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VIII. DERECHO D E FA M I L I A .

A. Introducción.

1. Derecho de familia.
Es lógico señalar, primero, qué se entiende por Derecho de familia, y se entiende
por tal, el conjunto de normas que regulan las relaciones personales, como patrimoniales,
de quienes integran un grupo familiar, tanto entre sí, como respecto de terceros.
El Derecho de familia regula relaciones de orden personal, por ejemplo, en el
matrimonio se regulan los derechos y deberes que los cónyuges tienen entre sí, y también
regula las relaciones personales que pueden trabarse entre padre e hijo, como la potestad
paterna, la relación directa y regular, etc. También regula relaciones de orden patrimonial,
en este sentido es posible encontrar, por ejemplo, todas las normas que regulan los
regímenes matrimoniales, también aquellas que reglamentan relaciones patrimoniales
paterno filiales, como son las normas que gobiernan la patria potestad, las que establecen
los derechos que tiene el padre o la madre de administrar los bienes del hijo, de usar y
gozar de ellos (usufructo legal del padre de familia).
Las materias mencionadas no sólo se regulan en cuanto relaciones entre los
miembros de la familia, sino también respecto de terceros, como por ejemplo, las normas
que regulan la sociedad conyugal.
El Derecho de familia no regula ni pretende regular todas las relaciones
patrimoniales o personales que tengan los miembros de un grupo familiar, ya que
reglamenta sólo aquellas que tienen una relevancia jurídica (que cada vez son más), por
ejemplo, lo que ha ocurrido en materia de violencia intrafamiliar.
Como lo que regula el Derecho de familia son relaciones patrimoniales y personales
de quienes integran el grupo familiar, es importante determinar qué se entiende por familia.
Pese a que el legislador ya en la CPR utiliza dicho término, no existe en el ordenamiento
jurídico chileno ninguna definición legal de familia, o, siendo más preciso, ninguna
definición susceptible de aplicarse en términos generales, ya que examinando el CC,
concretamente el art. 815, disposición que se encuentra dentro de la reglamentación del
derecho real de uso y habitación, se puede encontrar un concepto de familia, concepto que
no está exento de críticas.
Art. 815. El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
L a f a m i l i a c o m p r e n d e a l c ó n y u g e y l o s h i j o s ; tanto los que existen al momento de la
constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni
haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y
las personas a quienes éstos deben alimentos.

En esta disposición el legislador claramente intenta una definición, pero ésta tiene
dos carencias: en primer lugar, es claramente un concepto anacrónico, de acuerdo a lo que
hoy se entiende por familia; y en segundo lugar, es claro, dada la ubicación de la

1
disposición legal, que es un artículo destinado a ser aplicado únicamente en el contexto del
derecho real de uso y habitación.
La situación de la legislación chilena, que carece de un concepto legal de familia, no
es un escenario asilado, ya que si se examina el derecho comparado, es posible comprobar
que dichos ordenamientos también han tratado de evitar una definición de familia, y la
justificación de esta situación no parece ser otra de que la noción de la familia es una
realidad cambiante, ya que lo que hace 150 años atrás se consideraba como familia, difiere
de lo que se entiende hoy por ella.
La noción de familia ha variado con el correr del tiempo, y ha variado en el sentido
de partir con un modelo único de familia, a la existencia en la actualidad de varios tipos o
clases de familia1.
Probablemente una de las mayores variaciones de la noción de familia, se produjo
con la dictación de la ley 19.585 que es la denominada ley de filiación. Si se examina la
jurisprudencia anterior a esta ley, es posible comprobar que en la mayoría de los fallos se
establecía una relación necesaria entre la familia y el matrimonio, dando entender con ello
que la base de la familia era el matrimonio; pero a partir de la dictación de la ley 19.585 los
fallos dieron ha entender que esta relación no era necesaria, ya que el concepto de familia
era posible ser aplicado a un grupo humano que tenía por base una unión de hecho, o
incluso, basado en la existencia de un padre o una madre (denominadas familias
monoparentales).
Este giro hoy está reconocido legalmente en el art. 1 de la Ley de Matrimonio Civil
(LMC), cuando el legislador señala que el matrimonio es la base principal de la familia, por
lo tanto, no es la base única. Con ello, ha quedado claro que nuestro legislador reconoce
tanto la existencia de familias matrimoniales, como no matrimoniales.
Art. 1. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base p r i n c i p a l de la familia.
La presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma de su celebración, la separación de
los cónyuges, la declaración de nulidad matrimonial, la disolución del vínculo y los medios para remediar o
paliar las rupturas entre los cónyuges y sus efectos.
Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, se regirán por las
disposiciones respectivas del Código Civil.

La Comisión Nacional de la Familia entrega un concepto doctrinal de familia,


señalando que es un grupo humano ligado por vínculos de parentesco2, matrimonio,

1
Hoy sería más valido hablar de Derecho de las familias, ya que no existe un único tipo de familia
2
La doctrina de manera uniforme suele definir el parentesco como la relación de familia que existe entre dos
personas. En función de lo que dispone el legislador en los arts. 27 y siguientes, es posible afirmar que existen
dos clases de parentesco: el parentesco por consanguinidad y por afinidad. El p a r e n t e s c o p o r
c o n s a n g u i n i d a d , es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra, o de un mismo
progenitor, en cualquiera de sus grados, por ejemplo, el padre con el hijo o los hermanos; la característica de
este parentesco está dada porque se base en vínculos de sangre. El p a r e n t e s c o p o r a f i n i d a d es el que
existe entre una persona que está o ha estado casada, y los consanguíneos de su marido o mujer; en este caso
el parentesco se base estrictamente en lo que propone el legislador, y no existen vínculos de sangre de por
medio. Por tanto, los cónyuges no son parientes, y en segundo lugar, la terminación del matrimonio no
extingue el parentesco por afinidad, porque la ley señala que está o ha estado con casada”. Respecto del
matrimonio nulo, se plantea el problema de si produce o no término del parentesco; la regla general, es que el
matrimonio nulo sea putativo, y siendo putativo el parentesco por afinidad no se va extinguir con la
declaración de nulidad del matrimonio, sólo se va a extinguir cuando el matrimonio sea simplemente nulo,
situación que corresponde a la excepción.

2
adopción o uniones estables durante un periodo de tiempo. Esta definición está en
consonancia con el art. 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.
Art. 5. Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la
integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de
convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral
hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los
padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el
cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.

En definitiva, en Chile hay que aceptar que existen familias matrimoniales y no


matrimoniales, y dentro de estas últimas es posible encontrar a las uniones de hecho.

2. Las uniones de hecho como base de la familia no matrimonial.


Si bien se tratan las uniones de hecho como base de la familia no matrimonial, éste
no es el único caso de familia no matrimonial, ya que también existen las denominadas
familias monoparentales, en las cuales no existe unión de hecho.
Las uniones de hecho constituyen una forma de organización social existente desde
la antigüedad; a esta forma de organización social los romanos la denominaban
concubinatus, expresión que hoy derivó en concubinato. Este concepto de los romanos
significa comunidad de hecho, y pone énfasis en uno de los aspectos de la relación, cual es
la cohabitación sexual3; como este término sólo se pone énfasis en un aspecto de la
relación, es que parte de la doctrina ha tendido a abandonarlo, además por la connotación
negativa que trae consigo, y es por ello que la doctrina moderna prefiere referirse a esta
figura como uniones de hecho (no obstante, estos términos se utilizan como sinónimos).
Existen distintas definiciones de concubinato o unión de hecho, así la Real
Academia de la Lengua Española define al concubinato como la relación marital de un
hombre y una mujer sin estar casados. Por otro lado, existe un fallo de la CA de Valparaíso
de 1997 que define al concubinato como la unión de un hombre con una mujer, que
mantienen relaciones sexuales y comparten una vida en común.
Los elementos que a nivel doctrinal caracterizan a la unión de hecho son:
i. La existencia de diversidad de sexo de los concubinos. Con esto se quiere limitar la
utilización de esta expresión para relaciones de personas homosexuales4.
ii. La estabilidad de la relación. Con este requisito lo que se pretende es excluir la
aplicación de este concepto a relaciones que tengan el carácter de pasajeras. En este

Por último, los factores que se utilizan para determinar el parentesco son dos: la l í n e a , que es la serie de
parientes que descienden unos de otros o de un tronco común, la cual puede ser de dos maneras: recta
(parientes que descienden unos de otros, por ejemplo, un padre y su hijo) o colateral (parientes que
descienden de un tronco común, por ejemplo, los hermanos); y en segundo lugar, está el grado, que es la
distancia que hay entre dos parientes, la cual se mira por el número de generaciones que existe entre dos
personas (por ejemplo, dos primos hermanos están en cuarto grado de consanguinidad en línea colateral).
3
El término cohabitación tiene una connotación sexual, por ende, es una redundancia la expresión
cohabitación sexual.
4
Este elemento hoy en día se encuentra en revisión, sin tener una decisión zanjada en el tema, basta para ello
observar los proyectos de ley presentados al Congreso que pretenden regular ciertos aspectos, principalmente
de orden patrimonial, de las relaciones entre personas del mismo sexo.

3
sentido, la doctrina y la jurisprudencia utilizan distintos elementos para efectos de
medir cuándo una relación es estable, y uno de los elementos más importantes dice
relación con la duración de la relación (tiempo); otros consideran la intención real
de las partes; otros los hijos en común, etc. Pero sin duda el elemento más
importante es la duración de la relación.
iii. La ausencia de las formalidades propias de un matrimonio. Hay que tener presente
que existe concubinato, no obstante, uno o ambos cónyuges estén casados.

En cuanto a los efectos que el ordenamiento jurídico le reconoce a las uniones de


hecho, la doctrina distingue dos tipos: los que se producen entre los concubinos, y los
efectos respecto de los hijos.
En relación a los efectos res pecto de los hijos , el art. 33 del CC declara
expresamente que todos los hijos son iguales ante la Ley, y señalar esto implica que para el
legislador tienen todos los mismos derechos y deberes (esta norma es fruto de la ley
19.585). Pero esta igualdad de trato no existe en lo tocante a la determinación de la
filiación, porque en este punto nuestro legislador se vio en la necesidad de establecer reglas
de determinación distintas para hijos matrimoniales y no matrimoniales; así, existiendo
concubinato entre los padres, éste será un presupuesto para establecer la paternidad, es
decir, aquí no se aplica la presunción pater is est propia del matrimonio, pero existe una
base de una presunción judicial.
Art. 33. Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra
determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley
considera iguales a todos los hijos.

Art. 210. El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse
legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, esta
sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin
emplazamiento de aquél.

En cuanto a los efectos entre los concubinos , es necesario distinguir entre los
efectos personales y patrimoniales. En relación a los efectos del plano personal, hay que
precisar que se está apuntando a los derechos y deberes que pueden generarse entre los
concubinos, derechos y deberes que en el caso de las relaciones matrimoniales son:
fidelidad, socorro, auxilio, etc.; a este respecto la doctrina se pronuncia de manera negativa,
ya que sostiene que no es posible afirmar que entre los concubinos existen derechos y
deberes de índole personal, es decir, se excluye la aplicación del estatuto de derechos y
deberes del matrimonio a estas relaciones. Sin embargo, esto no implica que determinadas
conductas por ocurrir entre concubinos y no entre cónyuges, queden sin sanción, por
ejemplo, un concubino sí podría actuar como legitimado para demandar en el contexto de la
Ley de Violencia Intrafamiliar (como una infracción al respeto mutuo).
En lo tocante a los efectos de orden patrimonial, existen distintos tópicos que han
sido tratados por la doctrina en esta materia:

4
i. En primer lugar, hay un tema que dice relación con el destino de los bienes
adquiridos por los concubinos durante la vigencia del concubinato5. Es claro que en
el contexto de una relación no matrimonial, producto de la vida en común, es
posible que los concubinos incrementen su patrimonio, por tanto ¿el concubino
tienen derecho a participar en el incremento patrimonial del otro? La doctrina y la
jurisprudencia han ideado diversas fórmulas con el objeto de dar una solución
equitativa a este problema, con el fin de permitir que el concubino tenga derecho a
participar del incremento patrimonial experimentado por el otro.
Algunas de las fórmulas a las cuales se ha recurrido, es a la figura de la sociedad de
hecho, o a la comunidad cuasicontractual (art. 2304), y también en algunos fallos se
ha reconocido al concubino el derecho de participación basado en el principio del
enriquecimiento injustificado.
Art. 2304. La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna
de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una
especie de cuasicontrato.

Estos problemas casi siempre se presentan con la muerte de uno de los concubinos,
y casi todos los fallos se han prenunciado a propósito de un conflicto de sucesión, es
decir, estos problemas se presentan en los casos en que existe un cónyuge
sobreviviente e hijos, sobretodo considerando que el concubino no es un asignatario
forzoso.6

ii. Otro punto polémico, relacionado con el anterior, se refiere al problema del destino
de los bienes en el caso de que uno de los concubinos que fallece hubiere estado
casado bajo régimen de sociedad conyugal. Hay quienes han estimado que en esta
hipótesis no cabría distribuir los bienes entre los concubinos, porque debe optarse
por proteger los intereses de la sociedad conyugal7.
5
Si dos personas se encuentran casadas, el destino de los bienes depende del régimen matrimonial en el que
están casados.
6
Existen distintos fallos en esta materia, y un primer fallo es el de la CS de fecha 6 de abril de 1994 que señala
que existiendo una relación de convivencia permanente entre un hombre y una mujer, y adquirido un bien
raíz en esa época, que les permitió vivir juntos y bajo el mismo techo, se produce entre ellos una comunidad
de bienes, detentando cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes, idéntico al de los
socios en el haber social. Los jueces que así lo resuelven aplican correctamente el artículo 2304 del Código
Civil. La circunstancia de encontrarse inscrito un bien raíz a nombre de la conviviente, no indica que sea
dueña exclusiva; por el contrario, el hecho de haberse formado una comunidad de bienes de acuerdo con lo
que dispone el artículo 2304 del Código Civil, los bienes adquiridos por ella a su nombre, pertenecen a la
comunidad habida con su conviviente, la que debe liquidarse. Por su parte, la CA de Santiago, con fecha 23 de
diciembre de 1996 señaló que el haber existido un concubinato de más de 20 años entre dos personas, es
ineficaz para dar por sentado que los bienes que aparecen integrando el patrimonio de una, hayan
pertenecido a una comunidad entre ambos.
7
En este sentido hay pocos fallos que aplican esta idea, como Grez con Álvarez del año 2005 substanciado en
la Corte Suprema, el cual estableció que había una preeminencia de normas de la sociedad conyugal por sobre
el concubinato. Esto es discutible, de hecho, podría estimarse como arbitrario, ya que al término de la
sociedad conyugal corresponde al comunero la mitad y no la totalidad del patrimonio de la sociedad conyugal.
En la sentencia se señala: en nuestro Derecho, la generalidad de las normas legales que rigen el matrimonio
y la sociedad conyugal son de orden público, sin que esté permitido a los particulares prescindir de ellas y
establecer otras prescripciones diversas y conducir sus actos como si aquellas no existieran, pues hay un
interés social en la regulación de las materias que aquellas normas contemplan sea una sola regla para
todos los individuos, de modo uniforme o imperativo. De allí entonces que la sociedad conyugal reviste un

5
iii. También dentro del tema de la destinación de los bienes al término del concubinato,
otro tópico complejo dice relación con la situación de los bienes raíces adquiridos
por alguno de los concubinos durante la vigencia del concubinato. Los bienes raíces
poseen un sistema registral en donde se establece el nombre del dueño del bien, por
ende, es válido preguntar si ¿es posible decretar la existencia de una comunidad
respecto de un inmueble inscrito a favor de una sola persona? Respecto de esto se
ha señalado, en base a la jurisprudencia, que es posible sostener que tanto los bienes
muebles como los inmuebles pueden formar parte del patrimonio universal que los
concubinos tienen en común, sin embargo, se podría decir que la existencia del
sistema registral no permite ignorar la inscripción, pero los tribunales han señalado
lo contrario, es decir, han dicho que la existencia de un registro no obsta para
entender que ese bien forma parte de la comunidad formada por los concubinos8.

iv. Otro tema, que es importante, dice relación con la legitimación activa reconocida al
concubino o concubina para actuar con el carácter de víctima por repercusión o
rebote (aquella que sufre un daño como consecuencia de un daño experimentado por
la víctima directa). Hoy la tendencia más generalizada es aceptar la circunstancia de
que el concubino puede actuar con el carácter de víctima por rebote, acreditando la
certidumbre del daño y su interés.9
v. Otro punto dice relación con los derechos sucesorios respecto del concubino o
concubina, es decir ¿el concubino tiene o no la facultad de reclamar derechos
hereditarios a su favor producto de la sucesión del otro concubino? El concubino no
tiene el carácter de heredero abintestato, ni de legitimario del causante, es decir, se
efectúa la repartición de los bienes hasta llegar al Fisco, y no se considera al
concubino (a menos que el concubino pruebe que se formó una comunidad, caso en
el cual rescata el 50% y el otro 50% va al Fisco). Esto no impide que por la vía del
testamento se pueda disponer de bienes en su favor, dependiendo de cómo esté
compuesta la sucesión, de si tiene cónyuge, ascendientes o descendientes; así, si
tiene, le puede dejar la cuarta de libre disposición, y si no tiene, le puede dejar todo
(aunque tenga hermanos).

vi. Otro aspecto que ha sido objeto de análisis por la doctrina, dice relación con
establecer si el concubino tendría o no el derecho a demandar indemnización por un

carácter universal, que alcanza a todas las actuaciones de los cónyuges y de cuyas normas legales no le es
posible sustraerse, afectando todos los actos patrimoniales que realicen durante su vigencia.
8
Hay fallos referidos a este tema, así, por ejemplo, en el fallo denominado Pavéz con Céspedes de 1994, se
señaló que la mujer puede adquirir bienes con el producto de su trabajo, los que entran a su patrimonio
reservado, y se encuentran inscritos a su nombre, sin embargo, a la disolución de la sociedad conyugal, la
regla general, es que ese bien entre a la comunidad, esto porque si la mujer quiere participar de la sociedad
conyugal deberá aportar su patrimonio reservado a la comunidad, por lo tanto, aun cuando la inscripción está
a nombre de la mujer, el bien pertenece a la comunidad que se forma a la disolución de la sociedad conyugal.
Por lo anterior se demuestra que la existencia de una inscripción a nombre de una persona no obsta para
entender que un bien pertenece a una comunidad.
9
En este sentido está el falló la CA de Copiapó del 2 de noviembre de 2001. Existe otro fallo en el cual se le
dio a la concubina el 50% del daño moral que correspondía a la cónyuge, e incluso en un fallo similar se le
dio un porcentaje superior.

6
término abrupto de la relación. Es difícil concebir esta acción, ya que lo que
caracteriza a estas uniones, es que ellas son libres y, por ende, se mantienen
mientras las partes estén de acuerdo; sin embargo, algunos creen que podría
eventualmente existir responsabilidad en el caso de que el término de la relación
hubiese sido abrupto y hubiese frustrado una legítima expectativa del concubino.

vii. Por último, un tema que es importante dilucidar dice relación con la aplicación de
las restricciones existentes para los cónyuges en materia de contratos. En el
ordenamiento jurídico existen normas que prohíben la contratación entre los
cónyuges, como el contrato de compraventa, prohibición que se extiende a la
permuta. Pero estas normas deben interpretarse en forma restrictiva y, por lo tanto,
no podrían aplicarse en forma analógica a los convivientes.

Si bien es claro que no existe un estatuto jurídico aplicable a las uniones de de


hecho, hay en el ordenamiento jurídico ciertas normas que se refieren expresamente al
concubinato.
La primera norma, ya mencionada, se encuentra en materia de filiación (art. 210), la
cual establece que el concubinato de la madre con el supuesto padre sirve de base para una
presunción judicial de paternidad.
Otra norma se encuentra en la Ley de Violencia Intrafamiliar, que en su art. 5
ampara también a los convivientes. A propósito de la discusión de esta ley, hubo una
discusión en el sentido de que por esta vía se podía amparar la convivencia entre
convivientes homosexuales; pero se negó esta posibilidad.
Otra norma se encuentra en la Ley 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales, la cual, en su art. 45, consagra el derecho de percibir una
pensión de supervivencia a favor de la madre de los hijos naturales del causante que
hubiere estado viviendo a expensas de éste al momento del fallecimiento; la ley exige para
que la conviviente tenga derecho a esta pensión, que sea soltera o viuda y que haya estado
viviendo a expensas del fallecido. También se reconoce el derecho a pensión de
sobrevivencia, en el art. 5 del DL 3.500.
Art. 45. La madre de los hijos naturales del causante, soltera o viuda, que hubiere estado viviendo a expensas
de éste hasta el momento de su muerte, tendrá también derecho a una pensión equivalente al 30% de la
pensión básica que habría correspondido a la víctima si se hubiere invalidado totalmente o de la pensión
básica que perciba en el momento de la muerte, sin perjuicio de las pensiones que correspondan a los demás
derecho-habientes.
Para tener derecho a esta pensión el causante debió haber reconocido a sus hijos con anterioridad a la fecha
del accidente o del diagnóstico de la enfermedad.
La pensión será concedida por el mismo plazo y bajo las mismas condiciones que señala el artículo anterior
respecto de la pensión por viudez.
Cesará el derecho si la madre de los hijos naturales del causante que disfrute de pensión vitalicia, contrajere
nuevas nupcias, en cuyo caso tendrá derecho también a que se le pague de una sola vez, el equivalente a dos
años de su pensión.

Art. 5. Serán beneficiarios de pensión de sobrevivencia, los componentes del grupo familiar del causante,
entendiéndose por tal, el o la cónyuge sobreviviente, los hijos de filiación matrimonial, de filiación no
matrimonial o adoptivos, los padres y la madre o el padre de los hijos de filiación no matrimonial del
causante.
Cada afiliado deberá acreditar ante la respectiva Administradora, la existencia de sus eventuales beneficiarios,
por los medios legales pertinentes.

7
Derivado de la falta de reglamentación legal, ha sido la jurisprudencia la que se ha
encargado de reglamentar ciertos aspectos fundamentales, siendo el más importante el
problema de la destinación de los bienes al término del concubinato, recurriendo a las
figuras de la sociedad de hecho, cuasicontrato de comunidad, etc. Pero todas estas
soluciones que se han logrado a nivel jurisprudencial no son suficientes, hay necesidad de
certeza jurídica, por ello es importante que los proyectos de ley referidos a esta materia
avancen.10
Para finalizar, la doctrina se refiere a las c a u s a l e s d e t e r m i n a c i ó n d e l a s
u n i o n e s d e h e c h o , mencionando a las siguientes:
i. La muerte de uno de los convivientes.
ii. La transformación de la unión de hecho en matrimonio.
iii. El mutuo disenso.
iv. La ruptura unilateral.

3 . N o r m a t i v a f a m i l i a r.
Como primera fuente del Derecho de familia está la CPR, la cual señala, en su art. 1
inc. I, que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad 11 . Por su parte, hay que hacer
referencia al art. 19 Nº 4, y al art. 5 inc. IV; esta última disposición es importante, porque
existe una cuantiosa normativa presente en instrumentos internacionales.
Art. 1. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. L a f a m i l i a e s e l n ú c l e o
f u n d a m e n t a l d e l a s o c i e d a d . El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios
fines específicos.

Art. 5. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:


4. El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia.

Como una segunda fuente es importante mencionar el cuerpo legal más importante,
que es el CC, principalmente en el Libro I y en el Libro IV. El Libro I trata la filiación y el
régimen de separación de bienes, mientras que el Libro IV regula la sociedad conyugal y el
régimen de participación en los gananciales. También podría tener alguna importancia
mencionar el Libro III, ya que en él se trata lo relativo a la sucesión y dentro de ella a la
libertad restringida de testar, la cual es una protección a la familia, es decir, se resguardan
en estas normas los intereses familiares.
10
En concreto, existen actualmente siete proyectos de ley en la materia, que son los siguientes: un proyecto
de fomento de la no discriminación y la unión civil entre personas del mismo sexo; dos proyectos que
establecen una regulación legal de la unión de hecho; un proyecto de ley que regula los efectos patrimoniales
del concubinato; un proyecto de comunidad formada por convivientes, referida a la propiedad adquirida
durante la convivencia; un proyecto de ley para quienes viven en concubinato y alguno de los concubinos
tiene aún un vínculo matrimonial en sociedad conyugal; y un proyecto que tiene por objeto que las personas
que celebran una unión de hecho puedan adoptar menores.
11
En el congreso chileno cuando se tramitó la figura del divorcio, se vio la posibilidad de introducir un
concepto de familia, y se señaló que la familia que protege la CPR es aquella que protege el matrimonio, por lo
tanto una ley de divorcio sería inconstitucional; pero esto fue superado con el tiempo.

8
El CC ha sufrido variadas modificaciones, siendo las más recientes las siguientes: en
primer lugar, la ley 19.335 incorporó el régimen de participación en los gananciales, y la
institución de los bienes matrimoniales; la ley 19.585 (Ley de Filiación) introdujo la
modificación más importante en esta materia; la ley 19.947, que es la Ley de Matrimonio
Civil, vino a modificar disposiciones importantes del CC, ya que introdujo la institución del
divorcio, la separación judicial, y la nulidad que tiene un prisma bastante diferente a la
nulidad regulada por la ley anterior; y la ley 20.030 que vino a fortalecer el principio de la
libre investigación de la paternidad o maternidad.
Otras leyes que son importantes en el Derecho de familia, más allá de las
modificaciones al CC, son: la Ley de Registro Civil (4.808); la Ley sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias (14.908); la Ley de Menores (16.618); la Ley
sobre Adopción de Menores (19.620); la Ley de Tribunales de Familia (19.968); y la Ley de
Violencia Intrafamiliar (20.066).

4. Principios orientadores del Derecho matrimonial.


i. El matrimonio civil es disoluble. Cuando se dictó el CC, don Andrés BELLO quiso
mantener entregado a la iglesia todo lo relativo a celebración del matrimonio y la
decisión sobre su validez y nulidad; por lo tanto, el CC no significó una
modificación importante a lo que regía en la época. Esta situación cambió por la
Ley de Matrimonio Civil que se dictó en el año 1884, en donde las materias
relativas al matrimonio pasaron a ser materias de ley civil.
Sin embargo, el matrimonio de la Ley de 1884 seguía siendo indisoluble, por tanto,
no introdujo una modificación sustancial respecto de la noción de matrimonio, sólo
pasó a ser competencia de la autoridad civil lo que antes era competencia de la
autoridad religiosa.
Bajo la óptica de la actual Ley de Matrimonio Civil (art. 42), el matrimonio es
disoluble a pesar de que el art. 102 del CC siga declarando lo contrario, puesto que
hoy puede terminar mediante la figura del divorcio12.
Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse
mutuamente.

Art. 42. El matrimonio termina:


1. Por la muerte de uno de los cónyuges;
2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente;
3. Por sentencia firme de nulidad, y
4. Por sentencia firme de divorcio.
12
Dentro de las causales de terminación del art. 42 de la LMC, importa detenerse en la figura del divorcio, y es
posible hablar de dos grandes grupos de divorcio: el d i v o r c i o p o r c u l p a , que procede por infracciones
graves de deberes matrimoniales que tornan intolerable la vida en común; esta figura no ha tenido tanta
aplicación práctica, ya que optar por ella implica probar la causal al juez, sin embargo, se pueden encontrar
ciertas ventajas, así, lo conveniente de esta figura es que no tiene plazo, y además existe la posibilidad de una
compensación económica. La otra categoría de divorcio, es el d i v o r c i o p o r c e s e d e c o n v i v e n c i a , y
existen dos grandes tipos: uno es el divorcio por cese de la convivencia unilateral o divorcio repudio (con un
plazo de tres años), y el otro es el divorcio de mutuo consentimiento (con un plazo de un año); en ambos se
requiere cese de convivencia. En la práctica el que ha tenido más aplicación es el divorcio unilateral por cese
de convivencia.

9
Es polémico que el legislador no haya modificado el art. 102, ya que antes de la
entrada en vigencia de la ley 19.947 se decía que el matrimonio era indisoluble
porque nuestro ordenamiento jurídico no reconocía la figura del divorcio con
disolución de vínculo. Era lógico entonces que al dictarse una nueva Ley de
Matrimonio Civil, se esperará un cambio en el art. 10213.
Si bien el matrimonio hasta antes de la Ley de 1884 era una cuestión de la iglesia,
con la dictación de ésta pasó a ser una cuestión civil; pero con la ley 19.947 se
pretendió introducir en Chile nuevamente la figura del matrimonio religioso. El art.
20 de la actual Ley de Matrimonio Civil, reconoce la validez de matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que cuenten con personalidad jurídica de
derecho público, sin embargo, esto no implicó un real reconocimiento del
matrimonio religioso14.
Art. 20. Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de
derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con
los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción
ante un Oficial del Registro Civil.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los
contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante
cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en
el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno.
El Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a
los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo
a esta ley. Los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto
de su confesión. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también
será suscrita por ambos contrayentes.
Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de
los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de
Apelaciones.
Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás
cuerpos legales que se refieren a la materia.

Formalmente se puede decir que en Chile existen dos formas de casarse: una ante la
autoridad civil, y otra ante la autoridad eclesiástica según el art. 20 de la LMC. Sin
embargo, si se analiza la ley es posible comprobar que esto no es así, ya que en
Chile el matrimonio sigue siendo una institución civil, esto porque el art. 20 de la
LMC luego de decir que el matrimonio eclesiástico tiene los mismos efectos que el
matrimonio civil, sujeta dichos efectos a la inscripción del matrimonio, es decir, el
matrimonio celebrado ante la autoridad eclesiástica no produce efectos por sí sólo,
ya que para que los produzca es necesario que el matrimonio se inscriba ante un
Oficial del Registro Civil (ORC). Por esto se dice que es un fracasado intento de
introducir la figura del matrimonio religioso en Chile.
13
Esto fue un punto que se debatió en la dictación de la Ley de Matrimonio Civil, pero el planteamiento de la
modificación del art. 102 no prosperó por distintas justificaciones, así, se dijo que la regla general o lo
deseable jurídicamente es el matrimonio indisoluble, sin perjuicio de que pueda disolverse, por lo tanto, se
estimó que el divorcio era una situación de excepción; también se señaló que el matrimonio sería
intrínsecamente indisoluble, ya que las partes no podrían poner término al matrimonio por consentimiento
mutuo, sólo procede esto de forma extrínseca, es decir, puede ser disuelto por un juez.
14
Se introdujo este artículo, ya que a la iglesia, al ser opositora de la figura del divorcio, se le quiso dar una
especie de compensación y volver a lo que tenía lugar antiguamente.

10
Además la ley exige que los cónyuges se dirijan al Oficial del Registro Civil y
ratifiquen su consentimiento (acto que es personal) en un plazo de ocho días
contados desde la realización del matrimonio ante la autoridad eclesiástica; por lo
tanto, prácticamente se vuelven a casar. Esto ha traído múltiples problemas, por
ejemplo, la situación de un cónyuge que fallece antes de ratificar el matrimonio en
el Registro Civil, en este caso no podría estimarse que existe cónyuge sobreviviente,
porque el matrimonio no ha producido sus efectos, puesto que los produce desde su
inscripción en el Registro Civil; por ende el matrimonio sigue siendo una institución
civil.

ii. Un segundo principio orientador, es el principio de la p r o t e c c i ó n d e l


m a t r i m o n i o y d e l a f a m i l i a . Con la existencia de la ley de divorcio (LMC)
puede señalarse que este principio no tiene cabida en el ordenamiento jurídico, sin
embargo, tiene sustento, en primer lugar, porque hay una serie de normas que tienen
por objeto limitar el acceso al matrimonio, es decir, el legislador mediante la nueva
LMC incorporó normas que actúan como barrera de entrada, y con estas normas el
legislador quiso que sólo accedieran a la comunidad de vida que implica el
matrimonio, aquellas personas que poseen las condiciones y la madurez suficiente.
Y en segundo lugar, se puede decir que hay protección de la familia porque el
legislador se preocupó de regular la problemática de la crisis matrimonial, cuestión
que hasta antes de la ley sólo se hacía de manera imperfecta.
Las normas que protegen a la figura del matrimonio institución, son los arts. 1 inc. I,
3 inc. II, y 85 inc. III de la LMC.
Art. 1. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la
familia.

Art. 3 inc. II. Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en
común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o
quebrantada.

Art. 85 inc. III. El juez, en cualquier momento, podrá adoptar de oficio las medidas que crea
convenientes para el cumplimiento de lo anterior, así como para solucionar de la mejor manera
posible las rupturas o conflictos matrimoniales.

En relación con las herramientas concretas que tienen por objeto la protección
del matrimon io ins titución , hay que mencionar, en primer lugar, el aumento
de la edad para contraer matrimonio a los 16 años. Antes la condición para contraer
matrimonio se regía por la pubertad, es decir, podían contraer matrimonio los
hombres mayores de 14 y las mujeres mayores de 12 años.
Se incorporan, en segundo lugar, ciertos impedimentos del Derecho canónico,
declarando que no podrán contraer matrimonio los dementes, los que posean otros
trastornos sicológicos que no constituyen demencia (art. 5 Nº 3), y los que
carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse
con los derechos y deberes esenciales del matrimonio (art. 5 Nº 4). Esto se fiscaliza
por la vía de la nulidad del matrimonio.
Art. 5. No podrán contraer matrimonio:
1. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2. Los menores de dieciséis años;

11
3. Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio;
4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de señas.

También como mecanismo de barrera, el legislador amplió la noción de error en la


persona (art. 8 Nº 2). Antes de la LMC cuando se hacía referencia al error en la
persona, se hablaba del mismo error en la persona que existe en materia de contratos
(error en la identidad), esto cambió, y hoy también se habla de error en las
cualidades personales, con lo que se podría incluir, por ejemplo, la condición
homosexual de uno de los cónyuges.
A r t . 8 . Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.

Otro elemento de protección del matrimonio es la ampliación de la noción de fuerza,


aceptando como tal aquella que no sólo tenga su origen en el acto de una persona,
sino que aquella que tenga su origen en una circunstancia externa, por ejemplo, una
mujer que se casa embarazada.
Otro mecanismo es la incorporación de cursos de preparación para el matrimonio
(civiles) los cuales tienen por objeto que los futuros contrayentes presten un
consentimiento informado. Estos cursos son voluntarios.
En cuanto a la protección de la familia , el legislador se hizo cargo del
problema de la crisis matrimonial entregando soluciones de carácter jurídico,
problema que no era enfrentado realmente por la legislación anterior. En este
sentido, se reglamentan las figuras de la separación de hecho, la separación judicial,
y el divorcio; quienes eligen la solución concreta que se aplicará, son los cónyuges,
cumpliendo con las exigencias objetivas para poder optar.
Además, al aplicar estas soluciones, las relaciones patrimoniales y personales
queden reguladas de manera completa y suficiente. Antes a la figura que
normalmente se recurría frente a una situación grave de crisis matrimonial, era la
figura de la nulidad, específicamente a la causal del ORC incompetente, y esto se
hacía de forma fraudulenta, al igual que la utilización de la muerte presunta; ante
esta situación, la ley no regulaba las relaciones personales y patrimoniales
relacionadas con la familia, porque no exigía que al momento de firmar la nulidad
hubiese un acuerdo sobre dichas relaciones, por lo tanto, la familia se quedaba en
una suerte de desprotección.

iii. Un tercer principio rector, dice relación con la p r o t e c c i ó n d e l c ó n y u g e m á s


d é b i l . El cónyuge más débil es aquel que producto del matrimonio postergó su
realización personal o profesional y, por lo tanto, está en una situación de desventaja
o inferioridad (art. 3 de la LMC).
Art. 3. Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre
el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.

12
Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión
matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada.
Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio,
conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la
subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges.

Existen distintos mecanismos de protección del cónyuge más débil, así, se puede
encontrar al art. 55 inc. III de la LMC, disposición que permite que el cónyuge
demandado de divorcio, pueda enervar la acción cuando el demandante durante el
matrimonio no hubiere cumplido con su obligación alimenticia, pudiendo hacerlo15.
Art. 55 inc. III. Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la
convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la
parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado
cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los
hijos comunes, pudiendo hacerlo.

La particularidad de esta norma, es que es la única herramienta que quedó a


disposición del juez para poder negar una demanda de divorcio, no obstante cumplir
con los requisitos objetivos; este es un mecanismo más que protege el crédito de
alimentos. Esto se conoce en doctrina como cláusula de dureza16.
Otro instrumento que representa la protección del cónyuge más débil, es la
institución de la compensación económica (arts. 61 y siguientes de la LMC). Esta es
la más clara protección del cónyuge más débil, entendiendo por tal a aquel que
durante la vigencia del matrimonio no trabajó, o trabajó en menor medida de lo que
podía o quería, por dedicarse al cuidado de los hijos o del hogar común, siempre
que estas circunstancias le hayan provocado una situación de menoscabo para
enfrentar una vida futura.
Art. 61. Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa
durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que,
cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo
económico sufrido por esta causa.

La compensación económica tiene los siguientes requisitos:


- Que durante el matrimonio uno de los cónyuges no haya desarrollado actividad
remunerada o lucrativa, o la haya desarrollado en menor medida de lo que
quería o podía.
- Que lo anterior sea consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o
del hogar común.
- Y que se le haya causado un menoscabo.
Por último, otro mecanismo de protección de los intereses del cónyuge más débil,
está en el art. 30 de la LMC.

15
Esto debe reclamarlo el demandado, y además es necesario que la obligación esté actualizada.
16
El proyecto original contemplaba una cláusula de dureza que facultaba al juez negar lugar al divorcio
cuando estimará que eso no era conveniente para la familia. Afortunadamente la propuesta no prosperó.

13
A r t . 3 0 . Tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera de
ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para
la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran.
Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de
solicitar alimentos o la declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales.

iv. Como cuarto principio se puede enunciar el r e s p e t o y l a p r o t e c c i ó n d e l a


autonomía privada en la reglamentación de las relaciones
p e r s o n a l e s y p a t r i m o n i a l e s . Cuando se hace una introducción al Derecho
civil y se tratan los principios orientadores de éste, suelen distinguirse los principios
que rigen en el ámbito de la familia, de aquellos que rigen en el ámbito patrimonial,
siendo importante en estos últimos, el principio de la autonomía de la voluntad; éste
sin embargo, se ha ido perdiendo, ya que la autonomía de la voluntad ya no es tan
amplia debido a que el legislador cada vez interviene más, puesto que entiende que
la libertad puede ser un atentado a la igualdad que tiene por objeto proteger. En el
ámbito del Derecho de familia el proceso ha sido el contrario, en el sentido de que
la autonomía privada va cobrando mayor protagonismo en las relaciones tanto
personales, como matrimoniales; esto se puede encontrar en materia de regímenes
matrimoniales, regímenes que son optativos para los cónyuges, los cuales pueden
ser sustituidos, modificados por vía de capitulaciones matrimoniales, etc.
En segundo lugar, es posible encontrar reconocimiento de la autonomía privada en
los mecanismos de solución al problema de la crisis matrimonial, ya que el
legislador da distintas alternativas y, en definitiva, son los cónyuges quienes toman
la decisión.
Y en tercer lugar, se encuentra la autonomía privada en la reglamentación de las
relaciones paterno filiales. En este sentido, el legislador establece como primera
regla el acuerdo de las partes.

v. Un último principio orientador del Derecho de familia, es el principio de i g u a l d a d


de trato en el ámbito de las relaciones patrimoniales y
personales de los cónyuges .
Esta igualdad de trato, en el ámbito de las relaciones personales, viene dada por la
existencia de deberes y derechos recíprocos. Estos derechos y deberes no siempre
han sido recíprocos, ya que la igualdad sólo se produjo con la dictación de la ley
18.802 del año 1989, ya que con anterioridad a esta ley existían deberes
individuales, es decir, sólo del marido o sólo de la mujer; así, por ejemplo, la mujer
le debía sumisión y respeto al marido. Pero además de estos deberes individuales,
también podían encontrarse ciertos deberes recíprocos.
La igualdad de trato también tiene proyección en el ámbito patrimonial, por
ejemplo, si se examina el régimen de sociedad conyugal, es posible comprobar que
las distintas reformas que se han introducido a este régimen han tenido por objeto
igualar la situación jurídica de los cónyuges y, específicamente, dar protección a la
mujer. En los inicios de la sociedad conyugal el marido administraba con poderes
absolutos, y no se otorgaba protección a los intereses de la mujer; hoy esto ha
cambiado de manera radical y es posible hablar incluso de una coadministración, en
razón de las múltiples limitaciones que tiene el marido.
En lo que respecta al régimen de participación en los gananciales, el principio de
igualdad alcanza su mayor desarrollo, ya que marido y mujer son tratados con

14
igualdad, ambos administran, gozan y disponen libremente de lo suyo, sin que
ninguno de ellos esté subordinado a la potestad del otro17.

B. El matrimonio.
1. Cuestiones previas.

1.1. Antecedentes históricos del matrimonio.


El matrimonio monogámico, en su forma actual, tuvo lugar en Roma. Julio César,
en un afán de remediar la relajación de las costumbres, dictó las leyes Julia y Popoea, que
otorgaban una serie de franquicias o beneficios a los casados e imponían cargas y
prohibiciones a los solteros. Además, establecieron diversas formas para legitimar las
uniones constituidas al margen de la ley.
Más adelante, la Iglesia Católica asumió la regulación y el control del matrimonio
en forma absoluta y exclusiva, y condenó duramente las relaciones sexuales habidas fuera
del matrimonio. En el año 1563 Florentino dicta el Decretum Damezzi, a partir del cual el
matrimonio para la Iglesia Católica deja de ser sólo religioso y pasa a tener un carácter
sacramental.
Posteriormente, con la reforma religiosa y Lutero, se intenta desvincular el
matrimonio de la Iglesia Católica, con el objeto de quitarle el carácter de sacramental y
entregar su tuición al legislador civil. Recién, con el Edicto de Nantes del rey Enrique IV, se
permite a los no católicos contraer matrimonio según los ritos de su propia religión. Sin
embargo, Luis XIV derogó este edicto y la regulación y el control del matrimonio se radicó
nuevamente en la Iglesia Católica.
La secularización del matrimonio se inició con Luis XVI y culminó con la
revolución francesa, cuando la Constitución francesa de 1791 entregó la regulación del
matrimonio y sus efectos a la autoridad laica, declarando que la ley considera al
matrimonio como un contrato civil.
En Chile es posible distinguir distintas etapas respecto a la evolución histórica del
matrimonio:
i. S ituación vigente a la dictación del C C . Previo a la dictación del CC, el
matrimonio era una institución cuya vigencia estaba entregada por completo a la
Iglesia Católica, ésta fijaba el rito, los requisitos, los impedimentos, solemnidades, y
decidía acerca de la nulidad o divorcio.
La primera ley que se dicta en materia de matrimonio data del año 1820 y ella se
limitaba a exigir, como requisito del matrimonio, el consentimiento de los
ascendientes cuando se trataba de contrayentes menores de edad. Sólo en el año
1844 se dictó una ley que permitía a los no católicos celebrar matrimonio sin
necesidad de observar los requisitos y solemnidades de la Iglesia Católica, pero con
la intervención de un sacerdote como ministro de fe. La Iglesia era la responsable
del registro de todos los matrimonios celebrados.
17
El régimen de participación en los gananciales fue el “broche de oro” en el ámbito de igualdad patrimonial,
pero en la práctica ha tenido una escasa aplicación y, por lo tanto, ha existido más de un proyecto tendiente a
eliminarlo.

15
Como se dijo, la iglesia mantuvo el régimen aplicable a los no católicos, según la
mencionada ley del año 1844. Esto quedó establecido en los arts. 117 y 103,
respecto de los católicos, y en el art. 118 para los no católicos; la primera norma
disponía que el matrimonio entre personas católicas se celebrará con las
solemnidades prevenidas por la Iglesia y compete a la autoridad eclesiástica velar
por el cumplimiento de ellas. Complementando tal disposición, el art. 103 establecía
que toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se
trata de contraer o se ha contraído. La ley civil reconoce como impedimentos para
el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia católica; y toca a la
autoridad eclesiástica decidir sobre su existencia y conceder las dispensas de ellos.
En tanto, para los no católicos el art. 118 ordenaba que los que profesando una
religión diferente de la católica quisieren contraer matrimonio en territorio chileno,
podrán, hacerlo, con tal que se sujeten a lo prevenido en las leyes civiles y
canónicas sobre impedimentos dirimentes, permiso de ascendientes o curadores, y
demás requisitos; y que declaren ante el competente sacerdote católico y dos
testigos, que su ánimo es contraer matrimonio, o que se reconocen el uno al otro
como marido y mujer; y haciéndolo así no estarán obligados a ninguna otra
solemnidad o rito. Como puede apreciarse, para quienes no profesaban la religión
católica igualmente el rol de la Iglesia era esencial para la celebración de sus
matrimonios, pues en definitiva, de lo único de que se les excluía era de observar el
rito nupcial católico, reiterándose con ello lo dispuesto por la ley de 1844.
La dictación del CC importó una renovación importantísima dentro del derecho, ya
que la dispersa legislación se ordenó con este Código. Sin embargo, Andrés BELLO
no introdujo reformas sustanciales en esta materia, puesto que respetaba las
tradiciones del pueblo, y no quiso enemistarse con la iglesia.

ii. S e c u l a r i z a c i ó n d e l m a t r i m o n i o . Esta situación cambió con la


secularización del matrimonio en virtud de la dictación de la primera Ley de
Matrimonio Civil del año 1884, número 4.408 (en ese mismo año se dictó también
la Ley de Registro Civil), que entró en vigencia en enero de 1885, la cual traspasó la
institución del matrimonio desde la iglesia a la autoridad civil; esto quedó expresado
en el art. 1, el cual expresaba que el matrimonio que no se celebre con arreglo a la
presente ley, no produce efectos civiles. Por lo tanto, se establece la ineficacia de
cualquier matrimonio celebrado sin sujeción a sus prescripciones.
Esta ley dispuso la celebración del matrimonio ante un ORC (ya no ante un
sacerdote) y que la jurisdicción civil y no la eclesiástica sería la encargada de
conocer las contiendas suscitadas con motivo de la ley, así como de los juicios de
divorcio (que no tenía el carácter de vincular) y nulidad, incluso tratándose de
matrimonios contraídos con anterioridad a su entrada en vigencia.
En lo que se refiere a la celebración de matrimonios religiosos, la Ley de
Matrimonio Civil de 1884 entregó a la voluntad de los contrayentes el sujetarse o no
a los requisitos prescritos por su religión, sin embargo, dispuso expresamente que su
inobservancia no se tomaría en cuenta, ni para la validez, ni para los efectos civiles
del matrimonio, dejando en claro con ello el carácter secular del matrimonio.
Incluso, en una norma bastante criticada (art. 43 de la Ley de Registro Civil) se
estableció que en caso de celebrarse un matrimonio religioso sin haber sido
precedido de uno civil, los esposos deberían contraer matrimonio civil antes de
16
expirar los 8 días siguientes a la celebración del religioso, salvo el caso de
impedimentos o prohibiciones legales, bajo apercibimiento de ser multados a
beneficio fiscal, e incluso contemplando sanciones privativas de libertad para
quienes se opusieran a la celebración del mismo. Lo que dicha norma buscaba, era
evitar por todos los medios las relaciones extramatrimoniales civiles, es decir, que
se excluyera la aplicación del matrimonio civil que la ley establecía.

iii. D i c t a c i ó n d e l a l e y 1 9 . 9 4 7 . La LMC de 1884 tuvo larga vida, y fue


sustituida mediante la dictación de la Ley 19.947, más conocida como la Nueva Ley
de Matrimonio Civil, la cual entró en vigencia el 17 de mayo de 2004. Esta ley no
significó un cambio cosmético en la legislación, sino por el contrario, representó un
cambio profundo al derecho matrimonial chileno. Las novedades que introduce esta
ley son las siguientes:
- En primer lugar, el legislador amplía las restricciones para acceder al
matrimonio, con el objeto de que sólo accedan a éste las personas que tengan la
aptitud para ello. Una muestra muy clara de esto, fue que el legislador elevó la
edad para contraer matrimonio a los 16 años.
- La introducción de la figura del matrimonio religioso, figura que sólo representó
el intento frustrado para restablecer este tipo de matrimonio en Chile, dado que
para que este matrimonio produzca efectos civiles, es necesaria la confirmación
del consentimiento ante el ORC, y la inscripción del matrimonio.
.
- El legislador se hace cargo de la crisis matrimonial mediante la incorporación de
la figura de la separación judicial, figura de escasa aplicación; se reglamentó
también la separación de hecho; y finalmente, como la más importante de las
modificaciones al derecho matrimonial vigente en nuestro país, esta ley
introdujo la figura del divorcio como mecanismo de término del matrimonio.
Hoy día existe en Chile un divorcio vincular, que no sólo suspende o pone fin a
la vida en común de los cónyuges, como era hasta antes de la ley 19.947, sino
que termina con el matrimonio, creándose el estado civil de divorciado. Esta
función, de poner fin a la vida en común, hoy la cumple la separación judicial,
otra institución, junto a la separación de hecho, que incorpora la referida ley.

1.2. Estatuto jurídico aplicable al matrimonio.


Aquí se quiere identificar los cuerpos normativos que tienen disposiciones referidas
al matrimonio, y estos son18:
i. En primer lugar está la Ley de Matrimonio Civil (ley 19.947).
ii. En segundo lugar se encuentra el CC, y pese a la importancia que adquirió la ley
19.947, sigue siendo el cuerpo que tiene más disposiciones aplicables al
matrimonio, puesto que contiene la definición del matrimonio, la normativa
aplicable a los efectos patrimoniales y personales del matrimonio, regula los tres
regímenes matrimoniales que existen, también incluye la reglamentación del
18
Hay más cuerpos que se refieren al matrimonio, estos son sólo ejemplos.

17
estatuto aplicable al cónyuge sobreviviente, lo relativo a las prohibiciones para
contraer matrimonio, etc.; por lo demás, los efectos del matrimonio no se agotan en
la persona de los cónyuges, sino que se proyectan también a la descendencia, y la
reglamentación de las relaciones paterno filiales también están contenidas en el
CC19. Lo que sí se extrae del CC y pasa la nueva LMC, es el instituto del matrimonio
putativo.
iii. La Ley de Registro Civil.
iv. La Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
v. La Ley de Violencia Intrafamiliar.

1.3. El ius connubii.


Una de las novedades incorporadas por la nueva LMC a nuestra legislación, es el
reconocimiento expreso de una noción propia del Derecho canónico, el denominado ius
connubii, el cual se traduce en el derecho de toda persona a contraer matrimonio, si se
cumplen los requisitos establecidos en el ordenamiento.
La traducción literal del ius connubii, es el derecho esencial para contraer
matrimonio o libertad para contraer matrimonio (art. 2 de la LMC).
Art. 2. La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene
edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes.
El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para
posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea
negado o restringido arbitrariamente.
Además el legislador chileno se puso a tono con disposiciones expresas de
instrumentos internacionales ratificados por Chile, entre ellos el PIDCP (art. 23), y la CADH
(art. 17).
Art. 23. 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si
tienen edad para ello.

Art. 17. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si
tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no
afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

Por tanto, el ius connubii aparece como la libertad que se reconoce a toda persona
para decidir contraer matrimonio o no (dimensión positiva y negativa de la libertad) sin que
su decisión se vea afectada por ninguna clase de obstáculo. Se trata de una libertad que
emana como una expresión concreta de la libertad natural de todo individuo, la que se
encuentra reconocida en la propia CPR, en su art. 1, que establece que los hombres y las
mujeres nacen libres e iguales en dignidad y derechos; libertad que, a su vez, es inherente a
la naturaleza humana, de modo que existe aun sin disposición legal que la establezca,
siendo su consagración normativa sólo un reconocimiento de la misma, y que se justifica
precisamente por su carácter fundamental.
19
Esto de que el matrimonio es una figura que se proyecta también en los hijos, se comprobará al ver la figura
de la separación judicial y el divorcio, ya que una de las causales para que éstas tengan lugar, es el
incumplimiento de deberes respecto de los hijos.

18
Sin perjuicio de los caracteres que reúne el ius conubii, debe tenerse presente que no
se trata de una facultad absoluta, siendo un principio fundamental para su adecuada
interpretación, el de su apreciación en relación con los fines y la naturaleza del matrimonio,
y por lo tanto, reconociendo que ella queda sujeta a ciertas limitaciones. Así se infiere de la
propia norma del art. 2 inc. I de la ley 19.947, que junto con reconocerla, condiciona el
nacimiento de la facultad para contraer matrimonio a la edad necesaria para ello,
apareciendo de inmediato uno de los casos en que la facultad referida está sujeta a
limitación.
De modo general, se puede afirmar que las incapacidades para contraer matrimonio
que contempla la propia ley 19.947 (también llamados impedimentos dirimentes) junto con
la minoría edad, constituyen una importante limitación al ejercicio del ius connubii;
limitación inspirada, precisamente, en la idea de lograr que el matrimonio se encamine
hacia las finalidades que le son propias. Ahora bien, por la importancia que la mencionada
facultad tiene, también debe tenerse presente que las normas que establecen las
incapacidades para contraer matrimonio deben ser interpretadas a la luz del principio que
subyace en el ius connubii, esto es, la libertad propia de todos los seres humanos, y que el
Estado debe garantizar en tanto se encuentra al servicio de los mismos. Por ello, la
interpretación y aplicación de tales incapacidades debe hacerse siempre en el sentido de
favorecer el ius connubii, privando a los individuos de éste, sólo cuando la naturaleza y
fines del matrimonio lo exijan de modo indispensable.
No obstante lo anterior, existen casos en donde este derecho no tiene cabida. Así, en
la armada los marinos no pueden contraer matrimonio hasta que alcancen el grado de
Teniente Segundo; esto se justifica en el sentido de que hasta ese grado la persona tendrá
los elementos suficientes para mantener una familia. A su vez, el DS Nº 1.445 de 1951,
Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas (sólo aplicable al Ejército y la Fuerza
Aérea), y de acuerdo con el art. 74 N° 36, son faltas contra la disciplina, entre otras, las
siguientes: contraer matrimonio sin permiso.
La sanción es de acuerdo al grado y al escalafón al que pertenezca el sujeto pasivo
de la norma, y puede ser: amonestación, reprensión, suspensión del empleo, retiro,
separación del servicio y arresto militar.
Pero aquí hay un quiebre, porque se trata de normas inconstitucionales que van en
contra del derecho a contraer matrimonio, puesto que establecen una restricción o
prohibición para casarse. Las normas constitucionales que se violarían en concreto son:
i. El art. 19 Nº 2: la igualdad ante la ley…ni la ley ni autoridad alguna podrán
establecer diferencias arbitrarias. Si bien es cierto, no existen diferencias
arbitrarias en los reglamentos mencionados en relación al personal de las FFAA, debe
recordarse que estos forman parte de la administración del Estado y, por tanto, son
funcionarios públicos. De ahí, que si exista arbitrariedad en relación a lo genérico,
que son los funcionarios públicos.
Art. 1 inc. II de la LBGAE. La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de
la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, l a s
F u e r z a s A r m a d a s y l a s F u e r z a s d e O r d e n y S e g u r i d a d P ú b l i c a , los Gobiernos
Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

19
ii. Art. 19 Nº 4. El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y
su familia. La inconstitucionalidad se proyectaría en los reglamentos señalados, por
cuanto el matrimonio es un acto privado, regido por normas iusprivatistas,
independiente de la relevancia y significación publica, ya que se analiza el acto de
celebración del matrimonio, y éste debe regirse por el principio de autonomía de la
voluntad. Además, si se sostiene que el matrimonio es la base principal de la
familia, cualquier sanción aplicable con posterioridad al acto de celebración del
matrimonio afectaría la vida privada de la persona y su familia, por cuanto se
sancionaría la consecuencia del matrimonio (interpretación pro-familia), que es la
familia, y no netamente el acto del matrimonio en sí mismo.
La solución a este caso podría ser la nulidad de derecho público, o una acción de
protección contra la resolución que niegue el permiso matrimonial fundado en la
arbitrariedad; acto seguido habría que entablar inaplicabilidad del reglamento.

1.4. Los esponsales.


Si se examina el CC, se puede comprobar que el legislador antes de entrar a regular
el matrimonio en los arts. 102 y siguientes, destina disposiciones a regular una figura que se
denomina esponsales, en el Título III, Libro I, arts. 98 y siguientes.
Tal como se indica en el art. 98, los esponsales, o desposorio, consiste en la
promesa de matrimonio mutuamente aceptada. El legislador en el inc. II de art. 98 ya le
resta eficacia civil a esta figura, en cuanto considera que constituye un hecho privado que la
ley somete enteramente al honor y conciencia del individuo, y agrega que no produce
obligación alguna ante la ley civil.
Art. 98. Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho
privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación
alguna ante la ley civil.
No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar
indemnización de perjuicios (esto porque no existe obligación susceptible de ejecución)

Este pacto puede denominarse promesa formal de futuro matrimonio y no es un


contrato, ya que no obliga a las partes a contraer matrimonio y, por lo tanto, frente al
incumplimiento de la promesa, la parte afectada por el mismo no podrá exigir su
cumplimiento forzado como ocurre en un contrato de promesa propiamente dicho.
En cuanto a los efectos concretos de esta figura, el art. 98 señala que el contrato de
esponsales es una figura que no produce efectos civiles, y siendo consecuente con esta idea,
dispone que no va a ser susceptible de ejecución forzada in natura; en segundo lugar,
tampoco cabe ejecución forzada por equivalente, por cuanto el legislador supone
expresamente que frente a la infracción no hay derecho a solicitar la indemnización de
perjuicios; y en tercer lugar, el legislador en el art. 99 inc. I dispone que si las partes
hubieren pactado una multa por infracción (lo cual equivale a una cláusula penal), ésta
tampoco podrá reclamarse en caso de incumplimiento (lo accesorio sigue la suerte de lo
principal).
Art. 99. Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del
otro para el caso de no cumplirse lo prometido.
Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución.

20
Sin embargo, la afirmación de que no produce obligación alguna ante la ley civil, no
es absoluta, porque algún efecto le reconoce el ordenamiento jurídico. Así, el primer efecto
que se reconoce, es que el legislador en el art. 99 inc.II dispone que en caso de que se
hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución, es decir, no hay acción pero sí
hay excepción, y dado que ésta es una característica propia de las obligaciones naturales,
hay quienes piensan que se estaría en presencia de una obligación natural.20
Un segundo efecto, en el plano civil, se encuentra en el art. 100, por cuanto el
legislador señala que en caso de infracción a los esponsales (es decir, el matrimonio no se
va a celebrar) se podrá pedir la restitución de las cosas donadas bajo condición del
matrimonio. Además, si se logra probar el contrato de esponsales, se considera como una
circunstancia agravante del delito de seducción; sin embargo, el crimen de seducción hoy se
encuentra derogado.

Art. 100. Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la
condición de un matrimonio que no se ha efectuado.

Art. 101. Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia
agravante del crimen de seducción.

En el derecho comparado, a diferencia del nuestro, se reconoce la acción


indemnizatoria a favor del esposo afectado por el incumplimiento de la promesa,
especialmente de los gastos que se estime justo resarcir frente a un arrepentimiento
injustificado del otro esposo.
El profesor FUEYO afirma que éste sería uno de los pocos casos del CC y del derecho
permanente en que el legislador pasa por encima del acuerdo de las partes, derogando el
principio de la fuerza obligatoria de la convención. Se trataría de otro caso de excepción,
como el que se prevé para el pacto comisorio calificado en materia de compraventa, al
referido principio.

2. Definición, características, y naturaleza jurídica del matrimonio.

20
Esto se relaciona con la pregunta de si el art. 1470 es taxativo o no. El profesor ABELIUK refiriéndose a este
tema, sostiene que al momento de identificar otros casos no basta que se encuentre una situación que
produzca el efecto principal de las obligaciones naturales (excepción de pago), sino que a su juicio deben
concurrir también algunas otras características o efectos propios de estas obligaciones, como una razón de
equidad que sirva de fundamento para retener lo pagado (que a su juicio está presente en todos los numerales
del art. 1470), y que las obligaciones puedan ser caucionadas por terceros o que puedan ser novadas.

Art. 1470. Las obligaciones son civiles o meramente naturales.


Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se
ha dado o pagado en razón de ellas.
Tales son:
1 Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse
según las leyes, como los menores adultos;
2 Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;
3 Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de
pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida;
4 Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya
hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes.

21
Etimológicamente, la voz matrimonio se hace derivar del latino matrimonium, que
provenía de las voces matris munium, y que significa gravamen o cuidado de la madre.
Según la doctrina española, este origen es poco seguro, sosteniendo que convendría hacer
derivar esta voz de matreum muniens que tiene el significado de defensa y protección de la
madre, desde que el matrimonio tiene por función garantizar el cumplimiento de los
deberes del hombre hacia la madre de sus hijos.
El legislador de la ley 19.947 mantuvo inalterado el concepto de matrimonio
contenido en el art. 102 del CC, el cual señala que el matrimonio es un contrato solemne por
el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el
fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.

Los elementos de esta definición son los siguientes:


i. El legislador califica al matrimonio como un c o n t r a t o . Esta calificación no está
exenta de discusión, en cuanto a su naturaleza jurídica, ya que si se piensa en el
matrimonio y en otros contratos, no resulta bien calificar al matrimonio como tal,
puesto que el matrimonio es bastante más que un contrato de índole patrimonial, a
diferencia de los demás contratos. Es por ello que existen diversas teorías acerca de
la naturaleza jurídica del matrimonio.
- En primer lugar, hay quienes señalan que se está en presencia de un c o n t r a t o
s u i g e n e r i s , pero contrato al fin, ya que es un acuerdo de voluntades
destinado a crear derechos y obligaciones. Quienes afirman estar en presencia de
un contrato, dicen que es necesario distinguir entre lo que es el acto de
constitución de la relación jurídica, de lo que es la relación jurídica ya
constituida21; según estos autores lo que caracteriza a un contrato es el acto de
constitución de la relación jurídica, y si se mira el acto de constitución de la
relación jurídica, se llegará a la conclusión de que se está en presencia de un
contrato, porque es una figura que nace por el acuerdo de voluntades de los
contrayentes (los que consienten el uno al otro en recibirse como marido y
mujer).; y si bien, los efectos del matrimonio pertenecen a normas de orden
público, ello no es suficiente para afirmar que no se está en presencia de un
contrato, ya que sin consentimiento no hay matrimonio.
En contra de esta tesis, se argumenta que en materia de matrimonio se altera
radicalmente la autonomía de la voluntad. Lo anterior, en el sentido que las
partes de este supuesto contrato no pueden disciplinar su relación conyugal
modificando o derogando la ley de orden público matrimonial. Además, se
agrega que la materia sobre la que recae el acuerdo matrimonial (las relaciones
personales o familiares) no pueden ser objeto de un contrato. Por otra parte, las
reglas de los contratos son inaplicables al matrimonio, especialmente, las del
mutuo disenso o resciliación.
Sin embargo, considerando la importancia que el nuevo texto legal asigna al
requisito del consentimiento matrimonial libre y pleno, la postura de quienes
afirman que cabe calificarlo como contrato se refuerza. En efecto, el inc. I, parte
21
Esto se relaciona con en el contrato de adhesión.

22
final, del art. 2 de la LMC, establece los requisitos necesarios para asegurar el
libre y pleno consentimiento de los contrayentes. Como concreción de esta
disposición, se encuentran una serie de disposiciones de la LMC, entre otras,
aquella que establece el consentimiento libre y espontáneo como requisito de
validez del matrimonio (art. 4); la que determina cuándo no se cumple con dicho
requisito (art. 8); las normas que establecen ciertas incapacidades fundadas en la
ausencia del debido consentimiento (arts. 3, 4 y 5).
Con base en lo anterior puede afirmarse (como lo hacen los profesores Javier
BARRIENTOS y Aránzazu NOVALES) que no se debe entender el matrimonio
como contrato dentro de los parámetros del derecho patrimonial, sino como
referido al rol del consentimiento libre y espontáneo como un elemento
constitutivo esencial del matrimonio, es decir, necesario para que surja
jurídicamente el vínculo a que da lugar el matrimonio y sea plenamente eficaz.
Así, el carácter de contrato sería relevante en lo que se refiere a la celebración
del matrimonio o más bien a la constitución de la relación jurídica matrimonial.
Sin embargo, esta doctrina no puede desconocer el hecho de que aquí se da una
circunstancia especial referida a los contratos, cual es que los efectos (relación
jurídica ya constituida) no están determinados por la voluntad de las partes, sino
que los están predeterminada por el legislador.

- En segundo lugar hay quienes sostienen que el matrimonio es un a c t o d e


E s t a d o , ya que el Estado a través del ORC, une a las partes en matrimonio. En
virtud de esta teoría se señala que si bien es cierto que el acuerdo de los
contrayentes es un presupuesto indispensable del matrimonio, lo que transforma
a ese acuerdo de voluntades en matrimonio, es la intervención de un funcionario
público (ORC) quien actúa como ministro de fe, y si cumplen las exigencias, los
declarará casados en nombre de la ley (art. 18 inc. II de la LMC).22
Art. 18. En el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del
Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 y reiterará la
prevención indicada en el artículo 10, inciso segundo.
A continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. Preguntará a los
contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta
afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley.

- Una tercera posición señala que utilizar la expresión contrato para referirse al
matrimonio no es adecuada, porque si bien el matrimonio tiene como supuesto
un acuerdo de voluntad de los contrayentes, lo esencial del matrimonio está
dado por sus efectos, efectos que no están determinados por la voluntad de los
contrayentes, sino que están determinados de antemano por el legislador, y que
alcanzan no sólo a los contrayentes, sino que también a terceros. Por lo tanto,
mirando a la figura del matrimonio desde la perspectiva de los efectos, parece
más preciso hablar de la i n s t i t u c i ó n d e l m a t r i m o n i o , más que contrato,
22
En la opinión del profesor RAMOS PAZOS, si se está a la tesis del matrimonio acto de Estado y se observa
nuestra legislación, ésta podría parecer muy atractiva. La actuación del ORC va más allá de actuar como un
simple ministro de fe, siendo éste el que tiene la responsabilidad de verificar por los medios que la ley señala
(manifestación e información) que las partes cumplan con los requisitos legales; inclusive, quedando sujetos a
eventuales sanciones penales. Además, el que une a los contrayentes en matrimonio es el ORC, y lo hace en
nombre del Estado.

23
atendiendo a los efectos que produce no solamente para los contrayentes, sino
que para los hijos, terceros, y toda la sociedad.
Para esta tesis, se trata de una institución donde el acuerdo de voluntades de los
contrayentes es sólo el acto de fundación que le da origen. La idea directriz es el
propósito de un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por
toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente; y
constituida la institución matrimonial, cobra vigencia el estatuto jurídico
establecido por la ley civil, el que no puede ser alterado por la voluntad de los
fundadores. El corolario del matrimonio, entendido como una institución: es que
éste no puede ser disuelto por la voluntad de los fundadores (lo que ahora podría
discutirse con la posibilidad de que, cumpliéndose ciertos requisitos, se llegue a
un divorcio de común acuerdo); que su objeto está fuera del comercio humano;
y que produce plenos efectos respecto de terceros.
- Y una p o s t u r a m i x t a , sostiene que en cuanto al acto de constitución de la
relación jurídica, es posible caracterizarlo como un contrato, pero desde la
perspectiva de sus efectos (la trascendencia patrimonial y personal de los
cónyuges respecto de terceros), es una institución, pues en dicho plano por
general no juega papel alguno la autonomía de la voluntad; se dice por “regla
general” porque, como se verá, en materia de los efectos patrimoniales se
reconoce alguna vigencia al principio de la autonomía de la voluntad.
El profesor VIDAL cree que si bien el matrimonio es definido como un contrato,
lo es solamente desde el punto de vista de su celebración o constitución, donde
sin duda tiene cabida el principio de la autonomía de la voluntad en su
subprincipio de la libertad contractual, manifestado en el especial rol que, como
se vio, juega el consentimiento matrimonial libre y espontáneo. Sin embargo, si
se mira el matrimonio desde la perspectiva de sus efectos, como relación ya
constituida, éstos pertenecen exclusivamente a la ley, aun cuando se reconozca
algún margen de libertad contractual en relación a la elección del régimen
matrimonial aplicable, y luego, en la existencia del divorcio de común acuerdo,
que de todas formas debe sujetarse a las limitaciones legales, según se verá; por
todo ello, se puede afirmar que desde el punto de vista de los efectos del
matrimonio, no se está en presencia de un contrato, sino más bien de una
institución representada por un sin número de relaciones preestablecidas a las
que los contrayentes sencillamente adhieren. Tal afirmación se funda en la
circunstancia señalada de que los efectos del matrimonio vienen determinados
imperativamente por el ordenamiento jurídico, ya que hay toda una estructura
legal que determina las consecuencias de este contrato de matrimonio en cuanto
acto de constitución. Se está, entonces, ante una institución, un sistema de
vinculaciones jurídicas preestablecidas, a las cuales prestan su adhesión las
personas que contraen matrimonio.
Si bien no hay una sola postura, suele caracterizarse al matrimonio como una
institución.

ii. En segundo lugar, es un c o n t r a t o s o l e m n e (se eleva al carácter de tal, debido a


su importancia). La regla general, es que los actos en el Derecho civil no sean

24
solemnes, pero cuando se enuncia esta regla se está pensado principalmente en el
derecho patrimonial, porque en el derecho de familia la mayor parte de los actos son
solemnes (como el matrimonio, el reconocimiento de hijos, etc.) Cuando se estudie
en particular este punto (la solemnidad), se verá que dentro del matrimonio se
pueden distinguir las formalidades como requisito externo, y las solemnidades (que
son de carácter objetivo), y éstas van a variar según si se está en presencia de un
matrimonio celebrado ante un ORC, en donde la solemnidad es la presencia de dos
testigos hábiles, y si se está ante un matrimonio religioso, en donde la solemnidad
está dada por la ratificación del consentimiento e inscripción del matrimonio en el
Registro Civil.

iii. Es una u n i ó n e n t r e u n h o m b r e y u n a m u j e r . Dos cosas se obtienen de este


elemento de la definición: en primer lugar, el legislador consagra en Chile la figura
del matrimonio monogámico, es decir, “un” hombre y “una” mujer. Esto se concreta
en la existencia de un impedimento dirimente para el matrimonio, consagrado en el
art. 5 N º 1 de la ley 19.947, que es precisamente el vínculo matrimonial no disuelto.
Art. 5. No podrán contraer matrimonio:
1. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;

Y en segundo lugar, esta frase sirve para precisar que la institución del matrimonio
está reservada a la unión de un hombre y una mujer. El legislador exige como
requisito de existencia del matrimonio, la diferencia de sexo entre los contrayentes,
en virtud del cual se ha elaborado la teoría de la inexistencia.
Por lo tanto, de este elemento se desprende el principio de la diversidad de sexo, y el
de la unidad del matrimonio (matrimonio monogámico).

iv. Es un c o n t r a t o " a c t u a l " . Esta expresión dice relación con una de las
características principales del derecho de familia, consistente en que no caben en él
las modalidades, propias de los actos jurídicos patrimoniales, y que cumplen la
función de alterar los efectos normales de un acto jurídico. En el derecho de familia
los efectos pertenecen a la norma imperativa, por lo tanto, éstos no pueden alterarse
por medio de modalidades.
La expresión "actual" que emplea el legislador en el art. 102 excluye, entonces, la
posibilidad de sujetar el matrimonio a alguna modalidad suspensiva. Sin embargo,
existe una excepción en relación a la modalidad de la representación, ya que el art.
103 autoriza el matrimonio celebrado por mandato especial que conste en escritura
pública. Por tanto, para quienes asignan a la representación la naturaleza jurídica de
una modalidad, en virtud de la cual los efectos del acto realizado por el
representante se radican en el patrimonio del representado, el art. 103 constituye una
excepción a lo que el legislador quiso establecer al emplear la expresión “actual”.

v. En cuanto a la expresión “i n d i s o l u b l e m e n t e y p a r a t o d a l a v i d a 23”, aquí


hay que hacer una distinción de lo que ocurría antes de la Ley 19.947 y lo que
acontece después de ella. Antes de que entrara en vigencia la nueva LMC, se
interpretaba unánimemente en el sentido que no cabían en el matrimonio
23
“Indisolublemente” y “por toda la vida”, es una reiteración de la misma idea, ya que el legislador quiso
remarcar el carácter de indisoluble.

25
modalidades extintivas o resolutorias, ya sea plazo o condición, por cuanto el
matrimonio debía dar lugar a una comunidad para toda la vida de los cónyuges, sin
que fuera posible que éstos, por su propia voluntad, pusieran término al matrimonio,
toda vez que no existía el divorcio vincular. La única posibilidad de disolución
matrimonial era la muerte y la declaración de nulidad, entendiéndose esta última
como una sanción legal por la omisión de requisitos de validez.
Pues bien, sucede que al incorporarse la institución del divorcio vincular en nuestro
ordenamiento jurídico con la ley 19.947, permitiendo incluso que el mero cese de la
convivencia y el transcurso del tiempo sean suficientes para disolver el vínculo
matrimonial; era esperable que con la entrada en vigencia de la LMC se modificara
esta definición, sin embargo en el hecho esto no ocurrió, ya que no tocó al art. 102,
se mantuvo inalterable, y ello hace surgir dudas sobre cuál es, entonces, el sentido
de la expresión “indisolublemente”24. Por lo tanto, parece lógico justificar por qué
sigue siendo indisoluble, si hoy existe el divorcio vincular, y al respecto hay
diversas interpretaciones en la doctrina:
- En primer lugar, hay autores que han sostenido que en virtud de la nueva LMC se
habría producido una d e r o g a c i ó n t á c i t a de la expresión, pues la existencia
del divorcio vincular es inconciliable con un carácter indisoluble del
matrimonio. Frente a dicha postura, se plantea que no se puede desconocer que
si la expresión se mantuvo por los legisladores, habiendo éstos podido derogarla
de modo expreso (como de hecho se propuso sin que tuviera acogida ninguna de
las indicaciones hechas en tal sentido), es porque no hubo en realidad intención
de derogarla, de modo que lo que se debe hacer es interpretar dicha expresión de
acuerdo al régimen actualmente existente.

- Otra postura dice que para justificar esta expresión, hay que distinguir entre la
indisolubilidad intrínseca y extrínseca. De acuerdo a la primera, el matrimonio
no puede disolverse por la simple o mera voluntad de los cónyuges, pues en sí
mismo lleva implícita la idea de ser un vínculo de unión para toda la vida; en
tanto, por la indisolubilidad extrínseca, el matrimonio no puede verse afectado
en su vigencia por la actuación de agentes extraños, diversos de los propios
cónyuges. Así, según la posición expuesta, frente a estas dos clases de
indisolubilidad que pueden, en principio, predicarse del matrimonio, se puede
afirmar que conforme al régimen matrimonial instituido por la ley 19.947 se
mantiene vigente sólo la indisolubilidad intrínseca, por cuanto en su propia
naturaleza el matrimonio lleva la idea de perpetuidad; sin embargo, se ha visto
afectada la indisolubilidad extrínseca, debido a que hoy es posible la disolución
del matrimonio por un acto de potestad externa (juez), como es la sentencia de
divorcio. Ello sería lo que justificaría la mantención de la expresión
“indisolublemente” en la definición legal de matrimonio.

24
De una parte, el matrimonio aparece como un compromiso institucional irrevocable, y de otra como un
hecho jurídico: la convivencia. Se produce una tensión entre matrimonio compromiso y matrimonio
convivencia.

26
- Junto a la posición anterior, se puede encontrar una explicación basada en la
historia fidedigna de la ley, ya que es posible advertir que lo que justificó la
mantención de la expresión del art. 102 por parte de los legisladores, es que la
indisolubilidad se refiere más a la intención de los contrayentes que a la
naturaleza misma del matrimonio. Esto permite concluir que se deja a la
conciencia de los cónyuges el asumir el matrimonio como un vínculo
indisoluble e irrevocable, o bien como uno susceptible de disolución por
divorcio.
Así, cabe afirmar que, después de la entrada en vigencia de la ley 19.947, en
nuestro ordenamiento jurídico conviven dos modelos legales de matrimonio
diversos e inconciliables, y que cada persona puede adherir a aquél más cercano
a sus propias convicciones. De este modo, al contraer matrimonio, o ya después
de celebrado éste, cada uno deberá decidir la opción a seguir.
El modelo de matrimonio indisoluble, sólo puede terminar por muerte de uno de
los cónyuges o por declaración judicial de nulidad cuando el acto de
constitución del matrimonio adolezca de un vicio. En él, si se produce la ruptura
matrimonial los cónyuges cuentan con el recurso de la separación judicial que,
como se verá, se apoya en los mismos presupuestos que el divorcio (la violación
grave de los deberes conyugales, o el cese de la convivencia marital), pero
siempre deja abierta la posibilidad de que los cónyuges reanuden la vida en
común, restableciéndose el estado civil de casados. En este caso, el matrimonio
constituye un compromiso institucional irrevocable.
En tanto, en el segundo posible modelo de matrimonio, la indisolubilidad del
matrimonio es una mera aspiración del legislador. Si se produce la ruptura
matrimonial, por violación grave de los deberes conyugales, o por cese de la
convivencia, puede demandarse el divorcio y de este modo poner fin a los
efectos del matrimonio, y ello da lugar al estado civil de divorciado. El
matrimonio, entonces, se identifica, en último término, con la convivencia
marital.
Por tanto, atendiendo a la forma en que en definitiva quedó configurado el
régimen matrimonial, después de la ley 19.947, se puede afirmar que la
indisolubilidad del matrimonio es más que una regla, una aspiración del
legislador nacional, salvo que la opción personal de los cónyuges sea la
contraria. Otra visión podría llevar a afirmar que la regla es la indisolubilidad y
ello se explica por la propia naturaleza y finalidad del matrimonio, vinculadas
con la creación de una comunidad de vida que se proyecta para toda la vida y las
circunstancias que puedan afectar a los cónyuges; y la excepción, por tanto,
estaría representada por el divorcio, que en sí supone un quebrantamiento de
esta comunidad, sea por una falta grave, sea por el cese de la convivencia; y
siendo una figura de excepción, no correspondía, entonces, considerar esta
posibilidad dentro de la definición legal de matrimonio. La incongruencia
permanece, sin embargo, respecto de la separación judicial que tiene por objeto
poner remedio a esas mismas vicisitudes.
No obstante lo anterior, es discutible que en una definición se mantenga una
aspiración del legislador más allá de la realidad, pues en una definición habría

27
que poner elementos que se den siempre o casi siempre en una institución; es
decir, esta afirmación más que una regla, es una aspiración25.

vi. Por último, en cuanto a la expresión “c o n e l f i n d e v i v i r j u n t o s , d e


p r o c r e a r y d e a u x i l i a r s e m u t u a m e n t e ”; estos son fines u objetivos a los
que apunta la institución permanente del matrimonio. Se trata de nociones de
trascendencia jurídica en tanto en base a ellos se estructuran los denominados
efectos personales del matrimonio y que se identifican con los derechos y deberes
de los cónyuges regulados a partir del art. 131 del CC, cuya infracción tiene
importantes consecuencias jurídicas. Estos fines, en todo caso, no tienen la
condición de requisitos, son sólo aspiraciones.
Si bien, entre los fines se halla el de la procreación, éste no es un objetivo esencial
del matrimonio, sino sólo fundamental, dado que cabe la celebración de
matrimonios entre personas enfermas, ancianas e incluso de un matrimonio en
artículo de muerte. La consecución de los otros fines, el de vivir juntos y auxiliarse
mutuamente puede traer aparejados ciertos efectos o consecuencias jurídicas; así, si
se revisa la normativa matrimonial, existen distintas figuras que resguardan la
satisfacción y cumplimiento de estos objetivos, como la figura de la separación
judicial y el divorcio con culpa (arts. 26 y 54 de la LMC, respectivamente), las cuales
están destinadas a sancionar conductas que frustran los fines propios de matrimonio.
Art. 26. La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común.
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos
cónyuges.
En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente
al cónyuge que no haya dado lugar a la causal.

Art. 54. El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del
cónyuge o de alguno de los hijos;
2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave
de los deberes del matrimonio;
3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden
de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos
VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
4. Conducta homosexual;
5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa
entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Hoy con la entrada en vigencia de la nueva LMC que modificó la figura del error en
la persona (vicio del consentimiento matrimonial), también por esta vía se puede
25
Esto se critica también, porque las estadísticas demuestran que el porcentaje de divorcios es cada vez
mayor.

28
encontrar un resguardo de los fines del matrimonio, pues en la apreciación de la
existencia de error en las cualidades personales del otro contrayente, será muy
importante la consideración de tales fines (art. 8 Nº 2 de la LMC)
Art. 8. Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.

Estas normas llevan a una serie de cuestionamientos, como por ejemplo, la


posibilidad de alegar la infertilidad como una frustración a los fines del matrimonio,
y por esa vía ponerle término (error en la cualidad esencial).

3. Requisitos de existencia y de validez del matrimonio.


Ya se ha dicho que la naturaleza jurídica del matrimonio en el plano de su
celebración es la de un contrato (postura mixta), y como tal, requerirá del cumplimiento de
ciertos requisitos, tanto de existencia como de validez para su plena eficacia26.
Esta distinción (requisitos de existencia y validez) no aparece explicitada ni en la
LMC, ni en el CC, ya que tuvo un origen doctrinal y jurisprudencial, con el objeto de restarle
efectos al matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo. Si se examinaban las
causales de nulidad del matrimonio, no constituía nulidad la diferencia de sexo, ya que la
nulidad es una sanción de derecho estricto que sólo opera por causa legal, sin embargo, era
evidente que a la luz de la definición del matrimonio la diferencia de sexo parecía ser un
requisito estructural, ya que si el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer, la
unión de personas del mismo sexo no puede ser necesariamente matrimonio27.
Pese a que esta distinción no esté explicitada en nuestra legislación, la doctrina
distingue estos requisitos, y extrae los requisitos de existencia de la noción del concepto de
matrimonio ¿Tiene alguna importancia práctica distinguir entre los requisitos de existencia
y los requisitos de validez? Es importante porque mientras la omisión de requisitos de
existencia conduce a la inexistencia del matrimonio, la omisión de los requisitos de validez
conduce a la nulidad28 ¿Y es importante en el derecho matrimonial distinguir entre un
matrimonio inexistente y un matrimonio nulo? Decidir que no se ha observado alguno de
los requisitos de existencia del matrimonio tiene relevancia respecto de los efectos de dicha
inobservancia, que difieren de los que acarrea la omisión de los requisitos de validez y que
se concreta en la nulidad del matrimonio o en su anulabilidad. Si se decide que el
matrimonio es inexistente quiere decir que éste nunca nació a la vida jurídica, y, por
consiguiente, no produjo efecto jurídico alguno; en cambio, si se trata de un matrimonio
nulo, sucede que éste, por el principio de la anulabilidad, surtirá todos sus efectos legales
mientras la nulidad no sea declarada judicialmente. Esto se traduce en lo siguiente:

26
Es precisamente a propósito de este contrato que surge en el Derecho civil la distinción entre requisitos de
existencia y validez de los actos jurídicos, hoy aplicable a todos los actos jurídicos en general.
27
Toda la creación de la teoría de la inexistencia patrimonial, tiene su origen en el Derecho matrimonial, en el
sentido de restarle eficacia al matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo.
28
La CS ha hecho la distinción entre matrimonio inexistente y nulo, afirmando que el primero es sólo una
apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos necesarios, y sin los cuales no puede concebirse el
acto; en cambio, el segundo tiene una existencia imperfecta, porque adolece de vicios en su constitución.

29
i. El matrimonio nulo, es decir, aquel que se ha celebrado con la omisión de los
requisitos de validez, cumpliendo ciertas exigencias podrá ser considerado putativo,
y el matrimonio putativo es un matrimonio anulable que produce los mismos efectos
que un matrimonio válido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa
de error lo contrajo; y la regla general es que los matrimonios nulos sean putativos.
El matrimonio inexistente, en cambio, nunca va a producir efectos, ya que la figura
del matrimonio putativo tiene como supuesto un matrimonio existente pero afectado
de determinados vicios de validez.
La virtud del matrimonio putativo, es que limita el efecto retroactivo propio de la
declaración de nulidad, es decir, la sentencia que declara la nulidad sólo va a
producir efectos hacia el futuro y no para el pasado, por ejemplo, los hijos fueron
matrimoniales. En otras palabras, se estima que antes de la sentencia de nulidad sí
hubo matrimonio.

ii. Relacionado con lo anterior, los hijos que nazcan dentro de un matrimonio
inexistente no gozan de la filiación matrimonial.

iii. Otra diferencia entre el matrimonio inexistente y el matrimonio nulo, es que la


inexistencia, ha diferencia de la nulidad, no requiere de declaración judicial
obligatoria, el juez no declara la inexistencia, basta con que ella sea constatada por
él.
iv. En cuarto lugar, el matrimonio inexistente no puede validarse por el transcurso del
tiempo, en cambio el matrimonio nulo sí podría validarse, en el caso en que
prescribieran las acciones para reclamar la nulidad; pero la regla general, es que la
acción para reclamar la nulidad del matrimonio no prescribe por lapso del tiempo.

3.1. Requisitos de existencia del matrimonio.


i. Di f e r e n c i a d e s e x o e n t r e l o s c o n t r a y e n t e s . La exigencia de este
requisito se extrae de la propia definición que caracteriza a esta figura, como la
unión entre un hombre y una mujer.
Como se dijo, fue este requisito el que dio lugar a la distinción entre los requisitos
de existencia y validez, debido a que, al plantearse el problema de la validez del
matrimonio entre personas de un mismo sexo, se constató que la diversidad de sexo
no constituía un requisito necesario para la validez del mismo al no estar sancionado
con la nulidad (no se preveía como causal de nulidad), y al ser esta sanción de
derecho estricto, no se pudo recurrir a ella por analogía. Entonces, el derecho
matrimonial adolecía de una laguna que debía ser integrada y para ello se construyó
la teoría de la inexistencia, y conforme esta teoría la diferencia de sexo (que por lo
demás viene señalada en la definición misma de matrimonio y se confirma con el fin
de la procreación que se asigna al mismo) es un requisito necesario para que el
matrimonio nazca a la vida jurídica. Si no se cumple se estará ante un caso de
inexistencia y no de nulidad matrimonial.
Asimismo, se debe concluir que la diferencia de sexo exigida por el legislador no es
simplemente formal, en el sentido que se trate de una diferencia que resulte de la
sola apariencia física de los contrayentes al momento de la celebración del

30
matrimonio, sino que debe ser de fondo, es decir, el sexo que interesa es el que
tenían al momento de su nacimiento. De este modo, no cabría, por ejemplo, admitir
matrimonios entre personas que hayan sufrido cirugías destinadas a cambiar su
sexo. Por lo tanto, si una persona cambia de sexo, hay que regirse por el sexo de
origen.

ii. El c o n s e n t i m i e n t o d e l o s c o n t r a y e n t e s . Se trata de un requisito de


existencia común a todo acto jurídico bilateral, y el matrimonio es un acto jurídico,
y todo acto jurídico es esencialmente una declaración o manifestación de voluntad.
Ya se ha dicho que la ley 19.947 asigna a este elemento un rol fundamental, y en
este plano, resulta claro que la ausencia de consentimiento determina la inexistencia
del matrimonio, lo que se infiere, además, de la circunstancia que los contrayentes
deben manifestar en la celebración del matrimonio, ante el ORC, si consienten en
recibirse el uno al otro como marido y mujer (art. 18 inc. II)
El consentimiento necesario para el matrimonio puede prestarse por los contrayentes
tanto en forma personal, como por vía de mandatario, así lo admite expresamente el
art. 103 del CC29. Este contrato de mandato es solemne y la solemnidad es la
escritura pública; en ella se debe indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio
de los contrayentes y del mandatario. Además, debe ser un mandato especial, que
faculte al mandatario “específicamente” para la celebración del matrimonio.
Art. 103. El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto.
El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y
domicilio de los contrayentes y del mandatario.

iii. La presencia de un Oficial del Registro Civil o ratificación del consentimiento ante
éste, en el caso de los matrimonios religiosos. Este es un argumento que permitiría
afirmar que el matrimonio sería un acto del Estado.30
El art. 20 de la ley 19.947 fuera de admitir la celebración de matrimonios ante
entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público, prescribe que
tales matrimonios no producirán efectos civiles si no son inscritos dentro de un
cierto plazo ante un ORC, siendo menester para este efecto la ratificación del
consentimiento matrimonial; es del caso indicar que en estos supuestos, el requisito
de existencia del matrimonio consiste en la mencionada ratificación, la que
remplaza la presencia del ORC; lo anterior aun cuando la ratificación más que una
simple diligencia o requisito, corresponde a la celebración de un matrimonio civil,
pero con posterioridad al religioso. Cuando se habla de la ratificación, se
comprenden todas las formalidades exigidas por el art. 20, incluida, por supuesto, la
inscripción del matrimonio, que aquí no cumple un rol probatorio, sino de ser un
29
La regla general, es que los mandatos sean consensuales, y excepcionalmente son solemnes, como el caso
del art. 103.
30
Este requisito de existencia se ha visto complementado como consecuencia de las modificaciones
introducidas por la ley 19.947. Bajo la sola vigencia del régimen anterior, la exigencia legal para la existencia
del matrimonio estaba constituida por la presencia de un funcionario público, el ORC, encargado por ley de la
celebración de los matrimonios. Dicho requisito se mantiene vigente, independientemente de si después de la
celebración del matrimonio los cónyuges celebran matrimonio religioso. De esta forma, un matrimonio
celebrado ante cualquier otro funcionario que no sea el ORC, como por ejemplo, un Notario Público o un
Secretario de Corte, etc. no será nulo sino inexistente.

31
requisito necesario para que el matrimonio produzca sus efectos civiles; o sea, se
trata de un único requisito, complejo, que comprende no sólo la ratificación, sino
también la inscripción.

3.2. Requisitos de validez del matrimonio.


Son aquellos necesarios para que un matrimonio existente se mantenga en la vida
jurídica, produciendo todos sus efectos. A diferencia de lo que ocurre con los requisitos de
existencia, los requisitos de validez sí están explicitados por el legislador en la LMC; el art.
4 de la ley 19.947 contiene un enunciado general de los requisitos de validez, y sobre la
base de este artículo se pueden enunciar los siguientes requisitos:
i. Consentimiento libre y espontáneo.
ii. Es menester la capacidad de los contrayentes, y esto se concreta en la ausencia de
impedimentos dirimentes que están consagrados en la LMC.
iii. El cumplimiento de las correspondientes solemnidades legales (el art. 4 de la LMC
dice genéricamente “formalidades”)
Art. 4. La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan
consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la
ley.

3.2.1. Consentimiento libre y espontáneo o exento de vicios.


Ya se ha mencionado el rol especialmente importante que la LMC ha asignado a este
requisito de validez del matrimonio, conforme al cual los contrayentes deben consentir de
forma libre y espontánea, sin que existan factores externos que lo afecten y que obsten la
observancia de este requisito de validez (vicios del consentimiento).
Para efectos de determinar cuándo falta este requisito, hay que estar a lo dispuesto
en el art. 8 de la LMC que indica cuáles son los vicios del consentimiento para contraer
matrimonio, esto, por cuanto no existe una aplicación directa de las disposiciones que
regulan los vicios del consentimiento en materia de teoría general del acto jurídico, sino
que hay requisitos especiales.
Art. 8. Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y
3. Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.

Lo primero que llama la atención, es que nuestro legislador sólo contempla como
vicios del consentimiento al error y a la fuerza, quedando excluido en esta materia el dolo
vicio31. El legislador excluyó el dolo como vicio, al igual que la antigua LMC, porque de
consagrarse se hubiere puesto en grave riesgo la continuidad del matrimonio, ya que es
usual que previo a la celebración de éste, los contrayentes incurran en conductas que

31
También se eliminó el rapto como vicio del consentimiento matrimonial, cuestión lógica si se tiene en
cuenta que en realidad dicha figura correspondía a una forma particular de fuerza.

32
podrían llegarse a considerar dolosas, es decir, la menor esperanza o ilusión dada por
alguno de los contrayentes, sin que luego se concretara, conduciría a la nulidad del vínculo
matrimonial.
Pero esto no es tan grave, porque el efecto del dolo que produce en la víctima, es el
error, y el error en la fórmula amplia que está redactado hoy, permite que las conductas
dolosas tengan sanción. Esto antes no era así, ya que el error que estaba consagrado en la
ley, era un error en la identidad, pero hoy está consagrado el error en las cualidades, vía por
la cual se podría sancionar el dolo.
i. En cuanto al e r r o r , lo primero que hay que recordar (cuando se analizó la teoría
general del acto jurídico), que el error en la persona, por regla general, no vicia el
consentimiento, salvo cuando la consideración de la persona es la causa principal
para celebrar el contrato, o sea, salvo que se esté en presencia de un contrato intuito
personae (art. 1455).
Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

El matrimonio es precisamente un contrato intuito personae, pero no se rige por las


reglas generales, sino por reglas especiales contenidas en la LMC. Esto está regulado
en el art. 8, materia que fue objeto de modificación por la nueva LMC, la cual tuvo
por objeto ampliar la noción de error que existía hasta antes de su entrada en
vigencia. Así, el art. 8 de la LMC señala que falta el consentimiento si ha habido
error en la identidad del otro contrayente (cualidad física); y en el Nº 2, se acepta el
error en algunas de las cualidades personales del otro contrayente.
Art. 8. Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.

- El error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente (Nº 1) Esta


clase de error se refiere, de acuerdo a la ley 19.947, a aquel que recae sobre la
persona física del otro contrayente (A cree haberse casado con B, pero en
realidad contrajo matrimonio con C). Si bien resulta difícil concebir situaciones
en que se configure esta clase de error, suele afirmarse que ello sería posible en
casos de matrimonios celebrados por poder especial.
- El error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente
que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento (Nº 2). Inspirado en el Derecho
canónico, el legislador ha ampliado por esta vía el ámbito de aplicación del
error, por cuanto, en la antigua legislación sólo existía un error en la persona que
invalidaba el matrimonio (el del párrafo anterior). Desde luego, esta
manifestación del error en la persona generaba discusión en la doctrina, pues no
quedaba claro si equivocaciones sobre circunstancias diversas a la identidad
física del otro contrayente podían comprenderse dentro de esa noción de error;
específicamente, se discutía si se comprendía también el error en la identidad

33
civil de la persona (constituida por el conjunto de características que determinan
su posición permanente en la sociedad) y el error en cualidades de otro orden
pero especialmente consideradas por el otro contrayente para celebrar el
matrimonio, esto es, error en cualidades accidentales elevadas a esenciales.
Con el nuevo texto de la ley ello se aclara, por cuanto se dispone expresamente
la posibilidad de que se invoque como vicio del consentimiento un juicio
erróneo acerca de otras características o atributos de la persona del otro
contrayente, las cuales, si bien no se especifican en el texto legal (dando con ello
lugar a críticas por estimarse demasiado amplio y subjetivo el criterio) pueden,
sin embargo, delimitarse con la consideración de los elementos que la propia
norma entrega: la cualidad sobre la que recae el error debe haber sido
“determinante” para la celebración del matrimonio, esto es, debe haber sido
considerada como esencial por el contrayente afectado para manifestar su
consentimiento (la razón fundamental de haberlo prestado); y además, es
necesario que el carácter determinante sea examinado a la luz de la “naturaleza
y fines del matrimonio”, expresados éstos últimos en la definición legal, ya
analizada. Por consiguiente, la consideración de las cualidades sobre las que
puede recaer el error no queda entregada a la sola subjetividad del contrayente,
sino que requiere de un análisis más objetivo, atendiendo a la naturaleza y fines
del matrimonio.
Considerando que la regulación del error en la persona de la nueva ley tiene su
antecedente en el Derecho canónico, será de mucha utilidad (a la hora de
interpretar y aplicar la norma por parte de los Tribunales de Familia) recurrir a la
opinión más autorizada de los canonistas y a la jurisprudencia de los Tribunales
eclesiásticos en juicios de nulidad matrimonial por esta causa. A modo de
ejemplo, en esta rama del derecho se comprenden, entre estas cualidades, la
tendencia homosexual o bisexual de uno de los contrayentes, ya que esto es
contrario a la naturaleza del matrimonio32; la esterilidad y la impotencia, lo cual
afecta a la finalidad de procreación; esta última se encontraba contemplada en la
antigua LMC como un impedimento dirimente que afectaba la capacidad para
contraer matrimonio, pero ella fue eliminada por la ley 19.947.
En resumen, para estar en presencia de la figura del art. 8 Nº 2, es necesario que
uno de los contrayentes haya padecido error, dejando en claro que al legislador
le es indiferente la causa que motiva al error (dolo del otro, o la propia
negligencia del afectado, por ejemplo). En segundo lugar, es necesario que este
error esté referido a alguna cualidad personal del otro contrayente, y al hablar de
una cualidad personal, ésta podría estar referida tanto a aspectos físicos como
psíquicos. Con esto se puede pensar que se está frente a una figura
absolutamente subjetiva, sin embargo, se objetiviza con la exigencia de que la
cualidad sobre la cual se padece el error, debe evaluarse en función a la
naturaleza (comunidad de vida) o fines del matrimonio (vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente).

32
Cuando se analice la figura del divorcio con culpa, se verá una vez más el tema de la homosexualidad, y ahí
se sanciona a la conducta homosexual, y esto es distinto a la nulidad, en donde se puede sancionar la mera
inclinación. Pero estos casos se refieren a conductas posteriores a la celebración del matrimonio, a diferencia
de la causal de falta de consentimiento.

34
ii. La f u e r z a . El art. 8 Nº 3 de la ley 19.947 dispone que falta el consentimiento libre
y espontáneo si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del
Código Civil, ocasionada por una persona o una circunstancia externa, que hubiere
sido determinante para contraer el vínculo. La fuerza de la cual se está hablando,
pese a que el legislador no lo indica con precisión, es la fuerza moral, porque en
estricto rigor cuando existe fuerza física, eso no sería vicio del consentimiento, sino
que derechamente ausencia del consentimiento y, por ende, no existiría el
matrimonio. Y para que opere como vicio del consentimiento deberá reunir ciertas
condiciones: ser a c t u a l , es decir, que sea anterior o coetánea al matrimonio
(algunos entienden subsumido este requisito en el carácter determinante); debe ser
g r a v e , o sea, capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano
juicio33; i n j u s t a , esto es, que carezca de base legal, sin perjuicio de considerar que
la parte final de la norma prevé la posibilidad de que la fuerza tenga su origen en
circunstancias externas distintas de la actuación de una persona, y en tales eventos
puede resultar imposible exigir la injusticia como requisito de la fuerza; por último,
debe ser d e t e r m i n a n t e , es decir, debe constituir la causa del otorgamiento del
consentimiento.
Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como
una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella,
su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y
respeto, no basta para viciar el consentimiento.

Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de
obtener el consentimiento.

Finalmente, la fuerza puede provenir de cualquier persona, sea o no el beneficiado


con ella, y, como ya se adelantó, la ley 19.947 agregó la posibilidad de que la fuerza
se origine no sólo en la actuación de una persona, sino en una circunstancia externa.
Si bien la ley no se encargó de determinar cuáles podrían ser tales circunstancias,
los autores mencionan como circunstancias constitutivas de las mismas, eventos
tales como incendios, terremotos u otros desastres naturales; como también
situaciones de otra índole, como presión familiar o embarazos no deseados.
Hay que destacar que como el legislador efectúa una remisión a las normas
generales sobre la materia, se excluye el simple temor reverencial, es decir, el sólo
temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta
para viciar el consentimiento.

3.2.2. La capacidad.
Este requisito de validez del matrimonio, enunciada en el art. 4, y se tratada en los
arts. 5, 6, 7 de la LMC, al igual que en el derecho civil patrimonial, constituye la regla
general, de modo que todos son capaces para contraer matrimonio, salvo aquellos que la ley
33
Para efectos de medir la fuerza el legislador utiliza criterios subjetivos, por lo que el análisis puede variar en
cuanto varíen los sujetos.

35
declara incapaces (art. 1446). Ello resulta plenamente concordante con lo afirmado a
propósito del ius connubii, consagrado en el art. 2 inc. I de la ley 19.947, ya que la facultad
o libertad que éste supone debe entenderse siempre en el contexto de la institución
matrimonial, de modo que admite ciertos límites que coinciden con las incapacidades para
contraer matrimonio; incapacidades que se denominan impedimentos dirimentes, siguiendo
la nomenclatura del Derecho canónico.
Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.

Art. 2. La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene
edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes.

Art. 4. La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan
consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la
ley.

Art. 5. No podrán contraer matrimonio:


1. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2. Los menores de dieciséis años;
3. Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio;
4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o
por medio de lenguaje de señas.

Art. 6. No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por
afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo
derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan.

Art. 7. El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere
formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como
autor, cómplice o encubridor de ese delito.

La capacidad en el contexto del matrimonio, está dada por la ausencia de


impedimentos dirimentes para contraerla. Esto para dejar en claro que el tema de la
capacidad para contraer matrimonio es un concepto que requiere de mayores elementos que
la capacidad de ejercicio en general, ya que no solamente se va exigir la edad y la aptitud
general para comprender el significado de los actos, sino que también se va a exigir
madurez, y las calidades que tiene cada uno de los contrayentes respecto del otro.
Tradicionalmente, y siguiendo la terminología del Derecho canónico, en materia de
impedimentos se hace una distinción entre i m p e d i m e n t o s d i r i m e n t e s , que son
propiamente las incapacidades para contraer matrimonio, y consisten en la falta de aptitud
legal para celebrarlo, en otras palabras, impiden la celebración de un matrimonio válido, de
manera tal que si concurren, el matrimonio es nulo. Frente a estos, están los
i m p e d i m e n t o s i m p i d i e n t e s o p r o h i b i c i o n e s , que son ciertos obstáculos
establecidos por el legislador que impiden la celebración del matrimonio mientras no sean
superados, y cuya infracción no acarrea la nulidad, sino que trae aparejada una sanción
distinta. Por ejemplo, es impedimento dirimente para contraer matrimonio, el tener menos
de 16 años, en cambio tratándose de los que ya han cumplido 16, pero son menores de 18
años, existe un impedimento impidiente o prohibición, que señala que para que se pueda

36
contraer matrimonio se deberá contar con la licencia o ascenso de determinadas personas
(padre, madre, tutor, curador, o el juez en subsidio), y si se contrae matrimonio sin obtener
esa licencia, el matrimonio igualmente es válido, lo que no implica que no haya una
sanción, ya que habrán sanciones para el funcionario que realizó el matrimonio, y también
sanciones relativas a la sucesión, puesto que el menor puede ser desheredado, y si muere el
causante sin testamento, le corresponde sólo la mitad de lo que le tocaba. Por lo tanto, una
vez que se han salvado las prohibiciones, se permite contraer el vínculo, y su inobservancia
no acarrea la nulidad del matrimonio.
Estas dos categorías no están explicitadas ni el CC, ni en la LMC, sino que ésta es una
clasificación doctrinal tomada del Derecho canónico.
Las diferencias entre los impedimentos dirimentes y los impidientes son:
i. Los impedimentos dirimentes están regulados en la LMC (arts. 5, 6 y 7), en cambio
los impedimentos impidientes o prohibiciones, están regulados en el CC.
ii. Además los impedimentos dirimentes afectan la validez del matrimonio, en cambio
los impedimentos impidientes no afectan la validez, pero sí traen aparejadas otras
consecuencias de orden civil.
Atendido lo anteriormente expuesto, es posible concluir que el requisito de validez
del matrimonio consistente en la capacidad de los contrayentes, se puede expresar también
como la ausencia de impedimentos dirimentes, pues son éstos los que pueden dar lugar a la
nulidad del matrimonio. Ahora bien, por razones de orden sistemático, se tratan también en
este apartado los impedimentos impedientes o prohibiciones, por cuanto aun sin ser
incapacidades, es necesario tenerlos presentes al momento de analizar los requisitos para
contraer matrimonio.

a. Impedimentos dirimentes.
Se trata de una de las materias en las que más incidió la modificación legal
introducida por la ley 19.947, pues si bien permanecen varios de los impedimentos de la
antigua ley, hubo algunos que experimentaron importantes transformaciones, e incluso
otros fueron eliminados de nuestro derecho matrimonial.
Como se dijo, en el matrimonio la regla general es la capacidad, por tanto, la
excepción la constituye la incapacidad, que está dada por la presencia de impedimentos
dirimentes. Así, es posible distinguir entre impedimentos dirimentes absolutos y relativos.
Los i m p e d i m e n t o s d i r i m e n t e s a b s o l u t o s , son aquellos que impiden la
celebración del matrimonio con cualquier persona, por ejemplo, el menor de 16 años no se
puede casar. En cambio los i m p e d i m e n t o s d i r i m e n t e s r e l a t i v o s , son aquellos que
impiden la celebración del matrimonio con ciertas y determinadas personas, por ejemplo, el
imputado o condenado por el homicidio del marido o de la mujer.34
Los impedimentos dirimentes absolutos están indicados en el art. 5 de la LMC, y son:

34
También se puede decir que los impedimentos dirimentes pueden ser generales (absolutos) o especiales
(relativos).

37
i. Aquel que afecta a l o s q u e s e h a l l a r e n l i g a d o s p o r u n v í n c u l o
m a t r i m o n i a l n o d i s u e l t o . La justificación de este impedimento, se basa en el
hecho de que el legislador consagra en el CC la figura del matrimonio monogámico.
Así, sólo pueden contraer matrimonio los solteros, los viudos, aquellos cuyo vínculo
matrimonial haya sido declarado nulo, y aquellos que hayan obtenido una sentencia
firme de divorcio, esto es, los divorciados.
Para estar en presencia de este impedimento a la fecha de celebración del segundo
matrimonio, es necesario que el primero sea un matrimonio válido. Esto es
importante, ya que podría ocurrir que una persona contraiga un segundo matrimonio
siendo el primero un matrimonio nulo o anulable (no declarado nulo); por ejemplo,
una persona contrae matrimonio en 1970, y el segundo lo contrae en 1990; si antes
de esta ultima fecha uno de los cónyuges se divorció, murió o se anuló, no hay
impedimento dirimente, pues no hay vinculo previo no disuelto, el problema se
presenta cuando existiendo una causal de nulidad, ésta, al momento del segundo
matrimonio, no ha sido declarada judicialmente (por ejemplo, en el primer
matrimonio se casó a los 15 años). El legislador se hace cargo de esta situación en el
art. 49 de la LMC, el cual señala que si se deduce la acción de nulidad fundada en un
vínculo matrimonial no disuelto, habrá que verificar primero si el anterior
matrimonio es válido, para decidir la suerte del segundo matrimonio; pues si el
primero era nulo, el segundo es válido, y si el primero es válido, el segundo será
nulo. Por tanto, los contrayentes del primer matrimonio, cuya nulidad se ha
declarado, adquieren retroactivamente el estado civil de solteros, y de ello se sigue
la validez del segundo matrimonio.
Art. 49. Cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior,
se adujere también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad
del matrimonio precedente.

Pero el problema se genera por la figura del matrimonio putativo 35. El matrimonio
putativo es un matrimonio nulo, pero por cumplir determinados requisitos el
legislador lo considera como válido respecto del cónyuge que de buena fe y con
justa causa de error lo contrajo; por ende, en caso de determinar si el primer
matrimonio es nulo, es necesario determinar si el matrimonio es simplemente nulo o
putativo, y especialmente si el matrimonio era putativo a la época de celebración del
segundo matrimonio, es decir, si el segundo matrimonio se contrae mientras no se
dicte la sentencia de nulidad, será nulo, pues hay un matrimonio putativo vigente y,
por ende, hay vínculo matrimonial no disuelto.
Sin perjuicio de la sanción civil que tiene esta figura (nulidad del segundo
matrimonio), también tiene una sanción penal, que es el delito de bigamia,
consagrado en el art. 382 del Código penal. La jurisprudencia ha fallado que la
acción de nulidad y la de bigamia son distintas y la sola condena por bigamia no
produce la nulidad del segundo matrimonio, ya que ésta debe ser declarada por el
juez civil competente.
Art. 382. El que contrajere matrimonio estando casado válidamente, será castigado con reclusión
menor en su grado máximo.

35
La virtud del matrimonio putativo, es limitar los efectos de la nulidad judicialmente declarada, sólo tiene
efectos hacia el futuro.

38
i i . S e r m e n o r d e 1 6 a ñ o s . En relación con la edad necesaria para contraer
matrimonio, la ley 19.947 introdujo una importante modificación, pues antes de su
entrada en vigencia la edad mínima venía determinada por la pubertad, declarándose
incapaces a los impúberes, lo que llevaba a distinguir según si se trataba de hombres
o mujeres, siendo la edad mínima para contraer matrimonio los catorce y doce años
respectivamente. Actualmente, la regla es igual para hombres y mujeres, ambos
deben haber cumplido dieciséis años.
Para la doctrina en general se trata de un impedimento cuyo fundamento es de orden
biológico, que se relaciona con la finalidad de procreación que se asigna al
matrimonio, es decir, la ley presume que a los dieciséis años hay una madurez física
suficiente para contraer matrimonio. Lo relativo a la madurez sicológica es una
cuestión que se debe discutir a la luz de otros impedimentos, como el que se refiere
al juicio y discernimiento para asumir las obligaciones derivadas del matrimonio,
según ya se estudiará.
En todo caso, el fundamento no es sólo de orden biológico, sino también
psicológico, ya que desde luego un púber puede perfectamente cumplir con la
finalidad de la procreación, dado que ha alcanzado la madurez física para ello; lo
que sucede es que el legislador fue consciente que dicha madurez física no era
suficiente y estimó como indispensable el discernimiento, que para el legislador
civil se tiene a los 16 años; sin embargo, en esta materia se reconoce que la edad
puede no ser suficiente y por ello se prevén otras incapacidades relacionadas con el
suficiente juicio y discernimiento. Esta modificación constituye otro de los recursos
que utilizó el legislador para efectos de asegurar la existencia de un consentimiento
realmente libre, ya que no es posible observar un consentimiento libre en personas
que no saben cual va a ser la consecuencia de sus actos.
La ley fija un mínimo de edad para contraer matrimonio, pero no establece un
máximo, por lo tanto es posible el matrimonio entre ancianos; y tampoco pone
límites en lo que se refiere a las diferencias de edad entre los contrayentes, de modo
que una desproporción de edad no afecta la validez del matrimonio.
Finalmente, cabe hacer presente que si bien la ley fija como edad suficiente para
contraer matrimonio los dieciséis años, todos aquellos que aun no hayan cumplido
los dieciocho años de edad, si bien tienen capacidad para contraer matrimonio, se
ven igualmente alcanzados por un impedimento impediente, consistente en la
necesidad de asenso por parte de ciertas personas para la celebración del matrimonio
(padre, de la madre, del tutor o curador, o del juez en subsidio), que de no obtenerse,
si bien no dará lugar a la nulidad del matrimonio, sí generará otras sanciones, tal
como se verá en su oportunidad.

iii. En tercer lugar, el legislador considera afectos a un impedimento dirimente


absoluto, los que se hallaren privados del uso de la razón, y los que por
un trastorno o anomalía psíquica fehacientemente diagnosticada, sean
incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio. Esta es otra barrera de entrada, otro resguardo para el
consentimiento libre que pretende el legislador respecto del matrimonio.
Si se compara esta norma con la que existía en la antigua LMC, la causal más
cercana a ésta era la demencia, y la demencia pese a que no tenía un sentido técnico

39
particular, se entiende que tiene lugar en una persona privada de razón por causas
patológicas. Por lo tanto, es posible comprobar que hay una ampliación de la causal,
el legislador en esta norma va mucho más allá. Evidentemente en esta norma es
posible distinguir dos hipótesis:
- Una es aquella en que uno de los cónyuges se hubiere encontrado privado de
razón al momento de celebrar el matrimonio. Se trata de una incapacidad más
amplia que la antigua, pues no sólo comprende lo que técnicamente corresponde
a la patología de demencia en términos médicos, sino que abarca también otra
clase de enfermedades mentales que pueden incidir en una privación de razón, e
incluso, se puede incluir en él la falta o privación de razón transitorias
provocadas por estados de ebriedad, drogas o hipnosis. Una dificultad que
plantea, sin embargo, esta última circunstancia, es el problema de acreditar la
falta de razón al momento de la celebración del matrimonio. 36
- En segundo lugar, el legislador considera como incapaces para contraer
matrimonio, aquellos que por un trastorno o anomalía psíquica fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio. Aquí claramente está la ampliación, ya que no
se necesita que la persona esté privada de razón, sino de alguien que contando
con ella, sufre, sin embargo, alguna anomalía síquica que le provoca ineptitud
para asumir la comunidad de vida que supone la celebración del matrimonio, y
siempre que sea una ineptitud absoluta y acreditada debidamente (mediante
certificados médicos o informes de peritos). No se trata entonces de una falta
generalizada o transitoria del uso de razón, sino de un trastorno que afecta
solamente la posibilidad de enfrentar el matrimonio en su concepción de
comunidad de vida. El trastorno, de acuerdo a la ley, debe ser de naturaleza
síquica, pudiendo comprenderse, anomalías tales como psicosis maniaco
depresivas, bipolaridad, y también podría incluirse, según algunos, trastornos
psicosexuales, como bisexualidad o homosexualidad. En definitiva, aquí se
ubican trastornos mentales no constitutivos de demencia.
La exigencia de privación de razón, de trastorno o de anomalía psíquica, es al
momento de celebración del matrimonio, pues si no concurrió en ese momento, no
se puede alegar la nulidad.

iv. El legislador considera afectados por un impedimento dirimente, aquellos que


carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los deberes o derechos esenciales del matrimonio .
Estas personas, para diferenciarlas de la causal anterior, no sufren un trastorno o
anomalía psíquica, sino que carecen de la madurez necesaria para comprender y
comprometerse con los derechos esenciales del matrimonio.

36
No hay que perder de vista que si bien la ley hablaba de la demencia o de los dementes, la doctrina y la
jurisprudencia estaban de acuerdo hace mucho que la expresión no era empleada por el legislador en su
sentido técnico de la psiquiatría, sino en un sentido amplio sinónimo de “privación de razón por cualquier
causa”. Desde este punto de vista, el legislador recoge lo que ya era doctrina antes de la entrada en vigencia
de la ley.

40
Se trata de un impedimento incorporado por la ley 19.947, que tiene su origen en el
Derecho canónico, y que viene a exigir, de parte de los contrayentes, una suficiente
madurez y capacidad de compromiso al momento de contraer el matrimonio, lo cual
supone un adecuado conocimiento y entendimiento de las consecuencias del mismo,
sin que sea suficiente un conocimiento o idea puramente abstracta de la institución
matrimonial, sino una conciencia precisa de lo que ésta implica, de los deberes y
derechos que hará surgir para los cónyuges. Se trata de asegurar en los contrayentes
la capacidad crítica necesaria para comprender y asumir el compromiso que implica
un vínculo como el que crea el matrimonio; esto a diferencia del impedimento
referido a la anomalía síquica, que se refiere a la imposibilidad de realización
efectiva de la comunidad de vida del matrimonio, pero sin que ello suponga una
falta de entendimiento de la misma, ya que este impedimento apunta a una
imposibilidad analítica y cognoscitiva, a una dificultad para examinar de modo
valorativo las consecuencias de la celebración del matrimonio.
Cabe hacer presente, eso sí, que la existencia de este impedimento acarreará
dificultades en el orden probatorio, pues será indispensable acreditar la falta de
discernimiento y comprensión, cuestión que por pertenecer a la esfera más interna
de las personas será difícil de probar en juicio.
Si se relaciona este impedimento con el de la edad para contraer matrimonio, podría
decirse que el legislador parte de la base o entiende que a los 16 años se tiene el
suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio; pero si ello no es así y se prueba en
juicio, se reconoce la posibilidad de impugnar la validez del matrimonio. Este es un
control a posteriori, porque quien resuelve esto, es el juez al plantearse la acción de
nulidad.
Se podría decir que esta causal es muy subjetiva, por ende se pondría en riesgo la
institución del matrimonio, sin embargo se pone en riesgo un matrimonio concreto,
y la institución del matrimonio se resguarda. Ésta opera como una barrera de
entrada, pero es más bien teórica.

v. Aquellos que no pudieren expresar claramente su voluntad por


cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita, o por medio del
lenguaje de señas . Este impedimento afecta a quienes, a pesar de estar dotados
plenamente de razón, no pueden exteriorizar de un modo claro su voluntad. Se trata
de un impedimento que existía ya bajo la vigencia de la antigua LMC.
Aquí se persigue ampliar el ejercicio de la facultad para contraer matrimonio en la
medida que haya alguna forma de expresar la voluntad de celebrarlo, teniendo
especial relevancia la locución por cualquier medio empleada por el legislador, y
que va encaminada a que el ius connubii sólo se vea restringido cuando
verdaderamente no exista posibilidad alguna de exteriorizar la voluntad de un modo
manifiesto, lo cual permite concluir que las formas de expresión que la norma
contempla, oral, verbal o lenguaje de señas, son meramente ejemplares y no obstan
a que se admitan otras formas de expresión de la voluntad en la medida que ésta
resulte clara.37

37
El legislador aquí expresamente admite el lenguaje de señas, y esto es un avance respecto del planteamiento
que hizo en materia de capacidad (sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente).

41
El legislador, en relación con personas, establece ciertas exigencias relativas a la
traducción de la ceremonia, cuyo incumplimiento puede implicar una falta de
consentimiento.

En cuanto a los i m p e d i m e n t o s d i r i m e n t e s r e l a t i v o s , estos están indicados


por el legislador en el art. 6 y 7 de la LMC.
Art. 6. No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por
afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo
derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan.

Art. 7. El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere
formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como
autor, cómplice o encubridor de ese delito.

i. No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por


consanguinidad o por afinidad38, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo
grado. La antigua LMC decía los colaterales hasta el segundo grado inclusive siendo
que no hay colaterales en primer grado, por ello se corrigió.
Se trata de un impedimento que se funda la existencia de relaciones que pugnan con
el orden de la naturaleza y también con la moral y las buenas costumbres; esto se
aprecia tratándose de los afines.
El impedimento puede provenir de la filiación matrimonial o no matrimonial; y
tratándose de los hermanos, el impedimento se aplica, sea que sean de doble
(hermanos carnales) o simple conjunción (medios hermanos)

ii. En cuanto a los impedimentos para contraer matrimonio derivado de la adopción,


estos se establecen por las leyes especiales que lo regulan. En la actualidad, a partir
de la ley 19.620, existe en Chile un estatuto único de adopción regulado en esa
misma ley. Antes existían en Chile dos leyes de adopción: la ley 7.613 y la ley
18.603, y si bien éstas fueron derogadas por la ley 19.620, mantuvieron su vigencia
para el sólo efecto de ser aplicadas a quienes habían sido adoptados bajo la vigencia
de éstas; así lo indica el art. 45 de la Ley 19.620 (hay una suerte de ultra actividad
de la ley). Si se examinan las leyes anteriores, es posible comprobar como en ellas
se establecían impedimentos para que el adoptado se casara con el adoptante, o con
el viudo o viuda de éste; el legislador por razones de moralidad impide el
matrimonio entre las citadas personas.
Art. 45. Deróganse las leyes nºs. 7.613 y 18.703 y los artículos 26, número 5, y 39 de la ley Nº
16.618.
Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la ley Nº 7.613 o a las reglas de la
adopción simple contemplada en la ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción
previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea su edad,
podrán acordar que se les apliquen los efectos que establece el artículo 37, inciso primero, de esta
ley, si se cumplen los siguientes requisitos:
a) El pacto deberá constar en escritura pública, que suscribirán el o los adoptantes y el adoptado, por
sí mismo o por curador especial, según el caso. Si la adopción se otorgó conforme a la ley Nº 7.613,
además deberán prestar su consentimiento las otras personas que señala su artículo 2º, y, en el caso

38
Este es uno de los casos en que el legislador le atribuye importancia al parentesco por afinidad.

42
de la adopción simple establecida en la ley Nº 18.703, las personas casadas no divorciadas requerirán
el consentimiento de su respectivo cónyuge;
b) El pacto se someterá a la aprobación del juez competente, la que se otorgará luego de que se
realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado.
Tales diligencias, en el caso de la adopción regulada por la ley Nº 7.613, contemplarán
necesariamente la audiencia de los parientes a que se refiere el inciso primero de su artículo 12, si los
hay; y, tratándose de la adopción simple que norma la ley Nº18.703, la audiencia de los padres del
adoptado siempre que ello sea posible, y
c) La escritura pública y la resolución judicial que apruebe el pacto deberán remitirse a la oficina
correspondiente del Servicio de Registro Civil e Identificación, a fin de que se practique una nueva
inscripción de nacimiento del adoptado como hijo del o de los adoptantes, y sólo desde esa fecha
producirán efecto respecto de las partes y de terceros.".
Se aplicará a la adopción constitutiva de estado civil así obtenida el artículo 38 de esta ley, con la
salvedad de que, además del adoptado, podrán solicitar su declaración de nulidad las personas que
tengan actual interés en ella, en el cuadrienio que empezará a computarse desde la inscripción
practicada en e Registro Civil.

Si bien estas dos leyes se encuentran hoy derogadas por la actual ley de adopción,
número 19.620, vigente desde el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud
de ellas tienen la calidad de adoptados y adoptantes continuarán sujetos a los efectos
de la adopción previstos en las mencionadas disposiciones, inclusive en materia
sucesoria. Pero en relación a los adoptados bajo la vigencia de la ley 19.620,
corresponde tener presente lo dispuesto en el art. 37, en virtud del cual se extrae que
el adoptado tiene la calidad de hijo, por lo cual no puede casarse con los
ascendientes y descendientes por consanguinidad que le corresponden por su nueva
familia, y de esta manera se extinguen sus vínculos con su familia biológica. Por lo
tanto, el adoptado de la ley 19.620 está sujeto a una doble limitación, ya que se le
aplica la limitación del art. 6 respecto de su nueva familia y respecto de su familia
de origen, con la cual para este sólo efecto se mantiene el vínculo. 39
Art. 37. La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los
derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen,
para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el
artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán. Para este efecto, cualquiera de los
parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento
ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta
antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente de
adopción.
La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada
por la sentencia que la constituye.

iii. El cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el imputado contra


quien se hubiere formalizado la investigación por el homicidio de su marido o
mujer, o quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese
delito. Entonces este impedimento afecta dos categorías de sujetos involucrados: al
formalizado por el homicidio, y al condenado como cómplice, autor y encubridor
del delito de homicidio del cónyuge. Esta norma está presente en la generalidad de
los ordenamientos jurídicos por razones de moralidad.
POTHIER explica que el fundamento de este impedimento es de contenido ético, pues
consiste en evitar que una persona estimulare a su amante a matar a su cónyuge para
39
La referencia parece estar mal hecha al art. 5, pues realmente debería hacerse al art. 6; de lo contrario la
norma no tendría sentido.

43
casarse con ella. Cabe destacar que se agregó a este impedimento la actuación como
encubridor, que antes no se contemplaba, pues se restringía sólo a los autores y
cómplices. Además, la existencia del impedimento exige una sentencia definitiva
que resuelva el juicio criminal.
Finalmente, el impedimento respecto del imputado es transitoria, y dependerá de lo
que se resuelva en el proceso penal. Si la sentencia declara al imputado inocente, el
impedimento desaparece; en cambio, si es condenado, éste subsiste. Por su parte, el
impedimento correspondiente al condenado es para siempre, no sólo mientras dure
la condena.
Para concluir en lo que respecta a los impedimentos dirimentes, la trasgresión de
cualquiera de los impedimentos ubicados en el art. 5 de la LMC, producen como
consecuencia la nulidad del matrimonio.

b. Impedimentos impidientes o prohibiciones.


No resulta adecuado considerar a estos impedimentos como requisitos de validez del
matrimonio (porque no afectan a la validez de éste), pero se tratan aquí ya que se vinculan
con las otras categorías de impedimentos.
Ya se ha dicho que se trata de obstáculos establecidos por el legislador para la
celebración del matrimonio, cuya infracción no acarrea la nulidad del mismo sino que da
lugar a otras sanciones. Estas prohibiciones están reguladas en el código civil y son las
siguientes:
A modo de resumen, se podría decir que las prohibiciones para celebrar matrimonio
son: el ascenso o licencia que debe darse a los menores de edad para contraer matrimonio,
el impedimento de guardas, y el impedimento de segundas nupcias. Resulta difícil pensar
en un fundamento común para estas figuras, más bien existen distintas razones que
justifican a cada una de ellas: el primer impedimento tiene por objeto completar la
capacidad de los contrayente, o sea, que quien pueda dar la autorización resguarde los
intereses del menor de edad (mirado desde la perspectiva de con quien se casa); en el caso
del impedimento de guardas (que impide a un pupilo casarse con un tutor o curador
mientras no esté terminada la cuenta), tiene por finalidad evitar que a través del matrimonio
se eluda la responsabilidad del tutor o curador; y el impedimento de segundas nupcias,
cumple dos objetivos distintos: por una parte busca evitar la confusión de patrimonios, y
por otra, busca evitar la confusión de paternidad (aplicable sólo a las mujeres).
i. El a s c e n s o o l i c e n c i a q u e d e b e d a r s e a l o s m e n o r e s d e e d a d p a r a
c o n t r a e r m a t r i m o n i o . A propósito de la capacidad para contraer matrimonio,
se dijo que la edad que el legislador estima como suficiente son los dieciséis años,
sin embargo, quienes no hayan cumplido los dieciocho años, para contraer
matrimonio deberán contar con el asenso de determinadas personas. Este
impedimento impidiente está regulado en los 105 y siguientes del CC, y resulta, por
tanto aplicable a las personas que ya han cumplido 16 años pero son menores de 18.
Un punto bastante importante para determinar quién en concreto es el llamado a dar
el consentimiento, es precisar si el menor tiene o no filiación determinada (si es hijo
o no). Si el menor es de filiac ión determinad a , deben otorgarlo ambos padres, o

44
a falta de uno de ellos, el otro y a falta de ambos, los ascendientes de grado más
próximo; en igualdad de votos contrarios, preferirá el favorable al matrimonio.
Art. 105. No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona
o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste
que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que
ha obtenido el de la justicia en subsidio.

Art. 106. Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el consentimiento
de persona alguna.

Art. 107. Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento
expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del
ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo.
En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.

El legislador en el art. 111 establece que a falta de los padres o ascendientes, será
necesario el consentimiento del curador general. Y en defecto de los anteriores, dará
al menor el consentimiento para el matrimonio el ORC que deba intervenir en su
celebración.
Art. 111. A falta de dichos padre, madre o ascendientes, será necesario al que no haya cumplido
dieciocho años el consentimiento de su curador general.
En defecto de los anteriormente llamados, dará al menor el consentimiento para el matrimonio el
oficial del Registro Civil que deba intervenir en su celebración. Si éste tuviere alguna de las razones
contempladas en el artículo 113 para oponerse al matrimonio, lo comunicará por escrito al juez de
letras de la comuna o agrupación de comunas para los efectos señalados en el artículo 112.
Si se tratare de un hijo cuya filiación aún no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres,
el consentimiento para el matrimonio lo dará su curador general. A falta de éste, será aplicable lo
dispuesto en el inciso anterior.

Si el menor no tuviere s u filiación determinada respecto de ninguno de sus


padres, el asenso debe ser otorgado por el curador general, y a falta de éste, por el
ORC que deba intervenir en la celebración del matrimonio.
En el caso de los adoptados conforme a la ley 19.620, por tener el estado civil de
hijos de los adoptantes, se aplican las reglas establecidas para los menores de
filiación determinada. Ahora bien, tratándose de los adoptados de acuerdo a las
leyes 7.613 y 18.703, a pesar de que el adoptado conserva sus lazos con su familia
de origen, el asenso para el matrimonio corresponde al adoptante mientras subsista
la adopción, pudiendo negarse sin expresión de causa, se trata de un derecho
absoluto.
Por su parte, para determinar cuándo faltan el padre o la madre, o los ascendientes
según los casos, hay que distinguir entre causas físicas y morales, las que se prevén
en los arts. 109 y 110 del CC. Así, constituyen causas físicas: la muerte del padre,
madre o ascendiente; la demencia de éstos; hallarse ausente del territorio de la
República y no esperarse su pronto regreso; ignorarse el lugar de residencia, aunque
se sepa que está en el territorio nacional. En tanto, las causas morales sólo se aplican
al padre o madre, y consisten en: haber sido privados de la patria potestad por
sentencia judicial; estar inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos; y
en haberse opuesto a la determinación judicial de la filiación (art. 203 del CC)40
40
Los hijos son todos iguales ante la ley, sea cual sea el mecanismo de filiación. Pero esta igualdad es
respecto de los hijos, pues al padre o madre que se opuso a la determinación judicial de la filiación, el

45
Art. 109. Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido, sino
por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República, y no esperarse su pronto
regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia.
También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposición.

Art. 110. Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados de la patria potestad por
sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación
de sus hijos.

Art. 203. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o
madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por
el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes.
El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción
correspondiente.
El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en
beneficio del hijo o sus descendientes.
Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo,
alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de
restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su
subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El
restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante.

En cuanto a la forma en que se debe dar el asenso, éste puede darse al momento del
matrimonio, en cuyo caso será verbal, o con anterioridad a él, en cuyo caso deberá
ser por escritura pública o privada. Si el consentimiento ha sido dado con
anterioridad al matrimonio podrá ser revocado por el que lo presta, y caducará en el
caso de que fallezca.
El asenso debe ser especial y determinado, es decir, se necesita que se señale
específicamente quien será el otro cónyuge, por lo tanto, no caben los asensos dados
en blanco o en términos generales.
Cuando uno de los llamados a prestar el consentimiento no lo da, se denomina
disenso, y esta negativa para autorizar el matrimonio no opera de la misma manera,
ya que en materia de disenso hay que distinguir la situación de los padres y
ascendientes, y el disenso prestado por el curador general o el ORC, lo cual está
establecido en el art. 112.
Art. 112. Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa
alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores de dieciocho años.
El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarán siempre obligados a
expresar la causa, y, en tal caso, el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea calificado por el
juzgado competente.

A la sola luz de esta norma, los padres y ascendientes pueden negar la autorización
sin expresión de causa y sin que quepa una autorización judicial subsidiaria. Pero
aquí hay un problema respecto de la vigencia de esta norma, atendiendo al
contenido del art. 2 inc. II de la nueva LMC, disposición que consagra el ius connubii
como un derecho esencial de toda persona. Se ve en consecuencia una posible
contradicción en este punto, pues el derecho a negativa de los padres y ascendientes
en el art. 112 aparece como un derecho absoluto, pero en la LMC el legislador
legislador lo sanciona privándolo de los derechos que la ley le concede respecto de la persona o bienes del
hijo.

46
consagra la facultad para contraer matrimonio como un derecho esencial inherente a
la persona, y si éste se entraba se puede recurrir al juez.
Art. 2. La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si
se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y
pleno consentimiento de los contrayentes.
El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes
para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una
autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente.

Por lo tanto ¿Cómo se resuelve esta posible antinomia jurídica? Para efectos de
resolver este punto, hay quienes sostienen que con la entrada en vigencia de la
nueva LMC se habría producido una derogación tácita del art. 112, por lo que en este
caso cabría aplicar lo dispuesto en el art. 2 inc. II de la LMC y, por ende, el menor
podría solicitar la calificación del disenso.
En el caso del curador general y el ORC, el disenso de estos sujetos tiene dos
características: en primer lugar es fundado, es decir, están obligados a expresar la
causa del disenso, y esta causa no puede ser otra que las indicadas en el art. 113 41; y
el menor podrá recurrir al juez para que califique el disenso, y si éste estima que es
infundado podrá otorgar el asenso para el matrimonio, el cual constará en una
sentencia judicial y deberá reunir los requisitos señalados precedentemente.
Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:
1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116;
2. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias,
en su caso;
3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el
menor desea casarse;
5. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las
obligaciones del matrimonio.

En cuanto a la sanción en caso de que un menor de edad se case sin autorización, es


que el ORC tendrá responsabilidad disciplinaria, pues una de sus obligaciones es
fiscalizar los requisitos para contraer matrimonio; y en cuanto al menor, las
sanciones están contempladas en los arts. 114 y 115.
Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo
consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes.
Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la
porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.

Art. 115. El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá
revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho.
El matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de
alimentos.

En primer lugar, se encuentran sanciones en el ámbito del derecho sucesorio, y éstas


operan de manera distinta según sea la sucesión testada o intestada; si es intestada,
41
Estas causales pueden calificarse como atentatorias al ius connubii, pero en este caso hay un juez que
calificará si tienen lugar o no.

47
el descendiente sólo llevará la mitad de la proporción que la ley le asigna, y en caso
de haber testamento, el descendiente puede desheredarlo42. Esta sanción puede
operar no sólo respecto de aquel o aquellos ascendientes cuyo consentimiento le era
necesario al menor, sino que también respecto todos los otros.
Además el art. 115 dispone que el ascendiente que no haya autorizado podrá revocar
las donaciones que antes del matrimonio se hayan hecho. En este caso sólo puede
revocar las donaciones el ascendiente cuyo consentimiento debió obtener el menor,
pero no los otros.
El legislador deja en claro que esto no priva al menor del derecho de alimentos,
esto por no ser constitutivo de injuria atroz.
Estas sanciones se aplican únicamente cuando el menor se casa sin el
consentimiento de los padres o ascendientes, pero no si lo hace sin la licencia del
ORC o del curador.
También hay sanciones penales que establece el art. 385 del CP, que se sanciona al
menor, y el art. 388 que sanciona al ORC que autoriza un matrimonio, sin la licencia
correspondiente.
Art. 385 El menor que de acuerdo con el funcionario llamado a legalizar su matrimonio, lo contrajere
sin el consentimiento de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces, será
castigado con reclusión menor en su grado mínimo.
Esta pena sólo podrá imponerse a requisición de las personas llamadas a prestar el consentimiento,
quienes podrán remitirla en todo caso. Deberá entenderse esto último si no entablaren la acusación
dentro de dos meses, después de haber tenido conocimiento del matrimonio.

Art. 388 El funcionario eclesiástico o civil que autorice matrimonio prohibido por la ley o en que no
se hayan llenado las formalidades que ella exige para su celebración, sufrirá las penas de relegación
menor en su grado medio y multa de seis a diez sueldos vitales.

ii. El segundo impedimento impidiente se conoce como el i m p e d i m e n t o d e


g u a r d a s (art. 116 del CC). El tutor o curador, o sus descendientes, no podrán
casarse con el pupilo o con el que lo haya sido (siempre que sea menor de edad),
mientras no se haya aprobado la cuenta de su administración por el juez con
audiencia del defensor de menores. Se trata de una prohibición que busca evitar que
el tutor o el curador eludan las obligaciones propias de la administración de los
bienes del pupilo. Por ello, sólo se aplica a los guardadores que administren bienes,
de modo que no resulta aplicable, por ejemplo, a los curadores ad litem, que sólo
intervienen para representar en juicio a sus pupilos.
Art. 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o
curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la
administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo
o pupila.
El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya
contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin
perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.
No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente
o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.
42
El desheredamiento es una cláusula testamentaria en virtud del cual se priva al legitimario de todo o parte
de sus legítimas. Esto va en un sentido contrario o altera el principio de la libertad restringida para testar, que
rige nuestro derecho sucesorio.

48
La sanción por la contravención a esta disposición consiste en la pérdida de toda
remuneración que por su cargo le corresponda al tutor o curador. Ello, sin perjuicio
de la sanción penal establecida en el art. 388 del CP, y que afecta al funcionario que
autorizó el matrimonio no obstante el impedimento.
Ahora bien, este impedimento no tendrá aplicación si el matrimonio ha sido
autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario
para contraerlo.

iii. El tercer impedimento impidiente, es el denominado i m p e d i m e n t o d e


s e g u n d a s n u p c i a s , reglamentado en los arts. 124 y siguientes del CC. Bajo este
impedimento el legislador busca satisfacer dos objetivos distintos: uno de los
objetivos que pretende, es evitar la confusión de patrimonio, lo cual se aplicará al
hombre o mujer que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad, quisiere volver a casarse, impedimento que se traduce en que va a
necesitar nombrarles a los hijos un tutor o curador para la confección de un
inventario solemne; y el segundo objetivo es evitar la confusión de paternidad, en
este caso la limitación se aplica exclusivamente a la mujer, y se traduce en que la
mujer que quiere volver a contraer matrimonio tendrá que esperar un determinado
plazo, o en su defecto, obtener autorización judicial.
En relación a la confus ión de patrimonios , el art. 124 prescribe que el que
teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o
curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los
bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge
difunto o con cualquiera otro título. Este impedimento fue modificado por la ley
19.947, ya que antes de su entrada en vigencia sólo se aplicaba a las personas viudas
que quisieran volver a contraer matrimonio; después de la modificación se aplica
tanto a los viudos como a los divorciados, y a quienes hayan anulado un matrimonio
anterior.
Para efectos de la confección del inventario se nombrará para los hijos un curador
especial. Y deberá designarse este curador aun cuando el menor no tenga bienes en
poder del padre o madre, pues si así fuere el curador especial deberá certificarlo.
Art. 124. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o
curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté
administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.

Art. 125. Habrá lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de
ninguna clase en poder del padre o madre. Cuando así fuere, deberá el curador especial testificarlo.

Quien deberá constatar el cumplimiento de este requisito será el ORC, a quien se le


deberá exhibir certificado auténtico del nombramiento de curador especial, o deberá
previamente rendirse información sumaria ante él, de que la persona no tiene hijos
de precedente matrimonio que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curaduría (art. 126). La sanción al incumplimiento de la facción de inventario
solemne, consiste en la pérdida del derecho del padre o la madre de suceder como
legitimario o heredero abintestato del hijo cuyos bienes ha administrado (art. 127).

49
Art. 126. El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de
volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador especial
para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no tiene hijos de
precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría.

Art. 127. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere
dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho
de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.
.
Se debe tener presente la situación del adoptante de la ley Nº 7.613 en virtud de la
cual si éste tiene la patria potestad o la guarda de su adoptado y quiere contraer
matrimonio, son aplicables las normas de los arts. 124 y 126 ya estudiadas, pero la
trasgresión trae aparejada una sanción distinta a la prevista por el art. 127 y consiste
en que deberá indemnizar al adoptado los perjuicios que la omisión del inventario le
irrogue, presumiéndose culpa en el adoptante por el sólo hecho de la omisión.
En relación a la c o n f u s i ó n d e p a t e r n i d a d o turbatio sanguinis, este
impedimento tiende a evitar la confusión de paternidades cuando una mujer va a
contraer segundas nupcias43, y rige para la disolución del matrimonio anterior por
muerte, por la declaración de nulidad, o por sentencia de divorcio.
Se deben distinguir dos situaciones: si la mujer que desea contraer nuevas nupcias
está embarazada, deberá esperar hasta el parto para contraer nuevamente
matrimonio; mientras que si la mujer no esta embarazada y no habiendo señales de
preñez, no podrá contraer nuevas nupcias sino una vez que transcurran 270 días
después del término del matrimonio anterior. Este plazo se puede rebajar en todo el
tiempo que haya precedido a la terminación, en que al marido le haya sido
absolutamente imposible el acceso a la mujer.
En los dos supuestos señalados, el ORC no podrá permitir el matrimonio de la mujer,
si ésta no ha justificado que no está comprendida en el impedimento del art. 128.
Art. 128. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada
no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse
los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad.
Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha
disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la
mujer.

En cuanto a la sanción para el evento de infringir esta prohibición, el art. 130 inc. II
establece la solidaridad pasiva legal entre la mujer que antes del tiempo debido
hubiese pasado a otras nupcias y su nuevo marido, para la indemnización de todos
los perjuicios y costas causados a terceros por la incertidumbre de la paternidad.
Art. 130. Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios
pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del Título VIII, el
juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias.
Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así se
solicita.

43
Antes de la reforma de la ley Nº 18.802 además se perseguía otro fin, que era el de evitar que el menor
quedará desprovisto de un representante legal, ya que a la mujer no le correspondía la patria potestad y debía
nombrar un tutor o curador para que asumiera la administración de los bienes del hijo menor (así lo disponía
el art. 130 del código civil, hoy derogado)

50
Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a
terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a
otras nupcias, y su nuevo marido.

3.2.3. Las formalidades.


Se trata del tercer requisito de validez del matrimonio, y que viene establecido por
el art. 4 de la ley 19.947. Sin embargo, hay que distinguir, dentro de las formalidades del
matrimonio, aquellas que constituyen solemnidades (hay una relación e género-especie,
respectivamente), y que, por lo tanto, corresponden propiamente al requisito de validez del
mismo, pues su incumplimiento se sanciona con nulidad, y que como se verá, hoy
corresponde sólo a la presencia de dos testigos hábiles en la celebración del matrimonio.
Ahora bien, en relación con las formalidades en general del matrimonio, hay que
hacer una primera distinción entre aquellos matrimonios celebrados en Chile y aquellos
celebrados en el extranjero. En este acápite se tratarán exclusivamente los matrimonios
celebrados en Chile, para después hacer referencia los matrimonios celebrados en el
extranjero y sus formalidades. Y en relación a los matrimonios en Chile, hay que distinguir
entre los matrimonios celebrados ante la autoridad civil, y los matrimonios celebrados ante
la autoridad eclesiástica (matrimonios religiosos).

a. Formalidades del matrimonio celebrado en Chile ante el ORC.

En el matrimonio celebrado en Chile ante el ORC se pueden encontrar formalidades


anteriores, coetáneas y posteriores a su celebración. Las formalidades anteriores dicen
relación con los trámites de manifestación e información; las coetáneas están constituidas
por la presencia de dos testigos hábiles; y las formalidades posteriores, se refieren al
levantamiento del acta de inscripción (la presencia de un ORC es un requisito de existencia).
i. En cuanto a las f o r m a l i d a d e s a n t e r i o r e s a la celebración del matrimonio, el
legislador se refiere, en primer lugar, a la m a n i f e s t a c i ó n que es el acto por el
cual los que intentan contraer matrimonio le manifiestan al ORC su intención de
contraerlo (art. 9 de la LMC); esto corresponde, en la práctica, a “pedir hora”. Dicha
intención debe manifestarse por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de
señas, ante cualquier ORC; y si la manifestación no fuere escrita, el ORC levantará
acta completa de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si supieren y
pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos
Art. 9. Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o por medio de
lenguaje de señas, ante cualquier Oficial del Registro Civil, indicando sus nombres y apellidos; el
lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos
casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar
y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y
apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario,
y el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.
Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantará acta completa de ella, la
que será firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos
testigos.

51
También hay que tener presente lo que dispone el art. 12 de la LMC, que señala que
si no se presta oralmente el consentimiento, debe acompañarse por escrito.
Art. 12. Se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el
matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente
ante el oficial del Registro Civil.

En el acto de la manifestación el ORC deberá entregar a los futuros contrayentes


información suficiente respecto de las materias que dispone el art. 10 de la LMC: las
finalidades del matrimonio, los derechos y deberes recíprocos que produce y los
distintos regímenes patrimoniales del mismo. Asimismo, deberá prevenirlos sobre la
necesidad que el consentimiento debe ser libre y espontáneo.
Deberá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación para el
matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes
podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen
suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial y los distintos
regímenes patrimoniales del matrimonio.44
Además, si alguno de los contrayentes es menor de edad se deberá acompañar a la
manifestación constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado
por quien corresponde según la ley, salvo que sea prestado oralmente ante el mismo
Oficial Civil (art. 12 de la LMC).
Según el inc. final del art. 10 de la LMC, la infracción a los deberes indicados no
acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial, sin perjuicio de la
sanción que corresponda al funcionario en conformidad a la ley.
Art. 10. Al momento de comunicar los interesados su intención de celebrar el matrimonio, el Oficial
del Registro Civil deberá proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del
matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes
patrimoniales del mismo.
Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y
espontáneo.
Deberá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no
acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de
común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado
matrimonial. Este inciso no se aplicará en los casos de matrimonios en artículo de muerte.
La infracción a los deberes indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen
patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en conformidad a la ley.

La doctrina señala que el trámite de i n f o r m a c i ó n corresponde a la comprobación


por medio de dos testigos de que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni
prohibiciones para contraer matrimonio (art. 14 de la LMC); pueden ser los mismos
testigos que intervendrán en la celebración del matrimonio. El art. 16 de la LMC se

44
Estos cursos fueron incorporados por la ley 19.947 y tienen por objeto promover la libertad y seriedad del
consentimiento y el conocimiento de los derechos y deberes que derivan del matrimonio. Los cursos pueden
ser dictados por el Registro Civil, entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público, por
instituciones de educación pública o privada reconocidas por el Estado o por personas jurídicas sin fines de
lucro cuyos estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar. El contenido
del curso que se imparte es libre, pero debe ajustarse a un modelo. Para facilitar el reconocimiento de los
cursos, las instituciones que deseen impartirlos deben inscribirse previamente en un registro que llevará el
Servicio de Registro Civil.

52
refiere en términos generales, a quienes están inhabilitados para ser testigos, tanto
en actos anteriores, como en la celebración del matrimonio.
Art. 14. En el momento de presentarse o hacerse la manifestación, los interesados rendirán
información de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones
para contraer matrimonio.

Art. 16. No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio:
1. Los menores de 18 años;
2. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3. Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5. Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a
entender claramente.

El art. 15 de la LMC es muy importante, en cuanto fija un plazo máximo dentro del
cual los contrayentes pueden contraer matrimonio una vez rendida la información.
Así, rendida la información, acto seguido se puede contraer matrimonio dentro de
los siguientes 90 días corridos a contar de la misma, y vencido este plazo no podrá
procederse a la celebración del matrimonio a menos que se practiquen nuevamente
la manifestación y la información. Lo que sucede en la práctica es que se dan
conjuntamente la información y la celebración del matrimonio.
Art. 15. Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los noventa días siguientes,
deberá procederse a la celebración del matrimonio.
Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades
prescritas en los artículos precedentes.

Hay que tener presente que las formalidades de manifestación e información no se


exigen para los matrimonios celebrados en artículo de muerte, que son aquellos que
se celebran cuando un cónyuge está en peligro inminente de perder la vida.
¿Qué ocurre si no se da cumplimiento con la manifestación e información? La
omisión de estas formalidades no acarrea la nulidad del matrimonio, sin perjuicio de
la responsabilidad disciplinaria que afecte al ORC que celebró un matrimonio sin
haber dado cumplimiento previo a estas formalidades.

ii. Fo r m a l i d a d e s c o e t á n e a s . Se trata de aquellas formalidades que deben


observarse al momento de la celebración del matrimonio, en la respectiva
ceremonia. El art. 17 prescribe que el matrimonio se celebrará ante el ORC que ha
intervenido en las diligencias de manifestación e información; en relación con el
lugar de celebración del matrimonio, éste puede ser la oficina del ORC, la casa de
algunos de los contrayentes o el lugar que de común acuerdo éstos indiquen,
siempre que se encuentre dentro de la jurisdicción del Oficial Civil respectivo. Estas
disposiciones son taxativas por lo cual no se puede celebrar en un lugar diverso al
señalado.
Art. 17. El matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización
de las diligencias de manifestación e información.
La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños, y podrá efectuarse en el local de
su oficina o en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro
de su territorio jurisdiccional.

53
El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los
trámites previos de la manifestación e información.

Ahora bien, las formalidades coetáneas del matrimonio son:


- L e c t u r a . (art. 18 de la LMC). El oficial civil deberá dar lectura de la
manifestación en presencia de los dos testigos y de los contrayentes. Además,
deberá reiterar la prevención de que el consentimiento debe ser libre y
espontáneo; asimismo, deberá dar lectura a los arts. 131, 133 y 134 del CC,
relativos a los derechos y deberes entre los cónyuges. A continuación,
preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como
marido y mujer, y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre
de la ley. Este es el momento del perfeccionamiento del matrimonio, por cuanto
se ha manifestado el consentimiento ante el ORC y dos testigos hábiles.
Art. 18. En el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del
Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 y reiterará la
prevención indicada en el artículo 10, inciso segundo.
A continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. Preguntará a los
contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta
afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley.

Art. 131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección
recíprocos.

Art. 133. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a
alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.

Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo
a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.

Por otra parte, el oficial debe manifestar privadamente a los contrayentes que
pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio (art. 37 de la
LRC). Asimismo, el art. 38 de la LRC dispone que en el acto del matrimonio los
contrayentes podrán reconocer habidos con anterioridad y la inscripción que
contenga esa declaración producirá los efectos señalados en inc. II del art. 185
del CC.
Art. 37. El Oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber
manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos
antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente.

Art. 38. En el acto del matrimonio o de requerir la inscripción a que se refiere el artículo 20 de la
Ley de Matrimonio Civil podrán los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad, y la
inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos señalados en el inciso segundo
del artículo 185 del Código Civil.
Podrán, asimismo, pactar separación total de bienes o participación en los gananciales.
El Oficial del Registro Civil manifestará, también, a los contrayentes, que pueden celebrar los
pactos a que se refiere el inciso anterior y que si no lo hacen o nada dicen al respecto, se
entenderán casados en régimen de sociedad conyugal.

Art. 185 inc. II. Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matrimonial
queda determinada por la celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la

54
paternidad estén ya determinadas con arreglo al artículo 186 o, en caso contrario, por el último
reconocimiento conforme a lo establecido en el párrafo siguiente.

El ORC manifestará también a los contrayentes que pueden celebrar


capitulaciones matrimoniales y si nada dicen, el efecto del silencio o de la
negativa, será la aplicación supletoria del régimen legal normal, el de la
sociedad conyugal.

- P r e s e n c i a d e d o s t e s t i g o s h á b i l e s , sean parientes o extraños. En este


punto nos encontramos en presencia de una solemnidad, cual es la presencia de
dos testigos hábiles en la oficina del ORC45, o bien en el lugar que los
contrayentes señalen, siempre que esté ubicado dentro de su territorio
jurisdiccional. Siendo esta una solemnidad, su omisión acarrea la nulidad del
matrimonio.
Hasta antes de la nueva LMC constituía solemnidad del matrimonio la presencia
de un funcionario del registro civil competente y la presencia de dos testigos
hábiles, pero hoy el legislador eliminó la causal de la incompetencia del ORC, la
cual era la principal causal para decretar la nulidad de un matrimonio, esto ante
la ausencia de un divorcio vincular. El legislador además de eliminar la
competencia del Oficial como solemnidad, estableció que no puede invocarse
como causal de nulidad respecto de matrimonios celebrados con anterioridad a
la entrada en vigencia de la LMC.
Art. 2 transitorio de la LMC. Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en
vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el
divorcio.
Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales
de nulidad que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero
los cónyuges no podrán hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del
Registro Civil, prevista en el artículo 31 de la Ley de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884.
Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio
Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez
podrá estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le
permiten formarse plena convicción sobre ese hecho.
De conformidad al inciso primero, habiéndose previamente cumplido el procedimiento sobre
ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por los artículos
242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, las sentencias relativas a divorcios
pronunciados por tribunales extranjeros tendrán fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido
dictadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esta ley.

La regla general es que toda persona sea capaz de servir como testigo de la
celebración del matrimonio, y sólo son incapaces las personas indicadas en el
art. 16 de la LMC. Los testigos intervienen en el matrimonio en tres ocasiones:
para autorizar el acta de manifestación si ésta fuere verbal; en la información; y
en la celebración del matrimonio. Como se dijo, su presencia constituye una
solemnidad del matrimonio, y por tanto, un requisito de validez del mismo; por
ello, la falta o inhabilidad de los testigos hará que el matrimonio adolezca de un
45
Cuando el legislador se refiere al ORC, no se refiere a una persona natural, sino a que sean de determinada
jurisdicción. por ende, no se puede rendir manifestación e información en Viña del Mar y luego casarse en
Valparaíso, por ejemplo.

55
vicio de nulidad, a diferencia de las otras formalidades, cuya infracción da lugar
a otra clase de sanciones.
En relación con las formalidades anteriores y coetáneas a la celebración del
matrimonio, se debe tener presente lo dispuesto por el art. 13 de la LMC. Según esta
norma si se trata de personas pertenecientes a una etnia indígena, según el art. 2 de
la ley 19.253, éstas podrán solicitar que la manifestación, la información para el
matrimonio y la celebración de éste se efectúen en su lengua materna (este es un
mecanismo que protege el hecho de que el consentimiento sea libre y espontáneo).
Art. 13. Las personas pertenecientes a una etnia indígena, según el artículo 2º de la ley Nº 19.253,
podrán solicitar que la manifestación, la información para el matrimonio y la celebración de éste se
efectúen en su lengua materna.
En este caso, así como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o
fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestación, información y
celebración del matrimonio se harán por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua
de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas.
En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de quien conozca el
lenguaje de señas.

Art. 2. Se considerarán indígenas para los efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena
que se encuentren en los siguientes casos:
a) Los que sean hijos de padre o madre indígena, cualquiera sea la naturaleza de su filiación,
inclusive la adoptiva. Se entenderá por hijos de padre o madre indígena a quienes desciendan de
habitantes originarios de las tierras identificadas en el artículo 12, números 1 y 2.
b) Los descendientes de las etnias indígenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a
lo menos un apellido indígena. Un apellido no indígena será considerado indígena, para los efectos
de esta ley, si se acredita su procedencia indígena por tres generaciones, y
c) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por tales la práctica
de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o cuyo cónyuge sea
indígena. En estos casos, será necesario, además, que se autoidentifiquen como indígenas.

En este caso (así como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma
castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito) la
manifestación, información y celebración del matrimonio se harán por medio de una
persona habilitada para interpretar la lengua de él o los contrayentes o que conozca
el lenguaje de señas. En el acta se deberá dejar constancia del nombre, apellido y
domicilio del intérprete, o de quien conozca el lenguaje de señas.

iii. En cuanto a las f o r m a l i d a d e s p o s t e r i o r e s a la celebración del matrimonio,


éstas consisten en:
- El levantamiento de acta. Una vez celebrado el matrimonio, el Oficial Civil
procederá inmediatamente a levantar acta de todo lo obrado, la cual será firmada
por él, los testigos y los cónyuges.
- La inscripción del matrimonio. El oficial procederá a hacer la inscripción del
matrimonio en los libros del registro civil.
Art. 19. El Oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él, por
los testigos y por los cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego, procederá a hacer la
inscripción en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento.

56
Si se trata de matrimonio en artículo de muerte, se especificará en el acta el cónyuge afectado y el
peligro que le amenazaba.

b. F o r m a l i d a d e s d e l m a t r i m o n i o c e l e b r a d o e n C h i l e a n t e l a a u t o r i d a d
religiosa.
Aquí hay que tener presente el art. 20 de la LMC, relacionado con los arts. 40 bis y
40 ter de la LRC. Esta figura constituye una de las novedades de la nueva LMC, ya que antes
de esta ley existía una sola forma de casarse; ahora, formalmente existen dos, pero luego de
un análisis profundo se llega a la conclusión de que el matrimonio sigue siendo una
institución de orden civil, pues si no cumple con los requisitos civiles, no tiene efecto
alguno.

Art. 20. Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho
público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del
Registro Civil.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de
las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los
testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro
Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no
producirá efecto civil alguno.
El Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a los
requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a esta ley.
Los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. De
todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita por ambos
contrayentes.
Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los
requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos
legales que se refieren a la materia.

Art. 40 bis. El acta a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deberá estar suscrita por el
ministro de culto ante quien hubieren contraído matrimonio religioso los requirentes, y deberá expresar la
siguiente información:
1. La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con expresa mención del
número del decreto en virtud de la cual goza de personalidad jurídica de derecho público.
En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artículo 20 de la ley 19.638, deberán citar esta norma
jurídica;
2. La fecha y el lugar de la celebración del matrimonio;
3. El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, así como sus números de cédula de
identidad;
4. La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes;
5. Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de
aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente;
6. Su profesión u oficio;
7. Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;
8. Los nombres y apellidos de dos testigos, así como sus números de cédula de identidad, y su testimonio,
bajo juramento, sobre el hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibición legal para
contraer matrimonio;
9. El nombre y los apellidos del ministro de culto, así como su número de cédula de identidad;
10. El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del matrimonio civil, y

57
11. La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto.
Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia.
Deberá adjuntarse al acta el documento que acredite la personería del ministro de culto respectivo.

Art. 40 ter. Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, las inscripciones
de matrimonios celebrados ante entidades religiosas deberán contener o expresar, en su caso:
1. El acta de que trata el artículo precedente;
2. El documento que acredite la personería del respectivo ministro de culto;
3. El hecho de cumplir el acta con los requisitos establecidos en el artículo precedente;
4. La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con mención del decreto
o disposición legal en virtud de la cual goza de personalidad jurídica de derecho público;
5. Los nombres y apellidos de los contrayentes;
6. Las menciones indicadas en los números 6º, 8º, 9º 10º, 11º, 12º y 13º del artículo 39 de esta ley;
7. El hecho de haberse cumplido con el plazo a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil;
8. El hecho de haberse dado a conocer a los requirentes de la inscripción, los derechos y deberes que
corresponden a los cónyuges de acuerdo a la ley;
9. El hecho de haberse otorgado por los requirentes de la inscripción, ante el Oficial del Registro Civil, la
ratificación del consentimiento prestado ante el ministro de culto, en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, y
10. La firma de los requirentes de la inscripción y del Oficial del Registro Civil.
Son requisitos esenciales de la inscripción de un matrimonio religioso los indicados en los números 1º, 2º, 9º
y 10º.

Las formalidades de este matrimonio son las siguientes:


i. Debe celebrarse ante entidades religiosas que cuenten con personalidad jurídica de
derecho público.
ii. En segundo lugar, el matrimonio debe autorizarlo un ministro de culto que
estatutariamente tenga facultades para ello.
iii. Debe levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias legales del art. 40 bis de la LRC.
iv. El acta que cumpla con las exigencias del art. 40 bis, debe presentarse ante un ORC
dentro de un término de ocho días (corridos); el cual es un plazo de caducidad, ya
que una vez que llega, el derecho se extingue indefectiblemente, sin necesidad de
declaración.
v. Los contrayentes deben ratificar ante el ORC el consentimiento que prestaron ante el
ministro de culto.
vi. Deberá procederse a la inscripción del matrimonio, y en este punto, el art. 40 ter de
la LRC fija los requisitos que se deben cumplir para efectos de la inscripción,
requisitos que son copulativos.

El matrimonio celebrado producirá los mismos efectos que el matrimonio civil,


siempre que cumpla con los requisitos contemplados en la LMC, en especial con lo prescrito
en su capítulo segundo. Y producirá dichos efectos desde que se practique la inscripción del
matrimonio ante un ORC.
Si bien se trata, en principio, de un reconocimiento por parte del legislador civil, a la
forma o ritualidad religiosa de celebración del matrimonio, en la práctica, por los requisitos
a que se sujetan sus efectos civiles, es evidente que sigue prevaleciendo la ley civil por

58
sobre la del culto o religión. Así, para que dicho matrimonio produzca efectos ante dicha
ley civil, el ministro de culto respectivo deberá verificar que los contrayentes cumplan
todos los requisitos que ella establece para la validez del matrimonio, tales como capacidad
o ausencia de impedimentos, consentimiento libre y espontáneo y la presencia de testigos
hábiles. Todo ello deberá hacerlo constar en un acta que deberá levantar y ser presentada
por los contrayentes ante cualquier ORC dentro de un plazo fatal de ocho días contados de la
celebración del matrimonio religioso, para que se proceda a su inscripción, previa
verificación (por parte del ORC) del cumplimiento de los requisitos legales, así como
también habiendo éste previamente informado a los cónyuges los derechos y deberes
derivados del matrimonio, y recibido de éstos la ratificación del consentimiento
matrimonial que prestaron ante el ministro de culto.
Sólo una vez cumplidas todas estas exigencias, habrá lugar a la inscripción del
matrimonio respectivo, y consecuentemente, esto último producirá los efectos que le son
propios, y que corresponden a los regulados tanto en la ley 19.947, como en el CC, es decir,
los efectos civiles de todo matrimonio.
Además, hay que considerar que por el tenor de la parte final del inc. I del art. 20 de
la ley 19.947, tales efectos no se retrotraen a la fecha de celebración del matrimonio
religioso, sino que se producen desde la inscripción y hacia el futuro; pues si bien el efecto
retroactivo se propuso durante la tramitación de la ley, en definitiva fue descartado. Esa
falta de efectos retroactivos hace surgir la duda acerca de cuál es entonces la fecha de
celebración del matrimonio, cuestión importante en varios aspectos, tales como la
presunción de paternidad, que conforme al art. 184 del CC, opera respecto de los hijos
nacidos después de la celebración del matrimonio; o la nulidad de matrimonio, pues, como
se verá, es exigencia legal que el vicio de nulidad haya estado presente al momento de
celebración del matrimonio. Atendiendo a la intención del legislador de reconocer
simplemente el rito religioso en la celebración del matrimonio, hay que concluir, frente a
dicha interrogante, que la fecha de celebración del matrimonio legalmente será la de su
inscripción conforme al art. 20 de la LMC, de modo que queda clara la ineficacia que por sí
mismo tiene el matrimonio religioso.
Finalmente, se agrega la circunstancia de que la ratificación del matrimonio
religioso que debe tener lugar ante el ORC, no admite la representación, debiendo concurrir
personalmente los contrayentes ante dicho funcionario si quieren que su matrimonio
produzca efectos civiles. Lo anterior se desprende de la exigencia que ambos contrayentes
ratifiquen su consentimiento que establece el propio art. 20 de la LMC; como también de lo
dispuesto en el inc. II del art. 15 de la LRC, que luego de regular lo relativo a la inscripción
de los matrimonios celebrados por mandato, establece que ello no tendrá aplicación
tratándose de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio
Civil. Además el Registro Civil, como operativa, ha exigido que incluso comparezcan en
dicho acto los testigos que comparecieron ante la autoridad religiosa, cuestión que no está
exigida expresamente por la ley.
Art. 15. Los interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio de mandatario. Se tendrá
como mandatario a la persona que se presente en tal carácter, expresando que ha recibido comisión verbal. Si
al Oficial del Registro Civil mereciere dudas el encargo, podrá exigir o la comprobación del poder o la
comparecencia de las personas a que se refieren los artículos 29 y 45. El poder para contraer matrimonio
deberá otorgarse en la forma señalada por el artículo 103 del Código Civil.
No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a que se refiere el
artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil.

59
4. Matrimonios celebrados en el extranjero. Requisitos. Efectos en
Chile. Causales de disolución.
La Ley 19.947 tuvo como tema principal el divorcio vincular, incluso en el proyecto
original no había normas referidas al DIP, pero en el Senado alguien advirtió en una
comisión el problema del matrimonio desde la perspectiva del DIP, y le pidieron un
proyecto a Enrique BARROS sobre la materia, quien formuló un proyecto muy completo;
pero el problema es que este proyecto no fue comprendido por el Senado, y en la discusión
y acomodación se modificó, y es por eso que algunas normas no tienen sentido; por ende la
única manera de entender algunas disposiciones, es recurriendo a la historia fidedigna de la
ley. Con las mutilaciones que se les hicieron, no hay tanta diferencia con la ley de 1884; sin
embargo hay una regulación más novedosa, en cuanto al reconocimiento de sentencias
extranjeras de divorcio, a las que antes en Chile no se les daba valor alguno.
El capítulo VIII de la LMC, denominado “De la ley aplicable y del reconocimiento de
las sentencias extranjeras”, más los artículos del CC, constituyen la regulación que el
derecho chileno contempla del matrimonio internacional.

4.1. Requisitos de la celebración del matrimonio.


Si el matrimonio se celebra en Chile, con independencia de cualquier consideración
(nacionalidad del cónyuge, domicilio), se aplica la ley chilena, es decir, rige el art. 14 del
CC, aplicado en forma particular por el art. 80 de la LMC46. En cambio, si el matrimonio se
celebra en el extranjero, se aplica el art. 80 de la LMC, y aquí hay que distinguir entre
requisitos de forma y fondo del matrimonio.
Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros.

Art. 80. Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate
de la unión entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país
extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.
Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y
espontáneo de los contrayentes.

a. R e q u i s i t o s d e f o r m a d e l m a t r i m o n i o .

La regla es que estos se rigen por la ley del lugar de su celebración, entonces el juez
del foro chileno para resolver la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en el
extranjero, tiene que analizar el cumplimiento de la ley extranjera (no se aplica la ley
chilena, sin lugar a excepción). Sin embargo, surgen algunos inconvenientes, y el primero
46
Esto ha estado en tela de juicio, ya que en el derecho extranjero se permite celebrar el matrimonio en un
territorio extranjero con la ley de la nacionalidad de los cónyuges, eso si, ante un diplomático (por ejemplo, en
España y Francia). Sin embargo esto en Chile no es posible, e incluso hubo un caso en nuestro país, en donde
dos personas se casaron ante un diplomático francés, y el matrimonio era válido para Francia, pero cuando
pretendieron aplicar los efectos de ese matrimonio en Chile, éste no tenía validez.

60
de ellos dice relación con que la ley extranjera del lugar en donde se celebra el matrimonio
no exija formalidad alguna; se trata de los llamados matrimonios consensuales, o comon
law marriages, es decir, matrimonios celebrados por el sólo hecho de la convivencia, en
donde la manifestación de voluntad es tácita47 ¿Ese matrimonio es válido en Chile? Una
respuesta apresurada señalaría que sí, ya que se regiría por los requisitos de forma del lugar
de su celebración; pero esto es un error, ya que hay una cuestión previa a la aplicación de la
norma de conflicto, que es la calificación, es decir, para que el juez del foro decida la
aplicación de una norma de conflicto, previamente debe tomar el hecho controvertido
sometido a su conocimiento, y contrastarlo con las normas del foro, y por ende, si el juez
chileno se enfrenta con esta figura no podrá calificarla como matrimonio, porque al
calificar de acuerdo con la ley del foro, debe tener en cuenta la definición de matrimonio
del art. 102 del CC, que señala que el matrimonio es un contrato solmene.
Por lo tanto, de acuerdo con la ley chilena, no puede considerase matrimonio una
convivencia o relación jurídica respecto de la cual no se exige formalidad alguna, ya que
una relación de esta naturaleza en Chile no es matrimonio.
Una segunda dificultad dice relación con los matrimonios celebrados ante agentes
diplomáticos o cónsules en el extranjero. Se plantea este problema, ya que son varios los
ordenamientos que permiten esta situación, por ejemplo, en España se pueden celebrar
matrimonios extranjeros ante el cónsul del país de los contrayentes, y se casarán según la
ley del país de los contrayentes. Aquí hay que hacer una distinción:
i. Tratándose de agentes diplomáticos extranjeros, se debe aplicar el art. 80 de la LMC
(locus regit actum), por lo tanto, si en el lugar que se permite el matrimonio, la ley
acepta esta figura, ello es posible, y el matrimonio es válido. Esto constituye una
excepción aparente al locus regit actum.
ii. Pero tratándose de agentes diplomáticos o consulares chilenos en el extranjero, de
acuerdo con la ley chilena (Reglamento de Asuntos Consulares) si bien se les
reconoce competencia como ORC (pudiéndose por ejemplo, otorgar escrituras
públicas ante ellos), tienen expresa prohibición de intervenir en los matrimonios.
De esto surge otra problemática, ya que si nos guiamos por el art 80 de la LMC,
llegamos a la ley del lugar, que sí autoriza la celebración de matrimonios por
cónsules, por lo tanto, se podría decir que sí tendrían competencia los cónsules
chilenos en dichos países. Sin embargo, la doctrina ha señalado que esto no
corresponde, pues por sobre el principio de locus regit actum, se impone una
solución de Derecho público, cual es que las competencias de los funcionarios
públicos chilenos las fija sólo la ley. Por lo tanto, se ha hecho primar el principio de
auctor regit actum, es decir, en el fondo rige la ley del autor, la del cónsul.

Por último, una tercera problemática dice relación con los matrimonios celebrados
en el extranjero ante entidades religiosas. En estos casos habrá que estar a la solución de
fondo que se da en cada legislación, así, el juez chileno tendrá que verificar la observancia
de los requisitos del matrimonio religioso en la legislación que corresponda.

b. Requisitos de fondo del matrimonio.

47
Este matrimonio consensual está vigente en algunos Estados norteamericanos, como Arizona, Texas, etc.

61
El art. 80 de la LMC, dispone que los requisitos de forma y fondo serán los del lugar
de celebración, o sea, la regla general es la misma que tratándose de los requisitos de
forma. Por ende, los que se casen en el extranjero, para que ese matrimonio tenga efectos
en Chile, deben necesariamente cumplir con los requisitos de fondo del lugar.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con los requisitos de forma, hay
excepciones a la aplicación del principio locus regit actum, ya que además de cumplir con
los requisitos de fondo del lugar de celebración, se tendrán que cumplir con los requisitos
de fondo de la ley chilena, en ciertas materias (esta es otra hipótesis de aplicación
extraterritorial de la ley chilena). Las excepciones son:
i . D i f e r e n c i a d e s e x o . Este requisito debe cumplirse sí o sí, y lo que se busca es
“cerrar la puerta” en Chile a la idea de matrimonios entre personas del mismo
sexo.48
i i . A u s e n c i a d e i m p e d i m e n t o s d i r i m e n t e s . El matrimonio podrá ser
declarado nulo si está en contravención a los arts. 5, 6 y 7 de la LMC. Parece extraño
que la ley chilena señale esto, lo cual incluso se aplica cuando ambos cónyuges son
extranjeros ¿Por qué se quiere aplicar la ley chilena? La respuesta viene dada por el
orden público, ya que el cumplimiento de estos requisitos (la ausencia de
impedimentos dirimentes), es una cuestión de orden público. Esto se aplica a todo
matrimonio celebrado en país extranjero, sea cual sea la nacionalidad de los
cónyuges.

iii. C o n s e n t i m i e n t o l i b r e y e s p o n t á n e o . Esto supone que no haya error o


fuerza, en los términos de la ley 19.447, lo cual también se ve justificado por el
orden público.
Aquí se genera un problema respecto a los impedimentos impedientes ¿Son
aplicables a los matrimonios celebrados en el extranjero? A este respecto existen dos
posiciones:
- No deben aplicarse estas exigencias a los matrimonios celebrados en el
extranjero, porque la ley 19.447 no los contempla, siendo que expresamente
contempla los impedimentos dirimentes.
- Deben aplicarse las prohibiciones, pero sólo respecto de los chilenos que
contraen matrimonio en el extranjero. Esto se desprende del art. 15 Nº 1 del CC,
específicamente en lo referido al estado civil, que comprende al matrimonio.
Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos
los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan
de tener efecto en Chile.

Se dice en contra de esta última postura, que el art. 80 de la LMC es especial, por
ello desplaza al art. 15 Nº 1, que es general. Pero esta postura contra argumenta

48
De todas formas se podría llegar a lo mismo mediante la excepción de orden público, incluso podríamos
llevarlo a una etapa anterior y considerarlo un problema de calificación, ya que la unión de dos personas del
mismo sexo en Chile, no puede ser calificada de matrimonio.

62
diciendo que no se contempló, porque las prohibiciones no afectan la validez del
matrimonio, y no acarrean la nulidad de éste, por eso están fuera y las trata el CC.

4.2. Los efectos del matrimonio.


El art. 80 de la LMC, señala que el matrimonio celebrado en el extranjero produce
los mismos efectos que el chileno. No es necesario para que produzca estos efectos que se
inscriba en el Registro Civil, pero tratándose de chilenos la inscripción en el Registro, si
bien no es un requisito, tiene una importancia mayor, pues la LRC priva a los chilenos, que
no inscribieron su matrimonio, de la posibilidad de hacerlo valer en juicio. Además la
inscripción facilita mucho la prueba.

a. Los efectos personales.


Los matrimonios celebrados en Chile, aunque los contrayentes sean extranjeros y no
residan en Chile, se regirán por la ley chilena (en el fondo no hay una conexión real, pues
simplemente basta con que se haya celebrado en Chile).
Art. 81. Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los
contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile.

¿Qué pasa con los matrimonios celebrados en el extranjero? Para ser consecuente se
debería decir que rige la ley del lugar de celebración, pero ésta no ha sido la solución, ya
que la solución se ha buscado indirectamente en el inc. I del art. 80, y se concluye que el
matrimonio celebrado en el extranjero tendrá los mismos efectos que el matrimonio
celebrado en Chile, respecto de los efectos personales. Por lo tanto, con este análisis, el
asunto es sumamente simple: en materia de efectos personales, los matrimonios se rigen
s i e m p r e por la ley chilena, sin importar ningún otro elemento.
Art. 80 inc. I. Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate
de la unión entre un hombre y una mujer.

b. Los efectos patrimoniales del matrimonio.


En materia de régimen de bienes, si el matrimonio se ha celebrado en Chile, la LMC
dispone que en este caso se aplica la ley chilena (art. 81). Es decir, si los cónyuges se casan
en Chile, aunque no residan aquí, quedan vinculados por la ley chilena en materia de
régimen de bienes; por ejemplo, una pareja de extranjeros que se casa en Chile, y
posteriormente quieren sustituir su régimen en el extranjero, en este caso van a seguir
vinculados con la ley chilena.
En cuanto a los matrimonios que se celebran en el extranjero y son válidos en Chile,
el derecho aplicable en materia de régimen de bienes se encuentra en el art. 135 inc. II del
CC, el cual da una solución de fondo o material para una cuestión del tráfico externo (norma
material especial), teniendo en cuenta su carácter internacional49.

49
Esta norma fue modificada por la Ley 18.802 en el año 1989. Antes era muy complicado determinar el
régimen de bienes de las personas que se casaban en el extranjero, ya que se señalaba que si se celebrara el

63
Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la
administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.
Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban
su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.

Esta norma parece simple, pero igual presenta algunas dificultades. Es simple
porque da una solución práctica (especialmente para la mujer, que es la que tiene problemas
para contratar), ya que los extranjeros que no hayan inscrito su matrimonio en Chile,
mientras el matrimonio sea válido, se mirarán como separados de bienes. Pero las
dificultades son:
i. ¿Desde cuándo se consideran separados de bienes? ¿Desde la celebración del
matrimonio o desde que llegan a Chile? ¿Qué ocurre con el tiempo anterior? 50 La
solución mayoritaria es aplicar el art. 135 inc. II sólo desde que se encuentran en
Chile (se les mirará como separados de bienes, sin importar el tiempo anterior), pero
esto puede traer problemas, porque ¿qué pasa si una mujer viene a Chile y enajena
un bien social? Este acto en Chile es plenamente válido.
ii. ¿Cuál es el alcance de esta norma tratándose de los chilenos? Si se examina el texto
del art. 135 inc. II no aparece ninguna distinción, por lo tanto, de acuerdo a su tenor
literal, sean chilenos o extranjeros, se les aplica la norma y se les mira como
separados de bienes. Sin embargo, existe una postura que ha sido recogida por la CS
el año 2008, la cual sostiene que esta solución del art. 135 inc. II no se aplica
tratándose de los chilenos que han contraído matrimonio en el extranjero.
El problema de esta postura es que ¿prima el art. 135 inc. II, o el art. 15? El art. 135
inc. II es especial respecto del art. 15 Nº 2, ya que éste se refiere en general a las
obligaciones y derechos que emanan del derecho de familia, mientras que el art. 135
inc. II se refiere en particular al régimen de bienes. Pero aunque se llegara a la
conclusión a que llega la CS, la norma dice que se aplican a los chilenos que se
hubieren casado fuera de Chile las leyes patrias, y el art. 135 inc. II es precisamente
una ley patria, y no hace distinción respecto de la nacionalidad de los cónyuges.
Además hay que mirar la finalidad de la norma, que es permitir una mayor simpleza
para determinar el régimen de bienes de matrimonios celebrados en el extranjero. Y
por último, el actual texto del art. 135 inc. II es del año 1989, es decir es posterior al
art. 15 Nº 2, por lo que también hay un argumento por el lado del principio de que la
ley posterior prima sobre la anterior.

matrimonio en el extranjero, y si se domiciliaban en Chile, pasaban a estar separados de bienes, a menos que
en la legislación en donde hubiesen contraído matrimonio, hubieren contraído comunidad de bienes. Por ende,
primero había que determinar la legislación extranjera para ver si allí habían contraído una comunidad de
bienes, pero ¿Qué era comunidad de bienes? ¿Sociedad conyugal, participación en los gananciales?
Hoy existe en el Congreso un proyecto que busca reemplazar el régimen legal de la sociedad conyugal, por
una especie de participación en los gananciales con comunidad diferida, manteniendo el régimen conyugal de
una forma alternativa; y además en este proyecto se cambia el art. 135 inc. II, y se vuelve atrás, ya que el
proyecto dispone que los que pasan a domiciliarse en Chile, se mirarán como separados de bienes, a menos
que se pruebe lo contrario.
50
Porque obviamente puede haber un lapso de tiempo en que vivieron en el extranjero y adquirieron bienes,
pudiendo haber sido su régimen una sociedad conyugal, por ejemplo.

64
iii. También hay un problema de transitoriedad del art. 135, a propósito de la
modificación introducida por la Ley 18.802 ¿Si los cónyuges se casaron en el
extranjero antes de la entrada en vigencia de la ley 18.802, se miran en Chile como
separados de bienes, o hay que hacer el examen del art. 135 inc. II antiguo? La Ley
Sobre Efectos Retroactivos de la Leyes en su art. 3, señala que hay que aplicar la ley
nueva, por ende a partir de la entrada en vigencia de la ley 18.802, se les aplicará la
nueva redacción, y se les mirará como separados de bienes. Se les verá como tales,
cuando efectúen en Chile actos patrimoniales, por ello es que se debe hacer un
examen actual.

En cuanto a los efectos patrimoniales r e l a t i v o s a l o s a l i m e n t o s , e l art. 82


de la LMC se refiere a esto.
Art. 82. El cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales chilenos
y de conformidad con la ley chilena.
Del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado en
Chile.

Esta norma quedó como un residuo del proyecto del profesor BARROS, pero hoy no
tiene ningún sentido. Por ejemplo, hay un cónyuge alimentante que se encuentra en el
extranjero, y el alimentario recurre a los tribunales chilenos demandando alimentos, y esto
al ser uno de los efectos del matrimonio, se rige por la ley chilena; por ende, no establece
nada nuevo, lo único internacional es el exhorto que hay que enviar al cónyuge que está en
el extranjero.51
El inc. II contempla la situación inversa, pero aquí tampoco habría ningún obstáculo
si no existiese el art. 82, ya que no habría ningún impedimento que un cónyuge en el
extranjero demande alimentos en Chile.

4.3. Derecho aplicable en materia de terminación del matrimonio.


La primera causal de terminación del matrimonio es la m u e r t e n a t u r a l o l a
d e c l a r a c i ó n d e m u e r t e p r e s u n t a . Respecto de estas causales de terminación, la
LMC no contempla normas de conflicto, por ende hay que manejarse con las normas de
conflicto comunes al estatuto personal, de modo que si los cónyuges son habitantes de la
República, según el art. 14 del CC, se regirán por la ley chilena; en cambio si se trata de
habitantes que se encuentran en el extranjero, se regirán por la ley de ese lugar, salvo que se
trate de un chileno, ya que si se trata de un chileno, no obstante encontrarse en el
extranjero, se le debe aplicar la ley chilena (art. 15 Nº 1 del CC). Esto tiene importancia en
materia de muerte presunta, por ejemplo, un chileno que viajaba en un avión y el avión se
estrella en Brasil, en este sentido hay que aplicar las normas chilenas.
Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros.

51
Pero esto tiene una explicación, porque en el proyecto del profesor BARROS, en cuanto a los efectos del
matrimonio, estos se regían por el domicilio conyugal (que es mutable), por ende en ese sentido era posible
que los efectos del matrimonio quedarán regidos por la ley extranjera, entonces esta norma venía a ser un
mecanismo de protección si se demandaba alimentos en Chile, frente a una legislación extranjera que era más
desfavorable. Por lo tanto, el profesor BARROS quiso dejar una opción entre escoger el derecho extranjero
aplicable a los efectos, o la ley chilena (“podrá”).

65
Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos,
no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener
efecto en Chile.

En cuanto a la n u l i d a d , ésta tiene que ver con el incumplimiento de los requisitos


de fondo y forma del matrimonio, por lo tanto se aplica la ley del lugar de celebración del
matrimonio (en cuanto a requisitos de forma), y en materia de requisitos de fondo, tendrá
que aplicarse la ley extranjera, más la ley chilena, en las materias ya mencionadas.
En este punto se presenta un problema con la figura del matrimonio putativo, ya que
puede plantearse una cuestión conflictiva si la nulidad debe resolverse conforme a una
legislación extranjera y en esa legislación no existe una figura como el matrimonio
putativo. En principio, el art. 84 obliga aplicar el derecho extranjero, y si en el derecho
extranjero no existe la figura del matrimonio putativo, se aplican los efectos retroactivos de
la nulidad.
Art. 84. La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos.

Pero si bien esa es la solución, se podría defender una aplicación positiva del orden
público, es decir, aplicar la ley chilena, siendo que no debiera aplicarse, por estimar que la
ausencia de esta figura en la legislación chilena es contraria a los principios del
ordenamiento.
En cuanto al derecho aplicable al matrimonio que termina por d i v o r c i o , está el
art. 83 inc. I de la LMC, que es la norma de conflicto relativa al divorcio.
Art. 83 inc. I. El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse
la acción.

El supuesto de esta norma es el divorcio, y tiene un factor de conexión particular,


cual es la ley aplicable a la relación matrimonial; y hay también un factor de concreción
temporal, cual es la frase “al momento de interponerse la acción52”.
¿Cuál es el derecho aplicable a la relación matrimonial? La expresión “relación
matrimonial” es oscura, por ello se debe determinar a qué se refiere. Si se examina el
proyecto original, aparece que la idea de la relación matrimonial se vincula con los efectos
del matrimonio, o sea, lo que se quiso decir con esta expresión, es que en materia de
divorcio no se aplica la ley del lugar de celebración, porque esto es anterior y estático, en
cambio, la relación matrimonial se refiere a la relación ya constituida (es una visión
dinámica)53. Por ende, como la ley aplicable en materia de efectos del matrimonio es la ley
chilena, como está redactada la norma de conflicto, se debe entender que al divorcio se le
aplica la ley chilena.
Cuando se demanda el divorcio en Chile, con independencia del lugar en que se
celebró el matrimonio, de la nacionalidad de los cónyuges, y de cualquier otro factor, el
52
¿Qué importancia tiene el factor de concreción temporal? Era importante que el legislador haya agregado
un factor de concreción temporal, porque en el proyecto original el principal factor de conexión era el
domicilio conyugal, es decir, se aplicaba el derecho del domicilio conyugal, el cual es esencialmente mutable.
Sin embargo, hoy no tiene ningún sentido, ya que no es mutable el factor de conexión, y por ende la ley
aplicable siempre va a ser la ley chilena.
53
El matrimonio como acto constitutivo sería una cosa, y el matrimonio ya constituido, sería la relación
matrimonial.

66
juez del foro chileno tiene que aplicar la ley chilena. Por ende, se produce una importante
diferencia con la nulidad, ya que el derecho aplicable a un matrimonio nulo, es la ley del
lugar de celebración.
Por aplicación del art. 84 de la LMC, la ley que rige al divorcio, también se aplica a
sus efectos.
Art. 84. La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos.

La LMC, en cuanto a la ejecución de sentencias extranjeras de divorcio o nulidad,


introdujo una novedad. Aquí se está en un momento posterior al del problema del derecho
aplicable, porque ese asunto ya fue solucionado por el juez que dictó la sentencia.
El art. 83 inc. II y siguientes, se refiere a esta materia. La existencia de estas normas
especiales no excluye la aplicación del derecho común en materia de ejecución de
sentencias extranjeras, que es el contenido en el CPC; y no sólo se aplica por ser derecho
común, sino también por la remisión que hace el art. 83 inc. II.
Art. 83. El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la
acción.
Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en
Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil.
En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de
otra manera se oponga al orden público chileno.
Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en
fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que
los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia
que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o
durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser
alegado durante la tramitación del exequátur.

Las normas especiales que contempla la ley, aplicables sólo a sentencias de


divorcio, son:
i. En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por
resolución judicial; por ende, el primer requisito adicional es que e l d i v o r c i o
t i e n e q u e h a b e r s i d o d i c t a d o p o r r e s o l u c i ó n j u d i c i a l . Podrá parecer
superfluo el requisito al estar hablando de sentencia, sin embargo esto es así, para
excluir a divorcios que se contemplan en el derecho comparado dictados no por
órganos jurisdiccionales, sino administrativos, por ejemplo, por autoridades
municipales (como ocurre en Cuba)54; y también para evitar reconocer efectos en
Chile al divorcio resuelto por uno de los cónyuges, como la figura del repudio
presente en algunos ordenamientos musulmanes, los cuales permiten al marido
poner término al matrimonio repudiando a la mujer.
ii. Que n o s e o p o n g a a l o r d e n p ú b l i c o c h i l e n o . Esto es complicado, porque
en el CPC el requisito es que la sentencia no contenga nada contrario a las leyes de la
República, y esto habría que entenderlo como nada contrario al orden público. Sin
embargo, este argumento podría no ser válido, por cuanto si el legislador en la LCM
54
Aquí hay una precaución, ya que hay que verificar si la autoridad administrativa está actuando con
potestades administrativas o jurisdiccionales, y en este último caso, deberá entenderse que hay una
resolución judicial.

67
agregó este requisito, es porque la expresión “leyes de la República” no es sinónima
de orden público. Pero la verdad, es que por varias razones ese argumento que tiene
lógica, no tiene mucho peso, ya que hoy las leyes no necesariamente son lógicas (las
leyes se hacen muy mal), por ello no tiene importancia que el legislador haya
consagrado luego este requisito en la LMC. Se puede señalar por ende, que es
simplemente una reiteración de la regla contenida en el CPC, o bien se puede
entender que el CPC se refiere al orden público internacional y la LMC al orden
público interno.55

iii. Se exige que la sentencia extranjera de divorcio n o h a y a s i d o d i c t a d a e n


f r a u d e a l a l e y. La idea de esta exigencia particular, fue evitar que se intentaran
eludir los plazos mínimos de cese de la convivencia establecidos por la ley chilena,
solicitando el divorcio ante un tribunal extranjero cuya legislación no tuviera plazo
de cese, o fueren menores (así se señala en las actas).
¿Por qué se habla de fraude a la ley? Porque lo que piensa el legislador, es que el
hecho de solicitar el divorcio en el extranjero, a pesar de estar domiciliado
actualmente en Chile, es para eludir las normas del derecho chileno; así como está
redactada la norma, aquí hay una presunción de derecho del fraude.56 Pero el
problema de esta institución, en primer lugar, es el tema de los plazos, y en segundo
lugar, no permite prueba en contrario, ya que si bien en algunos casos se puede
verificar lo que los legisladores querían prever, sin embargo, es perfectamente
posible que se den hipótesis como éstas sin que haya un ánimo fraudulento; por
ejemplo, dos personas estaban domiciliadas en Chile hace cuatro años, y luego se
fueron a vivir al extranjero, y a los dos años de haber estado allá, solicitan el
divorcio en el extranjero de común acuerdo (sin ánimo de defraudar), y además esa
legislación extranjera contempla causales idénticas a las chilenas, sin embargo, por
haber estado domiciliados en Chile, esa sentencia se considera fraudulenta, y no
podrán probar que no existió ningún ánimo de defraudar; y es más, los cónyuges
podrían ser extranjeros, y se domiciliaron en Chile un tiempo, y al volver a su lugar
de nacionalidad solicitaron el divorcio. 57.

55
La jurisprudencia de la CS ha ido perfilando este requisito, en el sentido de que las causales de divorcio
extranjeras tienen que ser semejantes a las causales que se encuentran en la LMC, por ejemplo, en Chile se
acepta el divorcio por cese de la convivencia, pero se exigen plazos, por lo tanto, si en la legislación
extranjera no se requiere plazo alguno para el cese de la convivencia, en Chile eso es contrario al orden
público; eso sí, más complejo es el tema de los plazos inferiores (por ejemplo seis meses), ya que esto podría
considerarse que es contrario al orden público; sin embargo, si en el exterior no se exige plazo por la ley, pero
se acredita que hubo cese por más de tres años, debiera aceptarse la sentencia, esto porque la regla es que la
sentencia no contenga nada contrario al orden público, no se refiere a que la ley no contenga nada contrario al
orden público.
56
La idea que está detrás de esta norma, es evitar eludir los plazos del cese de la convivencia; llama la
atención entonces que el periodo de revisión sea de tres y cinco años, dado que el plazo para el cese es de uno
o tres años. Esto es así, porque el proyecto original contemplaba plazos para el cese de la convivencia de tres
y cinco años para el divorcio remedio, pero éste se modificó en el congreso y se dejó en uno y tres años, y se
les olvidó modificar los plazos contenidos en el inc. IV del art. 84.
57
Por esta vía, la CS ha echado abajo varios divorcios concretados en el extranjero.

68
Así las cosas, la CS tiene que resolver si concede el exequátur en base a las normas
del CPC, y en base a la LMC.
Para terminar con la materia de las sentencias extranjeras de divorcio que se
ejecutan en Chile, la CS ha incurrido en errores, rechazando numerosas sentencias de
divorcio extranjeras dictadas antes de la entrada en vigencia de la LMC, cuando uno o
ambos cónyuges eran chilenos. La razón de esto, era que la CS consideraba que el divorcio
era contrario a las leyes de la República, porque al momento de dictarse la sentencia en
Chile, el divorcio vincular no estaba permitido, por ende se contravenía a las leyes chilenas,
incluso al orden público.
Pero en opinión del profesor AGUIRRE, esto es errado, porque lo que exige el CPC y
la LMC a la CS, es verificar que actualmente (al momento en que la sentencia extranjera se
quiera ejecutar en Chile) no se contravenga el orden público.
Para evitar esto, hubo una reciente modificación de la LMC (el 2008),
específicamente se modificó el art. 2 transitorio inc. final, y se agregó que las sentencias
extranjeras tendrán fuerza en Chile, aun cuando hayan sido dictadas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la LMC. Sin embargo esto no salvó el problema, porque se dijo algo
muy general, ya que el problema es más puntual, porque la CS podría decir que es contrario
al orden público, o ¿qué ocurre cuando esas sentencias extranjeras de divorcio sean
respecto de chilenos? Por ende la modificación debió haber dicho que aunque uno de los
cónyuges fuera chileno.
Art. 2 transitorio inc. final. De conformidad al inciso primero, habiéndose previamente cumplido el
procedimiento sobre ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por los
artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, las sentencias relativas a divorcios
pronunciados por tribunales extranjeros tendrán fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con
anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esta ley.

5. L o s e f e c t o s d e l m a t r i m o n i o e n c u a n t o a l a p e r s o n a d e l o s c ó n y u g e s
y su observancia.
Cuando se comenzó a hablar del matrimonio, en doctrina se discutía cuál era la
verdadera naturaleza jurídica de éste, surgiendo diversas teorías. Una de las teorías señalaba
que, independiente de la calificación que haga el legislador, el matrimonio era una
institución, de acuerdo a la multiplicidad de efectos que produce en diversos ámbitos, que
no sólo se circunscriben en los cónyuges, sino que también alcanzan a terceros.
Los efectos del matrimonio pueden ser:
i. En primer lugar, el matrimonio produce efectos personales entre los cónyuges, y
estos efectos son los denominados derechos y deberes matrimoniales. La
particularidad de estos efectos, es que se les aplican exclusivamente a los cónyuges,
sin afectar a terceros.
ii. El matrimonio también produce efectos patrimoniales, y esto da origen al estudio de
los regímenes matrimoniales. Los regímenes matrimoniales constituyen un estatuto
jurídico que regulan no sólo las relaciones patrimoniales que establezcan los
cónyuges entre sí, sino que también respecto de terceros, que son sujetos
concernidos en estos temas, por ejemplo, un comprador o un vendedor.

69
iii. En tercer lugar, el matrimonio produce efectos en materia de filiación, dando origen
a la denominada filiación matrimonial.
iv. El matrimonio produce también efectos en el ámbito del derecho sucesorio, el
cónyuge sobreviviente constituye una figura central, tanto en el ámbito de la
sucesión testada como intestada, más aun cuando a partir de la ley 19.585 (Ley de
Filiación), en donde el legislador mejoró la posición del cónyuge sobreviviente
respecto de la sucesión del causante; por ejemplo, se eliminó la figura de la porción
conyugal y se le otorgaron derechos más importantes.
v. Y una figura vinculada con la institución del matrimonio, es la institución de los
bienes familiares, la cual, a pesar de su denominación, se aplica exclusivamente en
las familias matrimoniales, ya que la declaración de bien familiar sólo puede recaer
en el inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges.

5.1. Los efectos personales del matrimonio.


Desde el punto de vista de su reglamentación, los efectos personales del matrimonio
están regulados en el CC en los arts. 131 y siguientes. La doctrina refiriéndose a estos
efectos, en algunos casos ha dado una suerte de concepto y ha dicho que los efectos
personales del matrimonio son el conjunto de derechos y deberes que tienen su fundamento
en la comunidad de vida del matrimonio, y por objeto la concreción de sus fines (vivir
juntos, procrear y auxiliarse mutuamente).
En cuanto a la n a t u r a l e z a j u r í d i c a de esta figura ¿Son obligaciones derivadas
del matrimonio o deberes del matrimonio? Si se examina el título VI, del Libro I del CC
(“De las personas”), éste se denomina “De las obligaciones y derechos entre los cónyuges”,
por tanto, en la reglamentación el legislador utiliza ambos términos (deberes y
obligaciones) ¿Esto da lo mismo? ¿El contenido de estas disposiciones contienen
obligaciones en sentido técnico o deberes?
En cuanto a la primera pregunta, no da lo mismo, ya que la obligación en un sentido
técnico constituye un imperativo de conducta que se caracteriza por cuanto su cumplimento
puede obtenerse aun en contra de la voluntad del sujeto obligado. Los deberes jurídicos, en
cambio, son imperativos de conducta frente a los cuales, ante el incumplimiento, no es
posible obtener su cumplimiento forzado, lo que no impide que su infracción pueda traer
aparejada otras consecuencias jurídicas.
Y en cuanto a la segunda pregunta, examinando los arts. 131 y siguientes del CC, no
es posible dar una respuesta absoluta en cuanto a si son obligaciones o deberes, ya que en
su mayoría las exigencias contenidas en dichos artículos son deberes, pero también es
posible encontrar dentro de los efectos personales del matrimonio obligaciones en sentido
técnico, como es lo que ocurre con la obligación de socorro, que se traduce en la obligación
de dar alimentos (la cual es coaccionable), y la exigencia de contribuir con expensas para la
litis.
Las c a r a c t e r í s t i c a s de estos derechos-deberes son:
i. Los destinatarios de estos derechos-deberes son los cónyuges.

70
ii. Estos derechos-deberes son recíprocos; por eso se habla de derecho-deber, porque
todo lo que es un derecho, también es un deber. Esto no siempre fue así, sólo se
logró con la ley 18.802 (del año 1989), ya que antes de esta ley los derechos y
deberes se clasificaban en comunes y particulares (del marido o de la mujer), así por
ejemplo, la mujer le debía obediencia al marido, y el marido a cambio tenía la
obligación de protegerla; la mujer tenía la obligación de seguir a su marido, cuestión
que no pesaba sobre él.
La ley 18.802 se preocupó especialmente en desarrollar el principio de igualdad ante
la ley, y eliminó la incapacidad relativa de la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal, y modificó los deberes, volviéndolos recíprocos.

iii. No obstante ser deberes jurídicos, tienen un importante contenido ético. Lo cual se
puede predicar, según algunos, del Derecho de familia en general.
iv. Por regla general, los deberes aquí contemplados son incoercibles, sin perjuicio de
que el legislador asigne consecuencias a quien los infringe. Relacionado con lo
anterior, significa que estos deberes quedan entregados a la conciencia de los
cónyuges.

Los deberes matrimoniales son: el deber de fidelidad, el deber de socorro, de ayuda


mutua, de respeto y protección recíproca, de vivir en el hogar común, de cohabitación, de
prestar auxilio y de contribuir con expensas para la litis.

a. El deber de fidelidad.
El fundamento de este deber, es la idea de la comunidad de vida que implica el
matrimonio.
El art. 131 del CC, señala que los cónyuges están obligados a guardarse fe, y el 132
se refiere al adulterio, señalando que es una grave infracción al deber de fidelidad que
impone al matrimonio y que da origen a las sanciones que la ley prevé; luego el mismo
artículo da un concepto de adulterio.58
Art. 131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.

Art. 132. El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da
origen a las sanciones que la ley prevé.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con
mujer que no sea su cónyuge59.

El deber de fidelidad de acuerdo a lo expresado por la doctrina (Javier


BARRIENTOS), en el ámbito de las relaciones matrimoniales, es un deber de mantener la
lealtad en el plano de las relaciones sexuales, es decir, el deber de abstenerse de tener
relaciones sexuales con terceros, y de cometer adulterio.

58
El adulterio hoy sólo recibe sanción en el plano civil, anteriormente también era considerado un delito, al
igual que el amancebamiento.
59
Esto hoy se entiende en sentido amplio, es decir, puede ser un hombre con un hombre o mujer con una
mujer.

71
Claramente el deber de fidelidad es un deber y no una obligación en sentido técnico,
pero esto no impide que su infracción traiga aparejada diversas consecuencias, que son las
siguientes:
i. La infracción a este deber podría configurar una causal para solicitar la separación
judicial (art. 26 de la LMC), en la medida que pueda ser calificada como grave; esa
gravedad viene implícita en la figura del adulterio, sin perjuicio de que pueda haber
otras infracciones al deber de fidelidad, que no revistan esta gravedad. El art. 26 inc.
I establece que no podrá invocarse el adulterio cuando existe previa separación de
hecho consentida por ambos cónyuges.
La infracción al deber de fidelidad no necesariamente configura adulterio, pero
como se exige una infracción grave, generalmente será adulterio.
Art. 26. La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común.
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos
cónyuges.
En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente
al cónyuge que no haya dado lugar a la causal.

ii. En segundo lugar, constituye también causal de divorcio. El art. 54 de la LMC en su


primera parte consagra una causal genérica de divorcio, que es igual a la del art. 26,
por ende, hay una opción por parte de demandante, y lo que demande va a depender
de la situación, porque si se demanda el divorcio, esto trae diversos efectos,
distintos de la separación judicial, ya que cesa la obligación alimenticia, la calidad
de cónyuge sobreviviente, y no se puede pedir compensación económica.
Art. 54. El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común.

Además de esta causal genérica del art. 54 de la LMC, a continuación esta


disposición efectúa la descripción de ciertas conductas en que el legislador entiende
que hay infracción de deberes que dan origen al divorcio, y si se atiende al art. 54 Nº
2, éste señala que tiene lugar el divorcio por una trasgresión grave y reiterada al
deber de fidelidad (entre otros). Aquí el legislador no sólo exige gravedad, sino que
además exige reiteración; la incorporación de esta exigencia es absolutamente
arbitraria, si se piensa en la exigencia contenida en el inc. I (comparándolo), y si se
tiene en cuenta además que estos deberes son los que con mayor frecuencia se
infringen dentro de una relación matrimonial.
Art. 54inc. II. Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:
2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de
los deberes del matrimonio.

72
iii. En tercer lugar, por aplicación de lo dispuesto en el art. 155 del CC, la mujer casada
bajo régimen de sociedad conyugal, ante esta infracción, podría demandar la
separación judicial de bienes, es decir, se termina la sociedad y el marido no
administra más sus bienes (distinta a la separación judicial de la LMC).
Art. 155. El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración
fraudulenta del marido.
También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los
artículos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley
de Matrimonio Civil.
En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación
de bienes. Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges.
Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas,
o de una administración errónea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podrá oponerse a la
separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.

Estas normas no son muy justas, ya que frente al marido infiel, la mujer puede pedir
la separación judicial de bienes, en cambio, el marido no lo puede hacer (la única
legitimada activa es la mujer). Esto hoy no es muy importante, ya que si bien el
marido no puede recurrir al art. 155 del CC, puede recurrir al divorcio, o a la
separación judicial; pero en el contexto de antes de la entrada en vigencia de la
nueva LMC, la justicia de la norma era cuestionable.
Si los cónyuges están casados bajo el régimen de participación en los gananciales,
cualquiera sea la víctima (sea hombre o mujer), podrá demandar la separación
judicial de bienes. (art. 158 del CC).
Art. 158. Lo que en los artículos anteriores de este párrafo se dice del marido o de la mujer, se aplica
indistintamente a los cónyuges en el régimen de participación en los gananciales.
Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de
recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el régimen
al que se pone término.

b . D e b e r d e s o c o r r o (arts. 131 y 134 del CC).


Art. 131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.

Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus
facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.

En cuanto al contenido del deber de socorro, hay autores que señalan que éste se
traduce en el deber de darse alimentos. Hay otros que piensan que no es exactamente lo
mismo, sino que el deber de darse alimentos sería una dimensión o perspectiva especial de
este deber de socorro. Hay otros que sostienen que la expresión socorro toma el cariz de
alimentos en hipótesis de ruptura, en hipótesis de trasgresión de este derecho. Por ende, en
doctrina no hay una postura clara respecto del deber de socorro y de la obligación de dar
alimentos.
Para el profesor VODANOVIC, el deber de socorro constituye algo distinto a la
obligación de dar alimentos, para lo cual señala los siguientes argumentos:

73
i. El deber de socorro nace del vínculo matrimonial, en cambio, los alimentos nacen
del estado de necesidad.
ii. Los alimentos se generan en un estado anormal, cuando los cónyuges viven
separados, en cambio, el deber de socorro existe mientras estos viven juntos.
iii. La prestación de socorro se cumple día a día y en forma automática, en cambio, la
obligación de alimentos se cumple a requerimiento del necesitado y de forma
periódica.
iv. El deber de socorro tiene un contenido más amplio, ya que satisface todas las
necesidades de la vida, que la capacidad económica permita, en cambio, los
alimentos se limitan al mantenimiento del alimentario, habida consideración de su
posición social.
v. El deber de socorro se presta generalmente en especie (comida, vestuario, etc.), en
cambio, el deber de alimentos se presta generalmente en dinero.
vi. En el deber de socorro no rige el límite del 50% de las rentas del alimentante, ni
tampoco existe la posibilidad de apremio, como sí ocurre en la obligación de
alimentos. Esta última diferencia la agrega el profesor RAMOS.

Basándose en el art. 134 del CC se podría señalar que se está hablando de una
obligación de carácter patrimonial, consistente en el deber de proveer a las necesidades del
otro cónyuge y de la familia común (atendiendo a sus facultades económicas y al régimen
de bienes que entre ellos medie).
¿Cómo se cumple o satisface el deber de socorro (u obligación alimenticia)? El
propio art. 134 señala que la contribución de los cónyuges a las necesidades de la familia
común, se va a determinar sobre la base de dos elementos: sus facultades económicas y el
régimen de bienes que entre ellos medie; siendo claramente el segundo elemento al primero
que hay que atender.
Si los cónyuges están casados en régimen de s o c i e d a d c o n y u g a l , de
conformidad con lo dispuesto en el art. 1740 Nº 5 del CC (pasivo de la sociedad conyugal),
la sociedad está obligada al mantenimiento de los cónyuges y de la familia común; por
ende, esta obligación le corresponde al marido en cuanto administrador de la sociedad
conyugal (esto se personifica o hace presente en el marido sobretodo en hipótesis de
infracción)60. La explicación de esto está en el art. 1725 del CC (el cual se refiere a los
haberes), y específicamente en el art. 1725 Nº 2, esto porque la sociedad usufructúa de
todos los bienes, y por lo tanto, como contrapartida a la facultad de goce de la sociedad
conyugal sobre los bienes de los cónyuges, tiene la obligación de mantenerlos.
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
5. Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes; y de toda otra carga de familia.
Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus
descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si
le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.

60
Si se debe personificar en alguien la sociedad conyugal, se piensa en el marido en cuanto administrador de
ésta, pero esto no significa que el marido deba cumplir con su patrimonio.

74
Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o
periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este
pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:


1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio;
2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de
los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio;
3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la
sociedad a pagar la correspondiente recompensa;
4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o
durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en
las capitulaciones matrimoniales;
5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.

En cuanto al régimen de s e p a r a c i ó n t o t a l d e b i e n e s , el art. 160 del CC señala


que en este estado cada cónyuge debe proveer a las necesidades de la familia común, en
proporción a sus facultades, y ante un desacuerdo, el juez debe reglar la contribución.
Art. 160. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a
proporción de sus facultades.
El juez en caso necesario reglará la contribución.

Si están casados bajo el régimen de p a r t i c i p a c i ó n e n l o s g a n a n c i a l e s , se


aplica la misma regla anterior, porque según se verá, desde el punto de vista de su
funcionamiento, este régimen funciona como una separación de bienes.
¿Qué pasa si los cónyuges están separados judicialmente (aquí todavía hay
matrimonio, y el régimen legal en este caso, es la separación de bienes)? El art. 174
establece que el cónyuge que no haya dado causa a la separación judicial, tendrá derecho a
que lo provean de alimentos según las reglas generales. El legislador distingue, para efectos
de reglar esta situación, entre el inocente y el culpable, y este último puede pedir menos que
el inocente.
Art. 174. El cónyuge que no haya dado causa a la separación judicial tendrá derecho a que el otro cónyuge lo
provea de alimentos según las reglas generales.

Art. 175. El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el
otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la
contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del
juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él.

Y, por último, el deber de socorro en hipótesis de nulidad y divorcio, cesa, ya que


este deber tiene por base al matrimonio, y las anteriores son causales de término de éste.
En relación con la sanción por la infracción de este deber, puede darse lo siguiente:
i. Podría dar origen a una separación judicial con culpa, del art. 26 de la LMC.
ii. Podría también dar origen al divorcio, de conformidad con el art. 54 de la LMC (el
cual exige reiteración).

75
iii. Podría legitimar el ejercicio de una acción de separación judicial de bienes por parte
de la mujer, si están casados bajo régimen de sociedad conyugal, o por parte de
cualquiera de los cónyuges, si están casados bajo el régimen de participación en los
gananciales.
iv. Y sin perjuicio de lo anterior, la infracción de este deber podría llegar a aplicar las
medidas de apremio, contempladas en la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias61.

c. Deber de ayuda mutua.


La doctrina ha dicho que este deber corresponde a los cuidados constantes que
deben proporcionarse los cónyuges durante la vigencia del matrimonio. Aquí se está en
presencia de una manifestación del carácter ético del derecho matrimonial, ya que el
legislador está exigiendo, en este caso, una solidaridad para efectos de poder sustentar la
comunidad de vida que implica el matrimonio. Ejemplo.
Art. 131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.

En cuanto a las sanciones, son las siguientes:


i. Podría dar origen a una separación judicial con culpa, del art. 26 de la LMC.

ii. Podría también dar origen al divorcio, de conformidad con el art. 54 de la LMC.

iii. Podría legitimar el ejercicio de una acción de separación judicial de bienes por parte
de la mujer, si están casados bajo régimen de sociedad conyugal, o por parte de
cualquiera de los cónyuges, si están casados bajo el régimen de participación en los
gananciales.

d. El deber de respeto y protección recíproca.


Este deber fue profundamente afectado por la modificación de la ley 18.802, por
cuanto antes la mujer le debía obediencia al marido, y éste tenía el deber de protegerla. Hoy
es un derecho-deber de respeto y protección recíproca.
El legislador no se refiere en términos expresos al contenido de este derecho-deber,
pero éste obra como un límite, ya que en función de él los cónyuges deben abstenerse de
realizar conductas (activas u omisivas) que lesionen al otro (en un sentido físico o
espiritual).
En cuanto a las sanciones:
i. Podría dar origen a la separación judicial con culpa del art. 26 de la LMC.

61
Por ello se dice que los alimentos comprenden una dimensión de la obligación de socorro; y para pasar a los
apremios, es necesario que la infracción esté declarada. Por ejemplo, un matrimonio se separa, y la mujer se
queda con los tres hijos, dejando el marido de contribuir y, por lo tanto, infringe su deber de socorro; en este
caso no se podrían aplicar las medidas de apremio de la ley 14.908, ya que la obligación de alimentos debe
estar previamente declarada, sea por transacción o por sentencia judicial.

76
ii. Podría también dar origen al divorcio, de conformidad con el art. 54 de la LMC (el
cual exige reiteración).
iii. Podría legitimar el ejercicio de una acción de separación judicial de bienes por parte
de la mujer, si están casados bajo régimen de sociedad conyugal, o por parte de
cualquiera de los cónyuges, si están casados bajo el régimen de participación en los
gananciales.

iv. También podría dar origen a la aplicación de la Ley de Violencia Intrafamiliar, en


virtud de la cual se sanciona no solamente la violencia física, sino que también la
violencia psíquica o psicológica62.

e. El derecho-deber de vivir en el hogar común.


El art. 133 del CC señala que ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir
en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo.
Art. 133. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de
ellos le asista razones graves para no hacerlo.

Este deber, sin embargo, no es absoluto, ya que el legislador contempla


posibilidades en que no se pueda cumplir con éste, lo cual deberá calificar el juez.
En cuanto a la infracción de este derecho-deber:
i. Podría dar origen a la separación judicial con culpa del art. 26 de la LMC.
ii. Podría también dar origen al divorcio, de conformidad con el art. 54 de la LMC.
iii. Sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a las figuras de la separación judicial y el
divorcio con culpa, en esto casos cabría la aplicación de la separación judicial o el
divorcio simplemente por un hecho objetivo, cual es el cese de la convivencia. La
aplicación de una u otra figura, depende del caso concreto, de a quién se defienda,
de los plazos, de lo que se quiera lograr, etc.
iv. Podría legitimar el ejercicio de una acción de separación judicial de bienes por parte
de la mujer, si están casados bajo régimen de sociedad conyugal, o por parte de
cualquiera de los cónyuges, si están casados bajo el régimen de participación en los
gananciales.

f. Deber de cohabitación.
De acuerdo a lo señalado por la doctrina, el deber de cohabitación corresponde al
deber que tienen los cónyuges de mantener relaciones sexuales entre sí. La justificación de
este deber, se encuentra en que éste permite la consecución de los fines del matrimonio,
concretamente el de procreación (no es el único).
En cuanto a la sanción por infracción:
62
Ha sido precisamente la aplicación de esta ley, la que ha generado enormes problemas por parte de los
Tribunales de Familia, ya que cualquier problema, por mínimo que sea, las personas lo consideraban como
violencia intrafamiliar, y esto generó un enorme atochamiento.

77
i. Podría dar origen a la separación judicial con culpa del art. 26 de la LMC.
ii. Podría también dar origen al divorcio, de conformidad con el art. 54 de la LMC.
iii. Podría legitimar el ejercicio de una acción de separación judicial de bienes por parte
de la mujer, si están casados bajo régimen de sociedad conyugal, o por parte de
cualquiera de los cónyuges, si están casados bajo el régimen de participación en los
gananciales.

g. Deber de prestar auxilio y de contribuir con expensas para la litis .


Art. 136. Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las
expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y
167, o ellos fueren insuficientes.

El art. 136 distingue dos elementos: auxilios y expensas.


El profesor RENÉ RAMOS cuando lo analiza, sostiene que en este deber genérico es
posible distinguir dos deberes: uno aplicable a los cónyuges, cualquiera sea el régimen
matrimonial, consistente en prestarse auxilios, entendiendo este deber de auxilio en sentido
amplio, pero distinguible de aquel de otorgarse expensas.
Algunos creen que la palabra auxilio comprende todo tipo de ayuda que no sea
económica, por cuanto la ayuda económica, que se traduce en el deber de otorgar expensas,
estaría contemplada en la segunda parte de la disposición, y en virtud de ello solamente
podría solicitarla la mujer casada en sociedad conyugal y en los juicios que siga en contra
del marido (por ejemplo, demanda de alimentos).
Otros en cambio, sostienen que lo correcto es entender que la palabra auxilio es un
concepto genérico y no excluye los auxilios de tipo económico. Si se restringe, podría
resultar inequitativa la aplicación de la norma, pensando en cónyuges casados bajo un
régimen distinto a la sociedad conyugal.
Lo que es claro en todo caso, es que si están casados en régimen de sociedad
conyugal, la mujer tiene derecho a pedir expensas en juicios que siga en contra del marido,
excepto en los casos de los arts. 150, 166 y 167 del CC.
Art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio,
profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los
de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o
industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de
dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes
raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes
adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella
o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los
términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y
1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia
en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria
separados de los de su marido.

78
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no
obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los
gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no
responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de
este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.

Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición
precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha
donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:
1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159,
160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
3. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero
disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.

Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente
alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente.

Sanciones

6. La separación de los cónyuges en la LMC. Clases y efectos.

Lo primero que es importante señalar, es que uno de los grandes aportes de la LMC
fue el de entregar soluciones jurídicas al problema de la crisis matrimonial.
Antes de esta ley, este conflicto le era relativamente indiferente al legislador, quien
entregaba soluciones de carácter parcial y de efectos limitados. No existía una autoridad
dotada de poder para resolver todo estos asuntos. Además, las soluciones tenían alcance
limitado, ya que frente a una ruptura grave existía un divorcio, pero sin disolución de
vínculo (esta figura en cuanto a sus efectos, es similar a la actual separación judicial).
Por lo tanto, la falta de soluciones reales fue lo que desembocó en que los
particulares utilizaran, para solucionar el problema de la crisis matrimonial, figuras que no
estaban originalmente diseñadas para ello, como por ejemplo, la nulidad, la cual estaba
diseñada para solucionar problemas de validez o invalidez del matrimonio. La
complicación era que esta figura no entregaba ninguna solución jurídica al problema de la
crisis, porque los cónyuges no tenían como relacionarse, ya que la regulación de sus
relaciones personales o con los hijos, no era un tema de interés para el juez; considerando
además que muchas veces ni siquiera tenía competencia para ello.
Lo anterior generó enormes problemas, sin embargo, fue algo que cambió
notablemente con la ley 19.947, que importó un considerable avance en lo que se puede
denominar la disciplina de la crisis matrimonial. El legislador toma el problema y lo
enfrenta, entregando a los cónyuges una multiplicidad de soluciones jurídicas para enfrentar
la crisis matrimonial.
79
Se puede distinguir entre soluciones que no importan la terminación del vínculo, de
aquellas que sí lo provocan. Dentro de las primeras, está la separación de hecho y la
separación judicial, y dentro de las segundas, se encuentra el divorcio63.
En principio, la decisión de la solución aplicable está entregada a los propios
cónyuges, obviamente comprobando que se cumplan los presupuestos que la norma les
exige. Una segunda característica de éstas soluciones, es que resuelven el problema de la
crisis desde un punto de vista integral, se puede comprobar a través de las distintas figuras
que el legislador busca que los cónyuges, al momento de separarse, resuelvan los
principales aspectos sobre relaciones mutuas, régimen de bienes, régimen alimenticio, y las
relaciones paterno filiales (cuidado personal de los hijos, y relación directa y regular).

6.1. La separación de hecho.


La figura de la separación de hecho se reglamenta por el legislador en los arts. 21 y
siguientes de la LMC. Es importante señalar que esta figura, tal como lo indica su nombre,
es una situación de hecho de la cual hoy el legislador se preocupa, no es, por lo tanto, una
institución jurídica, sino una situación de carácter fáctico.
La doctrina dice, intentando dar una definición, que la separación de hecho es una
situación fáctica que implica la ruptura de la vida en común, generada por la decisión
unilateral o de común acuerdo, y sin declaración judicial previa.
Ante esta preocupación del legislador, es que se establece que frente a esta situación
fáctica las partes están llamadas a regular sus relaciones mutuas, regulación que puede ser
de común acuerdo (convencionalmente), o de manera judicial.

a. La regulación convencional de la separación de hecho.


El art. 21 de la LMC señala que si los cónyuges se separaran de hecho, podrán, de
común acuerdo, regular sus relaciones mutuas. Frente a esta situación, el legislador no
puede obligar a las partes a que regulen sus relaciones mutuas, por lo que hay una
invitación del legislador a las partes, para que en una situación de separación de hecho,
“puedan” regular sus relaciones mutuas. Antes igualmente se podía hacer, pero hoy el
legislador además agrega que en el caso de que las partes deseen hacerlo, d e b e r á n
hacerlo de manera completa.
Art. 21. Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter
de irrenunciables.

En la práctica, ocurre que si una mujer demanda a su marido por alimentos, para ella
y para sus hijos, estando separados de hecho, el juicio puede sólo extenderse a las materias
sobre alimentos, y no a otras materias (esto fuera de la regulación convencional).
Esta norma es principalmente instrumental, sirviendo especialmente al divorcio.

63
El divorcio se ve como causal de término del matrimonio.

80
El legislador, cuando regula la separación de hecho, señala que el acuerdo de las
partes debe extenderse a alimentos, régimen de bienes, cuidado personal de los hijos y a la
relación directa y regular. Es importante señalar que las materias consagradas en el art. 21
no tienen un carácter taxativo, por lo tanto, el acuerdo regulatorio perfectamente puede
extenderse a otras materias no indicadas en él, como por ejemplo, reglas especiales sobre la
patria potestad, regular la autorización de salida de menores al extranjero, etc.
La exigencia fundamental que hace la norma, es que estos acuerdos deben respetar
los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables, por ejemplo,
no puede pactarse que el marido deje de ser administrador de la sociedad conyugal.
En cuanto a la forma del acuerdo, la ley no somete a este acuerdo convencional de
regulación de relaciones mutuas, a formalidades especiales. Pero la realidad es que el
cumplimiento o no de determinadas formalidades para que el acuerdo produzca plenos
efectos, dependerá en cada caso del contenido del acuerdo.
En la mayoría de los casos el contenido va a traer como agregado el cumplimiento
de alguna formalidad especial, por ejemplo, un aspecto que puede ser regulado por este
acuerdo es el régimen de alimentos, el legislador señala que las partes pueden celebrar
transacción sobre alimentos futuros, pero para que eso sea válido, se requiere autorización
judicial. Por otra parte, si hay hijos, el acuerdo debe extenderse al cuidado personal y a la
relación directa y regular, y los acuerdos relativos al cuidado personal de los menores, para
ser eficaces, deben cumplir con determinadas formalidades, como son la escritura publica,
subinscripción, etc.
Por lo tanto, frente a una separación de hecho el legislador no puede imponer a las
partes la necesidad de regular sus relaciones mutuas, pero pese al carácter de sugerencia de
la norma del art. 21, es igualmente importante, porque ese acuerdo, cumpliendo
determinadas exigencias, le va a otorgar fecha cierta al cese de la convivencia, lo cual es
muy relevante para instituciones como el divorcio.
Este acuerdo es el instrumento idóneo para acreditar el cese de convivencia respecto
de las personas casadas luego de la entrada en vigencia de la ley 19.947, pues los
matrimonios anteriores, permiten acreditar el cese de la convivencia recurriendo a otras
formas de prueba64.
Es el art. 22 de la LMC el que permite que el acuerdo, cumpliendo con determinadas
formalidades, le otorgue fecha cierta al cese de la convivencia, y estas formalidades son:
escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario, acta extendida ante un ORC,
o transacción aprobada judicialmente65. En su inc. II, señala que si el acuerdo requiere
inscripción o subinscripción, se tendrá por fecha del cese, la de la inscripción.

64
La LMC, por disposición del art. 2º transitorio, se aplica a todos los matrimonios celebrados antes o después
de su entrada en vigencia. Sin duda la figura del divorcio que mayor aplicación tiene, es la que procede por
cese de convivencia, y curiosamente el sistema quedó establecido de manera tal, que para los matrimonios
celebrados antes de la entrada en vigencia de la ley, es más fácil divorciarse que aquellos que se celebraron
después, porque los segundos sólo pueden acreditar el cese de la convivencia en el modo que establece la ley,
en cambio para los primeros, es aceptable cualquier medio de prueba, teniendo especial relevancia la prueba
testimonial.
Es importante saber que esta ley entró en vigencia el 17 de mayo de 2004.
65
En relación con la transacción, aun cuando ésta tiene valor en sí misma, hay que llevarla al tribunal por
determinadas materias, por ejemplo, los alimentos; ya que si estos quedan establecidos en la transacción, son
voluntarios, y por lo tanto, no puede exigirse su cumplimiento forzado. Esto cambia cuando hay una
sentencia.

81
Art. 22. El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al
cese de la convivencia:
a) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
b) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
c) Transacción aprobada judicialmente.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción,
subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en
que se cumpla tal formalidad.
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los
instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al
cese de la convivencia.

En definitiva, el acuerdo regulatorio de relaciones mutuas del art. 21, cumpliendo


con las formalidades exigidas en el art. 22, le entregará fecha cierta al cese de la
convivencia. Sin embargo, hay que tener presente que si el cumplimiento del acuerdo
requiriese una inscripción o subinscripción, la fecha cierta no será la del otorgamiento del
documento, sino la de la inscripción, anotación o subinscripción. Esto se da por ejemplo,
cuando se altera el régimen de cuidado personal de los hijos.
El art. 22 agrega que la declaración de nulidad de una o más cláusulas del acuerdo,
no altera la fecha cierta del cese de la convivencia.
Finalmente, la figura del art. 21 de la LMC no es tan relevante para efectos del
acuerdo regulatorio, pues es una posibilidad, puede o no hacerse, pero sí tiene relevancia
para efectos de la fijación de la fecha cierta del cese de la convivencia, lo que será de gran
utilidad frente a un posterior divorcio. Es decir, el art. 21 cobra su mayor relevancia en
materia de separación judicial y de divorcio de común acuerdo, tiene una importancia
instrumental de cara a estas instituciones, más que a la separación de hecho. Y el acuerdo
regulatorio, para efectos del divorcio, debe ser completo, abarcando todas las exigencias del
art. 21, y además debe ser suficiente.66

b. La regulación judicial de la separación de hecho


Se refiere a esto el art. 23 de la LMC, que trata el supuesto de falta de acuerdo para la
regulación de relaciones mutuas, y relaciones con los hijos. Por lo tanto, si no hay acuerdo,
se puede provocar un juicio con el objeto de resolver aspectos relevantes en materia de
relaciones mutuas. Además, el legislador permite solicitar que en ese juicio el juez se
extienda a otras materias para regular integralmente la relación entre los cónyuges, y
respecto de los hijos (a todas estas materias se les aplica el mismo procedimiento).
Art. 23. A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se
sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos,
el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere
bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los
hijos.

Art. 24. Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo precedente se ajustarán al mismo
procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten.
En la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los puntos que se refieran a cada
una de las materias sometidas a su conocimiento.
La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.
66
Este acuerdo sirve como título ejecutivo en caso de incumplimiento por parte de uno de los cónyuges.

82
El art. 25 de la LMC trata el tema de la fecha cierta del cese de la convivencia
cuando no hay acuerdo y, en este caso, el cese de la convivencia tendrá fecha cierta a partir
de la notificación de la demanda.
Art. 25. El cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda, en el
caso del artículo 23.
Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de
ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos señalados
en las letras a) y b) del artículo 22 o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se
notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer
personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales.

Entonces, hay que distinguir entre las fórmulas para dar fecha cierta al cese de la
convivencia, que son las siguientes:
i. La primera opción es mediante un acuerdo regulatorio de relaciones mutuas, que
cumpla las formalidades del art. 22.
ii. Una segunda fórmula es mediante la demanda intentada por uno de los cónyuges en
contra del otro para los efectos de regular alguna o todas las materias a que se
refiere el art. 22.
iii. Finalmente, a falta de acuerdo y de demanda, podrá darse fecha cierta al cese de la
convivencia mediante la gestión voluntaria a que se refiere el art. 25, es decir,
cuando uno de los cónyuges haya expresado su voluntad de poner fin a la
convivencia mediante los instrumentos señalados en el art. 22 letras a) o b), o bien
dejando la constancia ante un juez, notificándole esto al otro cónyuge (lo que se
hace, es someter a aprobación del tribunal una transacción)

c. Efectos de la separación de hecho.


No existe una reglamentación sistemática de los efectos, lo que es lógico, ya que se
está en presencia de una situación de hecho, no obstante, pueden señalarse como efectos los
siguientes:
i. Un primer efecto que se le podría asignar a la separación de hecho, es que
cumpliéndose con las exigencias que formula el legislador, esto podría dar lugar a
una separación judicial, o a un divorcio por cese de convivencia. En el caso de la
separación judicial no se requiere un plazo, basta el hecho objetivo del cese de la
convivencia para solicitarlo; en cambio para el divorcio se requiere un plazo, que es
de uno o tres años.
ii. En el caso de la separación de hecho mutuamente consentida, el legislador establece
que ninguno de los cónyuges podrá demandar al otro separación judicial fundada en
el adulterio. Con esto el legislador está diciendo que tras una separación de hecho
mutuamente consentida, cesa el deber de fidelidad (art. 26).
Art. 26. La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les

83
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común.
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos
cónyuges.
En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente
al cónyuge que no haya dado lugar a la causal.

iii. En lo demás, subsisten los otros deberes y derechos conyugales, ya que el legislador
sólo excluyó de manera expresa el deber de fidelidad. Esta afirmación, si uno va al
detalle, no es posible predicarla respecto de todos los deberes conyugales, por
ejemplo, el deber de cohabitación, el deber de vivir en el hogar común; pero como
idea general, se debe decir que los demás deberes subsisten. Esto se concluye
interpretando a contrario sensu el art. 26 inc. II.

6.2. La separación judicial.


La separación judicial constituye una institución nueva incorporada por la ley
19.947, y que da origen a un nuevo estado civil 67, cual es, el estado civil de separado
judicialmente.
Si se quiere encontrar una similitud con instituciones del antiguo Derecho de
familia, existe un parecido con el antiguo divorcio (sin disolución de vínculo) de la antigua
LMC. Tal es así, que el propio legislador ha reconocido esta similitud en los arts. 4 y 6
transitorios de la LMC.68
Art. 4. Los juicios por divorcio perpetuo o temporal ya iniciados con anterioridad a la vigencia de la presente
ley continuarán tramitándose como juicios de separación judicial bajo el procedimiento regulado al momento
de deducir la demanda respectiva.
Con todo, las partes podrán solicitar al juez que prosiga el juicio comenzado, o que se aplique lo dispuesto en
la disposición Segunda del artículo 1º transitorio.
La resolución judicial, en su caso, indicará el estado desde el cual continúa la sustanciación del procedimiento
y, ejecutoriada la sentencia definitiva, regirá lo dispuesto en el artículo 6º transitorio.

Art. 6. Las personas que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado, temporal o
perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados, y se regirán por lo dispuesto
en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y demás efectos anexos que tengan
lugar después de su entrada en vigencia.

El legislador no da una definición de separación judicial, así, la doctrina señala que


es aquella institución que opera por sentencia judicial firme, por cuya virtud se suspenden
algunos efectos del matrimonio, pero sin afectar la subsistencia del vínculo, y además da
origen u otorga a los cónyuges el estado civil de separado judicialmente69.
67
El art. 304 del CC define al estado civil, señalando que es la calidad de un individuo en cuanto le habilita
para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. La definición que da el legislador calza
perfectamente con la definición de capacidad que da el legislador en el art. 1445, e incluso calza también con
la definición de nacionalidad. Es por ello que la doctrina, critica esta definición, y así, suele definirlo como la
calidad permanente (en tanto se mantengan las circunstancias que lo determinan) que ocupa un individuo en
una sociedad y que deriva de sus relaciones de familia.
68
Además, antiguamente el CC prohibía la compraventa celebrada entre cónyuges no divorciados a
perpetuidad, ahora señala entre cónyuges no separados judicialmente.
69
Hay quienes critican esto, pues señalan que la persona en realidad no ha dejado de estar casada, y además
hay una norma que dice que no se puede tener más de un estado civil de la misma fuente. Otros dicen que si
bien existen ambos vínculos, la separación judicial implica la suspensión de los efectos del matrimonio, por lo

84
Esta es una institución que no ha tenido un gran efecto práctico, y esto es porque,
según algunos, es una suerte de solución “tibia” al problema de la crisis matrimonial, pues
antes de recurrir a la separación judicial, considerando sus efectos, se recurriría a la
separación de hecho. En todo caso no hay que descartarla, porque representa una
alternativa.

6.2.1. Causales de la separación judicial.


Existen dos vías o causales para obtener la separación judicial: la separación
judicial por culpa, y la separación judicial por cese de la convivencia.70

a. La s e p a r a c i ó n j u d i c i a l c u l p o s a
Está regulada en el art. 26 de la LMC.
Art. 26. La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al
otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio,
o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.
En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente al
cónyuge que no haya dado lugar a la causal.

En cuanto a los aspectos relevantes de la figura de la separación judicial culposa, lo


primero que hay que destacar, es que esta causal es idéntica a la causal genérica del
divorcio con culpa contemplada en el art. 54 de la LMC; lo que es muy importante, ya que
no implica que entre más grave la infracción, más grave es la sanción. Este tema se abordó
durante la tramitación de la LMC, y los legisladores dijeron que la igualdad de estas normas
era con la intención de explicitar que la separación judicial era una alternativa al divorcio 71.
Por lo tanto, es posible sostener que en concepto del legislador, la separación judicial es una
alternativa al divorcio.
Art. 54. El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que
constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.

En segundo lugar, dentro de esta causal que habilita para demandar la separación
judicial, el legislador considera infracciones de deberes que no solamente afectan a los
cónyuges, sino también a los hijos, y esto es una clara manifestación de que el matrimonio
es una institución que no agota sus efectos en los cónyuges, sino que se proyecta a toda la
familia fundada en ese matrimonio.

que lo mejor sería decir que el estado civil es de separado judicialmente.


70
En algún momento se discutió si la separación judicial era una institución independiente del divorcio, o un
estado previo; finalmente se consideraron y se establecieron como instituciones distintas, aun cuando tienen
idénticas causales.
71
A propósito de esto, un de los temas que ha debatido la doctrina, pensado en que estas dos figuras proceden
por causales similares (cese o culpa), es si los cónyuges que han tramitado una separación judicial podrían
luego iniciar un juicio de divorcio; en general, esto se ha debatido fundamentalmente por el tema del cese de
la convivencia.

85
Los elementos que están presentes en la causal del art. 26, y los necesarios para que
se configure, son72:
i. La ley exige en primer lugar, que exista falta imputable de los derechos y deberes
que impone el matrimonio a uno de los cónyuges. Cuando se habla de una falta
imputable, se está hablando de la infracción en el cumplimiento de un deber
imputable a título de dolo o culpa.
Aquí aparece claramente la idea de una institución sanción, y esto trae aparejado
que en esta hipótesis la acción de separación corresponde al inocente (principio de
nemo auditor). 73
ii. En segundo lugar, se requiere que este incumplimiento a los deberes que impone el
matrimonio, sea de carácter grave, calificación que corresponderá efectuarla al juez
que conoce de la causa.
iii. El legislador exige que torne intolerable la vida en común. Esta situación el juez
perfectamente la puede presumir (no necesita prueba) a propósito de la gravedad de
la infracción, como por ejemplo, en el caso de un adulterio.

b. S e p a r a c i ó n j u d i c i a l p o r c e s e d e l a c o n v i v e n c i a .
Art. 27. Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la
separación, cuando hubiere cesado la convivencia.
Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada
una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior
de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.

La figura de la separación judicial por cese de la convivencia puede operar (al igual
que el divorcio) por solicitud de uno de los cónyuges, o puede solicitarse también de común
acuerdo. La solicitud requerida por uno de los cónyuges se encuentra contemplada en el art.
27 inc. I; en este caso hay que señalar que la ley no priva de esta acción a quien hubiere
puesto término a la convivencia, puede solicitarla cualquiera de los cónyuges, quien tendrá
que acreditar que la convivencia cesó, sin tener que acreditar un plazo (no requiere
procurarse una fecha) porque la ley no lo exige.
La separación judicial por cese de la convivencia solicitada de común acuerdo por
los cónyuges, está contemplada en el art. 27 inc. II. Aquí cobra plena relevancia el art. 21,
ya que se señala que el acuerdo es completo si regula cada una de las materias de dicho
artículo, esto es, la relación entre los cónyuges (alimentos mayores y régimen matrimonial),
y si hay hijos en común, el cuidado personal, la relación directa y regular, y alimentos
menores; y además debe ser suficiente, lo que se entenderá si resguarda el interés superior
de los hijos, y si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y

72
Este tema, en todo caso, se desarrollará mejor en el análisis que se va a hacer del divorcio, pues se podrá
analizar jurisprudencia, la que sobre separación judicial es muy escasa.
73
La norma no contempla una prescripción de las infracciones, pero al juez le resultaría difícil decretar una
separación judicial en base a esto. Además en esta materia, existe la reanudación de la vida en común, que de
alguna manera sanea o hace desaparecer la infracción.

86
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se
solicita.
Art. 21. Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter
de irrenunciables.

Es decir, en esta figura se están exigiendo dos requisitos: que quien solicite la
separación judicial acredite que ha cesado la convivencia, y que acompañe un acuerdo
regulatorio de relaciones mutuas, el cual deberá ser completo y suficiente, en los términos
indicados en el art. 27 inc. II ¿Qué pasa si el acuerdo acompañado por los cónyuges no es
completo o no es suficiente? En este caso se va a tener que aplicar lo que dispone el art. 31
inc. II, es decir, el juez al momento de dictar sentencia tiene la obligación de evaluar el
acuerdo presentado, y el legislador le otorga facultades (al juez) para subsanar deficiencias
o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente.
Art. 31. Al declarar la separación, el juez deberá resolver todas y cada una de las materias que se señalan en el
artículo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulación judicial de alguna de ellas,
lo que indicará expresamente. Tendrá en especial consideración los criterios de suficiencia señalados en el
artículo 27.
El juez utilizará los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cónyuges,
procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente.
En la sentencia el juez, además, liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, si
así se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.

Esto de que el acuerdo tiene que ser suficiente, está vinculado con dos principios
que para el legislador son fundamentales, cuales son: la protección del cónyuge más débil,
y el principio del interés superior del hijo. El art. 3 de la LMC declara esto, y una
materialización de este artículo es precisamente el hecho de que la ley le ordene al juez
fiscalizar la completud y suficiencia del acuerdo, aunque en la realidad el juez se fija
mucho más agudamente en cuanto a la completud, pues en general no evalúa la justicia del
acuerdo, sino, se preocupa de que regule todas las materias que debería contener.
Art. 3. Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el
interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.
Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión
matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada.
Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas
con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida
familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges.

6.2.2. Las características de la acción de separación judicial.


i. Es una a c c i ó n i r r e n u n c i a b l e (art. 28 de la LMC). La regla general, es que las
acciones en el Derecho de familia sean irrenunciables, ya que hay un interés público
comprometido, por ende, si hay un pacto en este sentido, no tendrá ningún valor
(esto es distinto a no ejercer la acción).

87
Art. 28. La acción de separación es irrenunciable.

ii. Los únicos que pueden demandar la separación judicial son los cónyuges. Hay que
tener presente que hay limitaciones en materia de titularidad de la acción, y éstas
son: si la separación judicial es por culpa, en este caso la acción compete
exclusivamente al inocente; y en segundo lugar, la ley establece que no se podrá
solicitar la figura de la separación judicial culposa del art. 26, fundado en el
adulterio de algunos de los cónyuges, cuando hubiere existido separación de hecho
previa, de común acuerdo.
iii. Existió un caso el año 2008 en el cual un marido demandó a su cónyuge el divorcio,
la mujer, a su vez, se defendió diciendo que no era posible acceder a la demanda de
divorcio, por cuanto durante la vigencia del matrimonio el demandante no dio
cumplimiento reiterado a su obligación de alimentos pudiendo hacerlo. Esta es la
única cláusula de dureza que quedó establecida en el ordenamiento jurídico chileno,
es decir, es la única defensa que puede enervar la acción de divorcio (excepción al
art. 55 de la LMC), y consiste en el no cumplimiento de la obligación de alimentos.
Junto con la excepción (que rechazaba el divorcio), la mujer solicitó al tribunal que
se declarare la separación judicial; en este caso se rechazó la demanda de divorcio,
pero ¿podría en este procedimiento el tribunal conocer una acción de separación
judicial? No, porque la LMC en el art. 29 (en relación con el art. 23) impide una
acción de esta naturaleza en un juicio de divorcio.
Por lo tanto, los procedimientos en los cuales se puede solicitar la separación
judicial se obtienen de los arts. 29 y 23.
Art. 55. Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo
solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un
año.
En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si
regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si
resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar
la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se
solicita.
Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal
durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez
verifique que e l d e m a n d a n t e , d u r a n t e e l c e s e d e l a c o n v i v e n c i a , n o h a d a d o
c u m p l i m i e n t o , r e i t e r a d o , a s u o b l i g a c i ó n d e a l i m e n t o s respecto del cónyuge
demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las
fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda.
La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el
cómputo de los plazos a que se refiere este artículo.

Art. 29. La separación podrá solicitarse también en el procedimiento a que dé lugar alguna de las
acciones a que se refiere el artículo 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los
cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos.

Art. 23. A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial
que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes
familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los
hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos

88
el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus
relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.

El art. 30 habla de medidas provisorias para la protección del patrimonio familiar.


Art. 30. Tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos
podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para la
protección del patrimonio familiar74 y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran.
Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de
solicitar alimentos o la declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales.

6.2.3. Contenido de la sentencia.


Aquí, hay que tener en consideración el art. 31 de la LMC.
Art. 31. Al declarar la separación, el juez deberá resolver todas y cada una de las materias que se señalan en
el artículo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulación judicial de alguna de
ellas, lo que indicará expresamente. Tendrá en especial consideración los criterios de suficiencia señalados en
el artículo 27.
El juez utilizará los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cónyuges,
procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente.
En la sentencia el juez, además, liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, si
así se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.

i. En primer lugar, la sentencia dictada en un juicio de separación judicial declarará a


los cónyuges como separados judicialmente, esto implica la atribución de un nuevo
estado civil.
ii. En segundo lugar, la ley ordena al juez que resuelva todas y cada una de las
materias que indica el art. 21 de la LMC.
Art. 21. Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones
mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen
aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los
hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el
carácter de irrenunciables.

Este mandato de que el juez regule esta materia, resulta directamente aplicable a la
separación judicial solicitada unilateralmente, sea por culpa, o sea por cese; esto es
lógico, porque lo único que se presenta es la solicitud de que se declare la
separación judicial, y por lo tanto, como las partes no acompañaron el acuerdo, el
juez deberá dar una solución. Pero es posible que el juez no les imponga a las partes
ninguna solución, porque puede que éstas lleguen a un acuerdo durante el
procedimiento.

iii. En el caso de la separación judicial solicitada de común acuerdo, la función del juez
es distinta, porque aquí los cónyuges tienen que presentar un acuerdo regulatorio,

74
Es muy discutible el concepto de patrimonio familiar, porque en las relaciones familiares este concepto no
existe.

89
por ende, el juez tiene que evaluar dicho acuerdo, y aprobarlo si estima que es
completo y suficiente, y modificarlo o subsanarlo si aprecia que no lo es.75
iv. La ley establece que en la sentencia sobre separación judicial se podrá liquidar el
régimen matrimonial, si así se hubiere solicitado y se hubiere rendido prueba para
tal efecto. Al estudiar los regímenes matrimoniales se verá que una cosa es la
terminación del régimen y otra cosa es la liquidación del mismo, y esta distinción
solamente cobra interés en los regímenes de sociedad conyugal y participación en
los gananciales. El hecho de terminar un régimen matrimonial, no obliga a
liquidarlo, por ejemplo, durante la vigencia de la sociedad conyugal se adquieren
dos departamentos, y se decide terminar el régimen por la dictación de una
sentencia de separación judicial, por lo tanto, se acaba la sociedad conyugal, y los
cónyuges, por ende, van a ser dueños de los dos departamentos, no se necesita
imperativamente liquidar. En consecuencia, el régimen podría terminar por
sentencia de separación judicial, y no existe la obligación de liquidarlo
inmediatamente, porque en el intermedio hay una comunidad, en donde el marido y
la mujer son dueños en común de los bienes.
Sin perjuicio de lo anterior, el art. 21 señala que las partes podrán solicitar la
liquidación del régimen y rendir prueba para el efecto. Esta norma es relevante,
porque la liquidación de una sociedad es materia de arbitraje forzoso, y el
legislador sustrae esto y permite que conozca de esta liquidación un juez de letras
ordinario (acción o reconvención dentro del procedimiento; art. 227 del COT)
Art. 227. Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes:
1. La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y la de
las comunidades;
2. La partición de bienes;
3. Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las
sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas;
4. Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad
colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo
415 del Código de Comercio;
5. Los demás que determinen las leyes.
Pueden, sin embargo, los interesados resolver por sí mismos estos negocios, si todos ellos tienen la
libre disposición de sus bienes y concurren al acto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 645 del
Código de Procedimiento Civil.
Los interesados, de común acuerdo, pueden también solicitar al juez que conoce el procedimiento
sobre la separación judicial, la declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la
sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubo entre los cónyuges.

6.2.4. Efectos de la separación judicial entre los cónyuges.


Esto se regula en el art. 32 de la LMC, y la parte final de este artículo se sale un poco
del esquema, pues la LMC distingue efectos entre partes y terceros, y entre las partes los
efectos se producen desde que queda ejecutoriada la sentencia, y respecto de terceros,
después de la subinscripción respectiva; pero el problema se produce porque el estado civil
de separado judicialmente se adquiere también desde esta subinscripción.

75
En lo principal, se interpone acción de separación judicial, y en el primer otrosí, se incluye el acuerdo
regulatorio.

90
Art. 32. La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que
la decreta.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a
terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio.

a. Los efectos de orden personal.


i. En primer lugar, los cónyuges adquieren el estado civil de separados judicialmente.
La norma del art. 32 de la LMC habla de “separados”, y en el art. 305 del CC se
habla de “separados judicialmente”. Hay que tener presente el art. 6 transitorio de la
LMC, según el cual los divorciados temporal o perpetuamente de la antigua ley, hoy
se entienden como separados, o separados judicialmente.
Art. 305. El estado civil de casado, s e p a r a d o j u d i c i a l m e n t e , divorciado, o viudo, y de padre,
madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio,
de muerte, y de nacimiento o bautismo.
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente
inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación.
La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o
bautismo, y de muerte.

Art. 6. Las personas que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado,
temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados, y se
regirán por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y
demás efectos anexos que tengan lugar después de su entrada en vigencia.

ii. En lo que respecta a los derechos y deberes que derivan para los cónyuges del
matrimonio, el art. 33 deja subsistente, en principio, a todos, salvo aquellos cuyo
ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de
cohabitación y de fidelidad, los cuales se suspenden. La enumeración de esta norma
no es taxativa, no solamente se suspenden estos deberes, ya que los que se
suspenden son todos aquellos que sean incompatibles con una vida separada.
Art. 33. La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que
existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida
separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que se suspenden.

b. Efectos relativos al régimen de bienes.

El art. 34 de la LMC regula esto, y señala que la separación judicial constituye una
causal de disolución por vía directa de la sociedad conyugal o del régimen de participación
en los gananciales. Una causal de disolución es directa, cuando ataca solamente al régimen,
dejando subsistente el matrimonio; el divorcio en cambio, es una casual por vía indirecta,
ya que ataca al matrimonio, y como ataca al matrimonio cae el régimen matrimonial. Esto
es sin perjuicio de art. 147 del CC, o sea, sin perjuicio de la facultad que asiste a cualquiera
de los cónyuges para poder solicitar la constitución de derechos sobre el inmueble que
constituye la residencia principal de la familia.
91
Art. 34. Por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del
Código Civil.

Art. 147. Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario,
derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en
la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos,
cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el
cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no
propietario tuviere en cualquier momento.

El régimen de bienes aplicable a la separación judicial, es la separación total de


bienes (art. 173 del CC). El art. 165 del CC es muy importante, porque señala que la
separación total de bienes se produce por decreto judicial o por disponerlo la ley (ésta es
irrevocable), y el régimen de bienes aplicable a la separación judicial es por que así lo
dispone la ley, no por decreto judicial.
Art. 173. Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro,
en los términos del artículo 159.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este
Código.

Art. 159. Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes
que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título.
Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los
bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en
los gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código.

Art. 160. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a
proporción de sus facultades.
El juez en caso necesario reglará la contribución.

Art. 165. La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por d i s p o s i c i ó n d e l a l e y es


irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil,
los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a
lo dispuesto en el artículo 1723.

c. Efectos en el ámbito del derecho sucesorio.


En principio, los cónyuges separados judicialmente conservan el carácter de
cónyuge sobreviviente o concurrente en la sucesión del difunto, sea ésta testada o intestada
(art. 35 de la LMC). La excepción se da para el caso de la separación judicial culposa (esto
implica una conexión directa con el art. 26 de la LMC).
Art. 35. El derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación judicial. Se exceptúa el
caso de aquél que hubiere dado lugar a la separación por su culpa, en relación con el cual el juez efectuará en
la sentencia la declaración correspondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción.

92
Tratándose del derecho de alimentos, regirán las reglas especiales contempladas en el Párrafo V, del Título VI
del Libro Primero del Código Civil.

Art. 26. La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al
otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio,
o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.
En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente al
cónyuge que no haya dado lugar a la causal.

Para que tenga lugar la aplicación de la sanción, es necesario que la separación


judicial derive de la figura del art. 26 de la LMC; y es menester que el juez haga en la
sentencia la declaración correspondiente (si el juez no lo declara en la sentencia, no se
podría aplicar). Esta sanción hay que vincularla con los arts. 994 y 1182 del CC,
disposiciones que la hacen aplicable en el ámbito de la sucesión intestada y en el ámbito de
la sucesión testada.
Art. 994. El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá
parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.
Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203.

Art. 1182. Son legitimarios:


1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que
deriva su paterentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre,
salvo el caso del inciso final del artículo 203.
Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.

d. Efectos en materia de alimentos.


Aquí hay que relacionar el art. 35 de la LMC, con los arts. 174 y 175 del CC. El art.
174 se aplica a cualquiera de los cónyuges en el caso de la separación por cese, o al
cónyuge débil en la separación judicial por culpa (esta es la regla general). El art. 175 se
refiere al cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial culposa, y respecto de él,
el legislador no elimina la obligación alimenticia, pero limita su extensión, ya que sólo
tendrá derecho de alimentos para su modesta sustentación (esta cuestión le corresponde
calificarla el juez).
Art. 174. El cónyuge que no haya dado causa a la separación judicial tendrá derecho a que el otro cónyuge lo
provea de alimentos según las reglas generales.

Art. 175. El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el
otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la
contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del
juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él.

e. Otros efectos patrimoniales.

i. Está el consagrado en el art. 172 del CC, en materia de donaciones

93
Art. 172. El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre
que éste haya dado causa al divorcio o a la separación judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado
contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad.

ii. También en materia de compraventa, ya que decretada la separación judicial, los


cónyuges quedan habilitados para celebrar contratos de compraventa entre sí (art.
1796).
Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el
padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

iii. Y por último, hay que tener presente una norma en materia de prescripción (art.
2509), en cuanto a la institución de la suspensión; éste es un beneficio en virtud del
cual la prescripción no corre respecto de determinadas personas, porque se entiende
que están imposibilitadas de ejercer la acción. La suspensión rige para la mujer
casada en sociedad conyugal, pero no si está separada judicialmente, esto no quita
que la prescripción se suspenda siempre entre cónyuges.
Art. 2509. La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la
causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, a favor de las personas siguientes:
1. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente;
y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;
2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;
3. La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la
sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra.
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges.

6.2.5. Efectos de la separación judicial respecto de los hijos.


El art. 36 de la LMC regula esta situación, el cual señala que no se altera la filiación
ya determinada, ni los deberes y derechos que tienen los padres con sus hijos. Por lo tanto,
el hijo conserva la filiación de hijo matrimonial, y también sus derechos y deberes como
hijo.76
Art. 36. No se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados
en relación con sus hijos. El juez adoptará todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos
que pudiera representar para los hijos la separación de sus padres.

Hay que tener presente, también, lo dispuesto en el art. 37 de la LMC, el cual se


refiere a la aplicación de la presunción de paternidad, artículo que necesariamente debe
relacionarse con el art. 184 inc. I del CC, porque de la lectura del art. 37 se puede pensar que
si se declara la separación judicial e inmediatamente nace el niño, no se aplica la
presunción; por eso hay que tener en cuenta el art. 184 que hace aplicable la presunción de
paternidad respecto de los hijos que nazcan dentro de los 300 días siguientes a la
declaración de la separación judicial, por lo tanto, prima en este caso lo dispuesto en el art.
184, no lo que dispone el art. 37. Esto es así, porque el hijo debió haber sido concebido
76
Cuando se discutió el divorcio en el proyecto de ley, se planteó la posibilidad de que los jueces enervaran la
acción de divorcio en consideración de la protección de la familia y los hijos, pero esto no prosperó, porque
podría dar lugar a soluciones arbitrarias.

94
durante la vigencia del deber de fidelidad entre los cónyuges, en el que descansa la
presunción de paternidad.
Art. 37. El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción
de paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil. Con todo, el nacido podrá ser inscrito como hijo
de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.

Art. 184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.
No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente
su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con
todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido.
Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de decretada la
separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos
cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.
La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo
con las reglas establecidas en el Título VIII.

6.2.6. Reanudación de la vida en común.


Dentro del párrafo de la separación judicial, el legislador destina el número 4 al
tema de la reanudación de la convivencia. Los arts. 38 y 39 de la LMC se refieren a los
efectos de la reanudación de la vida en común, distinguiendo los efectos entre los cónyuges,
y los efectos respecto de terceros.
Art. 38. La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, pone fin al
procedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la ya decretada, y, en este último caso, restablece
el estado civil de casados.

Art. 39. Decretada la separación judicial en virtud del artículo 26, la reanudación de la vida en común sólo
será oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a petición de ambos cónyuges, y se
practique la subinscripción correspondiente en el Registro Civil.
Decretada judicialmente la separación en virtud del artículo 27, para que la reanudación de la vida en común
sea oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial
del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El Oficial del Registro Civil
comunicará estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los
antecedentes del juicio de separación.

De acuerdo al art. 38, una situación por la cual se llegó por la vía de una sentencia,
quedará sin efecto por una vía fáctica, como es la reanudación de la vida en común.
En cuanto a los efectos r e s p e c t o d e l o s c ó n y u g e s :
i. Se reestablece el estado civil de casado.
ii. Pone término al procedimiento o a la separación judicial ya decretada.
iii. Habilita para pactar régimen de participación en los gananciales. Una vez que la
sociedad conyugal se disuelve, nunca más revive, por ende, si se reanuda la vida en
común, ellos siguen con el régimen de separación total de bienes, pero el legislador
permite pactar, por una sola vez, el régimen de participación en los gananciales (art.
1723 del CC). No pueden volver a pactar sociedad conyugal, porque en nuestro
ordenamiento no existe la sociedad conyugal pactada.

95
Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También
podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura
pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los
gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello
no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que
se refiere el inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será
menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna
de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno.

Y r e s p e c t o d e t e r c e r o s , se establecen requisitos para que la reanudación de la


vida en común produzca efectos respecto de ellos, aquí hay que distinguir, ya que si se
decretó la separación judicial con culpa, ambos cónyuges deben solicitar la revocación de la
sentencia, y una vez hecho esto, deben practicar la subinscripción correspondiente en el
Registro Civil; y si la separación judicial fue decreta por cese de la convivencia, sea de
forma unilateral o de común acuerdo, para que la reanudación de la vida en común sea
oponible respecto de terceros, bastará que ambos cónyuges dejen constancia en un acta
extendida ante un Oficial del Registro Civil, subinscrita en el acta matrimonial.

7. La terminación del matrimonio. Causales de término.


El legislador se refiere a la terminación del matrimonio en los arts. 42 y siguientes
de la LMC. El art. 42 enumera las causales que producen la terminación del matrimonio;
aquí hay que señalar que la antigua LMC decía que eran causales de “disolución” del
matrimonio, y el cambio de nomenclatura tiene una razón, ya que cuando se discutió la
nueva LMC se dejó constancia que la expresión nueva (“terminación”) permitía comprender
tanto las causales que suponían un matrimonio válido, como un matrimonio nulo, en
cambio, la expresión “disolución” tiende a vincularse mayormente con la existencia de un
matrimonio nulo. Esta preocupación por la terminología se da especialmente con miras a la
aplicación del divorcio como causal, que es una causal que tiene como base la existencia de
un matrimonio válido.
Art. 42. El matrimonio termina:
1. Por la muerte de uno de los cónyuges;
2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente;
3. Por sentencia firme de nulidad, y
4. Por sentencia firme de divorcio.

Las causales son las siguientes:

96
i. Por la muerte de uno de los cónyuges (se refiere a la muerte natural). Esto es lógico,
pues el matrimonio en tanto contrato, es un contrato intuito persona.

ii. Por la muerte presunta, cumpliendo con los plazos que el legislador señala al
respecto. Aquí no necesariamente son los mismos plazos que se contemplan en la
muerte presunta; la regla general aparece en el inc. I del art. 43, el cual señala que el
matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, transcurridos 10
años contados desde las últimas noticias.
La segunda regla señala que también termina el matrimonio si después de cinco
años desde las ultimas noticias, se prueba que han transcurrido 70 años desde el
nacimiento del desaparecido; lo mismo se aplica en relación con la persona que
sufre una herida grave u otro riesgo similar. Y en cuanto las personas desaparecidas
en naves, aeronaves, sismos u otros, el plazo es de un año contado desde el día
presuntivo de la muerte.
Art. 43. El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan
transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la
presunción de muerte.
El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se
probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. El mismo plazo de
cinco años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se haya
declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del Código Civil.
En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina
transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte.
El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará
su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en
que dicho matrimonio se contrajo.

Art. 81. 7 . Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le
sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces
cinco años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará
el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente
determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo
ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
8. Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las
últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello
podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o
aeronave. El juez fijará el día presuntivo de la muerte en conformidad al número que precede, y
concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos.
Si se encontrare la nave o aeronave náufraga o perdida, o sus restos, se aplicarán las mismas normas
del inciso anterior, siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus
ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados.
Si durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y
desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez procederá en la forma señalada en los incisos
anteriores; pero deberá haber constancia en autos de que en el sumario instruido por las autoridades
marítimas o aéreas ha quedado fehacientemente demostrada la desaparición de esas personas y la
imposibilidad de que estén vivas.
En estos casos no regirán lo dispuesto en el número 2º, ni el plazo establecido en el número 3º; pero
será de rigor oír a la Dirección General de la Armada o a la Dirección General de Aeronáutica, según
se trate de nave o de aeronave.
9. Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la
muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga interés

97
en ello podrá pedir la declaración de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas
poblaciones o regiones.
En este caso, la citación de los desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por una vez en el
Diario Oficial correspondiente a los días primero o quince, o al día siguiente hábil, si no se ha
publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la
provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, corriendo no menos de quince días
entre estas dos publicaciones. El juez podrá ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más
desaparecidos.
El juez fijará, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y
concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero será de
rigor oír al Defensor de Ausentes.

iii. La nulidad del matrimonio.


iv. El divorcio.

7.1. La nulidad del matrimonio y sus efectos.


El art. 42, que enumera las causales de terminación del matrimonio, señala que éste
termina por sentencia firme de nulidad, y el legislador regula esta figura en los arts. 44 y
siguientes de la LMC.
Revisando el CC se puede comprobar que existe un estatuto general en materia de
nulidad, contemplado en los arts. 1681 y siguientes; sin perjuicio de esto, existen reglas
especiales de nulidad diseminadas en distintas partes del CC, y es claro que respecto de esas
materias, las normas de los arts. 1681 y siguientes son supletorias
¿Se puede decir que estas normas también son supletorias de las reglas sobre
nulidad matrimonial? Este no es un tema pacífico, pues en doctrina hay posturas que dicen
que sí lo son, y otros que señalan que no. El problema, en todo caso, no es tan relevante,
pues las referencias que serían necesarias ya están hechas en forma expresa al CC (como en
el caso de la fuerza), y los demás temas aparecen expresamente regulados.
La nulidad de matrimonio se puede definir como una sanción legal establecida por
la omisión de requisitos de validez del matrimonio.
En materia de requisitos del matrimonio, la doctrina distingue entre lo que son los
requisitos de existencia y los requisitos de validez, que no es una distinción que aparezca
expresamente en el texto, pero nadie la discute; y la importancia de esta distinción, radica
en que la omisión de los requisitos de existencia conduce a la inexistencia del matrimonio,
y la omisión de los requisitos de validez conduce a la nulidad, distinción que en el ámbito
del matrimonio tiene mucha más importancia que en el ámbito patrimonial; y la
importancia de determinar si se está ante una inexistencia o ante una nulidad, radica
precisamente en la figura del matrimonio putativo, que únicamente es aplicable respecto de
los matrimonios nulos, mas no respecto de los matrimonios inexistentes.
Los r e q u i s i t o s d e e x i s t e n c i a del matrimonio son: la diversidad de sexo de los
contrayentes, el consentimiento, la presencia de un ORC, y hoy en día también lo es la
ratificación e inscripción ante la autoridad civil, del matrimonio celebrado ante una entidad
religiosa que cuente con personalidad jurídica de derecho público. Esto último
fundamentalmente por los términos que usa el art. 20 de la LMC, que señala que sin ese
requisito el matrimonio religioso no produce efecto alguno.

98
Art. 20. Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho
público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del
Registro Civil.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de
las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los
testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro
Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio n o
producirá efecto civil alguno.
El Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a los
requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a esta ley.
Los comparecientes d e b e r á n r a t i f i c a r e l c o n s e n t i m i e n t o prestado ante el ministro de culto de su
confesión. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita por
ambos contrayentes.
Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los
requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos
legales que se refieren a la materia.

El estudio de esta figura permite concluir que en materia de nulidad se pueden


distinguir dos clases de matrimonios nulos: el matrimonio simplemente nulo, y el
matrimonio nulo putativo. Este último se diferencia en cuanto limita los efectos de la
declaración de nulidad sólo hacia el futuro.

7.1.1. Características generales de la nulidad del matrimonio.


i. En primer lugar, en relación con las causales, se sabe que la nulidad opera por causa
legal. Recordando las causas legales estudiadas en materia patrimonial, se ve que
muchas de ellas pueden ser genéricas, pero en materia de nulidad matrimonial las
causales además de legales, son específicas. La doctrina señala que existe una
t a x a t i v i d a d e s p e c í f i c a , por lo que están mucho más acotadas.

ii. En materia de nulidad matrimonial, n o c a b e a p l i c a r l a d i s t i n c i ó n e n t r e


n u l i d a d a b s o l u t a y r e l a t i v a . El legislador no la considera en la ley, y
además esto no tiene sentido, pues dicha distinción servía para la determinación de
las causales de nulidad, los titulares de la acción y las formas de saneamiento, y
aquí el legislador resuelve todo esto con reglas específicas.

iii. N o s i e m p r e o p e r a c o n e f e c t o r e t r o a c t i v o . En materia patrimonial


casi siempre es así, pero en este punto no, e incluso se puede decir que por regla
general no opera con efecto retroactivo, pues la regla general es que los
matrimonios nulos sean putativos (art. 52 de la LMC).
Art. 52. Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de
error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia.

i v. N o s e a p l i c a e l p r i n c i p i o n e m o a u d i t o r que existe en materia de nulidad


patrimonial, y conforme al cual, se priva de la acción de nulidad al que celebró o
ejecutó un acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo anulaba. No obstante, es
posible encontrar fallos contradictorios en este punto.

99
Un cónyuge puede solicitar la nulidad, no obstante el conocimiento del vicio que lo
afectaba, y el argumento principal para señalar que no se aplica el principio nemo
auditor se extrae de la redacción del art. 46 inc. I de la LMC.
Art. 46. La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los
presuntos cónyuges, salvo las siguientes excepciones.

Así lo señaló la CA de la Serena en un fallo de primero de octubre de 2008 77: que de


conformidad con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 46 de la Ley de
Matrimonio Civil la titularidad de la acción de nulidad de matrimonio corresponde
a cualquiera de los presuntos cónyuges, regla especial que prima sobre aquella
contenida en el artículo 1683 del Código Civil, que quita el derecho a pedir la
nulidad absoluta de un acto o contrato al que ejecutó el acto o celebró el contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, por lo cual la circunstancia
de que el actor supiera a la época en que se celebró con la demandada el
matrimonio cuya nulidad se pretende, que ésta se encontraba unida a un tercero
por un vínculo matrimonial que no estaba disuelto, no es constitutiva de un
impedimento legal para que deduzca la acción de nulidad de matrimonio que ha
entablado en autos.

7.1.2. Causales de nulidad de matrimonio


El art. 44 de la LMC se refiere a las causales, e independiente de cuáles sean las
causales concretas, para que éstas operen como causales de nulidad del matrimonio, es
menester que hayan existido al momento de su celebración. Esto es relevante, porque
permite distinguir a esta figura del divorcio, ya que el divorcio necesariamente dice relación
con causales sobrevinientes, es decir, se fija un límite importante entre lo que constituye
una causal de nulidad, y lo que constituye una causal de divorcio.
Art. 44. El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber
existido al tiempo de su celebración:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º ó 7º de
esta ley, y
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8º.

i. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en los
artículos 5, 6 ó 7 de la LMC, es decir, existencia de impedimentos dirimentes, sean
estos absolutos o relativos, que obstan a la capacidad para contraer matrimonio.
Art. 5. No podrán contraer matrimonio:
1. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2. Los menores de dieciséis años;
3. Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio;
4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de señas.

77
Rol 565-2008 (www.puntolex.cl)

100
Art. 6. No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad
o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales
que la regulan.
.
Art. 7. El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido
condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.

Hay muchas causales que sin dejar de ser taxativas y específicas, tienen un sentido
que no está enteramente acotado, como ocurre por ejemplo, con el art. 5 Nº 3 ó 4.
La jurisprudencia en esta materia es muy escasa. En estricto rigor no hay
jurisprudencia, sino que fallos, por eso cobra relevancia la posibilidad de recurrir a
tribunales de Derecho canónico, pues esas reglas se han tomado de ahí.

ii. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos


expresados en el art. 8. Aquí una de las figuras que tiene especial interés, es la que
dice relación con el error en las cualidades personales, contemplada en el art. 8 Nº 2
de la LMC.
Art. 8. Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y
3. Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por
una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.

En la LMC el legislador permite aducir como causal de nulidad el error sobre


cualidades personales, pero no respecto de cualquier cualidad personal, sino de
aquellas que se estimen como determinantes para otorgar el consentimiento, en
función a la naturaleza (comunidad de vida) o fines del matrimonio (vivir juntos,
procrear y auxiliarse mutuamente).
Una figura especialmente relevante dice relación con la impotencia, especialmente
la impotencia generandi, es decir, con la infertilidad. La antigua LMC contemplaba
como causal de nulidad del matrimonio, a la impotencia perpetua e incurable.
La doctrina en esta materia distingue a la impotencia coeundi, que dice relación con
la incapacidad de realizar el acto sexual, y a la impotencia generandi, que tiene que
ver con la infertilidad. A la luz de la antigua LMC, en general, la doctrina se
inclinaba a sostener que la alusión de la impotencia se refería sólo a la impotencia
coeundi, y no a la generandi, ya que señalaban que no podía entenderse que la
procreación era un requisito esencial (aunque fuera un fin), porque el legislador
permite el matrimonio en artículo de muerte y entre personas de avanzada edad.
En la nueva LMC no se hace referencia directa al tema de la impotencia, pero se
puede considerar como una causal, precisamente, a partir del art. 8 Nº 2. El eje de la
discusión radica fundamentalmente en el tema de la infertilidad, pues en cuanto a la
impotencia coeundi, parece sensato considerarla; respeto al tema de la impotencia
generandi, en el derecho comparado también ha sido discutido esto, y en Argentina,
por ejemplo, se ha entendido que solamente podría invocarse como error en las
cualidades esenciales, la impotencia coeundi.

101
En la doctrina nacional, el profesor BARRIENTOS (“Nuevo derecho matrimonial
chileno”), estima que eventualmente la infertilidad podría alzarse como fundamento
del capítulo de nulidad matrimonial, consagrado en la letra b del art. 44, cuando la
falta de consentimiento libre y espontáneo fuere consecuencia de un error recaído en
una cualidad personal del otro cónyuge, que precisamente consistiera en su
fertilidad, si ella ha sido determinante para prestar el consentimiento matrimonial,
porque quien ha errado ha tenido en cuenta el preciso fin de la procreación. 78

iii. El art. 45 de la LMC agrega que es nulo el matrimonio que no se celebra con el
número de testigos hábiles exigido por la ley.
Art. 45. Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles determinados en
el artículo 17.

Art. 17. El matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización
de las diligencias de manifestación e información.
La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños, y podrá efectuarse en el local de
su oficina o en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro
de su territorio jurisdiccional.
El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los
trámites previos de la manifestación e información.

En materia de nulidad, hay que tener presente al art. 2 transitorio de la LMC, el que
permite afirmar que las personas que se casaron antes de la entrada en vigencia de esta ley,
pueden recurrir a las soluciones que ésta entrega; pero en materia específica de causales de
nulidad, el legislador los hace regirse por la ley vigente al momento de contraer el
matrimonio, con excepción de la causal de incompetencia del ORC (art. 10 de la LMC de
1984). Es distinta la situación de los juicios ya en tramitación por esa causal cuando entró
en vigencia esta ley, pues ellos sí pudieron llegar a término.

Art. 2. Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirán por ella en
lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio.
Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad
que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no podrán
hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de
la Ley de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884.
Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para
comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se
ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre
ese hecho.
De conformidad al inciso primero, habiéndose previamente cumplido el procedimiento sobre ejecución de
las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por los artículos 242 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciados por tribunales extranjeros
tendrán fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia
de esta ley.

7.1.3. Características de la acción de nulidad .

78
Bajo la vigencia de la antigua LMC, se seguía al Derecho canónico, y éste a SANTO TOMÁS. La Ley 19.947,
en cambio, no se basa en lo mismo, le importa mucho más la integridad del consentimiento.

102
i. Es una a c c i ó n d e d e r e c h o d e f a m i l i a . Esto conlleva consecuencias, como
el hecho de que sea e incomerciable e irrenunciable.
ii. Es de c a r á c t e r p e r s o n a l . Sólo puede ejercerse en contra uno de los cónyuges.
iii. Como regla general, sólo puede e j e r c e r s e e n v i d a de los cónyuges.
iv. Por regla general, es i m p r e s c r i p t i b l e . Las reglas de nulidad del matrimonio
establecen muchas reglas generales, pero tienen tantas excepciones, que, por
ejemplo, resulta difícil sostener que sea imprescriptible.

7.1.4. Legitimados activos.


El art. 46 inc. I de la LMC contempla la regla general en esta materia, conforme al
cual, la titularidad le corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges, salvo las
excepciones que se contemplan:
i. Minoría de edad. En este caso la nulidad puede ser demandada también por alguno
de los ascendientes hasta que ambos contrayentes alcancen los 16 años, ya que en
este caso la acción se radica en los que contrajeron sin tener esa edad.
ii. Error o fuerza. En este caso la acción de nulidad corresponde únicamente al
cónyuge que ha sufrido el error o fuerza.
iii. Matrimonio en artículo de muerte. La acción de nulidad también corresponde, en
este caso, a los demás herederos del cónyuge difunto.
iv. Vínculo matrimonial no disuelto. Si existe un vínculo matrimonial no disuelto, la
acción corresponde también al cónyuge anterior o a sus herederos.
v. Impedimentos dirimentes relativos. En este caso la nulidad puede ser solicitada por
cualquier persona en interés de la moral o de la ley.
Art. 46. La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos
cónyuges, salvo las siguientes excepciones:
a) La nulidad fundada en el número 2º del artículo 5º podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o
por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción
se radicará únicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad;
b) La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el artículo 8º corresponde
exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza;
c) En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción también corresponde a los demás
herederos del cónyuge difunto;
d) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto corresponde,
también, al cónyuge anterior o a sus herederos, y
e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artículos 6º y 7º podrá
ser solicitada, además, por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley.
El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de
nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

7.1.5. Prescripción de la acción de nulidad.

103
El art. 48 de la LMC señala que la acción de nulidad del matrimonio no prescribe por
el transcurso del tiempo, no obstante, la regla general en nuestro ordenamiento es la de la
prescriptibilidad de las acciones.
Art. 48. La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones:
a) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2º del artículo 5º, la acción
prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere
adquirido la mayoría de edad;
b) En los casos previstos en el artículo 8º, la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, contados
desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá en un
año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo;
d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá
intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, y
e) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año, contado desde
la celebración del matrimonio.

Esta regla hay que vincularla con el art. 47 la de LMC, disposición que solamente
permite el ejercicio de esta acción mientras los cónyuges están vivos, eso si con dos
excepciones, cuales son: el caso del matrimonio celebrado en artículo de muerte, y el caso
del vínculo matrimonial no disuelto79.
Art. 47. La acción de nulidad del matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los
casos mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente.

Existen reglas especiales en cuanto a la prescripción de la acción de nulidad,


contempladas en el art. 48 de la LMC (establece excepciones). En este sentido, es muy
importante, también, el art. 49.
Art. 49. Cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere
también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio
precedente.

7.1.6. Efectos de la declaración de nulidad.


Para establecer desde cuándo se producen los efectos de la declaración de nulidad
del matrimonio, el legislador distingue entre los cónyuges y los terceros (art. 50 de la LMC),
siguiendo la misma idea de la separación judicial.
Art. 50. La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara,
retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial, sin
perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo y en los dos artículos siguientes.
La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se
verifique.

¿Cuáles son los efectos? En esta materia cobra importancia la distinción entre el
matrimonio simplemente nulo, y el matrimonio putativo; siendo la regla general en esta
materia, el matrimonio putativo, y esta regla se extrae de lo dispuesto en el art. 52 de la
79
Si no existieran estas excepciones, habrían problemas con el derecho hereditario, ya que el cónyuge
sobreviviente es uno de los actores principales del derecho sucesorio, y sería un problema el no determinar a
cuál de los cónyuges le corresponden los derechos hereditarios, ya que habría dos cónyuges sobrevivientes.

104
LMC, en que el legislador lo que hace es presumir los requisitos del matrimonio nulo
putativo, y por lo tanto, en concepto del legislador, es la regla general.
Art. 52. Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo
que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia.

a. Efectos del matrimonio simplemente nulo.


El legislador no detalla dichos efectos, pero éstos se desprenden de lo dispuesto en
el art. 50 inc. I de la LMC, es decir, el efecto de la nulidad del matrimonio simplemente nulo,
es retrotraer a las partes al mismo estado en que se encontraban al momento de contraer el
vínculo matrimonial.
El legislador no detalla en qué consiste esto, pero el profesor RAMOS para efectos de
detallar en que situación quedan los cónyuges, recurre al art. 1687 del CC (lo que es curioso,
porque el art. 50 es, en todo caso, bastante claro). Según RAMOS esto significa:
i. Si con posterioridad a la celebración del matrimonio que se anuló, uno de ellos
contrae nuevo matrimonio, ese segundo matrimonio es válido, porque no existe el
impedimento de vínculo matrimonial no disuelto, ni tampoco el delito de bigamia.
ii. En segundo lugar, no se produce parentesco por afinidad entre el cónyuge y los
consanguíneos del otro.
iii. En tercer lugar, no han habido derechos hereditarios entre los cónyuges.
iv. Las capitulaciones matrimoniales que se hubieren acordado caducan.

v. No ha habido sociedad conyugal, habiéndose formado únicamente entre los


cónyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales.

vi. Si se casaron en participación en los gananciales, no hay gananciales que repartir.


vii. En principio la filiación de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado,
debiera ser extramatrimonial80.
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho
para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin
perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será
cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de
las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de
buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente artículo.

b. Efectos del matrimonio putativo.

80
El legislador en aras de proteger los intereses de los hijos, extiende los beneficios del matrimonio putativo,
aunque no concurran todos los requisitos que el art. 51 de la LMC establece. Esto antes tenía mucha
relevancia, pues el hijo quedaba como hijo natural, con los perjuicios concretos que eso implicaba.

105
El legislador se refiere a esta figura en los arts. 51 y 52 de la LMC. Se está en
presencia aquí, de una figura de antigua data, la cual tiene sus orígenes en el Derecho
canónico, y nació con el afán de proteger a los hijos de un matrimonio anulado, ya que si se
aplicaban las reglas generales de la nulidad, los hijos perdían el estatus que tenían por la
declaración de nulidad del matrimonio de los padres, es decir, por un hecho que no les era
imputable, perderían la calidad de hijo matrimonial. Posteriormente se extiende la
protección a los cónyuges de buena fe81.
Art. 51. El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los
mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo
contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.
Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y
liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales
de la comunidad.
Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de
buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.
Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni
justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges82.

Art. 52. Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo
que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia.

Basándose en el art. 51, la doctrina define al matrimonio putativo como aquel


matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante un ORC, y que produce los mismos
efectos civiles que el válido, respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de
error, lo contrajo.
El efecto propio del matrimonio putativo, es limitar los efectos de la declaración de
nulidad, de manera que estos se produzcan solamente hacia el futuro, y no operen
retroactivamente.
Los requisitos para que opere esta figura son:
i. Es necesario que el matrimonio haya sido declarado nulo. En nuestro sistema el
régimen no es el de la nulidad de pleno derecho, sino el de la anulabilidad, por ende,
mientras no se haya declarado la nulidad, no obstante el vicio, el matrimonio sigue
siendo válido.
ii. Que el matrimonio haya sido celebrado ante un ORC, o haya sido ratificado ante él
(matrimonio religioso).
iii. Que exista buena fe y justa causa de error, al menos de parte de uno de los cónyuges
¿Qué se debe entender por buena fe en este ámbito? El art. 706 del CC da una
orientación en este sentido, y la buena fe para estos efectos, es la creencia de estar
contrayendo un matrimonio válido.
Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
81
Esta figura también dice relación con el principio de la buena fe, específicamente la subjetiva, como
orientadora de la LMC. Aquí se puede notar que el principio de la buena fe atraviesa todo el Derecho civil, y
una clara protección de dicho principio, está en el matrimonio putativo.
82
En esta frase se nota que el legislador proyecta la protección a los hijos, aunque no concurran los requisitos
básicos del matrimonio putativo; pero, en todo caso, tiene que haber un requisito indispensable, y es que el
matrimonio haya sido celebrado ante un Oficial del Registro Civil.

106
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la
cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.

Para que se produzcan los efectos del matrimonio putativo83, no basta aquí una
buena fe inicial, por cuanto el art. 51 inc. I de la LMC, establece: pero dejará de
producir efectos civiles, desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.
¿Cuándo se pierde esta buena fe? Desde el punto de vista de quien demanda la
nulidad, la doctrina entiende que la buena fe se pierde desde que se interpone la
demanda, y desde el punto de vista del demandado, desde que la contesta. Para
efectos prácticos el límite de la protección es la sentencia.
Para que cesen los efectos del matrimonio putativo, es menester que ambos pierdan
la buena fe84.
La ley exige buena fe y justa causa de error, es decir, se trata de elementos
distinguibles, pero que están íntimamente ligados, o sea, puede haber buena fe
porque existió una justa causa de error; por ejemplo, una persona se casa con su
hermano pero no lo sabía ¿Qué errores acepta el legislador como excusables?
¿Acepta sólo los errores de hecho o también los de derecho? El ejemplo anterior es
un error de hecho, pero si alguien se casa con una persona sabiendo que es su
hermano, pero ignora la norma que prohíbe este matrimonio, es un error de derecho.
Se sabe que el legislador no resuelve este punto, y la falta de una norma en
particular, ha generado controversias; así, hay quienes sostienen que hay que aplicar
las categorías comunes del CC, y por ende, no es posible que una persona invoque
un error de derecho en su favor, porque la institución del matrimonio putativo se
concibe como una figura de protección. En cambio, otros autores han sostenido por
la existencia de intereses generales comprometidos, la posibilidad de que una
persona invoque la figura del matrimonio putativo, no obstante existir un error de
derecho.

En cuanto a la prueba, el art. 52 de la LMC señala que se presume que los cónyuges
han contraído el matrimonio de buena fe y con justa causa de error, presunción que
es de carácter simplemente legal, ya que el legislador señala que salvo que en el
juicio de nulidad se probare lo contrario, y así se declarare en la sentencia. A partir
de esta norma es posible concluir que la regla general, es que los matrimonios nulos
sean putativos.85

En términos generales, el e f e c t o p r o p i o del matrimonio putativo, es limitar el


efecto retroactivo de una nulidad judicialmente declarada. En segundo lugar, de
83
El matrimonio putativo nunca da lugar a derechos hereditarios (salvo el caso en que la acción se puede
ejercer después de la muerte de uno de los cónyuges), sino que la putatividad genera sólo derechos hacia el
fututo, determinando que antes sí estuvieron casados, lo que tiene relevancia, por ejemplo, para el régimen
matrimonial respecto de los hijos.
84
El matrimonio inexistente no da origen al matrimonio putativo, sino que solamente da origen a él, el
matrimonio nulo.
85
En la antigua LMC se discutía si se podía aplicar la presunción de buena fe en estas materias, y esta norma
en la nueva LMC zanjó este tema.

107
conformidad con lo dispuesto en el art. 51, los efectos de esta figura están subordinados a la
buena fe (en tanto se mantenga ésta). Y finalmente, en materia de efectos el legislador
distingue los efectos entre los cónyuges, y los efectos respecto de los hijos.
En cuanto a los e f e c t o s e n t r e l o s c ó n y u g e s , desde el punto de vista
matrimonial, el art. 51 inc. II permite que el régimen de bienes pueda liquidarse de acuerdo
con las reglas que le son propias. El legislador para estos efectos está pensando en la
sociedad conyugal, y consecuencialmente también se aplica a la participación en los
gananciales, por eso se dice que cada régimen se rige para estos efectos por sus reglas.
El legislador se pone en el caso que sólo exista buena fe de parte de uno de los
cónyuges, y en este supuesto reconoce un derecho de opción, en orden a liquidar el régimen
de bienes de conformidad a las reglas que le son propias, o de conformidad a las reglas
generales de la comunidad. En materia de participación en los gananciales, esta hipótesis es
más complicada, ya que se puede optar entre aplicar las reglas de participación en los
gananciales, o que no haya reparto, ya que aquí no hay una comunidad.
El matrimonio putativo permite que subsistan las donaciones o promesas hechas por
causa del matrimonio, al cónyuge que estaba de buena fe.
Por último, r e s p e c t o d e l o s h i j o s , la nulidad no afecta la filiación ya
determinada, y esto aunque no haya existido buena fe, ni justa causa de error por parte de
ninguno de los cónyuges (art. 51 inc. final). Se trata de una excepción aplicable aun cuando
el matrimonio no haya sido declarado putativo por faltar algunos de sus requisitos, y que se
justifica en la intención de proteger a los hijos nacidos en matrimonios declarados nulos.
Art. 51 inc. final. Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya
habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges.

Cabe destacar, a propósito de esta última disposición, que antes de la ley 19.947, el
art. 122 inc. II del CC establecía dicho beneficio, pero restringido a aquellos casos en que la
nulidad hubiere sido declarada por la incompetencia del ORC, o por falta o inhabilidad de
los testigos. Tal como está concebido hoy, favorece a los hijos con independencia de la
causa que haya dado lugar a la nulidad del matrimonio de sus padres.

7.2. El divorcio. Concepto. Clases. Efectos.


La incorporación de la figura del divorcio vincular, o divorcio con disolución de
vínculo, constituye la gran novedad de la ley 19.947.
Desde el punto de vista del ámbito de aplicación, en virtud del art. 2 transitorio de la
LMC, esta causal de terminación se aplica tanto respecto de los matrimonios celebrados
después de la entrada en vigencia de la nueva ley, como respecto de los matrimonios
celebrados con anterioridad a ella.
Art. 2. Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirán por ella en
lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio.
Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad
que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no podrán
hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de
la Ley de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884.

108
Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para
comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se
ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre
ese hecho.
De conformidad al inciso primero, habiéndose previamente cumplido el procedimiento sobre ejecución de las
resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por los artículos 242 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciados por tribunales extranjeros tendrán
fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esta
ley.

Esta regla, es una medida de solución a propósito de un tema que se planteó en la


discusión de la ley, ya que cuando se debatió la figura de la incorporación del divorcio, se
planteó a qué matrimonio se iba a aplicar esta causal, porque algunos decían que la
aplicación de esta figura a matrimonios celebrados con anterioridad, importaba afectar los
derechos adquiridos de aquel que se había casado bajo el estatuto del matrimonio
indisoluble. Pero paradójicamente no sólo se les aplicó la ley a estos matrimonios, sino que
además tienen un régimen más flexible, por ejemplo, respecto de la acreditación del cese de
la convivencia.
Hay que destacar también, que el divorcio tiene como presupuesto indispensable la
existencia de un matrimonio válidamente celebrado. El propio legislador señala en la LMC
que si con ocasión de un juicio de divorcio el juez tomare conocimiento de un vicio en el
matrimonio, deberá en primer término, pronunciarse respecto de su validez o nulidad (art.
91 de la LMC).
Art. 91. Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta
antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se
los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes,
alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el
juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad.

En cuanto a las estadísticas, en el año 2008 hubo un divorcio por cada tres
matrimonios, y los índices de edad en los que se producía una mayor cantidad de rupturas,
era entre los 30 y 40 años.
Por último, desde el punto de vista de su regulación, el divorcio se encuentra
regulado en los arts. 53 y siguientes de la LMC, teniendo presente lo que dispone el
legislador en esta misma ley, en los arts. 85 y siguientes, y además la Ley de Tribunales de
Familia, que consagra la competencia y los procedimientos aplicables al divorcio.

7.2.1. Clases de divorcio.


En la doctrina no hay un tratamiento uniforme en cuanto al divorcio, pero se pueden
distinguir tres clases de éste:
i. La figura del d i v o r c i o s a n c i ó n o d i v o r c i o p o r c u l p a . Tal como su
nombre lo indica, esta figura procede en el caso de infracción imputable a uno de
los cónyuges, de los deberes que impone el matrimonio. Por tanto, procede por
culpa, y es una sanción a la infracción de los deberes y derechos matrimoniales.
ii. En segundo lugar, la doctrina señala la existencia de la figura del d i v o r c i o
r e m e d i o o d i v o r c i o p o r c e s e d e l a c o n v i v e n c i a , y esta figura procede

109
por una situación objetiva, cual es el cese de la convivencia, o el término de la
comunidad de vida que implica el matrimonio. Por tanto, aquí se pone término a una
realidad objetiva, que es la comunidad de vida que implica el matrimonio; en este
caso no se investiga una eventual culpabilidad, porque no interesa.
iii. Por último, está la figura del d i v o r c i o d e c o m ú n a c u e r d o , figura que
descansa en la noción del matrimonio como un contrato, y en virtud de ella, el juez
debe declarar el divorcio si las partes así lo solicitan de común acuerdo. Aquí la
causa es el mutuo consentimiento.

Si se revisan los ordenamientos comparados, es posible observar que los distintos


ordenamientos hacen una combinación de estas fórmulas, es decir, los sistemas tienen en
cuanto a las causales, un régimen mixto. Y eso es lo que ocurre precisamente en Chile, ya
que la LMC, en cuanto a las causales, adopta un régimen mixto, y esta mixtura se da porque
en la LMC se reconoce tanto la figura del divorcio con culpa o sanción (art. 54), y la figura
del divorcio por cese de convivencia, llamada también por la doctrina divorcio remedio
(art. 55).
Por lo tanto, en Chile no existe la figura del divorcio de común acuerdo e n l o
t o c a n t e a l a s c a u s a l e s , lo que ocurre es que el divorcio por cese de la convivencia
puede solicitarse de común acuerdo o en forma unilateral, sin embargo, cualquiera fuere la
forma de solicitud, la causal objetiva es el cese y no el común acuerdo, por ende, el juez no
podría decretar el divorcio por este sólo hecho, ya que la causal es el cese (y así lo han
señalado los tribunales).
Art. 55. Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de
común acuerdo y a c r e d i t a n q u e h a c e s a d o s u c o n v i v e n c i a durante un lapso mayor de un año.
En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa
y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada
una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior
de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.
Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el
transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de
alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a
que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda.
La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de
los plazos a que se refiere este artículo.

a. El divorcio por culpa o divorcio sanción.


Está regulado en el art. 54 de la LMC, y es la figura que ha tenido menor aplicación,
esto porque la ventaja que presenta no es lo suficientemente grande, ya que se debe probar
la culpa, y además se deben ventilar los problemas matrimoniales ante un juez.86

86
Lo que se gana con esta figura, es que no se tiene que acreditar plazo alguno, y en relación con la
compensación económica, ya que, por ejemplo, si un marido tiene que dar una compensación económica
frente a una mujer que haya incumplido los deberes matrimoniales, puede que le convenga recurrir a esta
figura (en orden a reducir la compensación).

110
Art. 54. El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que
constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de
alguno de los hijos;
2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El
abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio;
3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las
familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del
Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
4. Conducta homosexual;
5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los
cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

En primer lugar, el art. 54 inc. I contempla una causal genérica, que es igual a la
contemplada en el art. 26 de la LMC. Los legisladores a la hora de justificar esta igualdad,
dijeron que con esto quedaba en evidencia que la separación es una alternativa al divorcio.
Art. 26. La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al
otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio,
o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.
En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente al
cónyuge que no haya dado lugar a la causal.

Esta causal exige falta imputable a uno de los cónyuges; cuando se habla de falta, se
está aludiendo a la infracción en el cumplimiento de un deber atribuible a título de dolo o
de culpa. En segundo lugar, se requiere que exista una infracción grave de los derechos y
deberes que impone el matrimonio, tanto entre los cónyuges, como respecto de los hijos
comunes, y esta calificación tiene que hacerla el juez que conoce de la causa. Y en tercer
lugar, el legislador exige que el incumplimiento del deber torne intolerable la vida en
común. Alguna jurisprudencia comparada (francesa) ha dicho sobre este punto, que si bien
esto es una exigencia, no es necesario que se rinda una prueba especial al efecto, por cuanto
esto resulta como consecuencia lógica una vez que se ha probado la gravedad de la
infracción invocada.
A continuación de esta causal genérica, el legislador enuncia una serie de causales
específicas que hacen procedente el divorcio ¿Qué relación existe entre el enunciado del
inc. I y estas causales específicas? Las causales específicas enunciadas en el art. 54 no
constituyen algo distinto de la causal genérica del inc. I del mismo artículo, y esto queda de
manifiesto en el inc. II que señala que se incurre en la causal, entre otros casos…; esto
quiere decir que las situaciones especialmente enunciadas en el art. 54, no son sino una
forma de cometer la infracción señalada en el inc. I (en el fondo son como ejemplos).
¿Es importante la enunciación de estas figuras? Sí, porque aunque no sean algo
distinto, cumplen respecto de la causal genérica, un efecto indiciario en cuanto a la
gravedad exigida en el inc. I, por ende, ayudan al juez a efectos de calificar la gravedad de
la infracción, es decir, el juez debe considerar que una infracción es grave, cuando sea
similar a las causales específicas.
Las causales son las siguientes:

111
i. Cuando existe atentado contra la vida, o malos tratamientos graves contra la
integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. La razón es lógica
y universal, ya que el matrimonio debe brindar un espacio de protección al cónyuge
y a los hijos. Esta figura está considerada en la mayoría de las legislaciones que
reglamentan el divorcio por culpa.
La norma no especifica a qué hijos se refiere, pero si no son hijos en común, se
entiende igualmente que hay una infracción, esto porque se concibe que es un
maltrato respecto del cónyuge, por el ser el hijo una proyección suya.
El legislador exige imputabilidad, la cual tiene un carácter subjetivo, o sea, se parte
de la base de un juicio de reproche sobre una persona normal, por tanto, no se
aplicaría en el caso de personas disminuidas en sus facultades mentales, o privadas
de razón.
ii. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. Aquí el legislador no sólo exige gravedad, sino que además
exige reiteración; la incorporación de esta exigencia es absolutamente arbitraria, si
se piensa en la exigencia contenida en el inc. I (comparándolo), y si se piensa
además que estos deberes son los deberes que con mayor frecuencia se infringen
dentro de una relación matrimonial.
A propósito de la infracción del deber de fidelidad, en más de alguna oportunidad
los tribunales se han encargado de precisar que el adulterio no constituye la única
forma o manera de infringir la fidelidad.87
iii. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos
contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas,
previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave
ruptura de la armonía conyugal. Si uno la compara con la antigua LMC, en ésta
también se contemplaba una causal de divorcio (no vincular) derivada de la
condenación criminal, pero en esta ley se atendía únicamente a la penalidad del
delito, y no ha su naturaleza; en cambio, ahora el legislador no le interesa la
penalidad, sino la naturaleza del delito, porque entiende que hay delitos que son
incompatibles con la vida conyugal.
iv. Conducta homosexual. Si se revisan los ordenamientos comparados, es posible
comprobar que existen pocos ordenamientos que señalen esta causal en términos

87
La CS en un fallo de 19 de enero de 2009 señaló: en el caso de autos, se encuentra establecido como un
hecho de la causa que la cónyuge entabló una relación sentimental con un hombre diferente a su marido, con
anterioridad a que se produjera la separación de hecho de los cónyuges, circunstancia de tal gravedad que
ha servido de fundamento para que el marido dejara de vivir en el hogar común. Así los errores de derecho
atribuidos a los jueces del fondo, en torno a la interpretación dada al concepto de fidelidad, carecen de
influencia sustancial en lo resolutivo del fallo impugnado, puesto que los antecedentes fácticos asentados
satisfacen íntegramente los requisitos dispuestos por la causal genérica del inciso primero del artículo 54 de
la referida Ley N° 19.947. De las normas (arts. 131 y 132) se infiere que el adulterio, en los términos
definidos por el inciso segundo del citado artículo 132, no es la única causal de divorcio referida a la
fidelidad matrimonial. El numeral 2° del artículo 54 de la Ley 19.947, sanciona la grave y reiterada
infracción al deber recíproco de guardarse fe, en el que sin duda se comprende esa conducta, pero también
otros hechos de infidelidad conyugal de gran significación que importen un severo atentado al vínculo
matrimonial, como el que se ha establecido en el caso sub lite.

112
explícitos; la particularidad del legislador chileno, es que lo hizo en dichos
términos.
Lo que se sanciona como causal de divorcio, no es la condición homosexual, sino lo
que sanciona es la conducta, lo cual implica la realización de un comportamiento
externamente apreciable, que sea de connotación sexual.
v. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos. Hoy el
alcoholismo y la drogadicción están considerados como enfermedades por la OMS, y
si se piensa que el matrimonio es un vínculo de solidaridad, podría ser discutible
considerar esto como una causal (siempre las causales tienen que ver con hechos
acaecidos con posterioridad a la celebración del matrimonio).
vi. Por último, está la tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Esta causal,
atendida la gravedad de la infracción, está en numerosos ordenamientos que
consagran la figura del divorcio con culpa; y además se encontraba en la antigua
LMC.

b. D i v o r c i o p o r c e s e d e l a c o n v i v e n c i a .
Esta figura está regulada en el art. 55 de la LMC, y en ella se distinguen, por una
parte, el divorcio por cese de la convivencia solicitado de común acuerdo, y por otro lado,
la figura del divorcio por cese de la convivencia solicitado en forma unilateral o la figura
del divorcio repudio, así denominada por la doctrina.
Art. 55 Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de
común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año.
En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa
y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada
una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior
de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.
Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el
transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de
alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a
que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda. La reanudación de la vida en común de los cónyuges,
con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo.

El divorcio por ces e de la convivenci a s olicitado de común acuerdo ,


se encuentra regulada en el art. 55 inc. I, y los aspectos relevantes de esta figura son los
siguientes:
i. La causal es de carácter objetiva, cual es, el cese de la convivencia, no es el común
acuerdo.
ii. Pese a que la LMC utiliza la expresión “solicitud”, cuestión que podría llevar a
pensar que se está frente a una gestión de naturaleza voluntaria, lo que se exige en
este caso es una demanda, y la particularidad de ésta está dada porque se interpone

113
de manera conjunta. Sin perjuicio, existen proyectos de ley destinados a modificar
la tramitación de la figura del divorcio.
Un punto que en sus orígenes fue controvertido, era si se requería que ambas partes
concurrieran patrocinadas por abogados distintos, o bastaba el patrocinio por un
abogado común; la respuesta que vino dada por la jurisprudencia, es que se requiere
que sean patrocinados por abogados distintos, porque es un asunto de jurisdicción
contenciosa, pero no necesariamente hay una controversia; por lo tanto, esto es así,
porque bajo una óptica procesal no se trata de una cuestión voluntaria.
Esto no sería innecesario, porque hay asuntos accesorios que hacen necesario que al
menos las partes estén representadas por abogados distintos; además el patrocinio de
abogados distintos permite resguardar un cierto equilibrio en el acuerdo.

iii. En virtud de la modificación introducida por la ley 20.286 de septiembre de 2008,


se autoriza la comparecencia a la audiencia especial de conciliación, personalmente
o representado (art. 68).
Art. 68. Si el divorcio fuere solicitado de común acuerdo por ambos cónyuges, las partes podrán
asistir a la audiencia a que se refiere el artículo anterior personalmente o representadas por sus
apoderados.

En la estructura del juicio de divorcio existe un trámite especial y esencial, que es la


conciliación, y en la práctica la audiencia especial de conciliación y la audiencia
preparatoria se hacen en la misma oportunidad, e incluso hay tribunales que hacen
en una sola audiencia la conciliación, la audiencia preparatoria y la audiencia de
juicio.
En el texto original de la LMC, se decía que debía tener lugar una audiencia especial
de conciliación a la cual las partes debían comparecer personalmente, esto para que
el juez estudiara la posibilidad de recomponer el vínculo y terminar con el conflicto.
Y la interpretación casi uniforme de las Cortes de Apelaciones, fue entender que la
ley estaba exigiendo una comparecencia personal personalísima; pero esta era una
interpretación absolutamente arbitraria, ya que la ley exigía sólo comparecencia
personal, por ende cabía la representación, pero según las CA ésta no cabía; por
ejemplo, un cónyuge está en Arica y otro en Punta Arenas (o uno de los cónyuges
está en el extranjero), por ende, según las CA, debían comparecer estas personas.
Las CA comenzaron a casar de oficio, y en este sentido el aporte de la ley 20.286 es
importantísimo, en cuanto permite la comparecencia con representación, pero sólo
tratándose de divorcios celebrados de común acuerdo.
En este sentido, la persona que comparece primero asume el carácter de
demandante, y el otro tiene el carácter de demandado. 88
El representante requiere un poder especial.

Los requisitos de esta figura, según el art. 55 inc. I y II de la LMC, son los siguientes:
i. Solicitud conjunta.
ii. Los cónyuges deben acreditar que la convivencia ha cesado por un lapso superior a
un año.
88
En el trámite igual se les debe poner como demandado y demandante, aunque estén de acuerdo. Por eso al
que va primero se le pone demandante, y al que va después, demandado.

114
iii. Y deben acompañar un acuerdo regulatorio de relaciones mutuas, que sea completo
y suficiente. Por ende, se debe acompañar a la demanda un acuerdo regulatorio, y el
legislador entiende que es completo, en la medida que se refiera a todas las
materias comprendidas en el art. 21 de la LMC, es decir, régimen de bienes de los
cónyuges, los alimentos en relación con los hijos, relación directa y regular, y
cuidado personal. Y este acuerdo es suficiente en la medida que resguarde los
derechos del cónyuge más débil, y los intereses de los hijos.
Este acuerdo le corresponde calificarlo al juez ¿Podría el juez modificarlo? No hay
normas como el art. 31 de la LCM que, en materia de separación judicial, señala que
se puede hacer en forma expresa, por lo que el tema es discutible. Hay quienes
piensan que podría incluso rechazarse la demanda de divorcio, si el acuerdo adjunto
no fuera suficiente o completo; pero la profesora ILLANES piensa que en caso de
falta de suficiencia o completud, el juez sí lo podría modificar en la parte pertinente.
Sin embargo, en la práctica esto es difícil que se de, porque se lee el acuerdo en la
audiencia y se le pregunta a las partes si están de conformes o no; por ende, si el
acuerdo no es completo o suficiente, se les dirá a las partes en la audiencia para que
lo completen o señalen algo al respecto. 89

El divorcio por ces e de la convivenci a solicit ado unilateral mente o


divorcio repudio, está regulado en el art. 55 inc. III de la LMC. En esta figura el
supuesto es una demanda unilateral que realiza un cónyuge en contra del otro, y el requisito
esencial es que el demandante acredite un cese efectivo de la convivencia de, a lo menos,
tres años. Es fundamental que el plazo de tres años sea ininterrumpido, disponiendo
especialmente la LMC que la reanudación en la vida en común interrumpe el plazo exigido
(esto lo califica el juez).90
La norma habla de “cese efectivo” ¿Qué pasa si los cónyuges terminan su relación
marital, pero siguen viviendo bajo un mismo techo? En este caso haciendo una
interpretación literal, pareciera que no hay un cese efectivo de la convivencia; pero se
entiende que la convivencia más que una cuestión física, es una cuestión de ánimus, por
ende, en la interrogante planteada, sí podría acreditarse el cese efectivo, lo cual acarrea un
problema probatorio importante.
Sin embargo, el art. 55 inc. III señala que el demandado podría enervar la acción de
divorcio, si acredita que durante el periodo en que duró el cese, el demandante no dio
cumplimiento a su obligación alimenticia, pudiendo hacerlo. En ese caso el demandante va
a tener que acreditar que cumple con el segundo requisito, y por ende, surgirá un problema
de prueba.
Es importante hacer presente que esto constituye un medio de defensa que la ley
establece a favor del demandado, y que éste deberá probar para efectos de enervar la acción
de divorcio. Esta figura es muy especial, porque en virtud de ella el juez va a rechazar la

89
En esta demanda comparecen los cónyuges solicitando el divorcio por cese de la convivencia; en la misma
demanda se acompaña el acuerdo regulatorio (en el primer otrosí), redactado en el mismo escrito. Se debe
pedir que el tribunal declare que el acuerdo es completo y suficiente, y éste generalmente se lee y se analiza
en la audiencia preparatoria. Es importante y recomendable también poner una regla en materia de patria
potestad, además de la regulación del cuidado personal.
90
A parte del documento que acredite el cese de la convivencia, es necesario acreditar el cese ininterrumpido,
a través de testigos por ejemplo.

115
demanda, no obstante concurrir la causal objetiva que da lugar el divorcio (cese efectivo
por tres años)91.
Es importante tener presente que ésta no es una fiscalización que corresponde
hacerla de oficio al juez, ya que si la fiscalización de si el demandante cumplió o no con la
obligación de alimentos, lo deberá comprobar el juez a petición de la parte demandada.
La ley exige en este caso que el demandado pruebe que el demandante no dio
cumplimiento a la obligación alimenticia durante el periodo del cese, pudiendo hacerlo. Por
tanto, para entender que un sujeto no ha dado cumplimiento a la obligación alimenticia, es
necesario que la obligación de prestarla haya estado previamente declarada, es decir, que,
ya sea por la vía de una sentencia o transacción aprobada judicialmente, el demandante de
divorcio haya estado obligado a dar una prestación de alimentos, y no lo haya hecho.
La norma exige que el incumplimiento haya sido reiterado. Si nos basamos en las
disposiciones de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias, el incumplimiento es reiterado si ha tenido lugar dos o más veces. La
jurisprudencia ha señalado que no es necesario que haya habido apremios para acreditar
esta situación, ya que la ley no lo dice92.
Cuando se analizó el divorcio de común acuerdo, un requisito de admisibilidad de la
demanda era que los demandantes debían acompañar un acuerdo regulatorio de sus
relaciones mutuas, y también relativo a las relaciones respecto de los hijos. Aquí no se
exige esto, sin embargo, de la lectura de los arts. 67 y 90 de la LMC, se puede llegar a la
conclusión de que estos temas igualmente tienen que quedar zanjados en el caso de un
divorcio unilateral, ya que la ley establece que el juez en la audiencia de conciliación debe
instar a las partes a resolver los puntos relativos a estas materias; en principio, son las
partes las llamadas a resolver estas materias, y si no lo hacen, lo hará el juez.
Art. 67. Solicitada la separación, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al artículo
29, o el divorcio, el juez, durante la audiencia preparatoria, deberá instar a las partes a una conciliación,
examinando las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la
disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial.
El llamado a conciliación tendrá por objetivo, además, cuando proceda, acordar las medidas que regularán lo
concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y
regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la
patria potestad.

91
En el proyecto original de la LMC, se contemplaba la facultad para que el juez pudiere rechazar la demanda,
no obstante cumplirse los requisitos objetivos, esto cuando no lo estimara conveniente o adecuado para los
intereses de la familia o de los hijos. Esto la doctrina lo denomina “cláusula de dureza”, pero ello no prosperó
en la LMC, ya que los legisladores no quisieron dejar entregado este asunto tan importante al arbitrio judicial,
y lo único que quedó fue el caso del art. 55 inc. III de la LMC. Esto se relaciona con el art. 3 de la LMC.
Art. 3. Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior
de los hijos y del cónyuge más débil.
Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial
válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada.
Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas con los
derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la
ruptura o la vida separada de los cónyuges.

92
Esto es bien interesante, porque se enmarca en el hecho de que el crédito alimenticio, en el derecho chileno,
es uno de los créditos más protegidos.

116
Art. 90. En el llamado a conciliación a que se refiere el artículo 67, se incluirán las materias señaladas en el
inciso segundo de dicha disposición, a u n c u a n d o n o s e h u b i e r e n s o l i c i t a d o e n
c o n f o r m i d a d a l o d i s p u e s t o e n e l a r t í c u l o p r e c e d e n t e , y se resolverán tan pronto queden
en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.

7.2.2. La titularidad y ejercicio de la acción de divorcio.


Esto se encuentra regulado en el art. 56 de la LMC, y la regla general es que
cualquiera de los cónyuges puede demandar el divorcio, salvo que se trate de la figura del
divorcio con culpa del art. 54, ya que en ese caso sólo lo puede demandar el inocente.
Art. 56. La acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges.
Cualquiera de ellos podrá demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada en el artículo 54, en
cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla.

El art. 57 establece que la acción de divorcio es irrenunciable, y además es


imprescriptible, es decir, no se extingue por el mero transcurso del tiempo.
Art. 57. La acción de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo.

En el art. 58 de la LMC hay una regla especial de capacidad, que dispone que el
cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos
la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.
En general, si se comparan las reglas de capacidad existentes en el ámbito contractual
versus las reglas existentes en materia de familia, estas últimas son más amplias, ya que si
no fuese así, la otra opción sería dejarlos sin acción.
Art. 58. El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la
acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

7.2.3. Efectos del divorcio.


El art. 59 de la LMC responde la interrogante fundamental, cual es, desde cuándo se
producen los efectos del divorcio.
Art. 59. El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo
declare.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen
de la respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de
divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio.

Los efectos se encuentran contemplados en el art. 60 de la LMC.


Art. 60. El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio
se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos,
sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente.

i. Partiendo de lo que dispone el art. 42 de la LMC, hay que señalar que la sentencia
firme de divorcio pone término al matrimonio (a la comunidad de vida que implica
el matrimonio), y los efectos son hacia el futuro.
Art. 42. El matrimonio termina:

117
1. Por la muerte de uno de los cónyuges;
2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente;
3. Por sentencia firme de nulidad, y
4. Por sentencia firme de divorcio.

ii. En segundo lugar, los antiguos cónyuges adquieren un nuevo estado civil, y este
estado civil, es el estado de divorciados.
iii. En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, los cónyuges recuperan el ius
connubi, es decir, desaparece el impedimento del vínculo matrimonial no disuelto,
esto sin perjuicio del impedimento de segundas nupcias contemplado en e CC.
iv. En cuarto lugar, el divorcio constituye causal de disolución de la sociedad conyugal
o del régimen de participación en los gananciales, en su caso (arts. 1764 Nº 1 y
1792-27 Nº 3 del CC).
Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:
1. Por la disolución del matrimonio;

Art. 1792-27. El régimen de participación en los gananciales termina:


3. Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.

v. En quinto lugar, desaparecen los derechos hereditarios entre quienes fueron


cónyuges, porque desaparece la calidad de cónyuge sobreviviente.
vi. En sexto lugar, el cónyuge propietario de un bien que hubiere sido declarado con
anterioridad como bien familiar, podría solicitar la desafectación del bien.
vii. Por último, si el divorcio ha sido declarado por culpa de uno de los cónyuges, el
inocente podrá revocar todas las donaciones que surgieron con ocasión del
matrimonio, que se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial
o al divorcio por su culpa (art. 1790 inc. II del CC).
Art. 1790. Declarada la nulidad del matrimonio, podrán revocarse todas las donaciones que por causa
del mismo matrimonio se hayan hecho al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la donación y de
su causa haya constancia por escritura pública.
La sentencia firme de separación judicial o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las
donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la
separación judicial o al divorcio por su culpa verificada la condición señalada en el inciso
precedente.
En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese.
Carecerá de esta acción revocatoria el cónyuge putativo que también contrajo de mala fe.

7.3. La compensación económica.


En lo que respecta a la reglamentación de la compensación económica, esta figura
se encuentra regulada en los arts. 61 y siguientes de la LMC, contenidos en el capítulo VII
que se denomina “De las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio”.
Llama la atención la denominación del capítulo, pues si bien ese es el nombre, la figura de
la compensación económica es aplicable exclusivamente a los supuestos de divorcio y
nulidad, y no a la separación. Así lo deja en claro el art. 61 de la LMC, pues sucede que
después de regular esta figura, se refiere a otras figuras de aplicación general.

118
Art. 61. Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio,
o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se
declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.

La compensación económica opera cuando uno de los cónyuges no pudo desarrollar


una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de
lo que podía y quería, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, y esta situación le produjo menoscabo económico al decretarse la nulidad
o el divorcio.
¿Cuál es el fundamento de la compensación económica? ¿Por qué existe? ¿Qué es lo
que justifica la existencia de esta figura? Como primer e indiscutido fundamento, está el
término del estatuto protector del matrimonio, esto porque el matrimonio es una institución
que produce una serie de efectos que se proyectan al cónyuge y a los hijos, y que se
traducen en una serie de mecanismos de protección de ellos. Esta idea de solidaridad
tampoco termina con la muerte, ya que el legislador establece a favor del cónyuge
sobreviviente derechos hereditarios, sea la sucesión testada o intestada. Con esto queda
claro que el matrimonio procura a los cónyuges protección,
Pero ocurre que cuando se declara la nulidad o el divorcio, la protección se termina,
por ejemplo, no hay título para demandar alimentos, y al desaparecer la calidad de cónyuge
sobreviviente, terminan también los derechos hereditarios. Es esta la situación que justifica
que, si se termina el matrimonio sea por la vía de la nulidad o por el divorcio, el legislador
se preocupe de la situación en que queda el cónyuge más débil, y es lo que justifica que esta
figura no se aplique en supuestos de separación judicial, porque en el caso de la separación
judicial, el vínculo matrimonial sigue vigente, y por lo tanto, siguen existiendo las
obligaciones alimenticias, y si uno de los cónyuges fallece, el otro actúa como cónyuge
sobreviviente93.
Otro fundamento, es que esto se explicaría en la necesidad de compensar la
frustración del cónyuge que se casó pensando en un matrimonio para toda la vida.
Y hay quienes también han entendido que el fundamento de la compensación
económica, está en la institución del enriquecimiento injustificado, ya que esta figura va a
favor del cónyuge que se sacrificó en pos de los hijos o del hogar común, y va en contra de
quien se aprovechó de ese sacrificio. Y esto es una idea que ha hecho eco en la
jurisprudencia, sobretodo cuando se trata de determinar la naturaleza jurídica de la
compensación, pues algunos dicen que es una manifestación de la noción de
enriquecimiento injustificado.94
Repasando los dos primero fundamentos, parece ser que no se puede sino adherir a
estos, pues el matrimonio efectivamente implica una inversión por la cual se deben hacer
renuncias, y el legislador sólo pretende compensar al que en pos del hogar común, hizo más
renuncias que el otro, lo que parece justo, pues el estatuto protector del matrimonio protege
93
Con esto se reduce la figura de la compensaron económica a las hipótesis de divorcio y nulidad. Pero esta
figura, en sus orígenes, nace vinculada al divorcio, el profesor HERNÁN CORRAL dice que incluso en la
discusión de la ley también se planteó así, pero en definitiva hubo razones importantes para ampliar este
beneficio a la nulidad (porque en ella también termina el régimen protector del matrimonio), como que uno de
los cónyuges que quiera terminar con el matrimonio, encontrara una causal de nulidad para efectos de no
tener que pagar la compensación económica. Pero tiende a vincularse más con la figura del divorcio.
94
Esto puede ser un elemento importante a la hora de cuantificar la compensación económica

119
a los cónyuges, y esas renuncias aparecen compensadas; pero cuando opera la nulidad o el
divorcio, esas renuncias dejan de tener sentido, y es posible visualizar que existe un
perjuicio.
En cuanto al enriquecimiento injustificado, parece ser que por si sólo no explicaría
la compensación económica, pero si sería un elemento interesante al momento de
cuantificarla.

7 . 3 . 1 . Te s i s e n t o r n o a l a n a t u r a l e z a j u r í d i c a d e l a c o m p e n s a c i ó n .
Lo que se está preguntando aquí, dice relación con qué es la compensación
económica, y la tendencia es a vincularla con alguna figura conocida dentro del
ordenamiento jurídico.
Este es un tema que ha sido objeto de mucha controversia, tanto a nivel doctrinal
como jurisprudencial, sin que hoy haya una posición absolutamente uniforme en cuanto a
este tema. En todo caso, si bien es cierto no se ha acordado qué es la compensación
económica, está claro que es lo que no es la compensación económica, lo cual no era tan
claro al momento de la entrada en vigencia de la ley. Esta problemática no es algo que sea
irrelevante, no da lo mismo.
Las tesis son:
i. La primera tesis en torno a la naturaleza jurídica de la compensación económica, es
aquella que plantea que la compensación económica es de n a t u r a l e z a
a l i m e n t i c i a . Uno de los argumentos que se utiliza para efectos de justificar esta
posición, es la redacción del art. 60 de la LMC, que dice sin perjuicio de la
compensación económica, y con esto el legislador estaría reconociendo que la
compensación tendría una naturaleza alimenticia, pues diría que los alimentos cesan
sin perjuicio de la compensación económica.
Art. 60. El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y
ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el
derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente.

Otro argumento se basa en el art. 62 de la LMC, que es la disposición que se utiliza


para determinar la existencia y la cuantía del menoscabo, por cuanto en esa
disposición el legislador ordena tener en especial consideración la situación
patrimonial de los cónyuges, lo cual es el elemento central a considerar a propósito
de la fijación de los alimentos.
Art. 62. Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se
considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la
situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge
beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación
profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las
actividades lucrativas del otro cónyuge.
Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación
económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su monto.

120
Pero esta tesis se rechaza, porque una multiplicidad de fallos señalan que no es de
naturaleza alimenticia, por lo siguiente:
- En primer lugar, se señala como argumento la historia de la ley, ya que se
planteó la posibilidad de establecer una pensión alimenticia por divorcio, lo cual
se rechazó, por lo que el legislador entendió que la obligación de alimentos sólo
cabía durante el matrimonio.
- En segundo lugar, lo que hace procedente la obligación de prestar alimentos, es
el estado de necesidad del alimentario, y la compensación económica se puede
decretar exista o no estado de necesidad de parte de quien lo solicita.
- En tercer lugar, la compensación económica tiene un carácter inmutable, se fija
por el tribunal al momento de dictar la sentencia, y no se modifica, no obstante
los cambios en las circunstancias que el juez tuvo en vista al momento de fijarla;
lo que no ocurre en materia de alimentos.
- Y un último argumento, es que el legislador en materia de cumplimiento, en el
art. 66 de la LMC, establece que en caso de que la compensación se pague en
cuotas, se van a considerar como alimentos para el efecto de su cumplimiento,
es decir, a contrario sensu, para todo lo demás no son alimentos, porque de ser
así, no se hubiera visto en la obligación de decirlo.
Art. 66. Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación
mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas
cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge
deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se
hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la
sentencia.

La compensación debe ser económica, en dinero, y en estricto rigor se trata de


compensar económicamente algo que no se puede avaluar en dinero.
Se puede discutir la naturaleza jurídica de la compensación económica, pero sin
perjuicio de esto, los jueces al no tener más alternativa recurren a criterios
alimenticios. Instituciones como éstas están tomadas de Estados como España y
Alemania, que son Estados sociales, que aportan a la familia que ha quedado sin el
sustento del padre, lo necesario para vivir. Esto no ocurre en Chile, por lo tanto, esta
institución se creó en una realidad completamente distinta a la nuestra.95

ii. Una segunda tesis sostiene que la compensación económica tendría una
n a t u r a l e z a i n d e m n i z a t o r i a . Aquí se parte de la idea de que el menoscabo
económico corresponde a un daño, y frente a la existencia de este daño, surge la
obligación jurídica de tener que reparar; esto siguiendo las reglas de la
responsabilidad civil.
Esta postura se basa en la historia de la ley, porque precisamente los modelos que se
tomaron en cuenta para establecer la compensación económica, tenían una
naturaleza indemnizatoria respecto a esta figura. Además, hay fallos que funcionan
95
Los jueces han tenido que enfrentar problemas reales, y por esto se ha producido una cierta distorsión que
es justificable en atención a los problemas reales.

121
sobre la base de esta idea: el cónyuge más débil resultó dañado, y existe la
obligación de reparar ese daño.
Si nos acercamos a esta figura, desde la perspectiva de la responsabilidad civil, la
cantidad de daño se debe equiparar a la cantidad de la reparación. Esto porque si
pretende aproximarse al tema desde la responsabilidad civil, la base de ésta es el
daño, por ende, en base a los factores que se estimen, hay que dejar al cónyuge
perjudicado en la misma situación que hubiera estado sin el daño.
Sin embargo, hay argumentos que rechazan esta postura:
- En primer lugar, no concurre una de las exigencias fundamentales del daño
como elemento de la responsabilidad civil, cual es que el daño que origina la
responsabilidad civil, tiene que ser antijurídico, contrario a derecho, en
circunstancias que no es posible concluir que existe un daño antijurídico.
- En segundo lugar, la responsabilidad civil funciona sobre la base de la
imputabilidad, una parte responde del daño sufrido a otro, siempre y cuando ese
daño le sea imputable, y aquí la compensación económica funciona sin que sea
necesario recurrir al elemento de imputabilidad. Si se ve la compensación
económica a través de los elementos de la responsabilidad civil, tendríamos que
empezar a preguntarnos los motivos, lo que al juez le es indiferente, porque el
legislador no lo exige.
- Por último, la indemnización de perjuicios supone dejar a la víctima en el
mismo estado que se encontraba hasta antes de la ocurrencia del daño, y este es
claramente un objeto que no es posible encontrar en la reglamentación que
nuestro legislador hace de la compensación económica.

iii. Una tercera postura, sui generis, señala que se trataría de una o b l i g a c i ó n l e g a l
que tendría por objeto corregir el desequilibrio o disparidad económica que el
divorcio o nulidad produce.
Es importante hacer presente que se habla de una obligación legal, porque nace
directamente de la ley, no tiene por fundamento un hecho imputable al deudor de la
compensación económica, como puede ocurrir con las otras fuentes de las
obligaciones. No es necesario que el deudor o sujeto obligado haya realizado una
conducta específica para que el legislador considere que es obligado a pagarla, sino
que los ojos están puestos en la situación del cónyuge beneficiario o más débil.
Esta obligación legal tiene un objeto muy específico, cual es, pretender corregir la
situación de desmedro económico en que queda el cónyuge más débil tras la ruptura
matrimonial.
Hay que hacer presente, que lo que produce la situación de menoscabo no es el
matrimonio o su desarrollo, sino, lo que produce el menoscabo y el desequilibrio, es
la nulidad o el divorcio, y esto es lo que se pretende corregir.
La importancia de esta interpretación, que le asigna un objetivo muy específico a la
compensación económica, es que con ella es perfectamente compatible la
compensación económica, por una parte, con una eventual condena de
indemnización de perjuicios por divorcio culpable. Es muy importante entender y
acotar cuál es el objetivo de la compensación económica, porque no es resarcir un

122
daño patrimonial o moral producto de la ruptura matrimonial, sino que tiene una
finalidad específica, cual es, corregir la disparidad económica; y como tiene por
objeto corregir esta disparidad o desequilibrio 96, es compatible con posibles
indemnizaciones por divorcio culpable, ya que con esta indemnización se repara un
daño, por ejemplo, la infidelidad causa un grave daño en la esfera extrapatrimonial.
El problema de sostener la naturaleza sui generis de la figura, es que no habría
norma supletoria a la cual recurrir en caso de que haya un aspecto no regulado.

iv. Hay algunos que explican la naturaleza jurídica de la compensación económica, a


través de la figura del e n r i q u e c i m i e n t o a e x p e n s a s d e o t r o 97o
enriquecimiento injustificado. Esta tesis la sostiene el profesor CARLOS PIZARRO
WILSON.
Esta tesis permite explicar por qué la compensación económica es de cargo del otro
cónyuge (y no del Estado), pues uno renuncia y el otro se enriqueció a costa de él.
Sin embargo, sólo para esto sirve la explicación.
Se puede discutir también si es o no justificado, porque las renuncias cuando se
hicieron, tenían como causa el matrimonio, y dejan de tener causa cuando éste se
termina.
Por lo tanto, la óptica de esta teoría no está puesta en aquel que da la compensación,
sino en aquel que tiene derecho a recibirla.
Además con esta interpretación, se le resta autonomía a esta figura, e incluso se
puede cuestionar la necesidad de que el legislador la consagrara o regulara.

En definitiva, se podría decir que sobre la naturaleza jurídica de la figura de la


compensación económica no hay acuerdo en la doctrina, salvo respecto de excluir la idea
de la naturaleza jurídica alimenticia, y para algunos también la indemnizatoria.
Se debe decir, con todo, que es relevante el tema de la determinación de la
naturaleza jurídica de la compensación económica, pues si se está a las disposiciones que
consagran esta figura, hay términos que son abiertos, y al enfrentarse a un texto con estas
características, se puede determinar su correcto alcance y sentido en la medida que ese
entienda cuál es su naturaleza jurídica. Esto es importante, pues logrando la atribución del
correcto sentido a esos términos, se puede acotar el margen de acción que tiene el juez, lo
que hoy no sucede.
Además, la importancia de determinar la naturaleza jurídica de la figura de la
compensación económica, dice relación con el hecho de hacerla compatible con la
indemnización por otros daños emanados del incumplimiento de los deberes matrimoniales.

96
La compensación económica pretende reestablecer un equilibrio roto con el término matrimonial, y este
equilibrio no se refiere a la igualdad patrimonial, sino a la entrega de una suma de dinero que permita al
cónyuge más débil afrontar la vida soltero (a).
97
Hay un fallo de la CA de Santiago del 6 de febrero de2009 que señala lo siguiente: “la compensación
económica presenta un marcado carácter indemnizatorio, por el enriquecimiento del deudor y el
empobrecimiento del beneficiado, de ahí que su naturaleza jurídica puede explicarse a través del
enriquecimiento a expensas de otro; luego debe determinarse en la especie, si es procedente tal
compensación, y en la afirmativa, determinarse su quántum”.

123
7.3.2. Los requisitos de la compensación económica 98.
Están contemplados en los arts. 61 y 62 de la LMC. Un tema relevante en relación a
estas disposiciones, consiste en determinar la relación entre estos dos artículos.

Art. 61. Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio,
o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se
declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.

Art. 62. Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se
considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación
patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación
en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al
mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.
Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica que
habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.

Sobre este particular, en la doctrina y en la jurisprudencia, no hay uniformidad sobre


la determinación de la relación entre estas dos disposiciones. Esto es interesante para los
efectos de determinar el objeto preciso que debe satisfacer la compensación económica, ya
que en la medida que el juez tenga claro el objeto a satisfacer, al momento de fijar el objeto
de la compensación, se equivocaría menos.
Las posibilidades de interpretación son las siguientes:
i. Sostener que el art. 61 establece los requisitos, y que el art. 62 sirve para el sólo
efecto de determinar el monto. En un proceso lógico, primero se evalúa la
concurrencia de los requisitos, y luego se pasa a la determinación del quántum.

ii. La segunda tesis le otorga gran importancia a la redacción del art. 62, en el sentido
que éste da criterios no sólo para determinar el monto de la compensación, sino que
da criterios para evaluar si existe o no menoscabo económico, que como se acaba de
mencionar, constituye uno de los requisitos para que tenga lugar la compensación
económica. Por lo tanto, el art. 62 tendría una función complementaria
indispensable del art. 61, ya que establece los factores para señalar cuando hay
menoscabo económico (que es un requisito del art. 61), es decir, determina la
concurrencia de los requisitos de la compensación económica.

iii. Una tercera interpretación, señala que ambas disposiciones, o sea, tanto el art. 61
como el art. 62, contendrían presupuestos o condiciones de procedencia de la
compensación económica, independientes entre sí. Por esta vía sería posible
entonces alterar los requisitos del art. 61, y entender que procede la compensación
económica aunque el menoscabo económico no tenga su origen en las
circunstancias previstas en el art. 61 (requisitos 1 y 2). Esta interpretación implicaría
entender que podría tener lugar la compensación económica en una causa diferente,
que no tenga origen en el hecho de haberse dedicado al cuidado de los hijos, o al
hogar común. Es decir, esta posición pone en el mismo nivel los dos artículos para
determinar la procedencia de la compensación económica, o sea, el art. 62 tendría
98
Al respecto, leer el artículo de la profesora SUSAN TURNER, publicado en “La revista del abogado”, del año
2008.

124
supuestos distintos de procedencia de la compensación económica, aunque el
menoscabo no se funde en el art. 61.

Examinando la jurisprudencia, es posible encontrar fallos en los tres sentidos. La


autora SUSAN TURNER, sólo se refiere a jurisprudencia sustentada en la primera y en la
tercera postura, pero también hay fallos que aplican la segunda.
En este sentido existe un fallo de la CA de Valdivia del 7 de julio de 2006, en donde
una mujer trabajó toda la vida para mantener a la familia, y al término del matrimonio el
marido tenía una mejor situación patrimonial, entonces la corte en aras de hacer justicia,
otorgó una compensación (es discutible encuadrar esta situación en las primeras posturas).
La CA de Talca en un fallo del 10 noviembre de 2006, en donde una mujer quedó sola con
sus hijos y realizó una serie de trabajos menores, y al término del matrimonio se le
compensó porque se estimó que había sufrido un menoscabo en sus condiciones de vida. La
CA hizo procedente la compensación económica, para compensar ese sacrificio.
En ambos casos se hace aplicación de la tercera postura, porque el menoscabo se
funda en situaciones diversas del art. 61.
Esto es de primera importancia, pues logra determinar el objeto que se tiene que
satisfacer con la compensación económica. En las hipótesis primera y segunda, el objeto se
precisa sólo a menoscabos económicos que tengan su origen en circunstancias del art. 61;
pero en la tercera hipótesis, el objeto se amplía, pues se reconoce que por la vía de la
compensación económica se puede intentar compensar menoscabos que tienen un origen
diverso a las circunstancias previstas en el art. 61.
Las posiciones mayoritarias son la primera y la segunda, y la tercera es la más
discutida99. El recurrir a esta última postura, implicaría ampliar demasiado el campo del
objeto de la compensación económica, y abrirla para compensar casi todo tipo de
menoscabos o daños.
El art. 61 indica cuáles son los requisitos que hacen procedente la compensación
económica, y estos son:
i. De conformidad con estas disposiciones, es menester que durante la vigencia del
matrimonio uno de los cónyuges se haya dedicado al cuidado de los hijos, o a las
labores propias del hogar común. Esto último tiene especial relevancia en los
matrimonios que no tienen hijos, pues de lo contrario, se podría decir que sólo se
aplica al caso en que hayan hijos.
Al legislador le es indiferente cuál es la razón por la que el cónyuge se dedicó al
cuidado de los hijos o al hogar común, sino que le importa sólo el hecho objetivo de
la dedicación.
ii. En segundo lugar, es necesario que por esa dedicación, no haya desarrollado una
actividad remunerada o lucrativa, o lo haya hecho en una menor medida de lo que
quería y podía.
Es fundamental que la no realización de la actividad remunerada, o su realización en
menor medida de lo que quería y podía, tenga como supuesto indispensable, o como
causa única, el hecho de haberse dedicado a los hijos o al hogar común.

99
La profesora ILLANES se inclina por la segunda postura.

125
El legislador reconoce la procedencia de la compensación económica, sea que no se
haya realizado actividad remunerada o lucrativa alguna, o que el desarrollo de esta
actividad se haya hecho en menor medida de lo que quería o podía. En cuanto a la
expresión “podía”, el juez estará obligado a evaluar consideraciones objetivas, es
decir, si es que el cónyuge estaba o no en condiciones de hacer algo. Y en cuanto al
término “quería”, el juez debe evaluar situaciones subjetivas del cónyuge más débil,
no del cónyuge obligado a prestar la compensación.

iii. Que el divorcio o nulidad, atendidas las circunstancias señaladas, causen un


menoscabo económico.
La causa inmediata y directa del menoscabo, es la nulidad o divorcio; y la causa
mediata, es el no haber realizado una actividad remunerada o lucrativa, o el haberlo
hecho en la menor medida de lo que podía y quería, por haberse dedicado al cuidado
de los hijos y del hogar común.
Para efectos de analizar el menoscabo, se usará la definición del profesor VIDAL,
quien señala que el menoscabo económico es el desequilibrio o disparidad
económica que se produce entre los cónyuges tras la terminación del matrimonio,
para enfrentar su vida separados.
Este planteamiento, implicaría que en un juicio en que se demande compensación
económica, el juez debiera analizar el momento presente, y ver como esa persona va
a enfrentar el futuro atendida la circunstancia que tuvo en su vida pasada; o sea, el
juez debe mirar hacia el futuro y hacia el pasado. Se ve al pasado para determinar si
es posible entender que hay un menoscabo económico (lo que se hizo mientras
estuvieron casados); pero para fijar el quántum, se mira al futuro, buscando dejar al
cónyuge más débil en un mismo o mejor pie, para enfrentar su vida futura.
La idea es que el legislador reaccione, porque entiende que en principio la nulidad o
divorcio, no debe implicar para el sujeto una pérdida en las condiciones de vida que
tenía durante la vigencia de su matrimonio.

El art. 62 de la LMC constituye un complemento del art. 61, en lo que a menoscabo


económico se refiere, por cuanto dice que para determinar la existencia, o sea si hubo o no
menoscabo económico, y la cuantía de la compensación, se considerará especialmente
(enumeración no taxativa), las siguientes circunstancias100:
i. La duración del matrimonio y de la vida en común de ambos cónyuges. 101 Es lógico
entender que mientras más dura el matrimonio y la vida en común, mayor
menoscabo puede provocar el haberse dedicado a los hijos y al hogar común.
El legislador considera dos elementos no necesariamente coincidentes: duración del
matrimonio, y duración de la vida en común. Parece ser que lo más relevante, según
la profesora ILLANES, no es la duración del matrimonio, sino la duración de la vida

100
Los elementos de este artículo son más bien ejemplares, no son los únicos, por lo que el juez puede evaluar
otros, no descritos en la ley.
101
¿Qué pasa si los cónyuges al terminar la vida en común tienen mucha edad y quedan menos expectativas
de vida?

126
en común, porque si no fuese así, legislador no tendría que haberlo establecido 102.
HERNÁN CORRAL, en cambio, atiende a la duración del matrimonio.

ii. La situación patrimonial de ambos. Acá hay una gran influencia de los regímenes
matrimoniales a la hora de fijar la cuantía de la compensación1 0 3 .
Se puede decir que el tema es especialmente complejo en los escenarios de la
sociedad conyugal y de la participación en los gananciales, pues en esos regímenes
los cónyuges tienen el derecho a participar de las ganancias obtenidas durante la
vigencia del matrimonio. Entonces surge la pregunta de si ¿esto debe o no influir en
la determinación de la cuantía de la compensación económica? Este es un tema
sobre el que se discute, pero es un tema que el juez debería evaluar, pues si por
ejemplo, el patrimonio de la sociedad conyugal se parte en mitades, el cónyuge más
débil se va con la mitad del patrimonio. Otros autores señalan que aunque al
momento del divorcio no haya liquidación, el juez debería hacerlo imaginariamente
para los efectos de anticipar los resultados de ésta, antes de fijar el monto de la
compensación económica.
Se podría decir que como el patrimonio de la sociedad o lo gananciales se reparten,
eso sería suficiente, pero eso es discutible, pues puede ser que ese dinero sea el que
el cónyuge más débil tenga para el sostenimiento del resto de su vida, no habiendo
igualdad de condiciones para enfrentar la vida separados; sin embargo, igualmente
debe considerarse el aporte que se lleva el cónyuge en estas liquidaciones, lo que no
sucede en los casos de la separación de bienes, caso en el cual, se debe tener en
cuenta la inexistencia de un aporte. En la separación de bienes no existe solidaridad,
y no es que sea más sencillo determinar la compensación, sin embargo, al final del
vínculo, no hay reparto de lo conseguido durante el matrimonio.
Es al demandado al que le importaría de sobremanera que el cálculo del quántum ya
esté determinado de antemano.

iii. Otro elemento a considerar, es la buena o mala fe, y esto interesa en el caso de una
compensación económica solicitada en un juicio de nulidad. El profesor Hernán
CORRAL señala que este elemento no se debiera tener en cuenta en el caso particular
del divorcio, sino que tiene sentido en el caso de la nulidad, ya que no procedería la
compensación económica para aquel que se sabía o debía saber el vicio que
invalidaba el matrimonio.
iv. El juez debe tener en cuenta además, para determinar la cuantía de la compensación
económica, la edad y el estado de salud de los cónyuges. Hay que pensar que la
compensación económica es una figura que tiene por objeto corregir una disparidad
con la finalidad de dejar al cónyuge más débil en un “buen pie” para enfrentar la
vida separada; si se tiene presente esta idea, parece lógico considerar cuáles son sus
reales posibilidades de enfrentar su vida separada, y para ello indudablemente la
edad y el estado de salud, son elementos esenciales a considerar.

102
A nivel doctrinal, se discute el tema de la vida en común previa al matrimonio, y parece ser que no se
podría considerar, dada la redacción de las normas, que parecen tener como supuesto el inicio del matrimonio.
No queda claro que aspecto es el que debe primar, y hay posturas que señalan que debe primar la convivencia
en común, pues de lo contrario no tiene sentido que el legislador la haya nombrado.
103
No es el único tema que se regula en este punto, pero es el más influyente.

127
v. Otro elemento a considerar, es su situación en materia de beneficios previsionales y
de salud. Es lógico que el legislador mande a considerar este elemento, ya que si el
cónyuge más débil se hubiere dedicado a desarrollar una activad remunerada, en la
medida que quería o podía, podría haber optado a una pensión producto de su
cotización, cuestión que por haberse dedicado a los hijos y al hogar común, no pudo
hacer. Por ello en muchos casos se oficia a la AFP o a la ISAPRE para ver la situación
del cónyuge.
Esto es especialmente importante en materia de prueba.

vi. Otro elemento a considerar es la cualificación profesional y las posibilidades de


acceso al mercado laboral. Aquí el juez va a tener que considerar si como
consecuencia de haberse dedicado al hogar común y a los hijos, el cónyuge no pudo
seguir en sus estudios, y si teniendo una carrera técnica o universitaria, no la pudo
desarrollar por las circunstancias anteriores, y por ello sufrió una pérdida de
oportunidad. En este sentido hay fallos que han hecho una suerte cálculo, como un
lucro cesante, aun cuando no parece ser lo óptimo en atención de la naturaleza
jurídica.
vii. Otro elemento que la ley ordena a considerar, es la colaboración que el cónyuge más
débil hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro. El legislador se está
refiriendo a un trabajo no remunerado, no a la colaboración prestada en el hogar
común.

Luego de esta enumeración no taxativa de los elementos que el juez debe tener
presente, se establece en el inc. II del art. 62 de la LMC, una hipótesis en que el juez puede
denegar o disminuir prudencialmente el monto de la compensación económica.
Art. 62. Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se
considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación
patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación
en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al
mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.
Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica que
habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.

Se podría hacer una doble lectura de este inc. II: una primera lectura podría ser que
frente a un divorcio con culpa, el juez puede negar la compensación económica o disminuir
su monto, o no hacer ninguna de estas dos cosas; y una segunda interpretación, implica
sostener que el juez ante una hipótesis de divorcio con culpa, debe moverse en alguna de
estas dos alternativas, es decir, negar o rebajar. Pareciera ser que el juez debiera moverse
entre estas dos posibilidades (para darle sentido a la norma), además, de lo contrario, se
daría demasiadas potestades al juez.

7.3.3. Fijación del monto de la compensación económica.


Los arts. 63 y 64 de la LMC se refieren a esta materia. En lo que respecta a la
determinación de la cuantía y forma de pago de la compensación económica, en principio la
128
ley le entrega esta facultad a los cónyuges, y lo pueden hacer en escritura pública o en un
acta de avenimiento, debiendo ser ambas aprobadas por el tribunal 104, y a falta de acuerdo,
corresponde al juez determinar la procedencia de la compensación económica, y fijar su
monto.
Art. 63. La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán convenidos por los
cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constará en escritura pública o acta de
avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal.

Art. 64. A falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica y
fijar su monto.
Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la
audiencia preparatoria.
Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se pronunciará
sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la
sentencia de divorcio o nulidad.

Las oportunidades procesales en que puede solicitarse la compensación económica,


son las que indica el artículo 64, es decir, en la demanda de divorcio, en el escrito
complementario a la demanda, o en la reconvención. Y el pronunciamiento de la
procedencia, monto y forma de pago, la hace el juez en la sentencia definitiva.
Los arts. 65 y 66 de la LMC, se refieren a las formas de pago de la compensación y
de las garantías de la misma.
Art. 65. En la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la compensación, para lo cual podrá
establecer las siguientes modalidades:
1. Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, podrá ser enterado en una o
varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades para su pago.
2. Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del
cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario
hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario
tuviere en cualquier tiempo.

Art. 66. Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante las
modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario.
Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada
cuota en alguna unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren
ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia.

Las modalidades de pago, según el art. 65, son: dinero, acciones, u otros bienes, y la
constitución de derechos reales respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge
deudor. Cuando se fija la cantidad en dinero de la compensación, se fija siempre un monto,
y el juez podrá dividirlo en cuotas para efectos de su pago (esto si el deudor no tiene bienes
suficientes, considerando su capacidad económica), por ejemplo, el juez no puede decir que
el monto son 100.000 pesos mensuales, sino que tiene que señalar un monto de 20 millones,
dividido en 25 cuotas mensuales; y la cuota respectiva se considera como alimentos para
efectos de su cumplimiento105, a menos que se hubiere ofrecido otra garantía para el pago
oportuno.

104
Esto en la demanda se establece en un otrosí.
105
Esto es importante, dado la multiplicidad de instrumentos que el legislador pone a disposición del acreedor
para solicitar el cumplimiento de la obligación de alimentos, como el apremio.

129
7.3.4. Renuncia de la compensación económica.
¿Podrían los cónyuges válidamente renunciar a su derecho a solicitar una
compensación económica? No existe una norma que solucione este punto, pero no sería
admisible esta renuncia anticipada, por cuanto es un derecho personalísimo que ha otorgado
el legislador ha favor del cónyuge más débil; por lo tanto, se tendría que excluir la renuncia
anticipada por vía de capitulación matrimonial previo al matrimonio, y también la renuncia
previo al ejercicio de la acción de divorcio.
Un tema que es muy complejo, en la práctica, es que las partes al solicitar un
divorcio de común acuerdo, suelen incluir cláusulas en las cuales declaran que no se
acuerda compensación económica por no concurrir los presupuestos indicados en los arts.
61 y 62 de la LMC, y que en todo caso renuncian de ante mano a su derecho a solicitarla (si
no se toca este punto en la demanda, el juez está obligado en la audiencia especial de
conciliación a hacer presente el tema de la compensación económica). En este caso la
renuncia tampoco es válida, sin perjuicio de que el juez esté de acuerdo, y lo tenga
presente, pero no es válido en el sentido de que sea un mandato para el juez, y no pueda
fiscalizar esto. Cuestión distinta es que el cónyuge más débil decide no demandar, ya que la
compensación no se puede decretar de oficio por el tribunal.
Por ende, el derecho a una compensación económica es un derecho irrenunciable en
forma anticipada, lo que no quita que el crédito, una vez verificada su cuantía, no pudiera
renunciarse, ser compensado, transferido, transmitido o remitido.
Por último, cuando se dictó la LMC y se incorporó la figura de la compensación
económica, uno de los problemas que se generó, es que no se modificó la Ley de Impuesto
a la Renta, y esto implicó que la compensación económica quedara como un ingreso
tributable. Esto generó un enorme problema, ya que implicaba una doble tributación, lo que
cambió con la dictación de la ley 20.239 que modificó la LIR, agregando un nº 31 al art. 17,
en el sentido de indicar que no constituyen rentas las compensaciones económicas
convenidas por los cónyuges en escrita pública, acta de avenimiento o transacción, y
aquellas decretadas por sentencia judicial.

7.4. Normas comunes de los juicios de separación, nulidad de


matrimonio y divorcio.
Dentro del capítulo VII (“De las reglas comunes a ciertos casos de separación,
nulidad y divorcio”) y IX (“De los juicios de separación, nulidad de matrimonio y divorcio)
de la LMC, hay reglas comunes que sí se aplican a la separación y que están contenidas en
los arts. 67 y siguientes, y en los arts. 85 y siguientes.
En este sentido, el art. 67 se refiere a la audiencia de conciliación, la cual
anteriormente era una audiencia separada; hoy, en cambio, debe verificarse dentro de la
audiencia preparatoria. También se refiere a la posibilidad de concurrir representado.
Art. 67. Solicitada la separación, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al artículo
29, o el divorcio, el juez, durante la audiencia preparatoria, deberá instar a las partes a una conciliación,
examinando las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la
disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial.
El llamado a conciliación tendrá por objetivo, además, cuando proceda, acordar las medidas que regularán lo
concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y

130
regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la
patria potestad.

Art. 68. Si el divorcio fuere solicitado de común acuerdo por ambos cónyuges, las partes podrán asistir a la
audiencia a que se refiere el artículo anterior personalmente o representadas por sus apoderados.

Art. 69. En la audiencia preparatoria, el juez instará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente
bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes.

Art. 70. Si las partes no alcanzaren acuerdo, el juez deberá pronunciarse sobre las medidas que se adoptarán
en forma provisional, respecto de las materias indicadas en el inciso segundo del artículo 67, mientras dura el
juicio.

Los arts. 85 y siguientes de la LMC, se refieren a normas comunes. Al respecto,


destaca lo señalado en el art. 90, que se refiere a los alimentos, ya que en este caso el juez
de oficio propone una solución, lo cual atiende a una búsqueda de una solución integral.
Art. 85. La tramitación de la separación judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio se regirá por lo
dispuesto en este Capítulo y en las demás leyes que resulten aplicables, del modo que parezca más conforme
con la paz y la concordia entre los miembros de la familia afectada.
Cuando existieren menores de edad comprometidos, el juez deberá considerar especialmente el interés
superior del niño, y oirá a aquél que esté en condiciones de formarse un juicio propio, teniéndose debidamente
en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, al resolver todos los asuntos relacionados con su
persona o sus bienes.
El juez, en cualquier momento, podrá adoptar de oficio las medidas que crea convenientes para el
cumplimiento de lo anterior, así como para solucionar de la mejor manera posible las rupturas o conflictos
matrimoniales.

Art. 86. El proceso será reservado, a menos que el juez, fundadamente y a petición expresa de los cónyuges,
resuelva lo contrario.

Art. 87. Será competente para conocer de las acciones de separación, nulidad o divorcio, el juzgado con
competencia en materias de familia, del domicilio del demandado.

Art. 88. Los juicios de separación, nulidad o divorcio se tramitarán conforme al procedimiento que señale,
para tal efecto, la ley sobre juzgados de familia.
Sin perjuicio de lo anterior, se aplicarán las reglas especiales que siguen.

Art. 89. Las acciones que tengan por objetivo regular el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos
o la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquél de los padres que no los tenga bajo su cuidado,
cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas las
cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma
previa a la presentación de la demanda de separación, nulidad o divorcio, deberán deducirse en forma
conjunta con ésta o por vía reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en estado, de acuerdo
al procedimiento aplicable.
La misma regla se aplicará en caso de que se pretenda modificar el régimen de alimentos, el cuidado personal
de los hijos o la relación directa y regular que mantendrán con el padre o la madre que no los tenga bajo su
cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del régimen fijado previamente sobre
dichas materias se tramitará conforme a las reglas generales.

Art. 90. En el llamado a conciliación a que se refiere el artículo 67, se incluirán las materias señaladas en el
inciso segundo de dicha disposición, a u n c u a n d o n o s e h u b i e r e n s o l i c i t a d o e n
c o n f o r m i d a d a l o d i s p u e s t o e n e l a r t í c u l o p r e c e d e n t e , y se resolverán tan pronto queden
en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.

Art. 91. Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta
antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se

131
los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes,
alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el
juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad.

H. LOS BIENES FAMILIARES.

1. Fundamento y características.
La figura de los bienes familiares se encuentra regulada en los arts. 141 y siguientes
del CC. Esta institución fue incorporada en el sistema chileno en virtud de la ley 19.335,
junto con la figura de la participación en los gananciales, y algunos dicen que esto no es
casualidad, ya que la participación en los gananciales funciona como separación de bienes y
en razón de esto, es que se hace necesario proteger el hogar común.
La finalidad o fundamento de esta institución, es darle protección a la figura del
hogar común, a la cual se refiere el CC en distintas disposiciones. Se logra concretar la idea
del hogar común, lo que se hace asegurando un espacio físico en el cual pueda convivir y
desarrollarse la familia, esto, aun cuando normalmente la declaración de bien familiar se
hace en casos de crisis matrimoniales, o bien en aquellos casos en que los cónyuges quieren
ponerse a resguardo de sus acreedores.
Por otro lado, también se alza como finalidad o fundamento el constituir un
mecanismo para dar cumplimiento a las llamadas cargas del matrimonio, noción reconocida
por nuestro legislador y que comprende entre otras, la de otorgar una vivienda a los
cónyuges y a los hijos.
Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus
facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.

Art. 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad
conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en
proporción a sus respectivas facultades económicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.

Las c a r a c t e r í s t i c a s de esta institución son las siguientes:


i. Esta es una institución de aplicación general, cualquiera sea el régimen matrimonial.
Esta normativa, junto con aquella que regula los derechos y deberes de los
cónyuges, constituye en Chile el estatuto primario del matrimonio.
La circunstancia de que se aplique cualquiera sea el régimen matrimonial, no
significa que no tenga una incidencia práctica diferente dependiendo del régimen de
que se trate, así, el impacto es mucho mayor en la separación de bienes que en la
sociedad conyugal, por ejemplo.
Que se trate de una institución de aplicación general se extrae tanto de su ubicación
como de lo que dispone expresamente el art. 141 inc. I.
Art. 141 inc. I. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia
principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se
regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.

132
ii. Esta figura solamente protege a la familia con base en el matrimonio. Esto se puede
afirmar por la ubicación de las disposiciones, y porque el legislador en estas normas
habla de “cónyuges”.

iii. Esta figura no opera de pleno derecho, requiere de una declaración expresa, que
puede ser judicial o de los cónyuges, dependiendo del bien que se quiera afectar.
iv. Desde el punto de vista de sus efectos, la declaración de bien familiar se traduce en
una limitación de las facultades de disposición y administración del cónyuge
propietario. Estas limitaciones se resuelven en la necesidad de tener que contar con
la autorización del cónyuge no propietario para realizar ciertos actos sobre los
bienes no familiares.

2 . B i e n e s q u e p u e d e n s e r d e c l a r a d o s c o m o b i e n f a m i l i a r.
De conformidad con los arts. 141 y 146, existen tres categorías de bienes
susceptibles de declararse como familiares:
i. El inmueble de cualquiera de los cónyuges que sirva de
r e s i d e n c i a p r i n c i p a l d e l a f a m i l i a . Este concepto plantea una serie de
interrogantes tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.
Lo primero dice relación con la noción de “familia”, ya que aun en el estadio de
familias matrimoniales, determinar a quienes alcanza la protección de esta
institución no es tan simple, por ejemplo, el caso de familias disgregadas, o el caso
de matrimonios sin hijos, o que existiendo hijos, uno de los cónyuges solicita la
declaración; estos problemas no tienen solución uniforme.
En el caso de las familias disgregadas, hay fallos que señalan que hay que estarse al
número de integrantes que viven en el inmueble para saber cual es el bien raíz
principal, es decir, el inmueble donde viva el mayor número de integrantes de la
familia será la residencia principal.
En el caso de los cónyuges que viven solos, hay fallos que señalan que no podría
estimarse que el inmueble en el que viven los cónyuges sea residencia principal de
la familia.
Una segunda interrogante es la noción de “residencia principal”. A este respecto, la
doctrina ha señalado que la residencia principal es donde la familia habita, y no
aquel lugar que visita esporádicamente. En este punto existen diversos fallos que
tienen por objeto acotar este concepto.
Un tercer punto que fue objeto de debate en un juicio, es que si para la solicitud es
necesario que el inmueble sea efectivamente, a la hora de presentar la solicitud,
residencia principal de la familia o no. En el libro del profesor RAMOS se cita una
sentencia que señala que si la mujer abandonó la residencia por motivos de
violencia intrafamiliar, no puede solicitar la designación como inmueble familiar,
pues sería necesario que el inmueble fuera habitado por ella al momento de hacer la
solicitud. Este problema surge por la expresión sirva, ya que plantea la duda de si
debe aplicarse literalmente en un tiempo presente o si bien no es necesario que
actualmente sirva de residencia principal.

133
Otro problema dice relación con la posibilidad de afectación parcial de un inmueble.
Esta duda se plantea cuando el inmueble que sirve de residencia de la familia se
encuentra dentro de un predio de mayor extensión que sirve también a otros fines,
por ejemplo agrícolas; o bien, cuando parte de la casa en que ella reside se
encuentra destinada a otros usos, por ejemplo, oficinas. La opinión mayoritaria de la
doctrina en estos casos es admitir la afectación parcial, es decir, sólo de aquella
parte del inmueble que efectivamente la familia ocupa para vivir.
La residencia tiene que ser de propiedad de uno de los cónyuges, no sirve por
ejemplo, la casa que presta un ascendiente.

i i . S o b r e l o s m u e b l e s q u e g u a r n e c e n e l h o g a r c o m ú n . Una primera
pregunta que legalmente podría formularse, es si estos bienes pueden ser objeto de
declaración con independencia del inmueble que sirva de residencia principal de la
familia; respecto a esta interrogante, la doctrina afirma que los bienes muebles que
guarnecen el hogar familiar, podrían ser objeto de declaración separados del
inmueble, lo que lógicamente podría ser importante o tendría sentido si el inmueble
no es de propiedad de ninguno de los cónyuges, porque de lo contrario, se
desprotege a la familia no propietaria.
Respecto al alcance de la expresión de los “muebles que guarnecen el hogar”, existe
discusión, por ejemplo, se discute si se comprenden los automóviles, muebles
lujosos, etc.; y a este respecto existe casi una uniformidad en orden a excluirlos.
Algunos autores plantean la posibilidad de recurrir, para efectos de aclarar los
muebles que se incluyen, al concepto de ajuar del art. 574 CC. Este, sin embargo, no
es un tema de gran interés, y esto es así porque generalmente las declaraciones se
presentan como un todo, es decir, no es muy común una declaración de bien
familiar que sólo comprenda bienes muebles.
Art. 574. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación,
se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567.
En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones
científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y
oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos,
caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.

Otro punto que genera discusión, es si deben especificarse estos bienes o no en la


solicitud, si es necesario un inventario o basta una expresión genérica. Aquí hay
opiniones encontradas, ya que el legislador trata estos bienes como una
universalidad de hecho, y en opinión de la profesora ILLANES, cuando el legislador
ha querido exigir un inventario lo ha hecho expresamente.
iii. Sobre las acciones o derechos que los cónyuges tengan en
sociedades que sean propietarias del inmueble que sirva de
r e s i d e n c i a p r i n c i p a l d e l a f a m i l i a . Esta es una norma que tuvo un enorme
sentido práctico, ya que en muchos casos las personas traspasan sus inmuebles a
sociedades por distintas razones.
En este caso la declaración recae sobre acciones y derechos, y no sobre el inmueble
mismo.

134
Art. 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la
familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas
de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.
El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la
misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la
audiencia de juicio.
Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate.
En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente
circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le
notificará el tribunal.
Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá
indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.

Art. 146. Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en
sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para
realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien
familiar.
La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura
pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva,
si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.

3 . C o n s t i t u c i ó n d e b i e n f a m i l i a r.
La constitución o afectación es judicial o extrajudicial. Estas fórmulas no dependen
de la voluntad de los cónyuges, es la ley la que determina esto.
La afectación es necesariamente j u d i c i a l en el caso del inmueble de cualquiera de
los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia y de los muebles que lo
guarnecen. El proceso se inicia con la demanda del cónyuge no propietario ante los
Tribunales de Familia, y el procedimiento aplicable es el ordinario, pero con ciertas
particularidades, ya que la sola interposición de la demanda transforma provisoriamente en
familiar el bien de que se trata; y si el demandado no se opone en la audiencia preparatoria,
el juez en ese acto puede hacer la declaración definitiva (art. 141 inc. II).
Art. 141 inc. II. El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez
resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para
resolver, citará a la audiencia de juicio.

Cómo el juez hace una declaración provisoria por la sola interposición de la


demanda, ésta debe estar acompañada de antecedentes suficientes que la acrediten, por
ejemplo, la copia de inscripción de dominio, cuentas de la casa, etc.
En cuanto a la expresión “interposición de la demanda”, hay que decir que esta fue
una expresión modificada por la ley 19.968, porque este artículo antes hablaba de la
“presentación de la demanda”, por lo tanto, la expresión “interposición” implica, según
algunos, que para que pueda surtir efectos, debiera ser notificada al demandado, es decir,
para que quede perfecta la afectación provisoria del bien familiar, es necesario que se
notifique la demanda al demandado. Si bien esta nueva expresión soluciona el problema
relativo a si es necesaria o no la notificación del cónyuge propietario, sigue subsistiendo el
problema en relación con el interés de los terceros.
El rol de la anotación provisoria, es que constituye una medida de publicidad, la
cual es indispensable para que la afectación produzca efectos respecto de terceros, ya que
135
mientras esta inscripción no se practique, la afectación provisoria no producirá efectos
respecto de terceros. La ley solamente dispone que es la declaración provisoria la que debe
inscribirse, y nada dice de la declaración definitiva, pero es lógico que ésta, para producir
sus efectos respecto de terceros, también deba inscribirse ¿Y dónde se debe inscribir? La
declaración provisoria, según la ley, debe anotarse “al margen de la inscripción respectiva”,
y la inscripción respectiva es la inscripción de dominio correspondiente, y en cuanto a la
declaración definitiva, la ley nada dice al respecto, y en la práctica (en algunos
conservadores) se anotan al margen de la inscripción de dominio106.
Cuando la declaración recae exclusivamente en bienes muebles, no procede ningún
tipo de subinscripción. Pero la situación normal es la afectación conjunta del inmueble con
los muebles.
En cuanto a la constitución o afectación e x t r a j u d i c i a l , ésta procede en el caso de
los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades que sean propietarias del
inmueble que sirva de residencia principal de la familia. La ley establece en el art. 146 inc.
III, que la afectación de derechos se hará por declaración de c u a l q u i e r a de los cónyuges,
contenida en escritura pública (no necesariamente del propietario) 107. Agrega la norma que,
si se trata de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social
respectiva, si la hubiere, y si se trata de una sociedad anónima, ordena que se inscriba la
afectación en el registro de accionistas108.
Art. 146. Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en
sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para
realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien
familiar.
La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura
pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva,
si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.

Surge aquí la interrogante en torno al rol que desempeñan las anotaciones e


inscripciones, existiendo diversas opiniones. Así, según algunos, serían una solemnidad de
la afectación conjuntamente con la escritura pública; para otros, constituyen un requisito de
oponibilidad de la afectación respecto de terceros, lo cual resulta más claro porque ese es el
rol que generalmente cumple esa clase de formalidades; y finalmente, hay quienes sólo les
asignan el carácter de formalidades de simple noticia, de modo que su omisión no
acarrearía mayores consecuencias.

4 . E f e c t o s q u e p r o d u c e l a d e c l a r a c i ó n d e b i e n f a m i l i a r.
i. La declaración de bien familiar limita las facultades del cónyuge propietario (art.
142).
106
Otros, como el profesor RAMOS, señalan que es una suerte de gravamen, por ende debe inscribirse en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes.
107
En este caso la desafectación es judicial, ya que el cónyuge propietario podría no estar de acuerdo.
108
Cabe mencionar que tal forma de constitución ha sido objeto de críticas en el sentido de que no se justifica
un tratamiento diferente para uno y otro tipo de bienes, además de que ello trae como consecuencia el dejar en
este caso al cónyuge propietario sin la posibilidad de oponerse a la declaración, a diferencia de lo que ocurre
en el procedimiento judicial aplicable a las otras dos clases de bienes.

136
Art. 142. No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes
familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la
celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos
personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.
La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste
por escrito o por escritura pública según el caso.

Según lo dispuesto en el art. 142, se puede señalar que se trata de una limitación a
las facultades de disposición del cónyuge propietario. Esta es una limitación propia
del régimen de sociedad conyugal.
La declaración de bien familiar produce un impacto importante en el régimen de
separación de bienes y en el régimen de participación en los gananciales. En el caso
de la sociedad conyugal, hay que distinguir el tipo de bien de que se trate, ya que si
se trata de un bien social no hay un impacto importante; si trata de un bien del
marido o de un bien del patrimonio reservado de la mujer, sí habrá un impacto
significativo.
El art. 142 inc. II se refiere a las formas en que puede darse la autorización que debe
otorgar el cónyuge no propietario para poder enajenar o gravar o prometer enajenar
o gravar el bien declarado como bien familiar.
La ley se pone en el caso de que el otro cónyuge no pudiere o no quisiere dar la
autorización, caso en el cual cabe la autorización judicial (art. 144).
A r t . 1 4 4 . En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar
podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la
familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de
éste.

¿Qué ocurre en caso de que no se cumpla con la exigencia formulada en el art. 142?
El art. 143 establece una sanción, que es la nulidad relativa.
A r t . 1 4 3 . El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo
previsto en el artículo anterior, podrá pedir la rescisión del acto.
Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos
de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine.

¿Desde cuándo se cuentan los plazos para efectos de solicitar la nulidad? Hay
quienes sostienen que hay que aplicar las reglas generales, esto es, cuatro años
contados desde la celebración del contrato; y hay quienes aplican el contenido del
art. 1792-4, a propósito del régimen de participación en los gananciales, en que el
cuadrienio para impetrar la nulidad se cuenta desde que la persona tuvo
conocimiento del acto. Pero a falta de una norma especial, sería más correcto aplicar
la regla general.
A r t . 1 7 9 2 - 4 . Los actos ejecutados en contravención al artículo precedente adolecerán de nulidad
relativa.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo
conocimiento del acto.
Pero en ningún caso podrá perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración del acto o
contrato.

137
El art. 143 inc. II establece una presunción de mala fe para los adquirentes de
derechos sobre bienes familiares. La doctrina entiende que la aplicación está
restringida para el caso del inmueble que se enajena, sin cumplir con la exigencia
formulada en el art. 142, y no alcanzaría para el caso de los muebles enajenados sin
contar con dicha autorización. Esto tiene lógica, ya que la ley exige una inscripción,
lo que se estableció con el ánimo de ponerlo en conocimiento de terceros, los cuales
no podrán alegar la ignorancia de este hecho.

ii. El art. 146 inc. II establece que producida la afectación de los derechos y acciones,
se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto
como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien
familiar. Con la expresión “asimismo”, se quiere demostrar que esta no es la única
limitación que tendrá el sujeto, ya que tendrá la limitación para enajenar derechos y
acciones y para realizar actos en la sociedad que tengan relación con el bien
familiar.
A r t . 1 4 6 . Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan
en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos
cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga
relación con el bien familiar.
La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en
escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción
social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de
accionistas.

iii. La ley establece un beneficio de excusión respecto de aquellos bienes que hubieren
sido declarados como familiares (art. 148).
A r t . 1 4 8 . Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia,
cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el
crédito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la
fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda.
Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el
embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique
personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario.
Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes.

El hecho de que un bien haya sido declarado como familiar, no lo aparta o protege
del derecho de prenda o garantía general que tengan los acreedores, quienes podrían
embargarlos. Sin embargo, el legislador establece un beneficio de excusión, en el
sentido de que permite a los cónyuges exigir a los acreedores que antes de dirigirse
en contra de los bienes familiares, se persigan otros bienes del cónyuge deudor.
El legislador, para efectos de este beneficio, hace aplicable las reglas de la fianza, en
el sentido de dirigirse a otros del bienes del deudor, no a donde otro deudor, por esta
razón es que el profesor Gianfranco ROSSO lo denomina b e n e f i c i o d e
exclusión.
Como una forma de garantizar el ejercicio de este derecho, es que el legislador en el
art. 148 inc. II dispone que cada vez que, en virtud de una acción ejecutiva deducida
por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad
del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento

138
correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los
derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes.
La ley, cuando consagra este beneficio de excusión, lo consagra como un beneficio
para oponerlo contra cualquier acreedor, cualquiera sea la fecha de su crédito. Sin
embargo, la doctrina y la jurisprudencia se inclinan porque este es un beneficio que
sólo podría oponerse a aquellos acreedores cuyos créditos sean posteriores a la
declaración de bien familiar, y este argumento se extrae del art. 147 inc. final. De lo
contrario, esto significaría la muerte de la garantía hipotecaria.
A r t . 1 4 7 . Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no
propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de
esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta
el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos
legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores
que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el
cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.

Esta norma no trata sobre el beneficio de excusión, pero sienta un criterio, cual es
que no puede impetrarse contra acreedores que tengan un crédito anterior a la
declaración de bien familiar, o sea, no puede afectar a acreedores que tienen su
garantía con anterioridad.

5. Desafectación de los bienes familiares.


Existen tres formas de desafección:
i. La primera forma de desafectación, es la d e s a f e c t a c i ó n c o n v e n c i o n a l (art.
145); y esta forma de desafectación rige para las tres categorías de bienes afectados.
A r t . 1 4 5 . Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración
se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción
respectiva.
El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no
está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar. En este caso,
el juez procederá en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 141.
Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de
los cónyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus
causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente.

A r t . 1 4 1 . El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia


principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se
regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.
El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez
resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes
para resolver, citará a la audiencia de juicio.
Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de
que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción
respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el solo mérito
del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal.
Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.

139
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo,
deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere
corresponder.

La ley sólo establece formalidades cuando se trata de bienes inmuebles, disponiendo


que la desafectación deberá constar en escritura pública anotada al margen de la
inscripción respectiva, pero nada dice respecto de los muebles ni de los derechos y
acciones. Se aplicarán, respecto de estos bienes las reglas generales.

ii. Una segunda vía es la d e s a f e c t a c i ó n j u d i c i a l , en este caso el cónyuge


propietario puede pedir al juez la desafectación cuando el bien ha dejado de servir a
los fines que justifican su afectación.
La sola terminación del matrimonio no produce como consecuencia la desafectación
del bien como familiar, sino que hay que solicitarlo, y el juez podría negarse porque
el bien sigue siendo la residencia principal de la familia; pero en este caso se ha
perdido una cualidad esencial del bien, que es que sea propiedad de uno de los
“cónyuges” (ya no son cónyuges).

iii. La doctrina agrega otra forma de desafectación, y habla de d e s a f e c t a c i ó n


l e g a l , la cual operaría en caso de una enajenación de un bien familiar, cumpliendo
las exigencias legales, por ejemplo, cuando concurre el cónyuge no propietario
autorizando la enajenación. El profesor ROSSO denomina a esta desafectación como
desafectación tácita.

6. Derechos reales sobre bienes familiares.


A esto se refiere el art. 147, que permite la constitución judicial, durante el
matrimonio, de derechos de usufructo, uso y habitación sobre el bien familiar, a favor del
cónyuge no propietario. La ley exige al juez, que al momento de establecer estos derechos,
fije un plazo de término para los mismos, para lo cual habrá de tener en cuenta el interés de
los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
A r t . 1 4 7 . Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no
propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos
derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de
los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el
cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no
propietario tuviere en cualquier momento.

En doctrina se discute cuál es la naturaleza jurídica de estos derechos,


específicamente se discute si tienen naturaleza alimenticia o no, ya que la ley, en materia de
alimentos, considera la constitución de estos derechos como una forma de pago de la
pensión alimenticia (art. 9 inc. II Ley 14.908). Este tema no tiene una solución única, ya
que hay algunos que creen que la constitución de estos derechos sí tendría una naturaleza
alimenticia, dado todos los elementos que el juez debe tener en cuenta para otorgarlos; y

140
hay otros que señalan que tienen una naturaleza distinta, ya que el legislador los trata en
disposiciones especiales, diferentes a la ley de alimentos.
A r t . 9 i n c . I I . El juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o
parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá
enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de
título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes
del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario.

Esta norma no tiene mucho sentido, porque si en virtud del usufructo el cónyuge no
propietario arrienda el inmueble, el cónyuge propietario puede pedir su desafección por
haber dejado de ser la residencia principal de la familia.
El legislador en el inciso final del art. 147 establece una regla para proteger a los
terceros. Y la frase final, implica que los acreedores del cónyuge no propietario no podrían
embargar los bienes familiares.

6. Los bienes familiares y los regímenes matrimoniales.


Esta figura se aplica cualquiera sea el régimen de los cónyuges, pero el impacto
concreto va a depender de cual sea el régimen matrimonial y del bien de que se trate.
Si el régimen es de separación de bienes o de participación en los gananciales, el
impacto es importante, ya que esto implicaría introducir limitaciones en donde no las hay.
En caso de que se trate de un régimen de sociedad conyugal, el impacto variará
según se trate de un bien social, un bien del marido, un bien de la mujer, o un bien del
patrimonio reservado de los arts. 150, 160 y 167.
¿Cuál es la incidencia de la constitución de un bien familiar según sea el régimen
matrimonial constante entre los cónyuges?
i. S e p a r a c i ó n t o t a l d e b i e n e s . En este régimen, las consecuencias de la
declaración de familiar de uno o más bienes del marido o la mujer son meridianamente
claras, desde que impone limitaciones que en principio son inconcebibles en este tipo
de régimen, caracterizado, precisamente, por la independencia patrimonial absoluta de
los cónyuges, la que se verá, sin embargo, menguada por la aplicación de esta figura,
ello desde que para la ejecución o celebración de una serie de actos o contratos se
requerirá la autorización del cónyuge no propietario. Se le reconoce a éste una abierta
intervención en la administración de los bienes del otro.
ii. P a r t i c i p a c i ó n e n l o s g a n a n c i a l e s . Dado que se trata de un régimen
económico matrimonial también caracterizado por la separación de los patrimonios de
los cónyuges, es posible advertir, en consecuencia, que la aplicación de la institución
de los bienes familiares introduce limitaciones al ejercicio de las facultades
administrativas del cónyuge propietario, limitaciones que se suma, de cualquier forma,
a aquellas impuestas por el mismo régimen. Esto porque, a pesar de la separación
patrimonial e independencia de administración propias de este régimen (artículo 1792-
2 CC109), la ley igualmente prevé unas limitaciones a las facultades de administración,

109
Establece: “En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se
mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo…”.

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que encuentran su fundamento en la protección del eventual crédito de participación
que puede nacer a la terminación del régimen.
iii. S o c i e d a d c o n y u g a l . En este caso, si bien suele afirmarse que los bienes familiares
no implican mayores limitaciones, es necesario precisar algunas cosas. En efecto, habrá
que diferenciar según el patrimonio al que pertenezcan el o los bienes familiares, pues,
como se sabe, la sociedad conyugal se caracteriza porque en ella conviven, a lo menos,
tres patrimonios: los bienes sociales y los bienes propios de cada cónyuge; pudiendo
agregarse el patrimonio reservado de la mujer (art. 150), y los que ella puede
administrar separadamente conforme a los artículos 166 y 167 del Código Civil. Pues
bien, si el bien familiar integra alguno de los patrimonios cuya administración
corresponde a la mujer, se producirá una alteración del funcionamiento del régimen,
dado que se introduce una limitación a dicha administración, extraña y ajena a las
reglas que gobiernan estos patrimonios satélites, limitación que se resuelve en la
necesidad de autorización del marido no propietario para la ejecución o celebración de
ciertos actos o contratos.
Lo mismo acontecerá cuando el bien familiar sea propio del marido 110, dado que su
administración le corresponde en forma exclusiva e independiente.
Por su parte, si el bien de que se trata es social, con la declaración de familiar
igualmente se dará lugar a ciertas limitaciones que no se establecen en la regulación de
la sociedad conyugal. Así ocurrirá con los contratos que cedan derechos personales de
uso o goce respecto de tales bienes, ya que bajo la sola vigencia de la sociedad
conyugal el marido (en la administración ordinaria) y la mujer (en la administración
extraordinaria) por sí solos pueden celebrar contratos de arrendamiento o que cedan la
tenencia de bienes raíces sociales siempre que respeten los plazos máximos que
establece la ley, en cambio, si son familiares, para su sola celebración requerirán de
una autorización, aumentando así las restricciones. Además, hay que recordar que la
calidad de familiar también puede corresponder a bienes muebles, y con ello les serán
aplicables todas las restricciones ya señaladas, las cuales no existen (salvo en lo
relativo a las donaciones) en la sociedad conyugal tratándose delos bienes sociales.
Como conclusión, es posible afirmar que no resulta del todo indiferente la aplicación
de los bienes familiares en el régimen de sociedad conyugal, pues si bien puede
producirse una superposición de normas en algunos aspectos, claramente ello se
soluciona haciendo primar la regulación correspondiente a los bienes familiares, que
constituyen un estatuto especial respecto a las normas de los regímenes matrimoniales,
tanto por derivar de una ley dictada con posterioridad, como porque su aplicación, no
obstante ser posible en cualquier régimen patrimonial, no se produce de pleno derecho,
sino que deriva de una declaración especialmente dirigida a ese fin, a diferencia de lo
que ocurre con los regímenes matrimoniales, que son una consecuencia necesaria de la
celebración del matrimonio, siendo, por lo tanto, su aplicación general a todos ellos.

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Tratándose de los bienes propios de la mujer, la declaración de bien familiar de alguno de ellos carece de
sentido, por cuanto con dicha institución se trata de limitar al dueño en sus facultades administrativas, y
sucede que, si bien la mujer es la dueña de los mismos, por la propia regulación del régimen está privada de
su administración, que corresponde al marido, de modo que no hay limitaciones adicionales que se puedan
incorporar con la institución de los bienes familiares.

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