La Ideologia Del Servicio Publico

La ideología del servicio público
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Citar ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/3009/2012
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ~ Funciones de la administración ~ Servicio público
Autor: Mairal, Héctor A.

Título: La ideología del servicio público
Publicado: 1993-5-359
LA IDEOLOGÍA DEL SERVICIO PÚBLICO (*)
HÉCTOR A. MAIRAL
SUMARIO: 1. Introducción. — 2. La teoría francesa del servicio público, 2.1. El origen de la teoría. 2.2. La
definición del servicio público. 2.3. Las consecuencias jurídicas. 2.4. Las consecuencias políticas. 2.5. La crisis
de la noción clásica. — 3. El derecho español. — 4. El modelo norteamericano. — 5. El derecho argentino: 5.1.
La evolución en la prestación de los servicios públicos. 5.2. La recepción de la doctrina francesa. — 6. El
proceso de privatización. 6.1. Alcances. 6.2, Modalidades. 6.3. Consecuencias jurídicas. 6.4. El servicio público
como actividad administrativa. 6.5. La pretendida titularidad estatal de los servicios públicos. a ) Soberanía y
titularidad de los servicios públicos. b ) Titularidad e ingreso en la actividad. c ) Titularidad y definición del
servicio público. d ) Titularidad y propiedad de los activos. e ) Titularidad y reversión al Estado. f ) Titularidad y
rescate. g ) Titularidad e ingresos fiscales. h ) Titularidad y modificación de las condiciones de prestación. i )
Conclusión. 6.6. La imitación del modelo norteamericano. — 7. Una nueva aproximación a la teoría del servicio
público. 7.1. Los problemas de la definición. 7.2. La obligatoriedad como factor definitorio. 7.3. Del Estado
prestador al Estado regulador.
1. Introducción.
La temática del servicio público, durante largos años relativamente poco frecuentada en nuestro derecho
administrativo, ha vuelto por sus fueros. La política de privatización de las empresas estatales comenzada en los
últimos años de la década de 1980, la ha puesto nuevamente sobre el tapete, como lo demuestran los trabajos
que Cassagne (1), Grecco (2), Barra (3) y otros autores (4) le han dedicado. El fenómeno lo vaticinó el jurista
inglés Cosmo Graham en ocasión de participar en el Primer Seminario Internacional sobre Aspectos Legales de
la Privatización y Desregulación que se celebró en Buenos Aires en 1989: la opinión pública es remisa a
interesarse en los servicios públicos mientras los maneja el Estado, pero cuando ellos pasan a la órbita privada la
polémica encuentra ávidos contendores y espectadores (5).
En la esfera jurídica ello tiene una justificación adicional, ya que la operación privada del servicio público
agrega una relación jurídica fundamental, la del prestador con la administración, ausente cuando ambas figuras
se subsumen en el Estado. Por su importancia económica tanto como por la nítida confrontación de roles, esta
nueva relación es la que da lugar, precisamente, a la principal literatura jurídica en la materia (6).
Pero, además, la relación prestador-usuario, que cuando el servicio es prestado por la administración se
identifica con la relación general individuo-Estado y está sujeta a sus avatares, adquiere especificidad cuando se
traba entre el usuario y el prestador privado. Así ocurre que el Estado, que pareció desentenderse de la suerte de
los usuarios cuando él prestaba el servicio, tratándolos como "administrados" con la connotación de
subordinación que el término conlleva, descubre ahora que es responsable de cuidar que sean correctamente
tratados por los prestadores privados y establece niveles de calidad de servicio y de atención cuyo
incumplimiento puede acarrear serias consecuencias jurídicas para dichos prestadores.
Puede ser oportuno, pues, pasar revista a la doctrina tradicional sobre el tema a fin de determinar si ella es
pertinente para la hora actual. Es de preguntarse si los cambios estructurales que en estos últimos cinco años
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sufrió la economía argentina, así como la nueva visión del rol del Estado que parece aceptar la mayoría de sus
habitantes, podían dejar de afectar una noción tan cargada de connotaciones políticas e ideológicas como lo es la
del servicio público. El análisis evidenciará cómo se esconden en el ropaje jurídico teorías de política económica
que llevan a proclamar como dogma jurídico lo que no es sino una posición, respetable sí, pero no por ello
carente de alternativas legítimamente posibles dentro del marco constitucional. Trataremos en lo que sigue,
pues, de separar del análisis jurídico del servicio público, la consideración política o económica de la noción.
Ello no será fácil: "estrechamente ligado a la evolución de la concepción y del rol del Estado, el servicio público
ilustra ... de manera muy nítida, el carácter político del derecho" (7).
Con ello rendimos homenaje a Manuel María Díez, a cuyo lado nos formamos muchos de quienes hoy
enseñamos el derecho administrativo en la Argentina. Trabajador infatigable, dedicó su vida a la enseñanza y a
la investigación. La cátedra de la cual fue titular constituyó un modelo de libertad de pensamiento, al albergar a
docentes de muy diversas opiniones, frecuentemente enfrentadas con las suyas. Al lado de su producción
científicamente valiosa, nos dejó su ejemplo de conducta de maestro y de guía. Sus obras iniciales se dedicaron
a los servicios públicos (8) y en ellas volcó su dominio del derecho y de la ingeniería, conjunción tan poco
frecuente, y hoy tan necesaria, en nuestro medio. Escritas bajo un régimen de prestación predominantemente
privada, la hora actual, a medio siglo de distancia, les ha devuelto su vigencia original.
2. La teoría francesa del servicio público.
Forzoso es en este tema comenzar recordando el derecho francés, cuya influencia se hizo sentir en Europa
continental así como en nuestro país y en el resto de Latinoamérica (9).
2.1. El origen de la teoría.
Con justicia se atribuye a Léon Duguit la paternidad de la concepción que valoriza al servicio público como
pivote del derecho administrativo y que llegó a constituirse en una fuerte corriente de opinión: la llamada
"Escuela del Servicio Público", que tuvo a Bonnard y a Jéze como principales continuadores (10).
Pero no siempre se recuerdan las razones históricas que influyeron en el desarrollo de la concepción a que nos
referimos. Es útil, por ello, apuntar que la teoría jurídica del servicio público aparece como respuesta francesa a
la distinción germánica que veía en la idea de autoridad, y su correlato la subordinación, la nota característica
del derecho público. Así, para los autores alemanes como Laband, el criterio diferencial del Estado lo constituía
el poder de dominación, o sea, el poder de ordenar a las personas libres realizar ciertas acciones, abstenerse de
otras y efectuar prestaciones, así como el poder de forzarlas a cumplir con tales órdenes. En síntesis, "el Estado
es poder" ("Staat ist Macla" ). El poder de dominación, ausente del derecho privado en el cual los sujetos se
encuentran en una relación de igualdad, es erigido como factor distintivo del derecho público (11).
Ahora bien, Francia, gran potencia militar en Europa continental durante siglos, fue derrotada sin atenuantes por
Prusia en la breve guerra de 1870. Destronada así de su rango de predominio militar, Francia buscó el liderazgo
en el mundo de las ideas y halló criticable el autoritarismo prusiano. La expresión de este nuevo enfoque en el
campo del derecho es, precisamente, la teoría del servicio público.
Oigamos a Duguit: "El Estado no es [...] una potencia que manda, una soberanía; es una cooperativa de servicios
públicos organizados y controlados por los gobernantes" (12). En el mismo sentido decía Bonnard: "El Estado
es un organismo social constituido esencialmente por un conjunto de servicios públicos" (13).
El Estado como "cooperativa de servicios públicos" se opone a la visión del Estado como titular de potestades
que le permiten, por su sola voluntad, crear relaciones de subordinación que son propias del derecho público y
ajenas a las reglas tradicionales del derecho privado. "La noción de servicio público reemplaza el concepto de
soberanía como fundamento del derecho público" sostenía Duguit (14).
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Desde este punto de vista, pues, la teoría fue valiosa para las libertades públicas: "Destinada a descartar las
doctrinas alemanas según las cuales el poder público es un derecho subjetivo cuyo titular es el Estado, persona
jurídica, con todas las consecuencias que de ello pueden resultar para los ciudadanos, (la teoría del servicio
público) busca proteger a estos últimos contra todo poder arbitrario. Ella es en su origen anti-autoritaria y anti-
totalitaria" (15).
Que Duguit fuera, además, partidario de las ideas políticas del socialismo (16) agregaba una nota confirmatoria
para su teoría: el rol verdadero del Estado es la prestación de los servicios públicos, con lo que se aseguraba el
control de uno de los principales factores de la economía (17). El resultado de la teoría jurídica venía así a
empalmarse armónicamente con la concepción política del jurista.
El considerar que la prestación de los servicios públicos es la función propia del Estado, llevó de la mano, en
Francia, al paralelismo servicio público-jurisdicción administrativa. Se cita la decisión del Tribunal de
Conflictos en el caso "Blanco" como el punto de partida de esta tesitura (18). En los años en que se decidió
"Blanco" el criterio atributivo de la jurisdicción administrativa era la presencia, en la especie, de un acto del
poder público (19). Inicialmente se consideraba que los actos que la administración cumplía como gestora de los
servicios públicos, y no como depositaria de la soberanía nacional, correspondían a la competencia judicial (20).
Como se ha señalado, la novedad que introdujo la decisión "Blanco" fue la de incluir "a los actos de gestión de
los servicios públicos dentro de la categoría de actos del poder público" (21). El servicio público fue presentado
en este fallo como una instancia más de la presencia del poder público, presencia que continuó siendo la pauta
definitoria para la jurisprudencia posterior (22). Fue la escuela del servicio público la que, varias décadas
después de la decisión "Blanco", convirtió al servicio público en factor autónomo atributivo de competencia,
necesidad de apoyarse en la noción de actos de autoridad como opuestos a actos de gestión. La nueva doctrina
adquirió reconocimiento jurisprudencial pleno en el arrét "Terrier" (23), basado en las conclusiones del
comisario de gobierno Romieu (24).
Con la interpretación doctrinal del arrét "Blanco", y su recepción jurisprudencial a partir del arrét "Terrier",
pues, la anterior distinción entre actos de autoridad y actos de gestión es superada por la teoría que encuentra .en
la sola presencia de un servicio público la nota distintiva del contencioso-administrativo: según esta teoría "el
servicio público define el criterio de .1a competencia del juez administrativo" (25). Así, los litigios
concernientes a actividades de la administración que constituyen servicios públicos corresponden a la
jurisdicción administrativa, mientras que las controversias relacionadas con la gestión del dominio privado de la
administración o con contratos que no tengan relación directa con el servicio público corresponden a la
jurisdicción judicial (26).
El servicio público devino así la noción clave del derecho administrativo: "la responsabilidad incurrida en el
funcionamiento de los servicios públicos está sujeta a un régimen exorbitante; los contratos celebrados por la
administración son contratos administrativos cuando tienen un fin de servicio público; los agentes entran en la
situación de funcionarios cuando participan de manera permanente en un servicio público; los bienes están
sometidos a una condición jurídica especial en razón de su afectación a un servicio público" (27). De allí que
Jéze definiera al derecho administrativo como "el conjunto de reglas relativas al funcionamiento de los servicios
públicos" (28).
Encontramos, entonces, tres circunstancias que confluyen en la caracterización del servicio público como
actividad estatal por excelencia. En primer lugar, la teoría jurídica de fondo. Luego, la ideología política. Y por
último, el enfoque adjetivo.
No es de extrañar, pues, que la doctrina francesa haya visto al Estado como titular natural de los servicios
públicos aun antes de que la Constitución de 1946 recogiera expresa y categóricamente el principio en una regla
en la cual coincidieron tanto el general de Gaulle (29) como la izquierda: "Todo bien, toda empresa, cuya
explotación tiene, o adquiere, las características de un servicio público nacional o de un monopolio de hecho,
debe devenir propiedad de la comunidad" (30) reza el Preámbulo de dicha Constitución, y que, como tal, ha sido
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recogido en la Constitución de 1958, actualmente vigente (31).
2.2. La definición del servicio público.
La teoría del servicio público partía de una definición que muchos consideraron inasible (32). Los siguientes
intentos son ilustrativos:
Para Duguit constituía servicio público "toda actividad cuya realización deben asegurar, regular y controlar los
gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realización y el desarrollo de la
interdependencia social, y ella es de tal naturaleza que no puede ser realizada completamente sino con la
intervención de la fuerza gubernamental" (33).
Siguiendo ideas afines, Jéze consideraba que .existe el servicio público allí donde los agentes públicos, para dar
satisfacción regular y continua a una necesidad de interés general, recurren a procedimientos de derecho público
(34).
Según Vedel, el servicio público en sentido orgánico es "tina empresa dirigida por la administración", y en
sentido material es "la actividad que tiende a satisfacer una necesidad de interés general" (35).
Para Rivero es "una forma de la acción administrativa en la cual una persona pública asume la satisfacción de
una necesidad de interés general" (36).
Y para André de Laubadére es toda "actividad de interés general ejercida por una persona pública o bajo el
control de una persona pública y siguiendo un régimen exorbitante del derecho común" (37).
Sistematizando estas definiciones hallamos tres elementos básicos (38):
— un elemento objetivo o "funcional", o sea, la presencia de una actividad que satisface necesidades de interés
general (o, dicho de otro modo, un elemento teleológico si se considera al interés general como un fin);
— un elemento subjetivo u "orgánico", constituido por una persona jurídica pública que desarrolla la actividad o
que controla su desarrollo por los particulares; y
— un elemento normativo: las reglas exorbitantes del derecho privado aplicadas a la actividad en cuestión.
Como se observa, la amplitud de la noción depende, por una parte, de cuáles de los factores se toman en cuenta:
sólo el elemento funcional (como la definición "material" de Vedel), o dos de ellos (funcional y orgánico, como
surgiría de la definición de Rivero), o los tres juntos (caso de Jéze). Obsérvese también cómo la definición de
Laubadére, que antes englobaba los tres elementos, pasa a admitir la presencia del servicio público con sólo dos
de ellos, el funcional y el normativo (ya que el control de la administración puede subsumirse dentro del
régimen jurídico exorbitante). Por otra parte, esa amplitud depende del alcance que se dé a los factores que
integran la definición: así, por ejemplo, la actividad ¿debe satisfacer una "necesidad general" o basta con un
"interés" de tipo general?; ¿aclara algo la fórmula mixta "necesidad de interés general"? (39). Es claro, entonces,
que la amplitud de la noción del servicio público según estas definiciones depende de una apreciación que tiene
más de política que de jurídica, como lo es la determinación del "interés general".
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Por último, la locución "servicio público" encierra en sí misma una ambigüedad, ya que tanto puede referirse
dicho carácter público al ente que presta o controla el servicio o al derecho que rige dicha prestación, como a los
destinatarios del servicio (40).
No es de extrañar, entonces, que se haya tachado de "aleatoria" a la cuestión de decidir si una actividad
determinada constituye un servicio público (41) y que se haya llegado a recomendar abstenerse de todo intento
de definición: "Es la sabiduría, y no la modestia, la que ordena abstenerse de definir al servicio público", ha
dicho un vicepresidente del Consejo de Estado (42).
2.3. Las consecuencias jurídicas.
La imprecisión del punto de partida no impedía a la teoría del servicio público ser categórica en cuanto a sus
consecuencia jurídicas sobre el derecho de fondo. En su máxima expansión ellas pueden ser sintetizadas así
(43):
a) el titular del servicio público es el Estado, siendo tal titularidad inalienable;
b) dicha titularidad deviene implícita de la mera declaración de que una actividad determinada constituye un
servicio público;
c) la figura mediante la cual a la administración trasfiere al sector privado la prestación del servicio público es la
concesión de servicio público;
d) tal trasferencia es esencialmente interina, dado que la prestación de la actividad revierte al Estado al finalizar
la concesión;
e) se sigue de ello que es jurídicamente inadmisible que se otorgue una concesión sin plazo de duración: "dado
que estos contratos implican una alienación del poder estatal, (esta) alienación no puede ser sino temporaria"
(44);
f) la reversión puede producirse incluso durante el trascurso de la concesión, dada la potestad de rescate que
corresponde a la administración;
g) la administración conserva la facultad de modificar la prestación del servicio para mantenerlo en todo
momento ajustado a las necesidades públicas; sin que sean oponibles las disposiciones del contrato para evitar la
modificación, ya que "no por haber sido concedido, el servicio deja de ser público" (45);
h) el concesionario no puede oponerse al rescate ni a la modificación del servicio, si bien goza del derecho a ser
indemnizado por las pérdidas, que el ejercicio de tales prerrogativas estatales le cause;
i) las potestades de rescate y modificación son irrenunciables, por lo cual también existen en caso de silencio de
la concesión y de los textos legales o reglamentarios aplicables, y aun en caso de cláusulas contractuales que las
excluyan expresamente; y, finalmente,
j) en términos generales, el servicio público se caracteriza por la subordinación del interés privado al interés
público; con las consiguientes indemnizaciones .cuando el primero debe ser sacrificado al segundo.
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2.4. Las consecuencias políticas.
Los autores franceses han destacado el rol político e ideológico de la doctrina del servicio público. Se trata,
según Lucien Nizard, de un "mito" que legitima la actividad estatal y carece de todo otro fundamento que el de
justificar la intervención del poder público y la aplicación del derecho, dándole a este último una apariencia de
neutralidad y necesidad (46).
Se ha observado también que la tesis de Duguit, que buscaba limitar la dominación del individuo por el Estado,
terminó, paradójicamente, reforzando el poder estatal. De la potestad de la administración para organizar los
servicios públicos no debía necesariamente deducirse que sólo ella podía actuar en ese terreno, pero ello es lo
que ocurrió, dice Célinc Wiener, llegándose así "a desposeer al ciudadano, quien deviene el objeto de una
política concebida y puesta en práctica para él, ciertamente, pero sin él" (47).
En opinión de Pierre Delvolvé, la teoría del servicio público expande considerablemente la intervención del
Estado en la economía y en la sociedad toda. En primer lugar, el servicio público "contamina" las actividades
privadas que presentan características similares a aquél. Así, hasta con que una actividad privada presente un
interés general para que se .le quiera aplicar el rótulo de servicio público, tal el caso en Francia de la prensa y de
la enseñanza privada. Aparece de esta manera la teoría del "servicio público virtual" que justifica la
reglamentación administrativa de una actividad sin ley que lo autorice (48) y lleva generalmente a la sanción
posterior de leyes que incorporan expresamente la actividad al régimen del servicio público. Ello se justifica con
el siguiente sofisma: "el servicio público es una actividad de interés general; toda actividad de interés general
corresponde a un servicio público; toda actividad privada de interés general es un servicio público" (49).
En segundo lugar, el servicio público tiende a limitar, y aun a excluir totalmente, las actividades privadas:
cuando una determinada actividad es considerada servicio público por el Consejo de astado, señala Delvolvé, la
administración queda facultada para organizarla y aun restringir el acceso a su prestación a una sola empresa. Si
bien las primeras decisiones del Consejo de Estado en este sentido se basaron en la necesidad de reglamentar la
ocupación del dominio público a la que recurrían los prestadores privados (caso de las actividades portuarias)
(50), posteriormente se dejó a un lado esa fundamentación cuando se decidió que también el deporte constituía
un servicio público (51). Fue después de esa decisión que el legislador dispuso prohibir toda organización
deportiva fuera de las federaciones reconocidas como prestadoras del servicio público (52).
De esta manera, concluye el autor, la jurisprudencia y la doctrina, por una parte, y la legislación, por la otra, se
retroalimentan: una vez perfeccionada la técnica del servicio público, sus soluciones se extrapolan al nivel
ideológico. Es así como "el servicio público se alimenta de sí mismo o, más exactamente, las soluciones técnicas
del servicio público han alimentado la ideología del servicio público" (53).
2.5. La crisis de la noción clásica.
Cuando el servicio público exigía la presencia simultánea de los tres elementos (objetivo, subjetivo y
normativo), su rol de noción clave del derecho administrativo, delimitante del derecho de fondo y de la
jurisdicción del Consejo de Estado, era claro. Los problemas se presentaron cuando algunos de dichos elementos
comenzaron a faltar.
Ello fue producto de la evolución de los cometidos estatales a partir del segundo tercio de este siglo, que llevó
en Francia a desdibujar la noción y el rol del servicio público, a punto tal que se hizo un lugar común hablar de
la "crisis" del concepto.
Así, el rol de la noción del servicio público como definitorio de la competencia de la jurisdicción administrativa
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perdió nitidez ante la aparición de nuevas actividades estatales a las que se otorgó el carácter de servicios
públicos con el aditamento de "comerciales o industriales", pero que no habilitaban el acceso a tal jurisdicción
ni estaban íntegramente sujetas al derecho administrativo (54). De esta manera, se expandió la noción pero
perdió uno de sus atributos: la plena sujeción al derecho y a la jurisdicción administrativos no fue ya un
elemento necesario de la definición. Posteriormente, se debilitó el elemento orgánico, al encomendarse la
gestión de servicios públicos a organismos privados sin recurrir al régimen de la concesión (55). Quedó
entonces solamente la actividad o fin de interés general, justamente el elemento más impreciso de los tres, como
nota definitoria. Agregó un factor más de confusión la aparición de los llamados "servicios públicos sociales", o
sea, aquellos que tienen por objeto proporcionar a los sectores más desprotegidos de la población, prestaciones
que los cubran de los riesgos inherentes a su condición social (56).
No es de extrañar, entonces, que se sostuviera que la noción de servicio público carecía de valor jurídico, "ya
que abarca realidades profundamente diferentes en su régimen jurídico y de manera alguna exige la aplicación
del derecho administrativo" (57), o que no constituía una verdadera categoría jurídica sino un mero "rótulo" que
el tribunal administrativo utiliza con entera libertad para atribuirse competencia en determinadas materias (58).
Más interesante desde el punto de vista del derecho comparado es la impugnación de la noción del servicio
público como línea definitoria del derecho público. Recientemente, retomando las advertencias que hace más de
medio siglo planteó Hauriou (59), y que continuó manteniendo Vedel (60), se vuelve a enfatizar el criterio del
poder público como caracterizarte del derecho público. En este contexto se ha señalado cómo la misma
imprecisión de la noción del servicio público lleva a expandir excesivamente el campo del derecho público al
extender la regulación estatal a actividades que deberían dejarse libradas a la iniciativa privada (caso del
deporte) y en las cuales su caracterización como servicio público no hace sino coartar las libertades
individuales: "Servicio público y libertades públicas" es el sugestivo título con el cual Pierre Delvolvé encabeza
el número 1 de la "Revista Francesa de Derecho Administrativo" y cuya tesis es, precisamente, que la noción del
servicio público constituye una amenaza para las libertades públicas. Su conclusión es categórica: "Si el Estado
no es más que un conjunto de servicios públicos, cuyos límites son indefinidos, el servicio público justifica
todas las extensiones del Estado y todas las restricciones de las libertades públicas: él abre la vía a la esclavitud"
(61). Del análisis epistemológico de la noción desembocamos así en la crítica política.
3. El derecho español.
En los últimos años se ha difundido en nuestro medio el enfoque del derecho español respecto del servicio
público (62). Si bien también en esta materia los autores españoles reconocen la influencia del derecho francés
(63), la doctrina del servicio público no ha despertado en España las polémicas que suscitó en Francia, y no se
ve en ella actualmente ni el concepto delimitante del derecho administrativo ni el factor atributivo de la
competencia administrativa (64).
De las definiciones doctrinales cabe trascribir aquí la que Ariño Ortiz propone en su reciente e importante obra
sobre la problemática de la privatización y la regulación: "Servicio público es aquella actividad administrativa
del Estado o de otra administración pública, de prestación positiva, con la cual, mediante un procedimiento de
derecho público, se asegura la ejecución regular y continua, por organización pública o por delegación, de un
servicio técnico indispensable para la vida social" (65).
En España la concepción que ve en los servicios públicos una parte de la actividad estatal tiene aceptación
corriente: el servicio público como actividad administrativa de "prestación", coexiste con el fomento y la
coacción o policía (66). Paralelamente se afirma la titularidad estatal de la actividad: "el servicio público implica
la titularidad de una administración pública" (67). De allí que se considere a la concesión de servicios públicos
como "la trasferencia a uno o varios sujetos de una esfera de actuación originariamente perteneciente a una
entidad administrativa", trasferencia que se limita a la gestión del servicio, ya que su titularidad es retenida por
la administración, dando origen así a la figura del concesionario interpuesto (68).
Según Ariño Ortiz (69), las notas esenciales del concepto de servicio público son las siguientes:
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— la calificación de una actividad como "servicio público" debe ser hecha por ley formal;
— las actividades así calificadas son aquellas esenciales para la comunidad, o sea aquellas en las cuales la
comunidad se apoya necesariamente "para su supervivencia y funcionamiento como tal";
— tal calificación implica incorporar la actividad al quehacer estatal, excluyéndola del sector en el cual rige la
libre iniciativa de los particulares;
— la gestión del servicio público por los particulares siempre requiere una concesión discrecional y temporal
(aunque prorrogable);
— como titular del servicio, la administración conserva siempre poderes internos de dirección y control sobre la
prestación del servicio y sobre el mismo prestador.
La doctrina observa el rol preponderante que esta concepción atribuye al Estado: "El fortalecimiento que de la
postura de la administración se consigue admitiendo el concepto de servicio público salta a la vista. No es lo
mismo, en efecto, asumir el moderado papel de árbitro del interés público y justificar así una reglamentación de
actividades privadas, que declarar la exclusiva competencia pública para realizarlas. En este segundo caso la
posibilidad sobre la actividad se integra en el patrimonio jurídico de la administración, del que dispone como de
algo propio, de donde el particular aspirante a la concesión queda colocado en una situación mucho más
precaria" (70).
La Constitución española de 1978 viene aquí a aportar un dato fundamental: frente al principio general de la
libertad de empresa que sienta su art. 38, admite la iniciativa pública en materia económica, que se manifiesta,
entre otras formas, mediante la reserva, por ley, de servicios esenciales a favor de la administración y en
régimen de monopolio. Reza así el inc. 2 del art. 128 de dicha Constitución: "Se reconoce la iniciativa pública
en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales,
especialmente en caso de monopolio, y, asimismo, acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el
interés general".
Ésta es la publicización o "publicatio" de que nos habla la doctrina española y que significa el traspaso al Estado
de la titularidad del servicio, entendiendo al término "como técnica que se dirige a la creación de títulos ope
proprietatis de propiedad sobre actividades privadas, con el fin de controlarlas" (71).
Sobre esta norma, en la cual se ha observado la influencia del art. 43 de la Constitución italiana de 1948 (72), se
han planteado diversas interpretaciones. Según una de ellas, la norma sólo admite la nacionalización de una
actividad para ser prestada directamente por el Estado, impidiendo entonces la vía concesional. Para otros, el art.
128.2 permite la opción entre la "nacionalización de los medios de producción", que implica necesariamente la
gestión directa por el Estado, y la "nacionalización de la actividad", que permite también la alternativa de la
gestión por concesionario (73).
En este contexto de ideas se ha propuesto revisar el concepto de servicio público para incluir en él una categoría
de servicios "no esenciales" en la terminología del art. 128.2 (o sea, no nacionalizables), abandonando la
titularidad del Estado como factor definitorio y haciendo hincapié en el control de la actividad: "El concepto
subjetivo del servicio público da paso así a un concepto objetivo de aquél, con la particularidad de que su
régimen se acercará y tenderá poco a poco a confundirse con el tradicionalmente reservado a los servicios
públicos clásicos, subjetivos, de titularidad pública" (74).
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Un importante factor de evolución en el régimen español de los servicios públicos lo constituyen las iniciativas
de los órganos de la Comunidad Económica Europea hacia la creación de un mercado continental para sectores
como el de la electricidad o el gas, y en pro de la introducción de la competencia en sectores hasta ahora
monopólicos. Con ellas se desarrolla una problemática en cierta medida nueva para España en cuanto se
pondrán en contacto sistemas nacionales hasta entonces casi independientes, lo que obligará a normar con
mayor detalle las interrelaciones de las diversas categorías de actores en cada sector, y se limita la potestad de
cada Estado de declarar la publicatio de nuevas actividades (75).
4. El modelo norteamericano.
Hasta aquí las categorías jurídicas reseñadas corresponden a un modelo económico que se basa en la prestación
estatal de los principales servicios públicos. Cabe ahora analizar el régimen jurídico de dichos servicios dentro
de un sistema de prestación privada casi totalmente predominante, como lo es el seguido en los Estados Unidos.
Como observación inicial cabe recordar que el derecho anglosajón no admite la división tajante entre el derecho
público y el derecho privado (76). En parte por razones históricas y en parte como consecuencia del rechazo a
esa distinción, no existen en los Estados Unidos sistemas paralelos de jurisdicción administrativa y judicial,
sino, en todo caso, sistemas sucesivos que, después de recorrer la vía administrativa (ya sea por el agotamiento
de los recursos administrativos o por aplicación de la teoría de la jurisdicción administrativa primaria), culminan
en la instancia judicial, única constitucionalmente apta para expedir pronunciamientos que hacen cosa juzgada
absoluta (77). Por ello, dos de las funciones que la teoría del servicio público cumplió en Francia (la
demarcación del campo del derecho administrativo y la asignación de competencia a la jurisdicción
administrativa) no son pertinentes en el derecho norteamericano.
Por otra parte, el sistema económico norteamericano enfatiza la iniciativa privada, reservando para el Estado un
mero rol subsidiario en la economía. De allí que las actividades que tradicionalmente han sido consideradas en
Europa continental como servicios públicos estén casi todas en manos privadas en los Estados Unidos:
teléfonos, electricidad, gas, y gran parte del trasporte, la salud pública y la educación (78).
¿Existe entonces la noción del servicio público en el derecho norteamericano?
Existe una noción análoga: la "public utility" (79). Originalmente se entendía por tal a toda actividad en la que
estaba involucrado un interés público ("affected with a public interest" ) y siempre que el legislador (federal o
estadual) lo hubiere así declarado, pero ante la expansión del primer factor, se reserva ahora la noción para
aquellas actividades que, además de cumplir con las condiciones anteriores, están íntimamente conectadas con
los procesos de trasporte y distribución (80). Suelen dividirse en dos clases: las empresas que suministran
servicios continuos por medio de instalaciones fijas que unen la planta del prestador con las instalaciones del
usuario (electricidad, gas, teléfonos y obras sanitarias), y las empresas de trasporte público (81).
En la época del common law tradicional, antes de que la legislación ocupara el rol preeminente que hoy tiene
también en ese sistema jurídico, ya se había sostenido que ciertas actividades, por el interés general que
atienden, pueden estar sujetas a reglas y controles especiales (82). Esta teoría del common law tradicional
permitió, en las últimas décadas del siglo pasado, decidir la constitucionalidad de las leyes que reglamentaron
ciertas actividades hasta entonces no consideradas public utilities. Así, en el caso "Muna v. Illinois" (83) la Corte
Suprema federal declaró constitucional una ley que fijaba precios máximos a los silos diciendo: "Cuando [...I
alguien dedica su propiedad a un uso en el cual el público tiene un interés, otorga al público, en efecto, un
interés en tal uso, y debe someterse a ser controlado por el público para el bien común, en la medida del interés
que así ha creado". Una serie de fallos fueron posteriormente confirmando el principio de que la decisión
legislativa acerca del carácter de public utility de una determinada actividad es difícilmente revisable por los
tribunales (84).
Paralelamente, también desde fines del siglo pasado se desarrolló en los Estados Unidos el fenómeno de
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regulación de los public utilities por leyes que establecían las pautas generales de dicha regulación y creaban
tina entidad pública encargada de aplicarla y de dictar las normas adicionales que fueren menester dentro del
marco regulatorio legal. Así fueron apareciendo sucesivamente la Comisión de Comercio Interestadual, para
controlar el servicio ferroviario, la Comisión Federal de Radio (hoy Comisión Federal de Comunicaciones) para
regular primero a las radios y teléfonos y luego también a las estaciones de televisión, la Comisión Federal de
Energía (hoy Comisión Federal Reguladora de la Energía), y la Junta de Aeronáutica Civil, entre las más
importantes en esta materia (85).
La principal explicación que se brinda en los Estados Unidos para esta concepción es simple: repugna a un
sistema republicano y democrático la existencia de poderes sin control (86). Dentro del campo de la economía el
control principal viene dado por el mercado y el juego de la libre competencia. Ello explica la importancia que
el derecho norteamericano asigna a la legislación antitrust, la que aplica con un grado de vigor desconocido en
nuestro país. Pero ciertas actividades escapan al control del mercado, sea por la existencia de monopolios
naturales, sea por el alto poder de negociación que tiene una de las partes. En otros casos la decisión legislativa
de limitar la competencia puede basarse en la necesidad de asegurar niveles de seguridad mayores que los que
resultarían de un mercado plenamente competitivo. En estos casos aparece la regulación gubernamental para
impedir que la situación monopólica devenga abusiva, o para evitar una competencia de efectos negativos.
Existen entonces dos grandes mecanismos de intervención gubernamental en la economía: la legislación

antitrust y la regulación, cuyas diferencias son notorias. "La regulación de una industria está basada en la
conclusión de que las presiones privadas del mercado son inadecuadas y continuarán siéndolo, y que el gobierno
debe proveer los ingredientes faltantes, invariablemente mediante, la limitación de la libertad de elección o
acción de las empresas privadas. La legislación antimonopólica, por el contrario, da por sentado que la
competencia privada en el mercado es posible y que en esta circunstancia la regulación legal debe limitarse a la
adopción de aquellas medidas necesarias para asegurar la apertura de los mercados (87). De allí que, por lo
general, la legislación antitrust no se aplique cuando se trata de conductas que gozan de aprobación del ente
regulador del public utility (88).
Dentro de este esquema general, los principios que rigen la actividad de los public utilities son los siguientes:
a) corresponde al legislador determinar qué actividad tendrá el carácter de public utility, o aunque sin serlo
estrictamente, será regulada por el gobierno, y esa decisión es respetada por los tribunales en la medida en que
exista "una relación razonable entre la restricción y algún interés gubernamental plausible" (89);
b) frecuentemente la ley que regula la actividad crea un ente administrativo "independiente" encargado de
reglamentar y aplicar la ley (90);
c) en la emisión de decisiones el ente debe respetar las reglas del debido proceso y dichas decisiones están
sujetas a revisión judicial (91);
d) la actividad declarada sujeta a regulación como public utility no deviene estatal a menos que la ley así
también lo disponga expresamente, lo que ocurre sólo en casos excepcionales: salvo en esos casos, la actividad
regulada continúa siendo prestada por los particulares (92);
e) en ciertos supuestos se restringe el acceso a la actividad exigiendo una habilitación estatal para devenir
prestador, la que puede revestir diversas denominaciones: "license", "franchise", "certificare of necessity and
convenience", etc. (93);
f) estas habilitaciones pueden otorgarse por tiempo indeterminado, o por plazo fijo pero renovable (94);
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g) el ente regulador suele estar facultado para revocar la habilitación, o rehusar su renovación, a un prestador
que viola las reglas a que su actividad está sujeta (95);
h) a la finalización de una habilitación, sea por vencimiento de su término o por revocación anticipada, el Estado
no asume la actividad para prestarla directamente sino que, sencillamente, otorga una nueva licencia al mismo o
a otro prestador privado (96);
i) como correlato de las reglas precedentes, la administración carece de facultades para declarar por sí el rescate
de la habilitación o la trasferencia del servicio a manos estatales (al menos, mientras el contrato o habilitación
no disponga expresamente lo contrario), lo que sólo puede ser decidido por una ley del Congreso que así lo
disponga (97);
j) el carácter privado de la actividad no impide que pueda estar sujeta a una minuciosa reglamentación en todo lo
relativo al precio que se cobra a los usuarios, las relaciones con otros prestadores, la expansión o reducción del
servicio, su régimen contable e informativo y numerosos otros aspectos de la actividad (98);
k) así, se identifican cuatro obligaciones básicas de las public utilities: prestar el servicio a todos quienes lo
demanden, que dicho servicio sea seguro y adecuado a las necesidades, tratar a todos los usuarios
igualitariamente, y cobrar sólo un precio justo y razonable;
l) a su vez, también se enumeran cuatro derechos fundamentales de los prestadores: que las tarifas permitan
(aunque no garanticen) una ganancia razonable, que las reglamentaciones a las que el servicio está sujeto sean
razonables, que se otorgue a su prestador protección contra la competencia (esto no siempre ocurre, como se ve
con las aerolíneas), a lo que se agrega, por lo general, el derecho de expropiación (99).
Estas reglas, desarrolladas desde fines del siglo pasado, se mantienen aún vigentes. Las diferentes políticas de
los gobiernos sucesivos acentúan el reglamentarismo o tratan de atenuarlo (100). En ciertas épocas se propugnó
la propiedad directa del Estado de ciertos public utilities, pero generalmente estas propuestas han carecido de
sustentación política (101). Por ello, las pautas fundamentales no cambian: se trata de un régimen donde la
actividad privada es omnipresente y donde la intervención del Estado, aun en los momentos de mayor
intensidad, se opera primordialmente mediante la regulación de las actividades privadas y sólo en casos
excepcionales mediante su asunción por el Estado mismo (102). Ello no quita que, en ocasiones, se haya
sostenido el carácter público de estas actividades. En este sentido, Phillips (103) cita el caso "Smyth v. Ames"
(104), en el cual se comparó al ferrocarril con un camino público para concluir que aquél "cumple tina función
del Estado", así como el fallo "Southwestern Bell Telephone" (105), donde el justice Brandeis sostuvo que la
compañía "sustituía al Estado en la prestación de un servicio público deviniendo así un servidor público". Pero
tales afirmaciones no han servido de base para construir una teoría de la titularidad estatal de los servicios
públicos en la cual fundar potestades administrativas. El régimen jurídico de los public utilities es respetuoso de
los derechos de los prestadores y en él las facultades de los entes reguladores se limitan a aquellas que les
confiere la ley (bien que suele hacerlo utilizando términos de gran generalidad) (106), sin que se sostenga la
existencia de facultades regulatorias implícitas en la administración sobre la base de teorías generales (107).
Como es de costumbre en el common law, también en este tenla contrasta la parquedad de las teorías generales
con la riqueza de las soluciones elaboradas por los entes reguladores y los tribunales para los problemas
concretos que plantea la prestación de los servicios públicos y los conflictos de intereses entre los sujetos activos
y pasivos del sector. Al desarrollo y explicación de esas soluciones está dedicada, más que a un desarrollo
teórico de principios o conceptos generales, la parte principal de las obras de la materia. Se estudian así los
problemas jurídicos de la fijación del nivel y la estructura de las tarifas, la valuación de los bienes de los
prestadores, la tasa de retorno, las relaciones entre empresas vinculadas, las restricciones a la entrada de nuevos
prestadores, el procedimiento de renovación de habilitaciones y la participación en él de los aspirantes y
competidores. Todos estos temas se analizan de manera interdisciplinaria, con abundante información
económica, y aun técnica, como apoyo a las soluciones jurídicas (108).
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5. El derecho argentino.
5.1. La evolución en la prestación de los servicios públicos.
En el primer tercio de este siglo, la prestación de los servicios públicos estaba preponderantemente en manos
privadas, siendo la propiedad y gestión estatal casos excepcionales (correos y obras sanitarias constituían los
casos principales) (109). La prestación privada se realizaba en virtud de concesiones en el caso de los
ferrocarriles (110) y de la electricidad (111); de licencias en el caso de las radios (112); de permisos, como
ocurría con los teléfonos (113) y algunos trasportes (114); y aun se daban casos de mera existencia de hecho de
la prestación privada con ausencia total de autorización estatal (115). Ello demuestra que en nuestro país la
prestación privada preexistió a la estatal en casi todos los servicios públicos y que ella no siempre se llevó a
cabo inicialmente sobre bases típicamente concesionales.
A partir de los fines de la última guerra mundial, la propiedad y gestión estatal de la mayoría de los servicios
públicos pasó, por nacionalización, al Estado (teléfonos, ferrocarriles, gas, electricidad, y aun algunas radios, y
luego, a su advenimiento, la televisión), dando así nacimiento a las empresas del Estado, luego sociedades del
Estado (116).
El predominio estatal en el último medio siglo fue acompañado por la difusión del modelo francés, cuya regla
constitucional que hemos trascrito supra tuvo paralelo en nuestra Constitución nacional de 1949, que al respecto
dispuso: "Los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado, y bajo ningún concepto podrán ser
enajenados o con— cedidos para su explotación. Los que se hallaren en poder de particulares serán trasferidos al
Estado, mediante compra o expropiación con indemnización previa, cuando una ley nacional lo determine"
(117).
Es interesante destacar que incluso cuando el Estado mismo, por medio de uno de sus entes descentralizados,
prestaba el servicio público, lo hacía en ciertas ocasiones merced a una concesión que él otorgaba al ente creado
al efecto (118).
5.2. La recepción de la doctrina francesa.
La doctrina administrativista nacional recogió las lecciones del derecho francés y, en menor medida, del italiano,
que también concentra en el Estado la prestación de los servicios públicos (119).
Bielsa definía al derecho administrativo centrándose en los servicios públicos (120) y a éstos como "toda acción
o prestación realizada por la administración pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción
concreta de necesidades colectivas y asegurada esa acción o prestación por el poder de policía" (121). Por su
parte, Villegas Basavilbaso, escribiendo bajo el imperio de la Constitución de 1949, definía al servicio público
como "toda actividad directa o indirecta de la administración pública, cuyo objeto es la satisfacción de las
necesidades colectivas por un procedimiento de derecho público", y sostenía que el servicio público "implica la
materialización de una función pública y corresponde exclusivamente al Estado" (122). En sentido similar, Díez
consideraba servicio público a "la prestación que efectúa la administración en forma directa o indirecta para
satisfacer una necesidad de interés general" (123). Se observa, pues, que los tres autores coinciden en incluir al
servicio público dentro de la actividad administrativa. Esta calificación se desdibuja con Marienhoff, y la noción
alcanza así sus límites más vastos al incorporársele también actividades que prestan los particulares sujetos al
control estatal cuando ellas atienden un interés general, como ocurre con el suministro de alimentos básicos
(124). Si bien ocasionalmente se señalaba, como lo han hecho, recientemente, Cassagne (125) y Grecco (126),
que en nuestro país la noción no tenía ningún efecto atributivo de competencia (127), como sí los tenía en
Francia, en general no se extraía de esa diferencia la necesidad de un replanteo general de la noción para
adecuada a nuestro derecho. Algunos autores, al contrario, destacaban el rol fundamental de esta noción para el
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derecho administrativo (128). Solamente Gordillo criticó el concepto de servicio público por reputarlo inútil
para nuestro derecho (129).
La subsunción del servicio público dentro del concepto más general de actividad administrativa se sostenía sin
mayores discrepancias: no toda la actividad administrativa era servicio público (ya que existía la función pública
distinguida de aquél por la presencia de potestades estatales indelegables y propias de la soberanía, y por su
prestación uti universi ) (130), pero todo servicio público era actividad administrativa, al menos para los
servicios públicos denominados "propios", es decir, aquellas actividades cuya titularidad asume el Estado y
presta directamente por sí o indirectamente por medio de un concesionario (131). La jurisprudencia coincidía en
considerar a los servicios públicos como parte de la actividad administrativa (132) y veía en la concesión de
servicios públicos una delegación parcial del poder público, cancelable en cualquier momento, si bien con
indemnización cuando ello ocurría por razones no previstas en la concesión (133). Por su parte, la Procuración
del Tesoro calificó a los servicios públicos de "función propia del Estado" (134).
Mención especial merece la IV° Conferencia Nacional de Abogados, celebrada en 1936, y en la cual se aprobó
un meduloso y completo despacho sobre el "Régimen jurídico de la concesión de servicios públicos". Este
despacho, del cual fue miembro informante Benjamín Villegas Basavilbaso, refleja reconocidamente la
elaboración de la jurisprudencia del Consejo de Estado por los autores franceses, especialmente Jèze, y tuvo una
fuerte influencia en el desarrollo ulterior de la legislación, doctrina y jurisprudencia nacionales sobre el tema
(135).
De las conclusiones de dicha Conferencia que atañen más de cerca al presente análisis, cabe señalar las
siguientes:
La caracterización de la concesión de servicios públicos como "un acto jurídico de derecho público, por el cual
el concedente delega en el concesionario un poder jurídico sobre una manifestación de la actividad
administrativa, con el fin de que realice, por propia cuenta y riesgo, bajo el contralor del concedente, el servicio
público concedido" (136). Se parte, pues, de considerar al servicio público como parte "de la actividad
administrativa".
— De ello se sigue que la concesión deba tener límite en el tiempo: ella es "un medio transitorio de realización
de un servicio público propiamente dicho, no es simple empresa privada de las que autoriza y vigila la
administración", como sí lo son los servicios públicos llamados "impropios" (farmacias, taxímetros y otros)
(137).
— La concesión implica una delegación de parte de la autoridad del Estado que, como toda delegación, no llega
al abandono o renuncia de las facultades del delegante ni a la enajenación de ellas (138).
— Aunque no se lo hubiere estipulado, la administración tiene la facultad de rescate, o sea, de revocar la

concesión por motivos de interés público y pasar a prestar directamente el servicio. Como dicha facultad es
inalienable, se puede deducir que existe aunque se la hubiere excluido expresamente (139).
Con Oyhanarte la doctrina tradicional del servicio público adquiere su mayor elocuencia. En un manifiesto
jurídico-político (140), Oyhanarte sostuvo la titularidad inalienable del Estado de los servicios públicos, en un
todo concordante con lo dispuesto por el art. 40 de la Constitución de 1949, pese a que, para ese entonces, ella
ya no estaba vigente. Su lúcida prosa expresa el sentir de muchos hombres públicos de su generación:
"Tan defensores de la libertad como el habeas corpus, o el principio nulla poena sine lege, lo son la expropiación
nacionalizadora de los servicios públicos y la planificación democrática".
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"Es necesario adicionar [...] reglas expresas, inviolables, que digan, verbigracia: el Estado no delegará en
particulares la prestación de los servicios públicos, que constituyen sectores-llaves de la economía y del
bienestar colectivos, sino que la reservará para la comunidad".
"[...] el principio de la nacionalización obligatoria de los servicios públicos [...] es un reclamo casi Unánime y
figura incorporado a la plataforma de todos los partidos populares de la Argentina" (141). Nuevamente se
observa aquí la confluencia de la doctrina jurídica con el programa político. Por una parte, los tratadistas
apolíticos estaban, sin ser totalmente conscientes de ello, tomando posición política al enseñar el derecho
francés que recogía la ideología de la Constitución de ese país y de tina larga historia de identificación del
servicio público con la actividad estatal. Por otra, los juristas que descendían a la arena pública aportaban su
prestigio como tales en la defensa de sus ideas políticas. Tal confluencia no podía sino llevar a constituir en
verdades jurídicas lo que inicialmente no estaba basado en ley alguna y era, simplemente, o la descripción
correcta de un derecho extranjero, o la exposición de tina ideología política en boga. Con el resultado de que la
legislación (142) y la jurisprudencia (143), y luego las constituciones provinciales (144), fueron incorporando
esas reglas a la par que el Estado nacionalizaba las empresas privadas que prestaban servicios públicos, hasta
que el modelo adquirió una perfecta coherencia. Vemos aquí, pues, la misma "retroalimentación" que señalaba
Delvolvé en Francia (145).
Es así como a comienzos de la década de 1980 el Estado argentino prestaba, por medio de empresas totalmente
de su propiedad, los siguientes servicios públicos con carácter monopólico o cuasi monopólico:
— correos y telégrafos;
— teléfonos;
— trasporte y distribución de gas;
— generación, trasporte y distribución de electricidad;
— obras sanitarias en el Gran Buenos Aires;
— trasporte aéreo de cabotaje; y
— trasporte ferroviario.
El Estado nacional era propietario también de los principales canales de televisión, de emisoras de radio, de una
empresa naviera de ultramar y de otra fluvial, así como de una línea aérea con rutas internacionales; producía
(por sí o por contratistas) la casi totalidad del petróleo y del gas que se extraían en. nuestro territorio;
administraba los principales puertos; y era titular de la principal institución financiera, así como de la del seguro,
de nuestro país, amén de innumerables empresas industriales, mineras, comerciales y de servicios de todo tipo,
incluyendo agencias de noticias, hoteles, hipódromos y casinos.
Ante esta situación era plausible considerar a los servicios públicos como una actividad "administrativa" y
aplicar en nuestro país las conclusiones de la doctrina francesa basadas en un modelo estatal y económico casi
idéntico. Por, la misma razón era pertinente recurrir a la doctrina española de la publicatio, cuya importancia
como factor definitorio del servicio público pasó a ser sostenida por diversos autores (146).
6. El proceso de privatización.
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6.1. Alcances.
El modelo que acabamos de describir ha sufrido una quiebra total en nuestro país en estos últimos años.
Diversas fueron las razones que llevaron a su abandono: la percepción generalizada de la ineficiencia de la
gestión estatal (147), la carencia de recursos del Estado para continuar invirtiendo en obras y servicios de
infraestructura y, ¿por qué no decirlo?, la moda universal de la privatización y desregulación (148). Se intentó
primeramente (149) desmonopolizar los servicios públicos. En este sentido, el decreto 1842/87 dispuso "como
principio general, en materia de producción y provisión de bienes y prestaciones de servicios, en el área de
actividad de las empresas públicas dependientes del Ministerio de Obras y Servicios Públicos; la libre
concurrencia del sector privado". El mismo decreto dejó "sin efecto todos los actos unilaterales de la
administración central, de las entidades descentralizadas y de las empresas y sociedades estatales, así como
todas las convenciones celebradas entre ellas, por los cuales se hayan otorgado o reconocido privilegios,
exclusividades o derechos de cualquier naturaleza cuya finalidad o efectos sea la exclusión del sector privado de
la prestación de servicios al público" (150).
Siguieron luego algunos intentos de privatización parcial (Entel, Aerolíneas Argentinas) que fracasaron por
razones políticas, para llegarse finalmente a un proceso de privatización general de los servicios públicos basado
en la Ley de Emergencia Administrativa y Reforma del Estado (ley 23.696) (151).
En su art. 1, la ley 23.696 declara "en estado de emergencia" la prestación de los servicios públicos y la
situación económico-financiera de la administración pública nacional. En su capítulo II la ley establece un
régimen para la privatización de las empresas, bienes y servicios cuya propiedad o gestión corresponde al
Estado o está a su cargo, y fija las modalidades entre las que puede optar el Poder Ejecutivo al poner en
ejecución las facultades que dicha ley le encomienda. Entre ellas figura la de "otorgar permisos, licencias o
concesiones, para la explotación de los servicios públicos o de interés público a que estuvieren afectados los
activos, empresas o establecimientos que se privaticen" (152). Por último, los anexos I y II de dicha ley
enumeran una serie de empresas y activos que se declaran desde ya "sujetos a privatización" (153).
En ejercicio de las facultades conferidas por dicha ley, fueron dictados numerosos decretos y resoluciones
ministeriales mediante los cuales se privatizaron y regularon los servicios telefónicos (154), ferroviarios (155) y
de obras sanitarias (156).
Posteriormente, las leyes 24.065, 24.076 y 24.145 dispusieron las privatizaciones en las áreas de electricidad,
gas y petróleo, respectivamente.
Las dos primeras, además, establecen el marco regulatorio al que deberán atenerse en el futuro las actividades
privatizadas.
De esta manera se ha desembocado en la gestión privada, totalmente en algunos casos y preponderantemente en

otros, de las siguientes actividades en el ámbito nacional: el servicio telefónico y los restantes servicios de
telecomunicación; el trasporte y distribución de gas natural; la producción y trasmisión de electricidad y su
distribución en el área del Gran Buenos Aires; las obras sanitarias en esa misma área; los principales corredores
ferroviarios; el trasporte aéreo; las radios y la televisión. El Estado ha cesado, o está cesando, su actividad en los
ramos naviero, del seguro y reaseguro, y de los hidrocarburos, y se ha desprendido de numerosas empresas
industriales, comerciales y de servicios que otrora tuvo a su cargo.
6.2. Modalidades.
Los modelos jurídicos utilizados para permitir la prestación de las actividades privatizadas son de diversa
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índole. En algunos casos, se ha eliminado expresamente el carácter de servicio público de la actividad, la que
queda así librada a la libre competencia: tal sucede con la generación de electricidad (157). Dentro de esta
actividad, en el caso de las usinas térmicas se trasfirió la propiedad de los bienes afectados al servicio al nuevo
prestador, sin que se requiera jurídicamente una habilitación especial para ingresar en la actividad (158). Al
contrario, en el caso de las usinas hidroeléctricas existentes la ley exigió el otorgamiento de una concesión
temporaria (159), y sólo se trasfirió al nuevo concesionario el uso de los bienes principales con cargo de ser
devueltos al Estado al finalizar la concesión (160).
En materia de distribución y trasmisión de electricidad, las que sí se definen como servicio público por la ley
24.065 (161), la habilitación fue dada en forma de concesión, por un plazo de 95 años, mientras que los
principales bienes se entregaron en comodato para ser devueltos al Estado a la finalización de aquélla (162).
También se recurrió a la figura de la concesión, y a la trasferencia del uso de los bienes de propiedad del Estado
afectados al servicio, en el caso de los ferrocarriles (163) y las obras sanitarias en el Gran Buenos Aires (164).
En el caso del trasporte y distribución de gas natural se otorgó una licencia por treinta y cinco años, con la
posibilidad de diez años de prórroga. Los bienes fueron entregados en propiedad, si bien con la obligación de
devolverlos al Estado, o a quien éste designe, al vencimiento de la licencia (165).
Por su parte, los nuevos prestadores del servicio telefónico recibieron sendas licencias sin límite de tiempo, así
como la propiedad de los bienes afectados al servicio (166).
En lo que respecta a la exclusividad, o sea, a la no admisión de nuevos habilitados para prestar el servicio, ella
está limitada a un plazo máximo de 10 años en el caso del servicio telefónico (167), y es coetánea con el término
de la habilitación en el caso de la distribución de gas (168) y de electricidad (169). En materia de trasporte de
gas la exclusividad se limita al uso de los activos entregados con la habilitación, reteniendo el Estado la facultad
de otorgar otras habilitaciones para quienes deseen instalar sistemas análogos que enlacen las mismas u otras
zonas (170). En la trasmisión de electricidad en alta tensión la exclusividad cede en caso de innovaciones
tecnológicas que eliminen el monopolio natural (171).
Más por razones políticas circunstanciales que por diferencias jurídicas, en algunos casos se ha establecido un
nuevo marco regulatorio por ley, como se observa en el caso de los servicios de electricidad y de gas (172),
mientras que en otros se recurrió a decretos del Poder Ejecutivo: así ocurrió con las obras sanitarias en el Gran
Buenos Aires (173) y con el servicio telefónico (174). En este último caso, el Poder Ejecutivo, utilizando la
habilitación contenida en el art. 10 de la ley 23.696, excluyó la aplicación, entre otros, del inc. a del art. 4 de la
ley 19.798, que otorgaba competencia al Poder Ejecutivo nacional para "establecer y explotar los servicios de
telecomunicaciones de jurisdicción nacional" (175).
Se observa también la creación de entes reguladores siguiendo los modelos norteamericano e inglés: la
Comisión Nacional de Telecomunicaciones (176), el Ente Nacional Regulador del Gas (177), el Ente Nacional
Regulador de la Electricidad (178), el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (179), la Comisión
Nacional de Regulación Ferroviaria y la Comisión Nacional de Trasporte Ferroviario (180). Esto se ha debido,
en gran medida, al asesoramiento brindado al gobierno argentino por organismos internacionales de los cuales la
Nación es parte, como es el caso del Banco Mundial, y por expertos extranjeros contratados al efecto por
nuestro gobierno (181).
6.3. Consecuencias jurídicas.
Ante un cambio tan fundamental, es del caso preguntarnos hasta dónde son aplicables en el nuevo contexto
nacional las reglas tradicionalmente enseñadas sobre los servicios públicos y si mantienen pertinencia el clásico
modelo francés y la doctrina española de la publicatio hasta ahora seguidos entre nosotros.
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Sería sorprendente que una noción, "cuyo contenido sólo ha podido ser precisado en breves períodos de tiempo
y cuyos contornos se resquebrajan al compás de las leyes y de las decisiones jurisprudenciales" (182), pudiera
mantenerse incólume pese a la total restructuración del sector público de la economía argentina ocurrido en el
último quinquenio. Y es así como, muy recientemente, ya se ha planteado la necesidad de revisar el concepto del
servicio público a la luz de la nueva normativa (183), así como de abandonar la noción clásica de la concesión
de servicios públicos (184).
El proceso de privatización y las leyes que lo pusieron en vigencia, pues, no pueden sino acarrear importantes
trasformaciones en la teoría del servicio público, tal como ella es aplicada en nuestro país. Dichas
trasformaciones pueden resumirse así:
— los servicios públicos han dejado de constituir "actividad administrativa";
— no es posible mantener hoy como nota definitoria del servicio público la "titularidad" estatal de la actividad;
y
— en el ámbito nacional, se tiende a reemplazar el modelo francés por uno basado en gran medida en el derecho
norteamericano o, dicho de otro modo, a pasar del régimen tradicional europeo del servicio público a uno de
regulación.
Cada una de estas consecuencias será analizada a continuación.
6.4. El servicio público como actividad administrativa.
La teoría del servicio público debe partir necesariamente de la Constitución nacional, cuyo análisis nos muestra
una neutralidad que abre campo a la decisión del legislador en cualquiera de los sentidos: gestión estatal o
gestión privada (185). Pero nada hay en nuestra actual Constitución que permita identificar a los servicios
públicos con las funciones de la administración pública. Más aún, a estar a las opiniones de su principal
inspirador, el Estado debería abstenerse de prestarlos (186). Es curiosa, por ello, la recepción por parte de
nuestra Corte Suprema de la doctrina de Mayer, quien describía el derecho del Imperio alemán de fines del siglo
pasado, según el cual "la concesión es un acto administrativo por el cual se da poder a un individuo sobre una
parte de la administración pública" facilitándolo a realizar "actividades que, como tales, no serían accesibles
para el individuo por su naturaleza misma" (187).
De todas maneras, cualquiera que baya sido la validez, bajo la Constitución de 1853/1860, de la concepción que
veía en los servicios públicos una actividad estatal, ella debe hoy abandonarse ante los cambios legislativos
operados.
En efecto, parece un contrasentido aplicar hoy, en nuestro país, la doctrina española de la publicatio. Nada más
lejos de la ley que reserva para el Estado una determinada actividad y que prevé el art. 128.2 de la Constitución
española, que las leyes 24.065 y 24.076, que regulan los servicios públicos de electricidad y gas.
La primera de ellas, luego de calificar en su art. 1 al trasporte y distribución de electricidad como "servicio
público", dispone, en su art, 3, que dichas actividades "deberán prioritariamente ser realizadas por personas
jurídicas privadas a las que el Poder Ejecutivo les haya .otorgado las correspondientes concesiones", El rol del
Estado sólo aparece reconocido como subsidiario, ya que debe proveer el servicio sólo si, cumplidos los
procedimientos de selección de concesionarios, no existieren oferentes para prestar el servicio,
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Por su parte, la ley 241.076 dispone que el trasporte y la distribución de gas natural, a los que califica como
"servicio público" en su art. 1, "deberán ser realizados por personas jurídicas de derecho privado a las que el
Poder Ejecutivo nacional haya habilitado mediante el otorgamiento de la correspondiente concesión, licencia o
permiso" (188), quedando nuevamente para el Estado el rol de suplir la falta de particulares interesados en
prestar el servicio.
Dada la nítida toma de posición del legislador en favor de la prestación privada de actividades que define como
"servicio público", amén de la preferencia general en el mismo sentido implícita en la ley 23.696 y sus anexos,
ya no parece posible sostener en nuestro país que el servicio público es una actividad administrativa que sólo en
forma interina puede ser ejercida por los particulares. Corrobora esta conclusión el otorgamiento de licencias sin
término de duración para la prestación del servicio telefónico básico y demás servicios de telecomunicación
(189).
Por otra parte, nada hay en la distribución de electricidad o de gas, o en las comunicaciones telefónicas, que
obligue a reputarlas actividades estatales por naturaleza. No hay allí presencia soberana del Estado, ni ejercicio
general de potestades públicas, ni rasgo fundamental que las separe de otras actividades que realizan los
particulares a las que se niega el carácter de servicio público, a punto tal que los servicios públicos sobre los
cuales se centra la atención en nuestro país y que son mencionados siempre que se enumeran estos servicios
(190) (el gas, la electricidad, los teléfonos y el trasporte), son considerados en Francia "servicios públicos
industriales y comerciales" y como tales regidos en importante medida por el derecho privado (191). La partida
de nacimiento de la noción del servicio público industrial y comercial, el célebre caso "bac d'Eloka", se fundó,
precisamente, en la distinción entre los servicios públicos "administrativos", o sea, aquellos que presta el Estado
"en cumplimiento de un acto normal de su función para alcanzar su fin natural", de aquellas otras actividades
que no son de la esencia de la administración y podrían, por ello, ser organizadas por cualquier persona o
sociedad (192).
En realidad, las pocas facultades exorbitantes que los prestadores tienen respecto de sus usuarios u otros
particulares, como el constituirse en sujeto expropiante e imponer ciertas restricciones y servidumbres
administrativas, no bastan para equiparar su rol con el de un órgano público (193). Como dice un autor italiano:
"allí donde haya trasferencia al particular de una potestad pública se deberá hablar del ejercicio privado de una
función pública (o de administración pública), no de servicio público" (194).
En efecto, obsérvese, en primer lugar, que la facultad expropiatoria es atribuida por el art. 6 de la Ley de
Expropiaciones 21.499 a todo "particular" autorizado por ley o por acto administrativo fundado en ley, sin
restringir tal posibilidad a los prestadores de servicios públicos (195). En cuanto a la constitución de
servidumbres, el Código de Minería y la Ley de Hidrocarburos (196) otorgan tal facultad a los titulares de las
concesiones que dichos cuerpos prevén, y nunca se ha considerado a tales titulares como prestadores de
servicios públicos (197).
Esta disociación entre delegación de potestades públicas y prestación de servicios públicos se ha observado
también en Francia, donde existen concesionarios de servicios públicos a quienes no se les han otorgado
potestades públicas, así como particulares a quienes sí se les han delegado pese a que no prestan servicios
públicos (198).
La intensa reglamentación (incluido el control tarifario) a que tales prestadores están sujetos no requiere basarse
en el carácter administrativo de la actividad, ya que basta el interés general en ella involucrado y la posición
dominante, si no monopólica, del prestador, para convalidar constitucionalmente la razonabilidad de la ley que
impone tal reglamentación, como ocurrió históricamente en los Estados Unidos sin que se calificara
generalmente de "estatal" o de "administrativa" a la actividad de dichos prestadores (199). Como bien se ha
dicho, "para regular un monopolio natural no es necesario apropiárselo" (200), amén de que existen numerosas
actividades sujetas a intensa reglamentación que no merecen el calificativo de servicios públicos, como los
bancos, seguros, administradoras de fondos de pensión, enseñanza prestada por particulares, etc. (201).
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Tampoco es suficiente el mero uso del dominio público para llevar a cabo sus actividades, o fijar sus
instalaciones, para convertirlas en actividades estatales. En efecto, no se puede considerar que el uso común del
dominio público es suficiente para la configuración de una actividad estatal, pues tal uso está librado a todos los
habitantes según el art. 2341 del Código Civil. Si se restringe la calificación a los usuarios especiales del
servicio público, resultarían excluidos tanto quienes sólo recurren al uso común del dominio público (trasporte
automotor) como aquellos que podrían llegar a evitar totalmente el uso común o especial del dominio público
(caso del trasportista de gas que atraviesa solamente propiedades particulares) (202), amén de existir numerosos
supuestos de uso especial del dominio público por los particulares que no implican la existencia de un servicio
público ni de actividad de índole estatal.
Por último, la regularidad y continuidad de una actividad no son suficientes para convertirla en "administrativa",
dado que hay actividades privadas que cumplen tales extremos y no son consideradas servicio público (la
enseñanza y los servicios de salud prestados por entes particulares), así como hay actividades administrativas,
como el fomento, que no merecen tales calificativos; aparte de que, como se ha resuelto recientemente, el
principio de la continuidad del servicio público no es absoluto ni coloca al prestador en un rango "supra legal"
(203).
Por otra parte, poco se habría avanzado en materia de privatización si reemplazáramos a la figura del Estado con
la de un particular investido de idénticas potestades públicas y mantuviéramos al usuario en su rango de sumiso
"administrado" (204).
No se puede negar la presencia de un intenso interés general en la prestación de las actividades tradicionalmente
consideradas servicios públicos, y la consiguiente preocupación estatal por proteger tal prestación y controlar la
manera como ella se lleva a cabo. De allí las prerrogativas jurídicas otorgadas a sus prestadores, que encuentran
cierta semejanza con algunas de las potestades de que goza la administración. Pero equiparar la función de
dichos prestadores con la función administrativa, exagerando las notas de derecho público presentes en aquélla,
no es una consecuencia necesaria del régimen jurídico vigente y conduce a una ampliación del rol del Estado
que la Constitución no exige, aunque ocasionalmente pueda imponerla el legislador.
En definitiva, sostener en nuestro país, ante la privatización generalizada que se ha llevado a cabo en el ámbito
nacional, que los servicios públicos constituyen actividad estatal o administrativa por naturaleza, constituye una
afirmación dogmática, y en cierto sentido ideológica, pero no jurídica, en tanto ella no describe a nuestro
ordenamiento positivo con razonable grado de verdad susceptible de ser comprobada.
Ello es claro en la jurisdicción nacional, dada la ausencia de normas constitucionales, como sí existen en
Francia, que atribuyan tal actividad al Estado. Pero también se puede sostener el mismo principio incluso en
aquellas provincias que mantienen en sus constituciones la reserva para el Estado de la prestación de los
servicios públicos (205). En efecto, las normas constitucionales en cuestión (en la medida de su continuada
validez) pueden ser interpretadas como atribuyendo a los Estados provinciales la titularidad de la actividad, pero
no necesariamente otorgando a dicha actividad carácter "administrativo", así como el establecimiento de un
monopolio estatal en determinado sector de la economía (tabacos, alcoholes, etc.) no convierte a ese sector en
un servicio público.
6.5. La pretendida titularidad estatal de los servicios públicos.
Como correlato de lo que se viene de sostener, cabe cuestionar también la premisa acerca de la titularidad estatal
de los servicios públicos como dato necesario del plexo jurídico. Tal premisa tampoco se apoya en la
Constitución nacional, la cual, a lo sumo, es neutra sobre el punto, admitiendo como válidas las soluciones que
el legislador adopte. Con la posible excepción de las postas y correos, no se puede decir que la Constitución
tome partido en favor o en contra de la propiedad estatal de los servicios públicos.
Oyhanarte ha tenido la virtud de precisar, como pocos, el alcance de la titularidad estatal de los servicios
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públicos, que serían los siguientes (206):
— el funcionamiento está sujeto a la ley del servicio, dado que "la actividad debe gestionarse tal como si el
Estado la tuviera a su cargo, sin disminución alguna de eficiencia";
— el Estado retiene el poder de controlar, intervenir y dirigir;
— el servicio público es un "bien propio del Estado", lo que intensifica el control policial;
— existe delegación de potestades públicas, tales como la facultad expropiatoria, la ocupación del dominio
público y en ciertos casos posiciones de monopolio;
— se aplican reglas exorbitantes del derecho común.
Pues bien, aparte del efecto enumerado en tercer lugar; que incurre en tautología (pues no otra cosa es decir que
la consecuencia de la titularidad es que la actividad le pertenezca), los otros efectos son perfectamente posibles
en un régimen de industria reglamentada como existe en los Estados Unidos, donde, bajo un sistema
constitucional mucho más semejante al nuestro que el francés o el español, no se sostiene que el Estado sea el
titular de los public utilities.
Existe, sí, un matiz diferencial, ya que es más intensa la intervención estatal cuando se considera al Estado
titular del servicio, a punto tal que Ariño Ortiz sostiene que la titularidad de las actividades por el Estado le
otorga un poder interno de dirección mediante instrucciones, circulares y órdenes concretas, de análoga
naturaleza y extensión que la que ostenta sobre sus propios órganos y servicios", configurando así un poder
ordenatorio que "no está muy lejos del poder jerárquico en sentido estricto" (207). Todo ello parece actualmente
excesivo en nuestro país a la luz de las facultades que las normas vigentes otorgan a los entes reguladores y que
no incluyen tales potestades (208), amén de que, si la privatización consiste justamente en el intento de
abandonar la dirección de los servicios públicos por el Estado en vista de su deficiente administración (209), no
sería coherente utilizar una teoría que mantiene tal dirección en manos del Estado, con la particularidad de que
ella ahora se ejercería a costa y riesgo de una empresa privada (y de sus inversores bursátiles), quienes sólo
encontrarían remedio después de un largo proceso judicial.
Por otra parte, en vista de las leyes que Inhiben al Estado, como principio, de desempeñar actividades que ellas
mismas definen como servicios públicos, sostener que en la actualidad subsiste la "titularidad" estatal de los
servicios públicos en jurisdicción nacional, obliga a reducir significativamente el alcance del concepto de
servicio público o a diluir de manera considerable el significado de tal "titularidad" (210). Se llega así al
"empobrecimiento" de la noción, un proceso que bien describió Rivero (211). Además, obliga a excluir de la
definición a aquellas actividades que el Estado presta juntamente con los particulares, pero que sólo en el primer
caso están sujetas al régimen jurídico propio del servicio público. Así, si la publicatio, entendida como reserva
de la titularidad estatal, es la nota característica del servicio público, resultaría que ni los servicios de enseñanza
ni de salud pública que el Estado presta son servicios públicos (212).
Además, el término "titularidad", en su aplicación actual, es no sólo impreciso e inexacto, sino también
innecesario, como lo corroboran las consideraciones siguientes que analizan las consecuencias de la eliminación
del concepto.
a ) Soberanía y titularidad de los servicios públicos.
Si "titularidad del servicio público" significa que la Nación puede, ley mediante, disponer en cualquier momento
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y cualquiera que sea la situación jurídica preexistente, que el servicio público sea prestado de allí en más por el
Estado, tal "titularidad" no es otra cosa que una de las manifestaciones de la soberanía. Esta acepción no agrega
nada a la noción de servicio público: siempre que se otorgue la correspondiente indemnización a los prestadores
existentes, el Congreso nacional puede traspasar la gestión del servicio al Estado e incluso expropiar los bienes
de los prestadores que se declaren de utilidad pública. Si bien en otras épocas podría haberse sostenido que una
ley en tal sentido sólo sería constitucional tratándose de "servicios públicos por naturaleza", hoy en día el Poder
Judicial admitirá la validez de toda ley que, sin incurrir en persecución o arbitrariedad, e invocando plausibles
razones de interés público y bienestar general, disponga el monopolio de una determinada actividad por parte
del Estado cuando no exista protección constitucional para su prestación privada y pese a que ella no constituye
un servicio público bajo ninguna de las definiciones tradicionales (213). Aceptando esta terminología, pues, el
Estado es tan "titular" de los servicios públicos como de muchas otras actividades y bienes que existen dentro de
su territorio.
b ) Titularidad e ingreso en la actividad.
Tampoco es más feliz el término cuando se pretende explicar con él que sólo puede prestar un servicio público
quien recibe la correspondiente autorización del Estado. La restricción del ingreso es común a muchas
actividades en las cuales nadie sostiene que el Estado sea su "titular": es el caso de los llamados servicios
públicos "impropios" (taxímetros, farmacias, maleteros). Existen también sectores de la economía en los cuales,
para proteger a los establecimientos existentes, la ley prohíbe o sujeta a previa autorización la instalación de
nuevas plantas (caso de los ingenios azucareros y de las fábricas de automotores) (214). En otros, como la
radiodifusión, el Estado, administrador de un recurso escaso (el espectro radioeléctrico), restringe el acceso a la
actividad mediante la exigencia de licencias administrativas, pese a que el legislador evita expresamente el
rótulo de "servicio público" para el sector así regulado (215).
La distinción tradicional entre la concesión, que haría nacer el derecho del particular al ejercicio de una
determinada actividad, con la autorización de policía que se limita a levantar el obstáculo que impide el ejercicio
de un derecho preexistente (216), ha sido justamente criticada por Pototschnig (217): "La realidad es que, tanto
en un caso como en el otro, sólo la disposición de la administración permite al operador privado desarrollar
aquello que antes le era prohibido". En realidad, dice este autor, históricamente la mayoría de los servicios
públicos fueron prestados en un inicio por los particulares, quienes luego recibieron la habilitación formal del
Estado en forma de concesión, por lo cual la distinción entre derechos nuevos y derechos preexistentes es
artificial (218).
c ) Titularidad y definición del servicio público.
Si por servicio público entendemos aquellas actividades que la ley reserva para el Estado, aunque admitiendo su
trasferencia transitoria en favor de particulares, la titularidad deviene, tautológicamente, tina característica del
servicio público. Pero ello se logra a costa de dejar hoy fuera de la definición de servicio público a actividades
que han sido tradicionalmente consideradas tales: caso del trasporte y distribución del gas y la electricidad, por
ejemplo.
d ) Titularidad y propiedad de los activos.
La polivalencia de la palabra "concesión", utilizada tanto en materia de servicios públicos como de dominio
público y también en el derecho minero, puede llevar a confusiones cuando el Estado privatiza la gestión del
servicio público pero retiene la propiedad de los activos, cuyo uso cede al nuevo prestador, como ha sucedido,
entre otros, en el caso de la distribución de la electricidad. Ocurre, además, en la presente coyuntura, que los
principales activos utilizados por los nuevos prestadores han sido construidos por el Estado en estas últimas
décadas, y es comprensible su renuencia a desprenderse totalmente de ellos, por lo menos hasta que la
privatización pueda justificarse en la mayor eficiencia del servicio y se haya de esa manera afianzado. De esta
manera, a los datos clásicos del servicio público se une ahora, en nuestro país, la propiedad retenida sobre los
principales activos que utiliza su prestador.
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En estos casos es fácil confundir la "titularidad" de la gestión con la propiedad de los bienes que se utilizan en
ella. La distinción es fácil cuando se trata de bienes que dejan de ser necesarios para prestar el servicio cuando el
Estado extingue la concesión (caso de un ferry-boat privado utilizado para cruzar un río después de que el
Estado construye un puente entre sus márgenes), pero no lo es tanto cuando dichos bienes, si bien ampliados y
mejorados durante la gestión privada, deben continuar en todo momento siendo utilizados por el prestador y,
más aún, están físicamente incorporados, en gran medida, al dominio público: caso de gasoductos, tuberías de
agua, cables subterráneos o colocados en la vía pública, etc.
La retención por el Estado de la propiedad de los activos afectados al servicio tiene consecuencias, sin embargo,
sobre la reversión del servicio al Estado y el rescate, temas que se analizan a continuación.
e ) Titularidad y reversión al Estado.
La reversión de la gestión del servicio público al Estado al final del plazo de prestación que establece la
autorización respectiva, o al extinguirse anticipadamente aquél ante la declaración de caducidad como sanción al
incumplimiento de las obligaciones del prestador, podría ser considerada una prueba de la existencia de la
titularidad estatal: de otro modo no se explicaría que el Estado recobre periódicamente la potestad de prestar el
servicio por sí o, más aún, mantenga continuamente, en estado latente, tal potestad.
En primer lugar, cabe mencionar las diversas razones que se han dado para considerar necesariamente temporal
el derecho del prestador privado del servicio público. Ello se ha basado, por una parte, en el art. 67, inc. 16, de la
Constitución nacional en cuanto permite al Congreso otorgar "concesiones temporales de privilegios". Esta
norma se aplicó en la época en que las concesiones de servicios públicos llevaban aparejadas franquicias
impositivas u otros beneficios fiscales (219), pero puede aplicarse también aun sin tales beneficios si se
considera como un privilegio a la exclusividad de que goza el concesionario (220) (cuando ella muchas veces no
será sino el reconocimiento de una situación de monopolio natural). La temporalidad es también una
consecuencia de la noción, ya explicada, que ve en la concesión de servicios públicos una "delegación" de
potestades administrativas. De allí entonces que si se rechaza la existencia de tal "delegación", se concluya que
la temporalidad es, en todo caso, característica del "privilegio" pero no de la habilitación en sí, tal como ocurre
en el caso de la• privatización de los teléfonos, en el cual la limitación temporal se refiere a la exclusividad
(hasta diez años), mientras que el derecho a prestar el servicio se ha otorgado sin límite de tiempo.
En lo referente a la reversión en sí, cabe distinguir tres situaciones: cuando la ley establece expresamente tal
reversión, cuando la ley calla al respecto, y cuando la ley niega expresamente la reversión.
Cuando la ley establece expresamente la reversión, el caso merece el comentario de acápites anteriores: ella
existe por disposición expresa de la ley y no surge de la noción misma de servicio público, a menos que
restrinjamos exageradamente la noción para identificar servicio público con actividad encomendada al Estado
por la ley.
Cuando la ley niega expresamente la reversión, como ocurre con los servicios de trasporte y distribución de gas
natural y electricidad (221), resulta imposible sostener que el Estado es el "titular" del servicio. La ley reserva la
prestación a los particulares, por lo cual mal se puede alegar que sea titular quien, por disposición legal, no está
facultado, como principio, pare tomar a su cargo tal prestación.
El caso intermedio es el que presenta mayor interés: cuando la ley calla, o no existe ley aplicable, ¿se debe
entender implícita la reversión en favor del Estado? Será un caso de interpretación resolver si el marco
normativo impide o permite al Estado prestar el servicio por sí mismo. La misma ley 23.696 no otorga una
definición categórica, por cuanto se limita a "autorizar" al Poder Ejecutivo a proceder a la privatización. De allí
que cabría sostener, de operarse la caducidad de una habilitación y no haberse previsto ningún mecanismo de
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reemplazo por otro operador privado ni existir norma legal que proscriba la prestación estatal del servicio, que el
Estado recupera la posibilidad de prestar el servicio por sí sin necesidad de decisión legislativa. Sin embargo,
aunque las leyes no resuelvan la cuestión, otros datos normativos pueden esclarecer el punto. Así, la reversión
por mera decisión administrativa queda excluida cuando los activos le han sido atribuidos en propiedad al
prestador y ellos son esenciales para la prestación del servicio, ya que, a menos que exista norma que obligue al
prestador a entregar los activos al Estado a la extinción de su habilitación, será necesaria una ley de
expropiación para permitir la prestación estatal (222).
f ) Titularidad y rescate.
Vinculada con el problema anterior se halla la facultad de rescate del servicio público, es decir, la facultad del
Estado de retomar para sí, en cualquier momento, la prestación directa del servicio público, cuando considera
que así lo exigen razones de interés general.
Va de suyo que tal facultad existe siempre en cabeza del Congreso de la Nación. Pero lo que se trata de
determinar es si esa facultad la tiene la administración ante el silencio de la ley y de la autorización misma.
Para el modelo francés, la respuesta es clara: la facultad de rescate es una de las notas típicas del contrato.
administrativo (223), por lo cual si la autorización ha adoptado la forma de concesión, aun ante el silencio de la
ley y del contrato tal facultad existe a menos que el mismo régimen de la ley aplicable la excluya, al prohibir, en
principio, la prestación del servicio por el Estado. Cuando, al contrario, se recurre a la licencia, el argumento no
es tan claro, aunque los enrolados en esa corriente podrán decir que el nombre dado a la autorización no es
definitorio (224) y que, por tanto, se deberá admitir la existencia de la facultad por ser ella necesaria al interés
público: ¿acaso no es un requisito para el ejercicio del rescate la existencia de tal tipo de razones?; y, por tanto,
¿quién osará sostener que, pese a que lo requiere el interés público, el Estado no puede reasumir el servicio?
Para una corriente que respeta el esfuerzo privatizador, al contrario, la respuesta es la inversa: parecería
incongruente que una facultad tan importante, que restringe de tal manera los derechos del prestador, no sea
explicitada ni en la ley ni en la respectiva habilitación. Ante la contradicción entre la política legislativa de
privatización y la teoría que permite a la administración decidir por sí y ante sí que el servicio lo prestará ella
directamente, extinguiendo la gestión privada de él, cabe argumentar que una decisión de tal naturaleza, cuando
carece de previsión expresa en la habilitación respectiva, requiere una ley formal que la autorice (225).
Porque la cuestión se resume en este interrogante: ¿cuál es el Poder estatal competente para disponer que el
servicio privatizado vuelva a la órbita estatal? Está claro, como lo hemos señalado más arriba, que la Nación
siempre tiene dicha potestad en cuanto ella sea ejercida mediante ley del Congreso. La discusión se plantea
acerca de si la administración puede, por sí sola, tomar tal decisión cuando la ley nada dice al respecto.
Parecería incoherente con la política de privatización, decimos, permitir que ante un mero cambio de criterio en
la administración, sin ley o cláusula habilitante que autorice el rescate, se deshaga lo que la ley quiso hacer.
Además, tal posición lleva a desvalorizar el derecho de los nuevos prestadores, quienes estarán sujetos en todo
momento a la discrecionalidad administrativa en lo que respecta al mantenimiento de su derecho a la gestión del
servicio. Anótese aquí que el control judicial nunca podrá sustituir el criterio administrativo acerca de la
existencia de razones de interés público: ausente la desviación de poder o una actuación persecutoria o
palmariamente arbitraria del Poder Ejecutivo, los jueces deberán limitarse a validar la decisión administrativa.
Nuevamente se observa aquí cómo el uso promiscuo del término "concesión" abarcativo tanto de la concesión
de servicios públicos como de la de uso de dominio público, y aun de la autorización para desarrollar
actividades como el juego que no encuadran en esas categorías, puede llevar a traspasar a la prestación de
servicios públicos soluciones más justificables en otras instituciones (226).
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Éste es, entonces, uno de los efectos prácticos de la teoría tradicional del servicio público: según ella, todo
intento de privatización subsiste en tanto se mantenga la voluntad del Poder Ejecutivo en tal sentido. Un cambio
de criterio del mismo Ejecutivo, o el advenimiento de un nuevo titular a tal función, puede provocar la re-
estatización de la prestación sin necesidad de ley que lo disponga.
Cuando la propiedad de los bienes le ha sido trasferida al nuevo prestador y ellos son esenciales para prestar el
servicio, el rescate requerirá una ley de expropiación, ya que la operación continuada de dichos bienes por el
Estado, más allá de los límites de la ocupación temporánea autorizada por la ley de expropiación, sería
inconstitucional si no la sancionara el Congreso (227). Pero cuando se mantiene la propiedad estatal de dichos
bienes, el paso de la gestión privada a la gestión pública requeriría solamente, conforme a la doctrina
tradicional, un mero decreto del Poder Ejecutivo.
Veamos ahora cuál es el tratamiento de esta cuestión en las recientes privatizaciones de los principales servicios
públicos. Las soluciones que los respectivos marcos regulatorios dan a esta cuestión pueden ser resumidas así:
— En materia de teléfonos, la trasferencia de la propiedad de los activos a los licenciatarios y el otorgamiento

de una licencia sin límite de tiempo, impiden el rescate por mera decisión administrativa (228).
— En cuanto al trasporte y distribución de electricidad, si bien se ha otorgado a los prestadores una concesión
por tiempo limitado (aunque llega a los 95 años) y los activos no les han sido trasferidos en propiedad, dado que
el art. 3 de la ley 24.065 prohíbe al Estado prestar el servicio mientras existan particulares interesados en
hacerlo, ha quedado implícitamente excluido el rescate.
— En materia de trasporte y distribución de gas la situación es aún más clara, ya que: 1) no se ha recurrido a
la .figura de la concesión sino de la licencia; 2) si bien la licencia es limitada en el tiempo y los activos, aunque
trasferidos en propiedad, deben ser entregados al Estado o a quien éste designe al final de la licencia, la misma
prohibición legal al Estado para prestar por sí el servicio descarta la posibilidad del rescate; y 3) el rescate está
expresamente excluido por el reglamento de la ley y por la misma licencia (229).
— En lo que respecta a las obras sanitarias y los ferrocarriles la conclusión es la opuesta, pues las normas
aplicables prevén expresamente la posibilidad del rescate (230). Al Ente Regulador en materia de obras
sanitarias se le ha conferido la facultad de intervenir en las decisiones relacionadas con el rescate de la
concesión (231) facultad, ésta, que las normas paralelas de las leyes 24.065 y 24.076 (232) no otorgan a los
entes reguladores de la electricidad y del gas. Idéntica situación a la de obras sanitarias se da en las
privatizaciones ferroviarias según las normas de las respectivas concesiones (233).
Como se observa, la posibilidad del rescate existe en sólo dos de los cinco casos. En los demás ha sido expresa o
implícitamente excluida.
g ) Titularidad e ingresos fiscales.
Se podría también argumentar que la facultad de la administración de percibir pagos de quienes desean
convertirse en nuevos prestadores, al final de las habilitaciones otorgadas en esta ocasión, comprueba la
titularidad estatal.
Sin embargo, ese resultado puede explicarse de distinta manera: al estar obligados los prestadores, como
condición de la compra inicial, a entregar sus activos al Estado al fin de su habilitación, percibiendo en algunos
casos solamente el monto no amortizado de los bienes que entregan, el Estado trasfiere dichos bienes al mejor
postor, juntamente con la nueva habilitación. Pero aun en los Estados Unidos, donde no se sostiene la titularidad
estatal de los servicios públicos, se ha propuesto que el Estado remate las licencias de radiodifusión y cobre una
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regalía anual (234).
Este argumento, además, no alcanza a las habilitaciones sin término de duración (caso de los teléfonos) (235).
h ) Titularidad y modificación de las condiciones de prestación.
La titularidad de la actividad tampoco es necesaria para justificar la potestad estatal de modificar las condiciones
en las cuales se presta el servicio para adecuarlo al interés público.
En primer lugar, tal potestad puede ser reservada por la ley a la administración, o ella puede serle otorgada en el
texto de la concesión o de la licencia (236). En otros casos surgirá de la potestad reglamentaria que la ley otorga
al ente regulador o, cuando el ingreso a la actividad esté restringido por ley y dependa de una habilitación
administrativa, podrán imponerse condiciones en la misma habilitación que permiten modificaciones en el curso
de ella como condición para su continuada validez. Aun en otros, diversas leyes (como las de protección
ambiental) pueden atribuir a la administración facultades que inciden sobre la operación del prestador privado
obligándole a ajustar aspectos de ella. Pero sostener, ante la ausencia de toda ley que otorgue potestades
reglamentarias respecto de tina determinada actividad, que tales potestades existen por la sola calificación
administrativa de dicha actividad como servicio público, es una conclusión que en nuestro derecho carece de
base constitucional. Ella abre, además, la puerta a la teoría del servicio público virtual, justamente criticada en
Francia por expandir considerablemente el campo de potestades de la administración más allá de toda
autorización legislativa (237).
i ) Conclusión.
En definitiva, al presente, en nuestro ordenamiento jurídico la "titularidad" estatal depende, en cada caso, de la
decisión del legislador. Ella no nace de la Constitución nacional (como sí ocurre en Francia), ni es característica
necesaria de la ley que regula el servicio público (como se ha interpretado en España). Tampoco se desprende de
la naturaleza misma de la noción de servicio público, a menos que, como se ha visto, se adopte una definición
tan restringida que la cuestión se resuelva tautológicamente.
La doctrina de la publicatio admite crítica aun bajo los textos constitucionales que se alegan como su
fundamento. Así, Pototschnig interpreta el art. 43 de la Constitución italiana, en cierta medida análogo al art.
128.2 de la española, en sentido favorable a su tesis de la no titularidad estatal de los servicios públicos: si el
legislador "puede" (no "debe") reservar por ley un servicio público para el Estado, ello significa que hay
servicios públicos de titularidad privada allí donde el legislador ha decidido no ejercer tal facultad. Más aún, la
ley sólo será constitucionalmente válida cuando la actividad ya constituya un servicio público antes de la reserva
(238). Por ello, concluye dicho autor, "para que exista el servicio público, no es necesario que "pertenezca" al
Estado o a un ente público" (239).
No existe .apoyo legal para sostener que tal "titularidad", si no ya de la "esencia" del servicio público, atento a
que, como ya hemos visto, existen normas legales que la niegan, es de la "naturaleza" de él, es decir, existe allí
dónde la ley no dispone expresamente lo contrario. Ésta es una conclusión ideológica, y no jurídica, en nuestro
país, en cuanto hace a la jurisdicción nacional. Al contrario, es una conclusión con claro apoyo constitucional en
Francia.
Tampoco se puede sostener que la ley 23.696 y las demás normas que se dictaron en su consecuencia, han
mantenido la titularidad estatal de la actividad y privatizado sólo la gestión del servicio o los bienes utilizados
para tal fin. Se trataría de la privatización organizativa, en que la actividad continúa siendo de titularidad estatal
aunque de ejercicio privado, por oposición a la privatización funcional que implica privatizar tanto la actividad
como su ejercicio (240). Esta tesitura no sería compatible con una licencia sin límite de tiempo, como la
otorgada a los prestadores del servicio telefónico, amén de que la ley 24.065 declara sujeta a privatización total
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"la actividad" de generación y trasporte de electricidad hasta entonces a cargo de Segba y otras empresas
estatales (241).
No hay contradicción, por otra parte, entre la noción de servicio público y el carácter privado de la actividad.
Como dice Arnaldo De Valles, "servicio público no es otra cosa que servicio para el público",
independientemente de la persona que lo presta (242).
Por otra parte, la ausencia de "titularidad" estatal no restringe la facultad del Estado de regular la prestación del
servicio cuando ésta le ha sido conferida en la ley respectiva. Es perfectamente compatible la "titularidad"
privada del servicio público, con su reglamentación por parte del Estado: tal es, en síntesis, el modelo
norteamericano. Por supuesto, como bien lo destaca Garrido Falla, la situación de plusvalencia de la
administración se acentúa cuando añade a la potestad regulatoria aquella de reasumir directamente la prestación
del servicio autodeclarándose "titular" de él (243). Pero cabe inquirir si es deseable una tal plusvalencia, y si las
potestades reglamentarias que la ley confiere a la administración deben ser acompañadas de esta verdadera
"espada de Damocles" que coloca en continua incertidumbre y a merced de los cambios de criterio
administrativos, la subsistencia de la gestión privada.
Incluso cabe preguntarnos si hubiere sido posible, en nuestro país, atraer inversores para privatizar los servicios
públicos informándoles que su actividad estaría sujeta a las facultades administrativas que, según la doctrina
española, resultan de la publicatio y que han dado lugar a afirmaciones como las siguientes:
"...el contenido del deber de prestación de un concesionario de servicio público es lo que la norma diga y lo que
la administración ordene...".
"El concesionario ingresa en una situación jurídica de sujeción especial, en virtud de la cual trasfiere a la
administración los derechos y facultades de dirigir su empresa, situación que debe ser aceptada y que no
requiere mayores indagaciones".
"... la postura del concesionario... es de completa subordinación...".
"En la concesión lo esencial no es el concesionario ni los intereses del mismo; éstos quedan en situación
secundaria; el servicio es lo único fundamental... El único derecho del concesionario se traduce en la posibilidad
de obtener una indemnización" (244).
El cuidado que tuvieron el Congreso de la Nación y los funcionarios de la administración que intervinieron en
las privatizaciones, para redactar los marcos regulatorios y las nuevas condiciones para la prestación del servicio
(y que llegó en ciertos casos a recabar la opinión de los mismos operadores extranjeros interesados en participar
en las licitaciones respectivas), mal se condice con potestades administrativas tan amplias como las que
acabamos de exponer.
Por último, rechazar la titularidad estatal de los servicios públicos es coherente con la exigencia de una ley
formal para fundar las potestades administrativas (en la medida en que no le vengan reconocidas por los textos
contractuales o reglamentarios que, por ser previos o concomitantes con la adjudicación del servicio, se los
puede considerar aceptados por el prestador privado). Ante el principio que sienta la segunda parte del art. 19 de
la Constitución no cabe argüir en nuestro país que una determinada actividad, por constituir un "servicio
público", ha quedado "deslegalizada", o sea, sujeta a los poderes de intervención de la administración más allá
de lo previsto por la legislación aplicable (245).
Es que, en definitiva, la tesis de la titularidad estatal de los servicios públicos es un medio de aumentar las
prerrogativas de la administración, no las del Estado. Éste podrá siempre, por vía legislativa, aumentar la
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intensidad del control de las empresas de servicios públicos y llegar, incluso, a su expropiación. Dicha tesis sólo
sirve, entonces, para traspasar esas facultades a la administración, pese a la ausencia de ley convalidante. Por
ello es que en los Estados Unidos, donde el principio de separación de los poderes se respeta escrupulosamente,
la ocasional afirmación de que ciertos public utilities involucran una función estatal nunca se utilizó para fundar
un desarrollo doctrinal acerca de facultades implícitas de la administración (246).
Por todo ello, la publicatio de una actividad, o sea, la atribución de su titularidad al Estado, que en España se
puede argumentar que por disposiciones constitucionales y legales expresas constituye el dato definitorio del
servicio público, en nuestro país ha pasado a ser un dato contingente.
6.6. La imitación del modelo norteamericano.
La cesación de la prestación de los servicios públicos por el Estado, su asignación a los particulares y la
creación de entes reguladores para controlar su funcionamiento, significa una imitación de modelos
anglosajones y el abandono del tradicional modelo francés seguido hasta ahora. Se pasa así de la tradicional
teoría del servicio público desarrollada en la Europa continental, a un modelo más cercano al public utility del
derecho norteamericano e inglés, o sea, del servicio público como actividad estatal delegada a los particulares, al
servicio público como actividad privada reglamentada por el Estado. De los tres modelos posibles de regulación
que define Ariño Ortiz (la actividad reglamentada, el servicio público y la nacionalización) (247), la Argentina
ha abandonado la nacionalización para pasar a un sistema de actividades reglamentadas, sistema que en nuestro
país cabe calificar de servicio público aunque con notas diferenciales a los del clásico modelo de Europa
continental. Ello con la advertencia de que tal clásico modelo está siendo actualmente objeto de revisión en
Europa, comenzando a aparecer datos tomados del sistema norteamericano. Como dice Ariño Ortiz: "El viejo
concepto de titularidad estatal de las actividades declaradas servicios públicos en sentido estricto está en crisis
—aunque todavía se plasme en las leyes— ante las exigencias de un mercado abierto en el que se prohíben los
monopolios comerciales, se declara la libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento de un país a
otro, se reducen a su mínima expresión los llamados sectores "estratégicos" y se recupera, en una palabra, la
idea de mercado y de competencia incluso en aquellos sectores tradicionalmente considerados "monopolios
naturales". Esto ha ocurrido, total o parcialmente, en sectores como el petróleo y sus derivados, la producción y
suministro de gas, las telecomunicaciones, la navegación aérea o la generación de electricidad" (248).
En lo relativo a nuestro país, la sanción de los marcos regulatorios de la electricidad, gas y teléfonos indica una
clara preferencia por los mecanismos y soluciones de las public utilities.
Obsérvese, en primer lugar, que se separa la autoridad concedente (o licenciante) del ente regulador (249). A la
primera se le otorga la potestad de otorgar y cancelar la habilitación. Al segundo, las facultades de control de las
actividades que se ejercen, aplicando un marco regulatorio "exterior" al servicio, y no potestades "de dirección y
control internos del servicio", para utilizar la terminología de Ariño Ortiz (250).
Por su parte, la creación de los entes reguladores de las telecomunicaciones, electricidad, gas, obras sanitarias y
ferrocarriles, demuestra la imitación de las regulatory agencies del derecho norteamericano e inglés, camino,
éste, que más tímidamente comienza a recorrer Europa continental (251). Si bien no existe en nuestro sistema
jurídico la posibilidad de crear entes administrativos independientes del Poder Ejecutivo y que son supervisados
por el Congreso, como sí ocurre con dichos agencies (252), existen en nuestro derecho las entidades autárquicas
cuyo régimen jurídico las excluye del control jerárquico sujetándolas al más limitado contralor administrativo
(253), y es, precisamente, esta figura a la que se ha recurrido para la constitución de los nuevos entes (254). A
ellos se les han atribuido las facultades regulatorias propias de cada actividad, colocándolos en una situación
análoga a la de sus similares estadounidenses o británicos, es decir, como árbitros entre los distintos sujetos que
intervienen en la actividad y como entes técnicos alejados, dentro de lo posible en nuestro régimen
constitucional, de las presiones políticas (255).
La preferencia por el modelo que comentamos es corroborada por el uso de soluciones técnicas y jurídicas
extraídas directamente del derecho de los Estados Unidos y, en cierta medida, del británico (256). De esas
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soluciones jurídicas mencionamos aquí la doctrina de la jurisdicción primaria y la celebración de audiencias

públicas,
La doctrina de la jurisdicción primaria nació a principios de siglo en los Estados Unidos como respuesta judicial
a las acciones promovidas por los cargadores contra los ferrocarriles, impugnando la validez de las tarifas que
éstos cobraban. A partir del caso "Abilene" (257), los tribunales judiciales ordenaron a las partes llevar la
controversia primeramente ante el ente administrativo independiente (en el caso, la Comisión de Comercio
Interestadual) y sólo acudir ante las cortes para obtener la revisión de la decisión administrativa, Según esta
doctrina, cuando una ley crea un ente gubernamental y le atribuye competencia para resolver, en instancia
administrativa, cierto tipo de casos, los tribunales deben abstenerse de intervenir en dichos casos hasta tanto el
ente se haya pronunciado. Con ello se obtiene un mayor grado de coherencia y uniformidad en la aplicación dula
ley y se aprovecha la pericia especial que el ente administrativo tiene en la ejecución del régimen legal
respectivo (258). La diferencia entre esta teoría y el requisito del agotamiento de la vía administrativa es que la
jurisdicción primaria, en sentido estricto, entra en juego para derivar inicialmente a la instancia administrativa
una controversia entre particulares, mientras que el agotamiento de la vía administrativa se aplica a las
controversias entre un particular y la administración.
En nuestro país, recogen expresamente la doctrina de la jurisdicción primaria el art. 72 de la ley 24.065 y el art.
66 de la ley 24.076. El primero de ellos dispone:
"Toda controversia que se suscite entre generadores, trasportistas, distribuidores, grandes usuarios, con motivo
del suministro o del servicio público de trasporte y distribución de electricidad, deberá ser sometida en forma
previa y obligatoria a la jurisdicción del ente. Es facultativo para los usuarios, así como para todo tipo de
terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, por iguales motivos que los enunciados en este
artículo, someterse a la jurisdicción previa y obligatoria del ente".
Como se observa, la jurisdicción previa del ente es obligatoria respecto de ciertas partes (generadores,
trasportistas, etc.) y sólo voluntaria para los demás particulares. Es interesante destacar que fue, precisamente,
esta segunda situación la que generó en los Estados Unidos la jurisprudencia que estableció como obligatoria la
jurisdicción primaria del ente, ante una ley que daba a los interesados la opción entre la vía administrativa y la
judicial (259).
Por su parte, el art. 66 de la ley 24.076 impone la jurisdicción primaria del Ente Nacional Regulador del Gas en
forma obligatoria incluso para los terceros, al establecer:
"Toda controversia que se suscite entre los sujetos de esta ley, así como con todo tipo de terceros interesados, ya
sean personas físicas o jurídicas, con motivo de los servicios de captación, tratamiento, trasporte,
almacenamiento, distribución y comercialización de gas, deberán ser sometidas en forma previa y obligatoria a
la jurisdicción del ente".
Análogamente, el art. 10.7 del Pliego de Condiciones utilizado para la privatización del servicio telefónico y que
reglamenta las condiciones en que se desempeñarán los licenciatarios privados (260), establece que "todo
conflicto entre prestadores relativos a la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones Será resuelto
por la autoridad regulatoria".
Como se advierte, estas normas establecen expresamente la misma solución a la que se arribó por vía
jurisprudencial en los Estados Unidos. Subyace aquí la misma explicación, que fue así expresada por la Corte
Suprema norteamericana en el caso "Far East Conference v. United States" (261):
"Se protegen la uniformidad y la coherencia en la regulación de una actividad confiada a una determinada
entidad administrativa, y se ejercen más racionalmente las funciones limitadas de revisión judicial, si se recurre
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preliminarmente, para la determinación e interpretación de las circunstancias que son el sustrato de problemas
legales, a entidades administrativas que están mejor equipadas que los tribunales, por su especialización, por las
perspectivas adquiridas a través de su experiencia y por un procedimiento más flexible".
En cuanto a la audiencia pública, imponen este procedimiento diversos artículos de las leyes 24.065 y 24.076
(262). Dicho procedimiento, en sus diversas modalidades, es utilizado ampliamente, bajo el nombre de
"hearing" en los Estados Unidos, estando previsto en la sección 553 de la Administrative Procedure Act para la
emisión de reglamentos (263), y por la sección 554 para el dictado de actos individuales (264). La sección 556
regula el procedimiento a observar en su trascurso (265). En general, existen tres tipos básicos en grado
creciente de complejidad (266): la mera oportunidad de presentar un escrito dentro del plazo otorgado en la
publicación respectiva ("notice and comment" ) (267), la audiencia de tipo "legislativo" en la cual se invita a los
interesados a expresar sus puntos de vista oralmente y responder a preguntas, y la de tipo "judicial" en que las
pruebas se producen con similares formalidades que en un proceso judicial (por ejemplo, con la posibilidad de
repreguntar a los testigos) (268).
La imposición del requisito de la audiencia pública por las normas nacionales que rigen actualmente los
servicios públicos, es destacable por cuanto implica otorgar a los particulares una oportunidad formal para
participar en el procedimiento de sanción de reglamentos (269), modalidad, ésta, a la cual nuestro derecho ha
sido reacio (270) pero que es moneda corriente en el sistema norteamericano (271).
Son también datos análogos a los que rigen en el modelo norteamericano la aplicación de la Ley de
Procedimientos Administrativos a los procedimientos que se desarrollan ante estos entes, y la existencia de
revisión judicial de las decisiones que ellos dicten mediante la creación de recursos directos ante la Cámara de
Apelaciones federal (en la especie, del fuero contencioso-administrativo) (272). Una característica adicional
asemeja a los regímenes argentino y norteamericano: la organización federal, que plantea el posible conflicto
entre las normas federales y provinciales (estaduales) respecto de un servicio público y la convalidación de la
normativa nacional cuando el servicio excede los límites de un Estado provincial (273).
Pero más que las doctrinas jurídicas, es el sistema económico elegido lo que torna hoy pertinentes para nuestro
país los modelos anglosajones. La problemática que nace con el régimen de prestación privada de los servicios
públicos y de la relación de las diversas categorías de prestadores entre sí y con sus usuarios, encuentra paralelo
con las cuestiones que se plantean y resuelven cotidianamente bajo el derecho norteamericano, británico y
canadiense, pero mucho menos en el derecho francés, español o italiano, donde sigue predominando la presencia
estatal y monopólica en muchas de estas actividades y, por ende, no se suscitan con tanta frecuencia las
controversias que se analizan en los regímenes jurídicos anglosajones, donde han dado origen a una copiosa
literatura técnica y jurídica. Y ello es obvio, ya que allí donde el Estado es el principal prestador de los servicios
públicos se confunden en gran medida los roles del regulador y del prestador (274), y la temática jurídica del
servicio público se centra en la admisión del particular al servicio y, en general, en la relación Estado prestador-
individuo usuario (275).
7. Una nueva aproximación a la teoría del servicio público.
7.1. Los problemas de la definición.
Como se ha visto respecto de la doctrina francesa, todo intento de definición del servicio público se enfrenta con
serios obstáculos. En primer lugar, por la dificultad de definir jurídica, y no políticamente, el elemento
supuestamente inmodificable, que es el interés general que presenta la actividad en cuestión. Y luego por la
mutabilidad de los otros dos elementos (el subjetivo y el normativo) ante el cambio de roles del Estado y de los
particulares a lo largo del tiempo.
La imprecisión de los términos, unida al uso promiscuo de diferentes definiciones, permite falsos razonamientos
como el siguiente: 1) se parte de la definición que incluye la presencia de la administración para configurar el
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servicio público; 2) se afirma entonces el carácter "administrativo" de la actividad del servicio público; 3) se
pasa luego sin advertencia a la noción amplia que sólo exige la presencia del factor objetivo (con lo cual se
incluye dentro del servicio público a las actividades privadas que satisfacen necesidades de interés general); y,
finalmente, 4) se sostiene el carácter "administrativo" de tales actividades privadas y, por ende, la titularidad
estatal de ellas.
El tema es arduo, además, porque el rótulo "servicio público" se utiliza frecuentemente con fines retóricos para
justificar la intervención del Estado en apoyo de algunos intereses sectoriales y en detrimento de otros (276).
Así, en nuestro país los trasportistas de cargas por automotor reclamaron repetidamente se declare a su actividad
"servicio público" con el objeto de restringir la entrada de nuevos trasportistas y obtener la fijación de precios
mínimos uniformes. Lo mismo ocurrió con el servicio de remolcadores en el puerto de Buenos Aires: su
caracterización como servicio público por la ley 21.892, de 1978, significó un sustancial aumento de tarifas
(277). Otro tipo de confrontación ocurrió a principios de siglo en Francia cuando se declaró servicio público a
las pompas fúnebres a fin de otorgárselo por ley a las municipalidades y privar a las instituciones religiosas de
esa actividad (278). En ocasiones el mismo sector sucesivamente invoca, y luego repudia, el rótulo: las escuelas
privadas en Francia sostuvieron prestar un servicio público para reforzar su posición y justificar la obtención de
subsidios del Estado, pero rechazaron la denominación cuando se discutió la reglamentación de la educación
(279).
Confunde también la cuestión la presencia de actividades como la enseñanza, que son prestadas
simultáneamente por el Estado y los particulares, pero que sólo en el primero de los casos están plenamente
sujetas a un régimen de derecho público.
El interrogante acerca de qué se entiende por "servicio público" se plantea tanto en el campo del derecho como
en el de la economía política, y por ello frecuentemente se confunden las respuestas que puede dar cada una de
esas disciplinas. Para la economía política la cuestión consiste en determinar qué actividades conviene que sean
sujetas a un régimen jurídico especial, en el cual se reduce significativamente la libertad empresaria. A esta
pregunta el derecho no puede responder, pues la contestación depende de factores extrajurídicos. Así, decir que
el monopolio es el factor determinante del servicio público es una afirmación válida para la economía política,
por cuanto pone de manifiesto la principal razón por la cual universalmente se aplica un régimen jurídico
especial a los monopolios naturales. Pero el intento de determinar jurídicamente qué actividades constituyen
servicios públicos "por naturaleza", es estéril, cuando no peligroso (280). El derecho debe comenzar su análisis
cuando el legislador ya se ha pronunciado, para entonces extraer las principales notas comunes de aquellos
regímenes legales definidos como servicios públicos por la ley y construir con ellas la noción jurídica (y, por
ende, necesariamente formal) del servicio público (281). Dicha aplicación servirá luego para proponer el campo
de aplicación de aquellas normas que utilizan, sin definirlo, el término "servicio público", como ocurre con las
normas que proscriben las medidas de fuerza de los servicios públicos o sancionan su entorpecimiento (282), sin
perjuicio de que pueda llegar a concluirse en la necesidad de adoptar diferentes alcances según la finalidad de
las normas en cuestión (283).
Finalmente, resulta utópica la pretensión de sentar una definición de alcance universal y permanente.
Recordemos las consecuencias jurisdiccionales que en Francia acarrea dicho rótulo y que en nuestro país están
ausentes: ello exige utilizar entre nosotros una noción cuyo alcance se determine sobre la base de las pautas de
nuestra propia legislación (284).
7.2. La obligatoriedad como factor definitorio.
Como hemos visto, bajo el actual régimen jurídico nacional, la "titularidad" estatal de la actividad, reputada por
nuestra doctrina más reciente como dato definitorio, no está presente en todas las actividades que se consideran,
y que las mismas normas aplicables definen, como servicios públicos. No es posible, pues, en la hora actual de
nuestro derecho, reconocer en este factor el rasgo definitorio del servicio público sin restringir excesivamente el
alcance de la noción.
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¿Existe, entonces, alguna otra circunstancia cuya presencia constante permita definir al servicio público?
Se puede comenzar a elaborar la respuesta partiendo de la Ley de Electricidad 24.065, ya que ésta fija la pauta
que sigue el legislador para definir el servicio público. Tal pauta surge de comparar el régimen de la generación
de energía, que no constituye servicio público para dicha ley, con el del trasporte y distribución, que sí lo son.
Pues bien, la diferencia fundamental entre ambos regímenes lo da la nota de la obligatoriedad, para quien realiza
la actividad, de prestar el servicio a todos quienes lo requieran, dentro de las limitaciones impuestas por la
cantidad de prestaciones disponibles y la extensión de las instalaciones existentes o exigibles, y de prestarlo,
además, en condiciones de paridad, y no discriminatorias. Así, la generación de electricidad no es servicio
público, por cuanto quien produce energía es libre de venderla a quien desee, no estando obligado a atender los
pedidos de distribuidores o usuarios en forma igualitaria, ni a vender toda la energía al mismo precio o a no
discriminar entre sus clientes. A su respecto, se limita a decir el art. 6 de la ley 24.065:
"Los generadores podrán celebrar contratos de suministro directamente con distribuidores y grandes usuarios.
Dichos contratos serán libremente negociados entre las partes".
Al contrario, el distribuidor y el trasportista están sujetos a las siguientes obligaciones:
— "Los distribuidores deberán satisfacer toda demanda de servicios de electricidad que les sea requerida en los
términos de su contrato de concesión" (285).
— "Los trasportistas y los distribuidores están obligados a permitir el acceso indiscriminado de terceros a la
capacidad de trasporte de sus sistemas que no esté comprometida para abastecer la demanda contratada..." (286).
— "Ningún trasportista o distribuidor podrá otorgar ni ofrecer ventajas o preferencias en el acceso a sus
instalaciones, excepto las que puedan fundarse en categorías de usuarios o diferencias concretas que determine
el ente" (287).
— "Los trasportistas y los distribuidores responderán a toda solicitud de servicio dentro de los treinta días
corridos, contados a partir de su recepción" (288).
Normas análogas sienta, para el trasporte y distribución de gas, la ley 24.076 en sus arts. 25 a 28. Similares
obligaciones rigen para las licenciatarias del servicio básico telefónico (289) y para el concesionario de obras
sanitarias (290).
Como vemos, entonces, los cuatro servicios públicos por antonomasia comparten la característica de la
obligatoriedad del suministro para el prestador (291), pero no así la de la titularidad estatal. Es, pues, tal
obligatoriedad lo que constituye actualmente el factor definitorio del servicio público (292). Las restantes notas,
o sea, la uniformidad o igualdad, la regularidad y la continuidad, pueden ser entendidas como consecuencias de
la obligatoriedad, ya que aseguran la disponibilidad del servicio y evitan violar el derecho general al acceso
mediante prácticas discriminatorias (293).
Existen numerosas actividades que son Objeto de intensa regulación estatal, pero en la medida en que sus
prestadores no estén obligados a brindar sus servicios a todos quienes se lo demanden, sino que puedan
seleccionar con quiénes tratan, no existirá un régimen de servicio público. Así, un banco puede rehusar abrir
cuentas corrientes a cierta categoría de clientes (por ejemplo, cuando fija un monto mínimo a mantener
depositado en todo momento para no cerrar la cuenta), pero excluir a una persona determinada de tal requisito
(294).
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Existen otras actividades cuyo acceso está restringido a quienes obtengan una habilitación previa del Estado,
como ocurre con las estaciones de radio y televisión, autorizaciones que son otorgadas bajo un detallado
régimen regulatorio. Se trata del régimen de "autorización administrativa unilateral acompañada de condiciones"
de que habla Laubadère (295). Si bien ellas constituyen servicios públicos en Francia, no ocurre lo mismo en
nuestro país, ya que es imposible hablar aquí de obligatoriedad en la prestación del servicio a quien lo solicite.
Así, como se ha dicho, por tratarse el espectro radioeléctrico de un medio no ilimitado, interesa al Estado que
quien realiza la actividad lo haga de manera de aprovechar dicho medio durante un lapso razonable de tiempo,
por lo cual quien actuara de modo ocasional, sin emitir durante algunos días y sólo durante otros, perdería su
licencia de radiodifusor (296). Pero cada emisora puede convenir libremente con sus anunciantes el costo de la
publicidad y no está obligarla a tratarlos a todos por igual. Por ello, pese a que existen ciertos rasgos que los
aproximan a los servicios públicos, la Ley de Radiodifusión define a la actividad como "servicio de interés
público" (297), locución, ésta, con la cual la doctrina italiana encuadra a ciertas actividades llevadas a cabo por
los particulares o aun por entidades públicas en régimen de concurrencia y sin obligación de prestar el servicio a
quien lo solicita (298).
La obligatoriedad se basa, por lo general pero no necesariamente, en la existencia de un monopolio de hecho o

de derecho (299): existen numerosos generadores de energía en el país, pero, por lo general, un solo trasportista
y un solo distribuidor para cada zona. Lo mismo ocurre con el gas natural: existen diversos .productores pero el
trasporte y la distribución mediante gasoductos se efectúan de manera preponderadamente monopólica. Por ello,
y en atención al interés general de la actividad y a la ausencia de alternativas equiparables a disposición de la
generalidad de los usuarios, sólo estas dos últimas actividades han sido declaradas servicio público por el
legislador. Por otra parte, la existencia de particulares que desempeñan idéntica actividad que el Estado excluye
la posibilidad del monopolio pero no la del servicio público: así, los servicios de enseñanza y salud son
prestados por el Estado en un régimen de libre acceso (sujeto a la disponibilidad de medios y a condiciones de
ingreso fijadas de manera general e impersonal), pero no cuando los prestan los particulares. Vemos así que el
monopolio y el interés o necesidad de índole general son los motivos que llevan a la instauración del régimen
del servicio público, pero por sí solos no son suficientes para constituirlo, a menos que se acepte la teoría del
servicio público virtual, o sea que se sostenga que ante la presencia de un monopolio de hecho o de una
actividad que involucra un interés general corresponde aplicar un régimen de obligatoriedad de prestación sin
ley que lo disponga, proposición, ésta, que en nuestro país contraría el art. 19 de la Constitución nacional.
La obligatoriedad no es mera consecuencia de la titularidad estatal o del carácter administrativo de la actividad.

Ella emana, simplemente, de la reglamentación a que está sometido el prestador. Los artículos de la Ley de
Electricidad 23.065 trascritos precedentemente se bastan por sí mismos, sin necesidad de buscarles fundamento
en la titularidad del servicio o en el carácter administrativo de la actividad. Tampoco son la obligatoriedad y el
trato igualitario notas típicas de la función administrativa, ya que existe la actividad administrativa de fomento
que puede ser ampliamente discrecional (300). En la esfera privada, la nota de la obligatoriedad es suficiente
para caracterizar al servicio público. Dentro del campo de la actuación estatal, si bien ella permite separar
actividades que no constituyen servicios públicos (como sería el caso de empresas estatales que lleven a cabo
actividades industriales o comerciales de índole común), se requiere el aditamento de otras notas para identificar
al servicio público: tal la referencia a prestaciones concretas de cosas y servicios que menciona la doctrina
(301). De esta manera resulta que el régimen del servicio público, con las notas típicas de uniformidad,
regularidad y continuidad, aparece allí donde el operador debe prestar el servicio y además prestarlo a todos
quienes se lo soliciten, dado que el único modo de asegurar el acceso general de los usuarios es que tal
prestación se realice de manera no discriminatoria. Es la obligatoriedad de la prestación la nota distintiva, pues,
del servicio público, sin que quepa recurrir al concepto de "titularidad" que, como hemos visto, amén de
contingente, es equívoco, inexacto e innecesario (302).
Esta postura permite eliminar la noción de los servicios públicos "impropios" con los que la doctrina tradicional
intentó explicar la prestación privada de ciertas actividades reglamentadas que el Estado no había reclamado
para sí (303). Ello porque, al cesar de considerar la "titularidad" de la actividad como nota distintiva, la principal
diferencia entre los servicios "propios" e "impropios" desaparece (304), acercándose así el régimen de los
servicios públicos tradicionales con el de aquellas otras actividades cuya prestación requiere habilitación estatal
(generalmente dada en forma de permiso o licencia) y se efectúa bajo un régimen especial de obligatoriedad y,
en muchos casos, tarifa controlada. Tal, por ejemplo, el caso de los taxímetros. Se observa, entonces, que la
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reglamentación estatal de las actividades privadas constituye un verdadero "continuo" que cambia gradualmente
de intensidad, y que la noción del servicio público significa solamente un intento de sistematizar las reglas
aplicables al sector en el cual dicha reglamentación es más profunda y omnicomprensiva (305).
La obligatoriedad coexiste, generalmente, con un régimen de tarifas controladas por el Estado. Pero tal régimen
no es, por sí solo, una nota definitoria del servicio público. En efecto, por una parte, han existido en nuestro país
sucesivos regímenes de control de precios vigentes durante largos años, en los cuales se exigía demostrar los
costos de fabricación y se imponían márgenes máximos de utilidad, cálculo típico del control tarifario, pero
cuya cobertura era general y excedía, por ende, el campo de los servicios públicos (306). Además, es imaginable
un sistema de prestación obligatoria sin control tarifario, como podría llegar a suceder con el servicio telefónico
internacional al cesar la exclusividad de que hoy gozan los licenciatarios, o como puede ocurrir cuando un
servicio público compite con otras actividades diferentes pero que impiden al prestador abusar de una posición
de monopolio (caso del avión o del ferrocarril respecto del trasporte automotor; por ejemplo). De allí que se
vaya desdibujando la tradicional contraposición entre el carácter ocasional del control de precios y el carácter
permanente del control tarifario de los servicios públicos (307).
Toda actividad, pues, cuyo prestador esté obligado a suministrar el servicio a quien lo solicite (dentro de las
posibilidades de sus instalaciones y las inherentes limitaciones técnicas), lo que implica que debe hacerlo de
modo no discriminatorio, constituirá un servicio público. Es, pues, el régimen jurídico especial al cual está
sometida, lo que convierte a una actividad en servicio público, y no la persona de su titular. Este concepto
recoge un dato común a todos los servicios públicos, dato que no varía aunque se pase de un prestador estatal a
uno privado, o viceversa. Sólo desaparece el carácter de servicio público de una actividad cuando ella se
desregula y se permite la libre selección de sus clientes o receptores del servicio por parte del prestador (como
ocurre hoy en día con la generación de electricidad).
En consecuencia, ya no parece correcto, como sí lo era cuando Oyhanarte escribía, decir que "definir un servicio
público significa monopolizar la actividad de que se trata para el Estado, que la explotará por sí o por intermedio
de delegados prestatarios" (308). Actualmente, definir en nuestro país a un servicio público significa decidir que
determinada actividad se prestará bajo un régimen de obligatoriedad y no discriminación, cualquiera que sea su
titular (309).
Esta noción de servicio público vale para el sistema jurídico argentino y no pretende validez universal (310).
Pero cuenta en su favor que no sólo concuerda con el léxico legislativo, sino que tiene mayor permanencia y
cobertura que el cambiante criterio de la titularidad. Asimismo, permite delimitar un campo homogéneo para la
aplicación de reglas especiales, lo que constituye, en definitiva, el test de utilidad de toda definición frente al
principio de libertad de las estipulaciones lingüísticas.
7.3. Del Estado prestador al Estado regulador.
La teoría tradicional del servicio público permite augurar corta vida a las privatizaciones recientes: la doctrina
de la titularidad estatal de los servicios públicos, allí donde el régimen jurídico no lo impide expresa o
implícitamente, coloca la gestión privada en una suerte de plano inclinado que vierte finalmente hacia el Estado,
tarde o temprano, la prestación del servicio. Ello es inevitable si se considera la concesión de servicios públicos
como la trasferencia de la gestión de una actividad administrativa al particular, y no, según otros autores
sostienen, como "un instrumento de disciplina de la misma actividad económica privada" (311). La privatización
sería así un verdadero trabajo de Sísifo, condenado eternamente a subir una roca a la cúspide de la montaña para
verla desde allí despeñarse otra vez (312).
Cabe entonces preguntarnos si las conclusiones de la doctrina tradicional son consecuencia necesaria de nuestro
ordenamiento jurídico, o si ellas no responden a lo que Delvolvé bien llama "la ideología del servicio público".
Nada de lo que aquí se sostiene niega la potestad soberana de la Nación de pasar nuevamente a un régimen de
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prestación estatal cuando el Congreso así lo decida en el futuro (con las indemnizaciones que en tal caso
pudieren corresponder). Tampoco se niegan las potestades reglamentarias del servicio público que la ley otorga
a la administración, campo en el cual deberán librarse las verdaderas nuevas batallas jurídicas hasta precisar
debidamente los alcances de los textos legales aplicables. Pero insistir en la "titularidad" estatal de los servicios
públicos, o en su carácter de "actividad administrativa", contraría la actual política legislativa de privatización,
nada de válido agrega a la potestad reglamentaria que la ley otorga a la Administración, distrae del debate
importante que a este último respecto debe ahora llevarse a cabo y, en definitiva, al expandir las potestades
administrativas más allá de lo normado por la legislación aplicable, echa un manto de incertidumbre sobre los
derechos de los nuevos prestadores, incertidumbre que es inmejorable caldo de cultivo para eventuales
irregularidades administrativas.
Cierto es que no todas las privatizaciones han merecido un marco normativo coherente y ajustado a la nueva
filosofía. En algunos casos, dicho marco se compone de leyes dictadas en otra época y que prevén el monopolio
estatal de la actividad, de las cuales se han excluido normas por vía de decretos del Poder Ejecutivo en virtud de
la autorización contenida en el art. 10 de la ley 23.696 y que, por tanto, subsisten parcialmente, junto con
decretos que parten de la base de la prestación privada del servicio (313). Cierto es, asimismo, que el esfuerzo
de reducción del rol del Estado llevado a cabo en el ámbito nacional contrasta con la actitud expansiva en
materia de actividades estatales que algunas provincias demuestran (314).
También es cierto que el abandono del modelo francés y la imitación del régimen norteamericano no han tenido
la nitidez propia de las elaboraciones doctrinales, pero ajena a las limitaciones de la política que, como arte de lo
posible, rara vez ofrece mutaciones absolutas y de una coherencia total. La mente humana necesita modelos para
interpretar la realidad y actuar sobre ella, pero ocurre, especialmente en momentos de transición, que coexisten
datos que corresponden a modelos diferentes y sucesivos. Por ello, si bien no se puede ignorar la presencia de
datos discordantes que muestra la realidad, cabe proponer un modelo alternativo al de la titularidad estatal de los
servicios públicos, dado que él presenta claras ventajas: se adecua a nuestro régimen constitucional, explica la
normativa vigente mejor que el modelo hasta ahora en boga y concuerda con la visión del Estado que surge de la
puesta en ejecución de la Ley de Reforma del Estado.
Pues no se puede negar que el Congreso de la Nación ha dispuesto un fundamental cambio de roles para el
Estado nacional: del "Estado prestador" hemos pasado al "Estado regulador". Más valioso que intentar revertir
este cambio por vía de doctrinas jurídicas es definir ahora de qué manera puede el derecho coadyuvar a una
eficiente y equitativa regulación de los servicios públicos que armonice los derechos de los prestadores con la
protección y el beneficio de los usuarios (a corto y largo plazo) e impida el abuso del poder dominante de
aquéllos (315).
Una última reflexión. Pocas nociones jurídicas existen en el derecho público totalmente libres de carga
ideológica o insusceptibles de ser utilizadas políticamente. En el curso de este trabajo se ha mencionado cómo la
controversia franco-alemana respecto del factor definitorio del derecho público se insertaba en la disputa sobre
los territorios de Alsacia y Lorena (316), y se han explicado las consecuencias políticas de la escuela francesa
del servicio público (317). Los autores europeos reconocen, pues, el uso político de las categorías jurídicas,
práctica que es difícil evitar dada la carga valorativa que ciertas nociones portan. Pero una cosa es recurrir a ese
uso concientemente, y otra muy distinta, aunque frecuente en los países de derecho derivado como el nuestro,
incorporar teorías políticas ajenas creyendo que sólo se están explicando categorías jurídicas puras y de
recepción universal.
Si la Argentina debe volver algún día a un sistema de prestación estatal de los servicios públicos, que ello sea
porque el legislador considere, en ese entonces, que razones de mayor eficiencia, de política económica general
o, en todo caso, de ideología política, así lo exigen. El debate en esos campos es válido y necesario en todo
momento. Pretender sustituirlo por una discusión jurídica sobre conceptos extraídos de derechos extranjeros no
hace sino confundir los verdaderos términos de la cuestión.
(*) Las ideas aquí vertidas fueron adelantadas en diversas conferencias dadas por el autor en el país y en el
extranjero, así como en clases de cursos de posgrado durante los años 1991 a 1993, y en los siguientes trabajos:
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The Argentine privatisation program, models and legal issues, en Privatisation. Current issues, edit. M. M,
Brown y Q. Ridley, Londres, 1994, ps. 57-73; y The Argentine telephone privatisation, en Implementing reforms
in the telecomunications sector: lessons from experience, ed. B. Wellenius y P. A. Stern (a ser publicado
próximamente por el Banco Mundial).
(1) En torno a la noción de servicio público, "Revista Jurídica de Buenos Aires", vol. 1988-II, p. 45.
(2) Potestad tarifaria, control estatal y tutela del usuario (a propósito de la privatización de Entel ), "Revista de
Derecho Administrativo", nº 5, p. 481 (1990).
(3) La concesión de obra y servicio público en el proceso de privatización, "Revista de Derecho

Administrativo", n° 6, p. 17 (1991).
(4) Entre otros: D. Cracogna, La prestación de servicios públicos por cooperativas, "E.D.", 136-885; G. A.
Kaufman, Tarifas de servicios públicos, "E.D.", 127-918; G. S. Tawil, Servicio público: ¿eficacia o
desgobierno?, "L.L.", 1991-C-639.
(5) Las conferencias pronunciadas en ese Seminario fueron recogidas en un suplemento de la revista "Régimen
de la Administración Pública".
(6) Es que, como dice en Italia Pototschnig, solamente los servicios públicos dados en concesión han generado
una doctrina elaborada, mientras que aquellos que la administración presta por sí no despiertan similar interés y
suele no tratárselos en las obras de doctrina (U. Pototschnig, I servizi pubblici, Padua, 1964, ps. 420-421).
(7) D. Truchet, Label de service public et stand de service public, Actualité Juridique, Droit Administratif, 1982,
p. 430.
(8) Régimen jurídico de las comunicaciones, Buenos Aires, 1936-1939; Naturaleza jurídica de la propiedad
ferroviaria, Buenos Aires, 1942; Servicio público de los teléfonos, Buenos Aires, 1942; Servicio público de la
radiodifusión, Buenos Aires, 1950.
(9) Respecto del derecho argentino y del español, ver infra. En Italia, Pototschnig analiza los postulados de la
doctrina francesa en su obra citada, ps. 18-24, donde menciona el impacto de dicha doctrina en Bélgica y otros
países. En Latinoamérica estudian el derecho francés en este tema, E. Sayagués Laso en el Uruguay (Tratado de
derecho administrativo, Montevideo, 1963, t. I, ps. 57 y ss.); J. Vidal Perdomo en Colombia (Derecho
administrativo, 9ª ed., Bogotá, 1987, ps. 214-225); E. Silva Cimma en Chile (Derecho administrativo chileno y
comparado, Santiago de Chile, 1961, t. II, pássim); y en forma crítica, O. Fraga en Méjico (Derecho
administrativo, 91 ed., México, 1962, ps. 14-23).
(10) La literatura de la escuela francesa del servicio público es copiosísima. Además de los trabajos citados en el
presente, se puede ver una lista de obras al respecto en J. P. Benoit, El derecho administrativo francés, Madrid,
1977, ps. 929931. En nuestro derecho, J. L. Maiorano estudia la evolución de la doctrina francesa en su trabajo
Algunas reflexiones acerca de la noción de servicio público, "Revista Argentina de Derecho Administrativo", n°
14, p. 15, El concepto de servicio público como actividad estatal se remonta en Francia hasta J. J. Rousseau (ver
G. Ariño Ortiz, Economía y Estado, Buenos Aires, 1993, ps. 346-347).
(11) P. M. Gaudemet, Paul Laband et la doctrine francaise de droit public, "Revue du Droit Public", 4-1989, ps.
970-973, donde leemos que Laband, admirador de Bismarck, fue nombrado en 1872 profesor de la entonces
reciente universidad alemana de Estrasburgo y se jubiló, con grandes honores, en 1917, falleciendo pocos meses
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más tarde. Sus teorías fueron utilizadas para justificar la anexión de Alsacia y Lorena a la nueva Alemania.
Reintegradas a Francia al final de la Primera Guerra Mundial, lo sucedió en la cátedra de derecho público en
Estrasburgo R. Carré de Malberg.
(12) Traité de droit constitutionnel, 3ª ed., t. II, p. 59 (1928). Para un análisis de esta teoría en la obra de Duguit,
ver E. Pisier-Kouchner, Le service public dans la théorie de Léon Duguit, París, 1972.
(13 ) Cit. por G. Braibant, Le droit administratif français, p. 131 (1984).
(14) La cita de Duguit es de su obra Las trasformaciones generales del derecho público, y la trascribe C. García
Oviedo en su Derecho administrativo, Madrid, 1948, p. 86.
(15) P. Delvolvé, Service public et libertés publiques, "Revue FranÇaise de Droit Administratif, nº 1, p. 2
(1985).
(16) "La obra de Léon Duguit es una buena ilustración de las ambigüedades de un socialismo afectivo más que
doctrinario unido a un sociologismo superficial": así lo califica Lucien Nizard, A propos de la notion de service
public: mythes étatiques el représentations sociales, en Recueil détudes en hommage a Charles Eisenmann,
París, 1977, p. 94.
(17) Como dice J. P. Benoit al comparar los regímenes liberal y socialista: "El régimen liberal se caracteriza por
una tendencia a considerar que toda actividad de prestación susceptible de dar lugar al pago de un precio
pertenece a la actividad privada. Con este sistema, todas las actividades de prestación rentables tienden a ser
asumidas por el sector privado, y las actividades no, poco, o difícilmente rentables, por el poder público". "El
régimen socialista se caracteriza también por una tendencia: hacer asumir por la colectividad todas las
actividades que confieren poder, consistiendo el socialismo en actuar en la base, sobre la detentación de los
medios de producción, y no sólo indirectamente, como en el régimen liberal, a través de una acción sobre el
reparto final de los beneficios. Con este sistema, todas las actividades de prestación que confieren poder, y
especialmente las finanzas y los grandes medios de producción, tienden a depender del sector público,
asumiendo el resto el sector privado" (ob. cit., ps. 932-934).
(18) Tribunal des Conflits, 8 de febrero de 1873, "Dalloz", 1873, III, 17 y 20, conclusiones del comisario de
gobierno David. Es curioso que el caso se refiriera a una empresa (el monopolio estatal del tabaco) cuyas
características más se asemejaban a la de una industria puramente privada.
(19) Así lo sostenía E. Laferriére, Traité de la juridiction administrative, t. 1, p. 436 (ed. de 1887).
(20) Se cita en este sentido al arrét "Rotschild", Tribunal des Conflits, 6 diciembre 1855, "Recueil Lebon", 708.
(21) P. Jourdan, La formation du concept de service public, "Revue du Droit Public", I-1987, p. 89, en p. 111.
(22) En tal sentido se cita al caso "De Divonne et Rome", Tribunal des Conflits, 20 mayo 1882, "Recueil
Lebon", 535.
(23) Consejo de Estado, 6 febrero 1903, "Recueil Lehon", 94.
(24) Dijo Romieu en esa ocasión: "todo lo que concierne a la organización y funcionamiento de los servicios
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públicos propiamente dichos, generales o locales..., constituye una operación administrativa que es, por su
naturaleza, propia del dominio de la jurisdicción administrativa [...]. Todas las acciones entre las personas
públicas y los particulares o entre estas mismas personas públicas, y fundadas en la ejecución, inejecución o
mala ejecución de un servicio público son de competencia administrativa [...]. Pertenece a la jurisprudencia
determinar [...] en qué casos se encuentra en presencia de un servicio público funcionando con sus reglas
propias y su carácter administrativo, o, al contrario, frente a actos que aun interesando a la comunidad adoptan
la forma de la gestión privada y se mantienen exclusivamente en el terreno de las relaciones de particular a
particular en las condiciones del derecho privado" (M. Long, P. Weil y G. Braibant, Les grands arréts de la
jurisprudence administrative, 6ª ed., París, 1974; ps. 51-52).
(25) G. Vedel, Droit administratif, 7ª ed., París, 1980, p. 131.
(26) Acerca de la relación actual servicio público-jurisdicción administrativa ver A. De Laubadére, Traité de
droit administratif, 10ª ed. (actualizada por J. C. Venezia e Y. Gaudemet), París, 1988, t. I, ps. 303 y ss.; J. M.
Auby y R. Drago, Traité du contentieux administratif, 3ª ed., París, 1984, t. I, ps: 408-411; R. Chapus, Droit du
contentieux administratif, París, 1982, ps. 708-711.
(27) J. L. De Corail, La crise de la notion juridique de service public en droit administratif français, París, 1954,
p. 6.
(28) Principios generales del derecho administrativo, Buenos Aires, 194.8, t. I, p. 1.
(29) Ver la cita de un discurso suyo en Ariño Ortiz, Economía y Estado, cit., p. 167.
(30) La frase trascrita fue incluida como art. 36 del cap. II de la Declaración de Derechos del Hombre que
constituía la primera parte del proyecto constitucional adoptado el 19 de abril de 1946, que fue rechazado en el
referéndum celebrado el 5 de mayo de ese año. La segunda asamblea constituyente tuvo una composición algo
diferente, ya que en ella el Partido Comunista ya no era el partido más importante, pero mantuvo en este aspecto
la misma redacción incluyéndola en el Preámbulo de la Constitución que fue finalmente adoptada el 27 de
octubre de 1946. Al respecto, ver C. Debbasch y J. M. Pontier, Les constitutions de la France, ps. 219-221.
(31) La Constitución de 1958 efectúa un reenvío al Preámbulo de la Constitución de 1946, lo que ha permitido
tanto al Consejo de Estado como al Consejo Constitucional reconocer a dicho Preámbulo valor constitucional
(Debbasch y Pontier, ob. cit., ps. 265-266).
(32) Para Vedel la noción adolecía de "elasticidad" y "fluidez". Para Waline se trataba de una "etiqueta". Más
recientemente, Truchet la considera "indefinible". Ver S. Regourd, Le service public et la doctrine: pour un
plaidoyer dans le procés en cours, "Revue du Droit Public", 1-1987, p. 12.
(33) Traité de droit constitutionnel, t. II, p. 61.
(34) Principios generales del derecho administrativo, cit., t. II, 1, p. 4.
(35) Droit administratif, 7ª ed., París, 1980, p. 1021.
(36) Droit administratif, 10ª ed., París, 1983, p. 448.
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(37) Traité de droit administratif, cit., t. I, p. 662. En la edición anterior la definición era distinta: "actividad
asumida por una comunidad pública con miras a satisfacer una necesidad de interés general" (9ª ed., París, 1980,
t. 1, p. 616). En el cambio se observa la dilución del elemento subjetivo.
(38) Vedel, ob. cit., p. 130; Rivero, ob. cit., ps. 446-447; De Corail, ob. cit., p. 15.
(39) Ver el análisis de la noción de interés general con relación al servicio público que realiza D. Truchet, Les
fonctions de la notion dintérét général dans la jurisprudence du Conseil dÉtat, París, 1977, ps. 64-72.
(40) Así lo reconoce M. M. Díez (Derecho administrativo, t. III, p. 199, n. 35).
(41) Regourd, ob. cit., p. 10.
(42) P. Nicolay, cit. por Regourd, ob. cit., p. 10.
(43) Seguirnos aquí, fundamentalmente, a Gaston Jèze, cuya obra Los principios generales del derecho
administrativo, traducida al castellano y editada en Buenos Aires, tuvo gran repercusión en nuestro derecho. Al
respecto, ver su t. II-1, ps. 3-26; t. IV, ps. 348-372; y t. VI, ps. 368-409. Ver también las dos obras principales de
A. De Laubadére, su Traité de droit administratif cit., t. I, ps. 35-45 y 661-707; y su Traité des contrats
administratifs, 2ª ed., actualizada por F. Moderne y P. Delvolvé, París, 1984, t. II, ps. 430-439, 678 y 734-736.
(44) A. De Laubadére, Traité des contrats administratifs, cit., t. II, p. 678.
(45) Conclusiones del comisario de gobierno Léon Blum en el caso "Compagine Générale Française des
Trainways", Consejo de. Estado, 21 de marzo de 1910, "Recueil Lebon", p. 216; Les grands arrets, cit., p. 96.
(46) Á propos de la notion de service public: mythes étatiques et représentations sociales, cit., ps. 91-98.
(47) Service public ou autogestion: dun mythe á lautre?, en Service public et libertés, en Mélanges Chalier,
París, 1981, p. 325, en p. 329.
(48) Sobre el servicio público virtual ver M. Waline, Droit administratif, ed., París, 1963, ps. 671-674; C.
Eisenmann, Cours de droit administratif, París, 1982, t. I, ps. 723-724; Regourd, ob. cit., p. 35. Se citan en este
sentido los arréts "Compagnie Maritime de lAfrique Orientale", Consejo de Estado, 5 mayo 1944; "Recueil
Lebon", 129; y "Société Radio Atlantique", Consejo de Estado, 6 febrero 1948, "Recueil Lebon", 65.
(49) Delvolvé, ob. cit., p. 7,
(50) Ver los arréts citados en la nota 48.
(51) Consejo de Estado, "Fédération des Industries Francaises dArticles de Sport", 22 noviembre 1974, "Recueil
Lebon", 537. Para una crítica del carácter general de servicio público de las asociaciones deportivas, ver R.
Brichet, Dans quelle mesure les associations sportives et de jeunesse participent-elles á lexécutiotz dun service
public?, en Service public et libertés, en Mélanges Charlier, París, 1981, p. 371.
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(52) Leyes del 29 de octubre de 1975 y del 16 de julio de 1984, de donde extraemos las siguientes
disposiciones: "Dentro de una disciplina deportiva [...] una sola federación deportiva está habilitada para
organizar las competencias deportivas". "Las federaciones deportivas otorgan las licencias [...]". "Todo
licenciado que participa de una manifestación (deportiva), que no ha sido autorizada por la federación a que
pertenece, se expone a ser sancionado disciplinariamente".
(53) Delvolvé, ob. cit., p. 11.
(54) R. Chapus, Droit du contentieux administratif, cit., ps. 741 y ss.
(55) Regourd, ob. cit., p. 19.
(56) A. De Laubadére, Traité de droit administratif, cit., t. I, ps. 719-723. Sobre la recepción de esta categoría en
nuestro derecho, ver ley 22.269, art. 36; M. M. Díez, Derecho administrativo, t. III, ps. 190-191; Cámara
Nacional Federal Civil y Comercial, "Méndez c. Instituto Social para Jubilados y Pensionados", "L.L.", 1985-B-
90. Para España, ver Ariño Ortiz, Economía y Estado, cit., ps. 71-74.
(57) Así, De Corail, ob. cit., p. 347.
(58) Truchet, ob. cit. en nota 7, supra, p. 427.
(59) Précis de droit administratif et de droit public, 12ª ed., París, 1933, Prefacio a la edición 11ª, ps. IX-XVII.
(60) Droit administratif; cit., ps. 65-67.
(61) Ob. cit., p. 11. El artículo de S. Regourd, citado en la nota 32, supra, constituye una réplica a la tesis de
Delvolvé. En su reciente obra Economía y Estado, cit., p. 159, Ariño Ortiz "recomienda vivamente" la lectura
del artículo de Delvolvé a quien califica de "uno de los mejores juristas de la Francia actual".
(62) Los trabajos de Cassagne y Grecco (cit. en notas 1 y 2, respectivamente) adoptan la publicatio como nota
definitoria del servicio público, con cita de la doctrina española. En el mismo sentido, J. R. De Estrada,
Enseñanza privada y servicio público, "E.D.", 119-955.
(63) Así lo reconoce A. Martínez Marín, La evolución de la teoría del servicio público en la doctrina española,
en Actualidad y perspectivas del derecho público a fines del siglo XX (Homenaje al profesor Garrido Falla ),
Madrid, 1992, t. 2, p. 1377, quien analiza la inicial recepción de la doctrina francesa y la posterior
"españolización" del concepto de servicio público. En el mismo sentido, G. Ariño Ortiz, Servicio público y
libertad de empresa. La delegación del gobierno en el sistema eléctrico, en el Libro homenaje al profesor Villar
Palasí, Madrid, 1989, p. 85. Los trabajos españoles sobre el tema suelen ahondar en el análisis de la doctrina y
jurisprudencia francesas: M. Bassols Coma, Servicio público y empresa pública: reflexiones sobre las llamadas
sociedades estatales, "Revista de Administración Pública", nº 84, ps. 27-59 (1977); y L. Martín Rebollo, De
nuevo sobre el servicio público: planteamientos ideológicos y funcionalidad técnica, "Revista de Administración
Pública", nº 100-102, ps. 2471-2542 (1983). La influencia francesa es más notoria en los autores más antiguos,
como C. García Oviedo, quien consideraba al servicio público como "el eje que gravita el moderno derecho
administrativo" (ob. cit., p. 85).
(64) Conf.: F. Garrido Falla, Tratado de derecho administrativo, t. II, 10ª ed., Madrid, 1992, ps. 329-331;
Bassols Coma, ob. cit., p. 46; Rebollo, ob. cit., p. 2539.
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(65) Economía y Estado, cit., p. 364.
(66) Es la tradicional clasificación de L. Jordana de Pozas en su Ensayo de una teoría del fomento en el derecho
administrativo, en "Revista de Estudios Políticos", nº 48, 1949, ps. 41 y ss. Ver su crítica y una clasificación
alternativa en R. Martín Mateo, Manual de derecho administrativo, Madrid, 1985, ps. 441-454.
(67) Garrido Falla, ob. cit., t. II, p. 337. En el mismo sentido habla Ariño Ortiz de "la tesis, hoy dominante y con
respaldo en la doctrina legal del Consejo de Estado, de que el Estado ostenta la titularidad sobre aquellas
actividades declaradas formalmente servicios públicos..." (La delegación..., cit., p. 85).
(68) La cita es de J. L. Villar Palasí, voz "Concesiones administrativas", en Nueva enciclopedia jurídica, t. IV
(cit. por M. Fernández Torres, El servicio público del gas, "Revista de Administración Pública", n° 86, p. 64).
Sobre la figura del "concesionario interpuesto" ver Ariño Ortiz, Economía y Estado, cit., ps. 339-341.
(69) Servicio público y libertades públicas, en Actualidad y perspectivas..., cit., t. 2, ps. 1320-1321. Ver también
el texto que acompaña las notas 207 y 244, infra.
(70) Garrido Falla, ob. cit., t. II, p. 323, n. 6.
(71) Se atribuye a Villar Palasí el haber dado realce a la noción de la publicatio (Bassols Coma, ob. cit., p. 47, de
donde tomamos la cita). Ariño Ortiz (Economía y Estado, cit., ps. 142 y 389-390) señala que la reserva en favor
del Estado es una constante histórica española que se remonta a 1716 con la reserva del servicio de correos y
postas, y que ella se apoya actualmente en diversas normas, entre ellas el art. 197 del Reglamento General de
Contratación del Estado, que la requiere expresamente con estas palabras: "Antes de proceder a la contratación
de la gestión de un servicio público deberá hallarse promulgado el régimen jurídico básico del mismo que
atribuya las competencias administrativas, que determine el alcance de las prestaciones en favor de los
administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trate queda asumida por el Estado como
propia del mismo". Diversas leyes españolas sobre servicios públicos (entre ellos electricidad, gas y
telecomunicaciones) establecen expresamente la titularidad estatal (G. Ariño Ortiz, Servicio público y libertades
públicas, cit., ps. 1323-1324).
(72) Ariño Ortiz, Economía y Estado, cit., p. 47; y también Rebollo (ob. cit., p. 2528), a quien seguimos en este
punto. El art. 43 de la Constitución italiana dice así: "Con fines de utilidad pública la ley puede reservar
originariamente o trasferir mediante expropiación, y con indemnización, al Estado, a entidades públicas o a
comunidades de trabajadores o de usuarios, determinadas empresas o categorías de empresas que se refieran a
servicios públicos esenciales o a fuentes de energía o monopolios y que tengan carácter de preeminente interés
general". La obra de Pototschnig constituye un profundo análisis del concepto del servicio público a la luz de
ésta y demás normas aplicables de la Constitución italiana.
(73) Rebollo, ob. cit., p. 2513.
(74) Rebollo, ob. cit., p. 2523. Ariño Ortiz critica la teoría del servicio público objetivo por desembocar en un
concepto omnicomprensivo del servicio público, carente de utilidad como herramienta del análisis jurídico
(Servicio público y libertades públicas, cit., ps. 1322-1323).
(75) Ver: I. Del Guayo Guastella, El servicio público del gas, Madrid, 1992; y la colección de monografías
publicadas en el nº 4 de la "Revista del Instituto de Estudios Económicos" bajo el nombre Presente y futuro del
sector eléctrico, Madrid, 1991. La ley de telecomunicaciones de 1987 ha introducido también importantes
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cambios en ese sector. Las consecuencias del ingreso en la Comunidad Económica Europea respecto de sector
público de la economía son apuntadas por R. Martín Mateo, La larga marcha hacia la liberalización de la
economía española, en Libro homenaje al profesor Villar Palasí, ps. 728-732; y por Ariño Ortiz, Economía y
Estado, cit., ps. 160-164. Respecto de la regulación comunitaria del trasporte como servicio público, ver J. M. de
la Cuetara Martínez, Los servicios públicos nacionales e internacionales en la construcción de Europa, en
Actualidad y perspectivas..., cit., t. 2, p. 1361.
(76) B. Schwartz, Administrative law, 2ª ed., Little, Brown & Co. ed., Boston, 1984, p. 2.
(77) Una descripción general del sistema norteamericano se puede ver en H. A. Mairal, Control judicial de la
administración pública, t. I, ps. 20-56.
(78) C. F. Phillips Jr., The regulation of public utilities, 3ª ed., Public Utilities Reports, Inc., 1993, ps. 3-45; E.
Gellhorn y R. J. Pierce Jr., Regulated industries, 2ª ed., West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1987, ps. 320-323;
C. Wilcox, Public policies towards business, revised ed., Richard D. Irwin, Inc., Hornewood, Illinois, 1960, ps.
787-788. Para una síntesis de los argumentos en favor y en contra de la nacionalización, ver S. O. Breyer,
Regulation and its refonn, Harvard, 1982, ps. 181-183.
(79) Garrido Falla considera que es la noción equivalente al servicio público en el derecho norteamericano (ob.
cit., t. II, p. 323, n. 5.). Entre nuestros autores, B. Villegas Basavilbaso asimila ambos conceptos (Derecho
administrativo, t. III, p. 95), mientras que Oyhanarte no concuerda con tal analogía por considerar al public
utility una noción "híbrida" (La expropiación y los servicios públicos, p. 62). La cobertura del término "public
utility" no es precisa: "el término es de uso común pero no de definición precisa" decía Bonbright (cit. por
Phillips, ob. cit., p. 4). Generalmente incluye a los sectores de la electricidad, gas, teléfonos, obras sanitarias y
trasporte, pero en general se excluye la radiodifusión. Al contrario, el término "regulated industries" incluye a
todos estos sectores (Wilcox, ob. cit., p. 539; F. Welch, Cases and text on public utility regulation, Public Utility
Reports, Inc., Washington, revised ed., 1968, p. 2). El término "public" presenta .en el derecho norteamericano
similar ambigüedad a la del derecho argentino, ya que puede referirse tanto al Estado como al público en
general: así se dice que una sociedad se convierte en "pública" ("goes public" ) cuando hace una oferta pública
de sus acciones deviniendo una "publicly held corporation" (en Gran Bretaña "public company" ), mientras que
un "public corporation" es una sociedad de propiedad estatal (H. G. Henn y J. R. Alexander, Laws of
corporation, 3ª ed., West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1983, p. 4; Wilcox, ob. cit., p. 879).
(80) Phillips, ob. cit., p. 117; Welch, ob. cit., ps. 1-14; Gellhorn y Pierce, ob. cit., ps. 71-76.
(81) Phillips, ob. cit., p. 4.
(82) Así lo sostuvo el juez Hale en su tratado De portibus maris, escrito en el siglo XVII (cit. en el fallo "Matar
v. Illinois" ).
(83) 94 U.S. 113 (1877).
(84) Los fallos que se suele citar en relación con la determinación de cuáles industrias están "afectadas con un
interés público" y pueden, por ello, ser objeto de intensa regulación estatal son: "Brass North Dakota, ex rel.
Stoeser", 153 U.S. 391 (1894), que convalidó la ley estadual que fijaba precios máximos para el
almacenamiento de granos, pese a que en este caso no había una situación de monopolio ya que la ley se
aplicaba a 600 elevadores de propiedad de 125 dueños diferentes; "German Alliance Insurance Co. v. Lewis",
233 U.S. 389 (1914), que admitió la validez de la ley de Kansas que regulaba el negocio de seguros contra
incendios, con el argumento de que tal seguro constituía "prácticamente una necesidad"; "Wolff Parking Co. v.
Court of Industrial Relations", 262 U.S. 522 (1923), que declaró inconstitucional otra ley de Kansas que
consideraba a numerosas actividades, entre ellas la preparación de comidas y la producción de ropa, afectadas
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con un interés público; "Tyson & Brother v. Banton", 273 U.S. 418 (1927), que descalificó a la ley de Nueva
York que pretendía imponer un tope a la diferencia de precio que se podía cobrar en la reventa de las entradas a
los lugares de esparcimiento público; "Ribnick v. Mc. Bride", 277 U.S. 350 (1928), que declaró inconstitucional
la ley de Nueva Jersey que sujetaba el otorgamiento de licencias para la operación de agencias privadas de
empleos a la revisión de las comisiones que se pretendía cobrar; "Williams v. Standard Oil Co.", 278 U.S. 235
(1929), que invalidó la ley de Tennessee que fijaba el precio de la nafta; "New State Ice Co. v. Liebmann", 285
U.S. 262 (1932), que invalidó la ley de Oklahoma que pretendía regular la fabricación y distribución de hielo
(con una famosa disidencia de Brandeis). Finalmente, la Corte Suprema modificó su criterio, y en "Nebbia v.
New York", 291 U.S. 502 (1934), admitió la validez de una ley que autorizaba a un ente administrativo a fijar el
precio de la leche. Al así decidir dijo el tribunal: "es claro que no existe una clase o categoría cerrada de
actividades (business ) que involucren un interés público", añadiendo que esta definición sólo significa "que una
industria por una razón adecuada, está sujeta a control para el bien común". El cambio de criterio fue tan
completo que en 1941 la Corte en "Olsen v. Nebraska" (313 U.S. 236) dijo que el precedente de "Ribnik v. Mc
Bride" ya no era controlante. En 1950, en "Cities Services Gas Co. v. Peerless Oil & Gas Co." (340 U.S. 179), la
Corte convalidó la ley que fijaba precios mínimos para el gas natural en cabeza de pozo sin siquiera mencionar
la afectación a un interés público. Welch considera discutible la subsistencia como precedentes de los casos
"Wolff" y "Williams" (ob. cit., p. 24). Sobre la validez constitucional de la regulación económica en general ver
L. Tribe, American constitutional law, 2ª ed., The Foundation Press, Mineola, N. Y., 1988, ps. 581-586. Para un
análisis económico de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en el cual se
sostiene que en el caso "Liebmann" la disidencia del justice Brandeis favorecía al monopolio y perjudicaba a las
clases pudientes, ver R. A. Posner, Economic analysis of law, 2ª ed., Little, Brown & Co., Boston, 1977, ps. 497-
507.
(85) Sobre los regulatory agencies ver B. Schwartz, ob. cit., ps. 4-20; S. G. Breyer y R. B. Stewart,
Administrative law and regulatoty policy, Little, Brown & Co., 3ª ed., Boston, 1992, ps. 16-20; Welch, ob. cit.,
ps. 577-628; Phillips, ob. cit., ps. 127-168. Para el régimen británico, ver R. Baldwin y C. Mc. Crudden,
Regulation and public law, Londres, 1987, ps. 3-77; T. Prosser, Regulation of privatized enterprises: institutions
and procedures, en Capitalism, culture, and economic regulation, ed. L. Hancher y M. Moran, Oxford, 1989, ps.
135-165.
(86) Phillips, ob. cit., ps. 4-6; Wilcox, ob. cit., ps. 540-542; Breyer, ob. cit., ps. 15-35. Nuestra Corte Suprema,
con apoyo en la jurisprudencia norteamericana, entre ella "Mutat v. Illinois", mencionó este razonamiento en el
leading case "Ercolano c. Lanteri de Renshaw" ("Fallos", 136-161); en el mismo sentido, ver "Gómez c.
Empresa Ferrocarril Central Córdoba", "Fallos", 146-207 (esp. p. 232).
(87) Gellhorn y Pierce, ob. cit., ps. 324-325. Para una obra que analiza ambos sistemas, ver L. Schwartz, Free
enterprise and economic organization, 3ª ed., The Foundation Press, Brooklyn, 1966, que en su primer tomo
trata la legislación antitrust, y en el segundo la reglamentación de las public utilities.
(88) Gellhorn y Pierce, ob. cit., ps. 337-347; Mairal, ob. cit., t. II, ps. 718-722.
(89) Gellhorn y Pierce, ob. cit., p. 266; quienes citan en este sentido el caso "New Motor Vehicle Board, The
State of California v. Orrin W. Fox Co.", 439 U.S. 96 (1978), en el cual la Corte Suprema norteamericana
convalidó la ley estadual que impedía el establecimiento o relocalización de agencias de ventas de automóviles
hasta tanto un órgano administrativo determinara que no se violaban los derechos de las agencias preexistentes.
El tribunal sostuvo que los legisladores "tienen amplio margen para experimentar con problemas económicos" y
recordó el precedente de "Nebbia" (ps. 106-107).
(90) Una lista de las principales entidades federales de este tipo se encuentra en Breyer, oh. cit., apéndice 1.
Sobre la independencia de estas entidades, ver Phillips, ob. cit., ps. 145-152; Breyer y Stewart, ob. cit., ps. 91-
137.
(91) "...las acciones de las comisiones regulatorias deben estar autorizadas por ley, según los procedimientos
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prescritos, satisfacer el test de razonabilidad y no infringir los principios constitucionales. Ello vale a decir que
las comisiones regulatorias deben cumplir con el rule of law" (Gellhorn y Pierce, ob. cit., p. 5). Una clara
síntesis del régimen de control jurídico de la actuación de los entes regulatorios se puede ver en Breyer, ob. cit.,
apéndice 2.
(92) Dice Welch: "La locución public utility se refiere sólo a la naturaleza de la actividad, y no a su propiedad u
operación, ya sea por el gobierno o por una sociedad anónima privadamente administrada. En otras palabras,
una public utility como tal, puede ser propiedad de inversores y operada por una compañía privada, o puede
pertenecer y ser operada por un ente estatal [...]. En realidad, una public utility de propiedad de inversores y
operada privadamente es tan "pública" como una que pertenece al gobierno o que éste opera directamente, en la
medida de su uso por el público y de su obligación de servir al público con sujeción a una regulación
gubernamental" (ob. cit., p. 4). Sobre el uso ambiguo del término "público", ver supra, nota 79.
(93) Sobre estos términos ver: L. Schwartz, ob. cit., t. II, ps. 2-3; Welch, ob. cit., ps. 75-78; Wilcox, ob. cit., ps.
22-23; O. M. Reynolds Jr., Local government law, West Publishing Co. ed., St. Paul, Minn., 1982, ps. 340-342.
Frecuentemente se debe obtener un certificare of necessity and convenience de la autoridad regulatoria estatal,
que autoriza la prestación del servicio, y un franchise de la municipalidad, que permite la ocupación del dominio
público con las instalaciones correspondientes.
(94) Ver, por ejemplo, art. 212 (a) de la Ley de Comercio Interestadual; y art. 301 de la Ley Federal de
Comunicaciones, respectivamente.
(95) Wilcox, ob. cit., p. 711; quien señala que en materia de radiodifusión el poder de revocación se usa
raramente. En un franchise se ha considerado implícita la facultad del otorgante de revocarla por uso indebido
en aspectos esenciales; "Oid Colony Trust Co. v. Omaha", 230 U.S. 100 (en p. 114) (1913); "Public Service
Commission of Puerto Rico v. Havemeyer", 296 U.S. 506, en p, 515 (1936). Sobre la revocación de la
habilitación en materia de trasporte por no prestar el servicio de manera continua y adecuada, ver J. Guandolo,
Transportation Law, Dubuque, Iowa, 1965, ps. 180-181.
(96) La problemática en el caso de terminación de las habilitaciones se plantea principalmente con referencia a
la presencia de competidores quienes desean reemplazar al titular de la habilitación que llegó a su fin y a los
criterios que sigue el ente administrativo para otorgar o rehusar la renovación; Breyer, oh. cit., ps, 89-94; Breyer
y Stewart, ob. cit., ps. 429-461.
(97) La trasferencia al Estado no es mencionada en los trabajos norteamericanos sobre el tema, como se ve en la
lista exhaustiva de las facultades de control que poseen los entes reguladores de ese país y que ha redactado
Ariño Ortiz (La delegación..., cit., ps. 86-87), en la cual no se la incluye. En apoyo de la regla según la cual la
habilitación no es revocable a discreción del otorgante cuando ello no está previsto en la ley o en los términos de
la misma habilitación, se citan los casos "Grand Trunk Western Railway Co. v. City of South Bend", 227 U.S.
544 (1913), en el cual se decidió que la autorización municipal para instalar vías en las calles, aunque no se
hubiere puesto totalmente en práctica, no es revocable siquiera respecto de la parte no utilizada; y "City of
Louisville v. Cumberland Tel. & Tel. Co.", 224 U.S. 649 (1912), donde se declaró irrevocable el derecho de
ocupar las calles para instalar redes telefónicas otorgado por una municipalidad a una compañía privada.
(98) Welch, ob. cit., ps. 580-581.
(99) La enumeración de obligaciones y derechos básicos está tomada de Phillips, ob. cit., ps. 118-121. Una
enumeración similar es la de Welch, ob. cit., p. 79.
(100) Sobre el movimiento hacia la privatización y desregulación de estos últimos años ver Breyer, ob. cit.,
pássim; Privatization. Toward more effective government, informe de la Comisión Presidencial sobre
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Privatización, 1988; Regulation. Process and politics, Congressional Quartetly Inc., 1982, ps. 61-76; Phillips,
ob. cit., ps. 865-922; Breyer y Stewart, ob. cit., ps. 463-474.
(101) "La nacionalización como alternativa a la regulación es menos popular en los Estados Unidos que en los
demás países" (Breyer, ob. cit., p. 181). En el mismo sentido, Gellhorn y Pierce, ob. cit., p. 321).
(102) Estas excepciones cubren la Mayoría de las obras sanitarias y algunas empresas de electricidad y de
trasporte público local: Phillips, ob. cit., p. 31, n. 9.
(103) Ob. cit., p. 5.
(104) 169 U.S. 466 (1898).
(105) "Missouri ex red. Southwestern Bell Telephone Co. v. Missouri Public Service Commission", 262 U.S.
276 (1923), en p. 291.
(106) Phillips (ob. cit., p. 875) cita algunos ejemplos de pautas generales sentadas por la legislación, como
tarifas "justas y razonables"; "preferencia o perjuicio indebido"; "competencia destructiva"; "conveniencia y
necesidad pública"; "interés público", que implican, en palabras de K. C. Davis, decir al ente regulador "Aquí
está el problema. Ocúpese de él".
(107) No se debe perder de vista que el caso "Muna vs. Illinois" y los demás litigios en los cuales se sentaron los
límites de las potestades regulatorias del Estado se referían a leyes federales o estaduales, nunca a decisiones
administrativas. Así, en "Smyth v. Annes" (cit. en nota 104, supra ) se cuestionaba la constitucionalidad de una
ley estadual que fijaba tarifas máximas a los ferrocarriles. La discusión acerca de las facultades de revocación o
alteración de las condiciones inicialmente otorgadas en la habilitación parte de la existencia de un texto
constitucional, legal o contractual que autoriza la revocación o la modificación. Así, se admitió la validez de
cláusulas legales y de constituciones estaduales que autorizaban la modificación o revocación de habilitaciones
administrativas en "Havemeyer" (supra, nota 95), y en "Ft. Smith Light & Traction Co. v. Board of
Improvement", 274 U.S. 387 (1927); mientras que se rechazó la posibilidad de modificar o revocar la
habilitación, por ausencia de norma que así lo autorizaba, en "Superior Water, Light & Power Co. vs. Superior",
263 U.S. 125 (1923) (con referencia a un contrato celebrado entre una municipalidad y una compañía para
construir y operar un sistema de obras sanitarias, se decidió que el poder de reglamentar y controlar no llega a
permitir la privación de la propiedad y la afectación de la integridad de los contratos, por la cual la legislatura
estadual no pudo válidamente trasformar un derecho por tiempo determinado, con obligación de la
municipalidad de adquirir las obras al fin del período, en uno de plazo indeterminado, eliminando así la
obligación de compra); y en "Boise Artesian Hot & Cold Water Co. v. Boise City", 230 US 84, (1913), donde se
dijo que "la habilitación municipal para ocupar las calles con cañerías de agua [...] no es una licencia revocable
[...]", sino que constituye un verdadero derecho de propiedad.
(108) Las obras citadas de Gellhorn y Pierce, Phillips, L. Schwartz, Welch, y Breyer y Stewart (esta última con
mayor énfasis en los aspectos generales del derecho administrativo), analizan precisamente esos tópicos.
(109) El monopolio estatal del correo fue dispuesto por el art. 5 de la ley 816, de 1876. La ley 8889, de 1912,
dispuso la creación de Obras Sanitarias de la Nación sobre la base de la repartición entonces denominada "Obras
de Salubridad de la Capital".
(110) La Ley Mitre (ley 2873), de 1891, estableció el régimen de las concesiones ferroviarias. Al respecto, ver
R. Bielsa, Derecho administrativo, 5ª ed., t. II, ps. 315-336.
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(111) Sobre los orígenes del sistema eléctrico ver Carlos M. Bastos y Manuel A. Abdala, Trasformación del
sector eléctrico argentino, ps. 7-19.
(112) Los primeros años los particulares actuaron sin permiso u otra habilitación, otorgándose en 1922 el primer
permiso. El decreto del 27 de mayo de 1924 estableció un régimen de licencias, reemplazado por el régimen del
decreto 21.044 de 1933. Al respecto ver M. M. Díez, Servicio público de la radiodifusión, cit., ps. 223-227 y
281-294.
(113) El servicio telefónico inicialmente fue prestado por empresas privadas autorizadas mediante permisos
otorgados por el Poder Ejecutivo basados en la ley 750 1/2, sobre telégrafos; posteriormente se rigió por el
decreto 91.698 del 5 de octubre de 1936 (ver M. M. Díez, Servicio público de los teléfonos, ps. 76-86).
(114) Sobre permisos precarios para líneas de trasporte colectivo ver Corte Suprema de la Nación, "Trasportes
Tres de Febrero S.R.L. v. Nación Argentina", "Fallos", 303-1890; Cámara Nacional en lo Contencioso
Administrativo Federal, Sala III, "Empresa Línea 20, LIVESA c. Ministerio de Obras y Servicios Públicos",
"E.D.", 98-722; y Cámara Federal de la Capital, "Corporación de Trasportes de la Ciudad de Buenos Aires c.
Sánchez", "L.L.", 47-340.
(115) Oyhanarte (ola, cit., p. 42) cita en este sentido los fallos de la Cámara Federal de La Plata, "Cía.
Alumbrado Eléctrico de Río Gallegos", "L.L.", 15-6, y del Juzgado Federal de Primera Instancia de la Capital in
re "F.C. de Rosario a Puerto Belgrano c. Gobierno Nacional", "L.L.", 8-1160 (confirmado por la Cámara,
aunque considerando que existía un permiso precario).
(116) La legislación de las empresas del Estado comenzó con la ley 13.653, de 1949, modificada luego por las
leyes 14.380, de 1954, y 15.023, de 1959, cuya terminología recuerda los "servicios públicos industriales y
comerciales" del derecho francés (ver su art. 1). Ante la rigidez de este régimen, se dictó en 1974 la Ley de
Sociedades del Estado 20.705, la que tampoco alcanzo el objetiva de dinamizar la gestión recurriendo a formas
privadas de organización (ver H. A. Mairal, Las sociedades del Estado o los límites del derecho administrativo,
1981-A-790; y E. Linares, Las sociedades del Estado unipersonales, 1981-D-1146).
(117) Art. 40, tercer apartado. Ver su comentario en Villegas Basavilbaso, oh. cit., t. III, ps. 116-126. La Corte
Suprema de la Nación invocó esta norma constitucional que disponía la "recuperación de servicios públicos por
el Estado, en su carácter de titular originario del mismo", en "Ipucha c. Cía. Aguas Corrientes de la Provincia de
Buenos Aires (en liquidación )", "Fallos", 221-731; y "Manfredi c. Cía. de Gas de la Provincia de Buenos
Aires", Fallos", 224:846; entre otros. Diversas constituciones provinciales, hoy vigentes, han recogido este
principio (ver nota 144, infra ).
(118) La ley 17.574 otorgó a Hidronor S.A. la concesión para construir y explotar las obras de El Chocón-
Cerros Colorados, La misma situación se ha dado en Francia; A. de Laubadére, Traité de droit administratif, cit.,
t, p, 679.
(119) Ver, por ejemplo; P. Virga, Diritto amministrativo, Milán, 1990, t, IV, ps. 301-311; A. M. Diritto
amministrativo, 15ª ed., Nápoles, 1989, 1, 2, ps. 1097 y ss. La obra mas citada fue la de A. de Valles, I servizi
pubblici, en el t. VI, 1ª parte, del Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, de V. E. Orlando,
Milán, 1930.
(120) La definición rezaba así; "[...] el conjunto de normas positivas y de principios del derecho público de
aplicación concreta a la institución y funcionamiento de los servicios públicos y al consiguiente contralor
jurisdiccional de la Administración Pública" (Derecho administrativo, cit., t. I, p. 39).
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(121) Estudios de derecho público, t. I, p. 72.
(122) Derecho administrativo, t. III, p. 49, y t. VI, p. 378; respectivamente.
(123) Derecho administrativo, t. III, p. 198.
(124) Marienhoff propone la siguiente definición; "por servicio público ha de entenderse toda actividad de la
administración pública, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de
carácter general cuya índole o gravitación, en el presupuesto de actividades de los particulares o administrados,
requiera el control de la autoridad estatal" (Tratado de derecho administrativo, t. II, p. 55).
(125) Ob. cit., p. 54.
(126) Ob. cit., p. 506.
(127) Así, M. M. Díez, Derecho administrativo, t. III, p. 196. Algún fallo, sin embargo, utilizó la noción del
servicio público como nota distintiva de los contratos administrativos y, con ello, atributiva de la competencia
del fuero contencioso-administrativo dentro de la justicia federal: Cámara Nacional en lo Contencioso
Administrativo Federal, Sala III, "E.F.A. c. Inforex S.A.", "E.D.", 106-96.
(128) Por ejemplo, Villegas Basavilbaso, ob. cit., t. III, p. 3.
(129) Tratado de derecho administrativo, t. II, ps. XIII-12/14.
(130) Díez, Derecho administrativo, t. III, ps. 187-190; p. 187; J. F. Linares, Derecho administrativo, p. 511.
(131) Villegas Basavilbaso, ob. cit., t. III, p. 49. En este sentido tuvo influencia también la obra de E. Sayagués
Laso en el Uruguay con su doctrina de los "cometidos estatales" que considera a los servicios públicos entre los
principales de esos cometidos (ob. cit., t. I, ps. 57-77). La distinción entre servicios, públicos "propios" e
"impropios", o sea, aquellas actividades que satisfacen necesidades colectivas pero que no han sido asumidas
por el Estado, sino sólo reglamentadas por él y por ello son prestadas, por los particulares habilitados al efecto y
controlados por el Estado, fue propuesta por De Valles (ob. cit., ps. 613 y ss.) e introducida en nuestro derecho
por Bielsa (Derecho administrativo, cit., t. I, ps. 479-482).
(132) Corte Suprema de la Nación, "Municipalidad de Rosario c. Cía. General Argentina de Luz y Fuerza",
"Fallos", 178-243; Cámara Federal de la Capital Federal , "Fretes", "L.L.", 49-385; Suprema Corte de Buenos
Aires, "La Paz c. Municipalidad de Lomas de Zamora", "L.L.", 155-176 (el Dr. Izquierdo calificó al servicio
público de "verdadera función estatal"); Tribunal Superior de Córdoba, "Naraskevicius c. Tribunal de Cuentas",
"Rep. L.L.", 1978-11-1924, nº 1.
(133) Corte Suprema de la Nación, "S.A. Canal y Puerto del Oeste y. Gobierno Nacional", "Fallos", 141-190;
"F.C. del Sud v. Gobierno Nacional", "Fallos", 183-116; "Bracamonte", "Fallos", 204-626; "Provincia de
Tucumán v. Compañía Hidro-Eléctrica de Tucumán", "Fallos", 209-28. Ver también fallos citados en notas 143 y
187, infra.
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(134) "Dictámenes", t. 112, ps. 177-180 ("Cía. Ítalo Argentina de Electricidad S.A.", 1970).
(135) Ver el texto del despacho y del acta de la sesión que lo trató en "J.A.", t. 61, sec. Doctrina, ps. 90 y ss.
(136) Ver "J.A.", t. 61, sec. Doctrina, p. 95.
(137) Ídem, ps. 98 y 102.
(138) Ídem, ps. 97-98.
(139) Ídem, p. 96.
(140) Julio Oyhanarte, La expropiación y los servicios públicos, Buenos Aires, 1957.
(141) ob. cit., ps. 1011.
(142) Ver, por ejemplo, la Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798, de 1972, cuyo art. 4 otorga al Poder
Ejecutivo competencia para "establecer y explotar los servicios de telecomunicaciones de jurisdicción nacional".
La nota de elevación al Poder Ejecutivo explica así el sistema legal: "[...] se parte del principio según el cual el
Estado retiene para sí el monopolio jurídico del trasporte de información a distancia y lo ejercita por sus propios
medios o lo deja en manos de terceros según la conveniencias de tiempo, lugar y circunstancias, bajo las figuras
de la concesión o del permiso subordinada la actividad al contralor de su poder soberano. Este principio del
monopolio jurídico, adoptado por todos los países, es suficientemente flexible como para permitir la prestación
directa o la indirecta de los servicios públicos, conforme a la política que trace el Estado en materia de
concesiones y permisos".
(143) Corte Suprema de la Nación, "Municipalidad de Tucumán c. La Eléctrica del Norte", "Fallos", 179-54 ("El
Estado concede pero no enajena la prestación del servicio público"); "Municipalidad de Rosario c. Compañía
General Argentina de Luz y Fuerza", "Fallos", 178-243 (con cita de Mayer: mediante la concesión se permite a
los particulares "ejercer actividades que no serían accesibles al individuo por su naturaleza misma"); "Ipucha"
(cit. en nota 117, supra ) (en el cual se mencionó la "recuperación" del servicio por el Estado en caso de
caducidad, rescate o vencimiento del término, la cual "ha constituido siempre una característica notoria de estas
formas de explotación"); y "Provincia de Corrientes v. S.A. Cía. de Electricidad de Corrientes", "Fallos", 230-
280 (la facultad de rescate es "inalienable"). Además, Suprema Corte de Buenos Aires, "J.A.", 20-1006, "López
Díaz V. Municipalidad de General Pueyrredón" ("[...] la realización de un servicio público es función de la
administración pública", con cita de Bielsa); en el mismo sentido, Cámara Federal de la Capital, "Fretes",
"L.L.", 49-385; Suprema Corte de Santa Fe, "Sociedad Eléctrica de Rosario v. Municipalidad de Rosario",
"L.L.", 63-620. Un análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la concesión de servicios públicos se
puede ver en P. Carrillo, Concesión de servicios públicos, "L.L.", 62-948.
(144) El principio de que la prestación de los servicios públicos corresponde originariamente al Estado
provincial o municipal lo establecen las constituciones del Chaco de 1957 (art. 49), Misiones de 1958 (art. 59) y
La Pampa de 1960 (art. 35); así como las más recientes, que fueron sancionadas entre los años 1986 y 1991:
Córdoba (art. 75), Formosa (art. 43), Jujuy (art. 77), La Rioja (art. 64) y Salta (art. 77).
(145) Ver nota 53, supra.

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(147) Los siguientes datos pueden servir de muestra: en las últimas décadas el costo incremental de cada Kw
que se instaló en la Argentina fue de $ 6.600 frente a costos de mercado de $ 1.500 a $ 1.700 para las usinas
térmicas, y de $ 2.000 a $ 1.700 para las hidráulicas, resultando así un exceso de inversión entre 1970 y 1991 de
$ 25.800 millones. ..En materia telefónica el costo de cada línea que para Entel era de $ 4.600 bajó a $ 2.800 con
las licenciatarias actuales (Enrique A. Bour, El programa argentino de desregulación y privatización, en Reforma
y convergencia Ensayos sobre la trasformación de la economía argentina, ed. Felipe A. M. de la Balze, ps. 250 y
259). El siguiente ejemplo es también elocuente: "El caos y la falta de controles en las transacciones entre
empresas estatales era en algunos casos alarmante, Recientemente, se descubrió que durante 18 meses (en el
período 1991/92) no se venía facturando el importe de fuel oil que se trasportaba desde San Lorenzo (provincia
de Santa Fe) a la central de Luján de Cuyo (provincia de Mendoza), transacción que involucraba un volumen
equivalente a unas 20.000 tn. mensuales, medida que difícilmente pueda ser físicamente imperceptible. Una
investigación del hecho reveló que ni A. y E. ni Ferrocarriles Argentinos poseían registros contables de estas
operaciones. El monto estimado del robo ascendía a u$s 14 millones en boca del quemador" (Carlos M. Bastos y
Manuel A. Abdala, Trasformación del sector eléctrico argentino, p. 156, n. 126).
(148) Sobre la carencia de recursos, ver mensaje de elevación del Poder Ejecutivo correspondiente al proyecto
que dio origen a la ley 23.696. Una buena síntesis del movimiento privatizador en el inundo se puede ver en
Ariño Ortiz, Economía y Estado, cit., ps. 254-279.
(149) Existieron intentos anteriores, como el reflejado en la ley 22.177, de 1980, pero excepto en el caso de la
línea aérea Austral, se redujeron, por lo general, a las empresas industriales y comerciales que el Estado había
ido adquiriendo por diversos motivos,
(150) Ver su análisis en O. A. Kaufman, Desmonopolización de los servicios públicos, "L.L.", 1988-C-738 y
1989-D-1074.
(151) Al respecto, ver J. L. Abad Hernando y otros, Comentarios a la ley 23.696, de reforma administrativa; T.
H. Hutchinson, J. A. Barraguirre y C. M. Grecco, Reforma del Estado. Ley 23.696; J. R. Dromi y otros,
Reforma del Estado y privatizaciones; G. A. Kaufman, Hacia un marco jurídico eficiente para la privatización en
la Argentina, "E.D.", 136-877; J. C. Cassagne, La trasformación del Estado, "L.L.", 1990-E-899 y 1079; C. J. P.
Mitrani, Privatización: métodos y cuestiones jurídicas, "L.L.", 1990-D-1068; 1990-E-637 y 848.
(152) Art. 15, inc. 7, ley 23.696.
(153) En el anexo I se incluyen, bajo diversas modalidades de privatización, las siguientes empresas: Empresa
Nacional de Telecomunicaciones; Aerolíneas Argentinas; Optar; Buenos Aires-Catering; Empresa Líneas
Marítimas Argentinas; Yacimientos Carboníferos Fiscales; Conarsud; Dirección Nacional de Vialidad;
Ferrocarriles Argentinos; Empresa Nacional de Correos y Telégrafos; Yacimientos Petrolíferos Fiscales; LS 84-
TV Canal 11; LS 85-TV Canal 13; LR 3 Radio Belgrano; LR 5 Radio Excelsior; todos los medios de
comunicación administrados por el Estado, exceptuados: LS 82 ATC-Canal 7, LRA 1 Radio Nacional Buenos
Aires Radio Difusión Argentina al Exterior (RAE) y las emisoras que integran el servicio nacional de
radiodifusión; Subterráneos de Buenos Aires; CEAMSE (Cinturón Ecológico Área Metropolitana Sociedad del
Estado); Casa de Piedra; Servicios de prestaciones culturales, recreativas y mantenimiento urbano de la
Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires; elevadores de la Junta Nacional de Granos; Administración
General de Puertos; Casa de Moneda; Talleres Navales Dársena Norte; Compañía Azucarera Las Palmas S.A.;
Obras Sanitarias de la Nación; Dirección Nacional de Vialidad; Gas del Estado. El anexo II, por su parte,
enumera las siguientes industrias y participaciones accionarias en industrias a ser privatizadas: Forja Argentina
Sociedad Anónima; Carboquímica Argentina Sociedad Anónima Mixta; Petroquímica Río Tercero Sociedad
Anónima Mixta; Polisur Sociedad Anónima Mixta; Monómeros Vinílicos Sociedad Anónima Mixta; Petropol
Sociedad Anónima Mixta; Induclor Sociedad Anónima Mixta.
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(154) La privatización telefónica fue reglada principalmente por los siguientes decretos: 731/89, 59/90, 60/90,
61/90, 62/90 y sus modificatorios. Ver al respecto: J. R. Hayzus, Elementos para el estudio de un caso: La
privatización de Entel, "L.L.", 1990-C-1180.
(155) Las normas que reglaron la privatización de los ferrocarriles reflejan las dificultades encontradas en ese
intento y son de difícil sistematización. Entre otros, ver los decretos 666/89, 1141/91, 1143/91, 1144/91, 532/92,
1168/92, 2339/92, 1774/ 93, 1836/93, 2403/93 y 2608/93.
(156) La principal norma es el decreto 999/92 con sus anexos.
(157) Ley 24.065, arts. 1, 5 y 6.
(158) Los principales casos son los de Central Puerto S.A. y Central Costanera S.A.: ver el anexo VIII de los
pliegos de licitación aprobados por las resoluciones MEOSP 64/92 y 365/92, respectivamente.
(159) Ley 24.065, art. 89.
(160) Se trata, entre otros, de los activos del complejo El Chocón-Cerros Colorados: ver subanexo II del-
contrato de concesión aprobado por resolución MEOSP 364/93. La concesión tiene un plazo de treinta años.
(161) Art. 1.
(162) Así ocurrió, en materia de distribución, con las privatizaciones de Edesur S.A., Edenor S.A. y Edelap
S.A.: ver anexo VIII de los pliegos de licitación aprobados por las resoluciones MEOSP 591/92 y 1128/92,
respectivamente. Para la trasmisión, ver anexo IV-A del pliego de licitación de la privatización de Transener
S.A., aprobado por resolución MEOSP 1483/92. El plazo de las concesiones para la distribución de electricidad
en el Gran Buenos Aires y La Plata, así como de la concesión de trasmisión de electricidad, es de 95 años
aunque con "períodos de gestión" de 15 años (el primero) y 10 años cada uno de los siguientes.
(163) Tal es el caso del corredor Rosario-Bahía Blanca, según contrato de concesión aprobado por decreto
1144/91. El plazo fue de treinta años con diez de prórroga.
(164) Ver Marco Regulatorio (anexo I del decreto 999/92), art. 60. También en este caso el plazo de la concesión
es de treinta años.
(165) Ley 24.076, arts. 5 y 6; Licencias para el Trasporte y Distribución de Gas, Reglas Básicas.
(166) Ver art. 1 de los decretos 2344/90, 2345/90, 2346/90 y 2347/90; y capítulo VII de los contratos de
trasferencia respectivos.
(167) Pliego aprobado por decreto 62/90, capítulo XIII.
(168) Licencia para la Distribución de Gas, Reglas Básicas.
(169) Ver, entre otros, Contrato de Concesión de Edenor S.A., art. 1.

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(170) Licencia para el Trasporte de Gas, Reglas Básicas.
(171) Contrato de Concesión de Transener S.A., arts. 1 y 3.
(172) Leyes 24.065 y 24.076, respectivamente.
(173) Decreto 999/92.
(174) Decreto 1185/90, modificado por decretos 2728/90 y 2160/93.
(175) Decreto 731/89 (modificado por decreto 59/90), art. 5, Un criterio similar se siguió en materia de
ferrocarriles: ver decreto 1141/91. Sobre la constitucionalidad de este mecanismo ver Mitrani, ob. cit., "L.L.",
1990-E, ps. 859-861.
(176) Ver decreto 1185/90, modificado por los decretos 2728/90 y 2160/93.
(177) Ver ley 24.076, arts. 50-73, y sus decretos reglamentarios 1738/92, 2255/ 92, 1186/93 y 2731/93.
(178) Ver ley 24.065, arts. 54-69 y 71-81.
(179) Ver decreto 999/92, anexos I y II.
(180) Los dos últimos fueron creados, respectivamente, por los decretos 2339/ 92 y 1836/93.
(181) El marco regulatorio de los servicios de telecomunicaciones fue redactado con asesoramiento de expertos
del Banco Mundial y abogados norteamericanos especialistas en la materia seleccionados por dicha institución.
Para el marco regulatorio del gas, también redactado con el asesoramiento de abogados de dicho país, ver S.
Martinucci Yriart, Desregulación y privatización de servicios públicos. El caso del gas. Ley 24.076 y sus
antecedentes comparados, "E.D.", 151-816; y D. C. Lecuona, Regulación del gas: cuestiones pendientes, "E.D.",
151-875.
(182) Chénot, Lexistencialisme et le droit (cit. por Bassols Coma, ob. cit., p. 36).
(183) Conferencia del subsecretario de Desregulación y Organización Económica, Dr. Pablo Rojo, en las
Primeras Jornadas Internacionales sobre Regulación Económica e Iniciativa Privada, setiembre de 1993,
"Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública", n° 183, ps. 6-9.
(184) Mitrani, ob. cit., "L.L.", 1990-D, ps. 1080-1081.
(185) Díez, Derecho administrativo, t. III, ps. 248-251. A la misma conclusión se ha arribado en los Estados
Unidos y en España: Ariño Ortiz, Economía y Estado, cit., ps. 113-114.
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(186) Decía Alberdi en su Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución
de 1853: "Bancos, casas de seguros, ferrocarriles, líneas de navegación a vapor, canales, muelles, puentes,
empresas y fabricaciones de todo género, toda cuanta operación entra en el dominio de la industria, debe de
estar al alcance de los capitales particulares dispuestos a emplearse en la explotación de esos trabajos y
empresas verdaderamente industriales, si las libertades concedidas por los arts. 14 y 20 de la Constitución, como
base del derecho industrial, han de ser una verdad práctica y no una ostentación de mentido liberalismo". Y aún
más: "Los caminos y canales comprendidos por el antiguo derecho en el número de las cosas públicas, serán por
la Constitución de propiedad de quien los construya. Ella coloca su explotación por particulares en el número de
las industrias libres para todos. Desde entonces, los caminos y canales pueden ser cosas de propiedad privada,
Ni habría posibilidad de obtenerlos para la locomoción a vapor, sino por asociaciones de capitales privados,
visto lo arduo de su costo para las rentas de nuestro pobre país" (t. IV, ps. 271 y 233, respectivamente).
(187) Así ocurrió en "Municipalidad de Rosario v. Cía. General de Luz y Fuerza", "Fallos", 178-243. La cita de
Mayer se puede ver en su Derecho administrativo alemán (traducción de Le droit administratif allemand, ed.
francesa de 1904), t. IV, ps. 149-151. También se citó a Mayer en esta materia en "S.A. Canal y Puerto del Oeste
v. Gobierno Nacional", "Fallos", 141-190, en p. 212.
(188) Art. 3.
(190) Ver, por ejemplo, la enumeración del decreto-ley 4779/45 de la Provincia de Buenos Aires, que cita
Oyhanarte (ob. cit., p. 37).
(191) A. De Laubadére y P. Delvolvé, Droit public économique, 4ª ed., París, 1983, ps. 624-629 y 652-656.
(192) "Société Commerciale del Ouest Africain", Tribunal des Conflits, 22 enero 1921, "Recueil Lebon", 91; y
conclusiones del comisario de gobierno Matter.
(193) Un reciente fallo ha negado a los actos emanados del licenciatario telefónico privado la presunción de
legitimidad que favorece a los actos emanados del Estado: Cámara Federal de Bahía Blanca, "Bertoncello c.
Telefónica de Argentina S.A.", "L.L.", 1993-A-389.
(194) Pototschnig, ob. cit., p. 436, quien agrega: "por otra parte no se ve dónde hay ejercicio de poderes
públicos en la gestión, por parte del concesionario de tales servicios, aun los más tradicionales".
(195) 3. L. Maiorano, La expropiación, ps. 37-38.
(196) Código de Minería, arts. 48 a 57, para las concesiones mineras; ley 17.319, art. 66, para los permisos y las
concesiones de explotación y trasporte. El art. 42 del Código de Minería otorga al concesionario de una mina "el
derecho de exigir la venta del terreno".
(197) La Corte Suprema tuvo ocasión de distinguir la concesión minera de la de servicios públicos: "Petrus S.A.
de Minas v. Nación Argentina" "Fallos", 210-855.
(198) Regourd, ob. cit., p. 23, n. 74.
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(199) Caso "Muna v. Illinois", cit. en nota 83, supra.
(200) Mitrani, ob. cit., "L.L.", 1990-D-1081.
(201) Ver, respecto de la caracterización de la actividad bancaria en nuestro derecho, J. Labanca, Actividad
bancaria como servicio público y autorización para funcionar como banco, "J.A.", 1967-VI-811, sosteniendo
que se trata de un servicio público impropio; en análogo sentido respecto de la banca privada, M. S. Marienhoff,
El "servicio público" y sus variadas expresiones, "J.A.", 29-728 (1975); H. P. Fargosi, Algunas consideraciones
sobre la actividad bancaria, "L.L.", 1989-D-897; y G. N. Donato, Intermediación financiera privada: ¿servicio
público facultativo?, "E.D.", 120-654, niegan tal carácter; en este último sentido, Cámara Nacional Contencioso-
Administrativo Federal, Sala IV, "Peso c. Banco Central", "L.L.", 1985-C-374; cfr. Cámara Nacional Comercial,
Sala A, "S.K.P. Establecimientos Metalúrgicos S.A. c. The First National Bank of Boston", "E.D.", 120656.
Respecto de la enseñanza niegan el carácter de servicio público J. R. De Estrada, Enseñanza privada y servicio
público, "E.D.", 119-955; R. Barra, Hacia una interpretación restrictiva del concepto jurídico de servicio
público, "L.L.", 1982-B-363; Cassagne, ob. cit. en nota 1; y E. M. Quintana, Educación privada, libertad de
enseñanza y los fundamentos del decreto 365/93, "E.D.", 152-936 (criticando un decreto que declaró a la
enseñanza "servicio público impropio"). La Corte Suprema de la Nación consideró que la enseñanza privada
implicaba "colaboración de los particulares en la prestación de un servicio público por actividades paralelas"
("Asociación Civil Escuela Escocesa San Andrés c. Provincia de Buenos Aires", 30/3/1989, "L.L.", 1989-D-768,
n° 284).
(202) Ver la definición de "sistema de trasporte" en el art. 1 del reglamento de la ley 24.076 (decreto 1738/92).
(203) Cámara Federal de Bahía Blanca, "Entel c. Cooperativa Electricidad de Victoria Ltda.", "E.D.", 152-163.
(204) Como resultaría del fallo de la Corte Suprema de la Nación, "Bracamonte", "Fallos", 204-626, en que se
asimiló al concesionario de un servicio público con el funcionario público: "[...] siendo la concesión una función
pública y el concesionario un funcionario del Estado, por delegación, para llenar cumplidamente el servicio
público a que aquélla responde".
(206) Ob. cit., ps. 56-58.
(207) Economía y Estado, cit., p. 398. Ver también la cita de Garrido Falla correspondiente a la nota 70, supra, y
el texto que acompaña la nota 244, infra.
(208) Tal facultad no se encuentra en ninguno de los marcos regulatorios: ver decreto 1185/90, arts. 4 y 6; ley
24.065, art. 56; ley 24.076, art. 52; y decreto 999/ 92, anexo I, art. 17. Al contrario, en este último cuerpo se lee,
luego de la enumeración de facultades del Ente Regulador: "Las facultades enumeradas precedentemente no
podrán ser ejercidas de manera tal que interfieran u obstruyan la prestación del servicio, ni signifique la
subrogación del Ente Regulador en las funciones propias del concesionario; en particular, la determinación de
los medios que permitan la obtención de los resultados exigidos y comprometidos, respectivamente". Esta regla
concuerda con la afirmación de la Corte Suprema norteamericana en el caso "Southwestern Bell Telephone" (cit.
en nota 105, supra ), según la cual "nunca debe olvidarse que, si bien el Estado puede regular con el fin de que
se respeten tarifas razonables, no es el dueño de la propiedad de las compañías de servicios públicos y no está
investido con el poder general de administración que es consecuencia la propiedad"; para agregar luego, con cita
de "lnterstate Commerce Commission v. Chicago G.W.R.Co." (209 U.S. 108) y otros fallos, que el ente
regulador "no es el gerente financiero de la sociedad y no tiene facultades para sustituir el criterio de los
directores de la sociedad por el suyo propio".
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(210) Cassagne, al comentar la privatización telefónica, afirma la derogación de la publicatio y, por ende, la
titularidad privada del servicio (Trasformación del Estado, "L.L.", 1990-E-1086).
(211) "Para integrar dentro de la categoría tradicional una situación jurídica novedosa que a la vez se le
aproxima y se le diferencia, se eliminan del esquema clásico los trazos incompatibles con la situación
considerada. Así, la categoría se mantiene y se agranda, pero al precio de un empobrecimiento de su contenido
jurídico. Al extremo, el empobrecimiento es tal que la categoría no tiene más que un valor nominal" (cit. por
Regourd, ob. cit., p. 15).
(212) Así se ha argumentado en España: ver Ariño Ortiz, Economía y Estado, cit., ps. 366-367 y sus citas.
(213) Como ocurre con el juego, por ejemplo.
(214) Respecto de los ingenios azucareros, ver la ley 19.597 y el comentario de D. Felbarg, Régimen legal de la
economía azucarera, "R.A.D.A.", n° 14, p. 73 (1976). La ley 19.135, de 1971, suspendió hasta el 31 de
diciembre de 1980 la instalación de nuevas empresas automotores (art. 13).
(215) Ver ley 22.285, arts. 8 y 39 y ss.; decreto 286/81, arts. 26 y ss. También la ley 14.241, de 1953, se abstenía
de calificar a la radiodifusión como "servicio público": ver R. Bielsa, Estudios de derecho público, t. IV, ps. 380
y ss.; Villegas Basavilbaso, ob. cit., t. VI, p. 502.
(216) La distinción se atribuye a Ranelletti: ver su Teoria degli atti amministrativi speciali, Milán, 1945, ps. 21-
22, y obra anterior del mismo autor allí citada. Ver también M. S. Giannini, Diritto amministrativo, 3ª ed.,
Milán, 1993, t. II, ps. 609 y ss.; Sandulli, ob. cit., t. I, ps. 621-627.
(217) Ob. cit., ps. 430-432; en el mismo sentido, p. 441.
(218) Ob. cit., p. 427.
(219) Así ocurrió, por ejemplo, en los siguientes casos fallados por la Corte Suprema de la Nación: "Caja
Nacional de Jubilaciones y Pensiones de Empleados y Obreros Ferroviarios v. Ferrocarril Central Argentino",
"Fallos", 152-385; "Empresa de Electricidad de los Andes y. Provincia de Mendoza", "Fallos", 181142;
"Compañía de Tranvías Anglo Argentina Ltda. y. Provincia de Buenos Aires", "Fallos", 191-502; "Cooperativa
Eléctrica Bahiense v. Poder Ejecutivo", "Fallos", 196-295. En el mismo sentido, Bielsa, Derecho administrativo,
cit., t. II, ps. 227-230.
(220) Tal el caso fallado por la Corte Suprema de la Nación. "González v. Municipalidad de Godoy Cruz",
"Fallos", 197-381.
(221) Ver, respectivamente, ley 24.076, art. 4; y ley 24.065, art. 3.
(222) Comparar, en este sentido, el régimen de caducidad de las licencias telefónicas (decreto 62/90, anexo I,
cap. XIII) y de gas (decreto 2458/92, anexo I, cap. XI). Ver también nota 227, infra.
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(223) Ver apartado 2.3, supra.
(224) Grecco (ob. cit., p. 497) considera que el vocablo utilizado no es por sí definitorio. Sin embargo, el
reglamento de la ley 24.076 (decreto 1738/92), en sus arts. 4.5 y 4.6, distingue entre la habilitación de
prestadores particulares, que se efectúa por vía de licencia, de la habilitación que, subsidiariamente, puede
efectuarse en favor de entes públicos y que se hace por vía de concesión, lo que permite rescatar esta última
cuando aparece un prestador privado idóneo. Se observa entonces que la distinción entre ambas figuras ha sido
consciente y meditada. En este último sentido, ver Martinucci Yriart, ob. cit.
(225) En este mismo sentido argumenta Pototschnig, ob. cit., p. 454.
(226) Así, para decidir en el caso "Bracamonte" ("Fallos", 204-626) que la concesión de servicios públicos
puede ser declarada caduca en cualquier momento, la Corte Suprema de la Nación invocó los precedentes de
"Puerto de San Nicolás v. Provincia de Buenos Aires" ("Fallos", 114-124), en que decidió, con relación al titular
de una concesión de uso del dominio público que pretendió oponerse a una expropiación parcial, que "la
caducidad de las concesiones otorgadas por la Nación, está sometida al criterio y apreciación de la misma, según
considere que subsisten o no los motivos de utilidad general que fundaron aquéllas sin que ningún interés de
orden privado pueda sobreponerse a las consideraciones y voluntad del concedente"; y de "Da Rosa v. Provincia
de Tucumán" ("Fallos", 168-83), relativo a la revocación de una concesión de juegos de azar ante la sanción de
una ley provincial que prohibía dichos juegos. Puede ocurrir, además, que se superponga la concesión de
servicios públicos con la de uso de dominio público (así, Corte Suprema de la Nación, "Plan Rombo, s/
Denuncia", 2/11/89, "L.L.", 1990-C-618, nº 1950; "Almacenajes del Plata S.A. c. Administración General de
Puertos", 24/11/88, "L.L.", 1989-C-816, n° 2413).
(227) Ver ley 21.499, arts. 58, 59 y 60, sobre la ocupación temporánea anormal. Convalidando la ocupación por
el Estado de los bienes afectados al servicio (en el caso, radiodifusión) al finalizar la concesión, ver Cámara
Federal de Mendoza, "Bartolasedi", "L.L.", 154-179, con nota de B. Fiorini (Los bienes de las concesiones de
servicios públicos ), quien sostuvo la necesidad de ley expropiatoria. Cfr. con el fallo de la Corte Suprema de la
Nación que consideró "despojo" la toma de posesión de los bienes del concesionario por la administración sin
orden judicial y una vez declarada la caducidad de la concesión, ante la inexistencia de razones de urgencia que
justificaran el ejercicio de poderes de policía, ya que la caducidad había sido dispuesta por razones de interés
público, y no por prestación deficiente del servicio ("Compañía de Electricidad de Corrientes v. Provincia de
Corrientes", "Fallos", 201-432).
(228) Ver art. 1 de los decretos 2344/90, 2345/90, 2346/90 y 2347/90; y cap. VII del anexo I del decreto 62/90.
(229) Así lo dispone el art. 4.5 del reglamento de la ley 24.076 (decreto 1738/92); en el mismo sentido, ver art.
11.5 de las Reglas Básicas de la licencia aprobada por decreto 2458/92. Ver, además, ley 24.076, art. 5.
(230) Ver art. 17, inc. n, del anexo I del decreto 999/92, para obras sanitarias; y resolución MOSP 336/90, anexo
I, art. 37.4, para un caso de privatización de ferrocarriles.
(231) Ver decreto 999/92, anexo I, art. 65; y art. 14.7 del contrato de concesión.
(232) Son los arts. 59, inc. h, y 52, inc. j, respectivamente.
(233) Ver, por ejemplo, resolución MOSP 336/90, anexo I, art. 37.4, relativo al Corredor Rosario-Bahía Blanca;
y contrato de concesión respectivo, art. 6.2.1.
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(234) L. Schwartz, ob. cit., t. II, p. 138.
(235) No es éste el lugar de analizar las consecuencias económicas de las distintas modalidades jurídicas
utilizadas para la privatización. Posner (ob. cit., ps. 283-285) ha demostrado cómo las consecuencias
económicas de ciertas conductas públicas pueden contradecir los propósitos declarados que las mueven. Baste
aquí con dos observaciones. La reversión del servicio al Estado al final de la habilitación con el solo pago de las
inversiones no amortizadas produce el llamado "síndrome de Hong Kong" al acercarse el final de la habilitación,
ante la previsible renuencia del prestador de continuar invirtiendo sumas que probablemente sólo podrá
recuperar después de un largo juicio contra el Estado, y el consiguiente deterioro de la calidad del servicio. Por
ello, si el Estado conserva en todo momento la facultad de excluir al prestador que no cumple con las
obligaciones impuestas por la habilitación, ¿se justifica la fijación de plazos para la actuación de los
prestadores? En segundo lugar, dado que toda suma que pague un nuevo prestador para obtener el servicio
deberá recuperarla, tarde o temprano, de las tarifas, la pretensión estatal de obtener fondos para sí con cada
cambio de prestador (o sea, en exceso del monto no amortizado que debe entregar al prestador saliente) obliga a
los usuarios a pagar tarifas más altas, con lo que, en síntesis, cada generación de usuarios termina "comprando"
las instalaciones de los servicios públicos para "regalárselas" al Estado. Ariño Ortiz (Economía y Estado, cit., ps.
421-423) califica a la reversión gratuita como "un elemento dañino y contraproducente para la promoción,
extensión y conservación de los grandes servicios públicos", pero justifica la temporalidad, ya que ella genera
competencia para la prestación del servicio.
(236) Así lo prevé el régimen de las licencias de trasporte y distribución de gas (ver reglamentación de la ley
24.076, aprobada por decreto 1738/92, art. 4, inc. 5), que distingue entre las reglas básicas de la licencia, que no
son modificables, del reglamento de servicio que sí lo es. Cfr. la ley británica de telecomunicaciones de 1984,
que requiere el consentimiento del licenciatario para modificar su licencia (art. 12, inc. 4), pero no incluye en
esa regla a las modificaciones del código de telecomunicaciones (art. 12, inc. 7).
(237) En este sentido, ver M. Waline, Droit administratif, cit., ps. 671-674.
(238) Pototschnig, ob. cit., ps. 144-149.
(239) Ob. cit., p. 417.
(240) Ariño Ortiz, Economía y Estado, p. 287. La primera ha sido denominada "delegación de cometidos" que
trasfiere el ejercicio pero no la titularidad de la competencia, en el voto en disidencia de los Dres. Barra y Fayt
in re "Davaro c. Telecom S.A.", Corte Suprema de la Nación, "J.A.", 1992-IV-72. También en este sentido
parece opinar Grecco, ob. cit., p. 496. Barra mantuvo el criterio del concesionario como "delegado en los
cometidos y responsabilidades propias de la administración concedente", en "Lanati c. Dirección Nacional de
Vialidad", 2/7/91, "L.L.", 1992-B-638, n° 369.
(241) Ley 24.065, art. 93.
(242) Ob. cit., ps. 385 y 391. Cfr.: Garrido Falla, ob. cit., t. II, p. 327; Villegas Basavilbaso, ob. cit., t. III, ps. 5,
n. 2, y 28.
(244) Las dos primeras citas son de Ariño Ortiz, y las dos últimas de Albi (Ariño Ortiz, Economía y Estado, cit.,
ps. 381, 396 y 434-435). Comparar estas reglas con la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana citada
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en nota 208, supra.
(245) La teoría de la deslegalización la sostiene Ariño Ortiz, para España (Economía y Estado, cit., p. 407).
(246) Ver notas 104 y 105, supra. Ambos casos se referían a aspectos tarifarios.
(247) Economía y Estado, cit., t. 321; ver también p. 285.
(248) Economía y Estado, cit., p. 325; ver también ps. 163 y 467.
(249) Ver, en este sentido, ley 24,065, arts. 3 y 56, inc. h; ley 24.076, arts. 4 y 52, inc. j.
(250) Economía y Estado, cit., p. 321.
(251) Ariño Ortiz, Economía y Estado, cit., ps. 466-467.
(252) En "Humpreys Executor v. United States" (295 U.S. 602), decidido en 1935, la Corte Suprema
norteamericana negó al presidente la potestad de remover discrecionalmente a los miembros de la Comisión
Federal de Comercio, pudiendo hacerlo sólo por las causas previstas en la ley aplicable. Ampliar en B.
Schwartz, Administrative law, cit., ps. 19-20.
(253) Si bien la doctrina europea admite excluir el control de la oportunidad de los actos de la entidad autárquica
por el Poder Ejecutivo, en nuestro derecho se sostiene la restricción de esa regla a la entidad cuya creación
corresponde constitucionalmente al Congreso: ver decreto reglamentario de la Ley de Procedimientos
Administrativos, art. 97; Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. I, ps. 407-420. Se admite, sin
embargo, que el contralor administrativo no incluye el impartir órdenes: Díez, Derecho administrativo, t. II, ps.
57-60.
(254) Ver las leyes 24.065 (Ente Nacional Regulador de la Electricidad) y 24.076 (Ente Nacional Regulador del
Gas" el decreto 1185/90 (Comisión Nacional de Telecomunicaciones); y los decretos 999/92 (Ente Tripartito de
Obras y Servicios Sanitarios); 2339/92 (Comisión Nacional de la Regulación Ferroviaria); y 1836/93 (Comisión
Nacional de Trasporte Ferroviario), Analiza esta normativa J. R. Comadira, Los sujetos reguladores en la
posprivatización, "Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública", nº 183, ps. 26-35; con respecto
al Ente Regulador del sector eléctrico ver Bastos y Abdala, ob. cit., ps, 257-275,
(255) De allí que se comience a realizar estudios acerca del régimen de los entes regulatorios norteamericanos y
británicos: así, J, M. Márquez, Actividad administrativa del control de la prestación del servicio público de
telecomunicaciones, revista "La Ley", Córdoba, año X, n° 3, p. 155,
(256) Ver, para el caso del gas y el sistema de open access, Martinacei Yriart, ob. cit. El nuevo marco legal de la
electricidad se asemeja a los modelos inglés y chileno: ver su comparación en Bastos y Abdala, ob. cit., ps. 340-
344, El art, 11 de la ley 24.065, de electricidad, utiliza el término "certificado de conveniencia y necesidad
pública" característico del derecho norteamericano (ver nota 93, supra ).
(257) "Texas & Pacific Railway Go, v. Abilene Cotton Oil Co.", 204 U.S., 426 (1907).
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(258) Sobre esta teoría ver B. Schwartz, Administrative law, cit., ps, 486-488; K. C. Davis, Administrative law
treatise, 2ª ed., San Diego, California, 1983, t. IV, ps. 81-121. Una síntesis del tema se puede ver en II. A.
Mairal, Control judicial de la administración pública, t. II, ps. 713-726.
(259) Ver: Mairal, ob. cit., t. II, p. 713.
(260) Decreto 62/90, anexo I.
(261) 342 U.S. 570 (1952).
(262) Son los arts. 46, 48, 56, inc. j, y 73 de la ley 24.065, y los arts. 29, 46, 47, 67 y 68 de la ley 24.076.
(263) b ) Será publicada en el Registro Federal una notificación general de los proyectos de reglamentación
(salvo que todas las personas sujetas a ésta sean designadas y hayan sido personalmente notificadas o tengan
noticia de la misma por algún otro medio previsto por la ley), la que incluirá: 1) una declaración sobre el
momento, el lugar y la naturaleza de los procedimientos de reglamentación pública; 2) referencia a la autoridad
que propone el reglamento; y 3) los términos o una síntesis del reglamento propuesto o una descripción de los
asuntos o cuestiones involucradas en el mismo. Salvo cuando una ley establece el requisito de la notificación o
de la audiencia, esta subsección no se aplicará (A) a los reglamentos interpretativos, disposiciones generales
sobre la política a seguir, reglamentos sobre la organización, procedimientos o prácticas de los órganos
administrativos, o (B) en aquellas situaciones en las cuales el órgano administrativo encuentre por motivos
fundados (e incorpore la correspondiente decisión y un breve informe sobre las razones de la misma en los
reglamentos aprobados) que la notificación y el procedimiento público consiguiente son impracticables,
innecesarios o contrarios al interés público.
"c) Luego de la notificación exigida por esta sección, el órgano administrativo dará a las personas interesadas
una oportunidad para participar en la reglamentación por medio de la remisión de datos, vistas o memoriales
escritos, con o sin la posibilidad de exponer oralmente los mismos de alguna manera; y, después de la
consideración de todos los materiales pertinentes presentados, el órgano administrativo incorporará en los
reglamentos que adopte una declaración general sintética de sus bases y propósitos. Cuando la ley exija que los
reglamentos sean dictados en un expediente luego de dar oportunidad para una audiencia en un órgano
administrativo, los requisitos previstos por las secciones 556 y 557 de este título se aplicarán en lugar de las
normas de esta subsección.
"d) La publicación o notificación personal requerida para cualquier reglamento será efectuada no menos de
treinta días antes que entre en vigencia, excepto que (1) se trate de un reglamento sustantivo que concede o
reconoce exenciones o que exonera de una restricción; (2) se trate de disposiciones interpretativas o
declaraciones sobre la política a seguir; o (3) que otra cosa sea establecida por el órgano administrativo sobre la
base de razones fundadas que serán publicadas junto con el reglamento:
"e) Todo órgano administrativo acordará a cualquier persona interesada el derecho de solicitar la aprobación,
enmienda o derogación de un reglamento".
Esta traducción, así como las trascripciones de las dos notas siguientes, han sido tomadas y adaptadas de la obra
de J. T. Bosch, El procedimiento administrativo en los Estados Unidos de América, Montevideo, 1953, ps. 224-
228.
(264) "Esta sección se aplica [...] en todos los casos en que la ley exige que la adjudicación sea efectuada en un
expediente luego de dar oportunidad para una audiencia en un órgano administrativo [...].
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"b) Las personas a las que corresponda notificar una audiencia serán oportunamente informadas del: 1)
momento, lugar y naturaleza de aquélla; 2) la autoridad y jurisdicción legal bajo la cual la audiencia tendrá
lugar; y 3) los asuntos de hecho y de derecho que se tratarán. En todos los casos en los cuales las partes actoras
son personas privadas, las otras partes en el procedimiento harán saber con prontitud las cuestiones de hecho y
de derecho controvertidas; y en los otros casos los órganos administrativos pueden exigir por reglamento que las
contestaciones se dirijan al fondo de la cuestión. En la fijación del momento y lugar para las audiencias, se
tendrá cuidado en atender la conveniencia y las necesidades de las partes o de sus representantes.
"c) El órgano administrativo facilitará a todas las partes interesadas oportunidad para: 1) la presentación y
consideración de los hechos, memorias, ofrecimientos de pago o propuestas de arreglo, cuando el momento, la
naturaleza del procedimiento y el interés público lo permita; y 2) en la extensión en que las partes sean
incapaces de resolver cualquier controversia por avenimiento, audiencia y decisión previa notificación y de
conformidad con las secciones 556 y 557 de este título.
"d) El funcionario que preside la recepción de la prueba de acuerdo a la sección 556 de este título redactará la
decisión recomendada o la decisión inicial requerida por la sección 557 de este título, excepto cuando el órgano
administrativo no pueda recurrir a tal funcionario. Salvo en la extensión requerida para la decisión de los
asuntos ex parte de conformidad con la ley, aquel funcionario (1) no consultará persona o parte alguna sobre
ningún hecho cuestionado, a menos que sea con notificación y dando oportunidad a todas las partes para
intervenir en la consulta; (2) no será tampoco responsable ni estará sujeto a la supervisión o dirección de ningún
funcionario, empleado o agente encargado de la realización de funciones de investigación o de acusación para
un órgano administrativo. Ningún funcionario, empleado o agente encargado de la realización de funciones de
investigación o de acusación para un órgano administrativo, en ese o en un caso relacionado de hecho con ése,
podrá participar o aconsejar la decisión, la decisión recomendada, o la revisión por el órgano administrativo
conforme a la sección 557 de este título, excepto como testigo o asesor en procedimientos públicos. Esta
subsección no se aplicará (A) en la resolución de solicitudes de licencias iniciales; (B) en procedimientos
relativos a la validez o aplicación de tarifas, medios o prácticas de servicios públicos o de trasportes; ni (C) al
órgano administrativo o a algún miembro o miembros del directorio del órgano administrativo.
"e) El órgano administrativo está autorizado según su sana discreción, con el mismo efecto que en el caso de
otras órdenes, a emitir órdenes declaratorias para terminar una controversia o remover una duda".
(265) "[...] b ) Presidirá la recepción de la prueba: 1) el órgano administrativo, o 2) uno o más de los miembros
del ente que comprende al órgano administrativo, o 3) uno o más jueces de derecho administrativo designados
de acuerdo a lo previsto en la sección 3105 de este título [...]. Las tareas de los funcionarios que presiden o de
los funcionarios que participan en las decisiones de conformidad con la sección 557 de este título serán
cumplidas de una manera imparcial. Cualquiera de aquellos funcionarios puede en todo momento excusarse si
se considera a sí mismo inhabilitado; y si se presentara una declaración jurada, debidamente fundada, hecha de
buena fe y oportunamente, señalando la parcialidad o inhabilidad personal de alguno de los mencionados
funcionarios, el órgano administrativo resolverá el asunto así planteado como parte del expediente y de la
decisión del caso.
"c) Los funcionarios que presiden las audiencias tendrán autoridad, de acuerdo a los reglamentos publicados por
el órgano administrativo y dentro de sus poderes, para: 1) tomar juramentos y recibir declaraciones solemnes sin
juramentos; 2) disponer emplazamientos autorizados por ley; 3) disponer sobre los ofrecimientos de pruebas y
recibir las pruebas pertinentes; 4) tomar y hacer producir testimonios siempre que los fines de la justicia deban
ser servidos de este modo; 5) regular el desarrollo de la audiencia; 6) celebrar reuniones para el arreglo o
simplificación de las cuestiones con el consentimiento de las partes; 7) disponer sobre peticiones formuladas en
el curso del procedimiento o asuntos similares; 8) tomar decisiones o recomendar decisiones de conformidad
con la sección 557 de este título; y 9) realizar cualquier otro acto autorizado por la reglamentación del órgano
administrativo y concordante con este subcapítulo.
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"d) Salvo que las leyes provean otra cosa, el proponente de un reglamento o de una orden tendrá la carga de la
prueba. Cualquier prueba oral o documental puede ser recibida, pero cada órgano administrativo proveerá
sistemáticamente la exclusión de las pruebas irrelevantes, carentes de importancia o indebidamente repetidas y
no se impondrá sanción ni se emitirá ninguna reglamentación u orden salvo después de considerar todo el
expediente o aquellas porciones del mismo citadas por las partes y fundándose y de conformidad con pruebas
dignas de confianza, convincentes y sustanciales [...]. Cada parte tendrá el derecho de presentar su caso o
defensa con prueba oral o documental, de suministrar contrapruebas y de controlar la producción de la prueba
del contrario en la medida que sea necesaria para obtener una completa y exacta revelación de los hechos.
Cuando emitan reglamentos o resuelvan reclamaciones por sumas de dinero o beneficios, o pedidos de licencias
iniciales, los órganos administrativos pueden, cuando el interés de alguna parte no sea perjudicado por ello,
adoptar procedimientos para la producción de la totalidad o de parte de la prueba en forma escrita.
"e) La trascripción de los testimonios y documentos presentados como pruebas, junto con todos los escritos y
pedidos formulados en el procedimiento, constituirá el expediente exclusivo para la decisión de acuerdo con la
sección 557 de este título y, mediante el pago de los costos legalmente establecidos, será facilitado a las partes.
Cuando alguna decisión de un órgano administrativo se funde en el conocimiento oficial de un hecho importante
no comprendido entre las pruebas del expediente, cualquier parte podrá pedir oportunamente que se le permita
probar lo contrario".
(266) Sobre los distintos tipos de hearing ver Breyer y Stewart, ob. cit., ps. 523-524 y 534-538; Phillips, ob. cit.,
ps. 190-198.
(267) Éste es el tipo de hearing utilizado en general para la emisión de reglamentos: B. Schwartz, Administrative
law, cit., ps. 173-175.
(268) Esta alternativa se aplica por lo general para la emisión de actos de índole jurisdiccional (adjudication ):
B. Schwartz, Administrative law, cit., ps. 289 y ss. El tipo de audiencia requerido se relaciona generalmente con
la exigencia de basar, o no, la decisión sólo en los elementos de juicio arrimados al expediente: Breyer y
Stewart, ob. cit., ps. 534-538.
(269) Ver, en este sentido, el inc. 10 del art. 65/70 del reglamento de la ley 24.076 (decreto 1738/92).
(270) Como lo demuestra el escaso uso del mecanismo de información pública previsto para el dictado de
disposiciones generales en el anterior art. 107 del decreto reglamentario de la Ley de Procedimientos
Administrativos hasta su eliminación por el decreto 1883/91, y la tendencia de todos los gobiernos de no
divulgar las etapas previas de la emisión de reglamentos.
(271) Por todos, B. Schwartz, Administrative law, cit., cap. 4.
(272) Así lo disponen los arts. 71, 76 y 81 de la ley 24.065, y los arts. 65, 70 y 73 de la ley 24.076.
(273) Las soluciones del derecho norteamericano son similares a las del derecho argentino en esta materia, como
se observa al comparar la jurisprudencia norteamericana sobre la cláusula de comercio interestadual (p. ej.,
"Gibbons v. Ogden", 22 U.S. 189-90 (1824) y, entre casos más recientes, "American Power & Light Co. v.
Securities Exchange Commission", 329 U.S. 90 (1946); con la de nuestra Corte Suprema en materia de
comercio interprovincial (entre otros "The United River Plate Co. Ltd. v. Provincia de Buenos Aires", "Fallos",
154-104; y "S.A. Transradio Internacional v. Provincia de Buenos Aires", "Fallos", 269-92; ambos con cita de
doctrina y jurisprudencia norteamericana). En el mismo sentido, G. Bidart Campos, El derecho constitucional
del poder, t. I, ps. 324-327.
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(274) Bastos y Abdala señalan las diferencias en nuestro régimen regulatorio eléctrico con el español en donde
se confunden los roles empresario y regulatorio en el mismo Estado (ob. cit., p. 335).
(275) Como se ve, por ejemplo, en la obra de R. Alessi, Instituciones de derecho administrativo, traducción de la
3ª ed. italiana, Barcelona, 1970, t. II, ps, 367394. Ver también la reflexión de Pototschnig en nota 6, supra.
(276) En este sentido dice Posner (ob. cit., p. 268): "[...] una hipótesis quizás más realista es que la regulación es
un producto [...] que es exigido por, y suministrado a grupos políticos efectivos". Cfr.: J. E. Bustamante,
Desregulación. Entre el derecho y la economía, cap. IV.
(277) Ver sobre estos dos casos: J. E. Bustamante, La república corporativa, ps. 217-219.
(278) Ver: N. Rainaud, Service public et pompes funébres, "Revue du Droit Public", 2-1992, p. 515.
(279) Así argumenta Regourd, ob. cit., ps. 35-40.
(280) En este sentido, Gordillo, Tratado de derecho administrativo, t. II, ps. XIII-7/14.
(281) Dice J. E. Bustamante: "El "servicio público" es una herramienta jurídica, del derecho administrativo, para
asegurar la prestación abierta, continua y sujeta a control tarifario de ciertos bienes o servicios que la autoridad
política ha declarado que deben estar regidos por dicho dispositivo legal. Dicha apreciación puede coincidir con
la teoría económica (por ejemplo, el servicio público para corregir "fallas de mercado" como el monopolio
natural) o constituir una decisión política con fines proteccionistas (regulación de panaderías, estaciones de
servicio o farmacias)". Y agrega: "En realidad, si existe una crisis del concepto "servicio público" se debe a la
confusión creada por haberse intentado una definición sustantiva del mismo, ya que el derecho no es la ciencia
apropiada para establecer cuáles prestaciones deben brindarse a través del mercado o deben ser reguladas por el
Estado" (Desregulación. Entre el derecho y la economía, ps. 126-127).
(282) Así, la ley 17.183 y el art. 194 del Código Penal, respectivamente. También usan el término sin definirlo la
Ley de Concursos, que en su art. 193 habla de "servicios públicos imprescindibles", y la ley 24.240, de
protección al consumidor (arts. 25 y ss.).
(283) Así lo propone para España Ariño Ortiz (Economía y Estado, cit., p. 351).
(284) Como bien dice Linares: "No creemos que sea posible, ni útil, formular una definición del concepto
jurídico de "servicio público", sino en relación a un régimen político determinado" ("Revista Argentina de
Derecho Administrativo", n° 19, p. 34).
(285) Ley 24.065, art. 21.
(286) Íd., art. 22.
(287) Íd., art. 23.
(288) Íd., art. 24.
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(289) Por ejemplo, Pliego de Condiciones, arts. 10.4.6 y 10.4.7 (decreto 62/90, anexo D.
(290) Contrato de concesión, arts. 4.1, 4.2 y 4.3; Marco Regulatorio, art. 6.
(291) No se debe confundir la obligatoriedad para el prestador, que define al servicio público, con la
obligatoriedad de obtener el servicio que rige, respecto del usuario, sólo en algunos servicios como el de obras
sanitarias. Villegas Basavilbaso denomina a la primera "generalidad" (ob. cit., t. III, ps. 56-57).
(292) "Una verdadera obligación de producir pesa sobre el servicio público" (Benoit, ob. cit., p. 940). De Valles
hablaba de la relación que existe entre el servicio y su "destino de atender al público, a cualquiera que lo desee
utilizar" (ob. cit., p. 384). Nuestra jurisprudencia ha destacado el factor de obligatoriedad, junto con el de
generalidad: Cámara Federal de La Plata, "Olivares de Luna c. Ferrocarriles Argentinos", "E.D.", 109-460;
Cámara Federal de Mendoza, "Moreno", "L.L.", 1984-A-118. De las notas de obligatoriedad, regularidad y
uniformidad ha deducido la Corte Suprema de la Nación la existencia de un servicio público: "Meridiano S.C.A.
c. Administración General de Puertos", "E.D.", 83-445.
(293) Sobre el alcance de estas características, ver Villegas Basavilbaso, ob. cit., t. III, ps. 59-63.
(295) Traité de droit administratif, cit., t. I, p. 695.
(296) Ley 22.285, art. 9.
(297) Art. 4. Negando el carácter de servicio público bajo la legislación anterior (ley 14.241), ver C. A. Tau
Anzoátegui, La radiodifusión ¿es un servicio público?, "L.L.", 1975-C-694.
(298) Se atribuye a Giannini la creación de este concepto en 1949 (Rebollo, ob. cit., p. 2529).
(299) Gordillo había destacado la importancia de este factor en sus Estudios de derecho administrativo, ps. 40-
46.
(300) Garrido Falla, ob. cit., t. II, p. 312.
(301) Coincidimos aquí en cierto sentido con la definición que da Linares del servicio público: "la prestación
obligatoria individualizada y concreta de cosas y servicios, para satisfacer necesidades colectivas y primordiales
de la comunidad, ya directamente por la administración, ya por medio de particulares: en ambos casos bajo un
régimen de derecho público" (Derecho administrativo, p. 509; ver, además, p. 518). Como se observa, Linares
incluye el elemento de la obligatoriedad en la definición, pero no el de la titularidad estatal, si bien utiliza el
calificativo "directa" para la prestación por la administración, y en otras páginas la locución "prestación
indirecta" de los particulares (ver ps. 513 y 515), con lo que discrepamos por las razones expuestas en el trabajo.
(302) En este sentido dice Bielsa: "Lo que caracteriza al servicio público [...] es que los administrados (usuarios
o consumidores) tienen un verdadero derecho subjetivo al uso o consumo mediante un precio fijado por tarifa
aprobada" (Estudios de derecho público, t. IV, p. 385). También Cassagne, si bien ha hecho hincapié en la
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titularidad estatal, menciona la obligatoriedad como dato característico (ob. cit. en nota 1, supra, ps. 52 y 57).
(304) Subsiste como diferencia la posibilidad de abandonar el servicio, generalmente inexistente en los servicios
públicos "propios" (Ariño Ortiz, Economía y Estado, cit., p. 383, quien enumera diversas diferencias
coherentemente con la teoría española que extrae de la publicatio facultades implícitas de dirección para la
administración), pero ella es imaginable en aquellos casos en los cuales el prestador no se halla en situación
monopólica (líneas de trasporte automotor, por ejemplo).
(305) Ello constituye una razón adicional para abandonar la teoría de la titularidad estatal. La regulación debe
ajustarse a las características de cada actividad, y será más o menos intensa según los casos. Así, la irrupción de
la competencia en un sector puede tornar innecesario el control tarifario pero mantener la obligatoriedad de la
prestación y la prohibición de trato discriminatorio. Esta gradación de soluciones es más difícil si se considera a
los servicios públicos de titularidad estatal, ya que la fuerza expansiva de la doctrina borra las diferencias de
régimen y homogeneiza las distintas actividades con la nota común de la subordinación a la administración. Cfr.
la calificación de ciertas actividades como "cuasi públicas", o como "no estrictamente privadas" a que recurrió
la jurisprudencia norteamericana (Welch, ob. cit., p. 39).
(306) Así ocurrió con los regímenes de control de precios basados en la ley 20.680, de 1974, como el que
estableció, entre otras normas, la resolución S.C. 10/83.
(307) Welch destacaba en 1968 tal contraposición (ob. cit., ps. 14-15); en el mismo sentido Oyhanarte, ob. cit.,
p. 64.
(308) Ob. cit., p. 47.
(309) "El servicio público no es ya una institución, es un régimen", decía en Francia Chénot en 1950 (cit. por
Benoit, ob. cit., p. 944).
(310) La tesis que sostenemos, sin embargo, encuentra similitud con recientes enfoques españoles. Así, dice R.
Gómez-Ferrer: "Lo relevante para calificar a una actividad (como servicio público) no es ya la asunción de su
titularidad por el Estado, sino el sometimiento de la, misma a la programación y al control y dirección de la
Administración pública" (cit. por Rebollo, ob. cit., p. 2530). Ya con anterioridad se había sostenido la
desvinculación de los conceptos servicio público-titularidad, por una parte, y concesión por la otra, calificando
de "variable y contingente" la idea de la titularidad (Fernández Torres, ob. cit., p. 179).
(311) Pototschnig, ob. cit., p. 447.
(312) Se ha dicho, en este sentido, que si se retiene la concepción tradicional de la concesión de servicios
públicos, "no habrá verdadera privatización" (Mitrani, ob. cit., "L.L.", 1990-E-1081).
(313) Tal el caso de la Ley de Telecomunicaciones (ley 19.798) y el decreto 731/89. Ello permite a la
jurisprudencia considerar que se mantiene el "monopolio jurídico" de la actividad por parte del Estado que
mencionaba el mensaje de elevación al Poder Ejecutivo del proyecto de ley 19.798 (ver nota 142, supra ). En
este sentido, Cámara Federal de General Roca, "Telefónica de Argentina c. Municipalidad de Chos Malal",
"E.D.", 145-366.
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reservados
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(314) En Francia se habló del "socialismo municipal" para referirse a la tendencia de las municipalidades
francesas a intervenir en la vida económica (Laubadére, Traité de droit administratif, cit., t. I, ps. 167-170).
(315) "Función esencial de la regulación de los servicios es armonizar los intereses públicos, a los que sirven,
con los derechos de la propiedad privada, en los que se apoya la gestión de aquéllos", dice Ariño Ortiz
(Economía y Estado, cit., p. 425).
(317) Ver apartado 2.4, supra.
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La ideología del servicio público

Citar ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/3009/2012

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ~ Funciones de la administración ~ Servicio público

Autor: Mairal, Héctor A.

LA IDEOLOGÍA DEL SERVICIO PÚBLICO (*)

2. La teoría francesa del servicio público.

2.1. El origen de la teoría.

recogido en la Constitución de 1958, actualmente vigente (31).

2.2. La definición del servicio público.

Sistematizando estas definiciones hallamos tres elementos básicos (38):

2.3. Las consecuencias jurídicas.

a) el titular del servicio público es el Estado, siendo tal titularidad inalienable;

2.4. Las consecuencias políticas.

2.5. La crisis de la noción clásica.

¿Existe entonces la noción del servicio público en el derecho norteamericano?

Existen entonces dos grandes mecanismos de intervención gubernamental en la economía: la legislación

5.1. La evolución en la prestación de los servicios públicos.

5.2. La recepción de la doctrina francesa.

— Aunque no se lo hubiere estipulado, la administración tiene la facultad de rescate, o sea, de revocar la

— trasporte y distribución de gas;

— generación, trasporte y distribución de electricidad;

— obras sanitarias en el Gran Buenos Aires;

— trasporte aéreo de cabotaje; y

De esta manera se ha desembocado en la gestión privada, totalmente en algunos casos y preponderantemente en

6.3. Consecuencias jurídicas.

— los servicios públicos han dejado de constituir "actividad administrativa";

Cada una de estas consecuencias será analizada a continuación.

6.4. El servicio público como actividad administrativa.

6.5. La pretendida titularidad estatal de los servicios públicos.

públicos, que serían los siguientes (206):

— el Estado retiene el poder de controlar, intervenir y dirigir;

— se aplican reglas exorbitantes del derecho común.

a ) Soberanía y titularidad de los servicios públicos.

b ) Titularidad e ingreso en la actividad.

c ) Titularidad y definición del servicio público.

d ) Titularidad y propiedad de los activos.

e ) Titularidad y reversión al Estado.

— En materia de teléfonos, la trasferencia de la propiedad de los activos a los licenciatarios y el otorgamiento

g ) Titularidad e ingresos fiscales.

regalía anual (234).

h ) Titularidad y modificación de las condiciones de prestación.

"... la postura del concesionario... es de completa subordinación...".

6.6. La imitación del modelo norteamericano.

soluciones jurídicas mencionamos aquí la doctrina de la jurisdicción primaria y la celebración de audiencias

7. Una nueva aproximación a la teoría del servicio público.

7.1. Los problemas de la definición.

7.2. La obligatoriedad como factor definitorio.

Al contrario, el distribuidor y el trasportista están sujetos a las siguientes obligaciones:

La obligatoriedad se basa, por lo general pero no necesariamente, en la existencia de un monopolio de hecho o

La obligatoriedad no es mera consecuencia de la titularidad estatal o del carácter administrativo de la actividad.

7.3. Del Estado prestador al Estado regulador.

(3) La concesión de obra y servicio público en el proceso de privatización, "Revista de Derecho

(13 ) Cit. por G. Braibant, Le droit administratif français, p. 131 (1984).

(23) Consejo de Estado, 6 febrero 1903, "Recueil Lehon", 94.

(25) G. Vedel, Droit administratif, 7ª ed., París, 1980, p. 131.

(28) Principios generales del derecho administrativo, Buenos Aires, 194.8, t. I, p. 1.

(33) Traité de droit constitutionnel, t. II, p. 61.

(34) Principios generales del derecho administrativo, cit., t. II, 1, p. 4.

(35) Droit administratif, 7ª ed., París, 1980, p. 1021.

(36) Droit administratif, 10ª ed., París, 1983, p. 448.

(40) Así lo reconoce M. M. Díez (Derecho administrativo, t. III, p. 199, n. 35).

(41) Regourd, ob. cit., p. 10.

(42) P. Nicolay, cit. por Regourd, ob. cit., p. 10.

(44) A. De Laubadére, Traité des contrats administratifs, cit., t. II, p. 678.