalidades primitivas de la pesquisa, en opo
sicion con las costumbres de! segundo periodo de la historia romana. Lo que
confirma esta conjetura es que el mismo hurto manifiesto, al que se asimila
ba el furtum lance licioque conceptum, fué, como se verá despueB, castigado
igualmente con el cuadruplo, por el derecho pretorio.
— 534 —
po habian caido en desuso (desuetudinemabiérunt, §4),
y que este desuso habia sido consecuencia de haber deja
do de practicarse la pesquisa antigua (1). En el último
estado del derecho, el que habia recibido y encubierto á
sabiendas una cosa hurtada, estaba sometido á la accion
de hurto manifiesto.
P. ¿Cuáles son las obligaciones que nacen del hurto?
R. Dos obligaciones nacen del hurto, que tienen por
objeto la pena y la restitucion de la cosa hurtaba (§ 19). i
P. ¿Cuál es la pena del hurto?
R. La pena del duplo respecto del hurto no manifies
to, y del cuádruplo respecto del manifiesto (2); esta pena
se pide por la accion de hurto (actio furti), independien
temente de la restitucion de la cosa.
P.- ¿Cómo se calculan el duplo ó el cuádruplo?
R. No se calculan exclusivamente sobre el valor del
objeto hurtado, sino, en general, sobre el interés que te
nia el demandante en su conservacion (L. 27, 74; D. de
furt.). - .,
P. ¿Solo incurre en la pena de hurto el ladron?
R. Incurren en la pena de hurto no manifiesto, como
ya hemos dicho, los encubridores, y además los que, sin
haber cometido por sí mismos el hurto, han dado, no so
lamente consejos (consilio), sino tambien auxilio y asis
tencia (et ope, § 11), para cometerlo; por ejemplo, el que
hace caer el dinero que otro lleva para que se apodere
dé él un tercero, ó que dispersa las bestias de otro para
que se las lleve un tercero; ó el que, v. g., con dicho ob
jeto, pone en fuga á una manada de bueyes, agitando
una bandera roja. Si en estos casos la persona procedió
solo por imprudencia y sin tener intencion de facilitar
un hurto, no se daba contra ella la accion de hurto, sino
(1) En el último estado del derecho, no era el demandante el qne ejecuta
ba y hacia por sí mismo la pesquisa; los actos de ejecucion se hacian por me
dio de funcionarios públicos.
(2) Hemos visto ya que, segun la ley de las Daco Tablas, la pena de hurlo
manifiesto no consistía en una suma de dinero, y que no era la misma respec
to délos hombres libres que de los esclavos. La pena del cuadruplo fjé intro
ducida por el derecho pretorio, y se aplicaba indistintamente, fuera el culpa
ble libre ó esclavo (§ 5); solo en este último caso, se procedia contra el dueño
del esclavo y se trasformaba la accion en noxal (V. tii. VlII).
— 535 —
una accion in factum, para reclamar los daños y par-
juicios.
P. ¿Hay hurto cuando uno que está sometido al poder
de su padre ó de su dueño sustrae violentamente á éstos
un objeto cualquiera?
R. Sí señor; es verdad que entonces el hurto no pro
duce accion contra el ladron, porque la unidad de intere
ses que existe entre el padre y el hijo de familia, entre
el dueño y el esclavo, no permite que el uno persiga al
otro civilmente; m*s no por eso deja de subsistir el hur
to con sus consecuencias, relativas, sea ála usucapion del
objeto hurtado (V. lib. II, tít. VI), sea a la pena en que
ha incurrido el cómplice del ladron (§I2).
P. ¿A quién pertenece la accion de hurto?
R. Pertenece al que tiene interés en conservar la co
sa, aunque no sea propietario; de modo que esta accion
solo pertenece al propietario, cuando tiene interés en que
no se pierda la cosa (§ 13).
Así, cuando se han enviado vestidos al batanero pa--
ra limpiarlos, ó al sastre para componerlos, mediante
cierto salario, y llegan á ser hurtados, corresponde á es
te último la accion de hurto y no al propietario. Importa
poco, en efecto, al propietario, que dichos objetos se pier
dan, porque, por efecto de la responsabilidad impuesta
al batanero ó al sastre, puede reclamarlos de ellos por
la accion locati, con tal, sin embargo, que tengan éstos
con qué pagar; pues, en caso de insolv&bilidad por su
parte, como el propietario no puede hacerse indemnizar
por ellos, le corresponde tambien á éste la accion de
hurto, porque, en este caso, tiene interés en la conserva
cion de la cosa (§ 15).
P. Lo dicho respecto del batanero ó del sastre, ¿se
aplica tambien al comodatario?
R. Se aplicaba por el derecho antiguo, pues, en efec
to, el comodatario que usa de los vestidos gratuitamente,
está obligado á la misma vigilancia que el batanero y el
sastre que reciben un salario. Mas Justiniano introdujo
en este punto algunas modificaciones, dando al propieta
rio la facultad de elegir entre la accion commodati con
tra el comodatario y la accion furti contra el ladron. Si
el propietario, sabiendo el hurto, se dirige contra el co
— 536 —
modatario, corresponde á éste la accion furti; si por el
contrario, se dirige contra el ladron, el comodatario que
da libre.
P. Cuando se ha hurtado una cosa dada, ¿á quién cor
responde la accion de hurto?
R. Esta accion corresponde al acreedor que tenia la
prenda, aunque el deudor sea solvente, porque es mucho
más ventajoso para el acreedor retener la prenda que
ejercitar una accion personal contra su deudor. La accion
de hurto corresponderia al acreedor, aun cuando la pren
da hubiera sido sustraida por el deudor propietario del
objeto (§ 14).
P. ¿A quién pertenece la accion del hurto cuando po
seia la cosa hurtada un comprador de buena fé?
R. Pertenece al poseedor de buena fé, sea ó no sol
vente (omnímodo, § 15), porque tiene interés en conser
var la cosa, por ejemplo, para adquirirla por usucapion.
El poseedor de mala fé tiene tambien interés en conser
var la cosa, pero no debe servirle su falta de probidad
para aprovecharse de la accion.
P. ¿A quién pertenece la accion del hurto cuando se
trata de una cosa puesta en depósito?
R. Pertenece al propietario y no al depositario, por
que éste no tiene interés en la conservacion de la cosa.
En efecto, á no ser que por una cláusula expresa, haya
tomado sobre sí la guarda de la cosa, el depositario solo
es responsable de su dolo, y por consiguiente, no está
- obligado por la accion de depósito á la restitucion de la
cosa, si fué hurtada (V. lib. III, tít. XIV).
P. Cuando es hurtada una cosa vendida, pero no en
tregada, ¿á quién pertenece la accion de hurto?
R. No incurre el vendedor respecto del comprador
en responsabilidad por el hurto de la cosa, cuando no se
le puede acusar de dolo, ni de culpa (V. lib. III, títu
lo XXIII); el comprador es, pues, el único interesado en
que el hurto no se verifique, y por consiguiente, solo á él
parece que debiera corresponder la accion de hurto. Sin
embargo, los textos (V. L. 80, ff de furt.) conceden esta
accion al vendedor. Se ha querido restringir esta decision
al caso en que el vendedor hubiese respondido dela guar
da de la cosa (V. § 3, de empt. et vend.); mas esta opi
— 537 —
nioii, segun la cual, la regla que atribuye al vendedor la
accion de hurto regiria en un caso excepcional, cuando
se expresa en términos generales, no nos parece justifica
da. Preferimos la explicacion dada por M. Ducaurroy,
número 1127. Este sábio profesor deduce de varios textos
(L. 49; l. 66, § 5; l. 85, ff. eod.) el principio de que, para
tener la accion de hurto sin ser propietario, es preciso,
por lo ménos, tener en su poder la cosa y que la persona
extraña á la detencion, así como á la propiedad del ob
jeto hurtado, no tiene esta accion, cualquiera que sea,
por otra parte, su interés. Y tal es la posicion del com
prador, antes de la entrega de la cosa. No es, pues, ex
traño que no tenga la accion de hurto y que para ejer
citarla necesite hacérsela ceder por el vendedor, que no
puede negarle la cesion (V. lib. III, tít. XXIII).
P. ¿Cómo se persigue la restitucion de la cosa?
R. independientemente de la accion de hurto, que es
puramente penal (tantum ad pcence persecutionem per-
tinet) y sea quien fuere la persona á quien competa esta
accion, el propietario (1) puede perseguir la restituclon
de la cosa, bien por la accion ad exhibendum, bien por
la condicion furtiva (2). La reivindicacion y la accion ad
exhibendum se ejercitan contra todo poseedor ó contra
todo individuo que dejó de poseer por dolo (V. lib. II,
tít. I); la condicion furtiva se da solamente contra el la
dron ó sus herederos; pero se da contra ellos aun cuan
do no posean y haya salido la cosa de su poder por caso
fortuito (3).
P. ¿Se da la accion de hurto contra los herederos del
ladron?
R. No señor; como todas las demás acciones penales,
(1) V. la pás. 189. El acreedor que tiene prenda es el dnico que, sin ser
propietario, puede solicitar la restitucion de la cosa (L. 22, D., de pign. aet.).
(2) Las acciones que tienen por objeto perseguir la cosa, pe acumulan con
la accion furti, qne tiene por objeto pedir la pena; pero no se acumulan entre
si (Vease lib. II, tít. I).
(3) La condicion furtiva no es una condicion propiamente dicha. La con
dicion propiamente dicha no se da en general al que es propietario; porque
esta accion personal tiene por objeto hacerse transferir una propiedad, lo que
supone qne no era propietario (V. lib. Ilt.tlt. XIV); pero aquise admitio ana
«xcepcion en odio i los ladrones (V. el tit. de las accionen).
— 538 —
se extingue á la muerte del delincuente V. tít. XII,
posterior).
Título II. —De la accion de los bienes arrebatados
por fuerza.
P. ¿Por qué accion es perseguido el que se ha apode
rado de una cosa por violencia?
R. El que se ha apoderado de una cosa por violencia es
perseguido por la accion de hurto, porque el robo no
es más que un hurto hecho con violencia ; pero los pre
tores, reconociendo que el robo es mayor crimen que
el simple hurto, establecieron contra los ladrones una
accion particular llamada vi bonorum raptorum, que se
daba por el cuádruplo durante un año, y simplemente por
lo robado despues del año, fuese ó no cogido el culpable
infraganti (1).
P. Las personas que se ponen violentamente en pose
sion de las cosas de que son ó creen ser propietarias,
¿pueden ser sometidas á la accion vi bonorum raptorum!
R. No señor; no pueden ser sometidas á la accion vi
bonorum raptorum ni á la de hurto; porque para que
haya robo es preciso que exista intencion fraudulenta
(dolo malo, § 1). Mas por temor de que esto se convierta
en un pretexto para los ladrones, y como nadie debe ha
cerse justicia por sí mismo, las constituciones imperiales
(1) En virtud de la ley Cornelia, de sienrii.: (V. tit. XVIII). el ladron pue
de ser tambien perseguido civil 6 criminalmente (I.. uit. de futi.). Sabido es
que aqni no se habla sino de los doiitos considerados como privaáot J no como
delitos p«slico«(V. lib. IV, tit. I).
— 543 —
fuese él más subido valor, sino simplemente el valor; pe
ro se pensó, siguiendo la opinion de Sabino, que la pa
labra plurimi, expresada en el artículo primero, se so
brentendia en el tercera (§ 15).
P. ¿Da la ley Aquilia accion directa contra los que
Lan ocasionado el daño de otra manera que con su cuerpo?
R. No señor; la accion directa de la ley Aquilia no
se da sino cuando el daño se causó por un cuerpo sobre
otro (corpore corpus Icesum, § in fine); el daño causado
a un cuerpo de cualquier otro modo solamente, daria lu
gar á la accion util, En efecto, la ley Aquilia castiga el
daño hecho (datnnum factum), lo cual, exactamente ha
blando, significa el daño, no ocasionado indirectamente,
sino causado por una persona corpore suo, es decir, to
cando la cosa, sea con una parte cualquiera del cuerpo,
sea con un instrumento que tuviera en la mano. Por ana
logía, pues, por extension se aplicó la ley Aquilia a\qaa
habia causado un daño de otra manera, por ejemplo, en
cerrando al esclavo ó al ganado ajeno hasta que se mu
rieran de hambre. Así, habria lugar á la accion directa
de la ley Aquilia si se hubiese arrojado al esclavo de
otfo desde lo alto de un puente, ó desde la_ orilla de un
rio y este se ahogase; no habria lugar más que á la ac
cion util, si se habia solamente persuadido al esclavo pa
ra que bajase á un pozo ó subiese á un árbol del que ca
yó despues.
Si el daño no se habia hecho corporalmente ni sobre
un cuerpo; si, por ejemplo, alguno movido á compasion,
desatase al esclavo para que pudiera huir de la ira de su
dueño, no habia lugar á la accion directa ni á la útil de
la ley Aquilia; pero se podria intentar una accion in fac
tum, que el pretor otorgaba al que sufrió injustamente
un daño en otras condiciones que las previstas por la ley
Aquilia (1).
(i) Por lo ménos, segun el rigor del derecho civil; pero se establecio una
«xcepcion en ciertos casos (V. M. Ducai,rroy, mira. 11(0).
35
— 546 —
P. ¿Cómo se puede obrar en reparacion de una in
juria?
R. Se puede obrar criminal ó civilmente (§ 10); cri
minalmente, para hacer que se imponga una pena aflic
tiva (1); civilmente, para conseguir una condena pecu
niaria, ejercitando, bien la accion creada por el pretor,
y que se llama por esto accion honoraria (2), bien laac-
cion civil, establecida para ciertos casos por la ley Cor
nelia (§ 7).
P. Cuando se intenta la accion honoraria, ¿cómo se
regula la suma de la condenacion?
R. Se regula segun la estimacion hecha por el mismo
demandante, estimacion de que el juez no se puede exce
der, pero que puede, sin embargo, restringir, conside
rando la dignidad y consideracion moral de que goce el
injuriado.
P. ¿En qué caso se da la accion de la ley Cornelia?
R. Se da cuando ha sido golpeado ó maltratado algu
no, ó cuando se ha violado su domicilio (domum, § 8).
En estos casos, la evaluacion de la condena se deja al ar
bitrio deljuez (L. 37, § 1, ff. h. t.).
P. ¿Cuándo se considera grave la injuria (atroxf.
R. La injuria se considera grave, sea por razon del
hecho en sí mismo, por ejemplo, cuando se trata de he
ridas ó de golpes con palos, sea por razon del lugar,
cuando la injuria, por ejemplo, se cometió ea el teatro ó
en el foro, ó en presencia del pretor; sea por causa de la
persona injuriada, v. g., cuando la injuria se hizo á un
magistrado ó á un senador por una persona de baja con
dicion ó cuando un individuo injurió á su padre ó á su
(1) Lo ley Mbaiia es anterior á Ciceron (V. Introii., pág 37; las dos leyes
Julia, que completaron sin duda la reforma comenzada por la primera, datan
del reino de Augusto (V. pág. 46).
(2) Más adelanto veremos el carácter distintivo de estos modos de proce
dimiento.
(3) Eijuiex 6 el arbiter se tomaban de una lista que, compuesta luego de
300 patricios, sofrio diversas modificaciones que ya explicaremos.
(4) Está division del proceso entre el magistrado y el juez ó jurado es muy
antigua; es ciertamente anterior á la ley de las Doce Tablas, porque una de
las acciones consagradas por esta ley tenia por objeto, como vjmos á ver, la
iudiiis postuiiitío. Si estaba en uso en tiempo de los primeros reyes, es un
punto que se debate. Lo que hay de cierto es que las primeras nociones, algo
— 553 —
P. ¿Qué eran las acciones de la leyí.
R. Las acciones de la ley eran formas solemnes de
proceder, compuestas de ademanes y de palabras deter
minadas con tan rigurosa precision , que el error más
leve, el menor cambio en las palabras consagradas podia
entrañar la pérdida del proceso (V. pág. 25). Habia cinco
acciones de la ley: el sacramentum , la judieis postula-
tio, la condictio, la manus injectio y la pignoris captio.
P. ¿Cuáles son los principales pormenores de cada uno
de estos procedimientos solemnes?
R. Kl sacramentum consistia en una especie de apues
ta, hecha en presencia del magistrado con ademanes y
palabras sacramentales, á consecuencia de la cual cada
uno de los litigantes depositaba en manos del pontífice
una suma que se llamaba sacramentum , porque se per
dia por el que sucumbia en el proceso , empleándose en
servicio del culto (ad sacra publica) (1). —Más adelante,
en vez de consignar realmente la suma del sacramentum,
admitia el pretor que las partes proporcionaran simples
garantias ó fiadores (prcedes) para asegurar la cobranza
al tesoro público (pradesque eo nomine prcetori daban-
tur. Gayo, IV, 13). La accion por el sacramentum era
general en el sentido de que se recurria á t sta forma de
entablar el negocio cuando la ley no habia autorizado un
procedimiento especial; se aplicaba á la realizacion de
un derecho real (in rem), enteramente como en la de
manda relativa á una obligacion (in personam), y sola
mente no eran las mismas en ambos casos las ceremo
nias que acompañaban al sacramentum (2). — Cumplidas
(1) Condiccre , dice Festus , est dicendo denunciare. Condicere significa tam
bien convenir (V. L.66, D. 18, 1). El nombre de condiciio provendria, pues,
propiamente hablando, ds que las partes se convenian , fuera de la presencia
del magistrado , en presentarse ante él, al cumplir los treinta días , para que
les nombrara juez.
(2) La condiciio, introdneida con posterioridad á la ley de las Doce Tablas
por la ley Silla, no se aplicó desde luego sino á las acciones que tenian por
objeto una suma determinada (certie pecuniee); extendiose en seguida por la
ley Caipumia (año 520 de R.) á toda accion personal que tuviese por objeto
una cosa cierta (de omni certa re; Gayo, IV, 19). — En el procedimiento formu
lario se conservó el nombre de condicion á la aicion, cuya fórmula eslaba ca
racterizada por las palabras: Si paret dare oportere, que recordaban los térmi
nos nsados en la antigua condiciio. V. lib. 111, tit. XIV.
(3) Antiguamente, en efecto, y salvo los casos excepcionales en que se
habia autorizado la pignoris caplio, el acreedor no tenia el derecho de ejecu
cion directa sobre los bienes. Mas se obligaba indirectamente al deudor á
venderlos para evitar la manus injectio. Hasta más adelante no introdujeron
los pretores la missio in possessionem bo;wrum (V. lib. 111, tit. XII).
— 556 —
clavitud que duraba hasta que la deuda era pagada (1).
La pignoris captio, que consistía en el embargo real de
una cosa perteneciente al deudor, embargo hecho por
autoridad privada, con ciertas solemnidades de adema
nes y palabras, no tenia lugar sino en un pequeño nú
mero de casos determinados Í2); el deudor no podia en
tonces recobrar la cosa tomada en prenda , sino pagando
al acreedor.
P. ¿En qué consistía el procedimiento formulario?
¿En qué se diferenciaba del de las legis actiones?
R. Lo que caracteriza el procedimiento formulario,
no es precisamente el remitir el negocio á un juee ó ju
rado, porque, como hemos visto, esta remision se usaba
ya en el sistema de las acciones de la ley , sino en que
las partes no tienen ademanes solemnes, ni están obliga
das á usar de ademanes ni palabras sacramentales in
jure; en la redaccion de la formula ó instruccion es
crita es en la que el magistrado, instituyendo juez, deter
minaba la extension de sus poderes y las cuestiones que
tenia que resolver (3).
(1) Véase lo que hemos dicho sobre la manua injeciio y sobre la addictio
que seguia á ella, V. lib. I. tlt. III,. y lib. III, tlt. XII.
(2) El privilegio de la pignoris captio no pertenecía más que á algunos cré
ditos favorecidos por no interés público. Asi, en interés del cnlto, se daba
contra el que habiendo comprado nna victima no habia satisfecho su precio.
Por interés del servicio militar, la pignoris captio se permitía á los soldados
contra aquel que. despues de la asignacion hedía por el tribuno del ararium,
les debia dar el sueldo 6 el precio del caballo y del forraje fus milisare, nt
equeslre;as horaiarium). Gayo nos dice tambien (IV. §§ 26 á 29) que se conce
dia la pignoris captio á los publícanos para cobrar los impuestos.
(3) Antiguamente, es decir, cuando las acciones de la ley se bailaban en vi
gor, no estaba eu uso que el magistrado hiciera constar por escrito la accion
sometida al juez. Mas las partes tenian la precancion de llevar testigos que
pudieran decir al joez cuáles eran los términos y la naturaleza de la cuestion
que se le habia con (lado. Llamábase lilis contestatio la invocacion solemne que
las litigantes dirigian á estos testigos cuando el juez estaba instituido, y el
magistrado habia determinado el punto que se debia debatir ante él : Canta-
tari lltem, dice Festus, dicuntur diio aut piares, quod ordinalo ludido, wraqnr
pars dlcere solet: Testes eslote. — El uso de apelar á los testigos acabó por des
aparecer como inútil, cuando las facultades del juez fueron determinadas en
nna fórmula escrita. El nombre do liiis conteuatio so conservó, siu embargo,
bien que no te invocara ya á los testigos para expresar la base del procedí-
— 357 —
La fórmula llegó á ser, en efecto, en el sistema intro
ducido por la ley Mbutia, el acto importante del proce
dimiento. Por la fórmula, es decir, cambiando y varian
do con arte infinito los términos de esta órden de remi
sion, los pretores y los jurisconsultos hicieron pasar á
la práctica las innovaciones y el desarrollo que el dere
cho romano recibió durante el periodo más brillante de
la historia juridica.
P. ¿Es, pues, muy importante conocer el procedi
miento formulario?
R. Sí señor; el procedimiento formulario es verdade
ramente la clave del derecho romano; á este sistema de
procedimiento se refieren los escritos de los jurisconsul
tos clásicos que sirvieron para componer el Digesto y
las Instituciones. Sin su inteligencia es imposible com
prender bien lo que nos dicen los textos, especialmente
sobre las obligaciones, las acciones y las excepciones.
P. ¿Cuál era, en resúmen, el curso del procedimiento
segun el sistema formulario?
R. 1.° El procedimiento comenzaba, como anterior
mente, por la in jus vocatio, es decir, por la citacion
hecha por el demandante al demandado de seguirle ante
el magistrado que ejercia jurisdiccion, esto es, el pre
tor en Roma, y el presidente en las provincias (1). Si el
demandado no quiere, el demandante puede tambien
compelerle por la fuerza; mas este principio se mitigó,
ya en favor de ciertas personas cuya dignidad ó respeto
debia ponerles al abrigo de esta medida violenta (2), ya
mismo en que esta invocacion se verificaba otras veces. Hubo litis contestatio
por la entrega de la fórmula, la cual, en efecto, acreditaba la conclusion y el
resultado del debate que se habia verificado in jure ante el magistrado.— La
ley i, C. de mis contest., que baria suponer que la litis contestatio se verificaba
in juiieio, se considero únicamente como interpolada por Triboniano para
acomodarla al sistema de los juiicia extraordinaria, en que no habia ni judex
ni fórmula, y en quo la liiis contestado solo podia resaltar de las conclusiones
tomadas por las partes ante el magistrado que debia juzgarlas.
(1) El duummro. en las ciudades de Italia (V. pág. 29).
(2) No se podia citar in jus i los magistrados en ejercicio, ni á los sacar-
dotes ocupados en el sacrificio. El hijo que queria citar á su ascendiente, el
liberto que queria citar á su patrono, debia obtener el permiso del pretor;
.— 558 —
en algunas épocas privilegiadas (1). El empleo directo
de la fuerza, aunque siempre reconocido por la ley, re
sultaba, por otra parte, inútil, despues que el pretor es
tableció una multa y una accion in factum (2) contra el
que, citado in jus, rehusaba seguir á su adversario. En
fin, el demandado podia dispensarse momentáneamente
de comparecer delante del magistrado, dando caucion de
presentarse en el dia convenido (3). Llamando á su ad
versario in jus, el demandante no estaba obligado á ha
cerle conocer el objeto de su solicitud antes de haber
comparecido en presencia del magistrado. Mas el uso de
denunciar al demandado la naturaleza y el objeto de la
demanda (litis denunciatio) , y de comprometerse mú
tuamente á constituirse en dia fijo in jus, era cada vez
más frecuente, hasta que se generalizó, y la citacion por
simple denuncia parece haber reemplazado, en tiempo
de Marco Aurelio, á la antigua in jus vocatio.
2." Una vez las partes en presencia del magistrado,
explicaba el demandante el objeto de su demanda, y de
signaba á su adversario la fórmula de accioD de que que
ria servirse (editio actiunis) (4), y que pedia al magis- -
(1) Las acciones in factum sonde origen pretorio. Los pretores se servian de
ollas, ya para crear derechos y darles una sancion que no hallaban en el dere
cho civil, ya para permitir proceder enjuicio a personase quienes el derecho
civil no concedia esta capacidad, por ejemplo, á los hijos de familia qne, por
lo ménos antes de la introduccion del peculio castrense, y aun de.-pues de es
ta introduccion, en todo lo que no se referia á él directamente, no podían
ejercitar ninguna accion in jtis concepta, porque, segun el derecho civil, no
podiin considerarse ni propietario] ni acreedores (Gayo, XI, 96, L. 13, D.,4«
obtíg. etart.)
(2) En su edicto, el pretor decia indistintamente aeiionem ó fudietmm dato.
En las acciones arbitrarias; la accion ss llamaba simplemente arbitrtum; se
decia en este sentido arbitrium tutelee.
(3) Asi, por ejemplo, se hallaba establecido en materia da fideicomisos.
(V. lib 11, til. XIII).
(4) Fué permitido alguna vez á los magistrados superiores , cuando
estaban muy sobrecargados de negocios, enviar i las partos á los judte, t pe-
aanei. Mas esta remision se haciasin fórmula: los índices petanei no eran jura
dos; sioo magistrados inferiorei que decidian sobre el dere:ho 6 sobrj el he-
— 567 —
P. Una vez dadas estas nociones generales sobre la
organizacion judicial en Roma, ¿qué debe entenderse por
accion?
R. Las Instituciones definen la accion; el derecho de
perseguir ante un juez lo que nos es debido, jus perse-
quendi in judíelo quod sibi debetur. Mas esta definicion,
tomada del jurisconsulto Celso (L. 5l, D.,deobl, et act.)
no era exacta sino bajo el sistema formulario, en el que
nadie podia, en efecto, introducir una instancia in judi-
cio, sin tener el derecho, es decir, sin haber recibido la
fórmula; aun bajo el sistema formulario, esta definicion
parecia aplicarse solo á la accion personal, En el último
estado del derecho, la definicion seria más exacta dicien
do: el derecho de perseguir enjuicio lo que se nos debe
6 lo que nos pertenece (1).
-DIVISIÓN DE LAS ACCIONES (2).
Primera division. — P. ¿Cuál es la principal division
,de las acciones?
R. La principal division (summa divisio) de las accio
nes, es la que las distingue en acciones reales (in rem) y
en acciones personales (in personam) (3).
cho, como hubiera podido hacerlo el magistrado que los habia delegado (Véa
se Inirod., pág. 57).
(1) En el procedimiento nsado en tiempo de los emperadores cristianos,
no hay, propiamente hablando, accionas (sinónimas de fórmulas) ni, como
-veremos, excepciones. Las palabras por lo tanto, aunque subsistian, subsistian
en una acepcion necesariamente diversa de la primitiva. El demandante saca
directamente de la ley el derecho que tenia en otro tiempo, de obtener la fór
mula emanarla del magistrado: la accion es en adelante el ejercicio directo de
derecho que sostenemos nos asiste spgun la ley.
(2) Los jurisconsultos r. manos, consí iierando las acciones bajo diversos
puntos de vista, habian establecido entre ellas divisiones bastante numero
sas. De estas divisiones, uoas se referian exclusivamente á la redaccion de la
fórmula, como la! divisiones de las acciones in jtis é in faclum; Justioiano no
las nombra, 4 ménos expresamente, eo las Instituciones; las otras podian con
cebirse en rigor, y bajo cisrtos aspectos, haciendo abstraccion da la fórmala,
como son las de que hablamos aqui. Véase, sin embargo, que aun respecto üe
estas últimas, la fórmula tuvo ral infl tenci ,. que es indispensable referirse al
sistema formulario para tener una inteligencia completa de ellas.
(3) El texto i§ 1) dice formalineote,qne todas las acciones se dividen en dos
ramas: Omnium actionum summa divisio induo genera deducitur; aut ii.imiurim
, — 568 —
P. ¿Qué es accion personal?
R. Es aquella por la cual el demandante afirma que
su adversario tiene que responder con respecto á él de
una obligacion personal (per quas intendit adversarium
ei dáre aut facere oportere et aliis quibusdam mo-
dis) (1).
. P. ¿Qué es accion real?
R. Es aquella por la cual se procede contra uno sin
alegar obligacion alguna de su parte (cum eo agit qui
nullo jure ei obligatus est). Tal es la accion por la cual
el demandante reivindica una cosa como suya (si Titius
suam esse intendit, in rem actio est) (2).
lo XII I). Existen igualmente derechos relativos con respecto solo á ciertas per
sonas y son las obligaciones propiamente dichas, es decir, las obligaciones es
peciales y personales, que se llaman jura ad rem. Ahora bien; la accion real
es aquella por la cual se afirma tener un derecho absoluto jus in re, contra
todo el que nos disputa este derecho; aquella por la cual se pide ser recono
cido como propinarlo, usufructuario, hombre libre, etc. La accion personal es
aquella por la que no se pide nada que no sea ci mplela mente personal á aquel
contra el cual te procede; de modo que se sostiene que tul persona está obli
gada hácia el que reclama. Obsérvese que la obligacion del demandado puedo
suponer, en ciertos casos, un jus in re (derecho absoluto) en la persona del
demandante; pero si este derecho no es desconocido por su adversario, si la
cuestion se reriero solo á la obligacion, la accion no por eso es treno- perso
nat. Asf, cuando se persigue al autor do un perjuicio, si la calidad do propie
tario de la cosa perjudicada no se niega por el demandado, la accion sera
personal; pero será preciso recurrir á la accion real si el demandado preten
de que él iü propietario da la cosa (Véase el excelente articulo do M. Blon-
deau, en la Them's, tlt. IV, pág. 133). Es necesario no confundir, co
mo se ha hecho con frecuencia, las acciones muebles o Iumueble* con las rea
to y personales. La primera distincion se aplica cuando se examina si la ac
cion tiende á reclamar una cosa mueble ó iumueble, sea que nos pertenezca,
sea que se nos deba trasmitir su propiedad. Las acciones se dividen en reates
y personal is, no por razon del objeto que se quiere obtener, sino por razon de
la intntíoy es decir, segun quo el demandante sostiene que le asiste derecho
in re, ú obligacion en su favor.
(1) Podria decirse; poco más ó menos, lo mismo de la accion noxal, que
compete contra todo individuo que fuese propietario del esclavo que ha co
malido un daño (V. el título VIH). Por otra parte, hay acciones reales que no
se dan contra todo dclentador, por ejemplo, la accion pauliana, do que habla
remos despues, que no so da contra el adquirente por titulo onerosa sino
cuando lo fué de mala fe, y que se da contra el que adquirio de mala, fé, aun
cuando no posea (L. 9, D., quee in fraude).
— 570 —
in personam, en materia de acciones, se determina por
el que los mismos textos dan á las expresiones aplicadas
á los edictos del pretor, á los pactos y á las excepciones.
En todos estos casos, in rem, significa una enunciacion
concebida en términos generales sin designacion de per
sona; in personam, una enunciacion relativa á tal ó cual
persona determinada (1). En efecto, hay pretensiones
que se pueden hacer sin nombrar al adversario, por
ejemplo, cuando sostengo que soy propietario de tal fun
do, ó que tengo un derecho de servidumbre ó de usu
fructo sobre tal fundo. Otras pretensiones, por el con
trario, no pueden enunciarse sin nombrar la persona del
adversario, lo que sucede en materia de obligacion; por
que no bastaria establecer de una manera general que
yo soy acreedor, sino que es preciso necesariamente de
cir quién es el demandado que me debe. La accion es,
pues, in rem cuando el derecho alegado por el deman
dante es enunciado en términos generales, sin nombrar
al demandado, por ejemplo, sí paret fundum capenatetn
ex jure Quiritium Titiiesse);esin personam cuando se
designa personalmente al demandado, por ejemplo, si
paret Numerium Negidium Aulo Agerio sextertium
decem millia dare oportere.
P. Sin embargo, parece imposible, al nombrar la per
sona, no nombrar todas las demás entre las cuales se sus
cita el litigio; y vemos en los textos (L. 27, ff. de reii
vind.) que la accion real no puede servir sino contra
aquel contra quien fué obtenida in jure; de suerte que
si la cosa reivindicada viene á cambiar de manos, ¿será
precisa una nueva accion para condenar al nuevo posee
dor?
R. Así es; de suerte que lo que acabamos de decir no
(i) El poseedor tenia, por otra parte , para hacerse mantener en su posa-
sion, eliinterdicto u.i potsidetis ó uiru¿i,de que hablaremos en el titulo XV.
(?) Hay no obstante un caso, dice el texto, §2,enqtie el poseedor está obli
gado á probar su derecho de propiedad (tañe uno casu, qui pansida iiihiiominus
is actoris partis obiinetj; este pasaje ha suscitado grandes controversias; ¿cuál
es este caso único de que habla Justiniano? Segun alguoos, se trata aquí del
caso en queel poseedor, perseguido por la accion publiciana, deque vamos á
hablar, hacia valer la excepcion jttsti dominii. —Segun otros, se trata del caso
en que el propietario ejercitaria la accion negatoria para hacer declarar su
fundo libre de servidumbre.
— 574 —
y qvíe perdió la posesion antes de haber usucapido esta
cosa (1): no le pertenece, pues, la reivindicacion que so
lo corresponde al que tiene el dominio quintado. Mas
el pretor le concederá una accion que, subordinando la
condena del demandado, no al derecho de propiedad del
demandante, sino al derecho que tendria si el tiempode
usucapion hubiese trascurrido, equivale de hecho, á una
verdadera reivindicacion. -Esta accion se llama publicia
na, del nombre del pretor Publicio, que la introdujo con
la mira de corregir el rigor del derecho civil (V. lib. II,
tít. I) (2).
P. ¿Puede ser útil la accion publiciana al mismo pro
pietario?
R. Sí señor; esta accion es útil al mismo propietario,
porque le dispensa de probar que tiene el dominio qui-
ritario; prueba frecuentemente difícil de hacer, porque
para ello es preciso probar que la cosa ha sido trasmiti
da siempre á domino, de propietario en propietario. En
la accion publiciana,- basta probar que la cosa se ha re
cibido de buena fé.
P. ¿En qué casos se da la accion contraria á la publi
ciana?
R. En la accion publiciana se supone que una perso
na ha usucapido lo que no ha usucapido realmente: aquí
(1) Por cualquier motivo que la. esté, porque do solo cuando el ausente
lleua uns mision pública (republicee causa) se a lugar á la accion de que se
trata (L 31, §1 ff. ex quibutcaus. mnj.).
(2) Siheniti, que se puede poseer, y por ci secuencia usucapir para otros.
Cuando el ausente esta en poder de los enemigos, deba suponerse que su es
clavo ó su hijo ¡le familia ha adquirido ex causa prialiaria la cosa de otro,
porque el prisiunero no pnede poseer de otra suerte, ni aun por medio de su
hijo ó de su esclavo, y la posesion, y por lo tanto, la usucapion, se interrum
pen por la cautividad hasta el punto de no restablecerlas el derecho de posi-
Uminium (L. 19, Co:l.).
(3) Se llama tambien rrsci*oria por algunos comentadores, pero muy im
propiamente, porque esta denominacion haria creer que solo existe dicha ac
cion res visoria, á pesar de que hay otras varias; la accion pauliana es de este
número.
(4) La accion cuasi^pubii-iana es anual, porqne impugna si derecho civil,
atacandola usucapion adquirida conforme i este derecho; á diferencia de
lapohlicisua, que suple al derecho civil, que lo auxilia, per deciijo asi, y
que es perpétua (V. L. 37).
S
— 576 —
tendió á cuatro años la duración da esta accion {L..ult.,
-c. de temp. in int. rest).
P. ¿Cuál es la accion pauliana?
R. Es la que se da á los acreedores para reivindicar,
como perteneciente siempre á su deudor, las cosas que
enajenó éste en fraude (1) de sus derechos. Tambien se
apoya esta accion en una ficcion; el pretor supone que
no se entregaron estas cosas, y que por consiguiente,
quedaron siempre en los bienes de su deudor, en pose
sion de los cuales se hicieron poner (V. lib. III, tít. XII).
La accion pauliana no dura más que un año (L. 10,
ff. quce in fraud.).
P. ¿Contra quién se da esta accion?
R. Se da contra todo el que adquirió por título gra
tuito, pero no se da contra el que adquirió por título
oneroso, sino cuando participó del fraude (1).
(1) En fraude, es decir, en perjuicio de los acreedores y con intencion de
perjudicarles (V. lib. 1, tít. VI).
(1) Es cuestion muy debatida entre los comentadores la de si la accion
pauliana es real o personat. Los que sostienen contra el texto positivo del § 6,
que esta accion es únicamente personal, se apoyan en que no se da contra to
dos los terceros detentadores; porque, dicen, es propio de la naturaleza de la
accion real darse contra todos los poseedores; mas ya hemos tenido ocasion de
docir, que este principio se presenta de nn modo demasiado absoluto. Añaden1
que la accion pauliana se da contra los herederos lei que estaba obligado, ana
cuando no posean ya, carácter exclusivo de la accion real; que si no se da contra
el que adquirio por titulo oneroso que tuvo buena fé, es porque aparente
mente nace del dolo del adquirente, y en su consecuencia, de una obligación.
Creemos que la cuestion hubiera sido menos batida, y que los textos de que se
prevalen nnay otra parte se hubierau fácilmente concillado, si se hubiese ad
vertido, que los acreedores podían muy bien tener tanto una accion real como
una¿accion personat. Ya hemos visto que la accion personal y la accion real exis
tian con frecuencia en favor de una misma persona; sin alegar los ejemplos que
hemos citado, diremos, qne asi sucede respecto del que tiene la accion per
sonal quod metus cansa, puesto que puede preferir una accion real para recla
mar lo que enajenó por temor (L. 9, § 5, i et seq., ff. quot. met. caía.).
Asi sucede tambien, respecto del menor de veinticinco años perjudicado por
nna venta y que, teniendo una accion personal contra el adquirente, tiene, i
veces, una accion real que se la da rrssissa aliena tione (L. 13, § 1, ff. de min.).
Creemos que sucede de la misma manera respecto de los acreedores, y que la
accion q-je se les da para reclamar los bienes enajenados eo fiaude.de tas
derechos, es real ó personal, segun la cuestion que se ha promovido: si el
pretor dijese, por ejemplo; si resulta que tal iunela esta oltijado i dar /•*
— 577 —
P. ¿Qué es la accion serviana?
R. Es una accion introducida por el pretor Servio,
que se da al propietario de una heredad rústica, para re
clamar contra todo poseedor las cosas que su arrendata
rio dejó en seguridad de los arriendos, quoz pignoris ju
re tenentur, § 7) (1).
P. ¿Qué es la accion cuasi- serviana?
R. Es una accion, introducida á ejemplo de la servia
na, por la cual el acreedor reclama contra todo poseedor
la cosa que se le dió en prenda ó hipoteca (2).
P. ¿Qué diferencia hay entre la prenda y la hipoteca?
R. Se llama propiamente prenda lo que el deudor en
trega ásu acreedor, afectándolo á la seguridad de éste, é
hipoteca lo que el deudor afecta á su acreedor, sin en
tregármelo (sine traditione). La hipoteca se constituye,
por una simple convencion que ha sido' confirmada porel
derecho pretorio. La prenda es ordinariamente una pren
da mueble (maxime sit mobilis); pero puede ser una in
mueble. Puédese tambien hipotecar, de esta suerte, tanto
una cosa mueble como una iumueble.
P. Cuando se hipotecó sucesivamente una cosa á va-
fundot que compro por dolo, etc., la acción seria personat. Mas si, como
nuestro testo supone, el pretor encargó al juez que examinase si el fundo perte
necia al deudor, considerando la entrega como no hecha (reseissa traditione),
es verdaderamente una accion real; se trata de hacer reconocer vnjus ture.
(i) - Cuando se trata de nna heredad rústica, solo las cosas afectas expresa
mente al pago de los arriendos son prenda para el propietario; exceptúanse,
con todo, los fruto* del fundo arrendado, tácitamente comprendidos en la
prenda (L. 7, ff. in quid caut.). No sucede lo mismo cuando se trata de una ca
sa alquilada; todo loque se lleva á ella se juzga afectado tácitamente al pago-
del alquiler (L. 4, ff. eon.j; la accion serviana no se instituyó más que para el
arriendo <Io fincas rústicas; pero el arrendador de una casa puede reclamar
por la accion cuasi-serviana.
(í) Esta accion es real (L. 17, ff. L. 18, c. de plgn. et hlp.), porque la cues
tion que hay que decidir es si la cosa pertenecia al deudor cuando se di6
en prenda ó hipoteca, circunstancia sin la cual el acreedor no hubiera
podido adquirir ningun derecho in re. Obsérvese, sin embargo, que el acree
dor no está obligado á probar que la cosa estaba in dominio, sino solo in bonit
de su deudor (L. 15, § 1, ff. eoi.), es decir, que éste era poseedor con justo ti
tulo y buena fé. porque semejante posesion tiene, á los ojos del pretor, las ven
tajas de la propiedad.
37
— 578 -—
rios acreedores por diversas convenciones, ¿quién es el
preferido?
R. Es preferido el primero á quien se hipotecó, segun
}a máxima, prior tempore potiorjure (L. 4, c. qui poti.j.
De suerte, que si la accion cuasi-serviana se ejercitaba
por un acreedor cuya hipoteca era ménos antigua, con
tra uno que tenia otra anterior, obtenia éste una excep
cion que paralizaba la accion del primero (L. 6, o. eod.).
P. ¿Cuáles son las acciones personales que se crearon
por los pretores?
R. Hay un gran número de ellas (et alias complures,
§ 8); el texto cita, como ejemplos, las acciones constitu
ios pecunice, de peculio, ex jurejurando.
P. ¿Cuál es la accion pecunice constituíce?
R. Es una accion creada por el pretor para obtener la
ejecucion de un constituto. Ahora bien, se entiende por
constituto un pacto pretorio (V. lib. III, tít. XII), por
el cual se promete de nuevo lo que ya se debia, ó lo que
debia otro, sea civilmente, sea naturalmente (1). Es pre
ciso suponer que tal promesa se hizo por un simple pac
to (nulla stipulatione), porque si se hiciese poruña esti
pulacion, habia lugar á la accion civil que resultaba de
ella (V. lib. III, tít. XV).
P. ¿Cuáles son las cosas que se pueden constituir? En
otros términos: ¿respecto de qué cosas se da la accion de
constituía pecunia?
,R. En otro- tiempo esta accion no tenia lugar sino res
pecto de las cosas que pueden ser objeto de un mutuo,
es decir, de las que se evalúnn por su número, peso ó
medida (V. lib. III, tít. XIV). Mas Justiniano quiso que
se diese respecto de todas, lo cual es consecuencia de una
constitucion (L. 2, c. de const. pee.) por la que abrogó,
ó más bien transfirió á esta accion, otra civil llamada
receptitia, que tenia alguna analogia con la primera (2).
(1) Si el heredero do era perseguido por su dolo personal ( le dolo ipsint, $ 17)
lino por el dolo de su autor la accion seria contra él por solo la cantidad,
porque U pena no se pide nunca sino contra el antor del daño y no contra sus
herederos-; la acciou seria, pues, puramente rei pertequcntlv.
-— 583 —
á obtener la pena del delito. En efecto , además de esta
accion, el propietario hurtado tiene la accion in rem
para reivindicar su cosa, y, segun ya hemos dicho, la
condicion para hacerse pagar su estimacion en todos los
casos. Por el contrario, la accion vi bonorum raptorum
es mixta, porque el cuádruplo comprende, no solo la
pena, sino tambien la cosa (V. lib. IV, tít. II). Igual
mente la accion de la ley Aquilia, para el daño causado
injustamente (injurié), es mixta, no solo cuando se pro
cede por -el doble contra el que negó el daño (adversus
inficiantem), sino tambien á veces aunque no se proceda
sino por solola cantidad (1), por ejempo, cuando se
mata á uu esclavo tuerto ó cojo que hubiera tenido du
rante el año un gran precio. En efecto, el dueño pide
entonces el precio más elevado que el esclavo pudo te
ner durante el año, y por consiguiente, algo más de lo
que perdió. Es tambien mixta la accion dada contra
aquel que, por entregar á las iglesias y otros estableci
mientos religiosos las cosas que se le dejaron á título de
legado ó de fideicomiso, hubiera esperado á que se le ci
tase ájuicio: en tal caso es compelido á dar la cosa ó la
suma legada, y otro tanto más á título de pena, por lo
cual la condenacion sube al doble (% 19).
P. ¿No hay acciones mixtas en otro sentido que el an
terior, aunque siempre con respecto al resultado que
producen?
R. Sí señor; hay acciones mixtas en el sentido de pro •
ducir doble efecto, y dan al juez doble poder sobre las
cosas y sobre las personas (tam in rem quam in perso-
nam, § 20), sobre las cosas que se le permite adjudicar
y las personas que se le permite condenar. Tales son las
(t) . Parece á primera vista, qne la accion de la ley Aquilia solo puede darse
por la simple camidail; porque, una de dos, ó hay denegacion de parte del
autor del daño, y entonces la accion se da por el doble, ó hay confesion, y en
tonces no se debe dar accion, segnn la máxima con'euus in jare pro jurlimio
iiaixtur. Mas os preciso notar, que la accion de que se trata puede daría
ad ontlmnndum; las partes, de acuerdo sobre la existencia del boobo perjudi
cial, pueden no esMrlo sobre la estimacion del daño; entonces se da la accion
por la cantidad; in hac aclione, dice la loy del 25, S 2, ff. aa lej. Aquít., judex
non rci judicandee, sed aatimandce datur.
- S8i —
tres acciones familia erciscunda (division de una heren
cia), comnnuni dividundo (division de una cosa comun),
y finium regundorum (arreglo de límites) . En estas tres
acciones, en efecto, el juez tiene el poder de adjudicar
equitativamente las cosas á una ó á otni de las partes,
y de condenar á aquella cuya porcion resulte mayor,
á que pague á la otra una cantidad de dinero: tiene
igualmente facultad para condenar á una ó á otra (** lis
partes, segun las obligaciones de que habian de respon
der, ya respecto de la restitucion de frutos, ya res
pecto de todas las demás indemnizaciones (V. el tí
tulo XVII del oficio del juez) (1).
Cuarta division.— P. ¿Cómo se dividen las acciones
relativamente á la cantidad de la condena?
R. Se dividen en acciones dudas por el simple, el do
ble, el triple ó el cuádruplo (2), es decir, para obtener
derecho primitivo, del derecho de las Doce Tablas, señalan el tránsito del jn$
civile al jtis treciium (V. Introd.. pág. 33)- Hemos dicho ya (lib, IV, t(t. VI) que
el juez de las acciones de boana fé se llamaba arbiser, en oposicion aljudex
de las ncciones de derecho estricto.
(1) El contrato estimatorio tiene lugar cuan lo se cnvia la cosa á un comi
sionista para venderla á tal precio; de manera que si se vende, á un precio
más alto, se aprovecha el comisionista del exceso; si la cosa no se vende, pnede
ser restituida. Se ha dudado si en tal ca o lia? venta , alquiler de servicios ,
sociedad o mandato; en la duda se concede una accion pr mcriptii verbis.
(2) La enumeracion de las acciones de buena fé que lucemos aqui segnn
el texto de las instiiuciones (§ 28)r ¿es limitativa? Hé aqui una cue-tion muy
debatida. Vinio sostiene la afirmativa, fundándose en que Justiniano, al
hacer la enumeracion de que so trata , no la hace preceder de la preposicion
restrictiva vHuti.
(3) Se puede observar, qne las acciones de derecho estricto han quedado
unidas á los contratos ó á los cuasi contra-os unilaterales, mientras que las
de buena fé han si b imputad ís á los contratos 6 cuasi contratos que produ
cen obligaciones sinalagmáticas. ," '
— 588 —
ciando los compromisos respectivos de las dos partes, no
condenaria al demandado sino despues de deducir lo que
le debia el demandante; y de la misma manera no le
condenaria á nada si era acreedor por una suma mayor
que la de que se habia reconocido deudor. Porque la
coexistencia de dos obligaciones respectivas no impide
que eíista cada una de ellas segun el derecho civil ó en
otros terminos, la compensacion no se cuenta en el nú
mero de los modos de extinguirse las obligaciones de
pleno derecho (V; lib. III, tít. X'X). Así, en las acciones
de derecho estricto, el juez no podia realizar ninguna
compensacion; debia condenar al demandado á pagar ín
tegramente la deuda que resultaba contra él de una esti
pulacion, por ejemplo, ó de un testamento, sin tener
que ocuparse en saber si el demandado era á su vez
acreedor del demandante por otros títulos (1). Esto se
refiere al derecho antiguo. Porque Justiniano decidió
que la compensacion de las cosas líquidas (quce jure
aperto nituntúr) (2) se admitiera de derecho indistinta
mente en todas las acciones, tanto reales como persona
les, excepto en la accion de depósito, ó cuando se proo
diera contra una persona que se hubiese apoderado por
fuerza de la cosa de otro (3).
(1) Para que el juez pudiese hacer estas investigaciones hubiera necesi
tado estar especialmente autorizado por la fórmula; esto es lo que sucedia
cuando, en conformidad con un rescripto de Marco Aurelio , el pretor anadia
á la fórmula concebida injus la excepcion de dolo, lista excepcion, en efecto,
modificandola orden de condenar, y exceptuan 1o de la generalidad de este
6rden el caso en qne hubiese dolo, permitía al juez absolver al demandado
si el demandante le debia una sumí igual á la reclamada, ó no condenarle,
sino hecha la deducción de lo que le decia el mismo demandante; porque hay
dolo cuando se exige ana suma de una persona á la cual debemos otra seme
jante (V. el título de las excepcionea).
(2) De que en tiempo de Jnsliniaoo fnese. admisible la compensacion aan
en las acciones reales, parece resultar , sea cual fuere la opinion de todos los
intérpretes, que el juez puede autorizar el pago de una cosa por otra frem pro
re) cu. nd , el detentador de la cosa reivindicada es acreedor del reivindicante.
£1 valor de la cosa reivindicada era entonces apreciado por el juez.
(3) Lisio haria suponer, que en tiempo de Justiniano habia aun araonrs y
excepcion™; mas estas palabras no se usan aqui en su significacion propia
y primitiva. En tiempo de Justiniano se reputaba que el magistrado recibia
-- 589 —
P. Se contaba en otro tiempo la accion rei uxoria
entre las acciones de buena fé?
R. Sí señor; pero hé aquí las innovaciones que Justi-
niano introdujo sobre este punto. La mujer tenia en otro
tiempo dos acciones para pedir su dote (1), la accion rei
uxoria y la ex stipulatu. Esta última solo podia resul
tar de una estipulacion formal; pero era mucho más ven
tajosa para la mujer principalmente: 1.° porque, por lo
mismo que era de derecho estricto, obligaba al marido á
devolver la dote íntegramente, sin poder hacer las reten
ciones (á causa, por ejemplo, de los gastos útiles para con
servar la cosa dotal) que podia efectuar por la accion rei
uxoria; 2.° porque obligaba árestituirla dote en seguida,
mientras que en la accion rei uxoria tenia cierto plazo,
al ménos tratándose de cosas fungibles. Justiniano, su
primiendo la accion rei uxoria, dió á la mujer en todo"
los casos, aun cuando no hubiera habido estipulacion, la
accion ex stipulatu; mas por una singularidad notable,
declaró que la accion ex stipulatu se convertiria enton
ces, y solo para este caso, en una accion de buena fé.
En efecto, esta accion deja al marido el beneficio de com
petencia y el plazo de un año para la restitucion de los
objetos dotales no iumuebles; estos deben ser restituidos
inmediatamente (L. un., C. § 7, de rei ux.)
de la ley la arcion y la excepcion que el juex recibia en otro tiempo del pretor
(T.lib. IV, til. VI).
(I) Para saber si la dote debia ser restituida y á quién debia restituirse,
se dUlinguia por el antiguo derecho el origen de esta dote y la manera cómo se
habia disuelto el matrimonio. La dote era profecticia cuando proce lia de un
ascendiente paterno de la mujer; era adventicia cuando procedía de cual
quiera otro. —Cuaodo el matrimonio se disolvia por la muerte anterior de la
mujer, el marido no estaba obligado á devolver la dote profecticia más que al
ascendiente donante, si existia; no devolvia la adventicia al que la constituyó
ó á sus herederos sino en el caso en qua se hubiese prometido esta devolucion
por nna estipulacion. — Eñ camode divorcio ó de fallecer antes el marido, la
dote, profecticia ó adventicia, debia restituirse solo á la mujer si era mi iuris-.
si no, juntamente á la mnjer y alascendiente de que dependia. Esta restitucion
tenia lugar mediante la accion rei uxorioe. Justiniano concedio la accion
ex stipulatu á la mujer y á sus herederos, sin distinguir la dote adventicia de
la profecticia, si el matrimonio se habia disuelto por la muerte de la mujer ó
del marido , aunque no hubiese habido estipulacion, sino como si esta se so
brentendiese.
— 590 —
P. ¿Concedió Justiniano otra ventaja á la mujer?
R. Sí señor; concedió además á la mujer una hipoteca
tácita, ó más bien un privilegio sobre los bienes del ma
rido ; porque la mujer es preferida aun á los acreedores
hipotecarios de fecha anterior, lo que es contrario á los
principios de las hipotecas. Por lo demás , este derecho
de preferencia no se concede sino cuando es la misma
mujer la que procura recobrar su dote (cum ipsa mu-
lier, § 29); no pasa á sus herederos, ó por lo ménos á
todos sus herederos: respecto de la cuestion sobre si pasa
siempre á los hijos, se debate entre los autores (Véa
se M. Ducaurroy, núm. 1227).
P. ¿Cuáles son las acciones que se llaman arbitrarias?
R. Son las que autorizan al juez á determinar una sa
tisfaccion , que el demandado deberá dar al demandante,
y á absolver al primero en el caso de que hubiera dado
en efecto la satisfaccion prescrita. En esta clase de accio
nes, la condenacion se somete, no solo á la prueba del
punto de hecho ó de derecho enunciado en la intentio,
sino tambien á la condicion de que el demandado no ha
ya dado la satisfaccion que le impuso el jue z (nisi arbitrio
judicis actori satisfaciat) (1).
P. ¿Hay acciones arbitrarias tanto entre las acciones
reales como entre las personales?
R. Sí señor. Todas las acciones reales son arbitrarias,
á, exceDcion de la peticion de herencia, que es la única
real entre las acciones de buena fé. En el número de las
acciones reales arbitrarias se puede poner la accion quod
metus causa (V. lib. IV, tít. VI), la accion de dolo malo,
la accion por la cual se pide lo que se prometió en un
lugar determinado (de eo quod certo loco promissum est),
y la accion ad exhibendum. En estas diversas acciones
(1) La óivlen del juez qofl determina la satisfaccion que se debe dar, es
obligatoria respecto del demandante lo mismo que del demandado. — El deman
dante no puede rehusar la satisfaccion prescrita. El demandado puede s r
competido mana miniar: ó. ejecutar lo que el juez prescribio ; por ejemplo, a.
restituir la cosa remndiV.ida si está en posesionóle ella. En esto el,/-»*»s* ó
arbí'rium del juez, que determina la satisfaccion que ha de prestar el deman
dado, difiere de la condena, que marca siempre una suma que se debe pagar
(Gayo, II, §48).
— 591 —
es permitido al juez arbitrar, segun la equidad y segun
naturaleza del negocio (1), el modo cómo se deberá sa
tisfacer al demandante y absolver al demandado que
preste esta satisfaccion.
P. ¿Puede consignar el juez en su sentencia sumas ó
cosas indeterminadas?
R. No señor; aunque se haya procedido por cosas ó
por sumas inciertas , como en la accion ex testamento,
cuando se pide quidquid ex testamento dare vel facere
oportet, el juez debe, mientras sea posible (2), mandar
restituir ó condenar al pago de cosas ó sumas determi
nadas (§ 32); sin esto la sentencia seria nula (L. 3 y 4,
C. de sent. quat sine cert. quant.)
P. ¿Cuándo hay plus peticion? ,
R. Hay pl us-peticion cuando el demandante compren
de en su demanda (en la intentio-de la fórmula) más de
lo que se le debe; lo cual puede sucederde cuatro mane
ras; 1.° por razon de la cosa (re), cuando se pide una
suma mayor que la debida, ó cuando pretende una per
sona ser propietario de la totalidad de la cosa, á pesar de
tener derecho solo á una parte; 2.° por razon del tiem
po [tempore], cuando se pide pura y simplemente lo que
se debe á término ó bajo condicion, pues es claro, en
efecto, que cien escudos pagados hoy, valen más que cien
escudos pagados dentro de un año: 2.° por razon del lu
gar (loco), cuando se pide en un lugar lo que el deudor ha
prometido pagar en otro , sin hacer mencion del lugar
(i) Yeluti rrm restisuatt vcl exhibcal, vcl soli-at, vcl ex no.ra'.i causa servum
de lai, § 31. — En las acciones reates, la satisfaccion prescrita por el jnez con
tiste siempre eo rctitair la cosa. Sin embargo, en la accion semana y cuasi
serviane se deja al demandado la eleccion do restituir la cosa hipotecada 6 de
pagarla dsuda — Cuando la cosa reivindicada ha sido restituida de grado 6 por
fu Tz-t al demandante, la condenarion puede tambien comprender los frutos y
otros accesorios. Si el demandado se hallaba en la imposiliilidad de restituir,
y e>to por dolo suyo, seria condenado segun la estimacion fijada y jurada por
el demandante (L. 68, 1, de rei rin'.)
(2) Hay casos en que no puede determinar el juez el objeto que se debe
entregar ó restituir , como cuando se d«ben varias cosas alternativamente, ó
, cuando una cosa se debe en general; porque perteneciendo la eleccion al deu
dor, do pod'ia el juez, sin perjudicar el derecho de este, determinar la cosa
que se habia de pagar (V. Analmente, lib. II, tit. I),
— 592 —
convenido para el pago, por ejemplo, cuando se pide
pura y simplemente en Roma lo que se estipuló pagar en
Efeso; porque entonces la demanda propenderia á privar
al promitente de la ventaja de pagar en Efeso(l); 4."por
razon de la causa, cuando determinándose en 1* inten-
tio de la accion el objeto de la obligacion, se quita al
deudor la eleccion que le pertenece, como cuando, des
pues de haber estipulado diez mil sextercios ó el escla
vo Stico, se limitasu demanda á una de las dos co-ss; por
que entonces, aun cuando el objeto pedido fuera deménos
valor (licet vilissimun) que el otro, como puede ser mk¿
cómodo para el deudor dar el objeto que no se le pide,
la demanda se considera exhorbitante. Lo mismo s^ca-
deria respecto de quien, habiendo estipulado una cosa en
general, v. g., un esclavo, quisiera en su demanda fijar
la especie y pidiese, para seguir con el mismo ejemplo,
él esclavo Stico.
P. ¿Cuál es el efecto de la plus-peticion?
R. Por derecho antiguo, el que demandaba más de
lo que se le debia, perdia su causa, es decir, se quedada
sin sus derechos (rem amittebat) (2). Hubiera podido li
brarse de tal efecto por una restitucion in integr um;
mas el pretor la concedia difícilmente, á no ser al m enor
de veinticinco años (V. lib. III, tft. XXIX). Sin embar
go, cuando el error del demandante habia sido tal que el
(1) Esta ventaja puede ser considerable, porque tal mercancía, tal género
puede valer mucho más en un lugar que en otro. Cuando, pues, se pide en Ro
ma lo que el deudor prometio pagaren otro lugar, no es preciso sostener pa
ra y simplemente que hay obligacion (pura inlentione), sino que es preciso
añadir que hay obligacion de pagar en tal siiio; entonces la accion se convier
te en arbitraria, y el juez pueda, en la condena que pronuncie, por no haber
el deudor satisfecho al acreedor, tener en consideracion la ventaja resultantes!
primero de la facultad de pagar en el sitio convenido, como tendria enconside-
racion el interés que tuviera el acreedor en que se hiciera el pago en este la
gar, si se habia designado en f ivor suyo el lugar del pago.
(2) En efecto, la condena estaba subordinada a la prneba de la InUutt« (ti
paret x minia iiare opoitere). Asi pues, cuando el demandado debia menos que
la suma enunciada en la intentio, si la condicion que podía solo ocasionar la
condena no se realizaba, el demandado debia ser absuelto. Esto era, pues.
ana consecuencia del sistema de las fórmalas, que debió desaparecer con la
abolicion de este.
-r 593 —
hombre más juicioso hubiera podido engañarse, el pretor
venia tambien ap auxilio del mavor de veinticinco años,
como cuando se habia pedido un legado íntegro y el de
mandado producia en seguida codicilos hasta entonces
ignorados que revocaban, en parte, los legados, ó que,
conteniendo legados hechos á otros legatarios, hacian el
primer legado reducible á las tres cuartas partes, en vir
tud de la lev Falcidia.
Mas el antiguo defecho fué abrogadoen este punto por
Zenon y por Justiniano. La constitucion de Zenon no
prevee- más que la plus-peticion por razon del tiempo;
dice que en este caso el plazo será doble en favor del de
mandado, y que concluido, el demandante no podrá pre
sentar una nueva instancia sino despues de haber satis
fecho los gastos ocasionados por su demanda prematura.
La constitucion _de Justiniano decidió que el que hubiese
pedido más por cualquier otro concepto que por razon
del tiempo, seria condenado á pagar al demandado el tri
ple del daño que esta demanda le hubiese causado (Véa
se lib. IV, tít. VI).
P. ¿Corre algun riesgo el que pide ménos de lo que
se le debe?
R. No señor (sine periculo agit, § 34); sin embargo,
por el antiguo derecho, no solo era precisa una nueva
accion para pedir lo que se quedaba debiendo, sino que
no se podia intentar útilmente bajo la misma pretura
(V. Gayo, IV, § 56). Zenon dispensó de una nueva de
manda, autorizando al juez para condenar por el total,
aunque solo se hubiera pedido primeramente una parte.
P. ¿Sufre algun perjuicio el que pide una cosa por
otra?
R. No señor (nihil eum periclitari, § 35). Antigua
mente el que habia pedido una cosa por otra, por ejem
plo, el que habia pedido el esclavo Eroto, á pesar de que
se le debia el esclavo Stico, ó el que había pedido, en vir
tud de un testamento, una cosa que se le debia en virtud
de una estipulacion, podia intentar una nueva accion
(Gayo, IV. § 53), porque, en efecto, no so podia oponer
la autoridad de la cosa juzgada, pues el nuevo proceso
no se instruia por causa del mismo objeto, ó no se fun
daba en la misma pretension. En adelante se permitió al
38
— 591 —
demandante corregir su demanda primitiva (in eodem
judicio), de suerte que no fué ya necesario hacer una
nueva instancia.
Sexta division. — P. ¿Se obtiene siempre en todas las
acciones la totalidad de lo que se debe?
R. No señor; hay acciones en las cuales se obtiene á
veces la totalidad y á veces menos de la totalidad. Esto
tiene lugar en la accion de -peculio, la cual no se da con
tra el padre de familia sino hasta donde alcanzase el pe -
culio, de suerte que si la obligacion contraida por el hijo
ó el esclavo excede al peculio, el demandante no logra
la totalidad. Igualmente se obtiene menos de la totalidad
cuando cabe la compensacion (V. lib. IV, tít. V,I), ócuan-
do el demandado goza del beneficio de competencia.
P. ¿Cuál es el beneficio de competencia?
R. Se llama así el derecho particular concedido á
ciertas personas de no ser condenadas más que hasta don
de alcancen sus facultades (quatenus facere possunt), es
decir, á lo que pueden pagar sin privarse de las cosas
necesarias para la vida.
P. ¿A qué personas se concede este beneficio?
R. El beneficio de competencia se concedeal marido
perseguido para que devuelva la dote (1) (§ 37), á los as
cendientes, á los patronos demandados por sus descen
dientes 6 manumitidos, al socio perseguido por su con
socio, al donante perseguido por causa de la donacion
(§ 38), al deudor, en fin, perseguido por los acreedores
á los cuales Iwbia hecho cesion de sus bienes, respecto
de lo que habia adquirido despues de la cesion (§ 40) (2),
(1) Las acciones si* llaman directas, en otro sentido, cuando se oponen alas
acciones contrarias (V. lib III, lít. IV). En olra acepcion, se llaman directas
las acciones que seeier.itan en el mismo caso para el cual se ban instituido;
eutow es se upnnco á Us acciones uñes que se dan por ana ogia y por ex
tension, e'i casos semejantes á aquellos para que han sido establecidas
(V. lib. I, tit. XXI).
— 596 —
todo, seguido principalmente la fé del padre de familia.
P. ¿Cuál es la accion exercitoria?
R. Es una accion dada contra el dueño que puso á su
esclavo, ó contra el padre que ha puesto á su hijo como
patron de un buque, respecto de las negociaciones he
chas en este último, relativamente al objeto para que se
le nombró. Cómo parece que el contrato se verificó de
conformidad con la voluntad del dueño ó del padre, el
pretor halló equitativo conceder contra estas personas
una accion por la totalidad de la deuda. Esta accion se
llama exercitoria porque se llama exercitor (armador)
el que se aprovecha del beneficio ordinario del buque.
P. ¿Cuál es la accion institoria?
R. Es la accion que se da contra el dueño ó el .padre
que ha puesto á su esclavo ó á su hijo de familia en un
comercio cualquiera respecto de los compromisos con
traidos por este último relativamente al objeto para el
cual se le puso. Se llama esta accion institoria porque el
designado se llama institor, y se da tambien por la to
talidad.
P. Las acciones exercitoria é institoria, ¿se dan solo
cuando es el comisionado un esclavoóun hijo de familia?
R. Se dan tambien cuando el designado es un hombre
libre ó un esclavo que no se halla bajo el poder del que
lo puso. Eu efecto, la razan de equidad es la misma.
P. ¿Cuál-es la accion tributoria?
R. Cuando un hijo de familia ó un esclavo emplea to
do ó parte de su peculio para un comercio del cual tiene
conocimiento su padre ó su dueño, y se contrató con él
respecto de este comercio, el pretor quiere que la tota
lidad del fondo de comercio y los beneficios que se con
sigan se distribuyan proporcionalmente entre el dueño,
si se le debe alguna cosa, y los demás acreedores que pi
den su pago. Y como el pretor autoriza al padre ó i la
madre á hacer esta distribucion, si uno de los acreedo
res se queja de que no se le ha dado lo que le correspon
dia, el pretor otorga a éste la accion que se llama tribu
toria.
P. ¿Cuál es la accion de peculio?
R. Es una accion que se da á los que han contratado
con el hijo de familia ó el esclavo, contra el padre ó el
— 597 -,
dueño, para compeler á éstos al pago hasta donde alcan
ce el peculio, aun cuando no hayan dado su consenti
miento para la obligacion fsine voluntate domini, §4) (1).
Para valuar el peculio se deduce, desde luego, lo que el
esclavo ó el hijo debe á su dueño ó al padre de familia, ó
bien á la persona sometida al poder de este último, y lo
que resta únicamente es lo que forma el peculio. Algu
na vez, sin embargo, no se- deduce del peculio lo que el
hijo ó el esclavo deben á la persona sometida al poder
del padre ó del dueño; así sucede cuando esta misma
persona forma parte del peculio, es decir, es un esclavo
vicario (§ 4, in fine): entonces, en efecto, lo que se pa
gase á este esclavo volveria á entraren el peculio, pues
se verifica confusion.
P. ¿Cuál es la accion de in rern verso?
R. Es una accion que el pretor da á los que han con
tratado con el hijo de familia ó el esclavo contra el pa
dre ó el dueño, por razon, y hasta donde alcance aquello
que resultó en beneficio de éste. Se considera que han
aprovechado al dueño ó al padre todas las expensas ne
cesarias ó útiles (L. 3, § 2, 4 ff. de in rern verso) que se
han hecho en utilidad de éste por el hijo ó el esclavo;
por ejemplo, si el dinero tomado á préstamo por este úl
timo sirvió para pagar créditos, reparar edificios rui
nosos.
P. ¿Se puede proceder de peculio y de inrem verso
por una sola y misma accion?
R. Sí señor; así sucede por lo comun (2), porque el
acreedor obtiene con frecuencia por este medio la tota-
(i) Segun Teófilo, iiste Senado-consulto se di6 con ocasion de un tal Muer
do, quii cargado de dendas, efecto de empréstitos que habia herho siendo hijo
de familia, atentó contraia vida de su padre para apoderarse de sú patrimonio
V. píg. 46),
— 600 —
creemos que á las acciones in lireetis pretorias sucedie
ron las directas introducidas por la práctica y por la au
toridad de los jurisconsultos (condici placet), sin que las
primeras hubieran dejado de existir. Tal es la opinion de
Vinio (V. no obstante, M. Ducaurroy, nútn. 1255). Por
lo demás, la accion ó condicion directa no está autoriza
da sino en dos casos, á saber, cuando se trató con el hijo
ó con el esclavo por orden del jefe de familia, ó cuando
se proporcionaron los valores que se emplearon en los
negocios de éste.
Título VIII. — T>e las acciones noxales.
(I) El dueño no podía ser perseguido rfc peculio por raion de los delitos de
en esclavo: al confiar el dueño nn peculio al esclavo, le considera que le au
toriza para contratar sobre su peculio, pero no para di-linquir. Para que la ac
cion noxal pueda tener lugar es preciso que el delito cometido por el esclavo
sea un delito privado; poique de los públicos, se acusa y castiga al mismo es
clavo (L. IV, c de iiox. act.)
(i) O cuasi delito.
— 601 —
manifiesto que trae su origen de la ley de las Doce Ta
blas, y la accion de daño causado injustamente que re
sulta de la ley A quilla. Por el derecho pretorio, como
la accion de injuria y la de rapto. La accion noxal no es
una accion principal existente por sí misma; es la accion
ordinaria resultante de tal delito, modificada de manera
que deja al dueño la facultad de quedar libre por medio
del abandono noxal. La accion, por ser noxal, no deja
de ser la accion furti, legis Aquilios etc. (1).
P. ¿Cuál es el efecto del abandono de la accion noxal?
R. El dueño que se libra haciendo el abandono de la
accion noxal, enajena irrevocablemente la propiedad del
esclavo. Aquel á quien se hace el abandono adquiere es
ta propiedad; sin embargo, será compelido por el pretor
á manumitir al esclavo si éste se procurase dinero y ofre
ciese reparar el delito, es decir, lo que puede importar
la condena sobre éste (§ 3). Esto procede, sin duda, de
que habiendo reparado el daño, no tiene ya el dueño mo
tivo para conservar un poder que no logró sino sola
mente á causa del daño sufrido (V. Vinnius, hic.).
P. ¿Contra quién se da la accion noxal?
R. Se da contra el que posee al esclavo en el momen
to de la litis contestatio; porque la accion uoxal siguela
cabeza del culpable (2). Si, pues, tu esclavo cometió un
delito, mientras está bajo tu poder procede la accion con
tra tí; mas desde el momento en que pasa el esclavo al
poder de otro, la accion no compete sino contra este úl
timo. Recíprocamente, una accion directa puede llegar
á ser noxal, En efecto, si comete un delito un hombre
libre y es reducido en seguida á esclavitud (V. lib. I,
tít. V), su dueño quedará desde entonces obligado por
una accion noxal, que antes hubiera sido directa (§ 3).
P. El delito cometido por el esclavo contra su dueño,
¿produce alguna accion contra el delincuente?
fl) Del propio modo las acciones qvol jussa, de pecu:io. no son más que ac.
clones resultantes de los diversos contratos, modificados por el pretor.
(2) lié aquí una acciou persona) que caivt tcquitiir. Esto es, entre mucbas
otras, una prueba de que el carácter distintivo de las acciones reales no con -
¿jsteen que se dan contra poseedor (V. lib. VI, tit. VI),
— 602 —
R. No señor; porque no puede existir obligacion (1)
alguna entre el dueño y el esclavo sometido á su poder.
Así, aun cuando fuera manumitido el esclavo ó pasase al
poder de otro, no se podria proceder, ni directamente
contra él, ni por la accion noxal contra el- nuevo dueño.
Consiguientemente, si el esclavo Je otro, despues de ha
cerse culpable de un delito contra mí, llega á pasará mi
poder, la accion se extingue, porque recae en un caso en
que no puede tener consistencia. Igualmente, si el due
ño cometió algun delito contra un esclavo, éste, aunque
hubiera sido manumitido ó enajenado, no podria tener
accion alguna contra el dueño (§ 6).
P. ¿Está sometido un padre de familia á la accion
noxal por los delitos cometidos por su hijo?
R. Antiguamente estaba sometido; mas este poder del
padre de abandonar á su hijo, y sobre todo á su hija, al
que habia sufrido el daño, fué abrogado por las costum
bres; de manera, que en el último estado del derecho,
el uso de las acciones noxales se limitó únicamente á los
esclavos. Pero se permitió proceder directamente contra
el hijo de familia delincuente, y aun cuando fuera con
denado, se daba contra el padre la accion de peculio, se
gun el importe de la condena pronunciada contra el hijo
(V. lib. I, tít. IX, y lib. IV, tít. VI).
Título IX. —De la accion que resulta del daño causado
por un cuadrúpedo.
P. ¿Da lugar á alguna accion el. daño causado por un
animal?
R. Cuando un cuadrúpedo , contra lo natural da
su especie (2), causa ufl daño sin ser excitado por ns-
causa por unanimil feroz qno huyó de poder de su dueño, hay otra razon pa
ra que éste no sea competido por la accion noxal de paiipcri^ y es que deja
de ser propietario de este animal (V. lib. II, tit. I) .
(1) Si el animal fué excitado por alguno, se dsria contra el que lo Hubiera
excitado la accion de la ley Aqmlia (L, 1, $ l.ff. h. i.).
&) Esta proposicion, aun, limitada á las acciones penales, es demasiado
generat. Hemos visto, por ejemplo, que el que tiene la a, xion vlbnnorum rapio-
rum, tiene tambien la accion de hurto, pero que solo tiene la eleccion entre
estas accioues y uo puede ejercitar las dos sucesivamento. Lo que motiva aqui
el concurso de (a accion depauperie y de la edilitia, es que no resultan las dos
de un solo y mismo hecho; la primara resulta de un daño causado; la segun
da de la contravoncion al edicto.
— 604 —
vulnerados, sea por otro, en su nombre, por ejemplo,
por un tutor, por un curador, ó por un procurador.
P. ¿Existió siempre la facultad de obrar en nombre
de otro?
R. No señor. Antiguamente, es decir, en tiempo de
]&slegis actiones (V. lib. IV, tít. V), do era permitido á
un ciudadano ejercitar acciones por otro, sino en tres ca
sos excepcionales; pro populo, cuandose intentaba una
accion popular, es decir, que podria intentar todo ciuda
dano (V. lib. IV, tít. V); pro libertate, cuando una per
sona se constituia assertor libertatis, intentando un pro
ceso contra el que pretendia tener en servidumbre á un
individuo tjue sostenia ser libre (1); pro tutela, en los
casos, aparentemente, en que no pudiendo el pupi
lo proceder por sí mismo con la autorizacion del tutor,
se autorizaba á éste para que intentase la accion tutoria
nomine. La ley Hostilia (2) habia, además, permitido
ejercitar la accion de hurto en nombre de los que se ha
llaban prisioneros en poder del enemigo, ó ausentes en
servicio de la República, así como tambien de las perso
nas que se tenian en tutela; en fin, es preciso añadir que
el que era admitido como vindex de un ciudadano lla
mado injus (V. lib. III, tít. XII), litigaba tambien en
nombre de éste.
En el sistema formulario, la facultad de hacerse re
presentar en juicio se generalizó, y se admitieron sucesi
vamente á litigar por otro los cognitores, los procura
res, los defensores, como asimismo los tutores y los. cu
radores.
El cognitor era un representante constituido solemne
mente con palabras sacramentales pronunciadas ante el
magistrado (in jure) y en presencia de la parte contra
ria. El representante así constituido se identificaba con
(1) Véase r! Ilmío síllaiente. Véase tambien el lib. III, Ift. XIX.
(2) Aam, dicen los frarjme-zla vaticana, § 317, cum apud acta non nisidpra-
truti iiaiiisno (Oifitisual irr coaniloris loco iincll grntibus eit.
(3) Tom ih.i la defensa de una persona atacada; de aqui, sin dada, su nom
bre de deU-isar.
(4) Tarubio j en Lis PanJecUs se interpolaron los pasajes de los antigaos
jarisconsulUs, reemplazando en todas partes la palabra coi/nuores coa ja de
procuraloret.
— 607 —
cuando el dueño ha ratificado la intervencion, sea del
procurator , sea tambien del simple defensor.
(1) Beta garantia era loque se llamaba caulio in judicio sisit. Tenia por ob
jeto indemnizar al demandante dal perjaicio que te resultaba de la necesidad
de recurrir, en caso de comparecer el demandado, á las formalidades particu
lares del procedimiento por contumacia.
— 610 —
el representante oficioso, salvo, si procede el recurso de
éste contra la persona á quien representó, ya por la ac
cion mandati, ya por la accion negotiorum gestorum.
Título XII.—De las acciones perpetuas ó temporales y
de las que se dan á los herederos y contra los herederos.
Octava division.— ¿Cómo se dividen las acciones aten
diendo á su duracion?
R. Se dividen en perpetuas y temporales. En efecto,
las acciones instituidas por una ley, por un Senado-con
sulto ó por las constituciones eran perpétuas (1), antes
que las constituciones imperiales hubiesen dado una du
racion determinada á las acciones tanto reales como per
sonales (2); mientras: que las que se derivan del derecho
pretorio, solo subsisten ordinariamente un año. A veces,
con todo, las acciones pretorias se asimilan, en cuanto á
la duracion, á las acciones legítimas; tales son las conce
didas á los ¿poseedores de bienes y á otras personas que
ocupan el lugar del heredero; tal es tambien la accion de
hurto manifiesto (3).
(1) Obsérvese, sin embargo, por lo qne hace i la reivindicacion, que sien-
d o esta accion consecnencia de la propiedad, se extinguia con ella por la usu
capion.
(2) En 424, Teodesio II ordenó que en general, tanto las acciones reales
cjmo las personales, no podrian ejercitarse despues de treinta años (L. 3, c. de
praterip. Ivtg.). Sos sucesores, principalmente Alanasio y Justino, confirma
ron este derecho, extendiendo, con todo, la duracion de algunas acciones a SO
años. De manera, qne por el derecho nuevo, se llaman perpetuas las acciones que
duran treinta 6 cuarenta años, -¡temporalet las que duran menos. Obsérvese
que esta prescripcion de treinta j cuarenta años, aplicada ala accion real li
mita la reivindicacion del propietario, pero no transfiere ordinariamente li
propiedad; porque no es, como la usucapion, 6 la prescripcion de diez y vein
te años establecida por Joslíniano, un medio de adquirir (V. lib. II, lit. VI)
De aqui se sigue, que si el pi opietario no puede perseguir al que poseyé duran-
ts treinta ó cuarenta años, sin haber usucapido, podrá hasta reivindicaran
cosa contra un tercero que no fué puesto en posesion, y que no podia preva
lerse da una posesion longissimi lemporl?. „
(3) La mayor parte de las acciones pretorias penalos duran solo un año (el
tiempo de una pretura); la accion de hurto manifiesto es perpétua porque lie-
— 611 —
P. Las acciones que competen en favor ó en contra de
una persona, bien sea segun el derecho civil, bien segun
el derecho pretorio, ¿se conceden todas ellas igualmente
en pro ó en contra del heredero?
R. No señor. En general , las acciones que resultan
de los contratos se dan en pro ó en contra de los herede
ros de las partes (1). En cuanto á las acciones penales
que provienen de un delito ó de un cuasi delito, es regla
constante de derecho , que no competen contra el here
dero del delincuente (V. lib. IV, tít. II; lib. IV, tít. V),
pero que se dan al heredero de la parte interesada, al
eual solo se rehusa la accion de injuria ú otras semejan
tes, porque la muerte extingue todo resentimiento (Véa
se lib. IV, tít. VI). Sin embargo, las acciones penales
pasan al heredero , y se dan contra el heredero cuando
se intentaron y el demandado no está obligado entonces
en virtud del delito, sino en virtud de la litis contesta-
tio (V. lib. IV, tít. VI); el heredero del delincuente ten-
dria que responder, aun respecto de la accion penal, si
se hubiese aprovechado del delito del difunto, respon
diendo hasta el importe de este beneficio (L. 56, ff. de
dolo malo).
P. ¿Debe absolver el juez, si el demandado paga al
demandante, antes de haber cosa juzgada?
(1) Seria lo mismo si hubiese habido una obligacion literal, formada por,
la suscricion del ciiirojraphum antes déla numeracion de las especies (Véa
se lib. III, tít. XXI).
(2) Is) excepciones se dan, no solo en las acciones personales, sino tam-
bian en las reales. Cuando, pues, sobre el juramenta deferido por el deman
dante, el poseedor há jurado que la cosa le pertenece, obtiene contra la reivin
dicacion la excepcion jurüj irandi (§ 4).
— 616 —
dir segun el derecho civil, extinguia la accion (1); el se
gundo, dado fuera de Roma, ó por recuperadores (recu-
peratores), 6 en un proceso sostenido por un peregrinus,
parece no haber tenido fuerza sino segun el derecho de
gentes, y por la excepcion que el pretor hacia resultar
de aquí. Estas distinciones debieron desaparecer cuando
cesaron las diferencias entre Roma y las provincias, y
no se conocieron en el Imperio más ciudadanos roma
nos (V. por otra parte la última pregunta de este título).
Hó aquí por qué Justioiano dijo de una manera general,
que la cosa juzgada produce una excepcion (2).
P. ¿Cómo se dividen las excepciones?
R. Unas son perpetuas y perentorias, y otras son tem
porales y dilatorias (§ 8).
P. ¿Cuáles son las excepciones perpétuas y perento
rias?
R, Las que se dan siempre al demandado, sea cual
fuere la época en que reclame el demandante (es decir,
pida su accion). Tal es la excepcion de dolo, la de pacti
conventi, cuando se ha convenido en que jamás deman
dará el acreedor (omnino, § 9).
P. ¿Cuáles son las excepciones temporales? .
R. Son las que no se dan sino durante un tiempo de
terminado, pasado el cual no se insertan en la fórmula.
Por ejemplo, si en lugar de convenir en que no reclamaria-
jamás el acreedor, hubiese prometido no pedir durante
cinco años (3), la excepcion pacti conventi seria tempo
ral, porque á la conclusion del plazo no se daria ya al
demandado. Así, las excepciones temporales se han lla
mado dilatorias, porque no paralizan por siempre los de-
(1) 0 por lo ménos lodos ;qnellGs por los cuales se rechaza una il manda.
no negando Ins ílrenos en que se funda, sino alegando circunstancias particu
lares, coya naturaleza sirve para modificar el derecho del demandame (Véa
se lib. IV, tlt. VI).
— 619
(1) El que s"» cree 6 por lo ménos se pretende heredero, por cualquier lila
lo, fuese segun el derecho civil, fuese segun el derecho honorario, posee pro
hcerede; posee pro possessore, el que posee ut prcedo, sin invocar ningun dere
cho de propiedad y sin otro título que el mismo hacho de la posesion. Explica
remos pronto la utilidad, por lo ménos primitiva del interdicto otorgado i
los poseedores detienes.
(2) Un pasaje de Paulo (L. 2,§ 3, D-, deinterd.) mencionaba una cuarla clase
de interdictos referentesa la posesion, quese llamaban iobles,ea elsentido Je
que se daban, tanto para adquirir una posesion que no se habia tenido ja
más, como para hacor recobrar una posesion que se habia perdido (Duplica
tam recuperandee, quam adipiscendw possessionis; pero no habia ningun ejem
plo de etta especie de interdictos. Un fragmento de las Instituciones de 01-
piano, recientemente descubierto en la biblioteca del palacio imperial, en
Viena(V. Recuc delerjislaihn, año 1830, llt. IV, p. 411), ha hecho conocer en
estos términos dos de los interdictos dobles; qunlia svnt interdicta quem /,«s-
íiu i el qtiam hcercdilatem; nam si fundum vel hecreditatem ab aliquo petam,ncc
lis defendatur, cositur ad me transferre possessionem, sive nunquam possedit si-
ve outca possedi; deinde amUñ possesaonem. Para entoeder este fragmento, es
preciso recordar, que en la accion real, el demandado estaba oblrgado pan
conservar la posesion y el carácter de demandado, á dar caucion para la res
titucion de la cosa y de sus accesorios en el caso do que perdiera el pleito
(prcedes lilis el vindicarium, ó la caucion judicatura solvi V. lib. IV, tits. VI
y XI). Si rehusaba darla (si Us non icftndatur), el pretor transferia la posesion
— 623 —
P. ¿Cuáles son los interdictos que se dan para obtener
la posesion?
R. El texto (§ 3) pone en el número de estos inter
dictos el que se llama quorum bonorum y el que se lla
ma Salviano.
P. ¿Cuál es el interdicto quorum bonorum?
R. Este interdicto, que toma su nombre de las prime
ras palabras de su fórmula (1), se da al heredero que tie
ne derecho á la bonorum possessio, es decir, que es lla
mado á la sucesion por el derecho pretorio, contra el
que detiene las cosas hereditarias pro hcerede ó pro pos-
sesore (2). Si el ¿Tetentador poseyese por otro título, por
ejemplo, pro donato ó pro empto, no habria lugar al
interdicto quorum bonorum, que supone un conflicto so
bre la calidad de heredero, y que tiene por efecto dar,
en este conflicto, la posesion provisional, y por consi
guiente, el papel de demandado al peticionario, al que
es llamado á la sucesion por el derecho pretorio (3). El
al fondo y terminaba siempre del todo el litigio, podiendo servir, aun des
pues de la creacion de esta accion. Se puede contestar, que además déla
ventaja indudable de la celeridad, el interdicto autorizaba al bonorum possrsor
á hacerse poner en posesion de todo lo que poseia el difunto, aun de una ma
nera ilícita, mientras que en la pelilio heerediiaiis possrsoria, era preciso pro
bar que el difunto tenia una justa razon de poseer (¿rg. de L, 19, lr. a §2,
D.l depet. heered.). Es cierto en todos los casos, que el interdicto quorum bono-
rum no se daba sino contra los detentadores de cosas corporales, mientras
que la accion possrsswiíí se aplicaba tambien á los créditos.
(1) Si, pues, alguro, despues dn haber Unido la posesion de una cosa here
ditaria, venia á perderla, el interdicto quorum bonorum era inútil para ét. Mas
podia recurrir áotro interdicto, por ejemplo, al interdicto urnie ñ, de que ha
blaremos más adelante.*
(2) Jfo parece que hubiese habido un interdicto cuasi-sahiano, como hnbo
una-accion cuati-serviana. Nada autoriza á creer que el interdicto salviano se
haya aplicado á otros acreedores hipotecarios que al dueño de un fundo rús
tico.
(3) Resulta, que,>í bien la ley 1, c, 8, !f parece decir lo contrario, el in
terdicto Salviano se daba, no solo contra el mismo arrendatario, sino tambien
contra los terceros detentadores (Théoph. hic, y L, l, c. 45,33). El interdicto
Salviano concurria con el mismo fin que la accion serviana, pero por vias di
ferentes. Este interdicto que no era más, como los interdictos en general, que
una declaracion de derecho provisional, daba al que \\o obtenia la ventaja de
utilizar el papel de demandado en la accion que otro acreedor hipotecario
podia intentar para hacerse reconocer un derecho de prenda anterior.
— 623 — *
P. ¿Cuál es la principal utilidad de los interdictos re
tinendce possessionis?
R. Consiste en dar al que es mantenido en la posesion
el papel de demandado en el proceso que se instruye so
bre la cuestion de propiedad, porque la accion reivindi
catoria se intenta naturalmente por el que no posee con
tra el que posee. Y es muy importante ser demandado
más bien que demandante en un pleito sobre la propie
dad, porque el demandado, no teniendo nada que probar,
triunfa por esto, solo con que el demandante no haya
probado claramente su derecho de propiedad. Sin em
bargo, los interdictos retinendce possessionis no eran
solo útiles como preliminares dela contienda sobre el de
recho de propiedad; podian tambien servir para obtener
proteccion contra una turbacion, ó amenaza de una turba
cion de posesion, que, sin implicar una pretension á la
propiedad por parte del que lo habia causado, atentaba á
la posesion (1).
P. ¿Cuáles son los interdictos otorgados para conser
var la posesion (retinendce possessionis?
R. Son, respecto de los iumuebles, el interdicto uti
jpossidetis, y respecto de los muebles, el interdicto utru-
bi (2).
P. ¿A quién concede el pretor el interdicto uti possi-
detis?
R. Lo otorga al contendiente que, en el momento del
interdicto, tiene una posesion no viciosa respecto de su
adversario (ab adversario) (3). La posesion es-viciosa
respecto del adversario, cuando le ha sido quitada por
,violencia ó clandestinamente, ó cuando se ha recibido de
(1) Por ejemplo, si alguno queria impedirme construir sobre mi suelo (L. 3,
5 2, D . , ttl i poss. V.- Toóph., orí princ. h. t.)
(2) Gayo, IV ' 160, nos ha conservado la fórmula de los interdictos ulipos,
ildelisy ufruií, que, como casi todos los otros, tomaban. sus nombres de las
primeras palabras de sus fórmulas. El interdicto uti possidetis, docia: uti nuno
possideiisj guominus ita possileatisy vim fieri veto, V, L. 1, D., uti possid.).
(3) Importapoco que la posesion sea viciosa respecto de otro que el adver
sario. Asi, no se me rechazarla un interdicto contra Ticio, porqne hubiese
<íuüado la posesion con violencia á Mevio. Este principio está conformo coa
la regla de que no se puede excepcionar por el derecho de un tercero.
40
# — 626 ->
él precariamente (1) nec vi, nec clann, nec precario (2).
P. ¿A. quién se concede el interdicto utrubi?
R. En el antiguo derecho se otorgaba ai que habia
tenido, durante la mayor parte del año, una poseslon pa
cífica, pública, no precaria, respecto de su adversario (3).
En el nuevo derecho, se otorga, como el interdicto uti
possidetis, al que está en posesion no viciosa en el mo
mento del litigio (§ 4).
P. ¿Es necesario detener uno mismo para lograr estos
interdictos?
(1) El qne detiene para nosotros, sin ninguna idea de propiedad para si mis
mo, como el arrendatario ó el depositario, no es verdaderamente poseedor,
porque para serlo, es preciso poseer animo iomini. Asi, no tiene derecho á los
interdictos. Si es turbado en su detencion por un tercero que reclama la po
sesion, no a él, sino al propietario en nombre del cual detiene, se dará el in
terdicto. El acreedor con prenda es considerado como poseedor, porque posee
por si mismo, teniendo el derecho de guardar la cosa hasta que se le pague.
Asi es que se le dan los interdictos que tienen por objeto proteger el derecho
de posesion (L. i, D.. de possess.). Solo bajo un punto de vista, el deudor que
ha dado la cosa en prenda se juzga poseedor, y es cuando se trata de adquirir
la propiedad de esta cosa por usucapion (L. 16, D., de umcap.).
(2) Hé aqui la fórmula de este interdicto: Unde tu illum vi dejecisii aut fa
milia lua dej-Cit; de eo queque tíle tune tíbi habzit, íantummodo intra annum
post annum deco quod ad eum qui vi dejecis perveneril, judicium dabtf L. 1 . D., de
vi. Se ve por este texto que el interdicto recu perandos possessionis no podia ser
vir más que en el año del desposeimiento, asi como el interdicto relinendee
possessionis no se daba sino en el año del tumulto (L, 1, D„ uti possid,).
(3) Sea física, sea moral, como la amenaza de peligros graves y próximos.
- 628 — .
para apoderarse del objeto, mueble ó iumueble, debia
restituirlo, y perder la propiedad si la habia tenido ó pa
gar su valor, el interdicto de que hablamos se extendió
á los iumuebles.
P. ¿No se expone además á alguna pena el que em
pleó la violencia para desposeer á alguno?
R. Es sometido á la ley Julia sobre la violencia pú
blica ó privada. — Hay violencia privada cuando se ha
hecho sin armas; hay violencia pública cuando se ha co
metido con armas; y en el nombre de armas se com
prenden, no solo los escudos, las espadas, los cascos, etcé
tera, sino tambien los bastones y las piedras (1).
P. ¿Obtiene el interdicto unde vi cuando el quefué ex
pulsado tenia solo una posesion viciosa?
R. Sí señor; las excepciones vi, clam, ó precario que
ponen obstáculo á los interdictos retinencia) possessionis
no caben aquí (2).
P. ¿Cuáles son los interdictos instituidos para garan
tir la cuasi-posesion?
R. El que es turbado en el ejercicio de una servidum
bre personal ó real puede reclamar los interdictos juti
possidetis, utrubi, unde vi, 6 interdictos especiales como
los de itinere actuque privato y de fonte, que corres
ponden al interdicto uti possidetis; el primero respecto
del derecho de paso , y el segundo del derecho de sa
car agua del pozo.
P. ¿Cuál es la tercera division de los interdictos?
R. Se dividen en interdictos simples y en interdictos
dobles.
P. ¿Qué se entiende por interdictos simples?
R. Se entiende por interdictos simples aquellos en los
cuales una sola de las partes es demandante y la otra de
mandada. Tales son los restitutorios y exhibitorios; por
que en estos interdictos el que pide que se restituya
ó que se exhiba es solo demandante.
(1) Véale en el titulo último cuáles son las penas marcadas por la lo? lu
na de vi publica vel pvivata.
(2) En el antigao derecho, el interdicto unde vi do se daba cuando la vio
lencia no era más que una suerte de represalias, i mí nos que hubiess sido
pública, es decir, á mano armada (Gayo, IV, 155).
- 629 —
P. ¿Qué so entiende por interdictos dobles?
R. Aquellos en los cuales cada uno de los litigantes es
á la vez demandante y demandado (1). Entre los inter
dictos prohibitorios unos son simples y otros son dobles.
En el número de los primeros están los interdictos por
los cuales el pretor prohibe hacer alguna cosa en un lu
gar sagrado, en un rio público, ó sobre la ribera (Véa
se lib. II, tít. I). En el número de los segundos se pueden
citar los interdictos uti possidetis y utrub. En efecto, el
que combate la demanda de semejante interdicto , soste
niendo que el demandante no tiene derecho á conservar
la posesion, ó bien que no tiene la posesion que pretende
tener, pide por esto mismo que se le otorgue á él, ó se le
mantenga en posesion.
P. ¿Estaba en uso el procedimiento de los interdictos
en el último estado del derecho?
R. No señor (§"8). Los interdictos cayeron en desuso
á causa de la nueva organizacion que en el Bajo Imperio
se dió al poder judicial, Despues que el magistrado no
enviaba ante un juez, sino que concluia él mismo la ins
truccion y pronunciaba la sentencia; en una palabra, des
pues que todos los juicios fugron extraordinarios (Véa
se lib. IV, tít. 6), las partes procedian, en los casos que
hubieran sido en otro tiempo objeto de un interdicto,
como si este se hubiera otorgado, y pedian directamente
al magistrado lo que hubieran pedido en virtud de la
accion útil á la cual hubiese dado lugar la violacion del
interdicto.
Título XVI.—De la pena de los litigantes temerarios.
P. ¿Cómo sé reprime la temeridad de los litigantes?
R. Se reprime por tres medios: el juramento, una
pena pecuniaria y la infamia (2).
I
— 631." —
to, de robo, de dolo ó de injurias, la infamia, que enton
ces es más bien resultado del delito que de la sentencia,
no se evita por medio de una transaccion.
P. ¿Cuáles son los principales efectos de la infamia en
que se ha incurrido?
R. Él que es notado de infamia no puede servir de
testigo ni distinguírsele con honores, ni sostener una
acusacion pública; no podia, antes de Justiniano, pedir
enjuicio por otro (V. lib. IV, tít. XIII).
P. ¿Se puede considerar como un medio de reprimir
los pleitos temerarios la prohibicion hecha por el pretor
de citar á ciertas personas á juicio fin jus) sin su per
miso?
R. Sí señor; el pretor prohibió, bajo pena de 50 sóli
dos, á los hijos citar á juWo á sus ascendientes, y á los
manumitidos citar á su patrono sin haber obtenido su
permiso (V. lib. IV, tít. VI).
Título XVII. —Del oficio del juez (1).
P. ¿Cuál es el primer deber del juez?
R. Es juzgar conforme á las leyes, Senados-consul
tos, constituciones y derecho no escrito (moribus) (2).
P. ¿Tenia algun efecto la sentencia manifiestamen
te contraria al derecho civil?
R. No señor. Era mala, sin que fuese necesario ape
lar de ella para que se reformase (V. lib. IV, tít. V.)De
(1) Eu al dia los juicios dados eo oposicion á una ley pueden sor anulados
por el tribunal supremo, mientras que los que solo contienen ana sentencia
injusta se libran de la censura de dicho tribunat.
(2) La apelacion debia ser interpuesta en los dos dias que seguian al del
juicio contradictorio ó al en el que hubiese tenido noticia el condenado de la
sentencia por contumacia. El plazo era de irts dias si el condenado babiasido
defendido por procurador. Por la nov. 83, Justiniano concedio diez diaspara
apelar.
(5) En lis acchses personales se concede ordinariamente un plazo de cua
tro meses al deudor para pagar la suma do la condena. La reivindicacion es
una accion arbitrario (V. lo que hemos dicho 6 este propósito, lib. IV, tit. VI).
— 633 —
R. Debe distinguirse entre el poseedor de buena y el
de mala fé. El poseedor de mala fó (prcedo) debe res
ponder de todoSjlos frutos percibidos y de todos los que
dejo de percibir por su negligencia. El poseedor de bue
na fé está obligado á restituir solo los frutos no consu
midos; no debe responder de los frutos percibidos y con-
-sumidos (1), ni de los que dejó de percibir, por loménos-,
antes de la litis contestatio; porque cuando el pleito se
ha contestado, todos los poseedores son iguales, es de
cir, de mala fé (L. 22, c. de rei vind.).
P. En la peticion de herencia, ¿no debe tambien con
denar el juez al poseedor á restituir los bienes heredita
rios con los frutos?
R. Sí señor; Justiniano dice que respecto del posee
dor de buena fé se siguen, en cuanto á los frutos, las
mismas reglas que en el caso de reivindicacion deunob-
jeto particular; lo que no es exacto, por lo ménos, des
pues de un Senado-consulto dado en "virtud de una pro-
posicionde Adriano (post Senatus-consultum;L. 28, ff. de
hcered petit.), segun el cual, el que posee de buena fé
una herencia debe responder aun de lo* frutos consumi
dos hasta el importe de aquello en que se hizo más ri
co (2).
P. ¿Debe responder el poseedor de mala fó de una he-
(1) Asi, por ejemplo, el jaez podrá adjudicarme ana parte del fundo de mi
vecino, para extender el mío ¿asta un arroyo ó un camino público que le sir
viera de límite más visible, más naturat.
(2) Esto prueba que las tres acciones de que se trata son personales (Véa
se lib, IV, tit. VI); el deman jante pretende que se le conGera una propiedad
que reconoce por esto mismo que no le pertenece, lo cual es exclusivo de la
accion reat. En efeoto, cada uno de los copropietarios 6 coherederos tiene una
parte alícuota en todas las partes de la cosa comun , y por la accion commum
divtdundoj familiee erciscundie pide que se le tras fiera la propiedad exclusiva
de una parte de la cosa, atribuyendo á sus consortes una propiedad igualmen
te exclusiva de las otras panes de esta misma cosa. Así, es incontestable que
por derecho romano la division es atributiva de propiedad, es un cambio
que se realiza entre los propietarios y herederos del derecho que este tiene
en tal parte por el derecho que aquel tiene en tal otra. Adomas, nuda proe-
ba tan bien que estas acciones son enteramente persoo-tles como la L. 1.
§ 66, famU. crcisc , segun la que, si la persona contra quien la accion de divi
sion se dirigio no reconoce al demandante por coheredero, la accion podrá *er
rechazada por la excepcion .sí in ea re de qna agiiar prevjiidicium hareJilali
non flat. Será preciso, pues, que el demandante abandone su accion de divi-
sion para recurrir a la peticion de herencia, sin perjuicio de volver á la pri
mera cuando su cualidad de heredero haya sido reconocida. ¿Cómo podria en
contrarse algun carácter de accion real en una accion por la que no se puede
reconocer que se tiene el derecho absoluto (jus in re)? Igualmente en la
accion finium regundorum, si el vecino negare al demandante la propiedad de
637
(1) Debemos añadir que los pontífices tenian una jurisdiccion ilimitada
sobre los ministros de la religion, los fla mines ó las vestales, y que el jefe de
familia tenia, en virtud de la patria potestad, el derecho de castigar, el cual
lo ejercia con los principales individuos de la Ifamilia (V. lib. I, tit. X).
(2) Es decir, por un cónsul, un pretor ó un cuestor,- cuando el pueblo era
convocado por centurias; y por los tribunos ó los ediles cuando era convocado
por tribus. Porque los comicios-tributos bahian invadido el dominio de laju-
risdiccion criminal asi como el dominio legislativo. Sin embargo, su jurisdic
cion continuó siendo más bien política que judiciat. Los comicios por centu
rias conocian de los crimenes que no se referian al iuterés político de la plebe,
mientras que los comicios por tribus castigaban con una mulla arbitraria alo
magistrados que se excedían en su c.rgo v á los grandes convictos de habes
atentado á los derechos de los plebeyos.
— 639 —
haber sacado dinero por fuerza á los particulares. Es
ta delegacion , esta atribucion especial de competencia
(qucestio) se llamó perpétua,- en oposicion á las que se
daban otras veces sobre un solo asunto; pero los poderes
de la comision y en particular los del magistrado que la
presidia eran anuales como todas las antiguas magistra
turas (1). Instituyéronse sucesivamente otras comisiones
para juzgar otros crímenes, como la qucestio de ambitu-
(relativa á las cábalas), la qucestio de sicariis (relativa
á los asesinos) etc., etc.
Estas comisiones eran presididas por un pretor (2), y
compuestas de jueces jurados que se elegian de la lis-,
ta de los judices (3).
La institucion de las quceestiones perpetua hizo cesar
lo arbitrario á que generalmente se abandonaba el dere
cho criminal, La ley que creaba una qucestio perpetua
definia el crimen á que se aplicaba, determinaba la pena
y la formacion de la comision encargada del juicio (4).
De aquí resultó otra ventaja, y fué dar á todo ciuda
dano ól derecho de presentarse como acusador ante la
qucestio competente.
Las qucestiones perpetua, que, por otra parte, solo
(1) Paulo decia ya (L. 8, D.f da publ. jud.): Ordo exercendorum. publieorun
capisaliam in usu essc desiit, durante tañen pama legum cum extra ordinem crí-
jfítina probantur.
(2) Sabido es que los Romanos no tenían una constitucion análoga i la di
nuestro ministerio público.
(3) El que quiere perseguir un crimen ó nn delito, debe suscribi r ante el
magistrado competente el libelo de acusacion en el cual expone los hechos y
nombra al acnsado; afirmando con juramento que no obra para calumniar y
que se compromete á presentar las pruebas y á seguir la acusacion hasta la
semencia. ,
41
— 642 —
chos de ciudadania: por ellos se impone llsooa infamiaó
una pena pecuniaria (1).
P. ¿Por qué leyes se establecieron los juicios pú
blicos?
R. Se establecieron por diversas leyes, las más im
portantes, de las cuales son: 1.° la ley Julia majestatis;
2.° la ley Julia de adulteriis; 3.° la ley Cornelia de si-
cariis; 4.° la ley Pompeia de parricidas; 5.° la ley Cor
nelia de falsis; 6.° la ley Julia de vi publica vel priva-
ta; 7.° la ley Julia peculatus; 8.° la ley Fabia de plagia-
riis; 9.°" la ley Julia de ambitu; 10.° la ley Julia repe-
tundarum; 11.° la ley Julia de annona; 12.° la ley Ju
lia de residuis.
P. ¿Cuáles son los crimenes previstos por la ley Julia
majestatis?
R. Esta ley (atribuida á Julio César) castiga el crimen
de lesa majestad, es decir, las conjuraciones tramadas
contra el emperador ó contra el Estado (2). La pena im
puesta por esta ley era al principio la interdiccion del
agua y del fuego; en tiempo de Tiberio se sustituyó con
la pena de muerte (Paulo, Sent. 29, 1). El culpable pue
de ser perseguido y condenada su memoria, aun despues
de su muerte (memoria.. , post mortem damnatur) (3).
P. ¿Cuáles son los crimenes previstos por la ley Ju
lia de adulteriis?
R. Esta ley (dada en el reinado de Augusto (4), año
(1) Tojos los antiguos indicia publica ocasionaban la infamia. Es cnanto a
las cogniiiones c.isi ,iiar tinarl no ocasionaban la infamia sino cuando tenianpor
objeto un crimen 6 mi delito respecto de los cuales ia misma accion privada
era infamante, como cuando se trataba de robo, de violencia ó de injuria
(V. lib, IV, tit. XVI). En tiempo de Justiniano, aunque todas las instancia*
criminsles se llamaban judíela puntea, sololas que hubieran producido la in
famia segun el antiguo derecho, continuaron produciéndola.
(2) El simple proyecto se castigaba como el crimen consumado. Era esta,
por otra parte, una regla general del derecho penal de los Romanos. Fadttn
enim teveriiate voluntatem sreleris, quia ep-ecliim puniri jura volnerunt. L. v,
c. ad ítrj.Juliam majettatis (V. tambien L, 14, D., 18, 8).
(3) (V. el lib. III, tit. I). Esta es una regla particular del crimen de leu
majestad; porque, en general, la muerte extingue la persecucion criminat.
Extingutlur... crimen mortalitaie (L. 11, D., 48, á).
(4) Esta lr y Julia es la misma que la que prohibio la enajenacion de Ioi
fondos dótales sin el consentimiento de la mujer (V. lib. II, tit. XIII).
— 643 —
de R. 736; reprimía, no solo el adulterio, sino tambien
& los que se entregaban á infames liviandades con hom
bres. No imponia, como parece decir JustiDiano, la pe
na de muerte [gladio pwnit), sino solo la confiscacion de
parte de los bienes y la relegacion á una isla (Paulo,
Sent. 2, 26, 14). La pena de muerte se estableció por
una constitucion de Constantino (L. 30, § 1, c. 9, 9). La
misma ley reprime la seduccion (siupri flagitium), cuan
do es ejercida sin violencia (1) sobre una hija ó una viu
da de buenas costumbres. La pena de este delito es res
pecto de los culpables de una posicion elevada, la Confis
cacion de la mitad de los bienes, y respecto de los de
baja condicion, una pena corporal con la relegacion.
P. ¿Cuáles son los crimenes prescritos por la ley Cor
nelia de sicariis?
R. Esta ley (que Cornelio Syllahizo pasar durante su
dictadura, año de R. 672] castiga á los asesinos (sicariis,
de sica, puñal) y á los que llevan una arma cualquiera
con el designio de matar a alguno. Aplícase tambien á
los envenenadores (de veneficis) y á los que hubieran
vendido públicamente drogas dañosas. La ley Cornelia
estableció la pena de la interdiccion del agua y del fue
go. A esta pena fue á la que se sustituyó más adelante
la pena de muerte (ulto re ferro).
P. ¿Cuáles son los crímenes castigados por la ley Pom-
peia de parncidiis-i
R. Esta ley (dada bajo el consulado de Pompey-o,
año 701 de R.), castiga con el nombre de parricidio (2),
no solo la muerte del padre y de la madre, sino tambien
la de los demás ascendientes, de los parientes colateral
les hasta el cuarto grado, del cónyuge ó de su ascen
diente en primer grado, del patrono ó de la patrona.
Castiga tambien la muerte del hijo por su madre ó por
(i) La ley Pompcya no castigaba la muerto del hijo por el padre, porqw
éste tenia el derecho de vida jde muerte sobre aquel, por efecto de la patria
potestad.
(2) Como la prohibicion de comparecer armado en la calle pública, de for
mar asocia íoces ilícitas, etc. (V. L, 1 y 10, D., ai lejem Juliam it vi puVJ.
— 645 —
R. Esta ley (que se atribuye ordinariamente á Augus
to, y que parece haber reemplazado una ley- más antigua
sobre la materia) es relativa al peculado, es decir, al ro
bo ó distraccion de dinero ó de objetos públicos, sagra
dos ó religiosos. Solo imponia la pena del cuádruplo
(Paul, Sent. V, 27, L. 13, D. ad leg. Jul, peculatus).
Esta pena fué sustituida, en tiempo de Ulpiano, por la
deportacion (L. 3, D., eod. 1.) quese aplicaba auná fines
del imperio, al peculado cometido por los que no tenian
la administracion de los objetos robados ódistraidos. Mas
Teodosio decretó la pena de muerte (capitali animad-
versione) contra los funcionarios públicos culpables de
peculado y contra sus cómplices ó encubridores (1).
P. ¿A qué crimen se refiere la ley Julia de^plagiariis?
R. Esta ley (cuyo origen es desconocido, pero que es
anterior á Ciceron), castiga el plagio, es decir, el crimen
del que sustrae, tiene en la cárcel, vende ó compra áun
hombre libre, ó bien al esclavo de otro. Imponia sola
mente una pena pecuniaria (olim pana summaria fu.it.
Paul, Sent. V, 30, § 1). Mas las constituciones imperiales
reemplazaron esta pena, unas veces con la relegacion, y
otras con la muerte, segun la condicion del culpable.
P. ¿Cuáles son los crimenes previstos por la ley Julia
Ambitus, Julia repetundarum, Julia de annoria y Julia
de residuis?
R. Estas leyes, que forman parte de la reforma de
Julio César y de Augusto, fueron especies de codificacio
nes ó de revisiones de leyes que se dieron sobre la mis
ma materia.
La ley Julia ambitus, relativa al crimen de ambicion,
castigaba álos que habian adquirido por soborno ó vio
lencia sufragios para obtener funciones públicas. Sus dis
posiciones debieron caer en desuso cuando los empera
dores adquirieron la facultad de nombrar á los funciona
rios públicos; mantuviéronse, sin embargo, en las ciuda
des municipales, donde se nombraban los magistrados
por eleccion.
La ley Julia repetundarum (que era una revision de
FIN.
APÉNDICE
Á LA. INTRODUCCIÓN HISTÓRICA. DE ESTA OBRA (1).
(I) E*te apéndice tiene por olijolo dar noticias mas detallarlas de algunas
magistraturas de que no haMa 6 dice poco M. Lagrange, y dar mayor enla«
ce á la historia juridica con respecto á ia política.
— 648 —
apelacion por el pueblo romano, reunido en comicios por
curias; mas como los comicios solo podian convocarse por
el rey, si no queria convocarlos para que conocieran de la
apelacion, provocalio, era esta imposible. 4.° El rey tiene la
potestad de reunir al Senado,- y de convocar al pueblo e»
comicios por curias. El pueblo no puede votar ninguna ley
"sinoá propuesta, rogalio, del monarca.
Jnterrex. Cuando muere el rey, siendo electiva la mo
narquia en Roma, mientras no se nombra un nuevo rey,
se ejerce el poder real por un senador que designa la
suerte; pero como es principio, que no puede haber en Ro
ma más que un solo jefe, no hay nunca más que uu solo-
senador que reine, lomando el nombre de interrex, inte-
rey, para distinguirse del rey vitalicio. El intereino,. res
pecto de cada senador, solo puede durar cinco dias, des
pues de los cuales pasa el poder real á un segundo inter
rex. y así sucesivamente, hasta que se nombra un rey
vitalicio por el pueblo, que convocado por el último inter
rex, y á propuesta, rogalio, de este, nombra al nuevo rey
por medio de una ley curiada. Mas apenas es nombrado por
esta ley curiada, el huevo rey convoca al pueblo para ha-
i cerse investir otra vez con el poder real, lo cual se funda
en que no está hecha 3en toda forma la primer ley cu
riada que le nombró, puesto que el pueblo no pueda votar
en debida forma una ley, sino á propuesta del moncrca, y
como los comicios que han votado la primera ley euriada-
no son convocados por un rey debidamente elegido, sino
por un inttrrex, el nuevo rey nombrado por el pueblo con
vocado de esta suerte, no está debidamente elegido; por
esto el rey convoca de nuevo los comicios, para hacer con
firmar su nombramiento. El acto emanado de estos co
micios era una verdadera ley curiada, que instalaba al rey
en todos sus derechos y sancionaba su autoridad. Esta
es, sin duda, la ley regia, cuyo .nombre sobrevivió al ódio
contra la monarquía, y se conservó hasta en tiempo del
imperio (V. Ortolan, Hist.)
El Senado es el Consejo del rey, que le consulta los ne
gocios graves del Estado y los proyectos de ley sobre I*
guerra y la paz que deben someterse al pueblo (V. lntrod.
delM. L., pAg. <5).
Los Comicios son la asamblea donde reside el poder su-
f,remo; eligen al rey y á los magistrados, declaran la paz 6
a guerra, y hacen derogar las leyes. Son en un principio
curiados ó por curias, y desde Servio Tulio, centuriados ó
por centurias (V. Inlrod., pág. 4b y sigs.)
Magistrados diversos. El soberano, para facilitar el
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ejercicio de su poder, confia varias funciones a otros ma»
sist nidos. Tales son:
1 .° El prcefeclus urbi, al cual confia el rey sus poderes,
administrativos cuando se ausenta de Roma. Elprcefeclus
urbi se elige siempre de entre los senadores.
Los dos quceslores parricidi ó inquisidores de los homi
cidios, elegidos por el rey y confirmados por el pueblo, y
que tenian por mision investigar los asesinatos (1).
Los duumviri perduellionis, es decir, los dos jueces del
crimen. Cuando el rey no queria juzgar por sí mismo á un
criminal, designaba para juzgarle dos jueces, confirmados
por el pueblo. El condenado podia apelar de su sentencia
para ante el pueblo.
Dos cuestores, custodios de las rentas del Estado.
Respecto del ejército, aunque el rey era su general en
jefe, habia un jefe especial para la caballeria, magister egui-
tum, y jefes de menor importancia, llamados Iribuni cele-¡
ruin, segun unos, y centuriones, segun otros; la infanteria
era mandada por tres tribunos militares, Iribuni militum.
En cuanto á la religion, habia sacerdotes ó /lamines, en*
cargados de velar por las ceremonias del culto de cada dk
vinidad; el culto de Vesta se confió á seis virgenes, llama
das vestales, encargadas de conservar siempre encendido
el fuego sagrado en el altar de la ciudad; eran estas elegi
das por el pontífice máximo que presidia el culto de Ves
ta. Habia tambien augures ó arúspices, encargados de in
terpretar el lenguaje de los dioses, y á los cuales debia
recurrir cada ciudadano que queria dirigirse á las divini
dades.
Habia tambien pontifices encargados de formar el calenT
da rio, de clasificar los días festivos, de determinarlos dias
nefastos y de velar porque las solemnidades del culto se
efectuaran debidamente en los dias propicios. Durante la
época real, el rey era el jefe de la religion y quien nom
braba para las funciones sacerdotales. Cuando se abolió la
monarquia, el pontífice máximo fué quien nombró para to^
das las funciones sacerdotales, y tuvo el derecho de ejercer
sobre los sacerdotes y sacerdotisas una vigilancia suprema.
La dignidad de pontífice máximo se conferia á uno de los
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PágS.