Igualdad por razón de sexo
y Constitución Europea
YOLANDA VALDEOLIVAS GARCÍA *
INTRODUCCIÓN.
SOBRE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD,
EN PARTICULAR POR RAZÓN
DE SEXO
L
a igualdad es un elemento constituti-
vo del valor de justicia, que se en-
cuentra en la base del principio de li-
bertad y dignidad humana1. Es, pues,
expresión de un derecho subjetivo inaliena-
ble que limita y delinea la actuación de los
poderes públicos, siendo principio inspirador
y fundamento de cualquier orden constitu-
cional conformador de una arquitectura de-
mocrática y de derecho. Así lo reconocen las
Constituciones de nuestro entorno y, desde
luego, la española de 19782, que ya en su art. 1
* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguri-
dad Social. Universidad Autónoma de Madrid.
1
Como se ha afirmado, aquí está afectada la esencia
misma de los derechos del hombre, por lo que la discri-
minación constituye un ataque contra la propia digni-
dad de la persona [M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y Mª.F. FERNÁN-
DEZ LÓPEZ, Igualdad y discriminación. Madrid (Tecnos),
1986, p. 82].
2
Conviene recordar, con carácter previo, que el
principio de igualdad tiene el rango de derecho funda-
mental universal reconocido expresamente por cuantos
instrumentos internacionales se refieren a los derechos
humanos. En este sentido, cfr., por ejemplo, los arts. 2 y
7 de la Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos, de 10 dic. 48; el art. 14 del Convenio Europeo de
Protección de los Derechos Humanos y de las Liberta-
des Fundamentales, de 4 nov. 50; el art. 26 del Pacto
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proclama como valor superior del ordena-
miento jurídico el de la igualdad. Dicha pro-
clamación adquiere luego sentido a través no
sólo de la garantía de prohibición de toda dis-
criminación o trato diferenciado por motivos
que no respondan a razones objetivas, justifi-
cadas y proporcionales, sino también por la
obligación que impone a las instancias públi-
cas de remover cuantos obstáculos se opongan
al desarrollo de una igualdad plena y real de
los individuos y de los grupos en que se inte-
gran (arts. 14 y 9.2 CE, respectivamente).
Ello predica la consecución de una igualdad
material, que excede de la de carácter formal,
mediante la adopción de medidas suscepti-
bles de eliminar las barreras que se oponen a
aquella primera, exigiendo el reequilibrio de
situaciones objetivamente desiguales; objeti-
vo que se procura tanto por la obligación de
tratar igual a los iguales, cuanto por la nece-
sidad de diferenciar a quienes son desiguales
por su propia naturaleza, en la medida en
que, frecuentemente, resulta imprescindible
diferenciar para no discriminar, para hacer
efectivo el principio de igualdad como ideal
de justicia social3.
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 dic.
66; y los arts. 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, de igual fecha que el
anterior.
3
Este planteamiento se ha expuesto de manera diá-
fana por nuestro Tribunal Constitucional a partir de la
STC 128/1987, unánimemente considerada como la
57
193
 ESTUDIOS
A partir de las anteriores premisas, que
apuntan claramente al ámbito que aquí inte-
resa, esto es, la discriminación por razón de
sexo o, dicho de otra forma, el elemento dife-
renciador que dificulta alcanzar la igualdad
sustancial que se reclama entre hombres y
mujeres4, conviene reiterar que dicha causa
de discriminación es una de las más extendi-
das y universales, produciendo una situación
de genuina marginación de la mujer en todos
los ámbitos de la vida que impiden su acceso
a las diversas esferas de actuación pública y
privada. Ello permite identificar una visible
separación por motivos sexuales entre ambos
grupos sociales que, al margen la relevancia
precursora de los tratamientos favorables hacia determi-
nados colectivos y, más específicamente, las mujeres,
como modo de poner fin a desigualdades históricas; con
tal doctrina se reorienta la anterior jurisprudencia cons-
titucional, más apegada a una perspectiva neutra del
principio de igualdad. De ahí que RODRÍGUEZ-PIÑERO
afirmara que suponía un «giro copernicano» en la inter-
pretación del principio de igualdad por razón de sexo
(«Igualdad entre los sexos y discriminación de la mujer»,
RL, 1992, núm. 2, pp. 1 y ss.). A partir de la susodicha
sentencia, y sin perjuicio de que sigan pronunciándose
otras que se mantienen en una visión más apegada a la
igualdad formal (tal es el caso de las SSTC 253/1988, 144
y 176/1989, 142 y 158/1990 y 58/1991), no es menos
cierto que se abre paso una doctrina que, partiendo de la
constatación de una realidad social que tozudamente
deja traslucir una clara desventaja de la mujer, y en tanto
que esa realidad perdure, reconoce el trato diferencial
como instrumento antisdiscriminatorio; pueden consul-
tarse, en este sentido, las SSTC 19/1989, 216/1991,
28/1992, 229/1992, 3 y 109/1993 y 16/1995. Posición
que ha calado en la jurisprudencia del Tribunal Supre-
mo, como ponen de manifiesto las SSTS 20 mar. 97, Ar.
2592 y 15 abr. 97, Ar. 3200.
4
Quede constancia de que las expresiones «sexo» y
«género» se utilizan indistintamente para apuntar a una
misma causa discriminatoria, aunque esta segunda se
prefiera ahora a la primera que es la que aparece tex-
tualmente recogida en la CE. En todo caso, aun emplea-
das generalmente como sinónimos, parece claro que el
primer concepto guarda correspondencia con un factor
puramente biológico, mientras que el segundo remite a
una noción más dinámica que incorpora elementos
sociales, económicos, políticos y culturales que identifi-
can roles, actitudes y valores reconocibles en uno u otro
sexo capaces de mostrar los comportamientos y motiva-
ciones esperables en hombres y mujeres.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
194
de ciertas diferencias entre uno y otro que
han de ser consideradas en aras de la igual-
dad material, ahonda en otras muchas que
carecen de una justificación tolerable en tér-
minos jurídicos. De ahí que resulte más que
discutible la aplicación de un tratamiento
igualitario ignorante de una realidad tozuda
y crónica que diferencia entre ambos sexos y
que actúa a modo de barrera infranqueable
para alcanzar un verdadero equilibrio en la
posición de hombres y mujeres a todos los
niveles y en todos los ámbitos.
Siendo el discurso de la interdicción de la
discriminación por razón de sexo válido e
imprescindible en cualquier aspecto de la
vida social donde se analice la real participa-
ción de la mujer respecto de la que represen-
ta el hombre, resulta especialmente significa-
tivo en el mercado de trabajo y en el terreno
de las relaciones laborales, donde cobra
dimensiones y perfiles propios que traspasan
fronteras y sistemas jurídicos, convirtiéndose
en un fenómeno de trascendencia universal,
producto de una vieja atribución de roles
sociales, de estereotipos masculinos y femeni-
nos y de la consecuente y global posición de
partida desventajosa y desconsiderada de la
mujer que arranca de circunstancias históri-
co-culturales largamente asentadas en la
sociedad frente a las que es necesario reforzar
la acción legislativa, judicial y aun de los
actores sociales. Porque la lucha por la igual-
dad sustancial de la mujer en las sociedades
avanzadas pasa inexcusablemente por el ree-
quilibrio de su posición en el mundo laboral.
Así lo entendió ya nuestra CE, cuyo art. 35.1
reitera, en el específico marco de las relacio-
nes laborales, la prohibición de discrimina-
ción por razón de sexo que ya es predicable,
con carácter general, de su art. 14; con ello, se
evidenciaba la singular proclividad que
manifiestan las relaciones de trabajo a la per-
petuación de diferencias injustificadas entre
mujeres y hombres. Tal planteamiento se
confirma, como se verá de inmediato, en el
Tratado por el que se establece una Constitu-
ción Europea (en adelante, TCE), que trasla-
57

da de manera explícita al mundo del trabajo
la expresión de igualdad entre mujeres y
hombres que contempla con carácter genérico
en algunos otros preceptos.
Pero, garantizada la igualdad por razón de
sexo también en el mundo del trabajo, dicha
igualdad no puede quedarse en el frontispicio
de la igualdad de trato entre mujeres y hom-
bres o, si se quiere, en el reconocimiento y
aplicación de derechos idénticos, sino que
requiere traspasar ese umbral para asegurar
la tutela de la igualdad de oportunidades,
corrigiendo las situaciones discriminatorias.
Y es aquí donde emerge la mayor dificultad
del análisis y donde cobra especial importan-
cia la igualdad en su faceta emancipatoria o
correctora de desequilibrios estructurales
que han encontrado en el género un argu-
mento peyorativo de incidencia directa e indi-
recta. El problema de la discriminación no
puede interpretarse sólo como una mera
cuestión de igualdad, sino de protección de
colectivos marginados, débiles o desfavoreci-
dos, evitando el mantenimiento de diferen-
cias o desigualdades histórica y socialmente
consolidadas, obligando, en materia laboral,
a poner fin a una situación de inferioridad
manifiesta de la mujer en sus condiciones de
empleo y trabajo. Cuanto antecede está ínti-
mamente relacionado con el debate sobre el
espacio que cabe a las acciones de promoción
y fomento del trabajo de las mujeres, esto es,
las medidas positivas o de discriminación
inversa, como también se ha convenido en
denominar5. De manera que no sólo no está
5
Existe una cierta confusión terminológica sobre los
conceptos de acción positiva, discriminación positiva y
discriminación inversa, como ha puesto de manifiesto E.
SIERRA HERNAIZ, Acción positiva y empleo de la mujer.
Madrid (CES), 1999, pp. 75 y ss., para quien la acción
positiva es un paso más en el principio de igualdad de
oportunidades que se diferencia no en los objetivos que
persigue sino en los medios que utiliza, rechazando la
expresión de discriminación positiva por interpretar que
se otorga a la mujer un trato más favorable cuando, en
realidad, proporciona condiciones de empleo idénticas
a las de los hombres. Sobre la cuestión puede verse tam-
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YOLANDA VALDEOLIVAS GARCÍA
vetado un tratamiento diferenciador que
favorezca a las mujeres en el terreno de las
relaciones sociales y, en particular, las labo-
rales, sino que forma parte del principio mis-
mo de igualdad y no discriminación por razón
de sexo el acometimiento de actuaciones com-
pensadoras de dicha desigualdad inicial y
real e impulsoras de la igualdad de oportuni-
dades de la mujer en el empleo6. Con todo, las
acciones positivas tendentes a la equipara-
ción, como medidas preferenciales tempora-
les al servicio de la citada igualdad material o
de oportunidades, que pasan por favorecer la
incorporación de la mujer al mercado de tra-
bajo y su mantenimiento dentro de él, no
siempre han contado con un apoyo unánime e
incuestionado, habiendo sido objeto, en oca-
siones, de posiciones abiertamente contrarias
a su ejecución7. Pese a ello, cada vez resta
menor margen para dudar acerca de que
tales medidas resultan aptas y aun de inex-
cusable presencia para alcanzar el objetivo
propuesto de aseguramiento de la igualdad
de oportunidades, una vez salvados los opor-
tunos juicios de razonabilidad y proporciona-
bién D. GIMÉNEZ GLUCK, Una manifestación polémica del
principio de igualdad: acciones positivas moderadas y
medidas de discriminación inversa. Valencia (Tirant lo
blanch), 1999. Por su parte, el Programa Óptima define
la medida positiva como un instrumento temporal y
compensatorio de la desigualdad de condiciones de la
mujer en el punto de partida encaminada a incrementar
su presencia en todos los sectores, profesiones y niveles
de responsabilidad [INSTITUTO DE LA MUJER, Guía de des-
arrollo de acciones positivas. Barcelona (Instituto de la
Mujer), 1995, p. 18].
6
Es lo que ALEXY propone mediante la considera-
ción de que la norma de igualdad de tratamiento y des-
igualdad de tratamiento opera asimétricamente, obli-
gando en primera instancia a un tratamiento igual salvo
que existan razones justificativas de un tratamiento des-
igual, concluyendo que a favor de la igualdad de iure
existe una carga de argumentación que no existe res-
pecto de la igualdad de hecho (Teoría de los derechos
fundamentales. Madrid (CEC), 1993, p. 412). En pareci-
do sentido, recuérdese la jurisprudencia del TC citada
supra n. 3.
7
Sobre la cuestión, vid., ampliamente, E. SIERRA HER-
NAIZ, Ibidem.
57
195
 ESTUDIOS
lidad de la medida de que se trate8, aun cuan-
do la cuestión sigue radicando en su mayor o
menor eficacia, toda vez que son incapaces de
garantizar, de modo absoluto, una igualdad
de resultados, entendidas ambas facetas de
la igualdad en una relación de medios y fines9
y, desde luego, en su contenido.
En el marco de los anteriores debates doc-
trinales, en nuestro sistema son reconocibles
plurales manifestaciones de medidas de
acción positiva en favor de la mujer en mate-
ria laboral, que incluyen desde incentivos a la
contratación de mujeres infrarrepresentadas
en determinadas profesiones, hasta la prohi-
bición de despedir a la mujer embarazada o
durante el disfrute de períodos de suspensión
o de permisos relacionados con el cuidado de
hijos o la asunción de responsabilidades fami-
liares, pasando por medidas de conciliación
de la vida familiar y laboral y, fuera del ámbi-
to estrictamente normativo, la implementa-
ción de planes de igualdad de oportunidades
que, desde diversas instancias europeas,
nacionales y regionales, dejan sentir sus efec-
tos en heterogéneos planos con mayor o
menor incidencia en el mundo del trabajo.
Acciones positivas que, como a continuación
se verá, encuentran serio respaldo en la nor-
mativa europea, tras alguna vicisitud y posi-
ción controvertida, luego matizada y clarifi-
cada, del Tribunal de Justicia europeo a la
que se hará posterior referencia.
En lo que aquí interesa en relación con el
ordenamiento europeo, parece claro que la
integración de la igualdad de oportunidades
entre mujeres y hombres en las políticas
comunitarias se ha hecho sentir de forma pau-
8
Como reiteran las SSTC 19/1989, 28/1992, 3 y
109/1993 y 16/1995. Sobre los caracteres conceptuales
de las medidas positivas y su juicio de adecuación como
medida de trato preferencial que no incurre en discrimi-
nación, ahora en perjuicio del sujeto más fuerte, vid. D.
GIMÉNEZ GLUCK, op. ult. cit.
9
Como señala Mª.A. BARRERE UNZUETA, Discrimina-
ción, derecho antidiscriminatorio y acción positiva a
favor de las mujeres. Madrid (Civitas), 1997, p. 47.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
196
latinamente creciente, siendo su último hito
la redacción del TCE, que viene a reflejar una
visión de la acción europea que, ya desde sus
inicios, ha contado con múltiples expresiones
progresivamente reforzadas en su alcance
pero que, en lo que a aquel texto afecta, se
manifiesta en una declaración de principios y
valores que no tiene parangón en el anterior
derecho comunitario. Principio que ha conta-
do entre sus más claros reflejos no sólo con
acciones normativas, sino también económi-
cas, toda vez que el Fondo Social Europeo y los
Fondos Estructurales Europeos han incluido
la dimensión de la igualdad por razón de sexo
entre sus actuaciones y objeto de financiación,
sin olvidar tampoco los sucesivos planes plu-
rianuales para la igualdad de oportunidades,
de los que en este año 2005 finaliza la vigencia
del que hace su quinto programa.
A continuación se procede a analizar el
reflejo más puntual de estas políticas, a par-
tir de su último hito normativo, el Tratado
constitucional, para conectar después con las
actuaciones comunitarias en esta materia,
tanto a nivel legislativo, como en lo relativo a
los programas de acción, analizadas por blo-
ques temáticos.
LAS PREVISIONES
EUROCONSTITUCIONALES
SOBRE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
ENTRE MUJERES Y HOMBRES
El principio de igualdad entre mujeres y
hombres aparece expresamente consagrado
en el TCE como uno de los valores de la Unión
(art. I-2), tratándose, además, de un objetivo
explícito de actuación y promoción en su seno
(art. I-3.3.2º). De esta forma, la Constitución
europea se alinea con las concepciones clási-
cas sobre esta materia, atribuyendo al citado
principio, y a su concreta expresión por razón
de género, la categoría de ideal de justicia y
dignidad sobre el que deben pivotar cuales-
quiera actuaciones emprendidas en la Unión,
aun cuando su explícita alusión en el TCE le
atribuye una relevancia de la que hasta aho-
57

ra se carecía en el derecho originario europeo.
Ciertamente, resulta muy ilustrativo que,
como se insistirá después, la igualdad entre
ambos sexos se proclame desde tan temprano
momento, y con el especial rango que le con-
fiere su reconocimiento en la Parte I del texto
constitucional, que tiene por objeto, precisa-
mente, definir los objetivos y los derechos
fundamentales de la Unión Europea, y que
ello se haga de manera autónoma a la procla-
mación de la igualdad genéricamente consi-
derada, también contemplada en el art. I-2.
Lo anterior otorga a la prohibición de este cri-
terio diferenciador una dimensión propia no
sólo en lo que atañe a la declaración de prin-
cipios, sino en lo que afecta al compromiso de
realizar un especial esfuerzo en la interdic-
ción de la discriminación por razón de sexo en
todos los ámbitos de actuación europea. Por
vez primera, la Unión Europea define sus
objetivos, qué es y para qué existe la misma,
reconociendo derechos de los ciudadanos que
definen la identidad europea, entre los que la
igualdad entre mujeres y hombres se coloca
al máximo nivel. Con declaraciones como las
que acaban de recordarse, el Tratado consti-
tucional no se limita a identificar una organi-
zación supranacional exclusivamente atenta
a la obtención de fines económicos, sino que, y
ello es tanto o más relevante, define una
comunidad de valores cuyo cumplimiento se
transforma en condición inexcusable de los
Estados que integran la misma, comprome-
tiéndoles a su promoción en común (art. I-58
TCE), y cuyo incumplimiento grave y persis-
tente amenaza la suspensión misma de deter-
minados derechos derivados de la aplicación
de la Constitución al Estado de que se trate,
incluido el derecho a voto como miembro del
Consejo que represente a dicho Estado, con-
forme a las condiciones que establece el art. I-
59 TCE.
Con ello, cabe esperar que, al margen el
valor simbólico y pedagógico que, a no dudar,
representa la declaración del principio de
igualdad entre mujeres y hombres a efectos
de ciudadanía europea y de compromiso de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
YOLANDA VALDEOLIVAS GARCÍA
los Estados, el mismo se convierta en ideal
capaz de impregnar todas las políticas y acti-
vidades comunitarias, haciendo tomar con-
ciencia y difundiendo los valores y buenas
prácticas en los que se apoya la igualdad por
razón de sexo, y coadyuvando a incrementar
la cultura antidiscriminatoria por motivos de
género, así como la aceptación de cuantos
mecanismos se muestran útiles para la elimi-
nación de las desigualdades que provoca. Que
este objetivo forme parte de lo que se ha veni-
do a denominar la agenda europea –a un
nivel de reconocimiento y compromiso para
su consecución desconocido hasta el momen-
to, sin perjuicio de estar ya consolidadas
diversas líneas de acción y programas que
persiguen la igualdad de oportunidades de
mujeres y hombres– constituye un claro ele-
mento de integración de la perspectiva de
género que viene a dar sentido a una política
europea que se aparta ahora radicalmente,
como ya venía poniendo distancia desde poco
antes, de estrategias parciales y comparti-
mentadas incapaces de cubrir con carácter
horizontal o transversal las diferentes líneas
de intervención en esta materia: económica,
de empleo y derechos sociales, de participa-
ción y representación, en el ámbito civil y, en
fin, de estereotipos femeninos y masculinos
que inciden sobre la posición de inferioridad
que ocupan las mujeres también en el ámbito
europeo y aun con diferencias más o menos
notables entre Estados.
Valor y objetivo de igualdad, en particular,
entre hombres y mujeres, que recogen expre-
samente los aludidos preceptos de la Parte I,
pero que encuentra más tarde su explícito
reflejo como derecho propiamente dicho y
como bien jurídico protegido en parcelas con-
cretas de regulación euroconstitucional, tan-
to en la Parte II del TCE, relativa a la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión,
como en su Parte III, que se refiere a las polí-
ticas y al funcionamiento de la Unión Euro-
pea. Y es que, a la sola luz de los preceptos
anteriormente citados, no puede concluirse
que exista un verdadero derecho a la igual-
57
197
 ESTUDIOS
dad entre mujeres y hombres y a la no discri-
minación por razón de sexo; si acaso, aquellas
invocaciones tienen el significado de meras
aspiraciones éticas o pretensiones ideales
que ni identifican al sujeto obligado a permi-
tir su satisfacción, ni definen su alcance y
garantías de protección. En este sentido, la
igualdad a que se hace referencia deja de ser
mera regla moral y valor ideal para conver-
tirse en verdadero derecho subjetivo positivo
en las otras Partes del Tratado constitucio-
nal. Así, han de citarse, en lo que a los dere-
chos fundamentales hace referencia, los arts.
II-81, que prohíbe toda discriminación y, en
particular, la ejercida por razón de sexo, y,
sobre todo, II-83, rotulado precisamente
«igualdad entre hombre y mujeres», en el que
se prevé con carácter singularizado la garan-
tía de la igualdad entre ambos sexos en todos
los ámbitos, incluido el relativo al empleo,
trabajo y retribución, que también serán
objeto de posterior previsión en la Parte III
del TCE. En efecto, tras señalar aquellos dos
primeros preceptos que la Unión Europea se
fundamenta, entre otros valores, en el de res-
peto a la igualdad, genéricamente reconocida
y, por tanto, en sus muy diversas facetas, se
sigue disponiendo que aquel es un valor
común a los Estados miembros en una socie-
dad caracterizada por la no discriminación
–de nuevo en su sentido más amplio, omni-
comprensiva de la de naturaleza sexual que
aquí más interesa–, para añadir poco des-
pués, como objetivo de la Unión, y ahora espe-
cíficamente, el fomento de la igualdad entre
hombres y mujeres. Desde esta considera-
ción, no parece exagerado concluir, una vez
más, que el principio de igualdad por razón de
sexo adquiere una posición singular, inde-
pendizándose en buena medida del genérico
principio de igualdad y no discriminación,
para cobrar aquella primera carta de natura-
leza propia, elevándose a categoría autónoma
con la que enlazan, después, otras declaracio-
nes a lo largo del articulado del TCE a las que
se hará más puntual referencia en lo que
sigue.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
198
Principio de igualdad por razón de sexo
que, declarado como valor y objetivo, como
pilar, pues, de convivencia y de identidad
europea, no se limita a establecer un trata-
miento igualitario entre hombres y mujeres
o, si se quiere, una igualdad de derechos, sino
que representa un reto superior que compro-
mete el fomento y promoción de políticas y
acciones que aseguren una igualdad real por
razón de género, obligando a un efectivo equi-
librio entre ambos sexos que conlleva la
introducción de la noción de igualdad de opor-
tunidades, a la que ya se ha hecho referencia.
Por ello, cabe reproducir para el marco euro-
peo los argumentos sobre la admisibilidad de
la adopción de medidas que supongan venta-
jas concretas para el sexo menos representa-
do, como dispone de manera expresa el citado
art. II-83, y que afectan, como puede adivi-
narse, al sexo femenino. Lo anterior se tradu-
ce en la consideración de que ambos géneros
disponen de particularidades sociales y eco-
nómicas que no se conforman con un trato
igualitario desde la perspectiva del derecho,
sino que exigen políticas activas para la con-
secución de la igualdad real entre los sexos,
consciente también el legislador europeo de
que hay que traspasar la igualdad formal
para alcanzar la de carácter material
mediante políticas transversales que inte-
gren la igualdad por razón de sexo en todos
los ámbitos. Como advierten los abundantes
documentos europeos relativos a esta cues-
tión, el principio de igualdad entre hombres y
mujeres debe tomarse en consideración de
manera sistemática en el conjunto de políti-
cas y acciones comunitarias, a partir de su
forma activa y visible, utilizándose a estos
fines el concepto de «transversalidad» como
estrategia marco, interpretado en el sentido
de atender de forma sistemática a las dife-
rencias entre las condiciones, situaciones y
necesidades de mujeres y hombres en el con-
junto de las políticas y acciones europeas10.
10
Así se expresan, de forma más o menos amplia,
pero siempre desde esa premisa de actuación transver-
sal, las Comunicaciones de la Comisión de 21 feb. 96,
57

«Integrar la igualdad de oportunidades entre las muje-
res y los hombres en el conjunto de las políticas y accio-
nes comunitarias» [COM (1996) 67 final; no publicada
en el Diario Oficial] y de 17 jun. 00, «Hacia una estra-
tegia marco comunitaria sobre la igualdad entre hom-
bres y mujeres (2001-2005)» [COM (2000) 335 final;
no publicada en el Diario Oficial]; cfr., igualmente, el
Informe de la Comisión sobre el seguimiento de la
Comunicación de 21 feb. 96 [COM (1998) 122 final; no
publicado en el Diario Oficial], donde se señala que se
han dado significativos avances en la integración de la
igualdad desde la perspectiva de género a nivel euro-
peo desde 1996, en particular en los ámbitos de las
relaciones exteriores, el empleo y la política social, sin
perjuicio de advertirse la existencia de importantes
barreras en lo relativo a la falta de sensibilidad en los
niveles de toma de decisiones, así como en el que afec-
ta a la escasez de recursos humanos y presupuestarios
destinados a dichas tareas y la ausencia de competen-
cias en materia de género. Por su parte, no se olvide la
Decisión 2001/51/CE, del Consejo, de 20 dic. 00, por la
que se establece un programa de acción comunitaria
sobre la estrategia comunitaria en materia de igualdad
entre mujeres y hombres (2001-2005) [Diario Oficial L
17, de 19 ene. 01], que constituye el quinto programa
de acción en este ámbito. Finalmente, el Consejo Euro-
peo de 20 y 21 mar. 03 invitó a la Comisión a preparar,
en colaboración con los Estados miembros, un informe
anual sobre los avances realizados en este campo y las
orientaciones para la integración del factor de la igual-
dad entre los sexos en las áreas políticas; dicho «Infor-
me de 2004 sobre la igualdad entre mujeres y hom-
bres», de 19 feb. 04 [COM (2004) 115; no publicado en
el Diario Oficial], hace notar que la lentitud de los pro-
gresos realizados sobre este tema corre el riesgo de
comprometer los objetivos europeos, sin perjuicio de
insistir que tanto los Estados miembros como los adhe-
rentes han progresado indiscutiblemente hacia una
mayor igualdad y hacia la integración de la dimensión
de género en las distintas políticas. Por todo lo anterior,
puede compartirse la opinión de ORTIZ LALLANA, acerca
de que la transversalidad de las políticas en pos de la
igualdad de género en el contexto comunitario ha
determinado avances esenciales en la consecución de
este objetivo, sin perjuicio de que queda aún mucho
camino por recorrer («Igualdad de derechos y oportu-
nidades entre el hombre y la mujer en la Unión Euro-
pea», RMTAS, 2003, núm. 47, p. 99); en parecido sen-
tido, P. DE MIGUEL DE LA CALLE, «Igualdad de oportunida-
des entre hombres y mujeres. Acceso al empleo, a la
formación y a la promoción profesionales y a las condi-
ciones de trabajo. La modificación de la Directiva
76/207/CEE del Consejo, por la Directiva 2002/73/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo», RMTAS, 2003,
núm. 42, p. 42.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
YOLANDA VALDEOLIVAS GARCÍA
Reto, por cierto, que, consolidado largamente
su objetivo en la Europa de los quince y aun
en su ampliación a veinticinco, no puede
dejar de plantear algunas cautelas iniciales
en el caso de otros Estados candidatos a su
integración que parten de modelos sociopolí-
ticos, culturales y jurídicos en los que tal
valor puede no expresarse tan claramente en
los términos señalados y en donde se puede
estar requiriendo un mayor esfuerzo de adap-
tación.
Desde la perspectiva expuesta –que hace
de las políticas europeas sobre igualdad de
género un valor en el que deben colaborar las
instancias comunitarias y los Estados miem-
bros, y desde su tratamiento con el anunciado
carácter de transversalidad– el TCE, reco-
giendo cabalmente el acervo comunitario
anterior, vuelve a reclamar e insistir sobre
los derechos relativos a la igualdad entre
mujeres y hombres con ocasión de la regula-
ción concreta de los derechos fundamentales,
en los que se integra ese principio de igualdad
y no discriminación por razón de sexo, así
como cuando aborda aspectos más concretos
de la política social. Todo ello como conse-
cuencia de considerar, con acierto indiscuti-
ble, el contexto de las condiciones de empleo y
de trabajo como uno de los ámbitos más sen-
sibles a la manifestación de desigualdades y
donde, por tanto, las políticas antidiscrimina-
torias se hacen más imprescindibles. No es
casual que el ya citado Informe de la Comi-
sión sobre la igualdad entre mujeres y hom-
bres, de febrero de 2004, certifique que, a
pesar de una disminución visible, las diver-
gencias entre mujeres y hombres, en térmi-
nos de tipo de empleo, precariedad laboral y
tasa de desempleo, así como, de forma espe-
cialmente marcada, las diferencias en mate-
ria de remuneración sigan siendo pronuncia-
das, abogando porque los Estados no cejen en
sus esfuerzos por garantizar la igualdad de
trato en el mercado laboral y la consecución
del objetivo fijado en la Cumbre de Lisboa de
alcanzar en 2010 un porcentaje de empleo de
las mujeres del 60 por 100.
57
199
 ESTUDIOS
En el contexto descrito, no será, pues, acha-
cable a la Constitución Europea la falta de
estímulos para la consecución de este objetivo,
toda vez que, ya se dijo, no se conforma con su
mera inclusión dentro del conjunto de valores
que la inspiran y que consagra, sino que avan-
za en la garantía de actuaciones de discrimi-
nación positiva que permitan hacer efectiva la
igualdad plena entre los dos sexos, debiendo
buscarse la mayor responsabilidad en el dere-
cho derivado y, desde luego, en los derechos
internos de los países miembros. Máxime si se
advierte que el propio TCE, ahora en su arts.
III-116 y III-118, compromete a las políticas y
al funcionamiento de la Unión para tratar de
eliminar las desigualdades entre mujer y
hombre y promover su igualdad, de suerte que
luego su art. III-124 anuncia una ley o una ley
marco europea del Consejo, adoptada por
unanimidad, previa aprobación del Parla-
mento Europeo, para establecer las medidas
necesarias para luchar contra toda discrimi-
nación, entre otras causas, por razón de sexo,
estableciendo los principios básicos de las
medidas de fomento de la Unión y definiendo
dichas medidas para apoyar las acciones
emprendidas por los Estados. Ello no obstan-
te, ha de señalarse que también se refiere
expresamente en este último precepto, ahora
en sentido restrictivo, y como ya adelanta el
art. I-12.5 en relación con el art. I-14.2.b)
TCE, que se excluye toda armonización de las
disposiciones legales y reglamentarias de los
Estados miembros en la consecución de dicho
objetivo, lo que supone renunciar a un ámbito
de garantía de mínimos especialmente exigi-
ble. En este sentido, sólo los principios que
reglan el funcionamiento de la Unión Europea
y el respeto a las legislaciones internas en
todo lo que no se atribuye como competencia
exclusiva de las instancias comunitarias
explica el no haber sido más incisivo en la
materialización del que se enuncia como un
elemental valor europeo11.
11
Se alude al principio de subsidiariedad, consagra-
do en el art. I-11 TCE, como principal criterio delimita-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
200
Sin perjuicio de lo anterior, las declaracio-
nes mencionadas no dejan de constituir un
serio recorte apriorístico a la actuación euro-
pea en un terreno que, como el de la igualdad
por razón de género, muestra, siguiendo los
criterios definidores europeos, una clara reti-
cencia a enmarcarse en una dimensión nacio-
nal, regional o local, traspasando fronteras
estatales y afectando, en un mercado único, a
todo el espacio europeo. Se trata de una cues-
tión social derivada de las inercias de género
que debiera formar parte, también a nivel de
dor de las competencias europeas y estatales cuando de
ámbitos compartidos o no exclusivos de la Unión se tra-
ta. Conforme al mismo, la Unión intervendrá sólo en la
medida en que los objetivos de la acción pretendida, ya
por razón de su dimensión, ya por razón de sus efectos,
no puedan ser alcanzados de forma suficiente o más
satisfactoria por los Estados miembros ni a nivel central
ni a nivel regional y local, sino que puedan lograrse
mejor a escala de la Unión. Así, a través de este princi-
pio se va a reemplazar la armonización hacia arriba por
la armonización a la baja, esto es, protegiendo o garan-
tizando sólo los derechos mínimos o esenciales de los
trabajadores. En este sentido, la subsidiariedad se des-
pliega en dos fases diversas. De una parte, la interven-
ción europea es subsidiaria en los ámbitos que no son de
su exclusiva competencia, prevaleciendo, si la compe-
tencia es concurrente entre legislación estatal y europea,
la primera en relación con la segunda; se trata de una
manifestación de la tensión entre soberanía nacional y
europea, que se vence en favor de la primera. De otra,
la subsidiariedad supone que sólo en defecto de dere-
cho interno procederá la aplicación del derecho euro-
peo, lo que implica que la acción prioritaria compete a
los Estados, y sólo quedará sustituida por la acción comu-
nitaria cuando aquellos no actúen (Y. VALDEOLIVAS GARCÍA,
«Las directivas como instrumento de política social y su
relación con el ordenamiento laboral español», RMTAS,
1999, núm. 17, pp. 59 y ss.). No obstante, el problema
mayor resulta de la difícil identificación de las materias
concurrentes o de no competencia exclusiva de la Unión
que sirve de premisa a la operatividad del principio de
subsidiariedad, dado que éstas no venían claramente
definidas en los Tratados constitutivos, sin perjuicio del
nuevo art. I-14.2 TCE, más clarificador que la regulación
vigente al respecto. Sobre el principio a que se alude,
más ampliamente, Mª.E. CASAS, «’Doble’ principio de
subsidiariedad y competencias comunitarias en el ámbi-
to social», RL, 1993, núm. 8, pp. 1 y ss.; A. OJEDA, «Sub-
sidiariedad y competencias concurrentes en el Derecho
Social Comunitario», RL, 1994, núm. 10, pp. 81 y ss.
57

armonización, de las políticas y acción nor-
mativa de la Unión, máxime cuando las des-
igualdades se han multiplicado12 y la homo-
geneidad se ve crecientemente reclamada
una vez contrastada la diversificación norma-
tiva en la condición laboral de las mujeres en
los distintos Estados.
Pero no acaban en las anteriores las dispo-
siciones constitucionales relativas a la igual-
dad por razón de sexo, de modo que, en el con-
creto ámbito de la política social, aparecen
plasmadas otras regulaciones que, directa e
indirectamente, reproducen dicho objetivo de
la Unión Europea. Así, desde la polivalente
declaración del art. III-209 que, tras obligar a
que se tengan en cuenta los derechos sociales
fundamentales enunciados en la Carta Social
Europea y en la Carta comunitaria de los
derechos sociales fundamentales de los tra-
bajadores, entre los que aparece referido el
contenido que ocupa, alude genéricamente a
la lucha contra las exclusiones, de las que la
de naturaleza sexual bien podría ser una
especie, reiterada en el art. III-210.1.h), has-
ta el más específico art. III-210.1.i), que pro-
clama la igualdad entre mujeres y hombres
por lo que respecta a las oportunidades en el
mercado laboral y al trato en el trabajo, se
evidencia la preocupación de las instancias
europeas por la consecución de este principio
de igualdad de género, cuya plena efectividad
12
Como se sabe, los indicadores de la desigualdad
por razón de sexo son evidentes: tasa de desempleo
muy superior entre mujeres que entre hombres, mayor
presencia de la mujer en trabajos sumergidos, trabajos
temporales y a tiempo parcial, feminización de trabajos
sometidos a condiciones más precarias, menor repre-
sentación de las mujeres en puestos cualificados y de
dirección, diferencias retributivas en perjuicio de las
mujeres por puestos de trabajo de igual valor, acoso
laboral y sexual con especial incidencia sobre las muje-
res, protección social menos favorable entre estas últi-
mas como consecuencia de Sistemas de Seguridad
Social de naturaleza contributiva y constituidos sobre
modelos de empleo fuertemente masculinizados que
dejan fuera a colectivos no asalariados entre los que la
presencia de la mujer es más elevada, por citar algunos
ejemplos conocidos.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
YOLANDA VALDEOLIVAS GARCÍA
se halla particularmente cuestionada por la
realidad de las actuales relaciones de trabajo.
Por ello, vuelve a encomendarse a una ley
marco europea el establecimiento de las nor-
mas mínimas que habrán de aplicarse pro-
gresivamente, respetando las condiciones y
normas de los derechos internos, además de
permitirse que cada Estado miembro confíe a
los interlocutores sociales, a petición conjun-
ta de los mismos, la aplicación de dicha ley
marco, así como de los reglamentos y decisio-
nes europeas, conforme a las reglas contem-
pladas en los arts. III-211 y III-212. Al tiem-
po que se reitera en el texto constitucional la
tradicional declaración comunitaria relativa
al principio de igualdad retributiva entre tra-
bajadoras y trabajadores por el mismo traba-
jo o un trabajo de igual valor (art. III-214),
reproduciendo el art. 141 del Texto Consoli-
dado del Tratado CEE13, con la sola diferen-
cia de encomendar a la ley o ley marco euro-
pea –hasta ahora la competencia se atribuía
al Consejo, previa consulta al Consejo Econó-
mico y Social– el establecimiento de las medi-
das garantes tanto de la no discriminación
salarial, como de cualquier asunto de empleo
y ocupación, reiterando la también menciona-
da posibilidad de que los Estados miembros
mantengan o adopten actuaciones que ofrez-
can ventajas concretas al sexo menos repre-
sentado en la vida profesional.
Anticipado lo anterior, y afirmada la rele-
vancia teórica e institucional de las declara-
ciones genéricas y específicas del TCE en
relación con la igualdad entre hombres y
mujeres, no puede ignorarse que, en este pun-
to, no se aprecia diferencia esencial reseñable
entre la regulación contenida en dicho texto y
la tradición normativa europea, de suerte que
el principio a que se alude, si bien con un
13
Se denomina así al texto resultado de la introduc-
ción de las modificaciones incorporadas al Tratado
constitutivo por el Tratado de Ámsterdam, y cuya nueva
numeración se corresponde con lo establecido en su
art. 12, así como en el cuadro de equivalencias incorpo-
rado como anexo.
57
201
 ESTUDIOS
alcance significativamente más reducido y
limitado inicialmente, está presente desde
los orígenes mismos del ordenamiento comu-
nitario y es objeto de referencia explícita en
sus fuentes de derecho originario desde la
primera norma constitutiva de la Comunidad
Económica Europea. En efecto, la presencia
del principio de igualdad de trato entre hom-
bres y mujeres aparecía ya en el art. 119 del
Tratado de Roma, aun cuando quedaba for-
malmente reducido a la igualdad retributiva,
prohibiendo la discriminación en este ámbito
entre trabajadores masculinos y femeninos;
mandato que pasaría más tarde al ya citado
art. 141 del Texto Consolidado del Tratado
CEE, aunque ampliado, en este caso, a cual-
quier aspecto relacionado con el empleo y la
ocupación, lo que extiende, en cuanto a la
materia laboral se refiere, al salario, al acce-
so al empleo, a las condiciones de trabajo, con
especial proyección en este terreno sobre los
aspectos relacionados con la conciliación de la
vida familiar y laboral, que evidencian un cla-
ro componente sexual14, y, en fin, a la seguri-
dad social. Pero si el Tratado de Roma se con-
14
No es extraño que las políticas europeas relativas
a la conciliación de la vida familiar y laboral que, objeti-
vamente analizado, transcienden el género, se enmar-
quen en las políticas de igualdad entre mujeres y hom-
bres, como resultado de advertir, según expone clara-
mente el reiterado Informe 2004 de la Comisión, que
son las mujeres quienes de forma abrumadoramente
mayoritaria se ocupan de las tareas domésticas y familia-
res. De ahí que la Res. del Consejo y de los ministros de
trabajo y asuntos sociales reunidos en el seno del Con-
sejo, de 29 jun. 00, relativa a la participación equilibra-
da de hombres y mujeres en la actividad profesional y en
la vida familiar (Diario Oficial C 218 de 31 jul. 00), tras
constatar la desventaja de las mujeres en las condiciones
de acceso y participación en el mercado de trabajo y la
desventaja de los hombres en la participación de la vida
familiar, abogue por un reequilibrio de tales circunstan-
cias, que constituyen una barrera a la estrategia comuni-
taria en materia en igualdad entre ambos sexos, de suer-
te que la Dir. 96/34/CE del Consejo, modificada por la
Dir. 97/75/CE, del Consejo, de 15 dic. 97, parta de que
el establecimiento de condiciones mínimas en relación
con los permisos parentales y por razones familiares pro-
mueven la igualdad de trato y de oportunidades entre
las mujeres y los hombres.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
202
formaba con esa declaración de no discrimi-
nación en materia salarial, el citado Texto
Consolidado del Tratado CEE, fruto con segu-
ridad de la anterior firma de la Carta Social
Europea y, sobre todo, de la Carta Comunita-
ria de los Derechos Sociales Fundamentales
de los Trabajadores15, extiende el expreso
reconocimiento de la igualdad por razón de
sexo a una declaración genérica que incluye
todas las cuestiones relacionadas con el mer-
cado laboral y el trato en el trabajo, encomen-
dando a las directivas la adopción de las dis-
posiciones mínimas que aseguren dicho prin-
cipio (art. 137); directivas efectivamente
aprobadas y aplicadas con tal objetivo con
anterioridad a la fecha de adopción de dicho
texto16, y a las que se aludirá después de for-
ma más concreta.
15
La Carta Social Europea se refiere al principio de
igualdad por razón de sexo, de una parte, en el art. 4.4,
limitada a la materia retributiva; de otra, en el art. 8, res-
pecto de otras condiciones de trabajo, incluida la salud
laboral, la conciliación de vida familiar y laboral y la pro-
tección social; y, finalmente, en el art. 10, en relación
con la formación profesional. Por su parte, la Carta de
los derechos sociales fundamentales contiene una explí-
cita referencia a la igualdad de trato entre hombres y
mujeres en su núm. 19, aludiendo oportunamente al
desarrollo de la igualdad de oportunidades, mediante la
intensificación de las acciones destinadas a garantizar
dicha igualdad, en particular, en materia de remunera-
ciones, acceso al empleo, protección social, educación,
formación profesional y evolución de la carrera profe-
sional, aludiendo, finalmente, a la obligación de facilitar
la compaginación entre actividades profesionales y
familiares.
16
Hasta 1997, fecha del Tratado de Ámsterdam, y
sin perjuicio de ulteriores modificaciones de directivas
ya aprobadas o elaboración de nuevas, cfr. las Dirs.
75/117/CEE, del Consejo, de 10 feb., relativa a la apro-
ximación de las legislaciones de los Estados miembros
en cuanto a la aplicación del principio de igualdad de
retribución entre los trabajadores masculinos y femeni-
nos; 76/207/CEE, del Consejo, de 9 feb., relativa a la
aplicación del principio de igualdad de trato entre hom-
bres y mujeres en cuanto al acceso al empleo, a la for-
mación y a la promoción profesional y a las condiciones
de trabajo, modificada por la Dir. 2002/73/CE del Parla-
mento Europeo y del Consejo, de 23 sep.; 79/7/CEE, del
Consejo, de 24 jul., relativa a la aplicación del principio
de igualdad de trato entre hombres y mujeres en mate-
57

Conforme a lo anterior, quedaba vetada,
aun antes de redactarse el texto constitucio-
nal europeo, toda discriminación en el traba-
jo por razón de género, e igualmente quedaba
comprometida la acción positiva de favoreci-
miento de la ocupación y condiciones de tra-
bajo de la mujer, en términos, contenido y
alcance idénticos a los que aquel primero con-
templa, estando desarrollada además por un
cuerpo normativo que cabe calificar de ade-
cuado y suficiente, sin perjuicio de las even-
tuales quiebras que la transposición a los
ria de Seguridad Social; 86/378/CE, del Consejo, de 24
jul., relativa a la aplicación del principio de igualdad de
trato entre hombres y mujeres en los regímenes profe-
sionales de Seguridad Social, modificada por la Dir.
96/97/CE, del Consejo, de 20 dic.; 86/613/CEE, del
Consejo, de 11 dic., relativa a la aplicación del principio
de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejer-
zan una actividad autónoma, incluidas las actividades
agrícolas, así como sobre la protección de la materni-
dad; y, en fin, 97/80/CEE, del Consejo, de 15 dic., rela-
tiva a la carga de la prueba en los casos de discrimina-
ción por razón de sexo, modificada por la Dir. 98/52/CE
del Consejo, de 13 jun.. Ello por referirse a las Directivas
que expresan en su propia denominación su objetivo
igualador por razón de género, aunque no debe olvi-
darse que algunas otras, no menos esclarecedoras en su
rotulación, persiguen también idéntica finalidad; así, las
Dirs. 96/34/CEE, del Consejo, de 3 jun., relativa al
Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por
la UNICE, el CEEP y la CES, modificada por la Dir.
97/75/CE, del Consejo, de 15 dic. y la 92/85/CEE, del
Consejo, de 19 oct., relativa a la aplicación de medidas
para promover la mejora de la seguridad y de la salud en
el trabajo de la mujer trabajadora, que haya dado a luz
o en el período de lactancia. Asimismo, recuérdese la
Rec. 92/241/CEE, del Consejo, de 31 mar., sobre el cui-
dado de los hijos, donde se promueve un reparto de
responsabilidades al respecto entre hombres y mujeres
para garantizar una asunción más equitativa de las car-
gas familiares que impiden a la mujer su eficaz partici-
pación en el mercado de trabajo, a la que ha seguido un
Informe de la Comisión de 4 feb. 98, relativo a la apli-
cación de dicha Recomendación [C (1998) 237 final; no
publicado en el Diario Oficial], donde, tras advertir de la
escasez de iniciativas incisivas de los Estados para apli-
car dicha Recomendación, se advierte de la poca pro-
clividad de los padres, allí donde existen mecanismos
de reparto de responsabilidades para el cuidado de los
hijos, a utilizar las posibilidades que aquellos les ofre-
cen.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
YOLANDA VALDEOLIVAS GARCÍA
ordenamientos internos o las prácticas nacio-
nales pudieran producir y sobre todo el citado
principio de subsidiariedad que impide
actuaciones más incisivas a nivel europeo17.
Lo que obliga a vetar cualquier discrimina-
ción sexual, de carácter directo o indirecto,
entendiendo por la primera aquel criterio
diferenciador por razón de sexo que produce
17
De ahí que no haya de producir extrañeza la
abundante jurisprudencia dictada por el Tribunal de Jus-
ticia de las Comunidades Europeas (en adelante, TJCE)
en esta materia, de la que cabe extraer en buena medi-
da el verdadero alcance del principio de igualdad entre
mujeres y hombres en el derecho europeo. Sobre la
cuestión, pueden consultarse las sentencias que resuel-
ven los casos 43/75 (Asunto Defrenne) y 69/80 (Asunto
Worringham y Humphreys), que reconoce el efecto vin-
culante directo del antiguo art. 119 del Tratado de Roma
reclamando la aplicación inmediata y directa en el
ámbito comunitario de la igualdad en las retribuciones
de ambos sexos; 96/80 (Asunto Jenkins) y 12/81 (Asunto
Garland), sobre el efecto directo horizontal y vertical de
la Directiva 75/117 si, careciéndose de transposición en
un Estado, donde se alega discriminación salarial directa
por razón de sexo; 222/84 (Asunto Johnston), 150/85
(Asunto Drake) y 109/88 (Asunto Danfoss), 400/93,
309/97, 234/96 (Asunto Vick), 235/96 (Asunto Conze),
270/97 (Asunto Sievers), 271/97 (Asunto Sherage),
381/99 (Asunto Brunnhofer), que declaran la igualdad
retributiva como un derecho fundamental del derecho
originario europeo y un elemento esencial de la estruc-
tura jurídica comunitaria; 400/95 (Asunto Larsson),
39/96 (Asunto Brown), 66/96 (Asunto Pedersen, Ander-
sen y Sorensen), 439/99 (Asunto Jiménez Melgar) y
109/00 (Asunto Brandt-Nielsen), sobre despido de la
mujer embarazada; y, en fin, 170/74 (Asunto Bika),
171/88 (Asunto Rinner-Kühn), 33/89 (Asunto Kowalska),
184/89 (Asunto Nimz), 262/88 (Asunto Barber), 450/93
(Asunto Kalanke), 409/95 (Asunto Marshall) y 158/97
(Asunto Badeck) sobre el significado de la igualdad de
trato en otros ámbitos laborales, donde se consolida la
prohibición de las discriminaciones sexuales indirectas.
Vid., analizando pormenorizadamente la jurisprudencia
del TJCE, A. ÚBEDA DE RAMOS, «El principio de igualdad
de trato y la prohibición de discrminación por razón de
sexo a la luz de la jurisprudencia del TJCE», RFDUC,
2002, pp. 171 y ss., y S. SANZ CABALLERO, «Contribución
del TJCE a la igualdad de oportunidades entre hombres
y mujeres», en Mª.J. RIDAURA MARTÍNEZ y M.J. AZNAR
GÓMEZ (Coords.), Discriminación versus diferenciación
(Especial referencia a la problemática de la mujer). Valen-
cia (Tirant lo blanch), 2004, pp. 265 y ss.
57
203
 ESTUDIOS
un resultado discriminatorio entre hombres y
mujeres y por la segunda todo criterio de dife-
renciación que, aparentemente neutro y ale-
jado de factores sexuales, produce ese mismo
resultado de desfavorecimiento de las perso-
nas pertenecientes a uno de los dos sexos18. Y
es que el principio de igualdad de trato no
puede ignorar la realidad fáctica de las muje-
res, que parte de su desfavorable posición en
las relaciones sociales y, en particular, en las
relaciones de trabajo, recomendando, para la
efectiva eliminación de las trabas que impi-
den la igualdad real y plena, el desarrollo de
medidas de discriminación positiva que com-
pensen sus desventajas de partida en el acce-
so al mercado de trabajo y en el ejercicio de
actividades profesionales, como ahora reitera
el señalado art. II-83 TCE.
No obstante, si de buscar diferencias se
tratara en la situación normativa anterior y
posterior al TCE, no cabe duda de que la
igualdad entre hombres y mujeres, incluida
la que importa a la materia laboral, ha veni-
do a encontrar ahora un explícito refuerzo en
línea de principios esenciales de la Unión
Europea, al encontrarse expresamente decla-
rada dicha igualdad, a nivel constitucional,
como un valor intrínseco y un objetivo de
actuación y promoción desde todas sus ins-
tancias. En este sentido, su carácter jurídica-
mente vinculante para todos los Estados
miembros, así como la apertura de la posible
impugnación ante el Tribunal de Justicia
europeo de las vulneraciones que se produz-
can a aquel derecho dentro de los Estados, y
no corregidas por los tribunales nacionales,
aun por obra de las políticas y acciones nor-
18
Véase sobre el tema, ampliamente, C. SÁEZ LARA,
Mujeres y mercado de trabajo. Las discriminaciones
directas e indirectas. Madrid (CES), 1994, pp. 47 y ss; E.
SIERRA HERNAIZ, Acción positiva y empleo de la mujer,
cit., pp. 33 y ss. y 75 y ss. y R. SIERRA CRISTÓBAL, «La dis-
criminación indirecta por razón de sexo», en Mª.J.
RIDAURA MARTÍNEZ y M.J. AZNAR GÓMEZ (Coords.), Discri-
minación versus diferenciación (Especial referencia a la
problemática de la mujer), cit., pp. 365 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
204
mativas europeas, constituye un incuestiona-
ble avance normativo y un espaldarazo cierto
a la construcción de una Europa igualitaria y
social.
Desde este planteamiento, en suma, hay
que resaltar que el TCE incorpora los más
elementales y decisivos instrumentos para el
avance de la igualdad entre mujeres y hom-
bres que, tras su definición como objetivo de
la Unión, es igualmente un valor de la ciuda-
danía europea al que se atribuyen garantías
para su eficaz defensa, afianzando los progre-
sos y avances logrados en los últimos años y
comprometiendo a las instituciones europeas
y a cada uno de los Estados miembros a tra-
bajar en pos de la igualdad de género. Lo
anterior no evita afirmar que la consecución
real de la igualdad y la lucha contra las des-
igualdades que el género determina resultan
difícilmente alcanzables desde la sola decla-
ración del texto constitucional, como sucede,
en relación con nuestro ordenamiento inter-
no, con las propias previsiones de la CE al
respecto, requeridas del necesario comple-
mento del legislador ordinario que haga efec-
tivos los derechos proclamados a nivel consti-
tucional y emprenda las acciones necesarias
para su promoción. De ahí que, volviendo al
ámbito europeo, resulte imprescindible, para
la real aplicación de este valor social que
encarna el principio de igualdad entre muje-
res y hombres, contar con la inexcusable cola-
boración del derecho derivado que imponga
obligaciones a los Estados en la lucha contra
las desigualdades y en la previsión de fórmu-
las de discriminación positiva como instru-
mento apto para alcanzar una verdadera
igualdad de oportunidades entre ambos
sexos. Es deseable que la nueva Constitución
europea promueva actuaciones tanto o más
incisivas que las emprendidas hasta ahora,
pero, entre tanto, ya se cuenta con un rele-
vante acervo comunitario que, adecuadamen-
te trasladado a nuestro derecho interno, ha
determinado unos parámetros normativos de
igualdad por razón de sexo que, en el ámbito
de las relaciones de trabajo, y al margen la
57

realidad social reconocible, cuenta con previ-
siones que pasan holgadamente el más
estricto juicio crítico, tanto en lo relativo al
derecho sustantivo –declaración de la igual-
dad por razón de sexo, prohibición de discri-
minación por esta causa en sus diversas pro-
yecciones o previsión de acciones positivas y
trato preferencial para las mujeres– como en
lo que afecta al derecho procesal –inversión
de la carga de la prueba, sanción de los
incumplimientos o efectos de la resolución
judicial que declara la existencia de discrimi-
nación, entre otros–.
LA AFECTACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
EUROPEA AL ORDENAMIENTO
ESPAÑOL EN MATERIA DE IGUALDAD
POR RAZÓN DE SEXO
A la vista de cuanto antecede, y en aten-
ción a la incidencia que los preceptos del TCE
relativos al principio de igualdad por razón
de sexo pudieran desplegar sobre nuestras
previsiones constitucionales, incluso sobre el
eventual desarrollo legal al respecto, cabe
anticipar que, en el estricto plano normativo
y, desde luego, igualmente en el de principios
y valores, ninguna especial consecuencia se
deriva para el legislador interno de la apro-
bación y futura vigencia de aquel texto, más
allá de la que representa en nuestro ámbito el
indiscutible refuerzo declarativo del principio
en cuestión. Por lo demás, parece poco discu-
tible que nuestro sistema ya contiene las
necesarias previsiones e instrumentos de
garantía y tutela de la igualdad de género y
de interdicción de los comportamientos dis-
criminatorios por razón de sexo, al tiempo
que, como se dijo, también nos son propias,
aunque pudieran estimarse insuficientes, las
acciones positivas dirigidas a modificar una
realidad social desigual que impide una ver-
dadera igualdad de oportunidades entre
hombres y mujeres en relación con el empleo;
del mismo modo que, también en nuestro
caso, las políticas de igualdad por razón de
género se abordan con carácter transversal y
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
YOLANDA VALDEOLIVAS GARCÍA
abarcan todos los ámbitos19. A modo de ejem-
plo, y por lo que afecta a la CE, su art. 14 ya
proclama –con el valor de derecho fundamen-
tal y libertad pública, pórtico de todos los que
le suceden– el principio de igualdad, concre-
tamente por razón de sexo, confirmado en el
plano de las relaciones de trabajo, también a
nivel constitucional, por el art. 35.1; si a ellos
se suma el genérico y ya aludido art. 9.2 CE,
se comprenderá que, también al máximo ran-
go jurídico interno, queda garantizada la
posibilidad de emprender acciones positivas
en favor de las mujeres destinadas a prevenir
o compensar las desventajas que padecen en
relación con el empleo. Ya se ha dicho con
anterioridad que esta declaración constitu-
cional, que en nada se aleja ni reduce las pre-
visiones del TCE, viene acompañada de una
legislación de desarrollo que incorpora las
más avanzadas técnicas antisdiscriminato-
rias, ya se trate de reaccionar frente a discri-
minaciones de carácter directo o indirecto, e
incluidas, en la interdicción de la desigualdad
no justificada, las medidas de discriminación
inversa y de acción positiva, dándose con ello
fiel cumplimiento, además, a las Directivas
europeas ya citadas que contemplaban expre-
samente tales conceptos20. Partiendo de estas
consideraciones, parece fácilmente presumi-
ble que no ha de derivarse ninguna particular
incidencia en nuestro ordenamiento interno
como consecuencia de la aprobación del Tra-
tado constitucional en lo que afecta al princi-
pio de igualdad por razón de sexo en el ámbi-
to jurídico-laboral, en la medida en que, en
este último, nuestro ordenamiento resulta
perfectamente homologable a los más avan-
19
Por aludir a normas recientes, puede consultarse
la Ley 30/2003, de 13 oct., sobre medidas para incorpo-
rar la valoración del impacto de género en las disposi-
ciones normativas que elabore el Gobierno.
20
De cita obligada resultan los arts. 4.2.c), 16.2, 17,
22.4, 24.2 y 28 ET, 8.12 LISOS y 96 LPL. Sobre la ade-
cuación de nuestro ordenamiento interno a las Directi-
vas aprobadas en esta materia, vid. Y. VALDEOLIVAS GAR-
CÍA, «Las directivas como instrumento de política social y
su relación con el ordenamiento laboral español», cit.,
pp. 75 y ss.
57
205
 ESTUDIOS
zados en el plano jurídico en materia de
igualdad de trato y de oportunidades entre
mujeres y hombres, sin perjuicio de la función
pedagógica y de reforzamiento de valores y
principios a que se aludió.
No obstante lo anterior, aunque en el pla-
no normativo queda poco margen para la
duda de que nuestro sistema supera el más
estricto juicio, tampoco hay que ignorar que
la amenaza al principio de igualdad y no dis-
criminación por razón de sexo está claramen-
te presente y encuentra en el empleo y en los
empleadores su principal riesgo. Por ello, no
resultan suficientes las declaraciones retóri-
cas y se muestran como imprescindibles, de
una parte, los controles y la sanción de las
infracciones a las normas que incorporan
mandatos de igualdad y prohíben la discrimi-
nación y, de otra, las medidas de acción posi-
tiva y promoción que favorezcan, desde las
políticas públicas, la incorporación de la
mujer al mercado de trabajo y la contratación
de mujeres por parte de los empresarios. Por
poner un ejemplo, no basta con prohibir for-
malmente que la maternidad o la preferente
asunción por parte de las mujeres de las car-
gas familiares sea un elemento de diferencia-
ción en el acceso al empleo o en su manteni-
miento en el mismo, permitiendo la concilia-
ción de la vida familiar y laboral, sino que es
necesario promover incentivos para que el
nacimiento de hijos no se convierta en una
causa que desanime al empleador a contratar
mujeres21, y promoviendo, igualmente, que
21
Ello justifica la adopción de medidas como la
bonificación de las cuotas de los contratados interinos
para sustituir a trabajadores (generalmente, trabajado-
ras) en baja por maternidad o excedencia por cuidado
de familiares (DA 2ª Ley 12/2001, de 9 jul., de medidas
urgentes de mejora del mercado de trabajo para el
incremento del empleo y la mejora de su calidad y DA
14ª ET, respectivamente). Así como, en otro orden de
consideraciones, los incentivos a la contratación de
mujeres desempleadas con menor índice de participa-
ción en determinadas profesiones o de edad compren-
dida entre 16 y 45 años, de nuevo, mediante bonifica-
ciones en la cuota patronal a ingresar en la Seguridad
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
206
los hombres compartan las responsabilidades
familiares. Por el contrario, más dudosa
sería, en línea de principios, la posibilidad de
imponer por ley a las empresas una cuota
porcentual mínima de mujeres en sus planti-
llas que, además de contrariar, muy proba-
blemente, el art. 38 CE y la libertad de con-
tratación que del mismo se deriva, obligaría
al empleador a adoptar medidas de acción
positiva que sólo incumben a los poderes
públicos, siendo exigible de aquel únicamente
el trato igualitario y la eliminación de com-
portamientos discriminatorios por razón de
sexo. En este sentido, lo más adecuado parece
ser estimular la adopción voluntaria por las
empresas de medidas de acción positiva que
revistan la forma de incentivos económicos a
la contratación u otras ventajas derivadas de
la misma, tales como preferencias para con-
tratar con la Administración o para acceder a
subvenciones públicas cuando se acrediten
buenas prácticas en materia de igualdad
entre hombres y mujeres o planes de acción
positiva en este terreno.
De igual modo, y por lo que respecta a las
condiciones de trabajo de las mujeres, tampo-
co se han ensayado con rigor las acciones
positivas, siendo el mecanismo de sanción de
los actos contrarios al principio de igualdad y
no discriminación por razón de sexo el instru-
mento preferido por el legislador, sin perjui-
cio de existir importantes parcelas de medi-
das de fomento de la igualdad de oportunida-
des que sirven al objetivo de superar la tradi-
cional desventaja de la mujer en la relación
laboral que no cabe corregir con la sola pari-
dad de trato. De suerte que cuantas disposi-
ciones se han venido aprobando en relación
con el tiempo de trabajo o la suspensión y
extinción de la relación laboral, al hilo de las
actuaciones dirigidas a facilitar la concilia-
ción de la vida laboral y familiar, en la medi-
da en que las responsabilidades familiares
cargan mayoritariamente a las mujeres, se
Social, ex DA 47ª Ley 2/2004, de 27 dic., de Presupues-
tos Generales del Estado para 2005.
57

han mostrado como expresiones favorecedo-
ras de la actividad profesional de las mujeres,
promoviendo el no abandono y la permanen-
cia de este colectivo en el mercado de trabajo,
aun cuando pueden determinar para los
empresarios, ahora en sentido inverso, la per-
cepción de que el trabajo de la mujer resulta
más oneroso y menos flexible para la empre-
sa. Por ello, la eficacia de este tipo de medidas
pasa inexcusablemente por alcanzar otro
reparto de roles sociales, así como la modifi-
cación de los estereotipos masculinos y feme-
ninos en relación con estas actividades,
fomentando que los hombres asuman obliga-
ciones tradicionalmente encomendadas y
asumidas por las mujeres como elemento
capaz de evitar el referido efecto boomerang
contra el colectivo menor representado al que
se intenta favorecer.
Algo similar ocurre, en fin, en lo que se
refiere a los derechos económicos y profesio-
nales de las mujeres si contrastados con los
de los hombres. Tampoco aquí se han practi-
cado medidas positivas que vayan más allá
de la prohibición de discriminación y de la
declaración del principio de igualdad que
impide pagar menos por un mismo puesto o
un puesto de igual valor, o establecer crite-
rios de promoción profesional que diferen-
cien por razón del sexo el ascenso a puestos
más cualificados y de mayor responsabili-
dad, aunque es evidente que en ambos casos
estamos en presencia de áreas abonadas al
tratamiento injustificadamente desigual. En
este sentido, tampoco serían desdeñables
aquí medidas positivas que otorgaran a las
empresas incentivos por la demostración de
buenas prácticas en el marco de referencia,
haciendo, una vez más, de la igualdad sus-
tancial entre ambos géneros un elemento de
incentivo económico o fiscal para los emplea-
dores susceptible de remover, bajo la condi-
ción de libertad y voluntariedad en todo lo
que exceda de la estricta prohibición de dis-
criminación, los obstáculos que la realidad
de la empresa representa para el tratamien-
to paritario de las mujeres.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
YOLANDA VALDEOLIVAS GARCÍA
En síntesis, la idea se circunscribe a la
apreciación de que la acción positiva, a dife-
rencia del mandato antidiscriminatorio que
ha de ser imperativo para todos, sólo puede
tener carácter voluntario en el sector privado,
de suerte que ha de articularse a través de
sistemas de incentivos económicos, fiscales y
sociales para los empleadores que libremente
implanten aquellas medidas. Se trata, pues,
de un refuerzo de la prohibición de discrimi-
nar, cuyas carencias, y la recurrente realidad
social de segregación por sexo que muestra,
requieren de elementos que contribuyan a la
superación de la desigualdad. Para ello, hay
que trascender el concepto clásico de igual-
dad que se limita a reconocer el derecho de los
individuos a no ser discriminados por sus cir-
cunstancias personales, utilizando medios
adicionales para quienes, por su pertenencia
a un grupo social marginado o perjudicado
–las mujeres–, se hallan desfavorecidos, per-
mitiendo restaurar la igualdad de oportuni-
dades de cada una de tales mujeres, aun a
costa de sacrificar expectativas del hombre
que, por una realidad sexista fácilmente
visualizable, se hubieran visto satisfechas,
recolocando a este último en la situación que
habría debido ocupar de no pertenecer a un
grupo social favorecido. Si a lo anterior se
suma que, como se señaló, la medida positiva
sólo resulta posible si supera el juicio de razo-
nabilidad y proporcionalidad que está implí-
cito en los arts. 9.2 y 14 CE –ha de ser ade-
cuada y eficaz para evitar la desigualdad
material, al tiempo que debe producir un
resultado paliativo de la discriminación
social–, la legitimidad y adecuación de la mis-
ma queda asegurada, mostrando su necesi-
dad como actuación temporal en tanto subsis-
ta la situación de desigualdad que la justifica.
Por lo demás, ocioso es señalarlo, no se
olvide que en torno a este planteamiento, y en
relación con nuestro escaso desarrollo norma-
tivo al respecto, cuenta de modo relevante no
sólo el hecho de que la acción positiva está
poco practicada y es compleja en su funciona-
miento, sino, sobre todo, que es mal compren-
57
207
 ESTUDIOS
dida y, con frecuencia, injustamente conside-
rada como un privilegio intolerable; situación
a la que no ha sido ajena la negativa influen-
cia que en su día determinó la ya citada sen-
tencia del TJCE sobre el asunto Kalanke, en
el que el candidato masculino recurrente fue
desplazado en la promoción a un puesto en un
Ayuntamiento alemán en favor de la candida-
ta que, en igualdad de méritos, accedió al
mismo por la vía de la menor representación
femenina en el sector en que se encuadraba la
plaza, negando el tribunal semejante solu-
ción, que estimó de preferencia absoluta y
automática de las mujeres, considerando que
tal medida excedía del fomento de la igualdad
sustituyéndola por un resultado que sólo
debía lograrse a través de la aplicación del
trato paritario22. Aunque a esa sentencia han
seguido otras del mismo Tribunal que han
proporcionado mayor claridad sobre la cues-
tión que se debate (los también citados asun-
tos Marshall, Abrahamsson y Badeck), y que
confirman la legalidad de las medidas estata-
les de acción positiva siempre que no se con-
viertan en preferencias automáticas o discri-
minaciones injustificadas de la mujer y se
valoren objetivamente las candidaturas
teniendo en cuenta las situaciones personales
de la totalidad de candidatos, ya había prendi-
do a nivel general un cierto recelo y se habían
manifestado cautelas hacia este tipo de previ-
siones. Resultado que debe superarse por la
vía de interpretar, en línea con lo que pro-
mueve ahora la Unión en el propio Tratado
constitucional, un nuevo paradigma de la
igualdad por razón de sexo, que admite, y aun
recomienda, tratamientos desiguales entre
hombres y mujeres como resultado de la con-
22
No en vano, a raíz de esta resolución, y la incerti-
dumbre creada sobre la legitimidad de las medidas posi-
tivas, la Comisión aprobó una Comunicación al Consejo
y al Parlamento Europeo sobre la interpretación de
dicha sentencia [COM (96) 88 final], en la que se consi-
deraba adecuada la modificación de la Directiva de la
que traía causa el supuesto litigioso en el sentido de
autorizar claramente las acciones positivas que no con-
sistan en cuotas rígidas.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
208
sideración de que es el sexo el factor constitu-
tivo y origen de la situación de desigualdad
entre ambos grupos, situándose, entonces, a
las mujeres en la posición que les hubiera
correspondido naturalmente de no existir dis-
criminación.
En suma, ya estaban –y se mantienen– los
cimientos de la legislación europea para
emprender actuaciones estatales garantiza-
doras y promotoras de la igualdad material
por razón de género en sus múltiples proyec-
ciones. No es esperable, pues, salvo por el alu-
dido valor simbólico que ahora tiene su reco-
nocimiento en el Tratado constitucional, que
se vayan a dar pasos sustancialmente diver-
sos de los que hasta aquí se han sucedido, ni,
desde luego, la vinculación a dicho texto por
los Estados miembros ha de determinar obli-
gaciones jurídicas añadidas en este ámbito
para nuestro ordenamiento, perfectamente
ajustado al acervo comunitario y, en ocasio-
nes, superador de sus contenidos antidiscri-
minatorios. Para confirmarlo, baste a conti-
nuación un breve recorrido por las medidas
legislativas aprobadas a nivel europeo y su
correspondiente concreción en nuestro dere-
cho interno.
LAS ACTUACIONES NORMATIVAS
EUROPEAS EN MATERIA DE IGUALDAD
ENTRE MUJERES Y HOMBRES
Como quedó dicho, son abundantes las
intervenciones que en el seno de la actuación
legislativa de los órganos europeos se han
emprendido para reconocer la igualdad por
razón de sexo y sancionar las discriminacio-
nes que, en el ámbito del empleo y de las con-
diciones de trabajo, se evidencian entre muje-
res y hombres. Con origen en los Tratados
constitutivos de derecho originario, ahora res-
paldado por el Tratado constitucional en los
diversos preceptos ya reseñados, existen
directivas que abarcan los distintos terrenos
en que se desenvuelve el principio de igualdad
por razón de sexo en el empleo y las condicio-
57

nes de trabajo, convenientemente transpues-
tas a nuestro derecho interno o previamente
asumidas por nuestro ordenamiento laboral,
como pone de manifiesto la siguiente exposi-
ción que atiende a criterios de orden cronoló-
gico en la aprobación de las normas europeas.
En materia de retribuciones, una de las
principales manifestaciones de la desigual-
dad de trato entre hombres y mujeres justifi-
cativa de su pronta ordenación europea, la
Dir. 75/117/CEE, del Consejo, de 10 de febre-
ro, relativa a la aproximación de las legisla-
ciones de los Estados miembros que se refie-
ren a la aplicación del principio de igualdad
de retribución entre los trabajadores y las
trabajadoras, reforzada con la posterior apro-
bación de la Dir. 97/80/CEE, del Consejo, de
15 de diciembre, relativa a la carga de la
prueba en los casos de discriminación por
razón de sexo, modificada por la Dir.
98/52/CE del Consejo, de 13 de junio, vino a
prohibir cualquier discriminación por razón
de sexo, extendiendo el principio de igualdad
no sólo a trabajos iguales, sino también a tra-
bajos de igual valor, como reconoce expresa-
mente nuestro art. 28 ET, facilitándose, ade-
más, la prueba en el proceso cuando se mues-
tran indicios de discriminación23. En el marco
jurídico sucintamente descrito, la empresa
23
A estos instrumentos han de sumarse, primero, la
Comunicación de la Comisión de 17 jul. 96, relativa al
Código práctico sobre la aplicación de la igualdad de
retribución entre hombres y mujeres para un trabajo de
igual valor [COM(96) 336 final], que ofrece consejos
prácticos a los empleadores y a los agentes sociales para
garantizar el principio de igualdad, invitando a los
empresarios a seguir las recomendaciones contenidas
en la misma y adaptadas a la dimensión y estructura de
la empresa; segundo, las Res. del Parlamento Europeo
sobre la Comunicación anterior (DO C 200, de 30 jun.
97) y sobre igual salario a igual trabajo (DO C 77 E de 28
mar. 02), que insiste en el llamamiento a los actores
sociales y a los países candidatos a dar un nuevo impul-
so a la política de igualdad retributiva entre trabajadores
y trabajadoras; finalmente, el Reg. (CE) 1177/2003, del
Parlamento Europeo y el Consejo, de 16 jun., relativo a
las estadísticas comunitarias sobre la renta y las condi-
ciones de vida (DO L 165, de 3 jul. 03), que crea una
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
YOLANDA VALDEOLIVAS GARCÍA
debe pagar idéntico salario a hombres y
mujeres cuando tengan el mismo trabajo o
realicen un trabajo de igual valor. Como esta-
blece el art. III-214 TCE, se entiende por
retribución el salario o sueldo normal de base
o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones
satisfechas, directa o indirectamente, en dine-
ro o en especie, por el empresario al trabaja-
dor en razón de la actividad laboral, signifi-
cando que la retribución establecida para un
mismo trabajo remunerado por unidad de
obra realizada se fija sobre la base de una mis-
ma unidad de medida y que la retribución
establecida para un trabajo remunerado por
unidad de tiempo es igual para un mismo
puesto de trabajo24. Con ello, quedan vetadas
tanto las discriminaciones retributivas direc-
tas como indirectas, dado que la clasificación
profesional que determina las retribuciones
ha de basarse en criterios comunes a los tra-
bajadores y trabajadoras y establecerse de for-
ma que excluya las discriminaciones por razo-
nes de sexo, como confirma nuestro art. 24.2
ET, en una nueva concreción del principio de
igualdad de sexo en las condiciones de trabajo.
Asimismo, los Estados miembros se compro-
meten a suprimir las discriminaciones sexua-
les retributivas existentes en las disposiciones
legales, reglamentarias, convencionales y
contractuales, así como a garantizar la protec-
ción contra el despido de un trabajador que
reclame una discriminación en su retribución.
La única novedad que el TCE añade en
este contexto, como en todos lo que se señalan
a continuación en los que pueden darse por
reproducidas las siguientes consideraciones,
es la aludida aprobación de una ley o ley mar-
co europea para el establecimiento de las
nueva base de datos europea (SILC) para la recogida y
procesamiento de estadísticas que abarcan las condicio-
nes salariales.
24
La sentencia del TJCE en el caso 262/88 (Asunto
Barber) amplió el contenido de la definición de retribu-
ción, al considerar como tal también las indemnizacio-
nes por causa de despido y las prestaciones sociales
financiadas exclusivamente por contribución de los
empresarios.
57
209
 ESTUDIOS
medidas que garanticen la aplicación del
principio de igualdad de oportunidades y de
trato por razón de sexo en materia de empleo
y ocupación, incluido el principio de igualdad
de retribución por un mismo trabajo o un tra-
bajo de igual valor, insistiendo en reconocer
la posibilidad de que los Estados miembros
mantengan o adopten medidas que ofrezcan
ventajas concretas destinadas a facilitar al
sexo menos representado el ejercicio de una
actividad profesional o a prevenir o compen-
sar desventajas en sus carreras profesiona-
les. Medidas positivas que, en lo relativo a la
retribución, no han sido objeto de articulación
en nuestro derecho interno, ni sobre las que
resulta fácil encontrar criterios fiables en el
derecho europeo.
Por su parte, en lo que afecta al acceso al
empleo y a las condiciones de trabajo, la Dir.
76/207/CEE, del Consejo, de 9 de febrero,
relativa a la aplicación del principio de igual-
dad de trato entre hombres y mujeres en
cuanto al acceso al empleo, a la formación y a
la promoción profesional y a las condiciones
de trabajo, modificada por la Dir. 2002/73/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23
de septiembre, viene a prohibir cualquier dis-
criminación por razón de sexo, directa o indi-
recta, en el acceso al empleo y en las condicio-
nes de trabajo, salvo en supuestos excluidos
por los Estados miembros para actividades
profesionales en las cuales el sexo constituya
una condición determinante debido a la natu-
raleza de las mismas o a las condiciones de su
ejercicio, tales como la protección de la mater-
nidad y protección de la mujer para corregir
desigualdades de hecho. Acción positiva,
pues, admitida por la norma europea en el
mismo sentido que hoy contempla el art. III-
214 TCE, en el que esa directiva vendría a
enmarcarse, que involucra las ofertas de
empleo, los criterios de selección, la promo-
ción profesional en todos los niveles jerárqui-
cos, la formación, así como cualquier condi-
ción laboral y toda modalidad de terminación
del contrato de trabajo, comprometiendo a los
Estados miembros en la tarea de suprimir
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
210
toda discriminación sexual existente en las
disposiciones legales, reglamentarias, con-
vencionales y contractuales, así como en la de
garantizar la protección contra el despido de
un trabajador que invoque discriminación.
Normativa ésta reforzada en el plano proce-
sal, en idéntico sentido al enunciado con oca-
sión de la igualdad retributiva, mediante las
Dirs. 97/80 y 98/52. Por lo demás, la modifica-
ción introducida en 2002 incorpora un marco
general para la igualdad de trato en el
empleo, definiendo por vez primera el acoso
sexual25, constitutivo de una forma de discri-
minación por motivo de género, e insistiendo
en el derecho de la mujer que disfruta de un
permiso de maternidad a reintegrarse a su
puesto finalizado el mismo, beneficiándose de
cualquier mejora que hubiera podido corres-
ponderle durante su ausencia. No cabe duda
de que estos contenidos están asumidos por la
legislación laboral española, tanto a nivel
genérico [arts. 14 y 35.1 CE y 4.2.c) y 17 ET],
como más particular (arts. 22.4, 24, 53.4 y
55.5 ET, por ejemplificar).
En relación con la Seguridad Social, se han
aprobado las Dirs. 79/7/CEE, del Consejo, de
24 de julio, relativa a la aplicación del princi-
pio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en materia de Seguridad Social,
86/378/CE, del Consejo, de 24 de julio, relati-
va a la aplicación del principio de igualdad de
trato entre hombres y mujeres en los regíme-
nes profesionales de Seguridad Social, modi-
ficada por la Dir. 96/97/CE, del Consejo, de 20
de diciembre y 86/613/CEE, del Consejo, de
11 de diciembre, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de trato entre hombres
y mujeres que ejerzan una actividad autóno-
25
Sin perjuicio de que ya contenían definiciones,
aunque jurídicamente no vinculantes, la Rec.
92/131/CEE, de la Comisión de 27 nov., sobre la protec-
ción de la dignidad de las mujeres y los hombres en el
trabajo (DO L 49, de 24 feb 92) y la Declaración del
Consejo de 19 dic. 91, relativa a la aplicación de la ante-
rior Recomendación, incluido el código práctico enca-
minado a combatir el acoso sexual (DO C 27, de 4 feb.
92).
57

ma, incluidas las actividades agrícolas, así
como sobre la protección de la maternidad.
En todas ellas, la finalidad perseguida es la
implantación del principio de igualdad de
trato entre hombres y mujeres en los regíme-
nes legales y profesionales de Seguridad
Social y, en particular, en lo relativo a las
actividades autónomas, así como la protec-
ción social de la maternidad. Primero, con
apoyo en el art. 119 del Tratado de Roma, que
pasaría a ser luego el art. 141 del Texto Con-
solidado del Tratado, y ahora con base en los
arts III-209, III-210.1.c) y III.231.d) TCE,
aquellas normas vienen a proyectar sobre la
protección social de los trabajadores europeos
el reiterado principio de igualdad por razón
de sexo. Así, con el aludido carácter de trans-
versalidad que caracteriza dicho principio,
implícitamente conectado, pues, con los pre-
ceptos relativos a la materia de seguridad
social, tales instrumentos normativos consa-
gran el mandato de igualdad de trato entre
mujeres y hombres y la ausencia de toda dis-
criminación, directa o indirecta26, basada en
el género, estado matrimonial o familiar,
especialmente en lo que afecta al ámbito de
aplicación de los regímenes protectores, a la
obligación contributiva y su contenido y, en
fin, al cálculo de las prestaciones y las condi-
ciones de duración y mantenimiento del dere-
cho a la protección, sin perjuicio de las espe-
cialidades relativas a la protección de la
mujer en razón de su maternidad. Tal man-
dato se reconoce frente a los riesgos de enfer-
medad, invalidez, vejez, accidente laboral,
enfermedad profesional y desempleo, permi-
26
El TJCE ha declarado prohibidas las discriminacio-
nes indirectas, que, utilizando un criterio de diferencia-
ción neutro, provocan un resultado discriminatorio en la
protección social [casos 102/88 (Asunto Ruzius) y
343/92 (Asunto Roks)], aunque el Estado miembro pue-
de superar el test de justificación de la medida social si
prueba que el medio escogido responde, de manera
razonable y proporcional, a un objetivo legítimo de polí-
tica social interna [casos 444/93 (Asunto Megner-Schef-
fel) y 317/93 (Asunto Nolte). También los casos 170/84
(Asunto Bilka), C-171/88 (Asunto Rinner-Khün) y 33/89
(Asunto Kowalska).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
YOLANDA VALDEOLIVAS GARCÍA
tiendo a los Estados miembros, no obstante,
excluir su aplicación a la fijación de la edad
de jubilación, las ventajas concedidas a las
personas que han educado hijos, la concesión
de derechos a prestaciones de vejez o invali-
dez como derechos derivados de la esposa, la
concesión de aumentos de las prestaciones de
larga duración de invalidez, vejez, accidente o
enfermedad por la esposa a cargo, así como
las consecuencias resultantes del ejercicio de
un derecho previo a la directiva de no adqui-
rir derechos ni contraer obligaciones en el
marco de un régimen legal. Este principio es
aplicable también a los regímenes de activi-
dades autónomas y actividades profesionales
que tienen por objeto ofrecer a los trabajado-
res asalariados o independientes prestacio-
nes destinadas a completar las ofrecidas por
los regímenes legales de Seguridad Social o a
sustituirlas, sea facultativa u obligatoria la
afiliación a dichos regímenes, ofreciéndose
una lista de conductas discriminatorias en la
materia, entre las que destaca, a diferencia
de la Directiva 79/7, el establecimiento de
edades distintas de jubilación entre hombres
y mujeres. Normativa toda la expuesta que se
haya plenamente incorporada a nuestro orde-
namiento de la Seguridad Social, no exigien-
do del Estado español medidas distintas a las
ahora vigentes.
Finalmente, en lo relativo a la conciliación
de las responsabilidades familiares y profe-
sionales que, como se dijo, constituye un
ámbito de especial incidencia del principio de
igualdad por repercutir negativamente en el
empleo de la mujer como consecuencia de su
mayoritaria asunción por ésta de las cargas
del cuidado de los hijos y de la familia, se
aprobó la Dir. 96/34/CEE, del Consejo, de 3 de
junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el per-
miso parental celebrado por la UNICE, el
CEEP y la CES, modificada por la Dir.
97/75/CE, del Consejo, de 15 de diciembre,
que tiene por finalidad expresa promover la
igualdad de oportunidades y de trato entre
hombres y mujeres, y que se completa con la
Res. del Consejo y de los ministros de trabajo
57
211
 ESTUDIOS
y asuntos sociales, reunidos en el seno del
Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la
participación equilibrada de hombres y muje-
res en la actividad profesional y en la vida
familiar, que proclama la necesidad de com-
pensar la desventaja de las mujeres por lo
que se refiere a las condiciones de acceso y
participación en el mercado de trabajo y la
desventaja de los hombres en las condiciones
de participación en la vida familiar. Sobre
estas mismas premisas actúa la Rec.
92/241/CEE, del Consejo, de 31 de marzo.
Normativa que ahora encuentra su respaldo
en los antes citados preceptos del Tratado
constitucional, aun sin exigir, tampoco aquí,
de nuestro ordenamiento interno medidas
adicionales a las ya aplicables conforme a la
normativa laboral vigente.
Desde luego, no se agotan en las recién
mencionadas las acciones emprendidas en el
seno de la Unión Europea dirigidas a implan-
tar la igualdad de trato y de oportunidades en
el empleo y las condiciones de trabajo entre
hombres y mujeres, tanto en lo relativo a la
protección de la maternidad y la salud de la
mujer trabajadora, que exige un tratamiento
desigual por depender de una situación
estrictamente biológica que afecta en exclusi-
va a la mujer sobre la que se han aprobado
directivas de las que ya se ha dado cuenta27,
como en otros ámbitos que, indirectamente,
tienen en las mujeres sus destinatarios prin-
cipales. Así, puede citarse la Comunicación
de la Comisión de 24 de julio de 1996, relativa
a la consulta de los interlocutores sociales
sobre la prevención del acoso sexual en el tra-
bajo, seguida de la de 19 de marzo de 1997,
que lanzaba la segunda fase de consultas, así
como el Código práctico de conducta de la
Comisión para combatir el acoso sexual de 4
de febrero de 1992, textos todos ellos en los
que se contempla a las mujeres como un
colectivo especialmente sensible. Situación
de la que nuestro derecho interno también ha
27
Vid. supra nota 16.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
212
tomado expresa conciencia, como se aprecia
en la actual redacción del art. 4.2.e) ET y los
preceptos que lo desarrollan.
Además, a nivel de políticas públicas, des-
taca igualmente la iniciativa comunitaria
EQUAL, nacida de la Comunicación de la
Comisión a los Estados miembros de 14 de
abril de 2000, donde se promueve la coopera-
ción transnacional sobre los métodos de lucha
contra las discriminaciones y desigualdades
de toda clase en relación con el mercado de
trabajo, entre cuyo contenido destaca de modo
particular la discriminación por razón de sexo,
que constituye uno de los pilares de su actua-
ción, y con la que se utilizan fondos estructu-
rales conforme al Reglamento 1260/1999, con
una financiación de 2.847 millones de euros
entre los años 2000-2006. En este contexto, se
pretende hacer compatible la vida familiar y
profesional, promover el empleo de los hom-
bres y las mujeres que han abandonado el
mundo laboral, así como reducir las diferen-
cias de trato por razón de sexo promoviendo la
eliminación de la segregación profesional.
España participa en la acción europea a tra-
vés de un Programa de Iniciativa Comunita-
ria (PIC) aprobada por Decisión C/2001/36, de
22 de marzo. Sin olvidar, igualmente, los
diversos programas de acción comunitaria
para la igualdad de oportunidades, del que
ahora está vigente su quinta edición 2001-
2005, así como la estrategia marco comunita-
ria sobre la igualdad entre hombres y mujeres
(2001-2005), dirigidas a la promoción y difu-
sión de los valores y prácticas en que se basa la
igualdad entre ambos sexos, mejorando la
comprensión de las diversas formas de discri-
minación y de tutela antidiscriminatoria,
potenciando el intercambio de información y
buenas prácticas a nivel supranacional y el
establecimiento de redes comunitarias.
En definitiva, tanto a nivel europeo –y rei-
terando las poco apreciables diferencias que
el TCE supone sobre la configuración del
principio de igualdad por razón de sexo en la
Unión Europea que ya se encuentra suficien-
temente reconocido y regulado– cuanto en lo
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relativo a nuestro derecho interno, cabe espe-
rar que las previsiones al respecto y su decla-
ración a ese máximo nivel permitan profundi-
zar en la lucha contra las desigualdades de
género y en la consecución de una igualdad
material entre mujeres y hombres en el mer-
cado de trabajo. Sólo resulta criticable, por
las razones ya expresadas, la exclusión entre
las actuaciones normativas comunitarias de
toda armonización de las disposiciones lega-
les y reglamentarias de los Estados miem-
bros emprendidas para la consecución del
citado principio (art. III-124.2 TCE). Ello sig-
nifica que la Unión Europea sólo puede adop-
tar medidas de fomento y apoyo de las accio-
nes emprendidas por los Estados miembros,
mediante leyes o leyes marco adoptadas, a
propuesta de la Comisión, conjuntamente por
el Parlamento Europeo y el Consejo, según el
procedimiento previsto en el art. III-396
TCE, conforme señala el art. I-34 del mismo
texto, sin poderse adoptar dicha norma si no
existe acuerdo entre ambas instituciones. Ha
de insistirse nuevamente en que, a la vista
del desafío que representa el proceso de
ampliación de la Unión Europea para la apli-
cación en este ámbito de la política social y
del principio de igualdad de trato y de oportu-
nidades entre mujeres y hombres, puede
estarse abandonando por esta vía un espacio
de intervención de especial vulnerabilidad y
de enfrentamiento con uno los más esenciales
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
YOLANDA VALDEOLIVAS GARCÍA
valores del Tratado constitucional. Y es que,
aunque se ha constatado por la Comisión que
todos los países candidatos a la integración
superan el test constitucional de reconoci-
miento del principio, sus legislaciones labora-
les, en no pocos casos, no están adaptadas a
las exigencias de promoción y de actuación en
favor de la igualdad material. Si la igualdad
real entre sexos sigue siendo una asignatura
pendiente aun en los sistemas que, a imagen
de la normativa europea, trascienden el reco-
nocimiento jurídico, al más alto nivel, del
principio en cuestión, incorporando en sus
ordenamientos los más eficaces medios de
lucha contra la discriminación y de acción
positiva en favor de la igualdad de oportuni-
dades entre mujeres y hombres, no parece
que deba perderse oportunidad alguna de
incidir desde la Unión en las políticas legisla-
tivas y acciones públicas de los Estados
miembros. El gran cambio que debe producir-
se en esta situación de desigualdad real entre
ambos sexos en relación con todos los ámbitos
y, en particular, con el empleo y las condicio-
nes de trabajo seguramente pasa por la
voluntad de los Estados de atribuir a la
Unión una mayor fuerza política y una mayor
capacidad de asumir competencias que, hasta
ahora, ceden en favor de los poderes estatales
y a cuya armonización las instancias europe-
as renuncian de antemano.
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