Del estudio de formas de los juicios a a construcción de una teoría del proceso: a la primera

conciencia jurídico –procesal colombiana se sumo una nueva forma de comprender y abordar el
tema de las formas de los juicios , se denominaba conciencia científico procesal , estos autores
decían que el tramite judicial y sus elementos integrantes eran susceptibles de ser estudiados
científicamente.

Esta conciencia científica procesal se origino en Alemania a mediados del siglo 19 y fue difundida
en europa en la primera mitad del siglo xx , destacándose los aportes de la doctrina procesal
italiana donde se consolidan los cimientos disciplinares que eran:

1.la elevación del discurso procesal al nivel de ciencia a través de la búsqueda del concepto
síntesis , a partir del cual se pudiera construir un sistema teorico.

2. la recategorizacion del tema procesal dentro de los confines del derecho publico.

Además de darle esa categoría de ciencia jurídica se buscaba superar la comprension tradicional
que predominaba hasta el siglo xix sobre la naturaleza del proceso civil. Entendido no como una
técnica rutinaria , neutral y apolítica que solo se utilizaba para ganar pleitos jurídicos , sino que
como conciencia jurídico procesal defendería la idea de que detrás de las formas judiciales había
una sustrato histórico , sociológico o político , que era preciso rescatar y que podría ser
representado por medio de un conjunto de conceptos teoricos fundamentales.

Por eso los autores que dieron lugar a esta nueva conciencia concentraron sus esfuerzos en la
búsqueda de uno o varios conceptos síntesis , que fuera tan potente que dentro de su espectro
quedara comprendida y explicada ordenadamente toda la riqueza y complejidad de la praxis
judicial.

Con respecto a la recategorizacion como derecho publico , se hizo pues hasta mdiados del siglo xix
se consideraba que el proceso civil era una especie de extensión del pacta sunt servanda
iusprivativista , que ante la vulneración del derecho subjetivo adquiria la apariencia de una
reclamación particular exigible ante un juez.

Sin embargo los doctrinantes de la conciencia científica advirtieron la presencia permanente de la

figura estatal , por ejemplo el estado aparecia como un elemento central en la polémica sobre la
actio , un aspecto definitorio en el concepto de proceso judicial , como relación jridica de derecho
publico y tópico medular en las teorías defensoras de un sistema procesal con la jurisdicción como
concepto principal.

De esto solo se podía obtener una conclusión y era que las formas procesales sin importar que
fueran inquisitivas o dispositivas , eran instrumentos del Estado para alcanzar el cumplimiento de
sus fines colectivos . De este modo el proceso judicial estaba dado por la presente intervención del
estado.

A pesar de estos acuerdos , la conciencia procesal científica europea no se desarrollo

unívocamente , pueden diferenciarse al menos dos subconsciencias científicas desarrolladas en
Alemania e Italia , en donde sus principales diferencias se centraron en el tipo de ciencia procesal
que se proponía y las tareas del procesalista científico frente a la naturaleza publicista de la
materia.

Por un lado la tendencia científica procesal alemana formulaba una alta dogmatica , derivada de la
depuración del derecho romano tardomedieval a manos de la jurisprudencia elegante
decimonónica. Aquí la alta dogmatica alemana descubria el tiente publicista del proceso judicial ,
al hacer notal la importante tarea del pretor y el magistrado en el ejercicio de la administración de
justicia romana. Por lo tanto la ciencia procesal alemana asumió la tarea de estudiar y depurar las
fuentes históricas y señalar las fallas de interpretación y definir el verdadero papel de ese
poderoso sujeto procesal llamado Estado en los sistemas judiciales de administración de justicia.

Por otra parte la consciencia italiana propuso una versión de ciencia procesal mucho mas
comprometida con la realidad y el devenir social , la dogmatica vitalista italiana se sustento en dos
influencias jurídicas que se hicieron fuertes a finales del siglo xix. Por un lado los movimientos
antiformalistas eurpeos que denunciaban la insuficiencia del derecho positivo y del
conceptualismo abstracto para solucionar los problemas vivos de la sociedad .

En segunda instancia se encontraba el socialismo jurídico de Anton Menger , esta tendencia se

preocupaba por la agilidad del proceso judicial y la protección efectiva de los pobres. Por lo tanto
los defensores de esa corriente propusieron un proceso judicial tipo que garantizaba justicia
material y efectividad , a través de las figuras del juez director , oralidad , concentración e
inmediación.

Bajo esta influencia , los representantes de la dogmatica vitalista italiana construyeron su sistema
de conceptos a partir d una serie de generalizaciones extraida de la practica judicial. Para los
vitalistas , las fuentes históricas usadas por la alta dogmatica procesal alemana eran
excesivamente abstractas y poco apropiadas para un tema vocacionalmente practico como el del
derecho procesal.

El compromiso de la subconsciencia italiana con la realidad provoco el replantamiento de las

tareas del procesalismo científico en lo relacionado con el elemento publicista del proceso
judicial. Bajo esta perspectiva la ciencia procesal n solo debía observar desde afuera las formas de
intervención del Estado en el tema de la administración de justicia , también el debate en torno a
la política publica adecuada para la mejora de la administración de justicia hacia parte del objeto
de estudio de la ciencia procesal. Llevándolos a intervenir en la lege ferenda , porser la forma mas
efectiva de forjar cambios de conducta en la practica judicial.

La subconsciencia científica realista italiana albergo una gran variedad de propuestas científicas.

Francesco canelutti: el proceso civil tenia un contenido sociológico que podía ser explicado
mediante un complejo sistema de conceptos.

Piero calamandrei: criticaba los excesos de abstracción de sus compañeros de escuela , y proponía
una dogmatica simplificada , mezclada con una exegesis sofisticada por el influjo de la ciencia .
Salvatore satta: quien sin renunciar la dea del proceso como ciencia y como derecho publico ,
defendieron las categorías del derecho privado dentro del tramite judicial , pues con ellas se
preservaban de mejor manera los derechos individuales y también podían lograrse los fines
públicos del proceso judicial y la administración de justicia.

La alta dogmatica procesal alemana fue una tendencia de pensamiento jurídico que nació en el
seno de la escuela científica civil y consolido su independencia disciplinar a finales del siglo xix ,
bajo el liderazgo de Karl savigny , esta tendencia estaba fundamentada en la idea de que el
derecho era un producto histórico que vivía naturalmente en la conciencia popular como la lengua
, las costumbres y la cp.

Los juristas tenían la responsabilidad de representar al pueblo e impulsar la evolución del derecho
, lográndose a través de la creación de un derecho técnico o científico que se sobreponía al
derecho espontaneo y popular , dándole unidad y estabilidad.

En resumen , una especie de matematica jurídica QUE FACILITABA LA ABSTRACCION DE LOS

CONCEPTOS CENTRALES EN LA CONCIENCIA HISTORICA DEL PUEBLO.

Ihering explico las etapas de dicho sistema:

Punto de invasión histórica . tomar una idea abstracta de un caso concreto y aislado , de esta
forma generalizar sus características , esto se logra por la fuerza de la lógica.

Concentración lógica: es un proceso contrario , se reunirá toda la materia jurídica y se iran

definiendo sus conceptos fundamentales hasta llegar al nucleo , de esta forma se formaran los
principios.

Construcción jurídica: expresión lógica y energica de los principios , la cual le corresponderá al

jurista y al juez , los juristas deberán construir la llamada jurisprudencia superior , a través de la
elaboración de instituciones jurídicas o cuerpos jurídicos.

Además , la jurisprudencia inferior o de los jueces garantizara la interpretación restringida de la

elaboración propia del derecho elegante. El derecho civil romano tardomedieval fue la paradigma
que guio la labor de la escuela científica o dogmatica del siglo xix. Para esta escuela el derecho civil
romano era una verdadera razón escrita revelada en materia de derecho , pues era fiel reflejo de
una civilización que había sido modelo de progreso y pensamiento jurídico . Esta razón revelada
había sido perfeccionada por los glosadores y canonistas del Medioevo tardio , quienes dieron un
aire científico a esta obra de la civilización humana por medio de la elaboración de canones
abstractos .

El rescate del derecho tardomedieval rvalido el pacta sant servanda en el siglo xix , lo que tiño de
iusprivativismo todas las relaciones jurídicas de la sociedad decimonónica , incluso aquellas que
se caracterizaron como derecho publico.
De ahí que savigny considerara que el derecho publico funcionaba como una epecie de
manisfestacion organica del pueblo , es decir una emanación derivada de la sumatoria de los
derechos individuales de cada sujeto.

A este influjo iusprivaivista no escaparon ciertas figuras centrales relacionadas con los tramites
judiciales , frente al tema procesal , la escuela científica alemana distinguía dos tipos de
categorizaciones , por un lado estaban la actio , la exceptio , la pretensión , la litiscontestatio y la
demanda , que eran considerados como nuevos estados del derecho subjetivo violado y que
hacían parte del derecho civil. Las restantes figuras del proceso judicial eran definidas como
ritualidades contingentes según la voluntad del soberano de turno , creadas con el único fin de
hacer efectivo el derecho civi.

Para savigy el sistema teorico estaba cimentado sobre el concepto de relación jurídica , pues a
través de el se articulaba la vida social de los seres libres , de las relaciones jurídicas se derivaban
los derechos subjetivos , definidos como poderes o facultades que tenían las personas para actuar
según su voluntad , Estos derechos se manisfestaban claramente cuando eran negados o atacados
, pues la autoridad judicial acudia a reconocer su existencia material. De las violaciones a estos
derechos se derivaban dos ordenes jurídicos , las acciones y las garantías , las acciones aparecían
como una estado nuevo del derecho subjetivo que se generaba a partir de su vulneración .

Asi de un momento de quietud del derecho se pasaba a un estado de movimiento o actividad

generado por la necesidad de protección del titular del derecho privado. De la situación
vulneratoria se desprendía la acción que incluia el acto escrito con el cual se comenzaba el debate
judicial conocido con el nombre de demanda.

Por otra parte las garantías estaban conformadas por un conjunto de instituciones que tomaban
forma ante la vulneración material del derecho subjetivo , estaba integrada por la jurisdicción que
estaba confiada al Estado por lo que salía del espectro del derecho civil y las relaciones jurídicas
entre particulares , en segundolugar esta la pena que constituía la materia o contenido del
derecho criminal y finalmente los procedimientos que no ern construcciones racionales , sino
formas lógicas que solo satisfacían necesidades accidentales que exigiría el restablecimiento del
estado normal del derecho.

El verdadero fundamento teorico de un proceso judicial se derivaba de la relación jurídica

sustantiva , no del tramite mismo.

BERNHAD WINDSCHEID , THEODOR MUTHER Y LA POLEMICA SOBRE EL ACTIO.

Estos dos teoricos discutieron científicamente , derivado del reestudio de la naturaleza del
sistema judicial romano , las formas del proceso formulario y el papel de los jueces en el tramite .
de esta aproximación resulto el replantamiento de la actio romana que dejo de ser considerada
como el momento dinamico del derecho subjetivo vulnerado , para ser visto como un punto de
intersección entre el derecho privado y el naciente derecho publico.
De esta concepción se derivaron grandes aportes como trazar una línea divisoria entre el derecho
subjetivo civil y una nueva area de estudio a la que sin lugar a duda pertenecía el concepto de
actio como acto de acudir a la administración de justicia ante una presunta o real vulneración del
derecho fundamental.

En este marco el derecho dejaba de ser el reflejo de la conciencia histórica del pueblo y se
convertía en una herramienta de poder y unidad . La función estatal de administrar justicia
renunciaba a ser una emanación del espíritu popular para convertirse en la materialización del
ejercicio del poder del monarca.

La actio era la puerta por la que el Estado intervenía en el escenario privado de los particulares y
de las relaciones jurídicas , antes reguladas únicamente dentro del derecho civil.

Windscheid partió contra el concepto de actio de savigny , pues se opuso a la idea de la actio
como estado de defensa del derecho subjetivo , pues intercambiaba las posiciones de los
conceptos de derecho subjetivo y actio , defendiendo el primero como condición o requisito del
segundo.

Cometiendo un grave anacronismo , pues pretendía explicar el fenómeno de la actio romana del
siglo v a la luz del derecho alemán del siglo xix.

Para windscheid , savigny no tenia en cuenta que los romanos poseían un sistema judicial de
acciones y no de derechos. En el sistema jurídico romano no dice el individuo tiene tal derecho
sino tal acción.

Antes se acudia al pretor en roma para obtener protección del estado y el miraba si la acción
estaba tificada para iniciar el juzgamiento.

Para theodor muther , otro pandectista alemán del siglo xix , las criticas de w a s eran
parcialmente fundadas pues era cierto que s eeraba al reemplazar la actio por el derecho subjetivo
pero acertaba al advertir la existencia de un derecho preexistente traslapado al concepto de actio
, solo que no era un derecho subjetivo privad , sino contenido en la formula o decisión del pretor.

La acción según savigny: derecho subjetivo –vulneracion –accion.

La acción de windscheid: reclamación del individuo – juicio de tipicidad – actividad judicial en

concreto.

Explicaba muther que el proceso formulario romano se dividia en dos grandes etapas : la fase in
iure y la fase in iudicium , la fase in iure concluía con la redacción de una formula en la que
esbozaba el sentido de decisión.

Asi el contenido de esta formula necesariamente debía ser tenido en cuenta por el magistrado en
la etapa in iudicium o de juzgamiento , por lo que se podía hablar de un derecho del actor a que
se respetara el sentido de esa decisión.
Adicionalmente muther dedujo la presencia de elementos del derecho publico en su nueva
lectura del proceso formulario : esta conclusión la obtuvo al notar que en las dos etapas del
proceso formulario se mantenía la presencia de los jueces , a través de los cuales se ejercía el
poder del imperio , estos jueces tenían un poder activo en la administración de justicia pues a
ellos estaba dirigida la pretensión de protección del derecho y estaban obligados a proferir una
decisión. Por lo tanto concluye la presencia de dos derechos de naturaleza publicista , el del
lesionado frente al estado , para que le conceda asistencia estatal y el del estado contra el
lesionador para que subsane la lesión . la figura estatal comenzó a aparecer en la dinámica
procesal como un sujeto activo con obligaciones propias y no un arbitro de las partes en el marco
del pacta sun servanda procesal.

Esta discusión se cerro con unas conclusiones , w a m reitero que los romanos en su derecho
estaban organizados mediante un sistema de acciones y no de derechos . por lo tanto s y m
erraban al condicionar la actio a la existencia de un derecho previo.

W coincidió con m en advertir la determinante presencia de elementos publicistas en el concepto

de actio , pues siempre cuando se interponía una acción judicial involucraba al pretor o juez. A
partir de esta discusión la actio se convirtió en un concepto central en la construcción teorica del
derecho procesal. Ante ello se han formulado todo tipo de teorias , desde las monistas que ubican
el concepto dentro del derecho privado , los dualistas , que definen la independencia de la accion
de los derechos subjetivos , teorías publicistas que la definen como un derecho publico o una
forma de hacer eidente el poder del Estado , hasta teorías constitucionales que defienden la actio
como parte de los derechos humanos o fundamentales , hasta hay posturas que han señalado su
escaso valor practico para resolver problemas reales de la practica judicial y de la administración
de justicia.

OSKAR BULOW Y LA RELACION JURIDICO –PROCESAL DE DERECHO PUBLICO.

Bulow desarrollo su teoría de los presupuestos procesales clasificada como la mas clara y directa
representación de la intención científica que paulatinamente se habían dado en la primera mitad
del siglo xix.

Retomo el concepto de relación jurídica que servia de base a la escuela dogmatica civil y utilizo el
método histórico para encontrar las bases de su postura teorica en el procedimiento civil romano
y el concepto de elemento de derecho publico.

En este orden de ideas bulow se enfoco primero en encontrar el concepto sintesi sobre el cual
podía estructurarse la ciencia procesal , para un segundo momento definir las condiciones sobre
las cuales se cimentaba dicha abstracción.para la consecución del objetivo , este autor bsco
reinterpretar correctamente las fuentes romanistas que habían sido incorrectamente leidas por
los glosadores del siglo xii y los pandectistas del siglo xix.
De esta exploración histórica resulto la definición del proceso civil y los presupuestos procesales ,
el primero como síntesis de la ciencia procesal y los segundos como los pilares que permitían la
formación valida de la relación jurídico –procesal.

Explicaba el autor que por obra de los glosadores tardomedievales en una gran categoría
denominada las excepciones procesales quedaron comprendidas figuras como las excepciones
dilatorias romanas y las fori declinatoria de origen germanico , a través de las primeras , el
demandado señalaba los defectos formales del tramite judicial durante toda la etapa in iure para
ser resultos finalmente en la formula pretoriana como condición para pasar a la etapa in iudicium ,
por su parte la fori declinatoria germanica designaba los efectos de la no contestación de la
demanda que debían ser necesariamente alegados por el actor , las confusión de estas dos figuras
origino , en primer lugar que en el concepto de excepciones se unificaran los debates procesales ,
formales y sustanciales sin que atendiera a las diferencias entre ellos , y que se dejara a voluntad
de las partes la potestad de alegarlas para que se tuvieran en cuenta , lo que desplazaba a función
judicial y el interés estatal en el tema.

En contraposición , bulow comenzó por separar las excepciones de las fori declinatoria , de aca de
descubrió una tercera categoría de conceptos que no encajaban con la idea de ser defectos
formales o efectos de conductas procesales , el cual denomino presupuestos procesales y los
definió como condiciones previas que necesariamente debían tenerse en cuenta para el valido
nacimiento de la relación jurídico –procesal.

Los presupuestos procesales se encontraban en los siguientes grupos de normas :

1.los que regulaban la competencia , capacidad e imparcialidad del tribunal y la capacidad

procesal de las partes y la legitimación del representante.

2.los que regulaban las formalidades necesarias para la existencia de un proceso civil.

3.los que versaban sobre la redacción , comunicación y notificación de la demanda y los que
regulaban la obligación del actor de cumplir con las cauciones previas al proceso.

4. aquellos que disponían el orden y prelación entre varios procesos.

Por otra parte , la división del proceso en estas dos etapas representaría importantes ventajas en
aras de la simplificación del tramite judicial , para la recolección de materiales y la decisión final ,
dando claridad sobre el contenido de las excepciones y las nulidades , conceptos que hacían parte
de la nueva ciencia de los procesos judiciales y de administrar justicia.

ADOLF WACH Y EL DERECHO A LA TUTELA JURIDICA EFECTIVA.

Se dio un gran paso en la construcción de una ciencia publicista del proceso. Ademas desde 1877
habia entrado a regir la zivilprozessordung que representaba la decisiva entrada del derecho
publico en la vida procesal alemana , presentando un diseño que reivindicaba el protagonismo del
Estado en la administración de justicia , lo que debilitaba definitivamene el aguijon iusprivatista
del principios del siglo xix. Para el autor alemán el proceso judicial tenia un complejo trasfondo
científico que no se había abordado suficientemente.Esto se daba por el poco avance teorico de la
materia en comparacion con los derechos civil y penal que ya habían alcanzado el nivel de ciencia
, en segundo lugar , por la débil voz de los procesalista en las discusiones fundamentales que
condujeron a la reglamentación oficial , y en tercer lugar por la incapacidad para ofrecer
alternativas procesales a las nuevas necesidades sociales.

Se necesitaba la construcción de un sistema de conceptos que permitiera entender el conjunto y ,

en toda su complejidad , la institución del proceso judicial , colaborando en el progreso de la
ciencia y de la practica. Mientras la conciencia científica del procesal no se afirmara , el estudiante
no podría ir mas alla del ritualismo superficial.

Solo a través de la ciencia era posible traspasar la superficialidad del rito y llegar al fondo teorico e
histórico de la materia y asi asegurar su progreso como ciencia.

Wach propuso el concepto de tutela jurídica efectiva como concepto síntesis.para justificar el uso
de este concepto , wach distinguió el objeto de la finalidad del proceso , el objeto del proceso era
el restablecimiento de la relación jurídica privada quebrentada , integrada por los derechos
subjetivos del demandante y el demandado , a pesar de que el objeto del proceso se cumplia
mediante decisiones judiciales , no podía decirse que el Estado tuviera un interés concreto en el
contenido de la relación subjetiva que ante el se presentaba, el verdadero interés del Estado
radicaba en la finalidad del proceso definida por wach como la función de salvaguardar la justicia
por medio de la jurisdicción , el Estado dentro de la relación jurídico –procesal tenia una tarea
concreta , la de hacer valer el derecho frente a la conducta que estaba en pugna con el.

El objeto iusprivatista y la finalidad iuspublicista del proceso estaban unidos por la petición de
tutela jurídico-procesal. Según wach los derechos individuales y las relaciones jurídicas privadas
solo tenían importancia para el derecho procesal en la medida en que demandante y demandado
buscaban la tutela jurídica por parte del Estado mediante la pretensión y la excepción.

La tutela jurídico-procesal también justificaba la función del juez y la existencia del proceso.
Finalmente con el concepto de tutela jurídica se explicaba la existencia de un proceso como forma
o medio para que la protección pudiera verificarse , en este orden de ideas , el concepto de
proceso para wach pasaba a ser un concepto secundario que no podía ser estudiado como un fin
en si mismo sino como un instrumento para obtener la protección del Estado.

Para wach , los procesalista científicos debían asumir tres retos :

1.comprender el texto legal .

2.descender al plano de los pensamientos fundamentales y fuerzas vitales que sostenían la ley.

3.construir el edificio “ en el que lo singular se ensamblaba para formar el todo” , es decir elevar
un sistema de conceptos en el que se explicaran todos los contenidos de la materia.
LA TEORIA DEL PROCESO DE GIUSEPPE CHIOVENDA: trasplanto la alta dogmatica procesal alemana
a Italia. Elaboro un sistema teorico completo, a partir del examen de fuentes históricas. Sobre esta
base levanto su construcción sistematica sobre los conceptos de acción y de relación jurídico –
procesal.

Para wach , el accionante era el sujeto activo de la relación procesal y el Estado era el sujeto
pasivo , pues era el único proveedor de tutela jurídico-procesal. En este esquema la posición de
sujeto activo aspirante a una prestación (tutela jurídica) era asumida por el ciudadano, mientras la
posición de sujeto pasivo obligado a la prestación se reserva al Estado , estaba claro entonces que
wach hacia descender el Estado al nivel del particular , lo que meguaba el publicismo que defendia
en su teoría.

En su lugar chiovenda intento recomponer el camino al iuspublicismo que supestamente había

perdido Adolf wach , en este sentido tomo del alemán la idea de que el fin del proceso era la
materialización del derecho del Estado , pero no en búsqueda de una sentencia favorable sino de
una sentencia en cualquier sentido en la que se materializaba el poder del Estado a través de la
aplicación de la ley como manisfestacion de la voluntad soberana. De esta forma el Estado
tomaba distancia de la relación jurídica del derecho privado , pues la función de administrar
justicia estaba conectada directamente con la ley y no con la pretensión del demandante o
excepción del demandado . Estos sujetos procesales solo debían asumir los resultados de la
decisión proferida con fuerza de cosa juzgada.

Asi el autor italiano reconstruyo el concepto de acción en un escenario exclusivamente publicista y

definió como sus extremos al demandante y al demandado , en este punto el Estado tenia un
interés abstracto y superior de hacer cumplir la ley por medio del proceso . En este sentido el
concepto de acción fue definido como un derecho potestativo o derechos de poder jurídico ,
esencialmente procesal , que habilitaban la condición para que el Estado interviniera materializand
los mandatos de la ley.

Para chiovenda la mejor forma de reflejar este cambio de paradigma , era por medio de la
adopción de las formas orales y de jueces directores , que se habían acogido en Alemania y Austria
.EN TORNO A CHIOVENDA nació la escuela científica procesal italiana que estuvo integrada por
carnelutti , redenti , calamandrei .

LA CONCIENCIA DOGATICA VITALISTA: nació a principios del siglo xx en Italia , se construyo a

partir de los siguientes postulados.

a. La idea de que el proceso judicial podía y debía ser abordable científicamente.

b. La idea de que la ciencia procesal era una disciplina perteneciente al derecho publico , que
las normas que la regin eran del Estado y que este tenia intereses directo en el tema de los
procesos judiciales.
c. La critica de los excesos de abstracción de os primeros avances de la dogmatica alemana y
en su reemplazo la búsqueda de un teoría del proceso que como ciencia útil pudiera
funcionar en 2 dimensiones distintas : en el foro judicial como herramienta de trabajo de
 los abogados practicantes en su actividad y en el escenario científico , a través de la
elaboración de una teoría del proceso estrechamente ligada con las necesidades sociales.

En la conciencia dogmatica vitalista se pueden distinguir dos tendencias , una de la escuela

procesal italiana que compartían los puntos disciplinares de acuerdo fundamental , se oponían a
ciertos planteamientos publicistas y defendían la conservación de elementos iusprivatistas dentro
del sistema teorico procesal.

La llamada escuela procesal italiana llevo su planteamiento vitalista hasta una dimensión política.
En este frente de trabajo los teoricos adquirieron la autoridad suficiente para intervenir como
voces expertas en el diseño de la política publica en materia de administración de justicia.

Esta escuela italiana creo dos subtendencias en europa y america latina , por un lado de
francesco carnelutti , quien diseño un sistema teorico de máxima complejidad , integrado por
conceptos extractados de la realidad dobre la base del concepto de cnflicto de intereses y por
otro lado estaba calamandrei quien propuso una nueva línea de trabajo dogmatico en el que se
simplificaba el sistema de conceptos carneluttiano en torno a una trilogía de conceptos
fundamentales de derecho procesal y el llamado a una nueva y sofisticada exegesis.

Por otra parte había otra minoritaria propuesta por Salvatore satta que criticaba los abusos
teoricos y publicistas de la escuela dogmatica italiana , defendia la idea que desde una concepción
iusprivatista de la acción podían cumplirse los fines sociales y colectivistas del proceso judicial y de
la administración de justicia.

LA INFLUENCIA DE LA ALTA DOGMATICA PROCESAL ALEMANA .partia de la base que el derecho

procesal era derecho publico y que or lo tanto el Estado tenia interés directo en su
funcionamiento.

LA INFLUENCIA DE LAS CORRIENTES JURIDICAS ANTIFORMALISTAS : estas tendencias consideraban

que el derecho era un espacio necesariamente poroso , esto es con vacios y lagunas propias de un
sistema .Ante estas , los antiformalistas defendieron la idea de mezclar fuentes no legales o
conceptuales para completar los vacios y asi garantizar el dinamismo.

Por su parte francois geny propuso el método de la libre investigación científica para garantizar
decisiones judiciales guiadas por las directrices de justicia y utilidad social . se trataba de una
investigación libre , pues el juez podía sustraerse a la acción propia de la voluntad positiva.

LA INFLUENCIA DEL SOCIALISMO JURIDICO: fue una tendencia ideologica que se presento en el
marco de los estados de bienestar europeos de finales del siglo xix , que estaba en contra del
derecho burgues , su presunción de igualdad formal y el predominio de la autonomía de la
voluntad. El pacta sunt servanda procesal estaba representado por jueces pasivos y estrictamente
controlados , frente a partes que dominaban el proceso judicial y los contenidos que en se
debatían.
Sin embargo a finales del siglo xix fue claro como las conquistas liberales , en términos de
protección a la libertad individual , a la propiedad privada y a los derechos ciudadanos , no
mejoraban significativamente la situación de los pobres. Por lo anterior el mundo jurídico
necesitaba un nuevo ajuste que fue propuesto por los jurisas del socialismo jurídico , que proponía
la adpcion de compromisos mas decididos del Estado con la protección de los pobres y la igualdad
material. El derech civil y los pobres e considerada como un manifiesto de la conciencia socialista
y una critica directa al derecho liberal y burgues , a pesar de su tinte socialista , menger no atacaba
la existencia del derecho como superestructura de domininacion y alineación sino que optaba por
la reforma legal para eliminar los factores que generaban desigualdad y permitían la dominación
de los mas poderosos.

Para menger los ordenamientos normativos civil y de procedimiento civil adoptados en el siglo xix
, estaban claramente diseñados para favorecer a los ricos. Esta desigualdad social , intelectual o
económica del entorno se trasladaba a la administración de justicia y a la regulacion del proceso
civil. Lo que veía mas grave era como el Estado propiciaba el antagonismo de clases en los
espacios judiciales.

El hecho de que el legislador no contemplara las circunstancias diferenciales de las partes y el que
los jueces actuaran como árbitros que se dedicaban a dirimir específicamente el conflicto que les
presentaban sin auscultar mucho mas alla.

Todos los escollos anteriores explicaban la desconfianza de los pobres hacia el sistema de justicia ,
esta desesperanza repercutía en la relación de individuo con el Estado y ponía en riesgo la paz
social como bien publico , pues los pobres se convertían en enemigos del Estado y de la sociedad.

Para solucionar esto , menger planteo lo siguiente.

1.obligar al juez a instruir al pobre acerca del derecho vigente.

2. dejar al juez el impulso oficioso del proceso después de cumplida la etapa de litis contestatio
entre demandante y demandado.

Esto generaba un reto de las políticas publicas , implementando la figura de los abogados de
pobres , pagados por el Estado para asi impartir justicia oportuna , eficaz y garantizar la igualdad
material.

FRANZ KLEIN Y EL DISEÑO PROCESAL DEL SOCIALISMO JURIDICO.

El ideario socialista de menger fue materializado por Klein en 1895 , Klein partió de la definición
del proceso judicial como un fenómeno de masas que debía ser reglamentado como un instituto
del estado de bienestar . Desde el punto de vista sociológico , Klein afirmaba que el proceso
judicial construido sobre la base del pacta sunt servanda fomentaba la ira y las pasiones
encontradas de los litigantes ante la mirada pasiva del juez. En este marco empodero a los jueces
como directores del tramite judicial y protectors de los pobres frente a los poderosos , con
facultades formales y materiales para impulsar el tramite , igualar la situación de las partes en el
proceso y buscar la verdad con el fin de llegar a una sentencia justa. Una vez superada la etapa
introductoria del proceso , específicamente con la celebración de la audiencia premilinar , que
constituye la figura o institución bandera dentro de la propuesta de Klein.

La audiencia preliminar era el escenario para materializar claramente las figuras del juez director y
las herramientas de oralidad , la inmediación y la concentracion , pertenecientes al trinomio
kleineano de efectividad judicial y celeridad judicial. El funcionario judicial intervenía directamente
en la reconstrucción de los hechos del proceso y en el control de las actuaciones superfluas de las
partes.

La oralidad y la inmediación se complementaban con la concentración, la concentración se

contraponía al proceso dividido por etapas y en su reemplazo le daba al juez la posibilidad de
evacuar los segmentos del tramite continuamente , tales como la practica de pruebas ,
alegaciones , saneamiento de los vicios del proceso y la decisión final. De este modo el juez no
perdia el hilo del juicio y esto facilitaba el adecuado cumplimiento de su misión.

Mediante estas herramientas el juez podía establecer las reglas concretas de la audiencia.

Para Klein el juez no podía perder su poder decisorio en manos de las partes , el juez siempre
tendría facultades oficiosas para decretar y practicar pruebas . la prueba de oficio era el mejor
reflejo del nuevo papel del juez como director del proceso interrogatorio y los extremos de la litis
en la audiencia preliminar que era publica y oral.

En europa esto era un hito de eficiencia judicial , entre las ventajas del sistema procesal kleineano
estaba que un juez director del proceso estaba en la posibilidad de equilibrar las cargas de las
partes a favor de los pobres.

Además los sistemas orales aliviaban la lentitud judicial y permitían al juez controlar el tramite
para buscar una decisión rápida del caso. La triple influencia ejercida por la alta dogmatica
procesal , el antiformalismo jurídico y el socialismo jurídico se reflejo en la renovación doctrinal de
la ciencia procesal. Carnelutti con su propuesta sociológica y piero calamendrei con la trilogía
conceptual conformada por los conceptos de jurisdicción , acción y proceso se excluye a redenti
por ser el mas positivista y menos influyente.

FRANCESCO CARNELUTTI Y LA NECESIDAD DE UNA CIENCIA UTIL: paradójicamente cometió los

mismos defectos de abstracción que tanto critico a los primeros dogmaticos procesalistas. En
consecuencia termino estudiando el proceso por el proceso como objeto y fin y perdió de vista el
objetivo ulterior.

La teoría de carnelutti estaba guiada por 3 directrices , la realidad del derecho , su unidad y su
instrumentalización , con el primer punto reemplazo las antiguas fuentes históricas del derecho
romano por las verdaderas fuentes históricas del derecho procesal que no eran otras que el
código vigente y los expedientes judiciales.
Guiado por la directriz de la unidad especifico que esta segmentación de materias desconocía una
realidad , el hecho de que todo el derecho era publico y estaba elaborado para servir a los fines
del Estado .

Por ultimo la instrumentalidad sirvió para que carnelutti explicara el fundamento sociológico del
derecho en general y del proceso en concreto. La teoría sociológica de carnelutti partia del
concepto de interés definido como la posición favorable a la satisfacción de una necesidad en
cabeza de una persona. Pues el choque de intereses generaba conflictos que debían ser resueltos
por el derecho.

Este conflicto intersubjetivo de intereses podía resolverse tanto violenta como pacíficamente.
Carnelutti consireba un gran error estudiar el derecho como un fin en si mismo y no como un
instrumento para la composición de los conflictos de intereses entre particulares.

Por lo anterior este autor se vio en la tarea de construir una teoría general del proceso en la que
podía articular el derecho como unidad , conectadoa la realidad y en servicio de los objetivos de
paz social. Para carnelutti la acción como poder jurídico protegido por el Estado y dirigido contra el
demandado , que planteaba chiovenda era un concepto insuficiente.sumado a lo anterior ,
carnelutti consideraba errado hablar de la acción como derecho , pues la practica indicaba que las
partes mas que ejercer un derecho asumían una carga procesal , que se entendía como aquella
facultad o condición cuyo ejercicio es necesario para el logro de un interés y en este caso el interés
no es otro que el de obtener la protección del Estado. Además critico el concepto de proceso
como relación jurídica , por ser insuficiente para describir el conflicto de intereses en toda su
dimensión.

Sostuvo el autor que el proceso como relación jurídica era una nocion estatica y que por lo tanto
no agotaba la complejidad del conflicto esencial y fundamental era dinámica. Carnelutti propuso
un nuevo concepto síntesis con el que se podía explicar toda la fenomenología del proceso y del
conflicto de intereses , se trataba del litis. Que fundamentaba la existencia de la jurisdicción
como solucionador de los conflictos de intereses de la sociedad y del proceso judicial contencioso.
Pero también había un litis en sentido procesal , definida por el italiano como un conflicto
intersubjetivo de intereses calificado por una pretensión resistida.

La relación jurídica se predicaba de los conflictos de intereses en los cuales no había pugna entre
las parte , por su parte el litigio o litis en sentido procesal , se presentaba cuando las partes
discrepaban acerca de un arreglo que todavía no existía. A partir de ellos carnelutti elaboro un
árbol de conceptos en el que distinguía una parte estatica y dinámica del proceso , con lo que
buscaba explicarse íntegramente el tramite judicial , la parte estatica se refería al proceso como
situación , las partes , pruebas , el oficio judicial , etc.la parte dinámica explicaba el desarrollo del
proceso de principio a fin.

Sobre la critica del método carneluttiano se presento la propuesta de piero calamandrei que
anunciaba la necesidad de replantar y simplificar las propuestas de las conciencias sistematica y
clínica.
PIERO CALAMANDREI , LA TRILOGIA DEL DERECHO PROCESAL Y EL LLAMADO A UNA NUEVA
EXAGESIS CIENTIFICA. Cuesyinaba los excesos de abstracción de la alta dogmatica procesal y los
errores de la dogmatica vitalista europea.

La inconformidad con el factor tratamiento tradicional de la motivación de sentencia llevo al

italiano a criticar la explicación sologistica , pues estaba claro que la justicia emanaba de una
conciencia viva , sensible vigilante , humana , propia del razonamiento interno del juez , aspecto
nunca antes tenido en cuenta por la ciencia procesal.

En este sentido el nuevo código llamaba a la doctrina a cometidos mas inmediatos y mas
concretos , el momento exegético adquiere de nuevo toda la categoría y hace pasar a segunda
línea el momento sistematico .

Solo mezclando una dogmatica simplificada con una nueva exegesis era posible un ciencia útil. De
esta forma los abogados y jueces debían encontrar en los textos doctrinarios las claves que
facilitaran el abordaje a los códigos de procedimiento civil como norma de orden de la practia
judicial. Situar en el centro a la ley hacia a los juristas conseguir que las leyes buenas o malas ,
sean aplicadas de un modo igual a casos iguales , sin parcialidad , sin olvidos , ni favores. De esta
forma los doctrinantes colaboraron con la prservacion de los principios democráticos y de
racionalidad del poder .

Para calamandrei el objetivo de difusión de la ley se facilitaba con la trilogía conceptual del
derecho procesal , coformada por la jurisdicción , acción y proceso.

La jurisdicción era un concepto concreto y contingente con el cual se designaban las formas
externas por medio de las cuales se desarrollaba la administración de justicia.

La acción como facultad , era entendida como especie de compensación que se entregaba al
particular , a quien se le prohibia buscar la justicia por sus propias manos , por otra parte , la
acción era también una condición para el funcionamiento deb la jurisdicción , se trataba de una
especie de servicio que el ciudadano prestaba al Estado , pues en la medida que el ciudadno
pedia justicia , le proporcionaba al Estado superior para hacer sentir su poder mediante el
derecho objetivo.

El proceso servia como punto de contacto intermedio entre la jurisdicción y la aacion , era una
serie de actividades que se debían llevar a cabo para obtener la providencia jurisdiccional.

SALVATORE SATTA: LA REACCION A LA ESCUELA ITALIANA DE DERECHO PROCESAL.

LA DEFENSA de la concepción iusprivatista del proceso , satta se pregunta por que no reconocer la
existencia de un interés publico por el cual el proceso se cumpa y por que no hacer del interés de
las partes un medio para la satisfaccion de aquellas. Entendiendo la actio como un derecho
subjetivo en movimiento. Para satta la exclusión del derecho subjetivo dentro del concepto de la
acción y del mundo procesal había sido un gran error , para satta este nuevo monismo para nada
reñía los fines públicos del Estado. Todavía se podían alcanzar los fines colectivos , pues los
particulares actuaban en el tramite judicial en doble sentido: la de individuos y ciudadanos , lo
que generaba la dualidad de interés privado y publico , el primero enfocado en la preservación
concreta del derecho subjetivo individual , los públicos que los llevaban a someter su controversia
al poder del Estado para que fuese este quien diera certeza al derecho discutido.

Para satta era innegable que en un tramite judicial se fijaban derechos y obligaciones en cabeza
del juez y de las partes , que si lograban encajar en la caracterización de una relación jurídica.

Esta visión vuelve a discutirse por los revisionistas.

LA REVOVACION DEL PENSAMIENTO DE SATTA EN LOS REVISIONISTAS. Estos critican los diseños
procesales que contemporáneamente insisten en defender las formas inquisitivas , orales ,
inmediatas y concentradas del código Klein.

En contraste , este grupo de juirstas defiende el valor de las formas dispositivas y el poder de las
partes para manejar el proceso como garantía de respeto de sus derechos frente al poder del
Estado , sin que por esto el derecho procesal deje de ser considerado derecho publico. Bajo esta
perspectiva , la oralidad es vista como una forma que oculta la figura de un juez autoritario bajo el
discurso de la eficiencia.

Además los revisionistas cuestionan la verdadera efectividad de los modelos inquisitivos

kleineanos como tótem de eficacia , tal como lo defendería la escuela italiana de derecho
procesal.

LA CRISIS DE LA DOGMATICA. LOS autores centrales de la conciencia dogmatica vitalista no solo se

enfocaron en el desarrollo de la teoría del proceso , también participaron activamente en la
discusión sobre la política publica en materia de administración de justicia. En este marco de
acción , al legislador le correspondía elaborar la diagnosis oficial.

La intervención en política publica es un factor diferenciador entre el procesalimo italiano y

alemán. Pero mientras el proceso en Alemania era dado por una potencia extranjera , en el caso
italiano el proceso político se daba desde adentro.

Pekelis afirmaba que en un proceso político impuesto , tal como era el alemán , el derecho dejaba
de ser el producto histórico y cultural qe habían definido los dogmaticos para transformarse en la
herramienta del ejercicio del poder político de un gobernante aeno a la conciencia popular .

Varios factores habrían facilitado la cristalización en derecho positivo de las reflexiones de la

escuela procesal italiana, un factor técnico – económico y los avances científicos.

La caída del código se dio con la caída del facismo . de la crisis de la segunda posguerra se
derivaron dos tendencias doctrinales en europa la que tomo los lineamientos de la alata
dogmatica procesal pues todos decían que era solo un método de malinterpretación del método
dogmatico. Y el otro defendería la mas pura esencia del socialismo jurídico que buscaba equilibrar
las cargas a favor de los pobres y buscar una decisión rápida en el marco del derecho
constitucionalizado.