EL PODER CONSTITUYENTE

Características y limitaciones del poder constituyente:

Como características del poder constituyente señala SANCHEZ AGESTA las siguientes:

 Originarios: Esto es un poder ajeno a toda eficacia previa, a toda reglamentación

predeterminada que, al contrario de lo que sucede con los poderes constituidos,
no existe dentro sino fuera del estado, es decir, de él no existe ningún poder
político: Es la autoridad suprema incondicional, libre de todo formalismo, formada
en sí misma y omnipotente en el poder constitucional.
 Indivisible: Ya que como sostiene SCHMITT no se halla coordinada a los otros
poderes divididos- legislativo, ejecutivo, jurisdiccional-, sino que sirve de
fundamento previo a todos los poderes constituidos, las competencias y las
atribuciones de estos poderes son creadas, modificadas o renovadas por el poder
constituyente.
 Permanente o Inalienable: Puesto que su ejercicio, así sea esporádico, lo
exterioriza y evidencia su potencia, subsiste siempre por encima del orden que
engendra. Así por ejemplo la constitución francesa de 1993, reconocía
expresamente que el pueblo tiene siempre “El derecho de reformar, de revisar y de
cambiar su constitución”.
 Eficaz: Por cuanto al poder constituyente está dotado de una fuerza histórica
efectiva, apta para lograr los fines que se propone.

El profesor SAA VELASCO señala las notas características del poder constituyente
originario así:

 El poder constituyente originario es fuente y punto de partida de la normatividad

jurídica.
 No conoce disposición dispositiva alguna anterior ni mucho menos una
constitución de la cual pueda derivar su competencia, es ilimitada desde el punto
de vista positivo.
 Supone una situación de hecho o una interrupción del orden institucional del
estado, situaciones superadas con la labor constituyente originaria. Es pues, en el
sentido estricto, el genuino poder constituyente.
 Su funcionamiento es extraordinario tanto en el tiempo como en el órgano
escogido para su concreción.
 Su labor, la expedición de una primera o de una nueva constitución, es
intrínsecamente válida.

Por su parte, LINARES QUINTANA opina sobre este particular: “Algunos autores afirman
que el poder constituyente es unitario e indivisible, incurriendo en el error de identificar y
confundir el poder constituyente con la soberanía. No es unitario, porque el acto
constituyente es múltiple y la voluntad constituyente varía; no es indivisible, porque se
puede clasificar o separar jerárquicamente en los estados federales, distinguiendo entre el
poder constituyente nacional y el poder constituyente local y subordinado de los estados
miembros”. En la segunda parte de la anterior explicación, el ilustre tratadista argentino
plantea una especie de subdivisión del poder constituyente, en lo que hace referencia a
los estados federales, la cual consideramos del todo pertinente cuando se trata de
analizar, como lo hacemos aquí, la teoría del poder constituyente dentro del esquema del
estado soberano de carácter nacional.

El poder constituyente tiene ciertas limitaciones a su ejercicio que hacen que la práctica
no sea este un poder tan absoluto como parece.

BODIN, quien formuló el concepto de soberanía como “Poder supremo sobre los
ciudadanos y súbditos no sometidos a leyes”, reconoció como limitaciones al mismo, la
ley de Dios y la naturaleza, las leyes fundamentales o leges imperii, como la ley sálica y la
imposibilidad de poner trabas a la soberanía de los futuros titulares de la misma.

Además se han distinguido otras categorías de limitaciones: Las llamadas absolutas, que
suponen imposibilidades radicales por motivos extrajurídicos o extrapolíticos, como el
principio inglés según el cual el parlamento puede hacerlo todo menos cambiar el sexo de
las personas; los autónomos, que proceden de una autolimitación que en el fondo no
afecta la esencia del poder constituyente, como las normas que sustraen determinadas
materias de toda reforma constitucional. En las constituciones rígidas, la propia
constitución formal limita al poder constituyente derivado, de dos maneras principales:

 La primera, en cuanto fija un procedimiento necesario para habilitar con validez la

instancia constituyente derivada
 La segunda, cuando sustrae de toda eventual reforma ciertas normas, que
consideran inmutables, las cuales pueden surgir expresamente del texto o
implícitamente del contenido de la propia constitución.

Y los límites heterónomos, que son aquellos que proceden de presiones externas que
producen una aminoración de la suprema facultad política decisoria, como son ciertas
disposiciones contenidas en las constituciones federales respecto a los estados
miembros, o en las que emanen de los organismos supranacionales.

Para LINARES QUINTANA el poder constituyente originario es jurídicamente ilimitado,

en cuanto al pueblo, al constituirse originalmente en estado y darse las bases de su
ordenamiento jurídico, no se encuentra condicionado por limitación alguna de carácter
positivo, por lo que posee una amplia y discrecional potestad para elegir el régimen
político que considere más adecuado y para reglar la organización y el funcionamiento del
gobierno, así como las relaciones de este y los habitantes. SANCHEZ VIAMONTE señala
que cuando el poder constituyente opera en la etapa primigenia, inicial y creadora del
estado lo hace sin limitación alguna, porque la única limitación posible consistiría en la
preexistencia de una voluntad jurídica proveniente del mismo titular y dotada de sus
mismos atributos y características. Y admite que una verdadera revolución, no un solo
golpe de estado, retrotraiga el poder constituyente al punto inicial o etapa primigenia.

RECASÉNS SICHES por su parte dice que “el poder constituyente puede estructurar el
estado como quiera, sin restricciones, libre de todo respeto a organizaciones pretéritas”.
De la misma opinión es, como se vio, SCHMITT.

Poder constituyente Originario: Se llama así cuando el nuevo orden jurídico que él
establece nace sin apoyarse en una norma positiva anterior, es decir, cuando surge por
primera vez. Ello puede tener lugar en el caso del nacimiento o conformación de un nuevo
estado, al darse éste su propia constitución independiente, o como consecuencia de la
ruptura del orden jurídico anterior, bien sea por golpe de estado, la transformación
institucional de las estructuras políticas o la conquista militar.

En estos casos la operación constituyente se presenta dice HAURIOU como una

renovación de la fundación del estado efectuada con la participación activa y consciente
de la nación. Por su parte BIDART CAMPOS, coincidiendo con M. HAURIOU observa
como al contemplar esa realidad social, jurídica y política que es el estado se presenta
como evidente la existencia de dos momentos:

 Uno fundamental que es en el sentido que da fundamento

 Y otro subsiguiente y derivado de él; El primero de escasa duración en el tiempo
comparado con el segundo, que puede considerarse continuo. “El momento
fundamental corresponde a la fundación del estado, a su estructuración, a su
organización; es el momento en que se da constancia pública de la constitución de
un estado en el sentido de constituirlo. Es, entonces, una etapa primigenia que,
por constituir al estado, se denomina constituyente. La otra, subsiguiente al acto
de constituir al estado, tiene permanencia indefinida; el estado ya está constituido,
y actúa en el ámbito de esa constitución”. La etapa primigenia a la que se refiere el
tratadista, es en la que actúa el poder constituyente originario.

Poder constituyente Derivado: Se llama así cuando el ordenamiento jurídico nuevo

surge de un sistema constitucional ya establecido basado en competencias y mediante
funcionamientos ya existentes en vigor. Su funcionamiento está previsto en funciones de
la constitución anterior, la cual dispone procedimientos especiales para su revisión o
reforma.

Tiene una característica muy importante y es la legalidad, esto es la sujeción al derecho

establecido del cual se deriva la eficacia. Al contrario del originario el poder constituyente
derivado está situado en el interior y no en el exterior del orden jurídico prexistente. Por
esta razón el poder constituyente derivado no ofrece mayor dificultad ya que se remite a
los procedimientos que han sido establecidos en la constitución.

En la mayoría de los casos el poder constituyente derivado es el que actúa para

establecer y reformar el ordenamiento jurídico-político de un estado. Y lo hace, a su vez, a
través de poderes constituidos, es decir, de instituciones ya consagradas en la
constitución, o por medio de aquellas que para el efecto establezca el titular del poder
constituyente originario.

Poderes constituidos: Son todos aquellos que la constitución consagra como titulares
de las distintas funciones del estado, ejemplo: El congreso o parlamento, la presidencia
de la república, los órganos de control y fiscalización, las fuerzas armadas, entre otros.

En la práctica es un poder constituido generalmente el órgano legislativo o en casos

excepcionales una asamblea constituyente el que actúa como constituyente derivado.

El ejercicio del poder constituyente originario plantea problemas que aparecen entre los
más complejos dentro del campo de la ciencia política y del derecho constitucional. Se
trata, ni más ni menos, que de determinar a quién pertenece el poder constituyente
originario y de justificar la juridicidad de su obra.

El titular del poder constituyente originario:

El poder constituyente tiene las características de un poder originario o primario,

incondicional y soberano de lo cual resulta que este poder pertenecer en su conjunto a la
comunidad soberana.

 El pueblo como titular del poder constituyente: Dentro de la concepción

democrática occidental, el titular del poder constituyente originario o primario es el
pueblo soberano, al cual le corresponde su ejercicio de una manera plena,
indivisible, permanente, inalienable, indelegable e imprescriptible.

El ejercicio “en acto” de ese poder constituyente radica, en “razón de eficacia”, en

quienes, dentro del mismo pueblo, están en condiciones, en un momento dado, de
determinar la estructura fundacional del estado y de adoptar la decisión fundamental
de conjunto.

Sin embargo, como lo explica XIFRA HERAS, la atribución del poder constituyente al
pueblo no ha sido unánime ni permanente. Esta idea no se implantó sino a fines del
siglo XVIII en Estados Unidos de Norteamérica y en Francia. En la antigüedad, en la
edad media y en buena parte de los tiempos modernos por influencia de los
pensadores y humanistas religiosos, era general la creencia de que Dios era el único
titular del poder constituyente. Luego se rechazó la creencia en el poder constituyente
de Dios, este paso a la comunidad, al populus, a la universitas civium; con el triunfo
de la revolución francesa se consolidó en cabeza de la nación. De ahí que se haya
afirmado que “El poder constituyente ha pasado por todos los aspectos que la
autoridad ha revestido entre los humanos”. Estaba en la exégesis de los libros
sagrados: las leyes de HAMMURABI, la biblia, las leyes de MANU, el Corán; en las
asambleas populares en Grecia y en los pueblos germánicos; en los fueros
medievales, con los cuales se inicia la elaboración intelectual de una soberanía
constituyente atribuida a la sociedad; en las decisiones del parlamento, como
exponente de la voluntad constituyente particular: la “Petición de derechos” del
 parlamento inglés de 1628, o la “declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano” de la asamblea nacional francesa de 1789.

Según el profesor argentino J.R VANOSSI, en la evolución histórica de la titularidad

del poder constituyente, se distinguen tres etapas:

 La titularidad unipersonal, en las monarquías de fundamentación teocrática o

pragmática-absolutista.
 La titularidad colectiva, plural o despersonalizada, radica ora en un estado u orden,
como el tercer estado llano, ya en la nación o en el pueblo, esto es en los
gobernados.
 En etapas intermedias de reacción, una titularidad compartida, o sistema mixto, en
que se combina la idea monárquica con la democrática, o sea un órgano
unipersonal y uno popular representativo, como en los régimenes parlamentarios o
el sistema orleanista.

Fue el abate SIEYÉS quien, como ya lo señalamos, durante la revolución francesa

completó la teoría de ROSSEAU acerca del pueblo o de la nación como sujetos del poder
constituyente; sostiene que la nación posee derecho originario y exclusivo a elaborar su
propia constitución política.

 El individuo como titular del poder constituyente: El titular del poder

constituyente dice SÁNCHEZ VIAMONTE es un producto de las circunstancias
históricas, y aparece siempre condicionado por ellas. De ahí que, no obstante que
el pueblo sea titular válido del poder constituyente, habrá siempre actos
constituyentes emitidos por otros órganos sin investidura legítima y formal. A esos
titulares los llama BIDART CAMPOS de facto, cuando son ilegítimos o reales
cuando cumplen actividad constituyente sin atribución formal del poder
constituyente pero en uso de un poder ordinario válido. BIDART CAMPOS
concluye que mientras no haya quebrantamientos de la constitución escrita, todo
acto constituyente de los órganos estatales los erige en titulares reales de poder
constituyente material; pero en cuanto esa transgresión se produzca, sólo habrá
titularidad de facto, ilegítimo”.

Para BURDEAU la titularidad del poder constituyente puede estar también en cabeza
de un individuo, cuando en él se incorpora “toda energía de la idea de derecho”. En
estos casos, afirma, el individuo queda investido de la facultad de auto-organización
en tanto que él es, a la vez, el detentador del poder político y la expresión de la idea
de derecho aceptada por la comunidad.

En definitiva BIDART CAMPOS dice que donde hay fuente formal o material de
producción jurídica con fuente constitucional, podemos decir que hay también acto y
poder constituyente, y que el órgano de esa producción que en realidad siempre es un
individuo o varios se erige en titular del mismo poder.
Poder constituyente y soberanía:

Resulta fácil identificar las nociones del poder constituyente y soberanía, dadas las
características de ambos conceptos. Así lo han hecho todos los teóricos de la soberanía
popular. Por su parte, SÁNCHEZ VIAMONTE dice que en efecto “la soberanía
propiamente dicha, aquella que tratan de fundamentar y explicar SUÁREZ, BODIN,
HOBBES, LOCKE, REOUSSEAU, SIÉYES Y KANT, que según ellos tiene una
manifestación de la ley, no es otra cosa que el poder constituyente, porque la ley a que
ellos se refieren no es sino la constitución”. Por ello conviene deslindar estos dos
conceptos, para lo cual seguiremos los planteamientos de BIDART CAMPOS.

 El poder constituyente, explica el tratadista argentino que se ejercita para

establecer un orden constitucional o para modificarlo. Y se ejercita con legitimidad
o sin ella por individuos que tengan su uso. Cuando este se ejecuta en poder
originario se afirma en sentido estricto que no existe un estado y cuando se
cumple en forma derivada se reforma la constitución. Este poder puede ser
anterior a cuando se crea un estado o puede desarrollarse cuando modifica su
ordenamiento.
 La soberanía en cambio, es una cualidad del estado, que consiste en no derivar la
validez de su ordenamiento jurídico de otra instancia superior.

“La soberanía, por el contrario, sólo puede comprenderse dentro del estado, como
cualidad de su poder constituido, de ese poder que en forma continua da expresión vital al
estado, desarrolla sus competencias, pone en acción sus funciones y brinda curso
dinámico a su existir cotidiano. La soberanía no existe hasta que el estado se crea; no hay
una soberanía precedente, diluida en la comunidad o en cualquier otro ente: mientras no
hay estado no hay soberanía”.
 GLOSARIO

 Omnipotente: Literalmente “Todo poderoso”. Postula un poder de supremacía

absoluta.
 Esporádico: Que sucede o se hace con poca frecuencia, con intervalos de tiempo
irregulares.
 Exteriorizar: Manifestar una actividad u otra cosa inmaterial.
 Lege Imperii: Leyes del gobierno.
 Juridicidad: Tendencia o criterio favorable al predominio de las soluciones de
estricto derecho en los asuntos políticos y sociales.
 Indivisible: Es algo que no se puede dividir sin que se altere su esencia.
 Permanente: Es algo que permanece o se mantiene sin interrupción o cambio en
un mismo lugar.
 Inalienable: Es algo que no se puede enajenar, es decir, que cuyo dominio no se
puede pasar o transmitir de un individuo a otro. Por lo tanto no puede venderse o
cederse de manera legal.
 Indelegable: Es un cargo u oficio que no se puede delegar.
 Imprescriptible: Es la condición de un hecho delictivo que no puede ampararse
en su invalidez por el paso del tiempo. No puede perder vigencia o validez.
 EL PODER CONSTITUYENTE

Camila Andrea Sánchez Pacheco

240944

Elisandry Navarro Díaz

240949

Camila Alejandra Carrascal Sanguino

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Karen Lorena Gaona Meza

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Universidad Francisco de Paula Santander

Seccional Ocaña

20 de Noviembre de 2015
 EL PODER CONSTITUYENTE

Camila Andrea Sánchez Pacheco

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Elisandry Navarro Diaz

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Camila Alejandra Carrascal Sanguino

240950

Karen Lorena Gaona Meza

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Doctor ALFERTH DAYRO VELASCO LIZCANO

Universidad Francisco de Paula Santander

Seccional Ocaña

20 de Noviembre de 2015