“Año de la lucha contra la corrupción e impunidad”

Facultad de Derecho y Ciencia Política - UNFV.

ESCUELA DE DERECHO

FILIACION MATRIMONIAL Y
EXTRAMATRIMONIAL

CURSO : DERECHO CVIL FAMILIA

DOCENTE : Lorena Bellina Schrader

ALUMNOS : ENRIQUE MIGUEL HUAMAN COMPONERO

JAIR ALEXANDER CAURACURI VEGA

TEMA : FILIACION MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMINIAL

AÑO : 3

LIMA– PERÚ
2019
 DEDICATORIA

Quiero dedicarles este trabajo a mis Padres y Profesores que son

mí motivo cada día para seguir adelante.

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 INDICE

Pág.
INTRODUCCIÓN. 4

I. FILIACION EXTRA MATRIMONIAL 5

1.1 Clasificación de los hijos 5

1.2 Emplazamiento del estado de hijo extramatrimonial. - 6

1.3 RECONOCIMIENTO 6

1.4 Sujeto activo del reconocimiento 8

II. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 10

2.1Derecho a la verdad biológica: filiación biológica 10

2.2 Evolución legislativa del art. 402° del Código Civil 11

2.3 Fuerza probatoria de la prueba del ADN 13

2.4 Aspectos procedimentales respecto a la filiación judicial de paternidad

extramatrimonial 14

CONCLUSIONES 17

BIBLIOGRAFIA 18

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 INTRODUCCIÓN

El término filiación nos conduce al lazo existente entre padres e hijos. La filiación alude al
hijo, y si a él sumamos la figura del padre, entonces estamos ante la relación paterno filial,
o si se trata de la madre, materno filial.

La situación de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario. Sus derechos

estaban condicionados a que nazcan dentro de su matrimonio, pues si lo hacían fuera de
él, entonces se encontraban en una situación de inferioridad y con derechos restringidos,
a la par de la denominación de ilegítimos que se les dio. En el Código Civil de 1936 se les
clasificó en legítimos en tanto que habían nacido de un matrimonio e ilegítimos si el
nacimiento se producía fuera del matrimonio. Por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegítimo
heredaba la mitad de lo que le correspondía al legítimo. Con el Código Civil de 1984, se
supera este trato discriminatorio en consonancia con el artículo 6 de la Constitución de
1979. Hoy son matrimoniales o extramatrimoniales, pero con iguales derechos.

La nueva Constitución de 1993, en su artículo 6, recoge la igualdad de los hijos. Sin

embargo, esta igualdad de los hijos no significa, por cuanto el ejercicio de los derechos de
las diferentes instituciones familiares se basa en criterios dispares para uno y otros,
basados en la situación de hecho en que se encuentran los hijos. Así el ejercicio de la
patria potestad respecto de hijos matrimoniales no es igual a la de los extramatrimoniales.
En el primer caso, los dos padres ejercen de consumo el ejercicio de esta institución
familiar. Y en el segundo, existen criterios para otorgar a uno u otro el ejercicio, como
tampoco lo es en la autorización para matrimonios de menores. Para la designación de
tutores, en el caso de los matrimoniales no se requiere confirmación judicial, lo cual sí es
necesario tratándose de los extramatrimoniales. Por lo tanto, es necesario saber la
condición de los hijos: los matrimoniales cuando nacen de padres casados, y los
extramatrimoniales cuando nacen de padres no casados, entendiéndose que la división
de los hijos no clasifica sino describe la situación de ellos.

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FILIACION EXTRA MATRIMONIAL. -

Con la legislación pasada (código civil de 1936) los hijos nacidos de padres no casados
eran denominados hijos ilegítimos, término éste que no sólo implicaba desigualdad de
trato legal con los hijos de padres casados, sino también era una calificación peyorativa,
y que trasuntaba una situación contra la ley, situaciones éstas odiosas e injustas, sobre
todo considerando que el hijo no tenía culpa alguna de tal hecho; ahora bien, el código
de 1984, sin entrar a calificar, denomina hijos extra matrimoniales a aquellos concebidos
y nacidos fuera del matrimonio tal como se desprende del artículo 386; por otro lado,
toda la normatividad referida a los hijos está impregnada de la igualdad de los mismos,
sean estos matrimoniales o extra matrimoniales, como lo manda la Constitución Política
de la República en su artículo 2 inciso 2 y especialmente el artículo 6, sin embargo esta
igualdad no significa dejar de lado la posición de estos hijos en relación a sus padres, unos,
provenientes de relaciones matrimoniales y otros de padres no casados, tal como ya ha
sido señalado, y además, porque las instituciones del Derecho de Familia, tales como la
patria potestad, autorización para matrimonio, tutela, entre otros, están regulados en
función a la posición de los hijos respecto de sus padres, así por ejemplo, los criterios para
el ejercicio de la patria potestad varían tratándose de matrimoniales o
extramatrimoniales, así, en el primero ejercen la patria potestad ambos padres en
igualdad de derechos y responsabilidades, mientras que en los segundos, otros son los
criterios para el ejercicio, así ejercerá la patria potestad el padre o madre que los ha
reconocido, y si ambos lo hubieran hecho, entonces tendrá que tenerse en cuenta el sexo,
la edad del hijo; cosa parecida ocurre con la tutela en que la regulación difiere tratándose
de menores que vienen de padres casados, con aquellos que provienen de familias no
matrimoniales, entonces tiene sentido aún la clasificación de los hijos en matrimoniales y
extramatrimoniales.

1.1 Clasificación de los hijos. -

Antaño los hijos extramatrimoniales llamados bórdesenos, fueron clasificados en dos

grandes grupos, los naturales o nacidos de padres que si bien no estaban casados no
tenían impedimento alguno para casarse, y los espurios, procreados por quienes estaban
impedidos de contraer matrimonio. A estos últimos se solía dividirlos en fornecimos que
eran los adulterinos e incestuosos; los sacrílegos procreadas por personas atadas por
votos religiosos, y los mánceres, hijos de prostitutas. También era conocida la clasificación
de los espurios, entre los adúlteros, bastardos (nacidos de la barraganía) nefarios (nacidos
de incestos entre ascendiente y descendiente), incestuoso (nacido en colateral de grado
prohibido para matrimonio), sacrílego ( habidos de clérigo, o de fraile o de monja) y
mánceres ( habidos de prostituta). Felizmente estas odiosas subclasificaciones han
desaparecido, y hoy como ya se dijo se trata de describir la situación del hijo habido
dentro del matrimonio, o a aquel concebido y nacido fuera del matrimonio.

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1.2 Emplazamiento del estado de hijo extramatrimonial. -

El hijo matrimonial tiene identificado a su madre, y con respecto a su padre, juega la

presunción páter es, que significa tener como padre al marido de la mujer que lo alumbró,
pues bien, ello no sucede respecto del hijo extramatrimonial, quien puede tener
identificado a su madre, por el hecho del parto, pero respecto del padre no juega
presunción alguna, pues la ley no ampara relaciones extra matrimoniales; entonces
establecer la relación paterno filial va a implicar, por un lado, un acto libre y voluntario
de reconocer por parte del padre, esta condición respecto de su hijo, y si ello no fuera así,
será menester una acción judicial de emplazamiento, para que el órgano jurisdiccional
declare esta relación paterno filial, por lo tanto, el reconocimiento o la sentencia de
paternidad son los únicos medios de prueba de esta filiación.

1.3 RECONOCIMIENTO. -

Concepto. - acto jurídico, libre y voluntario por el que una persona manifiesta su
paternidad o maternidad extramatrimonial respecto de otra.
Se discute si el reconocimiento es declarativo o constitutivo de derecho; sobre el
particular Plinio y Ripper dicen que es constitutivo, pues el reconocimiento produce
efectos creadores del lazo de filiación, o como dice Cica, la ley otorga al padre el poder de
investir al hijo del estado de tal. Las tesis contrarias refieren que el reconocimiento parte
de una realidad , de un lazo que ya existía entre el padre y el hijo, y el reconocimiento no
hace sino admitirlo, no crearlo; el nombre mismo, como dice Cornejo Chávez, de la figura
reconocimiento revela su mero carácter declarativo, pues no se puede reconocer lo que
no existe, en otras palabras, no se es padre o hijo porque aquel haya reconocido a éste,
se es tal por el hecho de la procreación.
El código no se pronuncia en un artículo expreso por lo declarativo o constitutivo del caso,
sin embargo, algunos autores al observar la irrevocabilidad del acto, como lo establece el
artículo 395 del código, concluyen en su carácter declarativo, y así tendríamos que señalar
que sus efectos operan retroactivamente. Efectivamente, si el acto fuera constitutivo,
esto es creador del derecho, quedaría en el reconocerte la posibilidad de dejar sin efecto
tal reconocimiento, al presentarse algunas situaciones que a su juicio ameriten la
revocación, sin embargo, debemos admitir que la irrevocabilidad descansa sobre todo en
la seguridad jurídica, y en particular por lo que encierra el reconocimiento, como es el
interés social más que particular, por tratarse de un derecho constitucional como es el
derecho a la identidad.

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Caracteres del reconocimiento. -

Notas típicas que se dan en el reconocimiento y que son las siguientes:

Acto unilateral. - responde a una declaración de voluntad que no tiene que ir acompañada
de otra, ni requiere de otra para que surta efectos; en este caso la del padre o madre que
la práctica, el acto se perfecciona con la sola declaración del reconocerte.

Formal. - no se deja al libre albedrío de quien la realiza, sino que la forma viene
predeterminada por la ley, además la forma significa una prueba irrefutable de su
realización, y así las únicas formas previstas para el reconocimiento son, la escritura
pública, el testamento y ante el registro civil, tal como reza el artículo 390.

Facultativo.- la voluntariedad del acto es característica inherente del reconocimiento,

pues a nadie se puede obligar a efectuarlo, a tal punto es ello que el artículo 392 prohibía
al padre o madre que reconocía a un hijo, mencione del nombre del otro, y si así hubiera
sucedido, la indicación al respecto se tenía por no puesta, felizmente esta norma ha sido
derogada por ley 28720, artículo por el cual siempre mostramos nuestra disconformidad,
en tanto que se atentaba contra el derecho al nombre, más aún cuando la indicación del
nombre del padre en la partida del hijo no crea filiación, y en todo caso, queda la
posibilidad de que aquel que se sienta lesionado en sus derechos pueda impugnar esa
partida.

Personal.- es un acto personalísimo, y por lo tanto sólo se puede afirmar la relación

paterno o materno filial, por el padre o madre que se sienta tal; acto que no puede ser
realizado por otra persona, excepto cuando en los supuestos del 389, puede reconocer el
ascendiente ; ahora bien, el artículo 389 refiere que el hijo extramatrimonial puede ser
reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte del padre
o de la madre, o cuando éstos se encuentren privados de discernimiento o sean
sordomudos, ciego sordos o ciego mudos que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable, o son retardados mentales o sufran deterioro mental que les impida expresar
su libre voluntad, o estén desaparecidos, o también cuando los padres sean menores de
14 años; en este último supuesto, una vez que el adolescente cumpla los 14 años podrá
reconocer a su hijo.

Individual. - quien reconoce a su hijo, asume los efectos propios de tal declaración, estos
efectos no alcanzan al otro padre o madre que no ha intervenido en el reconocimiento,
por ello el artículo 392 prohibía que se haga mención del otro padre o madre que no
intervino en el acto, y refería el citado artículo ya derogado que toda mención sobre el
particular se tenía como no puesta, norma ésta que no alcanzaba cuando se trataba de
reconocer al concebido.

Puro. - en el sentido que es un acto jurídico que no admite ninguna modalidad, el acto es
simple, no puede estar sujeto a plazo, condición o cargo tal como lo señala el artículo 395.
Irrevocable.- se señala que es consecuencia del carácter declarativo; ahora bien, estando
en su gran mayoría de acuerdo con ello, sin embargo se siembran serias dudas y opiniones

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encontradas cuando el reconocimiento aparece bajo la forma de testamento, entonces
aquí nos preguntamos, si teniendo el testamento como característica esencial su
revocabilidad por ser acto de última voluntad, cómo se condice ello con el carácter
irrevocable del reconocimiento, entonces surgen voces como Josserand que sostiene que
es preciso borrar la regla de la irrevocabilidad cuando el reconocimiento se hace en el
testamento, por cuanto la revocación del continente (testamento como documento),
lleva consigo la del contenido es decir el reconocimiento; por otro lado Cornejo Chávez
refiere que el testamento en cuanto tal, es un acto jurídico mortis causa y por lo tanto
esencialmente revocable, pero cuando no se trata de actos mortis causa, sino inter vivos,
como es el caso del reconocimiento, desde que se puede practicar extra
testamentariamente entonces, la cláusula que lo contiene no participa de la naturaleza
típica del testamento, y este no viene a ser diríamos, sino el continente circunstancial del
acto, se aprovecha de él para practicar un acto inter vivos, siendo así no se desvirtúa el
carácter revocable del testamento cuando se otorga la irrevocabilidad a un acto
contenido en él, pero que no es mortis causa. La mayor parte de las legislaciones declara
irrevocable el reconocimiento, aunque se haga en testamento, excepción es el argentino
que en su artículo 333 señala “todo reconocimiento en testamento puede ser revocado”;
sobre el particular el código peruano no se pronuncia, fijando sí reglas propias para uno y
otro, y así el artículo 395 dice que el reconocimiento es irrevocable y el artículo 798
referido a que todo testamento puede ser revocado. Abundando sobre el particular,
habría que estar a la forma de testamento, pues si se trata de testamento por escritura
pública en el que interviene notario y testigos, un reconocimiento que aparezca bajo esta
forma nos parece irrevocable, pero si se trata de un testamento cerrado, en el que no se
conoce la voluntad testamentaria, entonces el testamento puede ser revocado al retirarse
de la oficina del notario, y con ello el testador al llevarse el testamento procedería a
romperlo, destruirlo, con lo cual estaría revocando el reconocimiento, lo mismo que
ocurriría con el testamento ológrafo, que queda en poder del testador, que cuando quiere
desaparecerlo, con ello está desapareciendo el reconocimiento que pueda contener el
testamento.

1.4 Sujeto activo del reconocimiento. -

Resulta común escuchar que el reconocimiento sólo compete al padre, en tanto que la
madre se encontraría debidamente identificada por el hecho del parto, sin embargo no
sólo resulta pertinente sino necesario el reconocimiento por ambos padres, e incluso la
misma ley ha previsto que cuando sólo uno de ellos ha efectuado el reconocimiento, será
éste el que ejerza la patria potestad del hijo ( artículo 421 del Código Civil), por lo tanto el
reconocimiento debe ser dado por el padre y por la madre, a tal punto ello es importante,
que no sólo se ha previsto la investigación judicial de la paternidad sino también la
investigación judicial de la maternidad cuando no ha habido reconocimiento materno,
por ello reiteramos, nuestra legislación prevé el reconocimiento por ambos padres,
conjunta o separadamente tal como lo señala el artículo 388 del código civil; ellos son los
sujetos activos del reconocimiento por ser un acto personalísimo, sin embargo por
excepción el reconocimiento puede ser efectuado por los abuelos y abuelas, tal como lo
prevé el artículo 389. Los ascendientes podrán efectuar el reconocimiento en caso de

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muerte del padre o de la madre, o se encuentren privados de discernimiento, sean sordo
mudos, ciego sordos, ciego mudos que no puedan expresar su voluntad de manera
indubitable, sufran de retardo mental o adolezcan de deterioro mental que les impida
expresar su libre voluntad, estén desaparecidos, o aun cuando la ley no lo diga debe
igualmente considerarse el caso del ausente, y cuando el padre o madre sean menores
de 14 años, pero en este último caso, una vez que el padre o madre adolescente cumpla
los 14 años podrá reconocer a su hijo, entendiéndose que lo que prima es la voluntad real
del padre o madre, así si el padre o madre no efectúa el reconocimiento valdrá la realizada
por los abuelos, pero quedará como posibilidad el derecho del padre o madre que no
intervino en el reconocimiento de impugnar este acto.
Capacidad para reconocer.- No se trata de la capacidad de ejercicio señalada por ley y que
ordinariamente se adquiere a los 18 años, aquí lo que se exige es un discernimiento,
entendiéndose como tal la capacidad para distinguir las cosas, lo bueno de lo malo, lo
conveniente de lo inconveniente, discernir es separar, si se está en la capacidad de
conocer las cosas y diferenciarlas, entonces es posible reconocer; ahora bien, el artículo
393 refiere que la persona que no se halle en las incapacidades señaladas en el artículo
389, esto es la persona que se da cuenta de sus actos, de la importancia y del valor de los
mismos, y que tenga por lo menos 14 años, podrá efectuar el reconocimiento de filiación;
sobre el particular habría que hacer un comentario respecto de la efectividad de la
aplicación de la ley; veamos, si el reconocimiento aparece bajo la forma de testamento,
no será posible que lo efectúe un menor de 14 años, pues resulta incapaz para otorgar
testamento tal como señala el artículo 687 inciso 1ro, si se trata de que el reconocimiento
aparezca bajo la forma de escritura pública, también el menor de 14 años resulta incapaz
para otorgar este tipo de actos, y por último si se trata del reconocimiento en el Registro
civil, confiemos en el conocimiento y manejo de la ley por parte del registrador, para que
el menor de 14 años pueda ejercer su derecho de reconocimiento.
Sujeto pasivo del reconocimiento.- referido al hijo por reconocer, y en esta situación
algunas legislaciones aún continúan haciendo distingos respecto al origen de los hijos, y
así Chile sólo la admite en los casos de los hijos naturales, entendiéndose como tales
aquellos de padre no casados pero sin impedimentos para celebrarlo, luego a decir del
doctor Cornejo Chávez, en Francia sólo se permite en ciertas circunstancias reconocer a
los hijos adulterinos e incestuosos, mientras que Méjico no hace ningún distingo respecto
a los hijos por reconocer. En Perú, el hijo extra matrimonial puede ser reconocido por el
padre, por la madre con la única excepción del hijo de mujer casada, mientras no haya
impugnación victoriosa del marido tal como lo manda el artículo 396, y ello en atención a
la presunción páter es est quem nupcias demonstrant( padre es quien las nupcias
demuestran).
También cabe el reconocimiento del concebido y aún del hijo muerto, siempre que haya
dejado descendencia, esto último tiene importancia capital para los efectos sucesorios.
En nuestro ordenamiento legal los artículos 392 y 394 se pronuncian sobre el particular.

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II FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

2.1 Derecho a la verdad biológica: filiación biológica

El derecho a la verdadera filiación coincide con el derecho a la identidad, demanda que

existan normas jurídicas que no obstaculicen que el ser humano sea tenido legalmente
como hijo de quien biológicamente es padre, tal dato biológico del individuo se integra
con connotaciones adquiridas por éste como un ser social, es por ello que la identidad es
una unidad compleja y es lo que se debe preservar en el derecho.

Es derecho del hijo a conocer su verdadera identidad que está por encima del
derecho del resguardar su intimidad, y en caso de contraproposición entre
ambos derechos el primero necesariamente debe prevalecer, ello por una ponderación
de derechos fundamentales en conflicto, ante lo cual se establece que el derecho a la
verdadera identidad está por encima del derecho a la intimidad, que únicamente recae
en la esfera individual, más el primero tiene un carácter de "orden público".

Cabe destacar que el conocimiento del origen biológico de la persona es de suma

importancia dentro de los aspectos de la identidad personal, debe destacarse que el dato
biológico es la identidad de éste y luego requiere desarrollar vida social (lo que en la
doctrina se denomina identidad estática, a la primera y dinámica a la segunda).
Ahora, el Estado no es ajeno ni debe serlo a las cuestiones relacionadas con la verdad
biológica y la identidad, pues la función de que éste debe realizar resulta ser de ORDEN
PUBLICO, como se mencionó anteriormente, tocando el ámbito privado y público, tal es
así que el Estado no es indiferente a la realidad, pues en el ordenamiento jurídico
contempla aquellos supuestos de filiación matrimonial y extramatrimonial, ante ello
establece mecanismos legales y pone en funcionamiento a los Juzgados y Tribunales de
Familia, que en si llega a constituir "intromisión al seno familiar con sus
respectivas instituciones caritativas y filantrópicas "moralizadoras", el Estado interviene
en la vida familiar, lo cual se manifiesta en muchos aspecto, por ejemplo uno de ellos es
en la patria Potestad, que incluso llega a quitarle a quienes no están en condiciones de
tenerla o han incurrido en causal para suspenderla o perderla, incluso; en el caso de la
reclamación judicial de paternidad, resulta ser una cuestión de derecho público, por
cuanto la sociedad tiene interés en tutelar y hacer efectivo el derecho de los hijos a
conocer su propia identidad y la de sus padres, a la comunidad le interesa proteger y
garantizar el derecho de un hijo de conocer sus padres.

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En tanto el Poder Legislativo, es aquel poder llamado a regular el medio social, ejerciendo
la función legislativa, expidiendo instrumentos legales, entre éstos aquel que conlleve a
dilucidar la verdadera identidad del hijo.

2.2 Evolución legislativa del art. 402° del Código Civil

Nuestro Derecho Civil, visto y reflejado en nuestra vida Republicana, en un primer

momento con la dación del Código Civil de 1852 con la notoria influencia del derecho
francés de entonces, prohibió expresamente no sólo la investigación de la paternidad
natural, sino incluso la de la maternidad natural; ya en el Código Civil de 1936 se admitió
ciertas excepciones no solo en el caso de delito, añadiendo al rapto, la violación, el
estrupo, sino introduce la investigación en los casos de existir escrito indubitado del padre
reconociendo la paternidad o de hallarse el hijo en la posesión de estado, referidas por
cierto al hijo natural.

En el texto original del artículo 402° del Código Civil, tal cual fue concebido por la
Comisión Reformadora y Revisora del Código Civil de 1984 y que entró en vigencia el 14
de noviembre de 1984, contempló únicamente los cinco primeros incisos como supuestos
de presunción para la declaración de filiación judicial extramatrimonial, siendo estos:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la

posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos
del padre o de su familia.

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de

la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una
mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.

4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del
delito coincida con la de la concepción.

5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea

con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

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Ahora, con la primera modificatoria habida e introducida mediante el art. 2° de la Ley N°
27048, se introdujo el inciso sexto cual rezaba:

Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de

la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de
certeza.

Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido

debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluará tal
negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la
paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en
el Artículo 415.

Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer

casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.

El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera

realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de
certeza. (*)

No hace mucho tiempo atrás, con la dación de la Ley N° 28457 ha sido suprimido
el extremo que indicaba: Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de
haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluará
tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando
la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados
en el Artículo 415.

La razón de esta introducción radica fundamentalmente en que no estaba

contemplada aquel supuesto de existencia de hijo extramatrimonial nacido de una
relación efímera y por el mismo avance científico y desarrollo de la prueba genética del
ADN y otras genéticas.

El objetivo de las acciones judiciales destinadas al establecimiento de la filiación

jurídico es que coincida con la filiación biológica (verdad biológica), durante siglos fue
inaccesible, el derecho de cierta manera se limitó a deducir de total o determinado hecho,

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sea con mayor o menor certeza para la declaración judicial de paternidad
extramatrimonial, que no son más que presunciones judiciales detalladas e indicadas en
los primeros cinco incisos del artículo 402° ya antes referido.

Por tanto, las dificultades respecto de la prueba justifican el hecho de que el

legislador haya siempre tomado largamente en cuenta las presunciones de paternidad,
han sido con el decurso y progresos de la ciencia superadas, que ahora permiten
determinar a través de untest genético con un riesgo mínimo de error la filiación biológica
de una persona,

Para ello cabe destacar la fuerza probatoria del test genético, las condiciones en
que se realiza la prueba, la negativa del presunto padre a someterse a ella, y finalmente
las consecuencias que genera tal posición.

Respecto al ADN (Ácido Desoxirribonucleico) tiene su fundamento en el hecho de

que ningún ser humano es idéntico a otro, apoyándose esta prueba genética justamente
sobre la constatación mayor de la genética moderna. LA UNICIDAD DE LOS INDIVIDUOS.

Cada hombre posee un patrimonio hereditario original constituido, mitad a mitad por el
aporte de cada uno de sus progenitores, ese genoma que es fijado en el momento de la
fecundación, se encuentra inscrito en el núcleo de cada célula del cuerpo, bajo la forma
de 23 pares de cromosomas constituidos de una molécula linear compleja de ácido
desoxirribonucleico (ADN). El ADN lleva en sí la información necesaria a la génesis
corporal del individuo y a su funcionamiento, Los genes que cumplen la misma función
pueden diferir según diferentes tipos de un individuo a otro, esta prueba biológica resulta
ser de mayor rigor para establecer la paternidad biológica, pues la prueba de grupos
sanguíneos permite únicamente excluir la paternidad de un individuo.

2.3 Fuerza probatoria de la prueba del ADN

La prueba científica materia de esta exposición, la cual se da a través del examen

comparado de huellas genéticas del presunto padre y del hijo, resulta ser más que
suficiente para establecer a ciencia cierta, la paternidad, pues permite disipar toda duda
respecto de la existencia del vínculo de filiación biológico, por lo mismo algunos autores
la consideran como "La reina de las pruebas", otros la califican como "La prueba perfecta",

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advirtiéndose que tal como está regulada en nuestro ordenamiento jurídico procesal, se
trata de una prueba pericial, por tanto se sujeta a las reglas establecidas en el Código
Procesal Civil, para la actuación de este medio probatorio dentro de un proceso judicial,
que lógicamente está supeditada incluso al contradictorio de la prueba.
No perdiéndose de vista que incluso nuestro ordenamiento jurídico procesal prevé que
los medios probatorios son valorados conjuntamente, no obstante la eficacia probatoria
que tiene dicha prueba biológica respecto a los demás medios probatorios que pueden
haberse admitido y actuado en un proceso judicial sobr Declaración de Paternidad
Extramatrimonial.
Como se mencionó anteriormente con la dación de la ley N° 28457, ha modificado
el texto del inciso sexto del art. 402°, suprimiéndose la negativa del demandado de
someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo
apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y
la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista,
correspondiéndole los derechos contemplados en el Artículo 415, ello trae consigo y
reanuda el debate existente a la fecha, cual es: ¿ Existe algún fundamento jurídico que
ampara la coerción para someterse una persona a la prueba de ADN?, por supuesto la
respuesta es negativa, pues materia civil la oposición del demandado convierte en
imposible la realización de la prueba, la imposibilidad de ejercer algún tipo de coerción
para obligar al supuesto padre a someterse a la pericia genética, se funda esencialmente
en el principio de inviolabilidad del cuerpo humano, EL cuerpo Humano es intangible,
como dice el aforismo latino noli me tangere ("No me toquen").

2.4 Aspectos procedimentales respecto a la filiación judicial de paternidad

extramatrimonial

Cabe advertir que no hace mucho tiempo (el 08ENE2005) salió publicada en el Diario
Oficial "EL Peruano" la ley N° 28457 que regula el proceso de filiación judicial de
paternidad extramatrimonial, trayendo consigo innovaciones en materia procesal
respecto a tal declaración, pues se trata de una ley especial que determina la competencia
y la vía procedimental solo para las pretensiones que se sustentan en el inciso sexto del
art. 402° del Código Civil, siendo esto así constituye una ley que ha sido dada por el
Congreso de la República en uso de las facultades conferidas por el artículo 103° de la

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Constitución Política del Estado, pudiendo expedirse leyes de carácter especial porque así
lo exige la naturaleza de las cosas, y no por razones de diferencias de personas,
constituyendo una fórmula diferenciada respecto a las demás causales para declarar la
filiación judicial extramatrimonial, entiéndase a los cinco restantes supuestos previstos
en el art. 402°), ello debido a las siguientes razones:

En primer lugar la medida especial de regular el proceso de reclamación de

paternidad para aquellas pretensiones que se sustentan en la causal del inciso sexto del
art. 402° del Código Civil, constituyendo política legislativa en materia social establecida
por el Estado, promoviendo el reconocimiento de la filiación por parte de los presuntos
progenitores, fomentando la plena vigencia de los derechos humanos y la asunción de la
paternidad responsable; en segundo lugar, nuestra realidad social ha conllevado a que se
opté por un procedimiento especialísimo para dilucidar tal reclamación y no estar
sometido a las reglas previstas para la vía procedimental de proceso de conocimiento,
teniendo en cuenta la certeza de la prueba genética del ADN.

Ahora, con la modificación efectuada por la ley N° 28457 que establece una
competencia especial a los Juzgados de Paz Letrado y una vía procedimental propia
especial, conociendo en grado los Juzgados Especializados de Familia, y que tal opción
adoptada por el legislador, si bien es cierto no resulta ser inconstitucional, incluso se ha
modificado la Ley Orgánica del Poder Judicial, respecto a competencia de los Órganos
Jurisdiccionales, no es menos cierto que dicha competencia dada a los Juzgados de Paz
Letrado, podría traer consigo cierto problemas, como que quien resuelva no sea el órgano
jurisdiccional más adecuado ni especializado para ello, con la atingencia que para
cumplirse el principio de Doble Instancia en caso de apelación ya no sea Sala de la Corte
Superior.

Otro problema trascendental que se podría presentar es lo concerniente al un

debido emplazamiento al demandado, pues de darse el caso que se presente un

indebido emplazamiento o que simplemente se proporcione una dirección

domiciliaria inexistente o inexacta, se estaría atentando con una de las garantías de la
Administración de Justicia, cual es la del DEBIDO PROCESO, la cual comprende el Derecho
a Defensa del demandado, quedando de manifiesto éste en el debido emplazamiento,
que no sólo importa tal, sino la posibilidad de citar y hacer valer los medios legales,
técnicos y de defensa para los justiciables que prevé nuestro Ordenamiento Jurídico

15
Procesal, ante lo cual debe tomarse todas las providencias del caso para efecto de
establecer un real y válido emplazamiento.

Resulta oportuno traer a colación lo previsto en la Cuarta Disposición

Complementaria de la ley en referencia, que dispone que los procesos en trámite se
adecuarán a lo dispuesto en dicha ley, ello concordante con la Segunda Disposición Final
del Código Procesal Civil, que dispone que las normas procesales son de aplicación
inmediata, incluso al proceso en trámite, en mi modesto parecer deberían adecuarse los
procesos en trámite al procedimiento establecido, por varias razones, una de ellas es que
al estar sustentada la pretensión de declaración judicial de filiación al inciso sexto del art.
402°, resultaría engorroso someterse a las reglas previstas para la vía procedimental de
proceso de conocimiento, habida cuenta que se basa en la realización de la prueba
científica del ADN.

Para terminar esta modesta ponencia, y a modo de color ario, en la

investigación sobre la filiación siempre van a existir intereses contrapuesto, es la ley de
lucha de contrarios, la antinomia, la misma dialéctica, pero por encima de ello está el
interés superior de toda persona, su derecho universal a su propia identidad, de conocer
quién es su progenitor, incluso sobre el supuesto derecho a la intimidad del reclamado, y
que en la doctrina constitucional se halla enmarcado para dilucidar y prevalecer el
Principio de Razonabilidad, el cual permite la prevalencia de un bien jurídico sobre otro,
es allí donde se presenta el límite de un derecho constitucional frente a otro.

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 CONCLUSIONES

El Código Civil es el fundamento legal para cualquier sociedad, en nuestra legislación

han existido una serie de distintos Códigos Civiles que han cambiado y avanzado a través
del tiempo; en la sociedad peruana se han presentado una serie de cambios
relacionados con la familia, personas, costumbre, etc. Y al momento de ocurrir estos
cambios en la sociedad, las leyes tienen que ser modificadas para poder adaptarse a
esta nueva sociedad cambiante.

La filiación produce diversos efectos jurídicos de gran importancia, tales como la

nacionalidad, el estado civil y el derecho de alimentos. En sí la filiación es el vínculo
jurídico que une al padre o madre con su descendencia, que genera derechos y deberes
recíprocos. Es muy importante legalmente saber si uno es hijo matrimonial o
extramatrimonial, porque es el punto de partida a diversos factores de derechos que se
les puede atribuir; como se explica en el trabajo, la situación de los hijos no siempre ha
tenido un trato igualitario, donde se encontraban situaciones de inferioridad y con
derechos restringidos. A pesar de que la Constitución de 1993, recoge la igualdad de los
hijos, sea matrimoniales o extramatrimoniales, no significa que ejercerán los mismos
derechos; por ende, se dice que es el punto de partida, ha esto se puede pasar a un
segundo plano, como sucesiones, alimentos patria potestad, designación de tutores, etc.

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 BIBLIOGRAFIA

WEBGRAFIA
 Scribd, (2009). DERECHO DE FAMILIA Recuperado el 14 de juniode 2019,
disponible en:
https://es.scribd.com/search?content_type=tops&page=1&query=monografia%20dere
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 Monografías (2014). Filiación matrimonial. Recuperado el 14 de junio de 2019,

disponible en:
https://www.monografias.com/trabajos74/filiacion-matrimonial/filiacion-
matrimonial2.shtml tributario.shtml

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