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- Diferencias entre la teoría de la argumentación del juez inquisitivo y la teoría de la

argumentación estratégica

En nuestro libro de reciente publicación tratamos de presentar una teoría de la

argumentación estratégica como alternativa a la actual teoría de la argumentación que
centrándose en el modelo del juez inquisitivo o mixto, ya no sirve para el nuevo modelo
procesal que se está siguiendo en la reforma penal, laboral y civil.. Ahora se requiere mucho
más que lógica o argumentar (en el sentido de ser persuasivo), se requiere construir
estratégicamente textos argumentativos sólidos, con pruebas y fuentes resistentes a
exámenes críticos, se requiere saber hacer preguntas que refuercen o demuelan, reducir la fe
en la lógica en favor del espíritu crítico y cambiar la forma de entender argumentación como
arte de persuadir a un arte de presentar y examinar la calidad de la información que contienen
los argumentos antes de aceptarlos o rechazarlos, reorientar la capacitación delos operadores
jurídicos para que adquieran herramientas que refuercen su competencia para crear,
examinar, reforzar, organizar, exponer defender abandonar argumentos para un debate
judicial exigente. Acompañados de nuevos estándares de honestidad intelectual.

Aquí desarrollaremos unos tópicos tratados extensamente en el libro mencionado. En el

siguiente cuadro trato de resumir las diferencias entre la Teoría de la Argumentación del
Juez Inquisitivo y la Teoría de la Argumentación Estratégica.

Teoría estratégica de la argumentación

Al servicio del debate crítico y susparticipantes

•El debate procesal adversarial y oral debe permitir esclarecer quien tiene la razón. Sin buen
debate el juez no puede decidir nada.

•Las partes deben someter sus argumentos y pruebas a un examen crítico recíproco

•El juez debe aceptar las pruebas que han resistido el examen crítico

•El juez debe sentenciar apoyando su conclusión en el resultado del debate, exponiendo
ambos puntos de vista de manera objetiva e imparcial.

•El juez debe de utilizar los argumentos examinados en el debate crítico y los puntos de
partida aceptados al comienzo del debate. Debe abstenerse de amplificar
argumentativamente, en cambio debe ceñirse a altos estándares de honestidad intelectual.
No puede cometer falacias ni aprovecharse de la ventaja de carecer de réplica directa.
•Las partes en el proceso están dotados de sesgos, limitaciones que limitan su creatividad,
capacidad crítica requieren entrenamiento para fortalecer competencias y habilidades.

•Multidisciplinar, realista

Teoría de la argumentación del juez inquisitivo

•Al servicio de un juez inquisitivo o en un sistema procesal mixto

•El juez resuelve el caso así el debate procesal sea defectuoso

•El juez debe descubrir la verdad en medio de las legaciones de las partes y sus pruebas

•El juez debe valorar las pruebas

•El juez debe sentenciar haciendo un silogismo (contexto interno)

•El juez debe argumentar convincentemente para que su punto de vista sea aceptable, incluso
puede incorporar conocimientos no examinados en el debate para resolver el conflicto.

•El juez tienen un equipo deductivo inductivo eficiente

•Base filosófica

El núcleo duro de esta propuesta es que el debate crítico puede resolver o amenos
esclarece el conflicto y no el juez. Por otro lado comprende, siguiéndola evidencia práctica
y los desarrollos de diversas disciplinas que en términos generales cada individuo está dotado
de potencialidades pero a su vez de sesgos que limitan sus capacidades, tanto para hacer
hipótesis como para abandonarlas, para crear y organizar argumentos, para usar la crítica,
para cambiar de opiniones, para usar la lógica y las probabilidades, para comunicar
eficazmente o diseñar una estrategia adecuada. Hacer que un debate sea crítico no es
suficiente dando las pautas, por ejemplo, de la litigación oral, porque conjuntamente deben
fortalecerse competencias y habilidades, para lo cual las técnicas de la argumentación
estratégica son adecuadas. ¿Cómo es posible eso? Para dar respuesta primero examinemos
ciertos supuestos extendidos sobre el arma del juez: el silogismo judicial, para acercarnos
a las nuevas herramientas y técnicas más adecuadas para el debate crítico.

La argumentación en un debate judicial adversarial - oral

Existen excelentes manuales que introducen al nuevo modelo procesal penal15,

especialmente a sus técnicas, ¿qué puede ofrecer un curso de argumentación? Suelo
explicarlo con esta analogía: las técnicas del nuevo modelo procesal son como un auto de
lujo, pero este no marcha si se carece de pistas adecuadas y un chofer experto.

. Las técnicas de argumentación ayudarán a usar mejor las técnicas de litigación oral pues amplían y fortifican
el análisis crítico de los argumentos.

4.1. No siempre conviene hacer lo que dice la ley

La teoría de la argumentación brinda enfoques y técnicas que pueden ayudar a conseguir con éxito los fines
institucionales del pro- ceso judicial.

Los códigos procesales indican cuándo el actor procesal debe argumentar y muchas veces exigen cierto tipo de
argumentos(indicarla ley expresa, indicar cierta evidencia, mostrar el perjuicio, la indefensión, etc.) y prohíben
otros (uso de analogía en la interpretación de leyes prohibitivas, etc.), pero estas exigencias procesales muchas veces
deben ser ajustadas al contexto real de cada debate, y es en ese ámbito que las técnicas de argumentación ayudan a
diseñaruna estrategia concreta para lograr el éxito.

Por ejemplo, el nuevo Código Procesal Penal establece a) lo que debe ser probado en juicio y b) lo que no debe ser
probado. ¿Qué debe ser probado?, el artículo f56 establece lo siguiente:

ARTÍCULO. 156. Objeto de prueba

1. Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la

determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad
civil derivada del delito.
2. No son objeto de prueba las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la Norma jurídica
interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio.
3. Las partes podrán acordar qué determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo
caso se valorará como un hecho notorio. El acuerdo se hará Constar en el acta.
Según este artículo se necesita evidencia para estas conclusiones.

Dadas las pruebas a, b, c… ocurrió X (no ocurrió X).

Dadas las pruebas a, b, c… S provocó X (S no provocó).

Dadas las pruebas a, b, c… S colaboró para que ocurra X (S no co- laboró).

Dadas las pruebas a, b, c… L sufrió los siguientes daños (L no tuvo daños).

Dadas las pruebas a, b, c… L debe ser reparado por S con la suma de...
 Dadas las pruebas a, b, c… S merece una pena de...

En cambio, son innecesarias alegaciones de este tipo:

Dadas las pruebas a, b, c… esta es una ley natural.

Dadas las pruebas a, b, c,.. Esta es una máxima de la experiencia.

Dadas las pruebas a, b, c… esta es una ley vigente.

Dadaslas pruebasa, b, c… estaesuna interpretaciónaceptable de la ley.

La teoría de la argumentación no coincide con esta exigencia. El articulo f56 supone que los magistrados tienen
acceso a normas le- gales, jurisprudencia, enciclopedias, etc., lo cual volvería irrelevante probar algo que todos
saben o pueden rápidamente confirmar, pero sabemos de las limitaciones de nuestro sistema de justicia. La teoría
de la argumentación plantea que debemos ayudar a que el interlocutor r entienda el argumento brindando, la
informaciónadicionalquesea necesaria; por ejemplo, pueden ocurrir circunstancias donde sí sea necesario probar
la existencia de una ley, si es muy antigua, muy especia- lisada. Del mismo modo, se supone que el acusado no
necesita probar su inocencia, pero pragmáticamente es mejor que lo haga.

Hay que explotar lo que la ley no permite hacer

Por otro lado, reiteradamente el nuevo Código Procesal Penal exige intervenciones orales eficaces a los actores
procesales, quedando a la teoría de la argumentación ofrecer las recomendaciones pertinentes

Articulo 35f, inciso 3. Instalada la audiencia, el juez otorgará la palabra por un tiempo breve y
por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, así como del acusado y del tercero
civilmente responsable, los que debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de
cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. El fiscal
podrá en la misma audiencia, presentando el escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la
acusación en lo que no sea sustancial; el juez, en ese mismo acto correrá traslado a los demás sujetos
procesales concurrentes para su absolución inmediata.

Articulo 36f, inciso 3. Toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada
oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda intervención de quienes
participan en ella. Está prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan
hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrán por escrito, salvo que lo
hagan por medio de intérprete.
 Articulo 37f, inciso 2. Acto seguido, el fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto
de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admitidas.
Posteriormente, en su orden, los abogados del actor civil y del tercero civil expondrán
concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor
del acusado expondrá brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y
admitidas.

El Ncee no les indicará cómo organizar los argumentos, cuáles elegir y cómo amplificar las ventajas y disminuir las
desventajas. El N cae exige el uso de una técnica argumentativa, como la interrogación, la cual tiene su
fundamento en el llamado razonamiento presuntivo, como mostraremos y cuyo conocimiento reforzará las
facilidades del que interroga