JURISPRUDENCIA

Roj: STS 1380/2017 - ECLI: ES:TS:2017:1380

Id Cendoj: 28079120012017100270
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 04/04/2017
Nº de Recurso: 10556/2016
Nº de Resolución: 230/2017
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente: JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP A 2347/2016,

STS 1380/2017

SENTENCIA
En Madrid, a 4 de abril de 2017
Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional,
interpuestos por las representaciones de los acusados D. Gabriel , D. Isaac y D. Leonardo , contra
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que les condenó por delito de tráfico
de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han
constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte
recurrida el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados, representados respectivamente, por las
Procuradoras Sra. Gilsanz Madroño, Sra. Martín López y Sra. Berriatua Horta.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante incoó procedimiento abreviado con el nº 229 de 2015
contra Gabriel , Isaac y Leonardo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección
Primera, que con fecha 13 de julio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
<<En verano de 2.014 se inició por el grupo III de UDyCO-Alicante una investigación centrada en Segundo
, consistente en vigilancias y seguimientos, pues el mismo con antecedentes policiales por redistribución
de Psicotrópicos (2.011 en Diligencias Previas 1.129/10 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Torrevieja, en la
actualidad en la Audiencia Nacional), no desarrollaba ninguna actividad laboral, hacía uso de distintos turismos
alquilados, como el Fiat 500 matrícula .... GDC (pese a disponer de un turismo el Audi-8 matrícula .... ....
, aunque a nombre de su esposa Adoracion ), contactaba con terceros como lo hizo en Elche (Polígono
NUM000 , parcela NUM001 de Carrús), con el acusado Leonardo , con antecedentes policiales y penales
por venta de Psicotrópicos (2.011 y 2.012), sin actividad laboral acreditada, que dispone de distintos turismos
de alta gama (matrículas .... PHH Audi-6, .... RFY Mercedes CLK y .... MMJ BMW 525D) y así mismo
(también) el día 26-9; entrevistándose, en Alfaz del Pi el día 25- 9-14 y los días 1 y 3-10-14, también con un
tercero de apelativo " Raton " ( Gabriel ), conductor de un turismo marca BMW modelo 535, matrícula ....
QNV , a nombre de su esposa; reuniones destinadas a concretar extremos de redistribución de Psicotrópicos,
con estos antecedentes (y otros que afectan a otros imputados en otros procedimientos penales, se solicitó y
obtuvo Auto de fecha 24-10-14 de intervención de los teléfonos con PIN de Blackberry n° NUM002 de Segundo
, NUM003 de Leonardo , NUM004 de Raton y de otros imputados en otras causas. Puesto que el contenido
de las conversaciones iniciales intervenidas acreditaba dicha ilícita actividad, la misma se extendió al teléfono
PIN NUM005 de Segundo , por Auto de 21-11-14. Con fecha 3-12-14 falleció, en accidente de tráfico, Segundo
. Con fecha 4- 12-14, pues el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas así lo revelaba, se dictó

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Auto de intervención del teléfono PIN NUM006 de Gabriel y con fecha 19- 12-14 del teléfono PIN NUM007
del anterior. Durante este tiempo Gabriel mantuvo contactos telefónicos, con vistas a suministrar una partida
de Speed que tenía en su poder (disponía de ella, así como el precio a cobrar) con el acusado Leonardo ,
mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 26-5-14 por delito contra la salud pública a
la pena de 3 años de prisión y multa, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Elche Ejecutoria 320/14 (con el
que se había entrevistado en ocasiones anteriores para igual ilícito fin; éste último con teléfono PIN NUM008
(Auto de 21-11-14), concretando dicha entrega para el día 10-12-14 en las inmediaciones de un supermercado
de la Nucia sito en Carretera Benidorm-La Nucia. Así sobre las 14'00 horas del día 10 de Diciembre de 2.014
llegó al citado centro el acusado Isaac , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables de oficio, en
el turismo Renault Megane matrícula .... LYR , haciéndolo a continuación Leonardo en el turismo Mercedes
matrícula .... NHJ y Gabriel en el turismo BMW 535, matricula .... QNV , reuniéndose todos ellos en la
cafetería del centro, entregando Leonardo una indeterminada cantidad de dinero a Gabriel guardándolo éste
en una mariconera que portaba al hombro, a continuación Gabriel y Isaac se dirigieron a la parte trasera
del supermercado entregando Gabriel a Isaac una bolsa negra que éste introduce en su vehículo .... LYR
, siendo en ese momento detenidos (salvo Leonardo que se dio a la fuga), ocupando en el turismo anterior
la bolsa negra que contenía dos paquetes con un total de 3 kilos 826 gramos de Anfetamina con una riqueza
media del 32'4% y un valor de venta a terceros de 117.240'8€ y un móvil, y a Gabriel 5.925€, 3 móviles y uno
de ellos el móvil PIN NUM004 (intervenido judicialmente) así como los turismos antes señalados. Con fecha
20-1-15 se solicitó y obtuvo Auto de intervención de los teléfonos PIN NUM009 y NUM010 de Leonardo
, que fue finalmente detenido el 10-1-15. Leonardo sufre una adicción a los opiáceos desde hace años que
limitan levemente sus facultades volitivas>>.
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
<<CONDENAR al/os acusado/s Gabriel y Leonardo como criminalmente responsables en concepto de
autores y a Isaac como criminalmente responsable en concepto de cómplice de un delito de Tráfico de
drogas de los artículos 368.1 y 369.5 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave
daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia agravante de
reincidencia y la atenuante de drogadicción en Leonardo y sin la concurrencia de circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal en Gabriel y Isaac , a las penas siguientes: - Al acusado Gabriel , la pena de
SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena, multa de 117.240,8€ y pago de una tercera parte de las costas procesales. - Al acusado Leonardo ,
la pena de SEIS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena y multa de 117.240,8€ y pago de una tercera parte de las costas procesales.
- Al acusado Isaac , la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 58.620€ y pago de. una tercera parte de las
costas procesales. Se decreta el comiso del dinero intervenido adjudicándose al fondo creado por Ley 17/03
de 29 de mayo. Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada. Requiérase a
Isaac para que abone en el plazo de 15 días la multa impuesta y en caso de impago y de insolvencia cumpla la
responsabilidad personal subsidiaria de 180 días conforme al art. 53 del Código Penal . Para el cumplimiento
de las penas privativas de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os
acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido
por otras manteniendo la situación de prisión-provisional en que se encuentran Gabriel . Se decreta la libertad
provisional de Isaac , dada la pena impuesta y lo ordenado por el art. 504.2 in fine de la LECrim . previa
designación de domicilio y obligación de presentación mensual ante este Tribunal>>.
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley
e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Gabriel , D. Isaac
y D. Leonardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo
las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.
CUARTO.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Gabriel , lo basó en los siguientes
MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por infracción del art. 5.4 L.O.P.J ., al haberse visto vulnerado el derecho al secreto de las
comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la C.E . en relación al derecho de la presunción de inocencia
proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .
Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 66 del C. Penal en relación
con el art. 120.3 C.E .

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II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Isaac , lo basó en los siguientes MOTIVOS
DE CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4
L.O.P.J ., por violación del art. 18.1 de la C.E ., en su vertiente del derecho a la intimidad, en concordancia con
los arts. 11 , 238 y 240.1 de la citada L.O.P.J .
Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4
L.O.P.J ., por violación del art. 18.3 de la C.E ., en su vertiente del derecho al secreto de las comunicaciones,
en concordancia con los arts. 11 , 238 y 240.1 de la citada L.O.P.J .
Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por considerarse infringidos
principios constitucionales recogidos en el art. 24 de la C.E ., en su vertiente del derecho a la presunción
de inocencia, al no existir prueba de cargo mínima y suficiente para enervar dicho derecho, por lo que como
derecho reaccional que es, se ha producido indefensión a esta parte, todo ello puesto en relación con el derecho
a un proceso justo con todas las garantías sin que se produzca indefensión, como expresamente infringidos.
III.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Leonardo , lo basó en los siguientes MOTIVOS
DE CASACIÓN:
Primero.- Por vía del art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . por infracción de precepto constitucional,
vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 C.E .
Segundo.- Por vía del art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . al haberse visto infringido el art. 24.2
C.E ., que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías en conexión con el principio non bis in
idem, implícito en el art. 25.1 C.E .
Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., al haberse infringido
el art. 18.3 C.E . que consagra el derecho a las comunicaciones.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se opuso a la admisión de todos sus
motivos, impugnándolos subsidiariamente, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando
por turno correspondiera.
SEXTO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 28 de
marzo de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Gabriel
PRIMERO.- Con apoyo procesal en el art. 5.4 L.O.P.J ., considera en este primer motivo vulnerado el derecho
al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 C.E .).
1. Según el recurrente no se cubría en esta hipótesis el canon de suficiencia indiciaria capaz de justificar
la intervención telefónica acordada por auto de 24-10-2014, por lo que se convirtió en una investigación
meramente prospectiva.
Considera que la fuerza policial investigadora podía haber esperado algunos días más para reforzar los indicios
concurrentes.
2. El auto de 24-10-2014, asentado en los indicios incorporados al oficio policial de fecha 22-10-2014, eran
suficientemente sugerentes de la existencia de transacciones de droga entre los investigados.
El fundamento jurídico de la sentencia número segundo desarrolla y justifica la regularidad del auto.
Entre los indicios podemos recordar los siguientes:
a) Las sospechas iniciales eran sobre Segundo . Este sujeto, ya fallecido, se relacionaba insistentemente con
un grupo de personas, a las que se atribuyen actividades de tráfico de drogas, en posiciones bien distintas o
en la realización de cometidos diversos, tales como compradores, proveedores, redistribuidores, porteadores,
etc. Todo ello como resultado de las abundantes vigilancias de la policía judicial.
b) Dicho sujeto ( Segundo ) fue detenido en fechas recientes (8 de agosto de 2014) por tráfico de drogas por
la Comisaría de Benidorm, y también por la Guardia Civil (18 abril 2011) en relación con una aprehensión de
varios kilogramos de speed; formaba parte de un grupo organizado dedicado al tráfico de cocaína y sustancias
psicotrópicas al que consta una orden de búsqueda y detención para extradición, reclamado por Dinamarca
por la introducción en tal país de 7 Kgs. de speed, éxtasis y cocaína en cantidades de notoria importancia.

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c) Este individuo es sometido durante dos meses a una estrecha vigilancia, prácticamente diaria, de la que
resulta:
1) Que pese a disponer de un coche de alta gama (Audi 8, de 6.000 cc, matrícula .... .... , a nombre de su
esposa Adoracion ), conduce habitualmente vehículos de alquiler (en un mes alquiló tres), lo que indica un
propósito de pasar desapercibido.
2) Carece de medios económicos o ingresos legítimos conocidos.
3) En esos dos meses de vigilancias se entrevista con el acusado Leonardo , el cual a pesar de no conocerse
actividad laboral lícita alguna, se observa un alto nivel de vida (posee un Audi A6 de 4.200 cc, matrícula ....
PHH ; un Mercedes Benz modelo ZLK 270 CDI, matrícula .... RFY y un BMW modelo 525, matrícula .... MMJ
). También Leonardo tiene antecedentes penales por tráfico de drogas, fue detenido el 23-11-2011 por la
UDYCO de Alicante, interviniéndole 60 Kg. de Ketamina con un valor de 341.400 euros; también fue detenido
en Cartagena por la Policía Nacional el 23 de agosto de 2012, por delito de tráfico de drogas.
4) En estas vigilancias policiales se han observado en varias ocasiones la entrega y recepción de bolsas que
podían contener sustancias estupefacientes o dinero.
Así, a título de ejemplo:
a) El 25 de septiembre de 2014 recibe varias bolsas que luego entrega a Leonardo .
b) El 23-9-2014 Segundo recibe varias bolsas.
c) En la vigilancia del 24-9-2014 Segundo entrega bolsas a otra persona.
d) El día 19 de septiembre de 2014 se escucha una conversación entre Segundo hablando con un joven sobre
la venta de speed y marihuana.
e) En la vigilancia de 7 de octubre de 2014 Segundo descarga del coche una bolsa negra de deportes.
f) El 3 de octubre de 2014 se produce un encuentro o reunión entre Segundo y Gabriel .
g) En tres sucesivos actos de vigilancia se detectan entrevistas entre Segundo y Gabriel , concretamente los
días 22 y 25 de septiembre de 2014, y 1 de octubre del mismo año.
Los intercambios detectados en sujetos cuyos elevados ingresos se desconocen y con antecedentes por
tráfico de drogas hacen que se consideren más que suficientes los indicios objetivos de estar dedicándose
al ilícito tráfico de drogas.
El auto de intervención y sucesivos derivados de este primero y de las conversaciones detectadas, dan
cobertura constitucional a las intervenciones telefónicas acordadas que no pueden calificarse de prospectivas.
El motivo se desestima.
SEGUNDO.- Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., denuncia en el motivo correlativo la infracción del art.
66 C.P. en relación al 120.3 C.E .
1. El argumento central se limita a afirmar que no se motiva suficientemente la imposición de una pena superior
a la mínima legal señalando una sanción de 7 años de prisión y multa, solo teniendo en cuenta la elevada
cantidad de droga intervenida, sin que se haga consideración alguna de la pureza, cifrada en 32,4%, lo que
arrojaría una cantidad de anfetamina pura de 1.224 gramos aproximadamente.
2. El motivo no puede prosperar, en tanto esta Sala estima suficiente la escueta motivación realizada, ya que
el referente que se aporta es definitivo y contundente. Si la cualificación por la notoria importancia parte de 90
gramos, reducidos ya a pureza, en realidad los gramos de sustancia estupefaciente intervenidos computados
conforme a su pureza suponen una cantidad más de trece veces superior a la necesaria para alcanzar la
cualificación, lo que constituye una magnitud importante, que es necesario proporcionalizar, reflejándolo en
la pena, como ha hecho la Audiencia, pues si como pretende el recurrente se le impone la mínima pena
legal, cuando la droga intervenida, reducida a pureza, alcanza 100, 200 ó 300 gramos, por ejemplo, no podría
computarse con proporcionalidad esa menor gravedad si con 1.224 gramos se impone la pena mínima.
El motivo se desestima.
RECURSO DE Leonardo
TERCERO.- En el motivo primero amparado en el art. 852 L.E.Cr. y en el 5.4 L.O.P.J ., entiende vulnerado el
derecho a la presunción de inocencia.

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1. El impugnante sostiene que no resultó debidamente acreditada la comisión del delito que se le atribuye,
respecto al que no se concretan los actos o actividad desarrollada por él.
Según el recurrente no hay nada más que una entrega de dinero y la recepción de "una cosa" por persona
interpuesta entre él y Gabriel , concretamente el que resultó condenado como cómplice, Isaac ". No se prueba
que el abono del dinero fuese destinado a la compra de la droga.
Asimismo considera el recurrente que la declaración del coacusado Isaac debe carecer de valor probatorio
si no va acompañada de corroboraciones objetivas, amén que su testimonio pudo ser emitido con finalidades
exculpatorias o en venganza de Leonardo por haberle implicado en esta transacción ilícita.
2. La Audiencia ha desarrollado con amplitud y suficiencia en el fundamento 5º, las probanzas que acreditan
el hecho y su autoría, que, por cierto, fueron abundantes.
El recurrente habla de un intercambio de dinero por "una cosa", pero no añade que esa "cosa" eran casi
4 kilogramos de anfetaminas, con una riqueza del 32'4%, una vez fue sometida a los pertinentes análisis
químicos realizados por los especialistas de la Subdelegación de Gobierno de Alicante, y no impugnados por
ninguna de las partes.
Las pruebas habidas se reseñan en la recurrida y podríamos resumir en las siguientes:
a) Declaraciones de los agentes de la Policía Nacional nº NUM011 y NUM012 .
Estos manifiestan que el 10 de diciembre de 2014, el recurrente y Isaac llegan al Centro Comercial sito en la
Carretera de Benidorm a La Nucía. Viajan al lugar en coches distintos.
Posteriormente apareció otra persona, Gabriel ; los tres se sientan en una mesa de una cafetería. Leonardo
le entrega a Gabriel un fajo de billetes que lo guarda en la bandolera que portaba, marchándose Leonardo
a continuación.
b) El agente policial NUM013 dice que después de la entrega del dinero Gabriel y Isaac se dirigen al parking
del garaje, en donde en un punto espera Isaac , allí acude con el coche Gabriel conduciendo un BMW Cupé
que aparca a escasos metros de Isaac , entregando a éste una bolsa negra que Isaac introdujo en la parte
de atrás de los asientos del coche. De allí fue extraída la bolsa por los agentes NUM011 y NUM012 ; la bolsa
contenía 4 kgrs. de anfetaminas.
c) El agente policial NUM014 relató que salió en persecución del coche conducido por Leonardo , sin que
consiguiera darle alcance.
d) Los agentes NUM015 y NUM016 consiguieron interceptar en el parking del Centro Comercial de La
Nucía el vehículo BMW en el que se marchaba Gabriel , ocupándole varios móviles (uno de ellos intervenido
judicialmente) y una bandolera conteniendo 5.925 euros, anticipo o parte del precio de la droga.
e) Testimonio de Isaac , que describe lo sucedido, que por cierto, se condice y corrobora, con las declaraciones
de los agentes policiales, que participaron en el operativo.
f) Conversaciones telefónicas y sus transcripciones. Entre ellas:
- mensajes en los que el recurrente se concierta a las 13 horas del 10-12-2014 para la venta a Leonardo de
Speed.
- Folio 48: Conversación mantenida el día 4/12/2014 en la que Leonardo le pide 4 kg. de speed a las 13 horas
del día 10.
- Conversación de igual contenido y entre los mismos interlocutores llevada a cabo el día 5/12/2014 (folio 50).
- Conversación el 9/12/2014, entre los mismos, reiterando la solicitud de 4 kg. de speed, quedando a las 13
horas en el supermercado de la Nucía. Mas tarde se pospone el momento de la transacción a las 14 horas.
Con todas esas pruebas y corroboraciones del testimonio de Isaac , la presunción de inocencia resultó
destruida.
El Tribunal motivó adecuadamente el alcance probatorio de tales circunstancias o datos, los cuales se
obtuvieron con regularidad constitucional y procesal y fueron practicados en el plenario con sujeción a los
principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, y valoradas por la Sala de instancia conforme
a criterios y pautas acomodados a la lógica, la ciencia y la experiencia.
El motivo ha de declinar.

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 JURISPRUDENCIA

CUARTO.- Por la vía del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . denuncia en el motivo 3º la infracción del art. 24.2 C.E .
(derecho a un proceso con todas las garantías), en relación al principio "non bis in idem" implícito en el art.
25.1 C.E .
1. El planteamiento de la cuestión es el siguiente: "Al inicio del acto de la vista, por parte de la defensa del
acusado Leonardo , se aportó la sentencia dictada por la Secc. 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante de
fecha 21-06-2016 dictada en el P.A. 16/16, en la cual se le condena como autor de un delito contra la salud
pública de los arts. 368.1 y 369.5 C.P ., con la agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción a la pena
de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 61.232 €".
El Tribunal Sentenciador, en aplicación de la doctrina contenida en la STS de fecha 05-11-2008 , en la que se
valora la naturaleza de la excepción de cosa juzgada, concluye que para su estimación no se cumple con el
requisito indispensable de que la sentencia en la que se condena al acusado sea firme. A fecha de celebración
de juicio ésta no lo es, remitiendo al acusado, para el caso de ser condenado en este segundo proceso, a un
procedimiento de revisión de sentencia del art. 954.4º L.E.Cr .
2. Entre los hechos probados de la presente causa, anterior en el tiempo a la sentenciada 16/2016 de la Sección
10 de la Audiencia de Alicante, de fecha 21-junio-2016, figuraban como diferencias las siguientes, siempre
partiendo de la intervención del recurrente en ambas:
A) En la presente los hechos descritos ocurren el 10 de diciembre de 2014, en el que se realiza una transacción
de 3 kilos 826 gramos de anfetamina con una riqueza de 32'4%, en un supermercado de La Nucía (carretera
de Benidorm-La Nucía).
Además del recurrente Leonardo , comprador, intervinieron como coautores Gabriel como vendedor y Isaac
, como enlace o intermediario. El recurrente pudo darse a la fuga en el momento en que iba a ser detenido,
sustrayéndose a la acción de la policía.
Los otros dos fueron detenidos en el acto.
B) El acusado recurrente, buscado por la policía, con órdenes de detención, fue por fin detenido, merced a una
intervención telefónica en el que se había proyectado otra transacción de anfetaminas. Ésta fue la segunda
actuación delictiva (que se juzgó en primer lugar) y que se produjo un mes después también en La Nucía, pero
los hechos se desarrollaron en casa de uno de los intervinientes.
Los partícipes en esta ocasión fueron, además del recurrente, Alonso , en cuya casa se realizó el intercambio,
Borja e Dimas . La transacción fue de 1951 gramos de anfetamina con 36% de pureza.
La Audiencia dio respuesta a la pretensión de que se consideraron estas dos transacciones de droga como
solo un delito, ya que la naturaleza del tipo previsto en el art. 368 es de simple actividad , sin que la repetición
de actos delictivos pueda derivar en un delito continuado, dada la especial estructura del precepto.
La excepción de cosa juzgada o la reafirmación del principio non bis in idem precisaría de unos determinados
requisitos que en el campo del derecho penal pueden reducirse a dos:
a) Identidad subjetiva ("eadem personae") entre los inculpados de uno y otro proceso.
b) Identidad objetiva ("eadem res") entre el hecho delictivo sometido a enjuiciamiento en los dos casos.
Ambos procesos derivan de las Diligencias Previas 3503/2018 del Juzgado de Instrucción 4º de Alicante. De
este origen común se separan los hechos cometidos el 10-12-2014 que originan el Procedimiento Abreviado
229/2015 del que conoce la Sección 1ª de Alicante (objeto de la presente causa) y el Procedimiento Abreviado
230/2015 que correspondió a la Sección 10ª de la misma Audiencia.
El recurrente rechaza la condena por los dos delitos, ya que el tráfico de drogas es de tracto sucesivo y puede
incluir en la práctica distintas operaciones o actividades delictivas. El criterio para establecer la cesura o punto
de corte, a partir del cual termina la actividad correspondiente a un delito y el inicio de uno nuevo sería, como
bien apunta la recurrida, invocando jurisprudencia de esta Sala (véanse SS.T.S. 503/2008 de 17 de julio y
730/2012 de 26 de septiembre), el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación
o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos, o más concretamente y en el plano de
los principios, es necesario que se produzca " la ruptura jurídica de la actividad delictiva ", no siendo suficiente
con que exista el temor a ser descubierto o la sospecha de que se está siendo sometido a investigación.
3. En nuestro caso existió plena conciencia del recurrente de que había sido seguido por la policía y conocieron
su identidad, al ser perseguido por un coche policial cuando huía. Las investigaciones identificando a las
personas y al lugar de la operación de tráfico ilícito se lograron gracias a la intervención del teléfono Pin
NUM004 y Pin NUM008 de Leonardo entre otros.

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Era consciente por tanto de que sus acompañantes fueron interceptados y detenidos, luego era imprescindible
la existencia de diligencias judiciales contra el mismo por tráfico de drogas (estupefacientes en cantidad
de notoria importancia: la droga fue intervenida), en cuya causa el recurrente lógicamente figuraba como
"investigado", en busca y localización. Su identificación como investigado tuvo lugar en los distintos autos
en que se declaran las pertinentes intervenciones telefónicas del mismo, consecuencia de los seguimientos
policiales, que evidencia con contactos sumamente sugestivos de realizarse transacciones de droga (véanse
Autos dictados en Diligencias Previas 3503 de 2014 en folios 24-10- 2014 (fol. 44); 21-11-2014 (folio 160);
24-11-2014 (folio 115) y de 4-11-2014 (fol. 298).
Por todo ello hemos de concluir que es correcta la decisión de la Audiencia de entender que se ha producido
una interrupción jurídica entre un acto delictivo y otro y que debían enjuiciarse por separados
A su vez, la salvedad o reserva que hace la Audiencia resulta ineficaz, ya que acudir a un recurso de revisión
solo tendría lugar si se acreditase que existió coincidencia en los hechos, cosa que no ocurre en esta hipótesis
dada la plena diferenciación entre los hechos ocurridos el 10 de diciembre de 2014 y el 10 de enero del año
siguiente.
Por consiguiente, el motivo se desestima.
QUINTO.- En el motivo tercero al amparo del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.E.Cr . denuncia vulneración del secreto de
las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 C.E .).
Los argumentos son semejantes a los argüidos por el recurrente Gabriel , en su motivo primero. La respuesta
ha de ser la misma, así que por economía procesal nos remitimos a lo allí expresado para rechazar el motivo.
RECURSO DE Isaac
SEXTO.- Los motivos primero y segundo de este recurrente deben analizarse conjuntamente.
En ambos, con igual apoyo procesal ( art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J .), se aduce vulneración de derechos
fundamentales, en el primero por infringir el derecho a la intimidad ( art. 18.1 C.E .) y el segundo por vulnerar
el derecho a las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 C.E .).
El segundo ha sido ya tratado respecto a Gabriel en el motivo 1º, al que nos remitimos, rechazando la queja
planteada, que el recurrente, por otro lado, no desarrolla.
1. Nos dice el impugnante sobre la invasión del derecho a la intimidad que el PIN telefónico o contraseña y el
propio número de los móviles no han sido obtenidos por una vía regular, pues para acceder a las contraseñas
que protegen la comunicación entre dos personas resulta necesario o bien la autorización de su titular o la
autorización judicial.
Acepta que se trata en el caso concernido de una injerencia leve , pero el oficio policial de 22-10-2014 que
solicita la primera intervención ya evidenciaba esta anomalía y el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante debió
detectarla y calificarla de vulneración del derecho a la intimidad, rechazando la petición de intervención. Incluso
pudo haber integrado -según el recurrente- el delito del art. 197 bis, introducido en la reforma del Código Penal
de 1 de julio de 2015, que viene a reproducir en algún aspecto el nº 3 del antiguo art. 197 bis C.P .
2. Al recurrente no le asiste razón. La Audiencia de origen dejó sentado que esta sospecha de irregularidad
carece del menor apoyo en datos objetivos.
A su vez el policía nacional nº NUM017 manifestó que no existe dispositivo electrónico que pueda detectar
un PIN de BlackBerry, que es el asociado al teléfono móvil, independientemente de la tarjeta que se está
utilizando, siendo informaciones confidenciales las que facilitaron a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los
PIN de BlackBerry.
Por otro lado, el nuevo tipo penal del art. 197 bis, configura un sujeto activo genérico, mientras que la
obtención de los datos precisos para una intervención telefónica, lo está haciendo un funcionario policial en
el cumplimiento de su cometido.
En esta línea el Tribunal Constitucional y esta misma Sala de casación han venido admitiendo justificadas
injerencias en la intimidad personal si son moderadas, van encaminadas a la averiguación de delito y respetan
el principio de proporcionalidad.
En nuestro caso el delito que se estaba investigando y del que existían abundantes indicios de su existencia,
está castigado en la Ley penal, con penas de hasta nueve años. Se trata por tanto de una infracción muy
grave y por tanto cumpliría el principio de proporcionalidad. Sin embargo, en nuestro caso, fueron fuentes
confidenciales, esto es, personas próximas al acusado o que le conocían, a los que les fue fácil averiguar el
PIN del móvil utilizado, origen de las informaciones.

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 JURISPRUDENCIA

La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por L.O. 13/2015 de 5 de diciembre declara que no es
necesaria la autorización judicial para la obtención de tales datos, ratificando de este modo la jurisprudencia
dictada hasta la fecha, y así el art. 588 ter e ), que trata de la averiguación de los terminales mediante captación
del código de identificación del aparato o de sus componentes dispone: " Siempre que en el marco de una
investigación no hubiera sido posible obtener un determinado número de abonado y éste resulte indispensable
a los fines de la investigación, los agentes de Policía Judicial podrán valerse de artificios técnicos que permitan
acceder al conocimiento de los códigos de identificación o etiquetas técnicas del aparato de telecomunicación o
de alguno de sus componentes, tales como la numeración IMSI o IMEI, o en general, de cualquier medio técnico
que, de acuerdo con el estado de la tecnología, sea apto para identificar el equipo de comunicación utilizado o
la tarjeta utilizada para acceder a al red de telecomunicaciones ".
Por todo ello el motivo debe decaer.
SÉPTIMO.- En el motivo tercero con sustento procesal en el art. 5.4 L.O.P.J ., considera infringido el derecho
a al presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).
1. La razón del motivo es el desconocimiento por parte del recurrente de que se trataba de una transacción
de droga por dinero. La actividad siempre fue de colaboración y su testimonio incriminatorio, respecto a los
demás, fue creíble para el Tribunal de instancia.
2. En primer término, con carácter general esta Sala viene entendiendo que la presunción de inocencia alcanza
a la existencia de los elementos típicos de la figura delictiva por la que se acusa y la participación en ella
del autor, quedando excluido el elemento subjetivo o dolo, ya que ello queda encerrado en lo más profundo
del intelecto humano y solo a través de un mecanismo inferencial llegará a conocer el Tribunal, vía indirecta,
describiendo cuál fue el propósito o ánimo que guió al sujeto agente. Quizás excepcionalmente, en supuestos
en que la figura delictiva contenga un elemento subjetivo del injusto, se pueda analizar la intencionalidad del
sujeto activo en el apartado de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Dicho lo anterior las pruebas de cargo existentes, ya fueron reseñadas al dar respuesta al motivo primero
de Leonardo . Allí se destacó la colaboración al esclarecimiento de los hechos de este recurrente, y se
relacionaron las abundantes probanzas de cargo.
También respecto a este recurrente, Isaac , la Audiencia realizó una correcta inferencia, que descartaba
cualquier duda sobre el conocimiento de que participaba en una transacción de droga por dinero. Ninguna
explicación mínimamente razonable cabe atribuir a la actuación de este recurrente y ninguna explicación dio
al ser detenido con una bolsa que contenía una cantidad de droga que superaba con mucho los límites de la
notoria importancia.
3. La Audiencia valoró los datos concurrentes en el hecho y alcanzó una conclusión razonable, ahora
insustituible en este recurso, al carecer de inmediación.
En efecto, amén de todas las pruebas de cargo habidas que implicaban a los tres partícipes en el hecho
delictivo, la Audiencia realizó unas afirmaciones que venían a confirmar de modo concluyente la existencia de
dolo, siquiera fuera eventual, en la persona del recurrente, pues si no hubiera intervenido el acusado de haber
sabido que el paquete contenía droga, antes debió asegurarse de ello. Si siguió adelante es que le resultaba
indiferente de lo que pudiera tratarse, pero era evidente que no se podrán desconocer los movimientos
anómalos de los tres implicados, propios de una transacción de droga por dinero, dinero que vio cómo
Leonardo lo entregaba a Gabriel .
La Sala afirmó que el acusado era consciente de que colaboraba en la comisión de un delito contra la salud
pública. "Así resultó de la actitud de vigilancia, nerviosismo y cautela que Isaac despliega en el supermercado
de La Nucía el día de los hechos. Isaac llega primero al lugar de la reunión y lo hace separadamente de
Leonardo , en dos coches distintos pese a que viajan juntos y porque así se lo ordena éste. Isaac vigila las
inmediaciones y espera a que aparezcan Leonardo y Gabriel y una vez éstos se reúnen, se aproxima y se
sienta con ellos. Tal proceder indica que Isaac está obedeciendo órdenes concretas y precisas recibidas de
Leonardo sobre lo que debía hacer al llegar al supermercado de La Nucía. Una vez se produce la entrega del
dinero, Isaac acompaña a Gabriel al parking para que éste le entregue "algo" que Isaac esconde en un
receptáculo sito bajo el asiento del conductor. No resulta creíble que quien despliega tal proceder actúe de
forma inocente, e ignorante de que está colaborando en la comisión de un acto ilícito de tráfico de drogas".
Por todo ello el motivo ha de decaer.
OCTAVO.- La desestimación de los motivos de todos los recurrentes hace que les sean impuestas a todos
ellos las costas del recurso de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

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 JURISPRUDENCIA

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DECLARAR NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓ N, interpuestos por las representaciones de
los acusados D. Gabriel , D. Isaac y D. Leonardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial
de Alicante, Sección Primera, de fecha 13 de julio de 2016 , en causa seguida contra los mismos por delito
contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas
en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales
oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer
Garcia Perfecto Andres Ibañez