Derecho Internacional Privado.

BOLILLA I
Definición: Es aquella rama del derecho privado cuyo objeto es el estudio y regulación de las relaciones
jurídicas, en la que participan uno o más elementos ajenos a la soberanía legislativa local.

Naturaleza: Tres posturas:

* ubicación en el campo del derecho internacional
* ubicación en el campo del derecho internacional público
* ubicación en el campo del derecho privado (Balestra)

Origen: Dos fenómenos históricos de naturaleza social y político determinan el nacimiento de esta
disciplina. En primer término debemos mencionar el intercambio humano a través de las fronteras que se
dio entre ciudades-estados de Europa Medieval y en segundo término la diversidad de soberanías
legislativas entre dichas ciudades (v. que dan).

Relación Jurídica de Derecho Privado y sus Elementos Constitutivos.

La relación jurídica de derecho privado nace, se desenvuelve y se extingue en función de los siguientes
elementos:
1.- Personal: Es el eje en torno al cual se desenvuelve el derecho civil. Cuando las relaciones jurídicas de
derecho civil se dirigen a regular a la persona en sí misma o en el seno de su familia nos hallamos ante el
elemento personal; es el objeto del estudio de la parte general del derecho civil: la existencia, el estado y la
capacidad de las personas, como así mismo del derecho de familia y sucesión basado en la relación de
parentesco.
2.- Contractual: Cuando aquellas mismas personas se relacionan entre sí en el ejercicio libre de la
autonomía de su voluntad, contratando y obligándose lícitamente, cobra relevancia este elemento; el
conjunto de las relaciones jurídicas originadas con motivo de la libre actividad de las personas al contratar
u obligarse es el objeto de la parte del derecho civil que estudia el régimen de las obligaciones y de los
contratos.
3.- Real: Cuando las personas toman contacto con las cosas apropiándose, usando o gravando las mismas,
adquieren dichas cosas relevancia en las relaciones jurídicas respectivas. El complejo de estas relaciones
jurídicas derivadas de las relaciones de las personas con las cosas es lo que constituye el rema de los
derechos reales.
4.- Conductista: Puede ocurrir que la acción de las personas determine consecuencias previstas para
conductas ilícitas, se da entonces un acto voluntario pero no lícito y según se halle encuadrado o no en un
tipo legal específico e incriminatorio, estaremos en el ámbito del ilícito penal o civil. En estas relaciones
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derivadas de una actividad ilícita predomina este elemento.
5.- Jurisdiccional: Tanto en su faz contenciosa como voluntaria la actividad de decir e interpretar el
derecho constituye el aspecto primordial en la aplicación del orden jurídico vigente. Su estudio
corresponde a la materia del derecho procesal y parcialmente a los derechos de fondo. Cuando se dan
conjuntamente los dos presupuestos, es decir la diversidad de soberanías legislativas e intercambio humano
a través de territorios sometidos, precisamente, a la soberanías legislativas diversas nos hallamos ante un
caso iusprivatista con elementos extranjeros y en presencia de una relación jurídica de derecho privado.

La relación Jurídica del Derecho Internacional Privado.

Al tratar la naturaleza jurídica de esta disciplina dijimos que pertenece al derecho privado, de ahí la validez
para explicar su naturaleza del derecho privado del ejemplo de Jitta relativo al matrimonio. El mismo no
obstante reunir elementos nacionales y extranjeros, conserva su naturaleza del derecho privado.
Lo mismo podría decirse de las restantes relaciones jurídicas del derecho privado: tanto las que giran en
torno del elemento personal, contractual, real como jurisdiccional o conductista; en cualquiera de dichas
relaciones la presencia de elementos extranjeros de los mencionados, nos coloca frente a una relación
jurídica de derecho internacional privado. Así por ejemplo son de derecho internacional privado:
* La regulación del estado y capacidad de los extranjeros en el país y viceversa;
* Las previsiones normativas respecto a sujeción de las obligaciones y contratos internacionales a las leyes
de tal o cual país;
* La normativa que rige el régimen de las cosas y bienes situados en el extranjero; etc.

Objeto del Derecho Internacional Privado.

Esta dado por las relaciones jurídicas de derecho privado con elementos extranjeros. Sin embargo diversas
escuelas han asignado también a esta disciplina objetos diferentes:
Escuela Alemana: Sostiene que el objeto del derecho internacional privado está dado exclusivamente por
conflictos de leyes.
Escuela Anglosajona: Sostiene que el objeto también abarca, además del conflicto de leyes con carácter
previo, el conflicto de jurisdicciones. Determinar cuál es la jurisdicción competente para entender en un
caso dado tiene para los juristas anglosajones una importancia fundamental y previa para la resolución de
conflictos de leyes.
Escuela Latina: Ha añadido a ambas posturas –conflictos de leyes y jurisdicción- los temas de nacionalidad
y condición de los extranjeros.
De lo dicho surge que en principio todas las escuelas coinciden que el conflicto de leyes y la jurisdicción
están incluidos dentro del objeto de la materia, pero lo que sí introduce un criterio diferente es la inclusión
de la nacionalidad y condición de los extranjeros como parte del objeto del derecho internacional privado.

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Ello así por cuanto si un país tiene dentro de sus normas de derecho privado algunas que discriminan en su
regulación, según se trate de extranjeros o nacionales, ocurre que dichas normas no difieren en su
estructura de las demás normas comunes del derecho interno. Entonces la pregunta es ¿pertenecen la
nacionalidad y condición de los extranjeros al objeto del derecho internacional privado? Esta cuestión nos
llevará a la consideración de la estructura de la norma de derecho internacional privado.

La estructura de la norma iusprivatista.

Existen dos tipos de normas:
* Normas Indirectas o características: La mayoría de la norma son de este tipo y cuya característica radica
en que se hallan formadas por tres segmentos.
* Normas directas: Están compuestas por dos segmentos.
Ambas clases de normas vinculan una relación jurídica (o de tipo legal) a un correlativo y determinado
derecho aplicable (o consecuencia jurídica). La diferencia radica en que mientras las directas lo hacen de
manera directa la otra clase de normas se vale de un “puntos de conexión”. En tal sentido en las normas
directas se encuentran las normas que habitualmente figuran en nuestros códigos civil y comercial, por
ejemplo en la sucesión la norma el art. 3282 establece directamente cuál es el momento de su apertura. En
cambio cuando Vélez establece en el art. 3283 que el derecho de sucesión al patrimonio del difunto es
regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o
extranjeros nos encontramos ante una estructura de una norma indirecta. De modo que a diferencia de la
norma antes analizada, el art. 3283 no resuelve directamente la relación jurídica contemplada. Y aquí nos
encontramos frente a una relación jurídica, unida al derecho que le es aplicable, mediante un punto de
conexión.
Para determinar la ley aplicable o la jurisdicción competente en el orden internacional o interregional las
legislaciones internas y algunos tratados internacionales recurren al empleo de normas indirectas, por
ejemplo el tratado de Montevideo. Pero existen a la vez otras normas del derecho internacional privado
cuya estructura no es indirecta. Tal es el caso de las normas que regulan las condiciones de los extranjeros
en los derechos internos de los países, estableciendo diferencias entre aquéllos y los nacionales o de
personas jurídicas.

La Finalidad del Derecho Internacional Privado.

Si el derecho en general y sus ramas en particular tiene como fin realizar el orden social bajo una idea de
justicia, el derecho internacional privado, consecuentemente, también tiene como objetivo la obtención y
mantenimiento del citado orden social en el ámbito de las relaciones jurídicas con elementos extranjeros
(nacionalidad, condición de los extranjeros, etc.).
El papel del derecho interno de los estados consiste en asegurar que las relaciones jurídicas individuales se

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produzcan bajo condiciones de certeza y seguridad, de modo tal que dicha certeza y seguridad de los
derechos particulares tutelados en el orden nacionales por el derecho privado en el ámbito internacionales
deben ser especialmente considerados a legislar las normas de nuestra materia, las cuales deben dictarse
teniendo en cuenta no sólo las condiciones y características del medio social interno sino también con
atención a las disposiciones del derecho privado comparado y a los sistemas de derecho internacional
privado vigente en el mundo.
Debemos tener en cuenta también que:
I.- El DIP en los casos de conflicto es aplicado por los jueces extranjeros: Cuando un Juez determina qué
derecho debe aplicar al caso iusprivatista habrá de evaluar cuál de los derechos en juego es el que
contribuye más adecuadamente a dar satisfacción a los legítimos derechos de los individuos cuestionados
en el litigio. A la vez deberán coordinarse dichos intereses individuales -que pueden resultar favorecidos
por una legislación y perjudicados por otra- con el interés público del o los estados donde el derecho dicho
por el Juez deba aplicarse.
II.- En los casos no conflictuales – ej. constitución de sociedades para operar en el extranjero- habrá de
atenderse primordialmente a amparar la certeza y seguridad de los derechos de los individuos que,
adquiridos o regalados de conformidad con una ley determinada, pueden entrar en colisión con las
disposiciones de otra y verse así afectados o desnaturalizados en su esencia. De ahí que la certeza y
seguridad internacionales deben ser tenidas en cuenta tanto por el legislador (interno o internacional) del
DIP como por los jueces o tribunales (internos o internacionales) encargados de su aplicación.

BOLILLA II
Dominio del Derecho Internacional Privado.
Como ya fue dicho el DIP es aquella rama del derecho privado cuyo objeto es el estudio y regulación de las
relaciones jurídicas en las que participan uno o más elementos ajenos a la soberanía legislativa local; es
decir que en menester otra soberanía legislativa distinta de la local rigiendo ciertos elementos de la relación
jurídica de derecho privado, para que dicha relación pertenezca al ámbito de esta materia.
Ahora bien el interrogante que se plantea radica en la cuestión de que si esta segunda soberanía distinta a la
local debe pertenecer a una nación también distinta. Debemos recordar que en la denominación de la
materia, el término “internacional” ha sido impropiamente utilizado pues las relaciones jurídicas de
derecho privado con elementos extranjeros no son relaciones entre naciones, sino relaciones entre
individuos que son los verdaderos sujetos del DIP. Pro lo tanto habrá DIP cuando haya relaciones jurídicas
con elementos extraños al derecho local sujeto éstos a una o más soberanías legislativas.
En cuanto a la naturaleza de dichas soberanías legislativas, ella dependerá de la organización política
institucional de los países. Según sea dicha organización podremos hablar de:
a.- Derecho Internacional Privado: El DIP propiamente dicho es el que resulta de:

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* los tratados y Convenciones entre los Estados u otros sujetos del derecho internacional. Tal DI por su
fuente, que son los estados quienes lo han creado, puede no obstante, contener regulaciones de derecho
privado. Es el caso del Tratado de Montevideo y el código de Bustamante en América Latina.
* Las leyes nacionales de los estados, reguladoras del derecho privado con elementos extranjeros.
b.- Derecho Interregional, el cual pude incluir a su vez derecho interprovincial o interestadual o
intercantonal, según la organización política de los países: Es el que rige en determinada región dentro de
un país, en forma simultánea con otro u otros derechos vigentes en otras regiones del mismo país. Tal
vigencia simultanea puede darse bajo:
* una autoridad política común.
* autoridades políticas diferentes.
El primer caso puede resultar a su vez como consecuencia de:
1.- modificaciones en el territorio de un estado o bien sin cambios territoriales.
2.- de una legislación constitucional de competencias legislativas y/o jurisdiccionales en órganos facultados
para su ejercicio dentro del mismo país y eventualmente concurrentes. Trataremos ambos por separado:
Ocupación Y anexión de Territorios: La situación de cambios territoriales es la que sobreviene en casos de
guerra en que el estado vencedor ocupa un territorio extranjero de su vecino. En el territorio del país
ocupado o anexado rige su propia legislación privada, mientras que simultáneamente el país ocupante o
anexante se rige en su territorio –el preexistente a la anexión u ocupación- por su legislación privada propia
Concurrencia de competencias legislativas y/o jurisdiccionales en un mismo país: Es el caso en el que en
un mismo país rigen dos competencias legislativas y/o jurisdiccionales sobre las mismas materias de fondo
o de forma. En el caso de las materias de forma como así mismo a aquellas reservadas a las subdivisiones
políticas dentro de un mismo estado, puede haber también concurrencias de competencias legislativas y
jurisdiccionales. En los casos de los países como el nuestro que, según la CN tiene uniformada su
legislación de fondo pero que ha dejado en las provincias o sus municipios la facultad de reglar todas las
materias no delegadas a la Nación o Gobierno Federal. Tales competencias pueden entrar en colisión con
otras de igual grado o jerarquía y por lo tanto da lugar a conflictos de leyes o jurisdicciones de la misma
naturaleza de los que tienen lugar entre competencias legislativas o jurisdiccionales de países de estados
diferentes.
Es decir que el derecho interregional no es distinto en su esencia al DIP propiamente dicho; al igual que
este, tiene por objeto aquella rama del derecho privado que regula las relaciones jurídicas en que participen
uno o más elementos ajenos a la soberanía legislativa local. E ahí que integre el derecho interregional el
dominio de nuestra materia.
c.- Derecho Intermunicipal y con ciertas salvedades hasta un derecho interpersonal.

Método.

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Criterios de Interpretación: Este tema en el DIP puede ser analizado según tres criterios de apreciación
distintos al tiempo de su creación, de su interpretación y aplicación y de su organización sistemática:
1.- Las fuentes creadoras del DIP. Según sean las fuentes del DIP, el método de su creación puede ser:
* Universal: Es el empleado en os tratados, convenciones y leyes uniformes celebrados por los estados u
otros sujetos del DI, al establecer cuáles han de ser las normas que rijan sus relaciones de derecho privado
con elementos extranjeros.
* Individual: Es el empleado por los distintos países para establecer en su legislación interna normas que tb
regulen relaciones de derecho privado con elementos extraños al derecho local.
2.- Su lógica Interpretativa: Determina que sea estudiado según un criterio empírico-inductivo o bien bajo
un análisis deductivo:
El primer sistema es el seguido en los países anglosajones en que el precedente y la decisión judicial
desempeñan un papel relevante en la interpretación y aplicación del derecho.
El método analítico-deductivo se aplica en los países latinos y tiene por objeto el análisis de las normas
jurídicas emanadas de leyes y tratados para deducir de ellos los principios aplicables a cada caso.
3.- Organización Sistemática: tiende a asegurar la técnica de su enseñanza y estudio a la vez que el rigor de
su anatomía científica, De ahí que se divide al DIP en dos partes, una general y otra especial.
General: estudia los principios fundamentales de la materia, su historia, las relaciones que ella rige y sus
límites como asimismo los problemas previos o derivados de tal aplicación del derecho extranjero.
Especial: Analiza en particular las distintas remas del derecho civil, comercial, penal y procesal.
Derecho de las Relaciones Económicas Internacionales.
Todas las ramas del derecho civil, penal, comercial y procesal se analizan desde el punto de vista
internacional y es en ese momento donde nos referimos al derecho civil internacional, derecho penal
internacional, derecho comercial internacional, derecho procesal internacional y el derecho de las
relaciones económicas, específicamente internacionales.

Fuentes del Derecho Internacional Privado.

Ellas resultan ser la ley, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y la ley
extranjera.
En lo que respecta a la última fuente indicada esto es así por cuanto otras soberanías locales o
extranacionales de un estado distinto pueden crear y crean en la práctica derechos privados que rigen
elementos también sujetos a la soberanía legislativa de otra u otras regiones.
Pero además de la ley extranjera debemos analizar los tratados que son ley común para los estados y demás
sujetos del DIP que se vinculan en función de sus preceptos específicos.
De manera que al igual que la costumbre es fuente principal del Derecho Internacional Público. En
nuestra materia, en cambio el tratados –incluidas las convenciones, leyes, etc.) tiene como fuente un rango

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de menor importancia que en el derecho público porque los estados nacionales habitualmente incluyen en
su legislación normas de derecho internacional privado reguladoras tanto de los conflictos de leyes y
jurisdicciones como de la condición de extranjeros.

BOLILLA III.
La Historia del DIP. Sus Etapas Salientes.
1.- Los Glosadores y Postglosadores: Nuestra disciplina que encuentra su objeto en el estudio y
desenvolvimiento en el medio social se halla sujeta, en su existencia misma y principios reguladores, a la
época histórica en que dichos estudios y desenvolvimientos han tuvieron lugar.
De la definición del DIP surge de desprende que para la existencia del mismo deben darse los presupuestos
necesarios:
* La existencia de relaciones jurídicas del derecho privado.
* Que en tales relaciones participen alguno o algunos elementos (personal, real, contractual, etc.), extraños
al derecho local.
Tales presupuestos no se dieron en la antigüedad, donde predominaba entre los pueblos la hostilidad y el
aislamiento recíprocos. Durante el Imperio Romano, la existencia de una sola ley para todos los súbditos
derivada de una misma soberanía legislativa hacía imposible la aparición de conflictos de leyes o de
jurisdicciones.
Con la aparición del feudalismo y el surgimiento de las ciudades-estados del norte de Italia, las
necesidades del comercio recíproco vuelven necesaria la existencia de un estatuto que, admitiendo
situaciones o condiciones jurídicas nacidas en el ámbito de otra jurisdicción, pueden producir efectos fuera
de su jurisdicción de nacimiento. Y es aquí donde estamos en la materia de la aplicación extraterritorial del
derecho.
Accursio y otros glosadores buscaron en el comentario de los textos del derecho romano principios rectores
que permitiesen la aplicación de un sistema jurídico que otorgase certeza y seguridad a las relaciones
jurídicas de los individuos. De tal manera, ya el derecho extraterritorial abría en la brecha doctrinaria de
los glosadores las pautas de su real finalidad: otorgar certeza y seguridad a los individuos en sus relaciones
jurídicas extraterritoriales y el medio idóneo para ello sería el derecho romano.
El Sacro Imperio Romano, las ciudades italianas regidas por estatutos autónomas, vigente entre los
Glosadores, se hallaban en la necesidad de resolver conflictos derivados del intercambio humano y
comercial entre individuos sujetos a diversas autonomías municipales. Los glosadores buscaron en el
derecho romano las bases de solución para preservar el patrimonio jurídico de dichos individuos; y así fue
como comenzaron a discernir entre los estatutos favorables y desfavorables.
Los primeros, amparando la capacidad y derechos subjetivos del individuo, los acompañarían fuera del
territorio cuya soberanía local regía su vida jurídica; tales estatutos producirían efectos extraterritoriales.

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Los estatutos desfavorables eran aquellos de aplicación territorial en el ámbito de cada soberanía
legislativa, pero no acompañaban al individuo fuera de su territorio.
Tal doctrina alcanzaría mayores precisiones con los postglosadores italianos, quienes en una tarea más
creativa analizaban su derecho en los textos romanos con mayor alcance interpretativo, procurando adecuar
la normativa jurídica a la finalidad de la misma, en función de los requerimientos sociales y económicos de
la época.
Estos conservaron la distinción de los estatutos y procuraron establecer criterios determinantes de la
elección de la ley competente, pero los postglosadores de apartaron de este esquema para entrar a analizar
de la relación jurídica en sí misma. Así adelantándose a las elaboraciones jurídicas, Bartolo estableció los
siguientes criterios en materia de leyes aplicables:
* Para el caso de los contratos la ley aplicable era la del lugar de celebración y distinguió entre los efectos
naturales de su cumplimiento y los efectos accidentales de su incumplimiento. Para los efectos naturales
del contrato rige la ley del lugar de celebración, mientras que para los efectos accidentales resulta de
aplicación la ley del lugar de ejecución y supletoriamente la ley del lugar del Tribunal judicial
interviniente.
* Para el caso de los testamentos en cuanto a la forma regía la ley local y en cuanto al fondo el estatuto del
lugar donde fue otorgado. En cuanto a las sucesiones no se dieron soluciones uniformes en la escuela
italiana.
2.- Los Estatutarios. –Escuelas Francesa y Holandesa. Las escuelas estatutarias interpretan la
fundamentación territorialista y utilitaria del DIP. Sus pensadores y doctrinarios empleaban, con diversidad
de matices, un criterio restringido para la aplicación extraterritorial del derecho, pero tales matices
variaban en los diversos autores en cuanto a las limitaciones al imperio del principio territorialesta
regulador del conjunto de las relaciones jurídicas que tuvieran lugar en el ámbito local de dicho territorio
aún cuando entre los elementos hubiese algunos ajenos al derecho local.
A.- La Escuela Francesa (siglo XVI). Entre sus intérpretes se encuentran a D`Argentre quien sostuvo el
principio de que “todas las costumbres –estatutos legales de la época- son reales” de lo cual se coligue que
resulta aplicable a todas las relaciones jurídicas, aún extraterritoriales, el derecho local.
D`Argentre intentaba dejar de lado el criterio de los postglosadores italianos, a la vez que la defensa de un
pronunciamiento criterio feudal en la decisión de las diversas leyes aplicables. El principio general sentado
por éste es el de la territorialidad del derecho en materia de inmuebles, aún cuando se trata de la capacidad
de las personas para adquirirlos. En cuanto a al estado y capacidad de las personas y los bienes muebles,
son regidos por el derecho del domicilio de aquéllas y de los propietarios de tales inmuebles.
En lo que hace a los estatutos mixtos, es decir aquellos que se refieren simultáneamente a las personas y a
las cosas inmuebles, prevalece para su regulación el derecho territorial, aún cuando el elemento
predominante en los mismos sea el personal.

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Otro expositor fue Dumoulin quien interpreta la defensa jurídica de la autoridad real y al unidad del
derecho dentro del criterio territorialista que presidía concepción estatutaria. De ahí que su pensamiento
era uno de los matices diferenciales de la escuela.
Este considera que a demás de las relativas al estado y capacidad de las personas pertenecientes al estatuto
personal también se encontraban aquellas relaciones jurídicas del estatuto mixto en que prevaleciera el
elemento personal por sobre el real, introduciendo así el principio del domicilio conyugal para regular las
relaciones patrimoniales de los cónyuges cuando los mismos tuviesen bienes en diferentes provincias.
También se le atribuye a Dumoulin haber seguido la concepción de Bartolo en cuanto a distinguir estatutos
aplicables según la naturaleza de las relaciones jurídicas en cuestión. En materia de forma aplica la ley del
lugar de celebración del acta respectivo. A los contratos los regula por primera vez por la autonomía de la
voluntad de las partes y supletoriamente por la ley del lugar de contratación. En cuanto a las restantes
materias mantiene la distinción en estatutos personales y reales.
Otro expositor fue Guy Coquille que añade un criterio intermedio y procura establecer el alcance de la
intención del legislador, más allá de las costumbres. Busca así la “razón presunta y verosímil de aquellos
que han dictado el estatuto o costumbre”. No obstante lo cual mantiene la distinción entre costumbres
personales y reales y en cuanto a las obligaciones sienta el principio de mayor respeto posible a la voluntad
de los contratantes, permitiéndoles determinar los efectos jurídicos de sus relaciones personales.
Como conclusión de la opinión de todos estos expositores resulta el principio de soberanía absoluta en la
aplicación territorial de la ley y que este principio reconocía sólo las excepciones referidas al estado y
capacidad de las personas, materia que estaría tradicionalmente regulada por el estatuto o ley personal.
En el resto de las materias se advierte la prevalencia del principio de territorialista y la división del sistema
legal aplicable en estatutos reales y personales, a los que se agregan los mixtos que tienen parte de ambos
anteriores y respecto de los cuales, según uno y otros autores, se acentúa el elemento personal o real para
determinar el domicilio del derecho a aplicar. No obstante el avance de la extraterritorialidad del derecho es
en esta escuela francesa carente de fundamentación propiamente jurídica.
B.- Escuela Holandesa. Nuclea el centro de los estudios del DIP en el siglo XVI. En ella se analizan dos
aspectos principales de su elaboración:
*La Comitas Gentium: La formación de la Liga Hanseática y el tráfico mercantil navegable de los Países
Bajos motiva la necesidad de acudir a principios de derecho que permitan sustentar el intercambio
comercial, reconociendo derechos derivados de diversas soberanías legislativas. Tal necesidad hace nacer
una fundamentación de tipo utilitario que es la cortesía recíproca internacional que si bien es un principio
de naturaleza ajurídica viene a desempeñar un papel fundamental para la aplicación de la
extraterritorialidad del derecho.
A Juan Voet y a Huber, expositores de esta escuela, se les debe la introducción del fundamento en trato. El
primero sostenía que el aislamiento de los puebles los condenaba a una difícil existencia trastornando los

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actos y decretos de unos en otros, anulando las posibilidades de recíproco reconocimiento, lo que constituía
un impedimento para el tráfico comercial en auge de época.
Consecuencia de tales principios es el carácter esencialmente práctico de la doctrina de Huber y sus tres
axiomas fundamentales:
a.-Las leyes de cada estado reinan en los límites de su territorio y rigen a todos los súbditos, pero no tienen
ninguna fuerza fuera de dicho territorio.
b.- Se consideraba como súbditos del estado todos aquellos que se encuentran en los límites de su
territorio, estén radicados allí definitivamente o tengan sólo una residencia temporaria.
c.- Los Jefes de estado –sin embargo- por razón de su cortesía pueden permitir que las leyes de cada
pueblo, después de haber sido aplicadas en los límites de su territorio, conserven su efecto en todo lugar,
siempre que no reciban ningún ataque en su poder o en su derecho no los otros estados ni los súbditos.
De los tres axiomas surge que se mantiene el principio de territorialidad según los caracteres del principio
de la soberanía de los estados dentro de su territorio y que tal soberanía implica el poder de dictar y aplicar
la ley local a todos los habitantes, permanentes o transitorios del estado. De allí que surja como necesario
algún tipo de excepciones al principio de territorialista, las que apoyadas a su vez en un fundamento
permanente –cortesía recíproca- otorgasen certeza y seguridad a las relaciones jurídicas en que aquel
comercio se desenvolviera.
Pero como el fundamento de cortesía recíproca implicaba tan solo un acto gracioso del soberano que no
otorgaba certeza ni seguridad era preciso sujetar el mismo a cierta condición de certidumbre que habría de
resultar de la condición utilitaria recíproca para la aplicación extraterritorial del derecho formulada por la
escuela holandesa.
*La Creación del Estatuto Mixto de la Forma de los Actos: En materia de estatutos la escuela holandesa
siguió la clasificación de D`Argentre, considerando a la mayoría de aquellos como reales, es decir que el
principio dominante seguí siendo la aplicación del derecho territorial, salvo por el fundamento utilitario.
Pero en relación a ciertos tipos de estatutos que se refieren a las cosas y a las personas, sin poder disponer
propiamente de ellas sino de la apariencia de los actos que realizan, Pablo Voet expresa la idea del estatuto
mismo porque reúnen en sí cualidades que hacen simultáneamente al estatuto real y personal. Así es que
según el principio tradicional, la forma de los actos queda regulada según el principio locus regit actum,
para el cual prevalece para la forma de regir los actos la ley del lugar de su celebración. Esta aplicación
aproxima esta suerte de estatutos a los reales, en que domina el derecho territorial.
Pero a la vez los estatutos mixtos se vinculan a los personales (aquellos que acompañan a la persona y son
respetados extraterritorialmente), por cuanto los actos realizados formalmente según las prescripciones de
la ley local, conservarán su validez cuando se trate de hacer valer la forma de dichos actos fuera del
territorio donde tal forma sería también respetada. Todo esto responde asimismo al fundamento de cortesía,
válido tanto para los estatutos personales y reales cuando se trata de su aplicación extraterritorial.
Pero en lo que hace a los estatutos mixtos propiamente dichos, su carácter de tales resultaba de que,
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conservando caracteres del estatuto real (aplicación de la ley local a la forma de los actos) y del personal
(validez posterior extraterritorial de tal forma) se referían a la manera y solemnidades que deben
observarse en los negocios judiciales y extrajudiciales.
Este estatuto mixto se diferencia del de la escuela francesa en virtud de que para ella estos estatutos eran
los que tuviesen simultáneamente elementos personales y reales en las relaciones jurídicas, pero que no
comprendía a la forma de los actos.
C.- Escuela Francesa (siglo XVIII): Los estudios del DIP realizados en este siglo por Francia importa la
apertura de una brecha para el campo de acción de esta disciplina, al extenderse el principio extraterritorial.
Esta escuela mantuvo la división de los estatutos en reales, personales y mixtos.
El avance del principio de ve reflejado en el contenido del estatuto personal que abarca nuevas materias
otorgando a las mismas matices diferentes: las relaciones de familia, la regulación jurídica del patrimonio y
el derecho de las obligaciones.
En cuanto a las relaciones de familia regidas, regidas hasta ese entonces por la escuela estatutaria, según el
sistema personal, se precisa el alcance de dicho sistema para ciertas situaciones en que cabría la aplicación
de más de una ley personal. Así por ejemplo en el caso de las relación marital se discutía qué ley persona
debía prevalecer si la del marido o la de la mujer. Se estableció entonces, por razones que hacen a la
organización de la familia y a las modalidades de a relación entre sus miembros, que en el matrimonio
debía prevalecer la ley personal del marido y en la patria potestad la ley del padre.
En cuanto a la tutela variaba según se trate de una tutela dativa, en la que prevalecía la ley personal del
pupilo en virtud de considerarse su interés por sobre el interés del su representante, de la tutela judicial
donde se preveía la aplicación de la ley del tutor por cuanto se entendía que dicha relación jurídica
resultaba más asimilable a la existencia en materia de patria potestad.
En lo referente a los bienes, los raíces continuaban regidos por la ley del lugar de su situación cuando se los
consideraba aisladamente, no así cuando integraban un patrimonio (es decir un conjunto de cosas
considerado como una universalidad) tal es el caso de la sociedad conyugal, la quiebra o la secesión.

Críticas a las escuelas estatutarias: La crítica consiste en el erróneo fundamento adjudicado por todas a
nuestra disciplina, por cuanto el principio de la soberanía territorial como el de la cortesía recíproca por
excepción utilitaria, no daban fundamento científico a nuestra disciplina, como así tampoco les conferían
certeza ni seguridad a los derechos de los particulares en el orden extraterritorial.
El método de los estatutarios de clasificar estatutos y no relaciones jurídicas conducía a trastornar la lógica
del análisis por cuanto resultaba estrecho pretender sujetar relaciones jurídicas, y por ende humanas, al
marco limitado de estatutos, leyes o reglamentos que no podían prever adecuadamente la variedad de
situaciones fácticas y jurídicas que escapaban a los estatutos personales, reales y mixtos y aún al principio
mismo de la autonomía de la voluntad advertido ya por la escuela francesa del siglo XVI.

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La Codificación Interna: Con la aparición del CC Francés de 1804 se inaugura para nuestra disciplina la
época de la codificación interna que contempla materias de importancia atinentes a la misma.
En el CC Francés dos son los artículos de importancia para el DIP. El art. 3 establece que “las leyes de
policía y seguridad obligan a todos los que habitan el territorio”; “los inmuebles, aún los poseídos por
extranjeros están regidos por la ley francesa” y “las leyes concernientes al estado y capacidad de las
personas rigen a los franceses, aún residiendo en país extranjero”.
En relación a esta interpretación se discutió el alcance de los mismos en relación al mantenimiento o no de
la clasificación de los estatutos en personales y reales y a la regulación del estado y capacidad de las
personas por el principio de nacionalidad.
En principio de aplicación de las leyes de policía y seguridad abarcando a todos los habitantes del territorio
no aparece mayormente discutible en tanto no se dé a tales principios una amplitud exorbitante.
Con relación al tercer párrafo del art. 3 al referirse al estado y capacidad de los franceses plantea la
cuestión de determinar qué ley debía regular en Francia el estado y capacidad de los extranjeros. Esta
cuestión nos lleva a analizar el art. 11 del código de napoleón el cual reza “El extranjero gozará en Francia
de los mismos derechos civiles acordados o que se acuerden a los franceses por los tratados de la Nación a
la cual dichos extranjeros pertenezcan”. Esta regulación comprende dos cuestiones que integran nuestra
disciplina que son el trato al extranjero y la aplicación extraterritorial del derecho civil de otros estados en
Francia.
La cuestión resulta compleja en cuanto a la interpretación que debe darse al alcance del concepto “derechos
civiles” y a precisar en función de tal alcance, el sistema normativo que regule el estado y capacidad de los
extranjeros en Francia. Este planteo nos conduce al tratamiento del principio de reciprocidad.

El Principio de la Reciprocidad. Con el art. 11 del CC Francés de 1804 se consagra por primera vez en un
sistema codificado el principio de reciprocidad sin cortesía como fundamento de la aplicación
extraterritorial del derecho. El principio de la reciprocidad diplomática señalaba un cambio de rumbo en la
tendencia señalada por la Revolución Francesa; esta destacaba un sentido humanista y universalista, al
proclamar los derechos del hombre y el ciudadano sin distinguir entre nacionales y extranjeros.
Entre los derechos del individuo desempeñaba un papel importante el llamado “derecho de aubana”
que era un conjunto de prohibiciones y restricciones que se oponían a los extranjeros para el goce de los
derechos civiles en materia sucesoria, principalmente en la facultad de disponer por testamento. La
Convención en Francia suprimió al tiempo de la Revolución tal derecho de aubana por entender que
violentaba el derecho a la libre disposición del individuo respecto de sus bienes después de su muerte. El
sistema Imperial de Napoleón y el absolutismo del nuevo régimen restringieron aquella amplitud otorgada
a los individuos con prescindencia hasta entonces de su nacionalidad. Fue precisamente esta nacionalidad
la determinante principal de la regulación del estatuto personal de los individuos.

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Se entendió que era necesario “un cierto egoísmo para no debilitar el sentimiento de patria cuando se la
extendiere demasiado”. La consecuencia de tal cambio de actitud se trasuntó en diferir a los extranjeros en
Francia el mismo trato que recibieran los franceses en los países a que aquellos pertenecieran.
En cuanto a la consagración del principio de reciprocidad diplomática obedeció a una razón política de
orgullo nacional; a través de ella se creía asegurada la reciprocidad legislativa, mediante tratados suscriptos
entre los distintos países y Francia, la certeza del otorgamiento de tales o cuales derechos civiles a los
individuos extranjeros.
La reciprocidad reaparecía dos siglos después en la Francia del Imperio y la Restauración pero más que
como un efecto ventajoso del reconocimiento de la ley extranjera en el país como la condición mismo del
goce de los derechos civiles por los extranjeros. De manera que la aplicación de la ley resultaba de una
condición de origen feudal como fundamento de la extraterritorialidad del derecho en el proceso de
evolución científica de nuestra disciplina.
En lo que respecta al art. 11 del CC francés veremos la interpretación dada por la doctrina y la
jurisprudencia:
a.- Interpretación Literal: Demolombe sostuvo que los extranjeros en Francia no gozarían de otros derechos
que los surgidos de tratados que sus países hubiesen celebrado con Francia; a falta de tratados el extranjero
carecería de todo derecho civil en Francia.
b.- Teoría Literal: Introduce la distinción entre derechos civiles y naturales según un criterio de
interpretación romanista. Los derechos civiles eran acordados en Roma a los ciudadanos en tanto que los
derechos naturales eran aquellos conferidos a los peregrinos, a los nacionales que no gozaban de la
ciudadanía romana o a los extranjeros. La dificultad surgía cuando se trataba de determinar la ubicación de
determinadas instituciones en uno u otro grupo de derecho.
c.- Teoría Amplia: Intentaba otorgar a los extranjeros la mayor amplitud en el goce de los derechos
privados, que comprendían todos aquellos derechos que, por un texto expreso, no les fuesen rehusados o
conferidos exclusivamente a los franceses, como por ejemplo la adopción.
Así entendido el principio de reciprocidad diplomática sería aplicable en aquellos casos en que, reservados
determinados derechos en su goce a los franceses, los extranjeros pudiesen disfrutar de ellos, sólo en virtud
de un tratado vigente entre su país y Francia.
En lo que respecta al dominio de los derechos civiles del extranjero en Francia, las materias de estado y
capacidad no contempladas expresamente en el art. 3 del código de Napoleón serían tb objeto de un criterio
liberal; y a jurisprudencia así lo entendió señalando como derecho aplicable al estado y capacidad de las
personas de los extranjeros el de su ley nacional.

El Sistema de Nacionalidad.
Obsérvese que en las escuelas estatutarias, el fundamento político apoyaría la territorialidad de la ley,

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mientras que la extraterritorialidad constituiría una excepción basada en rezones de utilidad o conveniencia
recíproca.
En cambio en la teoría de Mancini, que pasaremos a analizar, la teoría de la nacionalidad elaborada en el
ámbito del derecho público vendría a construir el fundamento político del DIP y por tanto de la aplicación
extraterritorial de la ley.
a.- Finalidad Política: La finalidad política de la doctrina de Mancini era la constitución de Italia como
estado independiente y unido; en ella se daban elementos comunes (raza, lengua, territorio) que convertían
a Italia en una comunidad étnica y geográfica. Unidos a tal comunidad, otros elementos aglutinantes como
la religión, el derecho, las costumbres.
El conjunto integrado se veía conformado por una conciencia social de su pueblo de integrar tal
comunidad, bajo dichas características; tal conciencia constituía el elemento creador de la nacionalidad,
resultado a su vez, de la unidad espiritual así concebida.
Configurada la nacionalidad del pueblo, ésta vendría a constituir el presupuesto fundamental del nuevo
estado, el cual no sería sólo la nación políticamente organizada. Las manifestaciones jurídicas de tal
organización política habrían de producirse tanto en el aspecto interno como en el internacional.
b.- Los Efectos Internos e Internacionales: En lo interno, la existencia de la Nación importaba para ésta
la facultad de organizarse jurídicamente. En lo internacional, le otorgaba el derecho a su autonomía y
libertad frente a las demás Naciones; el individuo coexiste con sus semejantes dentro de un sistema de
libertad limitado por las necesidades de la existencia misma.
En el ámbito del derecho interno, Mancini, define el orden jurídico como “el acuerdo de la libertad privada
e individual con el ejercicio del poder social”; esto es las relaciones entre la ley del estado y los derechos
del individuo. En cuanto a las libertades individuales, el conjunto de las mismas constituirían la raíz de la
nacionalidad de un pueblo. Frente a tales libertades individuales, el poder público vela –según Mancini-
por el mantenimiento del orden público, a la vez que por el desarrollo del progreso social de los individuos
y según sean las posibles manifestaciones jurídicas de tal poder público, el mismo tendrá en mira el orden
público o el orden privado. Las primeras responden a la idea de soberanía y las segundas a la libertad
individual.
c.- Principios. Soberanía, Libertad, Nacionalidad: En torno a estos tres principios gira la teoría de
Mancini en el ámbito del DIP.
El principio de soberanía, según el antes nombrado, permitió adjudicar al orden público internacional una
competencia normal en todo lo relativo a la legislación reguladora del ordenamiento inmobiliario. El
absolutismo político del poder público abarca los derechos privados de los mismos, y entre ellos,
primordialmente al de propiedad; en la elaboración del pensamiento jurídico Mancini recurría a las viejas
ideas feudales de soberanía que rescataban materias propias del derecho privado, olvidando el derecho de
los individuos cuya alteración o modificación no cuestiona en principio los derechos soberanos del estado.

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El principio de libertad desempeñaba para éste en las relaciones entre individuos un papel semejante al que
cumple, a su vez, la libertad de las naciones en el orden internacional, como determinante de su autonomía
e independencia. El ejercicio reiterado por los individuos de su libertad en el orden interno de sus países
otorgaba a éstos características y hábitos resultantes de la actividad humana y del medio natural en que ésta
se desenvuelve. El clima, la situación geográfica y las características físicas de cada nación participan en su
escancia y formación, asignándole rasgos propios.
En principio de libertad e independencia de las Naciones, trasladado a la esfera de las relaciones privadas
imponen el respeto de los derechos individuales, nacidos bajo las condiciones propias de cada nación o en
el ejercicio de la voluntad tb libre de dichos individuos al relacionarse jurídicamente. Cuando éstas
relaciones jurídicas de los individuos se desenvuelven en el ámbito de los contratos y de las obligaciones el
respeto de la libertad ejercida para concretar tales relaciones importa la aceptación de un principio
tradicional: el de la autonomía de la voluntad, que representa, en la teoría de Mancini, el corolario del
principio de libertad aplicado a la materia de las relaciones jurídicas contractuales de los individuos.
En cuanto al principio de nacionalidad corresponde analizar su papel en las relaciones del DPI.
d.- Partes necesaria y voluntaria del Derecho: Tb en materia de derecho privado, la tesis de la
nacionalidad aparece como principio regulador en la llamada, por Mancini, “Parte Necesaria” del derecho
privado que se encuentra integrada por las relaciones de familia y parentesco, el derecho sucesorio y las
materias tradicionalmente reservadas al estatuto personal, es decir la existencia, estado y capacidad del
individuo. Todas estas materias se hallan reguladas por el principio de la ley nacional de las personas
involucradas en cada tipo de relación jurídica.
Esta parte necesaria no emana de la voluntad de los individuos, sino de la voluntad del estado y resulta un
atributo de la nacionalidad, que constituye, a su vez, presupuesto necesario de la existencia del estado.
Pro otro lado el principio de nacionalidad, regulando las relaciones de estado y capacidad, familia y
sucesiones, mantenía a los miembros del estado vinculados a su país de origen, no obstante eventuales
cambios en su domicilio o residencia. Esto, unido al “jus sanguinis” como atributo de la nacionalidad
paterna, aún nacidos en territorio extranjero, permitía la extensión del ámbito de aplicación del derecho
nacional a la parte necesaria del derecho.
Por oposición a la parte necesaria, Mancini distinguía la llamada “Parte Voluntaria” referida a las materias
de las obligaciones y Contratos que quedaba regulada por la autonomía de la voluntad de las partes
contratantes.
Por último y a modo de excepción a los principios de libertad. Nacionalidad y soberanía, Mancini aplicaba
a la forma de los actos el principio “locus”, que era la ley del lugar de celebración de los mismo como
determinante de su derecho aplicable.
En conclusión se puede decir que el principio de nacionalidad gobernaba las relaciones sometidas a la
llamada parte necesaria del derecho privado; el principio de libertad dominaba en la parte voluntaria del

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derecho privado y el principio de soberanía determinaba la aplicabilidad de todo derecho nacional o
extranjero que cuestionase el orden público internacional del estado local.
En la extensión de tal idea de orden público, se identificaba “leyes de orden público” con “leyes
territoriales o generales”, otorgándole así al orden público una competencia normal dentro de la cual se
ubicaba a las leyes referidas al régimen de los bienes muebles e inmuebles.
Desarrollada así la teoría de Mancini, ya no eran la soberanía de las costumbres, la cortesía de utilidad
recíproca o la reciprocidad legislativa los principios que fundamentan la aplicación del derecho extranjero;
sino que era una nueva concepción de sentido claramente político y motivada por el afán de instrumentar
principios jurídicos conducentes al logro de la unidad de Italia como estado independiente. En tal afán, el
principio de nacionalidad va a cumplir la función de regular todas las partes llamadas necesarias del
derecho privado y emanadas de la voluntad del estado.
De tal manera, el principio de nacionalidad, servirá a la vez de punto de conexión para establecer el
régimen jurídico aplicable a un conjunto de relaciones jurídicas relativas al derecho de las personas,
consideradas en sí misma, en sus relaciones de familia y sucesorias.
En cuanto a la concepción de Mancini en materia de orden público internacional, la misma representa un
retroceso de tipo feudal, por cuanto mientras se avanza en el reconocimiento del derecho extranjero, se
reduce su aplicación cuando se trata de leyes relativas al ordenamiento territorial a las que se hace materia
de orden público, confundiéndose conceptos claramente distintos. Si bien existe en los derechos reales un
límite de materias reservadas a la legislación del estado local (creación de tales derechos), en todas las
demás, relacionadas con la adquisición y transferencia no existe inconveniente alguno a la aplicación de un
derecho extranjero.
Si tal derecho extranjero violase normas de orden público del estado de situación de bienes,
obviamente que el mismo no resultaría aplicable. Pero tal aplicación del orden público debe ser
excepcional y limitada, por cuanto al volverse su competencia en normal –como quiere Mancini- se
desvirtúa, en materia de bienes, la aplicación extraterritorial del derecho que caracteriza a nuestra
disciplina y se la devuelve a una concepción territorialista de origen feudal.
No obstante esta crítica, el pensamiento de Mancini significa la consagración jurídica del principio
de nacionalidad, que habría de constituirse en pilar de la concepción europea continental en las materias
del estatuto personal.
Esta obra de Mancini tuvo gran influencia en el CC Italiano de 1865 por cuanto se incorporaron los
principios fundamentales del sistema de la nacionalidad, que comprendía la aplicación parcial a
determinadas materias de sus otros dos principios básicos: libertad y soberanía. Así se regulaban por la ley
nacional el estado y capacidad de las personas, sean nacionales o extranjeras; los bienes muebles por
nacionalidad de su propietarios; la sucesión por la ley nacional del causante; las obligaciones y contratos
por la ley nacional común de las partes en su aspecto sustancias; la forma de los actos celebrados entre
nacionales, en materia de forma, cuando la nacionalidad de las partes difiere se aplica el principio “locus”.
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Fundamento Jurídico del DIP: Savigny y la Comunidad Jurídica de los Estados.
Con Savigny alcanza por primea vez nuestra disciplina su fundamento jurídico y científico. Este
consideraba que el fundamento de nuestra ciencia era la comunidad jurídica de los estados.
En su obra sobre Derecho Romano no trata específicamente al DIP, sino que en el último tomo se refiere a
los “Límites locales y temporales del imperio de las reglas de derecho sobre las relaciones de derecho”. La
materia de los “límites temporales” se refiere a la retroactividad de las leyes, siendo la de los límites locales
la que encuadra el objeto espacial de nuestra ciencia.
En la época de Savigny se daba, en el ámbito político, una disociación de los países que integraban el
Imperio, alguno de los cuales integraban la Confederación Germánica. El mismo seguirían vigentes el
Derecho Romano, el Derecho Consuetudinario y el derecho propio de los pueblos germánicos.
En tales condiciones de fraccionamiento político en estados distintos, cada uno de ellos con soberanía
legislativa autónoma y en razón del intercambio humano a través de las fronteras, se daban los
presupuestos de la existencia del caso iusprivatista extraterritorial. En virtud de esto se hacía necesario
determinar los límites territoriales de aplicación de las diversas leyes. A concebir las modalidades de tal
aplicación y a fundamentarla, estaría consagrada la obra de Savigny.
La elaboración de Savigny no se detendría en el problema jurídico, político local, ni en la defensa de
egoísmos territoriales o de soberanía, sino que su labor estaría destinada a fundamentar científicamente el
fenómeno de la aplicación extraterritorial del derecho.
a.- La Comunidad Jurídica de los Estados.
Savigny analiza sucesivamente el grado de evolución de la familia, el municipio, la provincia y el estado y
señala que ninguna de ellas eliminó a la precedente, sino que la aparición de una comunidad más amplia
significaba la pérdida del carácter exclusivo y excluyente de la anterior.
Cuando se llega a la etapa de los estados, ocurre que la existencia de los mismos en el comercio
internacional, con el consiguiente intercambio humano y económico, obliga a aquéllos a una coexistencia
cada vez evolucionada y perfectible. Pierde así el estado parte de su carácter exclusivo y absorbente
(característico de la época feudal), conservando, sin embargo, intacta su política y su autonomía legislativa.
Consecuentemente cuando se produce el caso iusprivatista concurren para su solución leyes distintas y por
tanto conflictivas y en virtud de ello cobra relevancia el grado de la evolución jurídica de los estados.
Reconocemos entonces, como pilares de la civilización jurídica de los pueblos dos ordenamientos: el
derecho romano y el derecho canónico. Es precisamente en ellos donde Savigny descubre la piedra de
toque para explicar el basamento común , a su vez explicativo de la evolución jurídica de los estados y su
similar grado de cultura y civilización.
Tales semajanzas son las que permiten concluir que existe una concordancia de principios que informan
todas las legislaciones. Esta es, la comunidad jurídica de los estados, que permitirá en la materia de

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derecho privado internacional o extraterritorial prescindir para la solución de sus casos de la calidad
nacional o extranjera de los derechos en juego; ello así por cuanto al mediar entre los estados una cierta
comunidad, la aplicación del derecho de unos en otros, no afecta la esencia de sus instituciones de derecho
privado en cuestión. Cuando no se da ese mínimo de equivalencia, entramos en el ámbito de las “leyes
positivas rigurosamente obligatorias” como als relativas a la poligamia o a la muerte civil.
Entonces, y excepcionalmente, se quiebra para Savigny la idea de la comunidad jurídica y por virtud de
aplicación de leyes imperativas, propias de cada estado no se aplica el derecho extranjero al caso en
cuestión.
b.- La reversiín del Método Estatutario y Regla de Solución.
Debe recordarse que las escuelas estatutarias precedentes a Savigny analizaban las leyes,
coestumbres o estatutos y consecuentemente los clasificaban, pera luego determinar qué relaciones
jurídicas debían quedar comprendidas en su ámbito. Así hablaban de un estatuto personal –que regulaba a
las personas- y un estatuto real para las cosas. Como había relaciones jurídicas que no escuadraban
precisamente en ninguno de los dos estatutos, ya que vinculaban simultáneamente a las personas y a las
cosas, crearon para ellas el estatuto mixto, que la escuela holandesa destinó luego a la forma de los actos
jurídicos.
Pero aún así, la concepción estatutaria resultaba estrecha para comprender la variedad de situaciones que
pueden asumir las relaciones humanas y jurídicas.
Savigny introduce en su obra una “reversión del método de los estatutarios” que a diferencia de
ellos se ocupa del análisis de las relaciones jurídicas para luego determinar el dominio del derecho que les
habrá de ser aplicable.
Mientras en la época feudal de los estatutarios, el estado era el protagonista de la vida social, en el
siglo XIX el individuo pasa a constituirse en el centro de la organización política de la sociedad. De ahí
que. Siendo el derecho privado, derecho por excelencia de los individuos, cuando se trate de regular
jurídicamente sus relaciones debe acudirse a la “naturaleza propia y esencial” de dichas relaciones de
derechos, antes que a las reglas mismas que habrán de imperar sobre las relaciones antedichas, en forma de
leyes, emanadas de la autoridad del estado. Y así arribamos a la fórmula de la aplicación extraterritorial de
la ley, estableciendo a la vez límites locales al imperio de las reglas de derecho, buscando encontrar la
naturaleza de la relación jurídica para, recién una vez hallada la misma, establecer el dominio del estado
aplicable.
c.- El Asiento, Sede o “Siége” de las Relaciones Jurídicas.
Para la determinación de la naturaleza de una relación jurídica, Savigny acude a una relación de una
ubicación o radicación en el espacio. Procura que el asiento de la relación jurídica condujese a la
determinación del derecho aplicable a tal relación, a la vez que a la jurisdicción competente para entender
en ella.

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 Sobre la base de analizar la naturaleza de las relaciones jurídicas, para atribuirles un lugar de
radicación en el espacio, Savigny analiza los distintas materias de dichas relaciones.
1.- Estado y Capacidad de las Personas: Las materias de estado y capacidad de las personas que
presuponen obviamente la de su existencia, deben regirse por la ley de su domicilio.
A diferencia de las escuelas estatutarias que admitían el principio de la ley personal en materia de
estado y capacidad de las personas sin hacer alusión al domicilio y a diferencia del sistema de la
nacionalidad introducido en la codificación napoleónica y mantenido en la doctrina de Mancini, Savigny
establece el sistema del domicilio para regular la materia en trato, en aplicación directa del principio de
radicación en el espacio a las personas.
2.- Derechos Reales: Cuando se trata de las relaciones con las cosas, sean muebles o inmuebles, sostiene el
principio de la ley del lugar de su situación, derivando ello también del principio de radicación en el
espacio de los bienes que esta lógicamente dado por el lugar en que se encuentren. Savigny, a diferencia de
las escuelas estatutarias, no discrimina en materia de muebles e inmuebles.
La Sumisión Voluntaria.
Por otra parte, interviene en la materia del siége aplicable a la materia de los bienes, un nuevo principio
que tb es introducido por Savigny que es el de la “sumisión voluntaria” según el cual quien desea adquirir
un derecho real, se “somete voluntariamente” al derecho vigente en el lugar de situación de la cosa.
La situación de los bienes no es la misma considerados individualmente que como integrando una
universalidad, ya que en este último caso corresponde para Savigny que sean regidos por la ley del
domicilio de su propietario.
3.- Derechos de las Obligaciones: Se torna difícil la aplicación del principio de Savigny de la radicación en
materia de obligaciones y contratos toda vez que las obligaciones no tienen, como las personas o las cosas,
una corporización que las haga susceptibles de ocupar en un lugar definido en el espacio.
Para encontrar un asiento a las obligaciones, Savigny deslinda por un lado las obligaciones unilaterales y
por el otro las bilaterales. En las primeras significa para el acreedor el imperio sobre una voluntad extraña
y para el deudor el sometimiento a una voluntad extraña. Para Savigny, la necesidad de una acto impuesto a
la persona del deudor, constituye la esencia de la obligación y de allí que vaya a establecer el asiento de la
obligación sobre la relación jurídica del deudor que importa el sometimiento a una voluntad extraña (la del
acreedor), dirigida al cumplimiento de la obligación.
Cuando se trata de obligaciones bilaterales en donde las partes son recíprocamente acreedoras y deudoras,
establece que las obligaciones o deudas recíprocas deben ser tratadas en forma separada, determinando
para cada una de ellas el derecho aplicable y la jurisdicción competente según la persona del deudor u
obligado. Según él la jurisdicción de la obligación donde resulta el asiento de la misma, deriva de la libre
sumisión de las partes que puede resultar de la manifestación expresa o tácita de su voluntad.
Cuando las partes han expresado libremente su voluntad al contratar y obligarse, eligiendo qué derecho

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deberá aplicarse a sus obligaciones, tal derecho será el que las regule en virtud del principio de autonomía
de la voluntad. Pero cuando las partes no manifestaron nada se vuelve necesario interpretar su voluntad
pasiva. Al respecto Savigny entiende que las partes han dirigido su esperanza al contratar y obligarse
hacia el lugar de cumplimiento de la obligación donde debe producirse la “solutio” de la misma. Como
este lugar coincide generalmente, además, con el domicilio del deudor podrá darse tb aquí la ventaja de
consolidar el derecho aplicable con la jurisdicción competente.
Para los casos en que no pueda interpretarse de la voluntad tácita de las partes cuál es el lugar de ejecución
previsto, entiende Savigny que las obligaciones deben estar reguladas por el domicilio del deudor que es el
lugar donde normalmente se producirá la solutio” de la obligación.
4.- Derecho de Sucesión: Considerada la sucesión como un derecho a una universalidad –patrimonio del
difunto- rigiendo la ley personal del difunto que se haya en el derecho local de su último domicilio, el cual
regulaba el conjuntos de sus relaciones jurídicas personales, al tiempo de su muerte, lográndose así la
unidad del derecho aplicable a la sucesión, que según Savigny deriva de la interpretación de la voluntad
presunta del difunto. Entiende que el causante no ha podido tener voluntades diferentes para su dinero, su
casa o dominios rurales, aún cuando éstos se encuentren situados en lugares diferentes.
De tal interpretación deriva la aplicación del régimen sucesorio de una ley única: la personal del causante
que resulta la de su último domicilio.
5.- Derecho de Familia: Vinculada al régimen sucesorio y al del estado y capacidad de las personas, las
relaciones familiares se ven sujetas en el sistema del domicilio. Cuando se trate de relaciones en que
intervienen más de una persona se debe de hallar el sujeto principal de la relación jurídica. El hallar el
sujeto principal deriva de una investigación de hecho: por ejemplo en el matrimonio el marido es el sujeto
principal.

Síntesis Crítica.
Superando criterios feudales de soberanía o políticos de nacionalidad Savigny elabora una doctrina de
alcance universal. Al establecer como fundamento de la aplicación extraterritorial del derecho la
comunidad jurídica de los estados, brinda una base al desenvolvimiento de las relaciones privadas
internacionales.
No menos importante es su criterio restringido para la aplicación de las “leyes prohibitivas rigurosamente
obligatorias”, que componen lo que modernamente designados como orden público internacional, el cual
constituye el límite local terminante para la aplicación de la ley extranjera. De ahí la necesidad de
restringirlo, sin confundir su alcance con ideas feudales de soberanía que involucran derechos privados.
Por último, la regla de solución que propone Savigny para decidir los conflictos privatistas internacionales,
importa una revocación del método estatutario. Reconoce así las variables posibles de situaciones en que
los individuos pueden vincularse jurídicamente, procurando adoptar las reglas de derecho a tales

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situaciones y no a la inversa.
La aplicación de la regla de solución a las diversas materias de que es objeto, según su principio de
radicación en el espacio, constituye otro hallazgo notable.
El pensamiento de Savigny no sólo habría de revolucionar la doctrina científica de nuestra disciplina, sino
que además constituiría un sólido aporte para las futuras legislaciones mundiales del derecho privado
extraterritorial.

La Codificación del Derecho Internacional Privado y la Aparición de sus Problemas Característicos.

El tema puede ser abordado desde tres ángulos distintos:
* El de las fuentes de su creación: ley nacional o tratado internacional
* El del modo o método de su elaboración: normas directas e indirectas o reglas de derecho internacional
privado
* El de la extensión de su contenido: total o simultánea o gradual y progresiva.
a.- Fuentes de Codificación.
Al tratar las fuentes hemos dicho que, en nuestra materia, la fuente principal está constituida por las leyes
nacionales en los diversos países. Sin perjuicio de ello en nuestro siglo se ha avanzado en el proceso de la
codificación de nuestra disciplina.
La codificación posterior a Savigny adquiere un carácter más propiamente jurídico, hallándonos entonces
frente a la codificación misma del DIP.
A los organismos internacionales (públicos o privados) que habitualmente se ocupaban del estudio de la
codificación del DIP, Instituto de DIP o la International Law Association, cabe agregar otros destinados a
la codificación de nuestra materia. Así las Confederaciones de La Haya de DIP, fecundas en la celebración
de convenciones internacionales sobre derecho procesal de familia y secesiones en el ámbito continental
europeo.
En el ámbito de América Latina de destaca la tarea de la Unión Panamericana y la Comisión de
Jurisconsulto, como asimismo la del Instituto Americano de Derecho Internacional de cuyo seno nacería el
Código de DIP preparado por Bustamante y Sirvén. Asimismo deben destacarse los Congresos de Lima
que sancionó un tratado de 60 artículos que no serían ratificados por los países en razón de haber
sancionado, en la materia personal, el principio de la nacionalidad.
Entre ellos Argentina, Uruguay, Paraguay, Perú y Bolivia, suscribirían y ratificarían los Tratados de
Montevideo de 1888/89. Ellos comprenden diversas materias agrupadas en ocho tratados sobre: 1) derecho
civil internacional; 2) comercial internacional; 3) pernal internacional; 4) procedimientos; 5) propiedad
literaria y artística; 6) marcas de comercio y de fábrica; 7) patentes de invención y 8) ejercicio de
profesionales liberales.
Si bien algunas de sus disposiciones fueron resultado de transacciones frente a criterios particulares,

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muchas otras significan la concreción de adelantos científicos indudables: el principio de domicilio, el
reconocimiento de las personas jurídicas extranjeras, los contratos de seguro y transporte, etc.
b.- Métodos de Codificación.
En cuanto al modo o método de elaboración del DIP, existen dos sistemas: el de la armonía legislativa y el
de la uniformidad. Los mismos se relacionan con lo dicho al tratar la estructura de la norma de derecho
privado; estas asumen dos formas distintas: normas directas y normas indirectas.
Las últimas constituyen las típicas en nuestra materia y responden al sistema de armonía legislativa
el cual procura la coincidencia de dichas normas indirectas para solucionar los conflictos de leyes
emanadas de diversas soberanías legislativas que reposan en criterios diversos de difícil unificación.
Como ya fuera dicho la norma indirecta no contiene en sí misma el derecho aplicable al caso
iusprivatista internacional, sino que señala tal derecho a través de un medio técnico: el punto de conexión.
Este sistema es seguido para la codificación de las materias de l estatuto personal y los derechos reales y en
algunos modelos de codificación se lo ha seguido aún para materias de las obligaciones y contratos civiles
y comerciales, incluidos los títulos de crédito.
En cuanto al método uniforme de codificación el mismo se vale de reglar directas que designan y
contienen a la vez, el derecho aplicable a la relación jurídica en cuestión, tal como la mayoría de las
normas del derecho privado en el que las normas directas son típicas.
Como dijimos al tratar el objeto de nuestra materia, el mismo no se agota en normas indirectas, sino tb
comprende reglas directas que no se valen de puntos de conexión para designar al derecho aplicable. La
materia de obligaciones y contratos es la que mejor se presta a la tarea de codificación por el método
uniforme.
Cuando se trata del método de uniformidad legislativa, seguido en los Tratados y Convenciones
internacionales, los estados ratificantes de aquellos, asumen la obligación correlativa de adaptar su
legislación interna a los principios consagrados por tal legislación uniforme, que de tal manera será
aplicable en el ámbito de dichos estados.
Ambos métodos de codificación procuran realizar del modo más idóneo la finalidad del DIP: asegurar la
estabilidad y certeza de los derechos individuales en sus relaciones extraterritoriales.
c.- Extensión de la Codificación.
En cuanto a la extensión del proceso de codificación, la codificación de nuestra materia no deberá ser total
o simultánea como sostenida Bustamante, sino gradual y progresiva.
En el derecho comparado no predomina el sistema de códigos internacionales en nuestra materia; lo que sí
se ha dado es el caso de leyes nacionales específicas de DIP. Aún en nuestro código civil hay artículos que
contienen disposiciones específicas sobre diversas materias de nuestra disciplina de aplicación general a
sus diferentes instituciones y además, en sus distintos libros tiene disposiciones específicas en materias de
la Parte Especial del DIP: personas, derecho de familia, contratos, derechos reales y sucesiones. Obsérvese,

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sin embargo, que si bien la Argentina no ratificaría el Código de Bustamante sí lo haría con los Tratados de
Montevideo que codifican diversas materias del DIP. De cualquier modo, el grado de avance en el proceso
de codificación del DIP, si es gradual, puede permitir la introducción en los respectivos cuerpos
codificados de los más modernos adelantos de la técnica jurídica en nuestra materia.
Dentro de tales adelantos, deberán contarse los que tienden a la solución de sus problemas característicos:
calificaciones, cuestión previa, reenvió, orden público y fraude a la ley. Los dos primeros, calificaciones y
cuestión previa plantean la necesidad de determinar la definición y contenido de términos e instituciones
del derecho privado, respectivamente. Tal definición y contenidos, resultan distintos en los derechos
eventualmente aplicables al caso iusprivatista. De ahí la necesidad de determinar con arreglo a qué derecho
habrá de resolverse el problema de calificaciones o de cuestión previa: ley del foro, ley que rige la cuestión
principal o por una tercera ley que mejor coordine los intereses en juego; todo ello con carácter previo a la
elección del derecho aplicable al fondo del caso.
El problema del reenvío consiste en la determinación de qué ley debe decidir el derecho interno que dará la
solución final de un caso iusprivatista cuando dos o más reglas indirectas se ponen en contacto por
sucesivas remisiones (de 1º, 2º y 3º grado, según las leyes en juego).
El orden público y el fraude a la ley, introducen la cuestión de las limitaciones a la aplicación del derecho
extranjero en virtud de: una violación de principios fundamentales e inderogables del derecho local de que
ya hablaba Savigny bajo el nombre de “Leyes rigurosamente obligatorias”, o de cierta actuación de los
individuos destinada a burlar la ley que normalmente debe regir sus relaciones de derecho privado,
colocando éstas bajo el sometimiento de otro derecho.
Todos estos problemas requieren su tratamiento en el proceso de codificación de nuestra materia. La
solución de los mismos contribuye a afianzar la autonomía científica de nuestra materia. En cuanto a su
comprensión didáctica y respecto de su dominio teórico y práctico, nos permitirá abordar la aplicación
extraterritorial del derecho o el derecho de extranjería con la fundamentación básica indispensable.

BOLILLA IV
La Autonomía de la Materia.
Nuestra materia presenta un ordenamiento sistemático con problemas y caracteres propios que le otorgan
entidad y autonomía científica, diferenciándolo el DIP de las restantes disciplinas jurídicas.
Como ya lo hemos dicho, exhibe en su normativa reglas directas e indirectas o normas de DIP, siendo éstas
últimas las que le otorgan su tipicidad estructural. Esta característica propia del DIP, sus reglas indirectas
conformadas por una relación jurídica unida por un punto de conexión al respectivo derecho aplicable,
constituye un factor de inseguridad jurídica ya que, a diferencia del derecho interno, no se conoce “a
priori” cuál ha de ser el derecho efectivamente aplicable al caso. Esto exige principios y criterios
homogéneos y coherentes a fin de resolver los conflictos característicos de la misma materia.

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Los problemas de la Parte General.
Tales principios y criterios aparecen requeridos con mayor inmediatez cuando analizamos los denominados
“Problemas” del DIP que integran su Parte General a la que otorgan tipicidad aún mayor. Ellos problemas
son de: las calificaciones; la cuestión preliminar; el reenvío; el orden público; el fraude a la ley y los
conflictos móviles.
a.- El Problema de las Calificaciones.
Consiste en definir términos equívocos comprendidos en normas directas o indirectas de un caso
iusprivatista o caso de DIP.
1.- El caso Antón c/ Bartolo: Así por ejemplo este caso resuelto por la Corte de casación de Francia en
1889 se trata de un matrimonio de dos anglomalteses, celebrado en Malta, donde establecen también el
domicilio conyugal sin celebrar convención prenupcial, por lo que quedan sometidos al régimen de
comunidad de los bienes.
Con posterioridad, el matrimonio se traslada a Argelia, donde se instalan definitivamente. Sin dejar
testamento el marido fallece, dejando una fortuna compuesta sobre todo de bienes raíces sitos en Argelia.
La legislación maltesa vigente a la época de la celebración del matrimonio contemplaba en el régimen
patrimonial una institución conocida como “la cuarta parte del cónyuge pobre”, esto es un derecho de
usufructo en favor de la viuda, a la cuarta parte de los bienes del marido.
Producido el deceso de éste en Argelia, territorio entonces Francés, el Juez debía, para resolver la
existencia y procedencia de tal derecho de usufructo invocado por la viuda, calificar previamente a la
cuarta parte del cónyuge pobre, institución ésta desconocida para el derecho francés.
Si se aplica éste –lex fori- a la calificación, se negaba tal derecho de usufructo. Siendo la institución
en análisis perteneciente al régimen patrimonial que rige el matrimonio en Malta, correspondería
calificarla en razón del mismo y hacer lugar al derecho de la viuda como en definitiva se resolvió.
2.- El Testamento Holandés: Este es otro ejemplo. Según el Código Civil Holandés un súbdito holandés
no puede otorgar testamento ológrafo mientras se encuentre en país extranjero, sino que debe hacerlo por
acto auténtico según las formas vigentes en el lugar de otorgamiento. En el supuesto de un testamento
ológrafo otorgado por un holandés en Francia deberá resolverse un problema de calificación; la olografía
¿es sólo una cuestión de forma a la que se aplica el principio “locus regit actum” o es una cuestión que
afecta la capacidad y por lo tanto debe aplicarse la ley personas, en este caso de la nacionalidad que
prohíbe testar según la forma ológrafa?
b.- La Doctrina de Kahn y Bartin.
Ambos dos se ocuparon de las “colisiones latentes o implícitas” y de la cuestión de calificación.
El artículo publicado por Bartin llamado “De la imposibilidad de llegar a la supresión definitiva de los
conflictos de leyes” nos lleva a la consideración de si es posible, mediante la unificación de los diversos

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derechos suprimir conflictos de leyes. Y precisamente, en razón del citado problema de las calificaciones,
tal supresión o eliminación de los conflictos de leyes y del mismo DIP en su contenido tradicional no
resulta posible, pues, en la medida en que sigan existiendo términos equívocos y por ende calificables de
modo diverso, según las distintas normas de derecho en juego.
c.- El Código Bustamante.
Al respecto conviene recordar la disposición dl art. 409 del Código Panamericano de DIP elaborado por
Bustamante y Sirvén en lo relativo a la prueba del derecho extranjero, el cual en tal sentido establece la
necesidad de justificar el texto, vigencia y sentido del eventual derecho aplicable.
1.- Sentido e Interpretación: Con respecto al sentido del derecho aplicable y por ende de sus términos
constitutivos, corresponde distinguir tal sentido, de la interpretación que realizan los Tribunales locales
acerca de las normas de su propio derecho. Es decir que mientras los Tribunales pueden interpretar normas
y términos del propio derecho, no pueden en cambio hacerlo respecto de a normas y términos del derecho
extranjero, lo que sólo pueden y deben ser interpretados por los Tribunales del país que ha sancionado o
puesto en vigor dichas normas o términos, ya que conocen el contexto normativo en que los respectivos
términos y normas se desempeñan u se hallan por tanto en condición de interpretarlos adecuadamente.
Tal interpretación conforma el sentido de los términos en cuestión que es el que debe justificarse o
probarse para su posterior aplicación en un estado extranjero. Los Jueces de éste podrán a su vez calificar
los términos respectivos, en razón de tal sentido, ubicándolos dentro de una u otra categoría de normas de
derecho y hasta rechazar la aplicación de las normas respectivas si estas fuesen violatorias del orden
público internacional del lugar de aplicación. No cabría en cambio interpretar normas o términos del
derecho extranjero.
En relación a la cuestión anteriormente planteada en torno a si es posible suprimir los conflictos de leyes
mediante la unificación de los diversos derechos cabe indicar que el problema de las calificaciones deriva
de la existencia de sentidos distintos de los mismos términos en los diversos derechos a los que pertenecen
y demuestra la imposibilidad de tal supresión de conflictos. Para resolver el problema de las calificaciones,
la doctrina suele inclinarse por la aplicación de la ley del foro, la ley que regula el fondo de la cuestión o
una suerte de coordinación o combinación de ambas.
Al tratar más adelante el criterio común para resolver los problemas de la Parte General, veremos cuál es, a
nuestro entender, el criterio más adecuado para resolver esta cuestión.
d.- Calificación Autárquica.
Es la que sostiene que el DIP debe elaborar definiciones y poseer autonomía de conceptos.
Dentro de la autarquía de las calificaciones, se distinguen la teoría de la autarquía empírica, de la teoría de
la autarquía apriorística.
1.- Rabel: Autarquía Empírica: Propone un método comparativo de los distintos derechos a fin de hallar
una definición unívoca de los términos empleados en la norma indirecta que pasaría a constituirse así en

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una calificación universal.
2.- Meriggi: Autarquía Apriorística: Adopta un cuadro de calificaciones jerárquicamente ordenadas; una
primera categoría es la personas en la que prevalece el estatuto de la persona y que ordene del siguiente
modo: estado y capacidad; derecho de familia; derecho de sucesión y donaciones.
La segunda categoría es la territorial en la que prevalece el estatuto territorial para resolver los conflictos
respectivos mediante el siguiente orden jerárquico: ley del tribunal; ley del lugar de celebración del acto:
ley del lugar de situación de la cosa.
Más adelante veremos cuál es el criterio más adecuado para resolver el problema de las calificaciones de
un modo armónico, con los restantes problemas de la Parte General que pasamos a analizar.

El Problema de la Cuestión Previa (Preliminar o Contingente).

Las normas indirectas remiten a un determinado derecho aplicable al caso. El problema de la cuestión
previa consiste en determinar, precisamente con carácter previo, qué derecho cebe aplicarse para el
encuadramiento de una institución antes de decidir el derecho aplicable a la cuestión principal.
a.- Caso de la Dama Ponnouncanamalle.
Fue resulto por la Corte de Casación francesa en 1931. Se trata de resolver como cuestión previa la
validez de una adopción en trámite de una sucesión sobre bienes parcialmente situados en territorio
francés.
EL causante tenía varios hijos legítimos y uno adoptivo. La adopción había sido realizada de conformidad
a la ley de la India, de donde procedía el causante que pertenecía a una familia de nacionalidad inglesa.
Antes de fallecer dejó testamento en el que desheredaba a su nieto adoptivo, quien representado por su
madre impugnó luego el testamento en la secesión de su abuelo e invocó la aplicación del código Napoleón
que regula la sucesión de inmuebles situados en Francia por la ley francesa.
La decisión final no hace lugar a la pretensión del nieto adoptivo, pues, si bien reconoce la validez de la
adopción, niega el derecho de adoptar a quienes tienen hijos legítimos, conforme a al art. 344 del código
francés, al que se considera una regla de orden público por ser el estado en donde se abrió la sucesión o a la
que concurrió el nieto adoptivo.
La cuestión previa consistía en el encuadramiento de la adopción como condición de validez del derecho
hereditario que invocaba el nieto adoptivo. El problema radicaba en resolver qué ley se aplica para
determinar el encuadramiento de una institución, en el caso la adopción, como condición necesaria para
deslindar ciertos derechos, en este caso hereditarios, en el marco de otra cuestión principal, que en este
caso es la sucesión.
b.- Otros ejemplos.
Asé en el caso de la validez de un matrimonio puede discutirse la aptitud nupcial de uno de los
cónyuges que fuera divorciado; en una reclamación de alimentos deberá demostrarse la validez del vínculo

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filial.
c.- La Doctrina.
Se discute acerca de la entidad autónoma de la cuestión previa que para algunos autores, como Bartin,
puede resolverse como u problema de calificaciones. En el caso Dama Ponnouncanamalle el asunto se
resolvió por aplicación del criterio del orden público del DIP francés que desplazó el tema de la cuestión
previa.
Otros autores como Mechior desarrollaron su concepción doctrinaria de la cuestión previa en forma
contemporánea a su aparición jurisprudencial con el caso arriba mencionado.
Lo cierto es que no se conocen fuera del caso citados otras apariciones jurisprudenciales de la cuestión
previa y como en otros problemas ya vistos, se discute qué ley se aplica para resolverla; si la ley de la
cuestión principal; la que rige la cuestión previa o la ley del foro.

El problema del Reenvío.

El mismo consiste en determinar la cantidad de derecho extranjero aplicable a un caso iusprivatista cuando
entran en juego dos o más normas indirectas.
a.- El caso Forgo.
La aparición jurisprudencial del problema del reenvío se produce con este caso.
Forgo era de origen bávaro que de niño fue llevado a Francia donde murió a los 68 años, soltero y sin
descendientes, pero con hermanos naturales, dejando un patrimonio compuesto de bienes muebles.
De aplicarse el derecho interno bávaro de sucesión, la herencia pasaba a los hermanos naturales, mientras
que si se aplicaba la ley interna francesa heredaba el Fisco Francés porque la sucesión se declararía
vacante.
La justicia francesa para resolver la ley aplicable a la sucesión se valió de la norma del DIP que remitía
para regular la sucesión a la leu del último domicilio del causante. La cuestión era determinar la cantidad
de derecho extranjero (bávaro) aplicable al caso: esto es si la remisión hacha por la ley francesa debía
alcanzar sólo al derecho interno bávaro, designando aplicable el caso por aquella, o si debía admitirse el
nuevo envío (reenvío) del DIP bávaro el derecho primitivo, reenvío de primer grado, para aplicar así
derecho interno francés definitivamente al caso. Así se resolvió el caso por la Corte de casación.
b.- Grados de Reenvío.
Es de primer grado cuando el DIP vuelve a remitir al primitivo derecho remisor. Es de segundo grado
cuando aquel derecho al que inicialmente se ha remitido, reenvía a un tercer derecho distinto del enviante o
al Juez que conoce inicialmente el asunto, que puede ser eventualmente el derecho del lugar de situación de
los bienes, por ejemplo si se trata de una sucesión. Este sería un reenvió de segundo grado.
Se planteo entonces la cuestión en cualquiera de los tipos de reenvió, de cuándo se debe cortar a o las
sucesivas cadenas de reenvíos que, de lo contrario, pueden dar lugar al denominado “ping-pong”

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internacional.
El reenvío no supone un intercambio de expedientes entre los jueces de distinta jurisdicción, sino la
determinación a ser tomada por los particulares intervinientes en un caso o por un Juez, en caso de
conflicto, acerca de la cantidad de derecho extranjero aplicable al caso. Es decir que dicha determinación
alcanzará a establecer hasta qué grado habrá remisiones entre normas indirectas o reglas de DIP
propiamente dichas y en qué oportunidad la cadena de reenvíos habrá de cortarse.
c.- Derecho Comparado y Argentino.
Algunas legislaciones han admitido el reenvío con respecto a todas las instituciones del estatuto personal,
otras lo hacen en forma restringida al estado y capacidad de las personas.
La jurisprudencia de la mayor parte de los países admiten el reenvío de primar grado, En nuestro derecho y
jurisprudencia no se hallan aplicaciones claras del reenvío, aunque se ha querido ver una vinculación al
tema con el art. 3283 del CC que al regular la sucesión por el derecho local del último domicilio del
causante, no por el DIP, parecería excluir la posibilidad del reenvío. Un criterio contrario parecería
sustentarse en la determinación de la competencia a favor de un juez uruguayo realizada en primera
instancia por un Tribunal argentino en el caso Longueira de 1920. Pero dicho criterio fue luego revocado
por la Cámara Civil que dispuso la competencia sucesoria de la justicia argentina sin entrar a analizar que
la ley de situación de los bienes, en virtud del Tratado de Montevideo, aplicable a su vez al caso, podría
resultar de la norma del art. 3283 que remite a su vez al derecho del último domicilio.
Más adelante y al finalizar el tratamiento de los problema de la Parte general, expondremos los criterios
adecuados para la solución del problema del reenvío.

El Problema del Orden Público.

En todo el derecho el orden público constituye una categoría jerárquica fundamental, constituye una suerte
de base fundamental no escrita, pero subyacente e imperativa, a la que se recurre cuando determinada
conducta atenta contra dichas bases fundamentales, aunque sin violar normas expresas y escritas de
derecho. La valoración del carácter violatorio es materia de interpretación toda vez que no se trata de
transgresiones a normas expresas.
Una pauta importante en los países que, como el nuestro, apoyan en la CN como ley fundamental todo su
orden jurídico, es el propio ordenamiento constitucional. Así cuando una conducta resultare violatoria de
una norma constitucional, según la interpretación que debe dar la justicia, la aplicación de dicha norma
constitucional habrá de invalidar la citada conducta.
a.- Normas Directas e Indirectas.
En el DIP existen dos tipos de normas, directas e indirectas. Las primeras vinculan directamente una
relación jurídica al derecho que le es aplicable. Las segundas lo hacen a través de un punto de conexión que
constituye el asiento o sede de la relación jurídica.

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En uno u otro tipo de normas existe subyacente el concepto de orden público. En las normas directas,
aparece como modalidad reglamentaria de la aplicación de normas del derecho local a los extranjeros o
personas sujetas total o parcialmente a otro orden jurídico. Así ocurre en el derecho de extranjería o del
trato al extranjero. En las normas indirectas, el orden público se constituye en límite a la aplicación del
derecho extranjero. Así en los clásicos conflictos de leyes.
Estas dos expresiones del concepto de orden público en el DIP permiten diferenciarlo del orden público
interno cuya característica es actuar como límite a la autonomía de la voluntad de los particulares en sus
relaciones contractuales.
b.- Finalidad del Derecho Internacional Privado: Su Importancia.
La finalidad del DIP consiste en asegurar la estabilidad o dar el máximo grado posible de certeza a las
relaciones entre los particulares.
Las modalidades propias de esta disciplina hacen que deba resolver en unos casos conflictos de leyes o de
jurisdicciones y en otros dar un trato distinto a los nacionales con respecto a los extranjeros.
En ambos casos aparece la incertidumbre como una amenaza a la seguridad jurídica, calor éste de alta
importancia en las relaciones de derecho y más aún en el DIP en que la remisión a un derecho extranjero o
el trato diverso a los extranjeros importan ya factores iniciales de inseguridad a los particulares
involucrados.
c.- La Excepcionalidad del Orden Público: Su Función en casos de conflictos y trato al extranjero.
De ahí que, en razón de tal necesidad de certeza y estabilidad, deba asignarse al orden público en el DIP un
papel excepcional: cuando se trate de conflictos de leyes, el orden público del DIP debe limitar sólo
excepcionalmente la aplicación del derecho extranjero; cuando en cambio se dé un trato diferenciado a los
extranjeros respecto a los nacionales o locales, dicho trato deberá estar previa y precisamente establecido
en las leyes reglamentarias respectivas a fin de no crear o evitar factores potenciales de incertidumbre.
Al ser el orden público internacional un límite a la aplicación del derecho extranjero, si fuera dicho límite
de competencia normas, lo que vendría a resultar excepcional sería la misma aplicación del derecho
extranjero, lo cual a su vez, nos devolvería a criterios territoriales propios de la época feudal.
d.- La Pretendida Soberanía en el Orden Público.
Algunos autores como Story, Mancini, Bustamante y Srivén vincularon erróneamente el concepto del
orden público con el de soberanía y ésta con las leyes que regulan los bienes inmuebles. Esta concepción
atribuye un papel normal al orden público internacional, limitando la aplicación del derecho extranjero y
demorando el progreso mismo del DIP.
La relación con las leyes relativas a los inmuebles es un resabio feudal. Tal confusión ha producido efectos
más recientes, como en el caso del art. 10 del CC que recibe influencia de Story al tratar sobre la ley
aplicable a los bienes raíces situados en la República Argentina y decidir que esa ley sea la argentina, aún
cuando se trate de la capacidad para adquirir dichos bienes raíces.

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Sin duda que resulta más sencillo para el Juez la aplicación del derecho local más fácil de conocer y
explicar, pero ello no atendería precisamente a la finalidad del DIP que requiere afianzar la certeza y
estabilidad en las relaciones entre los particulares. Certeza y estabilidad que estarían al alea de cualquier
ley territorial la que, a su vez, podría llegar a afectar la misma capacidad adquirida de las personas. De ahí
la necesidad de que en el DIP, en lo relatico a los conflictos de leyes, la norma sea la aplicación
extraterritorial del derecho y la excepción la aplicación de la valla del orden público.
e.- El Orden Público en el Código Civil en los Tratados de Montevideo.
En nuestro CC existen referencias implícitas a la materia del orden público.
El art. 14 del código dispone que “la leyes extranjeras no se aplicarán…cuando sean contrarias al espíritu
de la legislación de este código”. Tal espíritu no es otro que el orden público en el sentido del DIP-
En similar sentido, el Protocolo Adicional a ambos Tratados de Montevideo, dispone “las leyes de los
demás estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las
buenas costumbres del lugar del proceso.
Los arts. 159 y 160 se refieren a la validez del matrimonio, que se regirá por la ley del lugar de la
celebración si no mediara impedimentos dirimentes, los cuales son: 1) la consanguinidad entre los
ascendientes y descendientes sin limitación de grado; 2) la consanguinidad entre hermanos y medios
hermanos; 3) el vínculo derivado de la adopción plena en lis mismos casos que en 1), 2) y 4). El derivado
de la adopción simple entre adoptante y adoptado, adoptante y descendientes o cónyuge del adoptado,
adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos entre sí y adoptado e hijo del adoptante. Los
impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada; 4) la afinidad en
línea recta en todos los grados; 5) el ligamen; y 6) haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio
doloso de uno de los cónyuges.
En estos supuestos, el matrimonio es nulo cualquiera sea la disposición de la ley extranjera por cuanto de
no coincidir ésta con nuestro sistema, sería contraria al espíritu de la legislación de nuestro código, lo que
importa la violación del orden público internacional argentino.

BOLILLA V
El Fraude a la Ley.
a.- Nuestra Opinión en el Caso Mandl.
El presente problema suele ser ubicado por la doctrina como la segunda de las limitaciones a la aplicación
de la ley extranjera.
Para quienes contemplan el fraude como un problema de la Parte Genera, el mismo importa la realización
de actos que aisladamente serían válidos, pero que se hallan presididos en su comisión por una intensión
dolosa del agente con la finalidad de alcanzar un resultado prohibido por la norma del DIP.
b.- El Caso Clásico Beauffremont.

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La condesa de Charaman-Chimay, casada con el duque de Beauffremont oficial francés, obtuvo la
separación en 1874. Se nacionalizó luego en Alemania y en el mismo país se divorcio. Al año siguiente se
volvió a casar con el príncipe de Bibesco de nacionalidad rumana y regresó a Francia como princesa
Bibesco. El príncipe de Beauffremont pidió la anulación del segundo matrimonio a los tribunales franceses
y la Corte de Casación, sin pronunciarse contra la validez de la naturalización alemana, decretó la nulidad
del divorcio obtenido en Alemania por la esposa de Beauffremont al amparo del citado cambio de
nacionalidad e invocando la prohibición del fraude a la ley.
c.- ¿Es Autónoma la Cuestión?
Ahora bien sin duda la ley puede ser cumplida o violada, pero el interrogante es si puede tb ser defraudada.
Veamos las aplicaciones posibles del problema sobre el matrimonio civil y sucesiones en primer lugar y en
materia de contratos luego.
d.- Nuestro Derecho.
La única referencia expresa al respecto está dada por el primitivo art. 159 del CC, luego adoptado por el
art. 2 de la ley de matrimonio 2393 y por los actuales arts. 159 y 160 del código reformado por ley 23.515.
1.- El Matrimonio: Nuestros codificador ha aceptado expresamente la validez del matrimonio celebrado
en el extranjero aún cuando los contrayentes hubieran dejado su domicilio para sujetarse a las formas y
leyes que en él rige, haciendo prevalecer el principio de la libertad individual: la CN, receptado además por
el codificador al tratar el matrimonio y las sucesiones en los art. 159 y 3283 y sus respectivas notas.
En la nota al art. 159 Vélez transcribe la opinión de los principales jurisconsultos y expone las razones que
la fundan, aún respecto a los que al parecer, por defraudar a la ley, salen de su domicilio y van a otro país a
celebrar un matrimonio. Demuestra con los textos que no hay fraude a la ley y que sólo usan de su derecho,
desde que no haya una prohibición especial respecto de ese caso.
2.- Sucesiones: Respecto de la sucesión “ab intestato” dice el codificador en la nota al art. 3283 “que no
hay una consideración especial. Reposa sobre la voluntad presunta del difunto. Cuánto más ha de
prevalecer tal voluntad en el caso de las sucesiones testamentarias, en que la voluntad del difunto no debe
ya presumirse, sino que ha sido expresamente declarada”.
3.- Contrato. Los arts. 1207 y 1208 del CC: En materia de contratos el art. 1207 trata de los contratos
celebrados en país extranjero para violar las leyes de nuestra República, no tiene ningún valor en ésta
aunque lo tuviesen en el lugar de celebración. Esto es así por el carácter ilícito de dichos actos respecto a
nuestro derecho, siendo que obviamente aquellos tendrán ejecución en la República. Y recordemos que en
nuestro derecho civil internacional el principio que regula los contratos internacionales es el de aplicar a
los mismos el derecho del lugar de ejecución. Tal criterio sigue la fundamentación jurídica de Savigny:
aplicar a cada relación jurídica el dominio del derecho más conforme con su naturaleza propia y esencial.
En el caso de las obligaciones y contratos, teniendo éstas una naturaleza indivisible, recurre para atribuirle
un asiento a corporizarlas mediante la interpretación de la voluntad que s sin duda el cumplimiento de la

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obligación ya que las obligaciones se contraen para cumplirse. De ahí la aplicación a los contratos y
obligaciones de la ley del lugar de su cumplimiento, cuando este es determinable.
4.- Sociedades: Una consideración similar cabría para el derogado art. 286 del Código de comercio en
materia de contratos de sociedades constituidas en el extranjero para ejercer su principal objeto en el país.
De ahí tb que la nota del codificador en los arts. 1206 y 1207 se refiere a los contratos celebrados en fraude
a las leyes del país y que son nulos en todos país “afectado” por tales contrataos, es decir, donde los
mismos contratos tengan posibilidad de ser cumplidos o ejecutados.
El precepto del art. 1208 obedece a otro fundamento según el cual se prohíbe el contrato hecho en el país
para violar los derechos y leyes de una nación extranjera. Media una razón de moral y buena política que
hace a la solidaridad internacional y cuyo ejemplo es el delito de contrabando. Nada tiene éste que ver con
el fraude, sino con la realización de un acto ilícito.
Rigaux cita en materia de matrimonio una sentencia que invoca el fraude a la ley para considerar afectado
de tal, el matrimonio celebrado en Israel por dos franceses domiciliados en Francia que sabían que
mediaba entre ellos un impedimento para casase en Francia.
La Convención Interamericana sobre normas generales del DIP establece en su art. 6 la no aplicabilidad del
derecho extranjero cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro
estado parte.
En síntesis: sostenemos que la ley puede ser cumplida o violada y en éste último caso, tratándose del DIP,
puede recurrirse al límite del orden público internacional. Sólo puede ser defraudada la confianza de los
particulares o al fe pública en determinados delitos del derecho penal; no así la ley, objeto de nuestra
materia, ya en forma de derecho local o extranjero.

Conflictos Móviles.
Existen en las relaciones de derecho referidas al ámbito temporal conflictos que derivan de la modificación
de las leyes en el tiempo. En tal hipótesis se trata de saber en un caso iusprivatista qué ley resulta aplicable:
si la vigente antes de la modificación o la posterior.
a.- Ocupaciones o Anexiones.
La situación antedicha tiene otras derivaciones cuando por ejemplo en el caso de guerras, se producen
ocupaciones o anexiones de territorios.
La cuestión trae aparejada otra no menos importante que es el respeto a los derechos adquiridos por los
particulares antes de la modificación de la ley y, en su caso, la aplicación retroactiva del nuevo derecho que
a su vez puede traer involucradas cuestiones de orden público.
b.- La Reforma al Código Civil Argentino.
Nuestro propio CC antes de la reforma de 1968 disponía que ninguna persona puede tener derechos
irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden público. Pero este criterio varió con un nuevo artículo

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que dispone “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo
disposición en contrario; la retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos
amparados por garantías constitucionales.
Hemos dicho que el orden público apoya su organización jurídica en la CN que asegura acotar a límites
precisos un concepto tan amplio y difuso como es el orden público. Tal acotación y precisión con
indispensables para contribuir a la finalidad misma de nuestra materia que es asegurar en la mayor medida
posible la estabilidad de las relaciones entre particulares.
A continuación expondremos un criterio común para resolver éste y los anteriores problemas de la Parte
General.

Criterio Común para Resolver los Problemas de la Parte General.

Los problemas más importantes de la Parte General del DIP se refieren a: Calificaciones; Cuestión Previa;
Reenvío y Problemas de los Conflictos Móviles.
Algunos autores han discutido en materia de Calificaciones y Cuestión Previa la aplicación de la “lex fori”
o de la “lex causae” o una aplicación combinada de ellas.
La aplicación de la lex fori ofrece reparos en el caso de la aplicación del derecho extranjero en general. En
efecto la aplicación de la ley del Tribunal, que es ley local, en materia de fondo, importa desplazar la
aplicación del derecho extranjero y retroceder una evolución de varios siglos que se orientó hacia la
principal finalidad de nuestra disciplina que es afianzar la certeza y estabilidad de las relaciones entre
particulares.
Con respecto a la “lex causae”, su aplicación puede resultar en algunos casos la más adecuada; como
ocurrió en el caso de la viuda maltesa. Pero tiene el inconveniente de que si pregunta qué ley ha de resolver
un problema de la Parte General, la respuesta no puede ser siempre la ley de fondo del asunto, pues para
llegar a determinar que tal o cual ley es la que regla el fondo del asunto hay que resolver primero el
problema, sea éste qué ley se aplica para calificar o para encuadrar la cuestión previa, o para determinar la
cantidad de derecho extranjero aplicable al caso en el reenvío, o para definir la retroactividad o
irretroactividad de la ley aplicable, o finalmente para decidir acerca del concepto del orden público
internacional, variable según la concepción de los distintos estados.
Alguno autores creen conveniente, en el caso de las calificaciones, utilizar la lex fori para definir los
términos comprendidos en la norma de DIP, y luego realizar la calificación o encuadramiento en sí mismo
de la cuestión de fondo por el derecho respectivo o lex causae.
a.- La Importancia de la Finalidad.
Esta teoría combina parte de dos soluciones, otorgando la mayor certeza posible. Y es a partir de esta
finalidad de otorgar certeza a las relaciones entre particulares, de donde debe partir el hilo conductor para

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resolver con un criterio común los problemas de la Parte General.
b.- Naturaleza de las Relaciones Jurídicas.
Debe analizarse en primer término, para cumplir con la finalidad, la naturaleza propia y esencial de la o las
relaciones jurídicas, que nos permitirá determinar el dominio de el o los derechos más conformes con ese
naturaleza y esencia de la o las relaciones jurídicas.
Una vez lograda dicha determinación, si se trata de una sola relación jurídica, no habrá mayor
inconveniente en llegar al derecho que le debe ser aplicable.
c.- Principal Centro de Gravitación.
Si en cambio se trata de una pluralidad de relaciones jurídicas o de una relación jurídica compleja, con
puntos de contacto en soberanías legislativas diversas que pueden determinar la aplicación de dos o más
derechos para resolver el problema de la Parte General, será necesario determinar cuál es el principal
centro de gravitación de la o las relaciones jurídicas, es decir su sede o asiento principal.
d.- Razonable Previsibilidad.
En aras del logro de la finalidad deberá atenderse, por tratarse de relaciones entre particulares, a la
razonable previsibilidad que, respecto a tal o cual derecho eventualmente aplicable al caso, puedan haber
tenido o debido tener los particulares involucrados en el caso iusprivatista.
En este contexto es donde deben resolverse los problemas de la Parte General. Será aplicable para ello en
su caso la lex fori o la lex causae, la ley anterior o posterior (en los conflictos móviles) o cualquiera otra
que guarde relación lógica con la aplicación de aquellos criterios fundamentales.
e.- El Papel del orden Público en las Soluciones de todos los Problemas.
Finalmente el problema del orden público puede aparecer en cualquier caso de DIP, asociado o no a otro
problema de la Parte General.
Su resolución reviste su importancia porque es la aplicación excepcional del remedio del orden público,
para aquellos casos en que se halle quebrada la comunidad jurídica de los estados.
f.- El Orden Público en el Trato al Extranjero.
Para los supuestos de aplicación diferenciada del derecho local a extranjeros, o derecho de extranjería o
trato al extranjero, el orden público internacional juega el papel de reglamentar dicha aplicación
diferenciada. Por lo tanto debe dictarse la reglamentación “ex ante”, por ley o por decreto con la mayor
precisión, en aras de la propia finalidad del DIP que es otorgar la máxima certeza posible a las relaciones
entres particulares.
En consecuencia con ello deberá adoptarse la ley más conforme con la naturaleza propia y esencial de la
relación jurídica y más vinculada por lo tanto a su centro principal de gravitación.
g.- La Eficacia de la Solución.
Dicha ley deberá además ser eficaz en su aplicación, es decir que no viole el orden público internacional
del estado o soberanía territorial donde debe ser aplicada. Y tal concepto de orden público internacional

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deberá tener contenido excepcional en los casos de aplicación del derecho extranjero para los supuestos de
una efectiva quiebra de las comunidades jurídicas de los estados cuyas legislaciones entren en colisión.
En todos los casos, el orden público internacional también podrá resultar de disposiciones expresas en las
constituciones de los distintos estados que acojan el sistema constitucional como base fundamental de su
ordenamiento jurídico.

BOLILLA VI
La aplicación del Derecho Extranjero.
El tema de este capítulo constituye la esencia misma del fenómeno de la extraterritorialidad del derecho y
la característica tradicional del DIP clásico. Al tratar las distintas modalidades que hacen el objeto de
nuestra materia, hemos dicho que la misma está integrada en tal objeto por conflictos de leyes.
a.- Calidad en que se aplica el Derecho Extranjero.
Los fundamentos que han ido sustentando las modalidades de su aplicación extraterritorial, han
determinado de un modo distinto la calidad en que se aplica el derecho extranjero.
Así la escuela estatutaria holandesa ha influido para que se considere el derecho extranjero como un hecho.
Tal criterio es el que informa el pensamiento de Story y el Vélez.
Para quienes siguen el pensamiento de Savigny el derecho extranjero es derecho propiamente dicho y debe
ser aplicado de oficio, como en materia de los recursos jurisdiccionales que las normas de derecho admiten
como consecuencia de su aplicación. En este mismo sentido se ha expresado el Protocolo Adicional de los
Tratados de Montevideo en sus arts. 2 y 3.
Asimismo se manifestó el conjunto más importante de la doctrina sin perjuicio de otro sector minoritario
que gira en torno del fundamento utilitario del DIP, y cuyas tesis oscilan entre la teoría de uso jurídico de
Goldschmidt y las diversas doctrinas de la nacionalidad que incluyen criterios de incorporación legal,
judicial y administrativa del derecho extranjero, pasando por la concepción de los derechos adquiridos.
A continuación haremos un análisis de todas ellas.
b.- La Teoría del Uso Jurídico.
Si bien considerada que el derecho extranjero debe aplicarse de oficio por los jueces, no lo hace sin
embargo en razón de considerar al derecho extranjero como tal, es decir como derecho, sino por
considerarlo como un hecho notorio. El juzgador actúa procurando imitar la sentencia probable del juez en.
Esta concepción deriva del fundamento de que se participa en la elaboración y aplicación judicial del
derecho propio, no así respecto al derecho extranjero que, al ser elaborado a su vez por soberanías
legislativas extrañas, sería susceptible sólo de “imitación” por los Tribunales locales.
Es decir que al derecho extranjero se lo aplica (salvo que viole el orden público internacional del lugar de
aplicación) y en caso de que resulte aplicable; pero no es susceptible de interpretación por los Tribunales
locales, No obstante ello, la doctrina de uso jurídico confunde la naturaleza propia y esencial del derecho

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extranjero por sostener que debe aplicarse de oficio; y a la vez por tratarlo parcialmente como un hecho,
pues se procura imitar una sentencia probable, en lugar de buscar la sentencia más jurídica y justa en cada
caso.
Esta teoría se ve agravada por la asimilación del derecho extranjero con el hecho notorio. Así sostiene
Goldschmidt que careciendo el juez local de la legislación y jurisprudencia extrajeras, podrá ocurrir un
“derecho emparentado”.
c.- Las Teorías de la Nacionalización del Derecho Extranjero.
En primer lugar cabe indicar que aplicar un “derecho emparentado” por no poder tener acceso al derecho
extranjero específico, supone admitir una imposibilidad de hecho poco razonable ante el actual grado de
desarrollo de las comunidades.
En segundo término el “derecho emparentado” no ha de ser el que resulte más conforme a la naturaleza
propia y esencial de la relación jurídica en cuestión; criterio éste fundamental para aplicar derecho
extranjero según la doctrina científica de Savigny.
Por último, terminar aplicando el art. 13 del CC que, en su interpretación literal trata al derecho extranjero
como hecho, significa una regresión que demuestra la fragilidad de la citada teoría de uso.
La consideración del derecho extranjero como hecho deriva del fundamento utilitario de las “comitas
gentium” en virtud del cual la aplicación del derecho extranjero constituye, en último análisis, una
concesión graciosa del soberano bajo la condición de reciprocidad.
Por otra parte, suele señalarse que el principio de la obligatoriedad del conocimiento del derecho no regiría
respecto al derecho extranjero por cuanto aquella obligatoriedad estaría limitada al derecho nacional o
local.
Lo cierto es que ambos argumentos carecen hay de significación e importancia. El primero por cuanto las
transformaciones de la técnica hacen posible un rápido conocimiento del derecho y la jurisprudencia
comparados.
En lo que hace a la supuesta obligatoriedad de las leyes nacionales y no de las extranjeras, cebe destacar
que si es derecho debe aplicarse como tal, de oficio, siendo susceptible en su aplicación de todos los
recursos de la ley del lugar del proceso, conforme lo señala el Protocolo Adicional a los Tratados de
Montevideo; y por lo tanto no puede discutirse, ni por los particulares ni por los jueces intervinientes.
Estas teorías de la nacionalización comprenden a su vez la teoría de los derechos adquiridos, la de la
incorporación material, la incorporación formal –subjetiva y objetiva- y la de la incorporación judicial del
derecho extranjero.
1.- La Teoría de los Derechos Adquiridos: Esta teoría fue elaborada fundada en la necesidad de
protección del derecho subjetivo extranjero, apartándose del fundamento utilitario.
Dicey ha expresado que la aplicación del derecho extranjero encuentra su fundamento en la imposibilidad
de resolver de otro modo categorías de problemas sin causar graves inconvenientes o situaciones de

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injusticia a litigantes nacionales o extranjeros. Esta razón de necesidad conduce a determinar la
competencia de los jueces ingleses en casos iusprivatistas que afecten derechos subjetivos extranjeros, a fin
de no incurrir en denegación de justicia; y en lo que hace al derecho aplicable, lleva a aplicar el principio
básico de que todo derecho debidamente adquirido bajo la ley de una nación civilizada es reconocido y
ordinariamente puesto en ejecución por un tribunal inglés.
Autores como Arguello y Batiffol han cuestionado la teoría de los derechos adquiridos como fundamento
de la aplicación del derecho extranjero, por cuanto en todo caso debiera demostrarse la legitimidad de la
adquisición de los respectivos derechos subjetivos. Ello nos llevaría entonces al análisis del derecho
objetivo o de fondo, a cuyo amparo se hubiesen adquirido los citados derechos.
2.- Las Teorías de la Incorporación del Derecho Subjetivo Extranjero: Entre los que no reconocen al
derecho extranjero su carácter de tal, hay quienes pretenden que el mismo se aplique en virtud de una
suerte de incorporación al derecho local. Así en los Estados Unidos de América existen dos tendencias
representadas por las escuelas Harvard y de Yale.
La primera de ellas está referida a la incorporación material del derecho subjetivo extranjero. Este derecho
subjetivo será sólo un hecho y a este hecho el legislador local lo transforma en derecho acordándole así
validez dentro de los límites del estado.
La escuela de Yate se refiere a la incorporación judicial del derecho subjetivo extranjero. Esta teoría guarda
relación con la ya analizada del uso jurídico, en tanto los jueces locales procuran la mayor similitud con la
sentencia que dictarían sus colegas del estado extranjero si el caso fuera llevado a su conocimiento.
3.- Incorporación del Derecho Objetivo Extranjero. Teorías: Arguello hace referencia a las teorías de la
incorporación material y formal del derecho objetivo extranjero.
I.- Incorporación Material: Sostiene que el derecho nacional se apropia de las normas materiales
extranjeras que resultan aplicables por la norma indirecta del derecho nacional. Dichas normas materiales
quedan así incorporadas al derecho nacional y en posición idéntica a las del derecho interno. Por lo tanto,
en la posterior aplicación, el Juez termina aplicando en tales supuestos derecho nacional pero con el
contenido del derecho extranjero.
II. Incorporación Formal: Según esta teoría, la designación del derecho aplicable en virtud de una norma
indirecta del derecho local o nacional no significa que se produzca una apropiación material del contenido
de las normas extranjeras, ya que estas se hallan sujetas a modificaciones o interpretaciones que son
propias del derecho extranjero.
Por el contrario para esta teoría las normas del derecho extranjero aplicable se insertan en el lugar y orden
de las normas nacionales de remisión, pero conservando el sentido y valor que poseen en el sistema
jurídico que las creo. De esta manera, el legislador extranjero viene a suplir en la práctica al legislador
nacional, en virtud de una suerte de delegación de poderes, con la reserva o limitación de que dichas
normas extranjeras, formalmente incorporadas, no serán aplicables en caso de violar el orden público del

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derecho nacional que las incorpora.
III. Crítica y Efectos de estas Teorías: Como crítica genérica a ambas teorías de incorporación, debe
recordarse que tales modo de incorporación importan violentar la esencia misma del propio derecho
extranjero. Al tratar a éste como derecho nacional, se lo desnaturaliza produciendo efectos que demuestran
su ineficacia práctica. Así por ejemplo:
* Interpretación: Si el derecho extranjero se ha nacionalizado debiera poder interpretarse como se
interpretan las normas mismas del derecho nacional. Esto no es posible pues las nomas de derecho
extranjero sólo es dable atribuirles sentido. El legislador no puede interpretar el derecho extranjero, sino
sólo limitarse a reconocer el sentido que a sus normas le ha otorgado el propio derecho extranjero que las
creara.
* Violación del Orden Público Internacional: Si el derecho extranjero se ha incorporado al derecho
nacional, no podría resultar violatorio del orden público internacional u orden público en el sentido de DIP
del país que lo incorpora, pues éste ya lo habría incorporado a su dominio legislativo.
Pero tb sabemos que, por ser este derecho extranjero susceptible de modificaciones por el legislador tb
extranjero, podría en determinado momento resultar violatorio de aquel orden público internacional del
estado local.
Por otra parte, dada la mutabilidad del contenido del orden público internacional de los estados, lo que hoy
no es violatorio podría resultarlo mañana o viceversa, con lo cual la pretendida incorporación del derecho
extranjero encontraría en el problema del orden público una dificultad conceptual insalvable.
* Recursos: En materia de recursos procesales, si el derecho extranjero fuese considerado como un hecho
no sería susceptible de los distintos recursos procesales a que da lugar la aplicación de las normas de
derecho locales. Sin embargo. La doctrina uniforme y los Protocolos Adicionales de ambos Tratados de
Montevideo entienden que el derecho extranjero es susceptible de todos los recursos que correspondan
conforme a las leyes del lugar del proceso.
* Retroactividad: Si las normas del derecho extranjero ya incorporadas al derecho nacional fuesen luego
modificadas en el ámbito del mismo derecho extranjero que las creó ¿serían aplicables las nuevas normas o
las anteriores, en un caso dado en que resultasen precisamente aplicables las citadas normas anteriores
“incorporadas” ya al derecho nacional?
Todos estos inconvenientes vienen a demostrar la falta de razonabilidad jurídica de las teorías de la
incorporación, que deriva del equívoco de no reconocer al derecho extranjero en su calidad de tal.
d.- La Aplicación del Derecho Extranjero en la Práctica Judicial.
Algunas legislaciones consagran el sistema de aplicación de la ley extranjera a petición de parte. En ese
sentido se pronuncia nuestro CC.
A su vez los Códigos Procesales de Alemania, Austria y Argentina admiten la facultad del Juez de
procurarse el conocimiento del derecho extranjero, a fin de aplicarlo, aún cuando no fuese probado por las

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partes.
e.- Legislación Argentina.
El art. 13 del CC dispone “La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la
autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia
de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por
convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial”. De igual forma la nota del ese art. Agrega “La ley
extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin
depender de la prueba”.
La fuente del art. 13 es la escuela estatutaria holandesa que fundamenta la aplicación del derecho
extranjero en el sistema de la cortesía recíproca que admite sólo su aplicación como hecho que debe
probarse. De interpretarse este art. En forma restringida sólo sería de aplicación obligatoria y, por tanto de
oficio, las leyes extranjeras que se hicieran obligatorias en virtud de convenciones diplomáticas o por una
ley especial. Vico ha querido ampliar el criterio mediante la interpretación de la palabra “autoriza”. En
efecto, el tratamiento procesal del derecho extranjero como hecho, estaría según Vico, limitado sólo a los
casos en que el código “autoriza” la aplicación de las leyes extranjeras. Los casos en que el código autoriza
la aplicación de leyes extranjeras son aquellos casos en que la aplicación de dichas leyes no resultan
obligatorias sino facultativas, es decir cuando el legislador ha delegado en los particulares la formación de
su propia ley en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y consecuente, el de libertad de las
convenciones. O bien cuando los mismos particulares, en ejercicio de esa autonomía han acordado la
aplicación de un derecho extranjero.
A su vez el art. 377 del CPCCN dispone “Si la leu extranjera invocada por alguna de las parte hubiere sido
probada, el Juez podrá investigar su existencia y aplicarla a la relación jurídica materia de litigio”. En el
terreno de la prueba del derecho extranjero, éste se puede producir mediante dictámenes de juristas,
indicaciones de obras jurídicas, o informes del representante diplomático del respectivo país que incluya
una copia legalizada y eventualmente traducida del texto respectivo. No obstante ello algunos fallos han
seguido la buena doctrina de la aplicación de oficio del derecho extranjero.
f.- Tratados de Montevideo.
Ambos Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo, en sus arts. 1, 2 y 3 disponen “Las leyes de
los estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las
personas interesadas en la relación jurídica de que se trata” (art. 1); “Su aplicación será hecha de oficio por
el Juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley
invocada” (art. 2) y “Todos los recursos acordados por las leyes de procedimiento del lugar del juicio, para
los casos resueltos según su propia legislación, serán igualmente admitidos para los que se decidan
aplicando las leyes de cualquiera de los otros estados” (art. 3).
A su vez la Convención Interamericana de Montevideo dispone en sus arts. 2 y 4 que “Los Jueces y

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autoridades de los estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los
Jueces del estado cuyo derecho resultare aplacible, si perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley extranjera invocada” (art. 2). “Todos los recursos otorgados por la ley
procesal del lugar del juicio serán igualmente admitidos para los casos de aplicación de la ley de cualquiera
de los otros estados parte que hayan resultado aplicables” (art. 4)
g.- Nuestra Legislación Civil sobre Matrimonio y Sucesiones.
Nuestro codificar ha aceptado expresamente la validez del matrimonio celebrado en el extranjero aún
cuando los contrayentes hubieran dejado su domicilio para no ajustarse a las formas y leyes que en él rigen.
Con ello ha querido hacer prevalecer el principio de libertad individual consagrado en la Constitución
Nacional (art. 14).
En la nota al art. 159 Vélez transcribe la opinión de los principales jurisconsultos y expone las razones que
la fundan, aún respecto a los que al parecer, por defraudar a la ley, salen de su domicilio y van a otro país a
celebrar un matrimonio. Demuestra con los textos que no hay fraude a la ley y que sólo usan de su derecho,
desde que no haya una prohibición especial respecto de ese caso.
Respecto de las sucesiones “ab intestato” dice el codificador en la nota al art. 3283 “que no hay una
consideración especial. Reposa sobre la voluntad presunta del difunto. Cuánto más ha de prevalecer tal
voluntad en el caso de las sucesiones testamentarias, en que la voluntad del difunto no debe ya presumirse,
sino que ha sido expresamente declarada”.
h.- El Análisis Doctrinario.
Con respecto a ala doctrina del fraude a la ley en materia matrimonial ha dicho Zeballos en su traducción,
prólogo y nota al “Manual de Derecho Privado” de Weiss: “se conservó fiel a sus principios protectores del
derecho extranjero que la Constitución Argentina proclama, y se propuso evitar trabas a la política de
inmigración y colonización que consagra la carta fundamental. Dispuso que el estado sostenga el culto
católico, apostólico, romano. Sin embargo, el codificador quiso evitar que la influencia intransigente
pudiera perturbar la condición civil de los matrimonios celebrados en el extranjero o en el país bajo
autoridad de leyes civiles o de religiones disidentes. En consecuencia, el art. 159 responde al propósito de
proteger estos matrimonios, de estimular la inmigración y de garantizar las autoridades de otra legislación
cualquiera”.
“El CC resuelve tb la grave cuestión de los matrimonios celebrados “in fraudem legis”. Dos soluciones nos
ofrece la ciencia: la que declara nulos estos matrimonios si no son revalidados en el país donde tornan a
establecer, y la que admite su validez. En materia de matrimonio no es posible hablar de fraude de la ley
sino con discreción. El punto, en efecto, se refiere a la libertad de conciencia. Ordinariamente los
prometidos eligen una ley fuera de sus nacionalidades o domicilios porque no quieren someterse a formas
de matrimonio que repugnan a sus creencias; no abandonan el territorio de su ley personal dolosamente o
por burlarla, sino por un acto de respeto: el de salvar sus creencias”.

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Calandrelli dice al referirse al fraude: “Es natural que si se somete a la ley del lugar de la celebración, la
capacidad, la forma y experiencia y validez del matrimonio, no es admisible hablar de fraude a la ley, ni
gay porqué traer a colación la ley del domicilio de los contrayentes, que nada tiene que hacer en el caso”.
El mismo expresa al tratar el concepto genérico de fraude a la ley que la ilicitud de los negocios jurídicos
de este tipo radica en el resultado ilícito logrado, háyase perseguido o no intencionalmente.
De igual forma sostiene que este encuadramiento de la noción de acto fraudulento es insuficiente para
caracterizarlos, ya que el concepto de abuso de derecho es más impreciso que el fraude a la ley. Agrega,
refiriéndose a quienes en la doctrina francesa se han ocupado del tema: “Entre los sostenedores de esta
posición figura Lepaulle que cita a aquellos para quienes la teoría del fraude a la ley requiere como
condición implícita que cada norma de conflicto suponga la condicionalidad de su aplicación, y por tanto,
la de la ley material a la que remite, a que los interesados no traten de descartar las disposiciones
imperativas de otra ley, generalmente la del foro.
Según Lepaulle, esta condición implícita no existe, por lo que la doctrina del fraude debe ser rechazada, en
virtud de las siguientes consideraciones: 1) El no haber sido admitida por los grandes país; aceptarla sería
una regresión en la marcha hacia el universalismo; 2) Es una teoría difícilmente aplicable, puesto que todo
acto humano es el resultado de una mezcla compleja de móviles; 3) Sería llevar al derecho internacional un
elemento más de inseguridad; 4) Sin ventaja para nadie, la excepción de fraude a la ley perturbaría los
negocios internacionales en lo que no se puede operar sin buscar la ley más favorable en cada momento.
Las maniobras fraudulentas podrían ser reprimidas mediante el uso de la excepción de orden público o la
lucha contra el abuso del derecho. Muy semejantes son los argumentos que emplea Niederer contra la
excepción de fraude en DIP.
Algunos autores favorables a la admisión del fraude a la ley restringen su ámbito de aplicación. Batiffol
estima que no es oponible a una ley extranjera aplicable en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad.
Arminjon cree que se han hecho falsas aplicaciones de la excepción de fraude, especialmente en los casos
de cambio de domicilio o de nacionalidad, mutaciones que se hacen siempre por una razón de interés
particular y que sólo pueden ser consideradas ilícitas en cuanto lesionen el derecho de un cocontratante o
de un tercero. El ámbito del fraude en DIP queda reducido a descartar la aplicación de la regla “locus regit
actum” y, en más pequeña escala, la de la autonomía de la voluntad.
Entre los juristas que mayor esfera de aplicación conceden a la excepción de fraude, se encuentra Niboyet
para quien la noción de fraude es oponible a las leyes extranjeras en toda clase de supuestos de
competencia normal de éstas, siempre que se den dos requisitos: existencia del fraude, esto es, intención de
someterse a una ley extranjera para eludir la del foro, y ausencia de todo otro remedio, como pudiera ser la
competencia normas de la “lex fori” o la excepción de orden público. En su nueva construcción Niboyet
enumera los siguientes requisitos para que la excepción de fraude entre en juego: modificación efectiva
aportada a la competencia internacional, existencia de fraude, utilización de medio lícitos y ausencia de
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otro medio de sanción.
Un punto de interés en la postura antes señalada es la exigencia de una intención fraudulenta, opinión
compartida por la mayor parte. Supone este requisito la necesidad de probar el “animus” fraudulento en
cada caso o una presunción de él, destruible por una prueba en contrario, a diferencia de lo que acontece en
derecho interno en que la nulidad del “in fraus legis agere” deriva de la idea de infracción y no de la de
engaño.
En realidad el fraude a la ley no es otra cosa que un supuesto particular del orden público, Ambos tienen
por finalidad el conservar la inoperatividad de ciertas leyes materiales del foro cuando falta el mínimo de
equivalencia entre las instituciones de diversos países, y ofrecen el peligro común de una aplicación
exorbitante por parte de los tribunales.
Es cierto que teóricamente orden público y fraude a la ley poseen un elemento en común y otro diferencial;
el elemento común consiste en actuar como características negativas de la norma de conflicto, pues el
fraude a la ley es de tipo legal y el orden público de la consecuencia jurídica; pero en el aspecto práctico su
efecto es idéntico: descartar la aplicación de la norma extranjera declarada competente por la regla de
conflicto.
El dilema que se plantea es: o sólo se sancionan los actos fraudulentos cuando son contarios al orden
público, es decir, las leyes del foro de más rigurosa inoperatividad, o en todo caso en que se haya buscando
una combinación de actos para lograr un fin, aunque éste no sea contrario al orden público. En el primer
supuesto la teoría del fraude es superflua, en el segundo, sumamente peligrosa, por suprimir la seguridad
para los negocios lícitos dentro del margen amplio que cada legislación deje a la autonomía de la voluntad.
Verplaetse, considera como manifestación territorialista, como medio de que se valen los jueces de ciertos
países para evitar la aplicación de leyes extranjeras.
Efectos de la excepción de fraude: La admisión de esta excepción y la fijación de sus efectos queda
abandonada al criterio judicial en la mayor parte de los casos.
Tb han existido normas que para las relaciones internas han prohibido el fraude al lado de la violación de la
ley, pero lo más frecuente es que la prohibición del fraude a la ley se deduzca en derecho interno de una
interpretación extensiva del precepto declarativo de nulidad de os actos contra la ley, y que, a través de una
nueva interpretación se extienda esta declaración de nulidad a los conflictos de leyes en lo que se haya
puesto fuera de juego la del foro por medio de maquinaciones fraudulentas.
Dada esta parquedad de reglas legales sobre la evasión en DIP, no es fácil la fijación de sus efectos. En
algunos casos, no la infracción abierta de la ley, ni la fraudulenta, llevan consigo la nulidad del acto
realizado (matrimonio sin consentimiento). En otros supuestos en que el fraude consta de una pluralidad de
actos (naturalización en otro país y divorcio), la jurisprudencia de los países que admiten el fraude es
vacilante acerca de si la nulidad alcanza a ambos actos o solamente al segundo. Esta última solución es
ilógica: si la naturalización es válida, el divorcio pronunciado en el extranjero afecta a personas que han
dejado de ser nacionales, y carecen de contacto actual con la legislación del país defraudado. Declarar por
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el contrario que una persona no posee nacionalidad que le ha conferido otro estado es mezclarse en asuntos
interiores de éste. En cambio, la inclusión de este supuesto en la esfera del orden público permitiría admitir
la naturalización y denegar validez al divorcio sin apelar a la noción de fraude. En cualquiera de sus
aspectos que analicemos, este concepto aplicado al DIP resulta tan inconsistente como superfluo.
Con respecto a la posición de la doctrina y jurisprudencia franceses sobre el fraude a la ley, cabe
mencionar la obra de Dalloz que al tratar este tema y de las aplicaciones en la jurisprudencia, al respecto se
mencionan a los contratos, sociedades, forma de los actos patrimoniales, matrimonio, divorcio y a los
mayores incapaces. Pero no se menciona en absoluto el fraude a la ley en materia de sucesiones.
En el derecho americano Nussbaum desarrolla el tema de la “Evasión” e “Invasión” de derechos y señala
que: “La tendencia que parece prevalecer considera que el individuo no debiera ser censurado por el
ejercicio de una elección que la norma sobre conflictos de leyes le brinda; se piensa, más bien, que es del
resorte del legislador calificar la regla cuando lleva a un uso indeseable.
Wolff establece “En derecho inglés y Alemán no han adoptado nunca esta doctrina. Los famosos
matrimonios Gretna Green, concluidos en suelo escocés por parejas inglesas que acudían allí, han sido
mantenidos siempre en Inglaterra. La elección de un lugar para concluir cualquier contrato, no ha sido
nunca considerada por el derecho inglés como una maniobra fraudulenta, aunque se haga con el objeto de
eludir las leyes de otro país”.
Desde el punto de vista del derecho inglés, la doctrina de “fraus legis facta” es ineficaz. En Inglaterra, la
capacidad para casarse entre parientes, no se rige por la ley del lugar donde se celebra, sino por la ley del
domicilio, por esto, no puede haber nada semejante a una elección fraudulenta de una “locus actus”
particularmente favorable. Finalmente la solución inglesa es muy simple. Una compañía incorporada en un
país extranjero es una compañía “extranjera”. Si tiene su centro de administración en Inglaterra está
sometida a todas aquellas reglas que rigen cualquier compañía extranjera con un lugar de negocios o bienes
en Inglaterra. El tribunal inglés está autorizado para disolverla como cualquier compañía no registrada que
comercia en este país. Es indiferente si la incorporación en el extranjero fue hecha con un propósito
fraudulento o no.
Se ha dicho que hay un solo caso en que el cambio de domicilio, si se hace con un propósito fraudulento, es
inefectivo, esto es, cuando la madre o tutor cambian el hogar del menor, con el objeto del alterar la
distribución de la hacienda de éste en el caso de su muerte.
“En el DIP argentino no existe una disposición que recepte la noción de fraude a la ley y sancione su
práctica...No conocemos tratados que traten del fraude a la ley en el DIP”.
En resumen, ni en nuestro derecho, ni en el derecho comparado, ni en los tratados, la teoría del fraude a la
ley tiene consagración positiva alguna.
i.- Los Artículos 1207 y 1208 del CC.
En el caso del art. 1207 trata de los contratos que, celebrados en país extranjero para violar leyes de nuestra

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República, no tienen ningún valor en ésta aunque lo tuviesen en el lugar de celebración. Esto es así por el
carácter ilícito de dichos actos respecto a nuestro derecho, siendo que obviamente aquéllos tendrán
ejecución en la República.
Tal criterio sigue la fundamentación de Savigny: aplicar a cada relación jurídica el dominio de
derecho más conforme con su naturaleza propio y esencial. En el caso de las obligaciones y contratos,
teniendo éstas una naturaleza invisible, Savigny recurre para atribuirles asiento y por ende su naturaleza
propia y esencial, a corporizarlas mediante la interpretación de la voluntad (cuando no es expresa) pasiva
de las partes al obligarse. Es así porque sin dudas las partes han querido el cumplimiento de la obligación
ya que es principio general en derecho que las obligaciones se contraen para cumplirse.
De ahí tb que la nota del codificador a los art. 1206 y 1207 se refiere a los contrataos celebrados en
fraude a las leyes del país y que son nulos en todo país “afectado” por tales contratos, es decir, donde los
mismos contratos tengan posibilidad de ser cumplidos o ejecutados.
El precepto del art. 1208 obedece a otro fundamento; Se prohíbe el contrato hecho en el país para
violar los derechos y leyes de una nación extranjera; y ello es así porque media una razón de moral y buena
política que hace a la solidaridad internacional y cuyo ejemplo citado es el delito de contrabando. Nada
tiene esto que ver con el fraude, sino con la realización de un acto directa y objetivamente ilícito.
Aún en el hipotético supuesto de que se acogiera la teoría del fraude a la ley no cabría su aplicación
al sub lite, porque como señala Pardo tres son sus elementos constitutivos: 1) Utilización voluntaria de las
reglas de conflicto; 2) Intención de eludir la ley; 3) Fraude a la ley Foral, entendiendo que el tercer
requisito no concurre desde que el Tribunal a quo en el fallo no formula una correcta imputación de fraude,
sino una posibilidad al consignar que: “La circunstancia de haber instituido como única heredera a aquélla
(se refiere a su esposa M.), pudiendo afectar el régimen sucesivo vigente en nuestro país”.
Así sostiene Maija de Muela “Fraude a la ley: exigencia de una intención fraudulenta, supone este
requisito la necesidad de probar el animus fraudulento en cada caso, o una presunción del él, destruible por
una prueba en contrario, a diferencia de lo que acontece en el derecho interno, en que la nulidad del in
fraus agere deriva de una causa objetiva”.
Este autor sostiene “Por lo demás el fraude no se identifica con el hecho psíquico de la intención
fraudulenta, sino con la conducta exterior indiciaria de aquélla y los indicios más importantes de la
intención fraudulenta son la expansión y la contracción temporal.

BOLILLA VII –DOMICILIO Y NACIONALIDAD

Concepto e Historia.
Según la escuela latina el objeto del DIP comprende además de los conflictos de leyes y de la jurisdicción,
las cuestiones acerca de la nacionalidad y el trato al extranjero. Ahora bien, el concepto de nacionalidad es

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una creación reciente aparecida en el siglo XIX y plasmada en el CC de los franceses o código de
Napoleón. Pero antes de esta aparición de la idea de nacionalidad vinculada a una noción de derecho
público, las relaciones jurídicas entre las personas –el estatuto personal- estaban reguladas por el derecho
de su domicilio. Se hablaba y se sigue hablando del trato al extranjero. Pero el concepto de extranjero debía
ser algo distinto al de “no nacional” porque no había naciones y por ende tampoco nacionales. Sin
embargo, había extranjeros que eran aquellos que recibían de la autoridad un trato jurídico diferenciado al
del ciudadano local. No había soberanías legislativas diferentes que permitieran el surgimiento de conflicto
de leyes o de jurisdicción al estilo de los que observamos modernamente. Pero sí se discernía un trato
jurídico diferente a ciudadanos o personas locales domiciliadas y extranjeros.
El domicilio local era una alternativa posible de distinción entre las personas, habiendo tb distingos por
razones de raza, religión, status social o económico.
Todos aquellos que tenía un trato diferenciado con respecto al ciudadano local recibían la
denominación de extranjeros y para ello era necesario encontrar una regulación apropiada en cuanto a sus
derechos y obligaciones.
a.- Roma: ciudadanos y peregrinos.
En Roma se creó para los peregrinos que provenían de distintas partes la institución del pretor peregrino,
encargado de resolver las cuestiones relativas a aquellos. Existía como parte del objeto del DIP el trato al
extranjero que sigue subsistiendo como parte de nuestra materia.
b.- El Principio de Igualdad.
Esta afectación es para igualarlos y en otros para mejorarlos o finalmente para disminuir: prohibición a los
extranjeros de ser propietarios de tierras en zonas de frontera u ocupar cargos públicos o privados
reservados a los nacionales.
Ahora bien, la nacionalidad o domicilio son las dos alternativas dominantes para regular el denominado
estatuto personal. Este comprende aspectos básicos de la personalidad: su existencia, estado, capacidad,
relaciones de familia y su derecho de sucesión, entendido éste como la consecuencia jurídica de la
desaparición de la personas.
c.- Invariabilidad de la Persona: Glosa de Accursio.
En carácter de invariabilidad de la persona es el que fundamenta el respeto de su condición de tal.
Accursio glosaba un testo según el cual “Todo aquel que profesara la religión enseñada por San Pedro
Apóstol a los romanos sería considerado como cristiano católico en cualquier parte del Imperio”. He ahí el
carácter invariable de la persona cuando aún no había conflictos de leyes”.
Hasta la aparición moderna del concepto de la nacionalidad, era fundamentalmente el domicilio el que
determinaba la ley aplicable a la persona física. EL domicilio, entendido como asiento principal de la
actividad genérica del individuo, es el que debe regir el conjunto de las antedichas materias reservadas al
estatuto de la persona.

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d.- Excepciones a la Ley Personal.
Excepciones éstas en las que, por hallarse involucrados aspectos relativos al orden público internacional o
extraterritorial, las naciones, regiones o estados con soberanía legislativa propia, se reservan el derecho de
aplicar su ley local o territorial para decidir cuestiones atinentes a la capacidad. Así por ejemplo, ocurre
con la capacidad para contraer matrimonio o ciertas incapacidades especiales de derecho, como las que
impiden a padres o tutores o curadores contratar con sus representados. Pero estos casos de excepción no
invalidan el criterio general de norma regulación del elemento personal por la ley de su domicilio o
nacionalidad.
Más genéricamente se ha utilizado tb la expresión “puntos de conexión” referidas a los medios técnicos
empleados para vincular, en la norma indirecta, a las relaciones jurídicas con sus respectivos derechos
aplicables. En este sentido, el domicilio, la nacionalidad, el lugar de celebración del acto o el lugar de
situación de las cosas son, en el DIP, diversos puntos de conexión aplicables a tb diferentes relaciones
jurídicas para determinar el derecho que corresponde aplicar a las mismas o su jurisdicción competente.
e.- Origo y Domicilio.
Así por ejemplo en el derecho romano los ciudadanos tenían origo y domicilio propiamente dicho, como
resultantes de la vinculación entre una persona y un lugar. Los no ciudadanos sólo tenían domicilio.
El origo o domicilio de origen atribuía a los ciudadanos condiciones de derecho público como privado y
procesal. A la vez el domicilio, equivalente a nuestro concepto actual de domicilio real, lugar donde la
persona vive con ánimo de permanecer en él, resultaba determinante de la jurisdicción aplicable a dicha
persona. El origo no era susceptible de ser cambiado, el domicilio sí.
f.- El Sistema de la nacionalidad.
Esta concepción última resulta consagrada legislativamente en el Código de napoleón. Pero desde el punto
de vista doctrinario, es Mancini quien promueve el sistema de la nacionalidad como principal fundamento
doctrinario para la unidad de Italia.
Los tres principio rectores de Mancini: libertad, nacionalidad y soberanía surgen como pilares para la
construcción de la unidad de Italia. La libertad iba a implicar para los particulares, tb la libertad para elegir
el derecho aplicable a sus convenciones privadas, que es tb como el principio universal consagrado de la
autonomía de la voluntad, tv en la fundamentación jurídica de Savigny. Esta era, en el criterio de Mancini,
la llamada Parte Voluntaria del Derecho. Pero existía tb, la llamada Parte necesaria que involucraba
materias del estatuto personal y que derivaba del principio mismo de la nacionalidad. Tal nacionalidad era
el vínculo de la persona a la vez que su raza, religión, cultura, lengua y tradiciones.
En el orden privado el ideal de Nación dejaba la de regular el elemento personal para afianzar el vínculo de
la persona con su tierra y con su patria; para hacer extensivo dicho vínculo a sus hijos y a los hijos de sus
hijos y para consolidar el régimen jurídico público del cual nace la nacionalidad, con lo que Savigny
llamaría, el dominio del derecho que le resulte aplicable.

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Derivados de ésta concepción fundamental serían los argumentos lógicos posteriores tendientes a valorar
con mayor énfasis a la nacionalidad, como punto de conexión más idónea para la persona.

Argumentos a favor de la Nacionalidad o el Domicilio como Puntos de Conexión más Apropiados.

Así por ejemplo, al referirnos a Mancini, señalábamos su criterio respecto al principio de la nacionalidad,
que dada nombre a su sistema tb llamado de la nacionalidad.
a.- Necesidad y Voluntad.
El carácter y la raza, la necesidad de proteger a los propios nacionales son alguno de los fundamentos para
sostener a la ley nacional, como aquella que debe regula el derecho de las personas.
Pro otra parte se ha dicho tb que la nacionalidad otorga certeza acerca del estado de las personas. El
domicilio, en cambio, podría estar sujeto a cambios, conforme a los criterios de traslado de la persona
acompañado del ánimo de permanecer en un lugar determinado. No así la nacionalidad, que una vez
obtenida por el nacimiento o la condición de hijo de determinada persona, resultaría inmutable.
A su vez el domicilio ofrece la ventaja de ser, por elección de la persona o presunción legal, el lugar donde
el individuo ejerce sus actividades habituales. En relación a las personas jurídicas la presunción legal
pueda dar lugar a la existencia de domicilios distintos en donde actúa efectivamente tal persona, y el lugar
donde se ha constituido o el que indican sus estatutos, todos los cuales pueden diferir entre sí. Pero con
respecto a las personas físicas, pareciera que la mayor razonabilidad y previsibilidad hacia la ley que les
resulte aplicable, se da en el lugar donde han elegido desarrollar su actividad habitual.
Bien es cierto que las personas, tanto físicas como jurídicas, pueden tener más de un domicilio o carecer de
uno fácilmente identificable. Sin embargo, habrá siempre un lugar más estable de actuación de la persona y
que mejor se adecue a las modalidades de tal actuación.
Mancini, al referirse a la Parte Necesaria del Derecho, incluía en ella la existencia, el estado y la capacidad
de la persona, pues en su concepción de la nacionalidad, resultaba “necesario” unificar mediante tal
vínculo de derecho público, a los nacidos en Italia y a los hijos de italianos. El Derecho de la Nación se
aseguraba así su aplicación extensiva a todos los nacionales; contribuía a la unificación del país. Pero luego
una vez concretada la aspiración de alcanzar la nacionalidad ¿seguiría siendo éste el mejor criterio para
regular a aquella persona que “voluntariamente” se trasladaba a otro territorio para vivir o trabajar en él?
Destacamos la expresión voluntariamente, pues Mancini tb destacaba la existencia de una parte
Voluntaria del Derecho que, inspirada en la independencia y libertad entre las naciones, venía a implicar en
el derecho privado, la libertad de los particulares para elegir el derecho o las reglas que deben regular sus
convenciones y contratos. Ello es tanto como el principio de libertad de las convenciones. Pero acaso la
elección del domicilio, con sus dos elementos constitutivos, corpus y animus, ¿no constituyen tb una clara
expresión de voluntad de la persona?. Claro está que tal expresión de voluntad ha sido alguna vez calificada
de fraudulenta y, por tanto, viciada en sí misma. Pero aún admitiendo la posibilidad de la existencia del

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fraude a la ley o en el caso de pluralidad de domicilios, la decisión personal en la elección del domicilio
parece ser un hecho insoslayable; y como tal, da seguridad a la misma persona, y a los terceros que con
aquélla se relacionan jurídicamente, de cuál es el ámbito normal cuya ley será aplicable a las respectivas
relaciones jurídicas.
Todo ello sin perjuicio de las limitaciones que la violación legal, el orden público o el fraude a la ley (si
admitimos a éste) pueden oponer, por vía de excepción, a la normal aplicación del derecho de la persona.

Conciliación entre ambos Criterios.

Han existido intentos de conciliar los sistemas de la nacionalidad y el domicilio. Entre ellos podemos
indicar a modo ejemplificativo:
* El Instituto de Derecho Internacional en su Reunión de Oxford de 1880: Admitió la aplicación subsidiaria
de la ley del domicilio al estado y capacidad de las personas, para el caso de que éstas no tangan una
nacionalidad conocida, en cuyo caso sí se aplica la ley de la nacionalidad.
* La Conferencia de la Haya de 1900: Introdujo la fórmula del reenvió con relación al derecho de contraer
matrimonio, regido por la ley nacional, a menos que una disposición de esta ley refiera expresamente otra
ley, la cual podría ser la ley del domicilio o la del lugar de celebración del matrimonio.
* La International Law Association: Fue escenario de la propuesta de Jiita basada en tres suertes de
“transacciones” entre ambos sistemas de la nacionalidad y el domicilio.
La primera de ellas es la del reenvío, conforme al cual, los estados que siguen el sistema de la nacionalidad
deberán admitir que los extranjeros, de países que siguen el sistema del domicilio, continúen regidos por
este último, cuando se encuentren en los primeros países mencionados que siguen, en cambio, el sistema de
la nacionalidad.
En segundo lugar, proponía la adquisición de la nacionalidad de un país, como consecuencia de tener en él
un domicilio suficientemente prolongado.
En tercer lugar, proponía el criterio de elección por parte de los estados, entra los principios del domicilio y
el de la nacionalidad, pero sentando “de común acuerdo reglas tendientes a dar a los individuos interesados
la mayor seguridad jurídica posible”.
Como se vuelve a advertir, la búsqueda de la seguridad jurídica queda nuevamente de manifiesto, cuadno
se trata de conciliar el régimen legar aplicable al derecho de las personas, como una necesaria
consecuencia en la búsqueda de la certeza y la estabilidad en las relaciones entre particulares.
*Código Panamericano de Bustamante y Sirvén: Dispuso “cada estado contratante aplicará como leyes
personales las del domicilio, la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante la legislación
interior”.
Los diversos ejemplos muestran la gravitación indudable de la ley personal (nacionalidad o domicilio) para
regular las materias denominadas precisamente por el estatuto personal: existencia, estado, capacidad,

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derecho de familia y sucesión.

La Legislación Argentina.
Regula la capacidad e incapacidad (sin calificar si es de hecho o de derecho) por la ley del domicilio de la
persona cualquiera sea el lugar de ejecución de los actos o de situación de los bienes (art. 6 y 7 CC).
El mismo principio rige para los supuestos de validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o
disposiciones de última voluntad respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes (art. 941 CC).
Asimismo, se aplica en materia de discernimiento de la tutela de los menores huérfanos (art. 400 CC),
declaración de incapacidad por causa de demencia o sordomudez (art. 400 y 475 CC) y la de declaración de
ausencia con presunción de fallecimiento.
Del mismo modo, el último domicilio del causante determina el derecho local aplicable a la sucesión (art.
3283 CC) y el lugar de apertura de la misma (art. 3284 CC).

Tratados de Montevideo.
a.- Definición: art. 5.
El primero de los Tratados que es el de 1889 reguló la capacidad de las personas por la ley del domicilio,
sin definirlo. El art. 5 estableció que la ley del lugar donde reside la persona, determina las condiciones
para que la residencia constituya domicilio. La misma residencia a la vez, determina el domicilio de las
personas que no tuvieran domicilio (art. 8).
En 1940 se incluyó el art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional que dispuso: “En aquellos casos
que no se encuentra especialmente previsto en el presente Tratado, e domicilio civil de una persona física,
en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado, en su orden, por las
circunstancias que a continuación se enumera: 1) la residencia habitual en un lugar, con ánimo de
permanecer en él; 2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar
integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común, la
de los hijos menores o incapaces con quienes conviva; 3) El lugar del centro principal de sus negocios; 4)
En ausencia de todas estas circunstancias se reputará como domicilio la simple residencia”.
Asimismo, se previó que ninguna persona puede carecer de domicilio no tener dos o más domicilios a la
vez (art. 6). El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, tutela o curatela es el de sus
representantes legales, y el de éstos, el lugar de su representación (art. 7).
El art. 8 dispone que “ El domicilio de los cónyuges existe en el lugar donde viven de consuno. En su
defecto, se reputa por tal el del marido”.
b.- Mujer Casada.
El art. 9 establece que “La mujer separada judicialmente (divorciada) conserva el domicilio del marido
mientras no constituya otro. La mujer casada abandonada por su marido, conserva el domicilio conyugal,
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salvo que se pruebe que ha constituido por separado en otro país, domicilio propio”.
c.- Personas Jurídicas.
El art. 10 dispone que “Las personas jurídicas de carácter civil, tienen su domicilio en donde existe el
asiento principal de sus negocios. Los establecimiento, sucursales o agencias constituidos en un estado por
un persona jurídica con domicilio en otro, se consideran domiciliadas en el lugar en donde funcionan, en lo
concerniente a los actos que allí practiquen”.
d.- Cambio de Domicilio.
El art. 11 establece que “En caso de cambio de domicilio, el ánimo resultará salvo prueba en contrario, de
la declaración que el residente haga ante la autoridad local del lugar a donde llega; y, en su defecto, de las
circunstancias del cambio”.

BOLILLA VIII –PERSONA.

Personas Físicas. Estado y Capacidad.
Vico define al estado de la persona como el conjunto de condiciones o calidades jurídicas que le dan una
posición dentro de la familia o de la sociedades (estado civil o político) y a la capacidad como ese mismo
conjunto de condiciones puesto en acción una vez cumplidos los requisitos que la ley exige.
En rigor, la capacidad es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones en virtud de la ley
(capacidad de derecho) y para ejercer prácticamente tal aptitud (capacidad de hecho)
Es estado y capacidad conjuntamente con la existencia de las personas, integran la materia del estatuto
personal, regida por la ley de las personas. Este criterio resulta aplicable a las relaciones que surgen de los
hechos constitutivos del estado: nacimiento, edad, emancipación, interdicción, divorcio, filiación, patria
potestad.
Con respecto a la capacidad e incapacidad, además de la ley personal se ha discutido acerca de la posible
aplicación de la ley del lugar del acto y la del lugar de situaciones de los bienes. Con relación a la primera
de ellas, en algunos casos, razones de orden público y seguridad jurídica pueden tornar admisible su
aplicación. Así por ejemplo en el caso de la ley del lugar de celebración que regula la validez del
matrimonio y que en el caso de nuestro país requiere la intervención del oficial público, por razones de la
solemnidad de la forma esta intervención es inexcusable.
a.- Doctrina del Favor Negotii.
El otro supuesto de interés en que resulta aplicable la ley del lugar de celebración del acto es cuando se
trata de la doctrina del favor negotii. Esta se origina en el caso Lizardi, mexicano de 22 años (cuando la leu
mexicana establecía la mayoría de edad a los 25) adquiere alhajas a crédito en Francia y las paga con letras
de cambio. No habiendo cumplido con su obligación de pago, fue demandado ante la justicia francesa y su
tutor opuso la nulidad de los actos en virtud de la incapacidad de su pupilo.
La corte de casación francesa resolvió en favor de la validez del acto considerando que, en la especie, el

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comerciante que contrató con Lizardi había actuado sin negligencia, sin imprudencia y de buena fe, con la
conducta propia del comerciante en casos análogos, La persona parecía capaz por ser mayor de 21 años,
límite de la mayoría entonces en el código francés.
b.- El art. 14, Inciso 4ª del CC.
Nuestro CC en su art. 14 dispone que “las leyes extranjeras no serán aplicables:
1.- Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del estado,
a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres;
2.- Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código.
3.- Cuando fuere de mero privilegio
4.- Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez
de los actos. Es decir, se trata de una solución similar a la adoptada por la corte francesa en el caso Lizardi,
pero limitada a la hipótesis de que la ley Argentina favorezca la validez del acto.
c.- Capacidad Adquirida.
En materia de capacidad, los arts. 138 y 139 hacen prevalecer la ley extranjera del domicilio o la ley del
código según cual sea más favorable a la capacidad de la persona, tanto para el caso del mayor de edad o
del menor emancipado.
En sentido concordante, el Tratado de Montevideo de 1940 en su art. 2 dispone que “el cambio de
domicilio no restringe la capacidad adquirida”. En materia de ausencia el Tratado de Derecho Civil de
Montevideo de 1940 mantiene el buen criterio del último domicilio para determinar la jurisdicción
competente para declarar la ausencia (art. 57). Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia con
respecto a los bienes del ausente se determinan por la ley del lugar de su situación; en tanto las demás
relaciones jurídicas del ausente seguirán reguladas por la ley que anteriormente las regía (art. 12).
En materia de tutela se regula siguiendo el criterio de protección de los intereses del menor, variando la
designación de la ley aplicable y de la jurisdicción competente según se trate de cuestiones relativas a las
personas o a los bienes de situación permanente. Así, en materia de discernimiento de la tutela, el art. 400
del CC dispone que corresponde al Juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio el día de
su fallecimiento. El art. 401 prevé los supuestos de cambio de domicilio de los padres, del país al extranjero
o viceversa. Así, en caso de que éstos tuvieran su último domicilio en el extranjero al tiempo de su
fallecimiento, corresponderá discernir la tutela al Juez de su última residencia en el país; si, en cambio,
tuvieran su domicilio en el extranjero cuando se trate de constituir la tutela, corresponderá el
discernimiento de la tutela al Juez de su domicilio actual.
Por su parte, el Tratado de Montevideo de 1940 dispone que el discernimiento de la tutela y de la curatela
se rige por la ley del domicilio de los incapaces (art. 25). En cuanto al cargo de tutor o curador discernido
en alguno de los estados signatarios, será reconocido en los demás. A su vez, la obligación de ser tutor o
curador y las excusas pertinentes se rigen por la ley del domicilio de la persona llamada a la representación

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(art. 26). Los derechos y obligaciones de la tutela y de la curatela se rigen por la ley del lugar de domicilio
de los incapaces (art. 27). Con excepción al sistema domiciliar y en razón de su naturaleza misma, las
medidas urgentes se rigen por la ley del lugar de residencia de tutores y curadores (art. 30).
En materia de bienes, según el Tratado de Montevideo de 1889, todo lo relativo a las facultades y
obligaciones de los tutores y curadores sobre bienes de los incapaces fuera de su domicilio estaba regulado
por la ley del lugar de su situación. Con mejor criterio el Tratado de 190 introdujo la concepción de las
materias de estricto carácter legal. Conforme al art. 32 estas materias se refieren a su calidad, posesión,
enajenabilidad absoluta o relativa y a todos las relaciones de derecho de carácter real de que son
susceptibles. Y al referirse a los bienes de los incapaces, el art. 28 regula las facultades y obligaciones de
los tutores y curadores sobre ellos por las leyes de su domicilio –de los incapaces-, excepto a las
prohibiciones que sobre materia de estricto carácter real contuvieran la ley del lugar de situaciones de los
bienes. El art. 29 prevé la posible existencia de la hipoteca legal, suerte de garantía que las leyes suelen
acordar en protección de los intereses pupilares. La resolución del art. Admite la hipoteca legal en un
supuesto de acumulación coincidente entre la ley donde se ejerce la tutela y la del lugar de situación de los
bienes.
Por último el art. 31 se refiere a la remuneración de tutores y curadores, a la que se regula por la ley del
lugar donde fue discernida la representación.

Régimen de la capacidad de las Personas en el DIP Argentino.

a.- Ley Personal.
En nuestro derecho tanto la capacidad e incapacidad de hecho como de derecho se rigen por la ley del
domicilio de la persona. Resultan una excepción a tal criterio las disposiciones contenidas en la nota del
art. 949 que son de orden público internacional con, respecto a ciertas incapacidades: padres para contratar
con sus hijos, tutores con sus pupilos, curadores con sus representados, abogados o jueces sobre los bienes
a litigar.
En cambio la disposición del art. 10 del CC relativa a que “la capacidad para adquirir bienes raíces”
quedaría regulada por la ley territorial debe entenderse remitida a las normas de los arts. 6 y 7 que regulan
la capacidad en el DIP argentino.
b.- Materias de Estricto Carácter Real.
Obran como límites a la capacidad de las personas regidas por la ley de su domicilio (si ésta está en el
extranjero) las limitaciones que existen en nuestra país sobre materias de estricto carácter real en cuanto a
los derechos posibles de adquirir según nuestro derecho.
La excepción antes mencionada en el art. 9 o la ya citada nota al art. 949 son territoriales y constituyen tb
una valla a la aplicación de la ley personal extranjera.
El tratado de Montevideo de 1940 mantiene el mismo criterio que el de 1889, regulando la existencia,

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estado y capacidad de las personas físicas por la ley de su domicilio. Y agrega en su art. 1 “No se
reconocerá incapacidad de carácter penal, no tampoco por razones de raza, religión, nacionalidad u
opinión.

Las Personas Jurídicas.

a.- Naturaleza.
Nuevamente, como al tratar de la aplicación del derecho extranjero, esta cuestión se vincula con los
fundamentos mismos del DIP.
En tiempos de la escuela estatutaria Holandesa del siglo XVII prevalecía el criterio de que la aplicación del
derecho extranjero resultaba de una concesión de los jefes de estados, era la cortesía de utilidad recíproca.
Pero el fundamento utilitario no reconocía un fundamento jurídico sino una razón práctica: el respeto de la
actuación extraterritorial de los holandeses bajo condición de reciprocidad a favor de los extranjeros
actuantes en Holanda.
Por otro lado, Savigny establecía el fundamento jurídico de los límites a la aplicación de las reglas de
derecho, la comunidad jurídica de los estados que habría de plasmarse en su regla de solución: aplicar a
cada relación jurídica el dominio del derecho más conforme con su naturaleza propia y esencial, fueran los
elementos de la relación nacionales o extranjeros.
Al tratar de las personas jurídicas, Savigny desarrolló el sustento de éstas en la teoría de la ficción creada a
criterio por el legislador. Es cierto que las personas ideales, morales o jurídicas tienen algo de ficticias si se
las compara con las personas físicas. Cierto es tb que al ser personas de derecho dependen, si no de la
creación del legislador, cuanto menos de su reconocimiento.
Las personas jurídicas son sujetos de derecho que tienen una entidad jurídica propia y que, a menos que no
estén legalmente constituidas, deben ser reconocidas en cualquier lugar en que actúen. Así lo requiere el
fundamento de la comunidad jurídica de los estados que significa un “mínimo de equivalencia de las
instituciones jurídicas”, lo que permite la aplicación indiferente del derecho de unos estados u otros. La
comunidad jurídica de los estados es el fundamento para reconocer la “actuación extraterritorial de las
personas jurídicas o de existencia ideal”.
No está alejado de este criterio el pensamiento de Vico cuando habla del reconocimiento de la persona
jurídica como reconocimiento tb de su acto jurídico creador. La validez de los actos jurídicos expresa tb el
reconocimiento del legislador a creaciones voluntarias y lícitas de los hombres, destinadas a producir
consecuencias jurídicas. Tales creaciones lícitas nacen del principio de libertad de las personas que tb
consagran las cláusulas de reserva de las constituciones que siguen el sistema de los estados de derecho.
Asimismo, cuando tales actos jurídicos resultan bilaterales, generan derechos y obligaciones que
caracterizan a los contratos, el fundamento de cuya creación vuelve a resultar tb la libertad, en este caso de
las convenciones, correlato necesario del principio general de la libertad que rige las acciones de los

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hombres.
b.- Grados de Actuación.
El tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, al tratar de las personas, establece en su
art. 3 “Los estados y las demás personas jurídicas de derecho público extranjeras, podrán ejercer su
capacidad en el territorio de otro estado de conformidad con las leyes de este último”.
Asimismo en su art. 4 dispone “La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado,
se rigen por las leyes del país de su domicilio. El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercitar
fuera del lugar de su institución todas las acciones y derechos que les correspondan. Mas, para el ejercicio
habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones
establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos. La misma regla se aplicará a los
sociedades civiles”.

La Actuación Internacional o Extraterritorial de los Estados.

Hemos dicho al tratar la de la Parte General, que el papel de estado determina, en el concepto de Batiffol,
la distinción entre derecho público y derecho privado a los fines de nuestra materia. Así el estado se
desempeña como fuente del Derecho, tanto en el derecho público como en el privado. Pero mientras en el
derecho público actúa además como sujeto del derecho, caso del derecho administrativo; o como objeto del
derecho, caso del derecho constitucional; en el derecho privado, en cambio, sigue siendo sólo fuente del
derecho, salvo cuando el estado actúa como persona del derecho privado en los denominados actos iuri
gestionis o cuando actúa garantizando obligaciones (de naturaleza privada) contraídas por particulares o
pon entidades estatales descentralizadas frente a personas físicas o jurídicas extranjeras. Un ejemplo se da
con respecto de la deuda externa contraída por los países llamados del Tercer Mundo.
La doctrina señala asimismo, dos variantes específicas en el DPI de la actuación extraterritorial del estado;
la primera se refiere a la actuación privada extraterritorial de estado. Recordemos que Vélez considera al
estado como una persona jurídica de carácter público. En ese mismo sentido y conforme al art. 34 deben
considerarse las personas jurídicas extranjeras. Parece razonable señalar que los estados pueden realizar
actos privados de gestión en otros países son requerir autorización especial; dichos actos conllevan el
carácter de aislados, pues con habitualidad los estado sólo realizan en el exterior actos vinculados a su
entidad pública, cuales son la representación diplomática o consular. Pero cuando dichas representaciones
contratan, compran, venden, alquilan, ninguna duda cabe de que están realizando actos que derivan de su
condición de sujeto de derecho y que por lo tanto no necesitan de una autorización especial.
a.- Inmunidad Jurisdiccional de los Estados y Prórroga de Jurisdicción.
En nuestra tesis doctoral sobre “El papel del DIP en la relación económica contemporánea” analizamos el
tema al tratar de la contratación financiera internacional.
b.- Ley Permanente de Presupuesto.

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Decíamos allí al tratar del derecho aplicable y la jurisprudencia competente: “Ocurre que, a menudo la
práctica de los negocios internacionales con empresas y organismo financieros internacionales, y hoy en
día nuestro propio derecho vigente, establecen las facultades de delegar en jueces o árbitros extranjeros la
facultad soberana de nuestro tribunales para entender en las eventuales controversias en que la Nación
actúa como garante o avalista”.
c.- Legislación Bancaria.
Del mismo modo, la autorización otorgada por las leyes 20.461, 21.351 y 21799 al banco Nación a fin de
prorrogar la jurisdicción en tribunales extranjeros. En sentido análogo, las leyes 20.758 y 21.6296 otorgaron
análoga autorización al Banco Nacional de Desarrollo.
d.- Código Procesal Civil y Comercial.
El CPCCN permite otorgar prórroga de la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales
y mediando conformidad de las partes. Si se trata de asuntos internacionales, la prórroga podrá admitirse
aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que
los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga estuviere prohibida por la ley.
Por su parte, las Convenciones de La Haya de 15-IV-1958 y del 25-XI-1965 admiten la prórroga en
compraventas de carácter internacional (la primera) y la elección del tribunal en relaciones internacionales
(la segunda).
El tema, volviendo a nuestra tesis, ya había sido objeto de discusión. Algunos caso habrían de adquirir
determinada trascendencia con motivo de contratos firmados por la Nación en garantía de compromisos
suscriptos por sus entidades autárquicas.
El problema consistió en que, establecido el derecho aplicable extranjero para dirimir controversias de DIP
en que la capacidad económica de una de las partes sea menor, o designada la jurisdicción de tribunales o
árbitros extranjeros para entender en el caso, las seguridades ofrecidas por tales jueces o tribunales no son
naturalmente las mismas, para el país receptor de tales préstamos, que las que ofrece la actuación de su
propia justicia y la aplicación de su derecho nacional en el caso iusprivatista. Ello deriva de la dificultad de
encontrar tribunales internacionales que ofrezcan garantías de imparcialidad frente a controversias de esta
índole y a la insuficiencia misma del derecho tradicional para proveer soluciones de equidad frente a la
aparición de las modernas empresas multinacionales, cuyos ingresos y ganancias superan a los de muchos
países.
A la inversa, resulta difícil sostener la aplicación del derecho o competencia de los tribunales nacionales
cuando nuestros países resultan deudores en el orden internacional y pretender el imperio tb de nuestro
derecho y jurisdicción cuando nuestros países son acreedores internacionales.
La regla de solución parece encontrarse en la aplicación de los principios de Savigny y reguladores de las
obligaciones y contratos de orden extraterritorial. A su vez Boggiano analiza la inmunidad de la
jurisdicción de los estados y de las organizaciones internacionales.

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e.- Legislación Argentina Anterior.
En torno de la normativa del decreto-ley 1285/58 y su modificatorio 9015/63, más la jurisprudencia de
nuestra CSJN, nuestro derecho hubo de establecer el principio de la inmunidad de jurisdicción de los
estados extranjeros en nuestro país. Dichos estados sólo podían ser demandados ante nuestro tribunales si
mediaba su conformidad expresa. Todo ello con la salvedad de que en un caso concreto y por decreto
especial de Poder Ejecutivo nacional se declarase la falta de reciprocidad del respectivo estado extranjero
para con nuestro país; en ese caso quedaría sujeto a la jurisdicción de los tribunales argentinos.
Ahora bien, en los casos en que el estado extranjero en cuestión no se aviniese a prestar su conformidad
para ser sometido a juicio en nuestro país, cabía preguntarse si no existía en tales supuestos una suerte de
denegación de justicia. Fallos y dictámenes han sostenido que cabía siempre una acción ante los tribunales
del respectivo país extranjero y, en subsidio, una acción ante nuestros tribunales contra el estado argentino
para evitar la posible denegación de justicia.
Respetando el papel preeminente del principio de la autonomía de la voluntad, quienes contraten con
estados extranjeros en materias del derecho privado, debieran prever, mediante cláusulas expresas, la
jurisdicción competente destinada a resolver cualquier controversia sobreviniente. De esta manera, si la
jurisdicción designada fuese la de los tribunales argentinos, tal designación debería ir acompañada de una
renuncia expresa a la inmunidad jurisdiccional por el estado extranjero y para el caso especifico del
contrato en cuestión.
La sola constitución de un domicilio especial, para todos los efectos del contrato, no ha sido interpretada
por la jurisprudencia de nuestros tribunales como un acto de renuncia expreso a la inmunidad de la
jurisdicción.

Una Previsión Fundamental.

La finalidad principal del DIP debe orientar el criterio para decidir una la inmunidad jurisdiccional de los
estados. Quien contrae con un estado extranjero debe prever expresamente no sólo la posible constitución
de un domicilio especial parta cualquier efecto o interpretación del contrato, sino además la renuncia
expresa a su inmunidad de jurisdicción por el estado extranjero para la materia de derecho privado regulada
por el contrato respectivo. De tal modo no habrá duda, si sobreviniese un litigio, de cuál es la jurisdicción
competente para entender en el caso.
a.- El caso Fibraca Constructora c/ Comisión Mixta de Salto Grande.
Un fallo de la CSJN de 1993 extiende la inmunidad de jurisdicción a este tipo de entidad binacional,
basándose en el art. 4 del Acuerdo de Sede que le acuerda tal inmunidad y al carácter de tratado que tal
acuerdo reviste en los términos de la Convención de Viena de los Tratados.
Se modifica así una anterior jurisprudencia de la misma Corte que había declarado la inconstitucionalidad
del art. 4 de la ley 21.756 por ser violatorio del derecho a la jurisdicción amparado por nuestra CN, por

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cuanto en dicho caso la Comisión Técnica Mixta no contaba con procedimientos de solución de conflictos.
Este vacío quedó superado luego del establecimiento del tribunal arbitral creado por la entidad binacional
para tales fines.
Recientemente se distingue entre actos del estado como persona de derecho público y como persona
jurídica.
b.- El Caso Manauta.
Fue resulto por la CSJN en 1994 en cuya oportunidad sostuvo: “1.- No es aplicable el art. 24, inciso 3ª del
decreto-ley 1285/58 si no se encuentra entela de juicio un acto de gobierno del estado extranjero, sino el
cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales que en modo alguno puede afectar el normal
desenvolvimiento de una representación diplomática. Ello así por considerar que una interpretación
contraria obligaría al trabajador a una ocurrencia ante la jurisdicción del estado extranjero o a requerir el
auxilio diplomático argentino, por vías onerosas y extrajudiciales y poniendo en peligro su derecho
humano a la jurisdicción, peligro que el derecho internacional tiende a prevenir”.
“2.- El art. 24, inciso 1 del decreto-ley 1285/58 se refiere a la jurisdicción originaria de la SCJN y no a la
de los tribunales federales inferiores”; “3.- El privilegio de la inmunidad absoluta de jurisdicción
reconocido por la doctrina de la Corte a los estados extranjeros no tiene su origen en el art. 24, inciso 1ª
sino en un principio del derecho internacional público que impedía que en cualquier tipo de causas un
estado extranjero pudiera ser llevado, sin su consentimiento, ante los tribunales de otro país. Sin embargo,
la actual práctica jurídica internacional parece excluir de la inmunidad de jurisdicción las demandas
fundadas en los derechos laboral y previsional”.
4.- La aplicación del art. 24, inciso 1ª en los términos de la doctrina de la inmunidad de jurisdicción de los
estados extranjeros no tiene en la actualidad fundamento en el derecho internacional. 5.- En atención a la
práctica actual divergente de los estados en materia de inmunidad de jurisdicción de las naciones
extranjeras, ya no es posible sostener que la inmunidad absoluta de jurisdicción constituya una norma de
derecho internacional general, porque no se practica de modo uniforme ni hay convicción jurídica de su
obligatoriedad.
6.- La sentencia que resuelve no dar curso a las actuaciones por no existir la conformidad expresa del
estado extranjero para ser sometido a juicio tiene carácter definitivo a los fines del art. 14 de la ley 48, pues
priva a los actores de la jurisdicción de los tribunales argentinos para hacer valer sus derechos, y por
consiguiente, de obtener el acceso a la instancia federal por agravios de naturaleza constitucional.
7.- Las cuestiones relativas a la inmunidad de jurisdicción de los estados extranjeros hacen a un principio
elemental de la ley de las naciones y, para ello, tienen inequívoco carácter federal que determina que su
inteligencia sea establecida por la CSJN”.
c.- La ley 24.488. Inmunidad y Excepciones.
Fue publicada en 1995 y trata sobre inmunidad de jurisdicción de los estados extranjeros ante los tribunales

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argentinos. En su articulado dispone: Art. 1 “Los estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los
tribunales argentinos, en los términos y condiciones establecidos en esta ley”.
El Art. 2 establece que “Los estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los
siguientes casos:
1.- Consentimiento: Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato
escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción
sobre ellos;
2.- Reconvención: Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal
que el estado extranjero hubiere iniciado;
3.- Actividad comercial e industrial: Cuando la demande versare sobre una actividad comercial o industrial
llevada a cabo por el estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato
invocado o del derecho internacional:
4.- Cuestiones laborales: Cuando fueran demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos en
el país, derivada de contrataos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos
en el territorio nacional;
5.- Daños y perjuicio: Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o
cuasidelitos cometidos en el territorio;
6.- Acciones reales: Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio
nacional;
7.- Herencia o legado: Cuando se trate de acciones basadas en la calidad del estado extranjero como
heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional;
8.- Convenios de arbitraje comercial: Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo
litigio relacionado con una transacción mercantil, pretendiere invocar una inmunidad de jurisdicción de los
tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del
procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo
contrario;
9.- Derechos humanos: Si se presentaren demandas ante los tribunales argentinos contra un estado
extranjero invocando una violación al derecho internacional de los derecho humanos, el tribunal
interviniente se limitará a indicar al actor el órgano de protección internacional en el ámbito regional o
universal ante el que podrá formular su reclamo, si correspondiere. Asimismo, remitirá copia de la
demanda al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a fin de que tome
conocimiento del reclamo y adopte las medidas que correspondan en el orden internacional.
d.- Decreto 849/95
Este decreto fue vetado por el decreto 849/95 y entre sus fundamentos expresa: “Que tal norma es contraria
a lo dispuesto en el art. 46, inciso 1º, apartado a) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
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que para la admisión por parte de su Comisión de una petición o comunicación exige que previamente se
haya interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna.”
“Que la Comisión Interamericana de Derecho Humanos, organismo del cual la República Argentina es
estado parte, ha sostenido que es preciso antes de acudir a un organismo o tribunal internacional, utilizar
los recursos disponibles en el derecho interno; se distingue entre actos de imperio del estado y actos de
gestión administrativa, constituyendo las violaciones a los derechos humanos, por lo general, actos de
imperio”.
“Que asimismo, tiene rango constitucional la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio y la Convención contra la Tortura y otros Tratados o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes,
delitos que pueden dar lugar a responsabilidad civil, por lo que parece impropio denegar el acceso a la
justicia para demandar respecto de tales supuestos.
1.- La invocación de inmunidad y aceptación de competencia: El art. 4 de la ley 24.488 dispone “La
presentación de los estados extranjeros ante los tribunales argentinos para invocar la inmunidad de
jurisdicción no debe interpretarse como aceptación de competencia”. “La interposición de la defensa de
inmunidad jurisdiccional suspenderá el término procesal del traslado o citación hasta tanto dicho
planteamiento sea resuelto”.
2.- Plazos: Art. 5 “Los jueces, a pedido del estado extranjero, podrán ampliar prudencialmente los plazos
para constar la demanda y oponer excepciones”.
3.- Privilegio anteriores: Art. 6 “Las previsiones de esta ley no afectarán ninguna inmunidad o privilegio
conferido por las Convenciones de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas o de 1963 sobre
Relaciones Consulares”.
4.- Opinión de la cancillería: Art. 7 “En el caso de una demanda contra un estado extranjero el Ministerio
de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, podrá expresar su opinión sobre algún aspecto
de hacho o de derecho ante el tribunal interviniente, en su carácter de “amiga del Tribunal”.

BOLILLA IX –MATRIMONIO-.
El Papel del Orden Público: Capacidad para Casarse.
Definido por Vico como una institución social, el matrimonio presenta de un modo particular en el DIP,
una estrecha relación con el concepto de orden público internacional. Este orden público constituye, en
materia de conflicto de leyes o jurisdicciones, tb límites a la aplicación del derecho extranjero.
La necesidad social de proteger a la familia constituida o a constituirse, rodea al matrimonio de:
1.- derechos y deberes personales de los cónyuges
2.- un régimen patrimonial
3.- de una normativa propia sobre la nulidad y disolución del vínculo matrimonial

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El Art. 159 del CC
La más reciente disposición de nuestro derecho en materia de validez del matrimonio es el art. 159 del CC
reformado por la ley 23.515. Este regula las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del
matrimonio por el derecho del lugar de celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio
para no sujetarse a las normas que en él rigen. Que así superada la duda acerca de si el art. 159 antes de la
reforma y posteriormente el art. 2 de la ley 2393, al hablar de la validez del matrimonio, alcanzaba o no a
la capacidad (condición intrínseca) o solamente a las formas (condición extrínseca).
Esta disposición sigue consagrando el principio de la libertad individual en materia de matrimonio. No hay
posibilidad de fraude preventivo en esta materia.
En suma, los contrayentes pueden elegir para casarse el lugar que más se adecue a sus conveniencias. Las
relaciones posteriores, personales y patrimoniales del matrimonio, quedarán sometidas al derecho del
domicilio conyugal y, si sobreviniese el divorcio, su tramitación se ajustará tb al derecho del mismo
domicilio.

El art. 7 de la Ley 2393.

Este art. Expresaba que “la disolución en país extranjero de matrimonio celebrado en la República”…si no
era de conformidad a nuestras leyes, no autorizaba a los contrayentes a volver a casarse. De ahí la razón de
ir a casarse a otro país.
Como ya fue dicho la ley puede ser cumplida o violada, pero no defraudada, pues sólo puede defraudar la
fe pública o la fe o confianza de los particulares.
El art. 159 y el art. 2 de la 2393 y la misa reforma de la ley 23.515, constituyen ratificaciones del espíritu
liberal de nuestro derecho civil en la materia, no admitiendo una el fraude a la ley.
Los Tratados de Montevideo y Nuestra Legislación.
En materia matrimonial rigen los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940.
a.- Capacidad para Contraer Matrimonio.
El art. 11 del Tratado de 1889 regula la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del
acto, su existencia y validez por la ley del lugar de celebración. Sin embargo a manera de excepción se
autoriza a los estados signatarios a no reconocer el matrimonio celebrado en uno de ellos, cuando el mismo
se halle afectado de alguno de los impedimentos.
b.- Impedimentos.
Ellos son: 1.- falta de edad suficiente; 2.- parentesco en línea recta por consanguinidad, legítimo o
ilegitimo; 3.- parentesco entre hermanos; 4.- crimen y 5.- ligamen
c.- El Divorcio Vincular y la Ley 23.515.
Antes de la cita ley y a excepción del período de vigencia del art. 31 de la ley 14394 entre 1954 y 1956, que
introdujo el divorcio vincular, el divorcio de cuerpos constituía para el criterio de nuestra jurisprudencia
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una institución de orden público internacional.
d.- Nulidad de la Renuncia.
El art. 230 dispone “Es nula toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir la
separación personal o el divorcio vincular al juez competente, así como tb toda cláusula o pacto que
restrinja o amplíe las cusas que dan derecho a solicitarlo”.
e.- Separación en el Extranjero y Divorcio Posterior en el País.
El art. 161 dispone “El matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido
legalmente decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el art.
216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del estado donde se decretó la separación.
Para ello cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez competente de su actual domicilio la
documentación debidamente legalizada”.
f.- Relación con los Tratados de Montevideo.
Esta disposición no enerva el derecho de otros países miembros del Tratado de Montevideo de 1889, en lo
que puede haberse celebrado un matrimonio, de no reconocer el matrimonio celebrado en otro de ellos con
el o los impedimentos dirimentes antes dichos. El art. 13 del Tratado de Montevideo de 1940 mantiene casi
sin variantes la redacción del art. 11 de Tratado de 1889.
g.- Diferencias entre ambos Tratados de Montevideo.
El inciso b, que trata del parentesco el línea recta (como impedimento dirimente), incluye además del
parentesco por consanguinidad el por afinidad, legítimo e ilegítimo.
Los arts. 12 del Tratado de 1889 y el 14 de 1940 regulan los derechos y deberes personales de los cónyuges
por “las leyes del domicilio conyugal”.
El Tratado de 1889 contiene un segundo párrafo que fue suprimido del de 1940, previendo el cambio de
domicilio conyugal, y que regula los derechos y deberes personales por las leyes del nuevo domicilio.
El art. 13 de Tratado de 1889 y el 15 de 1940 vuelven sobre el tema de la disolubilidad del matrimonio y el
divorcio.
Asimismo, mientras que en el Tratado de 1889 se establece que la ley del domicilio matrimonial rige tanto
la separación conyugal como la disolubilidad del matrimonio, en el primero de ambos, el Tratado de 1889,
se condiciona la aplicación de la ley del domicilio a que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar
de celebración del matrimonio. En cambio el art. 15 del Tratado de 1940 no sujeta la validez de la
disolución del vínculo a la antedicha conciencia entre ambas leyes, de celebración y disolución. Pero en
cambio, establece sí, a menera de excepción, el derecho del estado de celebración del matrimonio a no
reconocer aquella disolución si la causal invocada fue el divorcio y sus leyes no lo admiten como tal.
h.- Hipótesis de Bigamia.
Agrega que “en ningún caso la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes
de otro estado, puede dar lugar al delito de bigamia”.

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i.- Régimen Patrimonial del Matrimonio.
El nuevo art. 163 del CC regula, al igual que el art. 16 del Tratado de 1940, las convenciones matrimoniales
y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes por la ley del primer domicilio matrimonial.
Agrega el Tratado que dicho principio no alcanza a las materias de estricto carácter real en que prevalece el
lugar de situación de los bienes.
En lo que hace al cambio de domicilio, éste no altera la ley aplicable para regir los derechos patrimoniales
de los cónyuges.
j.- La Autonomía de la Voluntad y el Tratado de Montevideo.
Ha prevalecido en esta normativa el criterio de delegación uruguaya, inspirado en la tradición estatutaria y
contrario al principio de autonomía de la voluntad, por alegadas rezones de soberanía.
Los derogados arts. 4 y 5 de la ley 2393 deban prioridad al contrato nupcial para regir los bienes del
matrimonio, independientemente de la ley del lugar de celebración. En defecto de convenciones nupciales,
el art. 5 regulaba los bienes muebles del matrimonio por la ley del lugar de celebración, cualquiera fuese el
lugar de su situación o de su adquisición.
Si hubiese habido cambio de domicilio los bienes muebles adquiridos antes del cambio era regulados por la
ley del primer domicilio y los adquiridos después del cambio se regían por la ley del nuevo domicilio. En
cuanto a los bienes raíces, se regulaban por la ley del lugar de su situación.
Debe decirse que la aplicación de la ley del primer domicilio matrimonial a los bienes muebles e
inmuebles, puede dar lugar a aplicar una ley que ha perdido todo contacto con el desenvolvimiento jurídico
de los esposos. Ello inspirado en el afán de evitar el fraude a la ley.

Ley Aplicable y Jurisdicción Competente.

El reformado art. 227 del CC dispone que “las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad
del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del
domicilio del cónyuge demandado”. Es el mismo principio que informa el nuevo art. 164.

Conversión de Separación Extranjera en Divorcio Argentino.

El art. 161 autoriza la disolución en la Argentina de matrimonio celebrado en el país y cuya separación
personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por
la ley del estado donde se decretó la separación.
a.- La Jurisdicción en el Art. 104 de la Ley 2393.
El art. 104 de la ley 2393 establecía que “las acciones de divorcio y nulidad de matrimonio deben
intentarse en el domicilio de los cónyuges. Si el marido no tuviera su domicilio en la República, la acción
podrá ser intentada ante el juez del último domicilio que hubiera tenido en ella, si el matrimonio se hubiese
celebrado en la República”.

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b.- La Corte Suprema y el caso Vlasov.
Nuestra CSJN resolvió en 1960 la controversia entre los esposos Vlasov y Cavura, en que ésta última
demandó a su esposo en mayo de 1954 por divorcio y separación de bienes, invocando las causales de
abandono voluntario y malicioso del hogar.
El matrimonio se había celebrado en Rumania en 1925, fijándose el domicilio conyugal en Buenos Aires en
1941. El demandado a su vez estableció domicilio en Génova desde 1949 y en 1952 instaló allí el resto de
su núcleo familiar.
El art. 104 no contemplaba el supuesto de matrimonio celebrado fuera del país, seguido de traslado del
domicilio de uno de los esposos al extranjero.
La CS se basó en su jurisprudencia fundadas en casos previstos en la ley 4055, respecto a posibles
cuestiones de competencia entra autoridades de distintas jurisdicción, como asimismo en las reformas de la
ley 13.998 y decreto-ley 1285/58.
c.- Privación Efectiva de Justicia.
El art. 24, inciso 7ª del decreto-ley 1285/58 dispone: “La CSJ conocerá…De las cuestiones de competencia
y los conflictos que en juicio se planten entre jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior
jerárquico común que deba resolverlos, salvo que dichas cuestiones o conflictos se planteen entre jueces
nacionales de primera instancia en cuyo caso serán resueltos por la Cámara de que dependa el juez que
primero hubiese conocido. Decidirá asimismo sobre el juez competente cuando su intervención sea
indispensable para evitar una efectiva privación de justicia”.
Así, pues la corte interpretó el caso Vlasov que el domicilio determinante de la jurisdicción competente en
el juicio de divorcio o separación es el del último domicilio efectivo de los esposos. Ello a fin de evitar un
supuesto de denegación de justicia.
d.- Régimen de Montevideo.
El Tratado de 1889 en su art. 8 considera como domicilio de los esposos “el que tiene constituido el
matrimonio y en efecto de éste el domicilio del marido”. A su vez dispone que “la mujer separada
judicialmente conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro”.
Por el art. 62, declara la competencia de los jueces del domicilio conyugal para entender en cuestiones de
nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las cuestiones que afecten las relaciones
personales de los esposos.
El art. 63 atribuye competencia a los jueces del lugar de situaciones de los bienes para todo lo que afecte a
los bienes matrimoniales; en tanto que el art. 64 otorga competencia a los jueces de la residencia de los
esposos para entender en las medidas urgentes que afecten sus relaciones personales.
A su vez el Tratado de 1940 considera en su art. 8 como domicilio de los cónyuges el lugar donde viven de
consumo (no ya el que tiene constituido el matrimonio), y en su defecto, el del marido.
En el art. 9 contempla el supuesto de la mujer separada judicialmente o divorciada, quien conserva el

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domicilio del marido mientras no constituya otro. Y agrega otro supuesto: la mujer casada abandonada por
su marido, conserva el domicilio conyugal, salvo prueba en contrario de que ha constituido domicilio
propio en otro país.
A su vez el art. 59 del Tratado de 1940 mantiene la disposición del art. 62 de 1889, pero la limita en el
supuesto de juicio (relativo a las relaciones personales de los cónyuges) entre personas contempladas por el
art. 9, en cuyos casos –separación, divorcio o abandono- entenderá el juez del último domicilio conyugal.
El art. 60 limita a las controversias sobre materia de estricto carácter real la competencia de los jueces del
lugar de situación de los bienes y por último el art. 61 mantiene la competencia de los jueces de la
residencia para entender en las medidas urgentes relativas a las relaciones personales de los cónyuges.

BOLILLA X –VINCULO PATERNO FILIAL-.

Criterios Generales.
El derecho de familia contempla una serie de relaciones jurídicas determinantes y determinadas por la
relación de padre e hijo, tales como la filiación, la legitimación, la adopción, la patria potestad, tutela y
curatela. Todas estas instituciones tiene en común el tratamiento de las relaciones personales entre padres e
hijos o tutores y curadores con sus pupilos o incapaces representados.
Al mismo tiempo, se consideran en dicho institutos la regulación de los bienes de los incapaces y las
facultades que, respecto a los mismos, corresponden a sus representantes legales. En este último aspecto,
tomará actualidad el régimen de unidad o fraccionamiento de las leyes encargado de regular los bienes
respectivos.
Asimismo, habrá de atenderse con particular consideración la fundamenta protección a la persona y bienes
de los incapaces en razón de su incapacidad misma y al interés tuitivo, propio del derecho en general y del
derecho de familia en particular.
Veremos en materia de adopción los progresos internacionales con motivo de la labor de comisiones
respectivas de la International Law Association como la labor de las Conferencias Interamericanas de
Derecho Internacional Privado y de las Conferencias de la Haya.

Afiliación.
En nuestro CC, tras la reforma de la ley 23.515, se han eliminado las disposiciones relativas a la filiación
por legitimación de los arts. 311 a 315, que incluían relaciones de DIP.
Los tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 establecen que la filiación
legitima y la legitimación por subsiguiente matrimonio no se rige por la ley que regula la celebración del
matrimonio. Es decir que la validez del matrimonio resulta una cuestión previa con respecto a la validez
posterior de la filiación o legitimación.
En lo que hace a “otras cuestiones sobre legitimación de la filiación ajenas a la validez o nulidad del

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matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal al tiempo del nacimiento del hijo. Aquí ya se trata
de otras cuestiones sustantivas que pueden determinar que se trata de una filiación legitima o no, por razón
de impedimentos legales preexistentes, pero que ya no dependen de la validez del matrimonio como
cuestión preliminar. Con buen criterio los Tratados aplican aquí la ley del domicilio conyugal al momento
del nacimiento del hijo, pues con posterioridad los padres podrían tener un domicilio distinto.
Quedaría para resolver qué ley rige las cuestiones sobre legitimación de la filiación cuando los padres no
han estado casados al tiempo del nacimiento del hijo, o estando casados han tenido circunstancialmente un
domicilio distinto. Parecería que en estos casos habría que estar a favor de la aplicación del derecho más
favorable a la validez de la filiación y a su carácter legitimo como medio de afianzar la validez de los actos
y la estabilidad de la relación filial y familiar.
Por último, los arts. 18 y 22 de los respectos tratados regulan los derechos y obligaciones concernientes a la
afiliación ilegitima por la ley del estado en el cual habrán de hacerse efectivas.
En el supuesto de domicilio distinto de padres e hijos, habría que facilitar a éstos últimos el recurso a la
jurisdicción con criterio amplio y a fin de evitar una privación de la justicia.

Adopción.
a.- Leyes Argentinas.
Nuestra Ley 19.134 incluía entre sus disposiciones dos normas relativas a la jurisdicción competente
y al derecho aplicable a la materia. El art. 10, inciso a) indicaba que “la acción debe interponerse ante el
juez o tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda”. Cabe aclarar que la
guarda puede o pudo otorgarse en el domicilio del adoptado y con posterioridad iniciarse el juicio de
adopción en el mismo domicilio.
Si el adoptante fuese un extranjero o alguien domiciliado en el exterior, es probable que la ley del país
respectivo establezca tb la competencia de sus tribunales para entender en el juicio de adopción; sobre todo
si en dicho lugar se ha de radicar tb el domicilio del adoptado.
El art. 32 disponía que “la situación jurídica, de los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí,
se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiere sido
conferida en el extranjero”.
Ahora bien, si la adopción ha sido conferida en el país, pero el domicilio del adoptado se encuentra en el
extranjero, correspondería tb aplicar a aquellas relaciones entre adoptante y adoptado la ley de éste aún
cuando se halle en el extranjero.
Si la adopción se hubiere verificado en el país, debiera corresponder al juez argentino ejercer por un
tiempo el contralor del cumplimiento por el adoptante de las previsiones legales argentinas.
Una vez adquirido su carácter definitivo –por la adopción- resulta tb razonable que sobre la misma
entienda en adelante el juez del domicilio del adoptado.

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El tratado de Montevideo de 1889 no trata la adopción como tampoco lo hizo Vélez.
b.- Nuevo Régimen de Adopción.
I.- La reciente ley 24.779 y la adopción internacional: Esta ley incorpora al CC un art. Que llena el vacío
dejado por la ley 17.711, al suprimir del CC el título de la legitimación incluido por Vélez (arts. 311 a 340).
En su nuevo capítulo V trata de los efectos de la adopción conferida en el extranjero.
El actual arts. 339 mantiene el antes mencionado texto del art. 32 de la ley 17.134, sólo cambia
“adoptantes” y “adoptados” por “adoptante y adoptado”.
El nuevo art. 340 dispone: “La adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley de domicilio
del adoptado, podrá transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los requisitos
establecidos en este código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y
adoptado. Si éste último fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio Público de Menores”. Este
art. Incluye el erróneo principio de acumulación de leyes aplicables, la del adoptado en el extranjero con
más los requisitos de nuestro CC para transformar aquella adopción en plana. A ello se agrega la existencia
de un nuevo consentimiento de adoptante y adoptado y la necesaria intervención del Ministerio Público de
Menores.
Si la adopción ya concedida en el extranjero tiene en el lugar en que se realizó determinado carácter que
distinguiéndose o no del tipo de adopción plena o simple de nuestra ley produce efectos propios, dichos
efectos deben ser reconocidos en nuestro país en tanto no violen nuestro orden público internacional.
II.- Residencia en el país: Con un criterio erróneo, el nuevo art. 135 del CC exige para ser adoptante la
residencia permanente durante no menos de cinco años anterior a la guarda del menor. Dicha guarda, a su
vez, no debe ser menor a seis meses ni mayor a un año a criterio del juez. Esta disposición resulta
inexplicable; si lo que se pretende con ella es suprimir la adopción internacional, se cae en un error
perjudicial al “interés superior del menor” que la misma ley consagra en su art. 321, inciso i). Ello así en el
caso de que los potenciales adoptantes residentes en el extranjero, ofrezcan condiciones morales y
materiales más ventajosas para el antedicho interés superior.
Y si en cambio, lo que se pretende es evitar el comercio ilegal de menores, suprimiendo para ello la
adaptación internacional, se estaría entonces cayendo en el mismo error que ocurriese si para prevenir las
enfermedades se prohibiese a las personas salir a la calle…
III. Competencia: Según el art. 321, inciso e), la competencia para entender en el juicio de adopción está
reservada al juez o tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda.
Esta posición no resulta ser menos criticable. Se permite virtualmente sólo la adopción entre argentinos o
residentes en el país. Dentro del país estarán además, seguramente, los domicilios de adoptante y adoptado,
pero se le ha escapado al legislador que adoptante y adoptado pueden “residir” en distintas jurisdicciones
territoriales dentro de nuestro país. Y en ese caso: ¿Qué juez será competente para intervenir en la
adopción de un menor residente en Misiones por padres adoptantes porteños?

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Como se advierte éste es un nuevo error de la ley que pone de manifiesto el desconocimiento de las razones
del legislador frente al instituto de la adopción.
IV.- Registro de Adopción: El art. 2 de la ley 24.779 dispone: “A los fines de esta ley, las autoridades de
aplicación organizarán en el orden nacional y provincial un Registro Único de Aspirantes a la Adopción,
cuyo funcionamiento se coordinará mediante convenios”. Se habla de autoridades de aplicación pero la ley
no establece cuáles son.
La idea del Registro Único de Aspirantes puede conferir al proceso de la adopción una mayor seriedad y
transparencia, a la vez que facilitar a los jueces y partes criterios de decisión tb más claros. Todo ello sin
embargo, no justifica en modo alguno la virtual supresión de la adopción internacional establecida por al
ley.
c.- Tratado de 1940.
Trata la adopción en sus arts. 23 y 24. El primero de ellos regula la adopción “en lo que atañe a la
capacidad de las personas y… condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de los
partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público”. El art. 24 regula
“las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes…por las leyes a que cada una de éstas se halle
sometida”.
Se establecen el llamado principio de Conciencia (Vico-Arguello) o acumulación (Goldschmidt) entre
ambas leyes de adoptante y adoptado para regular las relaciones entre ambos, en tanto las restantes
relaciones –concernientes a cada uno de ellos- quedan sujetas a la respectiva ley (fraccionamiento).
El criterio de la conciencia o acumulación viene a sumar recaudos de ambas leyes, lo que podría conducir a
un exceso normativo y de rigurosidad no acorde con la naturaleza jurídica de las relaciones en análisis.
Por otro lado, el criterio de fraccionamiento de leyes si bien puede resultar adecuado en casos de
excepción, como el contrato de transporte internacional, su aplicación generalizada en relaciones como son
las personales de familia puede conllevar una anarquía en el tratamiento jurídico del instituto.
d.- Informe de la International Law Association.
Su Comisión de Adopción se halla abocada al análisis de los siguientes criterios: “Según resulta de la
documentación obrante en la Comisión con más los progresos internacionales realizados en la materia,
debemos distinguir algunos temas específicos propios de la adopción internacional y otros más genéricos
que hacen a la protección integral de los niños y menores”. “Diríase que éstos últimos han cobrado
particular actualidad, problemas recientes de índole civil y criminal que exigen su ineludible
consideración”.
“En dicha materia de adopción internacional propiamente dicha, reviste fundamental prioridad la
determinación de la ley aplicable a la adopción y la jurisdicción competente en posibles controversias
derivadas de la misma.” “Países de padres adoptantes y países de niños adoptados manifiestan el interés de
su legislación para regular los diversos tramos del instituto de la adopción”.

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“Pareciera que el primer tramo relativo a la formalización y acto constitutivo de la adopción debiera estar
regulado por la ley personal del adoptado, generalmente coincidente con la del estado donde la misma se
efectiviza, esto es el de nacionalidad, domicilio o residencia del adoptado, que puede coincidir o no con el
de sus padres de sangre.
“Es estado del país de domicilio o de residencia del adoptado tiene un interés de resguardar los intereses
del menor aplicando su legislación a tal fin, tanto para la constitución de la adopción, como para su
desarrollo posterior hasta tanto la misma se consolide. “¿Cuándo puede ocurrir esa consolidación?
“transcurrido un plazo aproximado de uno o dos años, período en el cual el menor adoptado ha sido ya
trasladado a su nuevo hogar, hasta habiéndose adoptado o no al mismo, circunstancia ésta que deberá ser
evaluada eb el estado del anterior domicilio o residencia del menor y eventualmente –si su legislación así
lo dispusiera- por sus padres de sangre.
“En lo que respecta a los menores susceptibles de ser adoptados, debe considerarse principalmente su
propios interés, sujeto a graves riesgos en la actualidad. “Entre dichos riesgos, el comercio ilegal, la venta
de menores o el secuestro de los mismo bajo la excusa o la apariencia de la adopción”.
e.- Adopción y Tráfico de Menores.
1.- Enfoque del Tema: “Recientemente se han producido avances en la materia de adopción internacional
de menores. La labor desempeñada por la Comisión de la ILA, creada por la Dra. Margarita Argúas, como
asimismo los proyectos aprobados por la Conferencia de la Haya de DIP en materia de adopción así lo
demuestran.
2.- La Noble Finalidad de la Adopción: “El instituto de la adopción internacional viene a actuar
complementariamente a la adopción interna de los países, para solucionar tanto el problema de la niñez
abandonada o sin padres, como la necesidad de hijos por parte de padres que no los tienen aún. La
finalidad superior de permitir integrarse a una familia a quien no la tiene, viene así a concretarse tb
mediante la adopción internacional”
“Las leyes de los distintos países han tratado a la adopción a fin de regularla tanto en el marco interno
como internacional, dentro de límites que satisfagan tanto el deseo de los adoptantes como el interés de los
menores.
3.- Un Crimen de Nuestros Tiempos: “Paralelamente a este instituto se ha venido desarrollando el tráfico
ilegal de menores. El secuestro, la venta o el tráfico de niños resulta calificable como un verdadero delito
contra la humanidad. El destino de este comercio puede tener derivaciones aún más peligrosas, cuales son
la prostitución de los menores, su desvío o perversión sexual o la sustracción misma de sus órganos, para
trasplantes u otros destinos de la cirugía y medicina”.
“En nuestro país se ha comentado casos de madres que mediante el pago de un precio entregan a su hijo a
un futuro adoptante. Ello realizado incluso con la intervención de un juez competente y la representación
legal del Ministerio Público que, sin conocer datos del comercio ilegal, adjudican el menor a sus padres

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adoptivos. Si éstos luego resultan no ser tales, sino un eslabón más en la cadena del tráfico ilegal, volvemos
al antedicho peligro que amenaza a los menores”.
4.- La Reciente Convención de La Haya: “De ahí que la última Convención sobre Protección de Niños y
Cooperación respecto a la adopción internacional suscripta en mayo de 1993 en La Haya procura conjurar
estas perversas derivaciones. A tal se prevé la creación de una Autoridad Central en cada uno de los países
signatarios de la Convención, a fin de intervenir en los supuestos de adopción entre países. En tales
supuestos, tanto la Autoridad Central del país de origen del niño como la correspondiente al país de el o los
adoptantes se otorgarán recíprocamente las garantías necesarias a fin de asegurar el deseo legítimo de
adoptar de los nuevos padres como el interés mismo de los niños.
5.- Interés Legítimo de Padres e Hijos: “Respecto a los padres adoptantes es necesario prever el supuesto de
normalidad y regularidad en su proceder, que debe ser la regla y no la excepción. El instituto de la
adopción, está concebido para fortalecer y consolidar la familia, no para quebrarla. El comercio ilegal de
menores es un delito que la adopción internacional debe definitivamente marginar y el derecho prevenir y
sancionar con todo su rigor. Así lo reconoce el proyecto de La Haya.

BOLILLA XI- OBLIGACIONES Y CONTRATOS-.

Concepto: Decíamos en nuestra parte general al tratar el elemento contractual y de los obligaciones
siguiendo a Savigny que “…Si en alguna materia se torna difícil la aplicación del principio savigniano de
la radicación en el espacio, lo es tratándose de la materia de los obligaciones y contratos, ya que las
obligaciones no tiene, como las personas o las cosas, una corporización que las haga susceptibles de ocupar
un lugar definido en el espacio: para encontrar un asiento o siege a la obligación, Savigny deslinda por un
lado las obligaciones unilaterales de las bilaterales. En las primeras, la obligación significa para una de las
personas involucradas, el acreedor, el imperio sobre una voluntad extraña; para la otra, el deudor, significa
a la vez, el sometimiento a una voluntad extraña. Se trata de dos relaciones jurídicas vinculadas. Para
Savigny, la necesidad de un acto impuesto a la persona del deudor, constituye la esencia de la obligación y
por eso que estableció el asiento de la obligación sobre la relación jurídica del deudor, que importa el
sometimiento a una voluntad extraña (la del acreedor), dirigida al cumplimiento de la obligación.
a.- Fundamentos: Autonomía de la Voluntad e Interpretación de la Voluntad Pasiva.
Esta cuestión se vincula con el fundamento mismo del DIP; la naturaleza indivisible de la obligación nos
lleva a buscar cuál ha sido la voluntad de las partes al obligarse. Tal voluntad puede haberse expresado, en
cuyo caso habrá de estar a tal expresión para determinar el derecho aplicable a las obligaciones
contractuales. Ello en virtud de la autonomía de la voluntad consagrada en el Código de Napoleón como en
el CC en el art. 1197. Pero además, por la moderna evolución del derecho comparado, en el entendimiento
de que las obligaciones contractuales pertenecen al ámbito de la libertad, más precisamente a la libertad de
las convenciones.

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Obsérvese que Mancini incluía a las obligaciones en su denominada “Parte Voluntaria” del derecho, sujeta
por lo tanto al principio de la libertad.
b.- Orden Público.
Corresponde analizar cuáles son los limites para el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Cuando se
trata de conflictos de leyes o jurisdicciones, el límite es el orden público internacional que constituye una
categoría jerárquica fundamental; una suerte de base fundamental no escrita, pero subyacente e imperativa,
a la que se recurre cuando determinada conducta atenta contra dicha base, aunque sin violar normas
expresas y escritas del derecho. La valoración del carácter violatorio de la o las conductas antedichas con
respecto al orden público es materia de interpretación toda vez que no se trata de transgresiones a normas
expresas.
Una pauta importante en los países que, como el nuestro, apoyan en la CN –como ley fundamental- todo su
orden jurídico, es el propio ordenamiento constitucional. Así cuando una conducta resultare violatoria de
una norma constitucional, según la interpretación que en definitiva deba dar la justicia, la aplicación de
dicha norma constitucional habrá de invalidar la citada conducta”.
c.- Leyes de Policía.
En la doctrina comparada se ha desarrollado el concepto de leyes de policía o de aplicación inmediata,
como una suerte de normas intermedias que no llegan a ser de orden público internacional, pero que, sin
embargo, vendrían a limitar la autonomía de la voluntad de los particulares. Entre estas normas podrían
incluirse las regulaciones cambiarias vinculadas al comercio exterior o al ejercicio de las profesiones
liberales; esto es materia opinable. Pero debemos recordar un principio general de jerarquía superior: la
finalidad misma del DIP que consiste en asegurar la estabilidad o dar el máximo grado posible de certeza a
las relaciones entre particulares.
La modalidad propia de esta disciplina hace que deba resolver en algunos casos conflictos de leyes o de
jurisdicciones y en otro dar un trato diverso a los nacionales con respecto a los extranjeros. En ambos casos
aparece la incertidumbre como una amenaza a la seguridad jurídica, calor éste de alta importancia en las
relaciones de derecho y más aún en el DIP en que la remisión a un derecho extranjero o el trato diverso a
los extranjeros importan ya factores iniciales de inseguridad a los particulares involucrados.
d.- Carácter Excepcional del Orden público.
De ahí que cuando se trate de conflictos de leyes, el orden público del DIP debe limitar sólo
excepcionalmente la aplicación del derecho extranjero; cuando en cambio se dé un trato diferenciado a los
extranjero respecto a los nacionales o locales, dicho trato deberá estar previa y precisamente establecido en
las leyes reglamentarias respectivas a fin de no crear o evitar factores potenciales de incertidumbre.
Tal concepción del orden público con carácter de excepcionalidad es más compatible con el progreso
mismo del DIP, sea en su forma de derecho de extranjería o trato a los extranjeros, o en la más clásica y
tradicional del conflicto de leyes que supone la aplicación del derecho extranjero. En este caso, debe

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observarse que, al ser el orden público internacional un límite a la aplicación del derecho extranjero, si
fuera dicho límite de competencia normal, lo que vendría a resultar excepcional sería la misma aplicación
del derecho extranjero, lo cual a su vez, nos devolvería a criterios feudales.
Sólo el orden público internacional debería constituir el límite a la autonomía de la voluntad, como tb
resulta serlo a la aplicación del derecho extranjero.
Las denominadas leyes de policía son una variante de la legislación de emergencia o los decretos de
necesidad, que, por la vía de la acepción, acaban transformándose en regla con grave desmedro de la
seguridad jurídica.
Así incluso lo decidió la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América en el caso “The
Bremen et. Al. c/ Zapata of Shore Co.” en el cual dicho tribunal admitió la validez de un contrato de
trasporte marítimo entre un cargador americano y un transportador alemán, de la cláusula que atribuía
jurisdicción a la Corte británica. Ello no obstante que por el mismo contrato se eximía de responsabilidad
por daños al transportador. Se ha discutido asimismo, acerca del principio de localización del contrato, o lo
que la doctrina anglosajona llamara la “real conexión”.
e.- Localización del Contrato.
En contratos sinalagmáticos con obligaciones bi o plurilaterales se ha buscado determinar la prestación
más característica. Lo que Savigny llamara siege, asiento o sede de la relación jurídica y Giercke centro de
gravitación de tal relación.
Hemos dicho en la parte general que “Se –en cambio- se trata de una pluralidad de relaciones jurídicas o de
una relación jurídica compleja, con puntos de contactos en soberanías legislativas diversas que pueden
determinar la aplicación de dos o más derechos para resolver el problema de la parte general, será
necesario entonces determinar cuál es el principal centro de gravitación de la o de las relaciones jurídicas,
es decir, su sede o asiento principal.
Corresponde, asimismo, cuando las partes sí han expresado su voluntad, admitir criterios de razonabilidad
en cuanto al número y categoría de leyes a elegir; por ejemplo parecerá razonable sujetar el fondo del
contrato a una sola ley, que la forma podría estar sujeta a la ley del lugar de celebración.
Pero además, las partes pueden al contratar:
* elegir las normas sustantivas directamente aplicables a sus obligaciones, como
* por vía indirecta, señalar el (o los) derechos (s) aplicables a su relación jurídica obligaciones.
Los límites a cualquiera de ambos tipo de elección estarán sujetos al orden público internacional.

Interpretación de la Voluntad Pasiva.

a.- Los Principios generales.
Cuando las partes no han expresa qué reglas (directas o indirectas) quieren que regulen sus relaciones
contractuales, es preciso, siguiendo a Savigny, interpretar su voluntad pasiva. En tal sentido Savigny

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procura hallar cuál es el asiento propio de la obligación y su jurisdicción especial. Al respecto ha
expresado, y por aplicación del principio de sumisión voluntaria de las partes, se pregunta qué lugar han
tenido en mira las partes –al contratar- como asiento de sus relaciones jurídicas, entendiendo por tal que las
partes han dirigido su esperanza al contratar y obligarse hacia el lugar de cumplimiento de la obligación –o
ejecución del contrato- donde debe producirse la solutio de la misma.
Como este lugar generalmente coincide, además, con el del domicilio del deudor, podrá darse tb aquí la
ventaja de consolidar el derecho aplicable con la jurisdicción competente, lo que torna más sencilla la
aplicación judicial del derecho extranjero.
Para los casos en que no pueda interpretarse la voluntad tácita de las partes, Savigny entiende que las
obligaciones deben estar regidas por el domicilio del deudor, que es el lugar donde normalmente se
producirá la solutio de la obligación.
Obsérvese tb, la analogía en la aplicación del principio de la sumisión voluntaria, tanto para interpretar la
voluntad prescripta del causante como la voluntad pasiva de los contratantes.

Régimen de Nuestro Código Civil.

Los arts. 1197, 1205 a 1214 del CC regulan la materia de los contratos internacionales. En primer lugar las
obligaciones nacidas de los contratos se rigen por la autonomía de la voluntad (arts. 1197 y 1214 y concs).
Luego y en defecto de la expresión de la autonomía de su voluntad por las partes, rige la ley del lugar de
cumplimiento de la o las obligaciones respectivas si dicho lugar de cumplimiento está en la República; en
defecto del lugar de cumplimiento en el país se aplica la ley del lugar de celebración del contrato; y
finalmente, en defecto de todos los lugares dichos, la ley del domicilio del deudor o de los respectivos
agentes (en los contratos entre ausentes).
a.- Autonomía de la Voluntad.
Dice el art. 1197 “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma”. A su vez el art. 1212 dispone que “El lugar del cumplimiento de los
contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquél en
que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o
falleciere”. Obsérvese que el lugar de cumplimiento del contrato surge por “la designación” (elección) que
de él hicieren las partes al contratar.
Hemos dicho que por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden elegir
tanto:
* las reglas directas que han de regular su contrato, como
* por vía indirecta la o las leyes que les serán aplicables.
b.- Lugar de Cumplimiento si es en la República.
El art. 1209 dispone: “Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en

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el territorio del estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la
República, sean los contratantes nacionales o extranjeros”.
A su vez el art. 1210 establece, complementado al anterior, “Los contratos celebrados en la República para
tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones,
por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros”.
Es decir que cuando el lugar de cumplimiento surge de la voluntad expresada por las partes al contratar,
prevalece dicho lugar para regir el contrato.
c.- Lugar de Celebración.
Dispone el art. 1205: “Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán juzgados, en cuanto
a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen
sido celebrados”. En la nota al citado art. Dice Vélez “Decíamos tb que las leyes del lugar en que se ha
celebrado el contrato, rigen las obligaciones que él produce.
Lo importante es que cuando no hay elección del derecho directamente aplicable o del lugar de
cumplimiento del contrato se aplica el derecho del lugar de su celebración con las salvedades, de orden
público, que establecen los arts. 1206 y 1207.

Excepciones a la Ley del Lugar de Celebración por Razones de Orden Público Internacional
Argentino.
Dice el art. 1206: “Exceptúanse del art. Anterior aquellos contratos que fuesen inmorales, y cuyo
reconocimiento en la República resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del estado o de
sus habitante”.
El art. 1207 agrega “Los contratos hechos en país extranjero para violar leyes de la República, son de
ningún valor en el territorio del estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen
celebrado”.

Excepciones a la Ley del Lugar de Celebración en la Argentina Fundada en la Moral y Solidaridad

Internacionales.
Dispone el art. 1208 “Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una
nación extranjera, no tendrán efecto alguno”.
Y en la nota Vélez, citando a Story dice que éste “sostiene la resolución del art. Como un principio de
moral que debían reconocer todas las naciones. Desde el siglo pasado, Pothier había censurado, por
cuestiones de moral y política, las prácticas de algunas naciones, que deban efecto a los contratos hechos
en su territorio para violar las leyes comerciales de otros países, creyendo favorecer el comercio nacional.
Obsérvese que el legislador ha fundado la disposición en un principio de moral que resulta, en último
análisis, tb de solidaridad internacional. Como dice la nota, no existe la obligación de “cuidar el

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cumplimiento de las leyes de un país extraño…” Pero sí en deber de no permitir el andamiento judicial en
la Argentina de una causa que viniese a consagrar la violación de derechos o leyes de una nación
extranjera.
a.- El Caso de la Deuda Externa.
En el sentido recíproco hemos destacado, al tratar de la deuda externa de los países en desarrollo y más
específicamente del nuestro, el antedicho principio de solidaridad internacional.
Los aumentos unilaterales de la tasa de interés en los bancos norteamericanos, dispuestos por la Reserva
Federal de los Estados Unidos, contribuyeron a aumentar considerablemente el endeudamiento ya
contraído por los países del denominado Tercer Mundo o naciones en vías de desarrollo.
Un argumento a favor de los países deudores, como la Argentina, es el citado principio de solidaridad
internacional, que obliga a las naciones a resguardar los derechos de otra nación, cuya deuda se ha visto
incrementada por decisiones de política interna.
La medida de aumentar las tasas de interés en los Estados Unidos obedeció a necesidades financieras
internas de dicho país pero no tuvo en cuenta el efecto de grave perjuicio causado a los países deudores,
ajenos a tales necesidades internas.
Ahora bien, aún cuando al tomar los créditos respectivos estuviera prevista la facultad de la Reserva
Federal de variar las tasas de interés norteamericana, un principio de solidaridad internacional como el
expresado por Vélez en la nota al art. 1208 torna legítimo juzgar a dichos contratos financieros
internacionales y a sus modificaciones unilaterales con un criterio de equidad y de razonabilidad, inspirado
precisamente en la solidaridad y moral internacionales.
Otorga fundamento a la posición argentina en tal sentido la prescripción del art. 1208 del CC, que en casos
recíprocos –contratos válidos en la argentina pero que perjudican derechos y leyes de una nación
extranjera- son nulos en nuestro país. En el caso inverso, pues – modificaciones hechas en el país de
acreencia a contratos de préstamo en que nuestro país o nuestros habitantes son deudores- parece
justificarse plenamente reclamar un tratamiento análogo, particularmente si se considera el fundamento, no
precisamente jurídico, de la cortesía recíproca de tan significativa incidencia en el derecho anglosajón y en
la doctrina de Story, al tratar de los conflictos de leyes.
Contratos sin Lugar Designado de Cumplimiento.
El codificador establece en los arts. 1212 y 1213 el siguiente orden de pautas:
1.- la naturaleza de la obligación;
2.- el lugar de celebración si coincide con el domicilio del deudor;
3.- el domicilio actual del deudor.
Así dispone el arts. 1212: “El lugar del cumplimeinto de los contratos que en ellos no estuviese designado,
o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquél en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio
del deudor, aunque después mudare de domicilio o falleciere”.

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El art. 1213 establece que “Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las
circunstancias no debía ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo
que tenía en el época en que el contrato fue hecho, será el lugar en que debe cumplirse”.

Contratos entre Ausentes.

El art. 1214 dispone que “Si el contrato fue hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en
varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia episcopal, no habiendo lugar designado para
su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes, or las leyes de su domicilio”. Acá tb
rige el criterio del lugar de cumplimiento.
En consecuencia estamos ante un nuevo supuesto de fraccionamiento o acumulación de leyes del que puede
resultar una diversidad de obligaciones para cada una de las partes intervinientes. Pareciera razonable
elegir una sola ley aplicable al contrato entre ausentes como lo hacen el mismo CC y los tratados de
Montevideo al tratar del momento de perfeccionamiento del contrato entre ausentes.
Así el art. 1154 del CC dispone “La aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese
mandado al proponente”.
Ahora bien, el lugar de donde parte la acepción de la oferta es en nuestro régimen el determinante de la
validez y vigencia del contrato entre ausentes. Parece razonable que el lugar del cumplimiento del contrato
rigiese las obligaciones de las partes si dicho lugar fuese único, o en su defecto el lugar donde existiesen la
o las principales sedes o centros de gravitación de la o las relaciones contractuales, conforme a los criterios
de previsibilidad, razonabilidad y eficacia.

El Tratado de Montevideo y la Autonomía de la Voluntad.

Vargas Guillemete decía, al tratar de las relaciones de bienes entre los esposos: “Es de toda evidencia que:
la competencia soberana de un estado, en su faz legislativa o judicial, sobre las relaciones jurídicas
internacionales que se localizan en su medio social, civil o económico, no pueden quedar al arbitrio de la
voluntad de las personas que quieran variar la competencia correspondiente –indicando otras leyes u otros
jueces que los del país de la afectación preponderante o aun exclusiva-.
“La voluntad de las partes puede moverse dentro del límite de libertad o autonomía que le fija la ley
competente, como dentro del derecho interno de un estado, no puede exceder el campo de actividad que
aquella delimita.
“Ha constituido un error que la nación de la autonomía de la voluntad es parasitaria en el desenvolvimiento
de nuestra rama del derecho y que nada tiene que hacer como principio de solución de los conflictos de
leyes –que siendo conflictos de soberanías, están por encima de los propósitos de voluntad de las
personas”.
Y agrega: “esa teoría de la autonomía de la voluntad deriva del individualismo racionalista de la escuela

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francesa, que considera al individuo como una voluntad libre y aislada dentro del medio social, objeto
único por una parte del derecho y por otra su único fundamento.
“En el orden internacional su improcedencia es notoria, pues la voluntad de las partes no puede ni debe
moverse sino dentro de los límites que le fija la regla del derecho competente en la esfera internacional.
“El propio Savigny no se puede sustraer de la influencia del medio de las ideas dominantes de la época en
que formula su doctrina, y acepta para justificar su criterio de solución, el que llama “principio de
sumisión voluntaria” de las personas comprometidas en relaciones jurídicas internacionales.
“La autonomía de la voluntad, debe ser desechada. Las reglas limitativas de la competencia soberana de los
distintos estados son de orden público, pues interesan no sólo a las partes que intervienen en la relación
jurídica, sino tb a los estados cuya soberanía se reconoce para gobernar esa relación”.
Vargas Guillemete volvería sobre el tema de la autonomía de la voluntad al tratar el título de los actos
jurídicos. Al respecto sostenía “Felizmente hubo en vuestra Comisión acuerdo unánime para mantener el
principio de la ley de la ejecución.
“Reafirma esa solución el sistema a que nos hemos referido con anterioridad de la competencia legislativa
del país más afectado por el curso de una relación de derecho internacional.
“No se puede pretender sostener con fundamento, que ésta más interesada en la suerte de un contrato que
se celebra en un país y se cumple en otro, la soberanía legislativa del país de la celebración que el de la
ejecución.
“Tómese uno y otro medio económico y piénsese a cuál interesa y se vincula de preferencia, el contrato
que tiene distintos lugares de celebración y cumplimiento.
“El interés del medio económico –en que el contrato nace- no se advierte en tanto que es evidente el del
lugar en que la obligación se cumple.
“Decíamos al formular crítica al sistema de la nacionalidad, que el país de origen no puede tener interés en
regir por sus leyes la suerte de sus nacionales, sino cuando al origen se suma el domicilio, que supone la
radicación efectiva y con ánimo de permanecer en la sociedad civil asentada en ese territorio.
“Decimos ahora que lo propio ocurre con la ley que gobierna los contratos” “El lugar de celebración nada
importa si no es que en ese mismo lugar se cumple el contrato. Claramente se ve en todas estas relaciones
que aparentan interesar a dos o más estados, cuál es el verdaderamente afectado desde el punto de vista del
orden social, económico o civil que debe tutelar.
“Téngase igualmente por repetido con referencia a este punto, lo que expresamos al tratar el problema de
las relaciones de bienes entre esposos, desechando el principio de la autonomía de la voluntad de las partes
para designar ley competente.
“La delegación argentina, sin desconocer este principio, propuso un agregado a la redacción del art. 33 en
vigencia, estableciendo que la ley del lugar del cumplimiento regirá el contrato, sin perjuicio de la voluntad
de las partes, en cuanto a sus efectos, consecuencias y ejecución.
“Vico sostuvo que ese agregado no tuvo, por una parte, la más mínima referencia con los elementos del
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contrato que escapan a la voluntad de las persona, y que, por otra parte solamente podía tener aplicación
dentro del margen de licitud que le otorgara la legislación competente en la esfera internacional.
“No era impropia la propuesta de la delegación argentina, pero asimismo vuestra Comisión la rechazó por
entender que la voluntad de las partes, librada en su extensión a la ley competente, dejaba de ser problema
de DIP, para convertirse en un problema semejante al que plantea todo contrato dentro de la legislación
local de cada país.
“Puede expresarse, tomando como base las palabras y aclaraciones formuladas en ocasión de debatirse ese
punto, que en el seno de vuestra Comisión triunfó con carácter general y afirmativo, el principio que niega
toda legitimidad a la autonomía de la voluntad, para erigirse en norma reguladora de los conflictos de
leyes”.
“De todo lo dicho resulta el erróneo criterio en materia de obligaciones y contratos finalmente seguido en
el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940.
Obsérvese que el principio de la libertad de las convenciones o autonomía de la voluntad que consagra
nuestro CC en su art. 1197 es resultado de un principio constitucional –art. 19- más amplio que el anterior:
“Las acciones privadas de los hombres que no ofenden a la moral o al orden público están sólo reservadas a
Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. Este principio conocido como “cláusula de reserva”
asegura la libertad de las personas en todo estado de derecho.
A la inversa, en los regímenes totalitarios rige el principio justamente inverso: “Todo lo que no está
expresamente permitido por la ley está prohibido”.
Hemos señalado las influencias feudales en las escuelas estatutarias, a resultas de las cuales el soberano
resultaba a la vez titular del derecho de propiedad o dominio de las tierras sujetas a su gobierno. Se
confundía así dos atributos de naturaleza diversa: la soberanía, condición esencialmente del gobierno y
perteneciente al derecho público, con el dominio o derecho de propiedad intrínsecamente perteneciente al
derecho privado. Tal confusión resultaba explicable en la época del feudalismo en que precisamente el
seños feudal reunía ambos atributos como consecuencia del sistema político imperante.
Al elaborar su doctrina de la nacionalidad Mancini desarrolla un concepto de la soberanía más limitado
ahora al régimen de los bienes y estrechamente vinculado al concepto del orden público internacional. Pero
reservaba al principio de libertad el régimen concerniente a las obligaciones y contratos, regulados por
tanto por la autonomía de la voluntad. Es el mismo criterio que sigue Savigny al dar su fundamento
jurídico a la materia.
a.- Critica.
Las consideraciones de Vargas Guillemete resultan retrógradas, basadas en una injustificada prevención de
países más pequeños como Uruguay y Paraguay y respecto a la actuación extraterritorial de los argentinos.
Los distintos criterios legislativos con que cada estado trata instituciones jurídicas determinadas no son
materia normal de soberanía u orden público. Este último sólo desempeña un papel excepcional en

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situaciones tb de excepción, tales como son la vulneración de derechos amparados por garantías
constitucionales. Lo contrario importaría colocar a la excepción como regla y a la aplicación del derecho
extranjero como acepción, con grave desmedro para la seguridad, finalidad específica del DIP.
b.- El Lugar de Cumplimiento Interpreta la Voluntad Pasiva de los Contratantes.
El lugar de cumplimiento del contrato elegido para regular todos sus aspectos –excepto las formas- es la
derivación que hace el legislador del mismo principio de la autonomía de la voluntad. El legislador en el
caso de los contratos ordena respetar a las partes cuando éstas han ejercido la autonomía de su voluntad en
forma expresa, ya sea designando directamente las normas que han de regir sus obligaciones contractuales
o bien eligiendo la ley que habrá de regularlas (art. 1197 del CC inspirado en el art. 1134 del código
francés).
Y cuando las partes no han expresado su voluntad acerca de las reglas o la ley que habrá de regular sus
convenciones, el legislador procura tb –al igual que en el caso de la sucesión- desentrañar su voluntad
pasiva o tácita, porque al interpretar aquella voluntad tácita de los particulares, ha entendido la ley, que las
partes han querido o debido querer el cumplimiento –y no el incumplimiento de sus obligaciones.
De ahí que la precisión del legislador no va dirigida, como cree Vargas Guillemete, a autorizar a la
autonomía de la voluntad para los casos limitados por la misma, sino por el contrario, la ley del lugar de
cumplimiento de la obligación es la interpretación legal de la voluntad pasiva o no expresada de las partes.
Las demás referencias que hace el citado jurista a las competencias legislativas de los estados resultan un
derivación de teorías estatutarias, propias de la época feudal, que además aplican el derecho extranjero
como hecho y a condición de reciprocidad. Todo ello, impropio a la altura de la evolución contemporánea
del derecho privado de las naciones.
Así dispone el art. 322 y 39 del Tratado de Montevideo de 1889: “La ley del lugar donde los contratos
deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento
correspondiente”. “Las formas de los instrumentos públicos se rige por la ley del lugar en que se otorgan.
Los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar de cumplimiento del contrato respectivo”.
El art. 36 del Tratado de Montevideo de 1940 dispone “La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la
calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la
ley del lugar donde se celebran u otorgan. Los medio de publicidad, por la ley de cada estado.
c.- Calidad del Documentos y Forma de los Instrumentos.
Obsérvese la modificación importante acerca de la calidad del documento que ha de regir el contrato, y si
el instrumento respectivo ha de ser escrito o no. A la vez, la disposición del art. 39 del Tratado de
Montevideo de 1889, que distingue la ley aplicable a la forma de instrumentos públicos, resulta modificada
en 1940 tb por la redacción del citado art. 36 (Tratado de 1940).
Como lo destacara Argúas en materia de forma, la tendencia contemporánea ha flexibilizado la regla locus
regit actum. En tal sentido ha avanzado la autonomía de la voluntad para permitir a los particulares elegir,

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dentro de las pautas de razonabilidad, la o las formas que han de regir sus convenciones. Y es precisamente
en materia de forma que Vergas Guillemete, aceptó en la Comisión el criterio sostenido en nombre de la
delegación argentina por Vico.
Decía Vargas: “La delegación argentina propuso asimismo que se modificara el art. 32 del Tratado, que se
relaciona con la forma de los actos o contratos. El profesor Vico propuso la redacción que vuestra
Comisión aceptó por unanimidad, distinguiéndose entre la calidad del documento correspondiente que se
rige por la ley que gobierna el acto jurídico, y sus formas y solemnidades, que siguen la ley del lugar en
que se celebra u otorga. Tal corrección concilia el interés del estado cuya ley rige el acto jurídico y el de
aquél donde éste se celebra, facilitando tb a las partes la mejor y más segura realización del mismo”.
Es decir que aunque el Tratado de 1940 sigue el criterio de la ley del lugar de ejecución para todos los
principales aspectos del contrato, admite que la calidad de documento se rige conforme a la ley a la que
está sujeto el acto respetivo. Y la ley puede no ser la ley del lugar de cumplimiento, en caso en que, por
ejemplo, el propio tratado admite la ley del lugar de celebración en subsidio de la anterior o bien cuando
entrando en juego la ley de un estado no ratificante del tratado, dicha ley admite la aplicación de la
autonomía contractual de las partes.
A su vez los arts. 33 y 37 de uno y otro tratado dispone: “La misma ley rige: su existencia; su naturaleza;
su validez; sus efectos; sus consecuencias; su ejecución: todo cuanto concierne a los contratos, bajo
cualquier aspecto que sea (art. 33). De igual forma el art. 37 dispone: “La ley del lugar en donde los
contratos deben cumplirse rige: su existencia; su naturaleza; su validez; sus efectos; sus consecuencias; su
ejecución: todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea. Las redacciones son
coincidentes.
d.- Lugar de Cumplimiento.
Una salvedad parece necesaria realizar con respecto a la existencia y naturaleza de los contratos a ser
regida por la ley del lugar de su cumplimiento. En tal sentido resulta de importancia los comentarios que
hace Vélez en el párrafo final de la nota del art. 1205 del CC.
Así resulta excesivo pretender calificar la existencia y naturaleza de un contrato que pueden ser
desconocidas por la ley del lugar de cumplimiento –donde, por una parte, el contrato no ha nacido-, o bien
simplemente ser distinta en una y otra legislación. Este asunto creemos que debe ser resuelto conforme al
criterio común para resolver los problemas de la parte general.
Los arts. Siguientes de ambos tratados consideran distintos tipos de contratos, en lo que pese a la fórmula
“En consecuencia…” utilizada, ambos tratados siguen en buena medida los criterios introducidos en la
materia por el Instituto de Derecho Internacional, en su sesión de Florencia de 1908.
e.- Contratos sobre Diferentes Especies y Servicio.
Art. 34: “En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, se rigen por la ley del lugar
donde ellas existían al tiempo de su celebración. Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género,

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por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados. Los referentes a cosas
fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración. Los que versen sobre
prestación de servicios:
I) Si recaen sobre cosas, por la del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración;
II) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquél donde haya de producir sus efectos;
III) Fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.
Art. 38: Dispone exactamente lo mismo que el art. 34. En materia de permuta el Tratado de 1889 contiene
una previsión que no ha sido reproducida en 1940: Art. 35: “El contrato de permuta sobre cosas situadas en
distintos lugares sujetos a leyes disconformes, se rige por la del domicilio de los contrayentes si fuese
común al tiempo de celebrarse la permuta y por la ley del lugar en que la permuta se celebró si el domicilio
fuese distinto”. Pero no necesariamente el domicilio común de las partes refleja adecuadamente el centro
principal del contrato, particularmente cuando las partes han ido a celebrarlo a un lugar distinto.
Con mejor criterio, los tratadista de 1940 establecieron que el lugar de celebración desempeña un papel
subsidiario al lugar de cumplimiento a fin de establecer la ley aplicable a los contratos cuando el último
lugar resulta indeterminado.
Así dispone el art. 40 “Se rigen por la ley del lugar de su celebración, los actos y contratos en los cuales no
pueda determinarse, a tiempo de ser celebrado y según las reglas contenidas en los arts. Anteriores, el lugar
de cumplimiento”.
El art. 39 del Tratado de 1940 regula los actos de beneficencia por la ley del domicilio del benefactor. Se
juzga de tal manera que el centro principal de este contrato o su prestación más característica es la
beneficencia misma.
El art. 36 establece: “Los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal de su
referencia”. Y el art. 41 dispone “Los contratos accesorios se rigen por la ley del contrato principal”.
Parece haber una mejor técnica de redacción en el art. 46 del Tratado de 1940: la accesoriedad ésta referida
no ya a la obligación principal –pues puede haber varios-, sino al contrato principal.
En cuanto al perfeccionamiento de los contratos –entre ausentes- celebrados por correspondencia o
mandatario, disponen ambos tratados: Art. 37: “La perfección de los contratos celebrados por
correspondencia o mandatario, se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta”. Y el art. 42 establece
que “La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o por mandatario, se rige por la ley del
lugar del cual partió la oferta aceptada”.
La versión de 1940 muestra un criterio más adecuado y similar seguido por nuestro CC en su art. 1154 el
cual establece que la aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que se hubiese enviado al proponente
(teoría de la remisión o expedición).
Con otro criterio, el art. 1214 del CC rige el contrato entre ausentes: que cuando no hay lugar designado
para su cumplimiento, queda sometido en sus efectos y para casa una de las partes por las leyes de su
respectivo domicilio.
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BOLILLA XII –DERECHO DE LOS BIENES.
Fundamento.
En esta materia vuelven a cobrar particular relevancia los fundamentos del DIP. Recordemos que, según las
escuelas estatutarias, todas las costumbres eran reales, es decir que prevalecía un crudo territorialismo.
Para la concepción de D`Argentre (escuela francesa del siglo XVI), los estatutos reales comprendían
incluso la relación de las personas con las cosa; de ahí que la capacidad para adquirir bienes debía regirse
tb por la ley territorial.
Pero tb es cierto que fue en materia de la capacidad donde se había abierto la brecha extraterritorial de la
ley, cuando tratándose de la capacidad del boloñés para contratar en Módena, Acurissio introdujo el
principio de la invariabilidad de la persona y por ende el principio de la ley personal para regular la
capacidad.

El Artículo 10 del CC.

Sin embargo, una disposición posterior en el código de Vélez, el art. 10 dispone que “la capacidad para
adquirir bienes raíces situados en el territorio de la República se rige por las leyes de este código”. La
doctrina debió hacer esfuerzos para interpretar –como Romero del Padro- que la capacidad a la que se
refiere el art. Es la capacidad o susceptibilidad de las cosas para ser enajenadas, es decir si están o no fuera
del comercio, si son inajenables o inenajenables en forma absoluta o relativa.
Vico ha sostenido que cuando el código en el art. 10 se refiere a la capacidad está realizando un reenvío
interno a los arts. 6 y 7 del CC que regulan la capacidad por la ley del domicilio, pues de lo que se trata es
de tal capacidad en el sentido del DIP argentino, regulada en dichos arts. 6 y 7.
Se mantiene así una buena doctrina iusprivatista, pues lo contrario, exigir a un extranjero la capacidad de
derecho interno argentino para adquirir bienes raíces en el país, sería introducir un principio tal de
inseguridad que vendría a trastocar el comercio y las relaciones iusprivatistas, contrariando todo régimen
de la extraterritorialidad de las leyes.
Pero, sin embargo, la influencia estatutaria y de Story, además de ser recibida parcialmente en el código de
Vélez y más plenamente en el derecho de las países anglosajones y Francia entre otros, tb tendría efecto en
nuestra jurisprudencia civil en materia de sucesiones.

Bienes Ut Singuli y Ut Universitas.

Aquí es donde se deben distinguir los bienes ut singuli, es decir considerados en su individualidad, de los
bienes ut universitas, esto es integrando un patrimonio o universalidad.
Respecto de éstos últimos debe hablarse en el caso de una sucesión de derechos a la cosa –iud ad rem-;
mientras que en el caso de los bienes ut singuli, además de los derecho a la cosa que tiene el heredero o

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legatario de una sucesión, corresponde tb referirse a los derechos en la cosa –ius in rem-, como son los
derechos reales propiamente dichos los que constituyen materia de estricto carácter real, reservadas a la ley
territorial.
Estas materias de estricto carácter real compren el número y determinación de los derechos reales en la ley
de cada país; las cosas que están dentro o fuera del comercio, su enajenabilidad o inenajenabilidad absoluta
o relativa.

Modos y Causas de Transmisión.

En lo que hace a los modos de transmisión de los derechos reales comprenden, a su vez, la tradición, la
escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad, pero no las causas de transmisión.
Las disposiciones del CC en materia de DIP son claras: los arts. 10 y 11 rigen a los bienes ut singuli, es
decir considerados en sí mismos, y los arts. 3283,3612 y cc rigen a los bienes que integran la universalidad
de la sucesión –ut universitas-.
Otra pretendida excepción civilista, carente de fundamento iusprivatista, se apoya en la nota del art. 3598
referida a la legítima. Sabemos el valor relativo de las notas que según Vico en este caso de refiere a una
cita trunca de Demolombe, pero en todo caso, lo importante en materia de interpretación es determinar lo
que el legislador ha debido decir en un contexto de razonabilidad.
Un ejemplo de ello es la nota al art. 13 del CC. Si fuéramos a atendernos estrictamente a dicha nota, el
derecho extranjero sería tan sólo un hecho que debe probarse. El evidente exceso que tal criterio traería
aparejado ha determinado que la misma jurisprudencia civil argentina haya reconocido que el derecho
extranjero debe aplicarse como derecho.
Nada diferente ocurre con la consideración de los bienes por nuestra materia. Los modos no son causas de
transmisión. La condición de la soberanía no puede tener relevancia en el derecho entre particulares, con
excepción de materias de estricto carácter real o donde la ley misma reserva ciertos bienes al dominio del
estado o de los nacionales como pueden ser las tierras en zona de frontera. Pero fuera de estos casis de
excepción, rige el principio de igualdad ante la ley entre todos los habitantes de la Nación. Si esta igualdad
se viera quebrada por razones de soberanía o orden público que de excepcionales se quisieran transformar
en normales, quedaría afectado todo el funcionamiento del DIP y su mecanismo de aplicar derecho
extranjero. Todo ello con serio detrimento de la estabilidad y certeza de los derechos privados.

Caso Especial: Hipoteca Constituida en el Extranjero sobre Bienes Inmuebles Situados en el País.
El art. 3129 del CC contempla el caso de la hipoteca constituida en el extranjero sobre bienes inmuebles
situados en el país y lo condiciona para su validez a las condiciones y formas dispuestas en el art. 2111 que
dispone: “Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles
situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del estado, siempre que

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constaren de instrumento público y se presentaran legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de
bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen
protocolizados por orden de un juez competente”.

Causa Lícita.
Y el art. 3129 agrega: “…De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el
término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria.
Pasado ese término, la hipoteca no perjudica a terceros. La hipoteca constituida desde país extranjero debe
tener una causa lícita por las leyes de la República”.
La condición de la causa lícita es concordante con lo dispuesto por el art. 1209 en materia de contratos
celebrados en el extranjero que tengan su cumplimiento en el país.

Tratados de Montevideo.
Por último, los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 –arts. 26 y 32- rigen los bienes, cualquiera sea su
naturaleza por la ley del lugar donde están situados en cuanto a su calidad, posesión, enajenabilidad y a
todas sus relaciones de derecho de carácter real.
Los arts. 29 (Tratado de 1889) y 33 (Tratado de 1940) se refieren, respectivamente, a los derechos
creditorios que se reputan situados en el lugar donde la obligación de su referencia debe cumplirse.
En el tratado de 1940 se agrega que si este lugar no pudiera determinarse a tiempo del nacimiento de tales
derechos, se reputarán situados –los derechos creditorios- en el domicilio que en aquel momento tenía
constituido el deudor. Se agrega en el art. 40 que los títulos representativos de dichos derechos y
transmisibles por simple tradición se reputan situados en el lugar donde se encuentran.
En lo que hace al cambio de situaciones de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con
arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están
obligados a llenar los requisitos de fondo y forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la
adquisición y conservación de tales derechos.
Con respecto al cambio de situación de la cosa muebles litigiosa –agrega el Tratado de 1940- operado
después de la promoción de la respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa o
judicial que originariamente fueron aplicables.
Por último el art. 31 del Tratado de 1889 y el 35 de 1940 hacen prevalecer los derechos adquiridos por
terceros sobre los mismos bienes, conforme con la ley del lugar de la nueva situación y antes de llenarse los
requisitos de fondo y forma exigidos por dicha ley de la nueva situación, derechos aquellos que prevalecen
sobre los del primer adquirente.

BOLILLA XIII –DERECHO DE LAS SUCESIONES.

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El Patrimonio.
En esta materia son válidos muchos de los fundamentos ya analizados al tratar la materia de los bienes.
Esto es el diferente tratamiento de los bienes considerados ut singuli y ut universitas .En este último caso,
cuando integran una universalidad, ésta es un todo ideal son consideración a su contenido especial, ni a los
objetos de esos derechos.
El art. 2312 dispone:” Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman
“bienes”. El conjunto de los bienes de una persona constituye su “patrimonio””. Ejemplos de una
universalidad son las sociedades conyugales, el concurso civil o la quiebra y la sucesión. Esta último
resulta de la consecuencia jurídica del deceso de una persona; y en tal sentido, constituye la sucesión a
título universal (por muerte) de la que trata el CC en los arts. 3279 t siguientes.
No es, como dijimos al tratar de los bienes, un modo de adquirir la propiedad (tradición, escritura o
posesión), es una causa de dominio como la compraventa o la sociedad. Producen un ius ad rem, derecho a
la herencia, y no un derecho específico sobre cada una de las cosas, si bien esta titularidad sobre las cosas
individuales será, en definitiva, la consecuencia del derecho al todo ideal.

Fundamento de la Unidad.
Savigny, al dar la fundamentación jurídica de la sucesión dice que “…reposan sobre la voluntad presunta
del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una persona
determinada, sino porque cada ley positiva, cada código, adopta la presunción general que le parece más
apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe que esa presunción varía según las
diversas legislaciones, pero no que en un caso dado, se presuma que el difunto ha podido tener voluntad
diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido otro heredero para su casa, que para sus
dominios rurales, o para su dinero, cuando no ha hecho una declaración expresa por testamento”.

La Voluntad en el Contrato.
Obsérvese la analogía con el pensamiento de Savigny cuando trata de encontrar el asiento de las
obligaciones que nacen de contratos. A diferencia de las personas y las cosas, corporizables ambas en el
espacio, las obligaciones tienen una naturaleza indivisible.
Por otra parte, tratándose de obligaciones contractuales el legislador ha delegado en los particulares la
facultad de crear sus convenciones reglas a las que deben ajustarse como a la ley misma (principio de la
autonomía de la voluntad). Pero, a falta de elección expresa por los particulares de dichas reglas, y en
ausencia de las mismas, el intérprete o el juzgador debe avocarse a la tarea de interpretar la voluntad
presunta de los contratantes. Teniendo en cuenta el criterio de licitud que deben seguir las obligaciones,
éstas deben contraerse para cumplirse y no para violarse. En consecuencia, Savigny –y el CC que lo sigue
en el art. 1209- aplica en subsidio al principio de la autonomía de la voluntad, la ley del lugar de

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cumplimiento de la obligación.
La Voluntad del Causante.
Cuando se trata, en cambio, de la sucesión, no hay partes contratan, pero sí existe un causante que puede
haber expresa o no su última voluntad por testamento. Si lo ha hecho, rige la voluntad testamentaria en la
medida que no afecte, en nuestro régimen, normas de orden público relativas a la porción legítima de los
herederos forzosos. Tb en materia de obligaciones contractuales, éstas no deben exceder el ámbito de la
autonomía de la voluntad vulnerando el orden público del territorio de su cumplimiento. Pero en el caso de
que el testamento mencionado no viole normas de orden público deberá respetarse plenamente la voluntad
expresa del causante.
¿Qué ocurre cuando no hay testamento? De un modo análogo a la relación contractual, se trata de
interpretar la voluntad pasiva del causante. Y mientras que en los contratos se entiende que las partes han
debido querer el cumplimiento y no el incumplimiento de la obligación, en el caso de la secesión se
interpreta que al causante –cuya voluntad presunta se debe interpretar- ha podido tener una o más
voluntades para sus diversas clases de bienes. De otro modo resultaría muy difícil interpretar diversas
voluntades del causante.

El Artículo 10 del CC.

Sin embargo, Vélez agrega en la primera parte de la nota al art. 3283 “…Puede llamarse una excepción a
este principio general, lo que ésta dispuesto respecto de la transmisión de los bienes raíces que forman
parte del territorio del estado, y cuyo título debe siempre ser transferido en conformidad a las leyes de la
República, artículo 10 de esta código”.
A su vez el art. 3598 establece que “El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las
porciones legitimas declaradas en este título. Si lo hiciere, se tendrán por no escritas”. Y su nota respectiva
dice: “Cuando en los cinco artículos arts. Anteriores hablamos de las porciones legitimas, nos referimos a
los bienes que existen en la República. Supóngase que una persona muere en Buenos Aires, dejando cien
mil pesos aquí y cien mil pesos en Francia. Los bienes que estén en la República se regirán por nuestras
leyes, y los que estén en Francia por las de aquel país. Habrá, pues, tantas sucesiones cuantos sean los
países en que hubiesen quedado bienes del difunto.
Según Fornieles la mención de Vélez en la nota al art. 3598 corresponde a una cita trunca de Demolombe
que pone el ejemplo en inmuebles.
De todos modos se trata tan sólo de una nota que debe ceder ante las disposiciones expresas tanto del art.
3283 como del 3612 que dispone: “El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el
derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros”.
El art. 3216 dice que “El contenido del testamento, su validez o invalidez legal. Se juzga según la ley en
vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte.

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La Legítima.
Incluso la nota al art. 3612 establece: “Supóngase que un testador dispusiera gravando la legítima de los
hijos o disponiendo de sus bienes son consideración a las legítimas que debe reservar; tal disposición sería
nula si no fuese conforme a la ley de su domicilio al tiempo de su muerte, aunque la legítima hubiese sido
diferente al hacer el testamento…”.
Vico sostiene que:” La legítima es una institución del derecho de familia a preservar una porción no
disminuible de la herencia y a favor de los herederos forzosas; en nuestro derecho ascendiente,
descendiente y cónyuge, a menos que existan causales específicas de desheredación. Pero es al mismo
tiempo una institución de orden público interno.

Herederos Extranjeros y Argentinos: El art. 3470 del CC.

Por ello es que este art. Del CC (y no una nota como la del art. 3598 que sólo tiene valor interpretativo) se
ocupa de la protección de los herederos en el ámbito del orden público del derecho civil argentino de
sucesión.
El art. 3740 establece: “En el caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y
argentinos, o extranjeros domiciliados en el estado, estos últimos tomarán de los bienes situados en la
república, una porción igual al valor de los bienes situados en el país extranjero de que ellos fuesen
excluidos por cualquier título que sea, en virtud de leyes o costumbres locales”. Este art. Tomado del
código francés lo que hace es compensar a los herederos argentinos o domiciliados en el país de los
perjuicios que pudieran sufrir en el trámite de una sucesión en el extranjero del mismo causante.
Recordemos que el art. 3283 regula la sucesión por el derecho local del último domicilio del causante. Esta
disposición interpretada literalmente no permite el reenvío a otro derecho pues está adoptando la menor
cantidad de derecho extranjero aplicable al caso, “derecho local” y no DIP del último domicilio. Es decir
que el supuesto del art. 3740 debe estar referido en la buena doctrina a la apertura de la sucesión en la
Argentina por ser ésta el último domicilio, y simultáneamente otra sucesión abierta en el extranjero en
virtud de leyes locales de ese país como la que regula la sucesión por el lugar de situación de los bienes.

Jurisdicción en Materia Sucesoria.

El art. 3284 del CC, de un modo coincidente con el criterio del 3283 en materia de derecho aplicable,
declara la competencia de los jueces del lugar del último domicilio del difunto. La excepción en el ámbito
del derecho interno argentino esta constituida por el art. 3285 para el caso de que el difunto no hubiese
dejado más que un heredero, en cuyo caso será competente el juez del domicilio de dicho heredero, una vez
que haya aceptado la herencia.

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Posesión.
El art. 3411 del CC, hoy derogado por la ley 17.711, establecía: “Si el autor de la sucesión hubiere fallecido,
y sus herederos legítimos descendientes o ascendientes, estuviesen fuera de la República, o fuera de la
Provincia donde se hallen los bienes, para tomar ellos la posesión de la herencia, deben pedirla al juez del
territorio, acreditando a muerte del autor de la sucesión y su título a la herencia”. Es decir que en el
régimen de los arts. 3410 y 3412 los ascendientes, descendientes y cónyuges entran en posesión de la
herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los
jueces, se encuentren o no en el país. En cambio, los otros parientes no pueden tomar posesión de la
herencia sin pedirla a los jueces y justificar su título a la sucesión.
En materia de sucesión testamentaria la ley 163 de 1865 prevé en su art. 1 la intervención de los cónsules
extranjeros en el caso de la sucesión ab intestato en la Argentina de algún extranjero, sin dejar
descendientes, ascendientes o cónyuges públicamente reconocidos como tales, residentes en el país o con
testamento, si fueren extranjeros los herederos y estuviesen ausentes, y ausentes tb el albaceas
testamentario.
Según el art. 3, esa intervención consular se limitará:
* a sellar bienes muebles y papales del causante y
* a nombrar albaceas dativos.

Capacidad para Testar y para Suceder.

De conformidad con la buena doctrina sentada en el art. 3283 y el criterio general en materia de capacidad,
los arts. 3611 y 3612 reglan esta materia siguiendo a Savigny.
Así la capacidad o incapacidad para testar se halla sujeta a la ley del domicilio del testador al tiempo de
otorgar su testamento.
A su vez, el contenido del testamento, su validez o invalidez legal, será juzgada según la ley del domicilio
del testador al tiempo de su muerte.
En efecto, esta ley es la que regula la sucesión como lo expresa el art. 3283 y no necesariamente la
capacidad para testar, que como lo expresa el art. 3613, es requerida al tiempo de otorgar el testamento,
aunque se tenga o falte al tiempo de la muerte.

Formas del Testamento.

Los arts. 3634 y 3636 tratan la materia de la forma. Se sienta el principio general de la ley del lugar de
otorgamiento del testamento ya sea celebrado en el país o en el extranjero.
El art. 3636 autoriza además el testamento hecho por un argentino en el extranjero ante una autoridad
diplomática y dos testigos domiciliados en el lugar, sellándose debidamente por la legación o consulado.
El art. 3637 detalla los pasos reglamentarios siguientes para la inscripción del testamento en la República a

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través del Juez del último domicilio del causante en la República, no conociéndose este domicilio a través
de un juez de primera instancia en la Capital para su posterior protocolización ante escribano designado
por el juez interviniente.

El Criterio de la Nacionalidad en el CC.

El art. 3638 es la única norma de nuestro código a propósito de la forma del testamento de quien se halle
fuera del país. Dicho testamento para tener efecto en nuestro país debe hacerse según las formas de:
* el lugar en que reside.
* de la nación a que pertenezca, o;
* según las formas previstas por el mismo CC.
Vemos como en una misma norma se fijan como alternativa (único caso) las leyes de residencia, de la
nacionalidad y del lugar de cumplimiento, en este caso del testamento.

Tratados de Montevideo. La soberanía.

Con excepción de algunas formas del testamento ambos Tratados de Montevideo siguen el criterio de la
pluralidad o fraccionamiento para regir todos los aspectos de la sucesión. Así lo fundamenta Vargas
Guillemete: “…La soberanía afectada en el curso de una relación jurídica sucesoria es siempre, cualquiera
sea el domicilio del causante o de los herederos, la del lugar de situación de los bienes”. Vemos aquí
reaparecer el fundamento político de la soberanía de raigambre feudal que confunde el atributo del
gobierno propio del derecho público con el dominio esencial del derecho privado.
Lamentablemente los países del régimen de Montevideo siguen este criterio que ha hecho suyo tb la
jurisprudencia argentina.
Vemos ahora las disposiciones de ambos Tratados.
*Art. 44 de 1889: La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la
persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento. Estos, no obstante, el testamento otorgado
por acto público en cualquiera de los estados contratantes, será admitido en todos los demás.
* Art. 44 de 1940: La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la
persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento. Estos, no obstante, el testamento abierto o
cerrado otorgado por acto solemne en cualquiera de los estados contratantes, será admitido en todos los
demás.
* Art. 45 de 1889: La misma ley de situación rige:
I.- La capacidad de la persona para testar;
II.- La del heredero o legatario para suceder;
III.- La validez y efectos del testamento;
IV-. Los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite.

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V.- La existencia y proporción de las legítimas:
VI.- La existencia y monto de los bienes reservables.
VII.- En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.
* Art. 45 de 1940: La misma ley de situación rige:
I.- La capacidad del heredero o legatario para suceder
II.- La validez y efectos del testamento;
III-. Los títulos y derechos hereditarios
IV.- La existencia y proporción de las legítimas:
V.- La existencia y monto de los bienes disponibles.
VI.- En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.
* Art. 46 de 1889 y 1940: Las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los estados contratantes,
gozarán de preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte del causante.
* Art. 47 de 1889: Si dichos bienes no alcanzaren para la cancelación de las deudas mencionadas, los
acreedores cobrarán sus saldos proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio
del preferente derecho de los acreedores locales.
* Art. 47 de 1940: Si dichos bienes no alcanzaren para el pago de las deudas mencionadas, los acreedores
cobrarán sus saldos proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del
preferente derecho de los acreedores locales.
* Art. 48 de 1889: Cuando las deudas deban ser canceladas en algún lugar en que el causante no haya
dejado bienes ç, los acreedores exigirán su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros
lugares, con la misma salvedad establecida en el art. precedente.
* Art. 48 de 1940: Cuando las deudas deban ser pagadas en algún lugar en que el causante no haya dejado
bienes ç, los acreedores exigirán su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, con
la misma salvedad establecida en el art. precedente. Los créditos con garantía real quedan exentos de lo
dispuesto en este art. y en los dos anteriores.
* Art. 49 de 1889: Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren lugar desinado
para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harán
efectivos sobre los bienes y que deje en dicho domicilio, y en efecto de ellos o por su saldo, se pagarán
proporcionalmente de todos los demás bienes del causante.
* Art. 49 de 1940: Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieron lugar desinado
para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte; se harán
efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio, y en efecto de ellos o por su saldo, se pagarán
proporcionalmente de todos los demás bienes del causante.
* Art. 50 de 1889: La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en que ella sea exigida. Si
la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de que ese bien dependa. Cuando

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consista en alguna suma de dinero, se repartirá en entre todas las sucesiones a que concurra el heredero que
deba la colación proporcionalmente a su haber en cada una de ellas.
* Art. 50 de 1940: La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en donde ella sea exigida.
Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará de la cual ese bien dependa. Cuando
consista en alguna suma de dinero, se repartirá en entre todas las sucesiones a que concurra el heredero que
deba la colación proporcionalmente a su haber en cada una de ellas.

BOLILLA XIV –FORMA-.

La Parte General.
Decíamos en nuestro Manuel sobre la Parte General de la materia al referirnos en su parte histórica a la
escuela holandesa del siglo XVII: “Responde tal creación a la escuela holandesa, que la refirió
especialmente a la forma de los actos jurídicos. Debe recordarse que, en materia de estatutos, la escuela
holandesa siguió la clasificación de D`Argentre considerando a la mayoría de aquellos como reales, es
decir, que el principio dominante seguía siendo la aplicación del derecho territorial. Las excepciones
vendrían por la vía del fundamento utilitario.
“Pero, respecto de ciertos tipos de estatutos que se refieren incidentalmente a las cosas y a las personas, sin
disponer propiamente de ellas sino de las apariencias de los actos que realizan, es decir su forma, Voet
expresa ña idea del estatuto misto. Mixto, porque reúne en sí cualidades que hacen simultáneamente el
estatuto real y personal. Así es que, según el principio tradicional ya desde la escuela italiana, la forma de
los actos queda regulada según el principio locus regit actum (o como veremos al tratar específicamente la
forma, lex loci actus regit instrumentum ejus, segúnla fórmula de Calandrelli; la ley del lugar del acto rige
el instrumento del mismo).
“Según el principio locus, prevalece, para regir la forma de los actos, la ley del lugar de su celebración.
“Pero a la vez, los estatutos mixtos se vinculan a los estatutos personales (aquellos que acompañan a la
personan y son respectados extraterritorialmente) por cuanto los actos realizados formalmente según las
prescripciones de la ley local, conservarán su validez cuando se trate de hacer valer la forma de dichos
actos fuera del territorio, donde tal forma sería tb respectada. “Todo ello respondía al fundamento de la
cortesía, válido tanto para los estatutos personales y reales cuando se tratase de su aplicación
extraterritorial.
“Pero, en lo que hace a los estatutos mixtos propiamente dichos, su carácter de tales resultaba de que,
conservando caracteres del estatuto real (aplicación de la ley local a la forma de los actos) y del personal
(validez posterior extraterritorial de la forma) se referían especialmente a la manera y solemnidades, que
deben observarse en los negocios judiciales y extrajudiciales.
“Se diferencia así esta concepción del estatuto mixto de la escuela francesa del siglo XVI, que entendía por
tal al que tuviese simultáneamente elementos personales y reales en las relaciones jurídicas a que se

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refiriese, pero que no comprendía precisamente a la forma de los actos.
“La concepción del estatuto mixto para regir la forma de los actos, sometiendo ésta a un principio especial
y propio (locus regit actum), si bien no innova la concepción de Bartolo en la escuela francesa, significa sí
una sistemática propio para dar certeza a la validez extraterritorial de las formas y solemnidades de los
actos jurídicos”.

Origen.
Romero del Prado analiza “La regla locus regit actum” y dice al respecto: “Sentido de sus términos:
Significa que la ley de lugar de la celebración del acto rige las formas extrínsecas, aunque esto no surge de
sus términos literales. Por ello se ha propuesto entre nosotros por Calandrelli para fijar más exactamente el
alcance de la regla, decir: Lex loci clebrationis o lez loci actus (ley del lugar de celebración) regit
instrumentum ejus.
“Origen: Savigny, sostiene que su origen se remonta al siglo XVI; para otros a la época de los glosadores,
no faltando quien encuentra su origen en el Derecho Romano.
“Para Pillet, la regla locus regit actum, que permite usar formas prescriptas por la ley del lugar en que se ha
verificado el acto, se remonta a los primeros orígenes de nuestra ciencia: Dice: “Nuestros antiguos autores
discutían la cuestión a propósito del testamento. En muchos casos, el testamento es un acto que no se puede
diferir; importa, por consiguiente, que se puede hacer válidamente en cualquier lugar, y que reconozca su
validez en donde quiera que estén situados los bienes del testador. Los bartolistas presentaban la hipótesis
de un testamento hecho por un extranjero en Venecia, ante dos testigos, cuando según el derecho común
habría debido de ser siete. ¿Era válido ese testamento? ¿Era válido en Venecia en donde se había hecho?
¿Era válido en otra parte, en cualquier lugar en que pudieran estar situados los bienes dejados por el
testador?.
“El primero de estos dos puntos no ofreció dificultades. Los magistrados de todos los países tienen
marcada tendencia a considerar válidos los actos realizados conforme al estatuto propio de su ciudad…Más
trabajo costó admitir que el testamento, cuya forma satisfacía las leyes del lugar en que se había hecho, era
válido aun en países extranjeros, en los lugares de situación de los bienes del difunto. La doctrina italiana
se resignó a ellos de buen grado: una vez admitida la preeminencia de un estatuto particular sobre el
derecho común, que era para ella el punto delicado, no parece que opuso dificultad en admitir el efecto
extraterritorial del testamento redactado conforme a la regla locus regit actum.
“Después terminó por ser aceptada definitivamente, a partir del siglo XVIII, con su aplicación en la
sentencia dictada por la Gran Cámara del Parlamento de París de 1721, en el affaire de Pommereu. Este
había otorgado testamento en Douai, siendo original de París, o sea en el lugar de su residencia donde
desempeñaba sus funciones de gobernador, tratándose de un testamento ológrafo. A su muerte, sus
herederos sostenían que dicho testamento no pudo ser otorgado en dicha localidad con efectos válidos

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porque estaba regida por el Edicto Perpetuo de 1611, según el cual los testamentos debían ser firmados por
el testador y dos testigos y recibidos por un notario, un cura o un vicario, y el domicilio lo tenía en Douai,
donde no era admitida la forma ológrafa. EL Tribunal de apelación resolvió que debió seguirse la forma de
Douai para la redacción del testamento, o sea la ley del lugar de su celebración, lo que importaba exigir la
aplicación de la máxima locus regit actum”.

Nuestra Legislación.
Dispone el art. 12 del CC “Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son
regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado”. Concordantemente el art. 950 referido a los
actos jurídicos “Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será
juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realicen (art. 12).
Por su parte el art. 1180 al referirse otra vez a la forma de los contratos entre presentes dispone que “será
juzgada por las leyes y usos del lugar en que se han concluido”.

Legislación Comparada.
Coincidentes con este criterio, Romero del Prado cita las disposiciones de los códigos de Brasil, Méjico,
Perú, Guatemala y Venezuela.
Los códigos de Italia y Alemania se inclinan por la ley que rige la relación jurídica que constituye el objeto
del acto (Italia) y la autonomía de la voluntad de las partes, referida dicha autonomía a la posible elección
entre la ley local, la que rige la sustancia del acto y la nacional del disponente o de los contratantes, si es
común a ellos.

Casos Particulares en Nuestro CC. Transferencia de Derechos Reales.

Dispone el art. 1211 del CC: “Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre
bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del
estado, siempre que constaren de instrumento público y se presentaren legalizados. Si por ellos se
transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta
que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente”.
Y la nota del citado art. agrega: “Cuando decimo que los contratos de que habla el art. deben contar de
instrumento público, no se exige que precisamente sean hechos por notarios, o escribanos públicos. En la
mayor parte de las naciones existen funcionarios encargados de la fe pública, que imprimen autenticidad a
los actos y contratos que pasan ente ellos. Pero hay otras, como Austria, Prusia, en las cuales los jueces son
los únicos que dan autenticidad a los actos, y los notarios se limitan a protestas de letras, o a recibir los
contratos de las personas que no saben escribir. Respecto de los contratos hechos en estas naciones, aunque
los instrumentos no sean hechos ante escribano, deben ser comprendidos entre los que el art. llama

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instrumento público”. La citada nota demuestra el criterio amplio de Vélez para reconocer –
extraterritorialmente- la validez formal de actos realizados en otros países conforme a las leyes aplicables a
la instrumentación de dichos actos en tales países.
Hipoteca.
En sentido concordante dispone el art. 3129: “Puede tb constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles
existentes en el territorio de la República, por instrumento hecho en países extranjeros con las condiciones
y en las formas dispuestas por el art. 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de
hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación
hipotecaria. Pasado ese término, la hipoteca no perjudica a terceros. La hipoteca constituida desde país
extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República”.
Y agrega la nota del citado art. “Véase el comentario de Gómez de la Serna al art. 5 de la Ley Hipotecaria
de España. Hablamos de causa lícita de la obligación, porque hay algunos actos o contratos que al mismo
tiempo que están autorizados, o que por lo menos no están prohibidos por la ley de un estado, son ilícitos
en otros, y hasta se reprimen por canciones penales”.
Como vemos, nuevamente en el caso de la hipoteca, Vélez afirma el concepto de reconocimiento amplio
del valor extraterritorial de la forma de los actos celebrados conforme a la ley aplicable a dicha forma.
Desde luego que se hace expresa salvedad respecto a la posible causa ilícita del contrato, lo que tb resulta
concordante con otras disposiciones en la materia en el mismo CC, particularmente los arts. 953, 1206,
1207 y 1208 (y sus notas) referidos a los actos jurídicos, el primero, y a la ley aplicable a los contratos
internacionales, los tres últimos.

La Forma del matrimonio.

EL matrimonio definido por Vico como una institución social presenta, de un modo particular en el DIP,
una estrecha relación con el concepto de orden público internacional. Como lo hechos dicho al tratar la
Parte General, este orden público constituye, en materia de conflicto de leyes o jurisdicciones, el límite a la
aplicación del derecho extranjero.
La necesidad social sustantiva de proteger la familia constituida, o a constituirse, rodea al matrimonio de
una seria de formas y solemnidades para su constitución misma, en primer término:
a.- de un plexo de derechos y deberes personales de los cónyuges, propio de una institución, luego;
b.- de un régimen patrimonial que deriva en la existencia de la sociedad conyugal;
c.- y, finalmente, de una normativa propia sobre nulidad y disolución del vínculo matrimonial.
En todas estas materias, el orden público desempeña un papel relevante. Así, por ejemplo, el clásico
principio de que la capacidad se encuentra regulada por al ley personal da paso, en materia matrimonial, a
la aplicación de la ley del lugar de celebración del matrimonio. Como lo explica Story, este principio
afirma la certeza en el establecimiento del vínculo matrimonial, de otro modo sujeto a una diversidad de

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leyes posiblemente aplicables al misma. Dichas leyes, siendo opuestas, podrían hacer al mismo matrimonio
válido en un país y nulo en otro, con sería afectación de la seguridad de los contrayentes y de los terceros.

El Art. 159 del CC.

La más reciente disposición de nuestro derecho en materia de validez del matrimonio es el art. 159 del CC
reformado por la ley 23.515. El citado art. regula las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del
matrimonio por el derecho del lugar de celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio
para no sujetarse a las normas que en él rigen.
Queda superada así la duda acerca de si el art. 159, antes de la reforma, y posteriormente el art. 2 de la Ley
de Matrimonio Civil 2393, al hablar de la validez del matrimonio, alcanzaba o no a la capacidad –
condición intrínseca- o a las formas, condición extrínseca.
La disposición conserva la expresión de Vélez “aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no
sujetarse a las normas (dice ahora, antes decía “a las formas y leyes”) que en él rigen. Es decir prevalece
por un razón de orden público el principio de la ley del lugar de celebración, que no es facultativa de las
partes. Por ello, no pueden elegir libremente la forma que ha de regir la celebración del matrimonio,
aunque sí pueden hacerlo con el lugar de dicha celebración.

Fundamento de Seguridad.
Las antedichas razones de Story y la falta de sorpresa para los celebrantes en la fijación de la ley del lugar
de celebración para la forma del matrimonio, reafirman en este caso la certeza de la relación jurídica en
cuestión, finalidad incuestionable del DIP.

Libros de Comercio.
“Cuando tratamos en nuestro manual la parte histórica y, dentro de ella a los estatutario holandeses del
siglo XVII, no referimos al estatuto mixto referido a la forma de los actos. En dicha forma, podemos
distinguir las llamas ordenatorias y decisoria litis” “Las primeras, vinculadas al modo de llevar ciertas
formas o producir determinadas pruebas y las segundas, referidas al valor probatorio mismo de aquellas
formas o pruebas”.
“Así, en materia de libros de comercio, pertenecen a la primera categoría u ordenatoria litis el número de
libros, la forma de llevarlos y la obligación de exhibirlos en juicio, quedando regulados por la ley del foro o
del lugar donde es exigida la la respectiva prueba. En cambio, su valor probatorio y admisibilidad en juicio
corresponden a la decisoria litis y están regulados por la ley que regula el fondo de la cuestión, pues ya no
es sólo una cuestión de forma, sino un aspecto sustantivo de los citados libros”.
Forma de los Actos Cambiarios.
Al tratar de la letra de cambio y su legislación aplicable dijimos que, según el art. 26 del Tratado de 1889:

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“La forma del giro, del endoso, de la aceptación y del protesto de una letra de cambio, se sujetará a la ley
del lugar en que respectivamente se realicen dichos actos”.
El art. 23 del Tratado de 1940, a su vez, incluye en la normativa el aval y a los actos necesarios para el
ejercicio o la conservación de los derechos en materia de letra de cambio. Ello deriva además del principio
lex loci celebrationis, de la fundamental autonomía, independencia y separabilidad de los obligaciones
cambiarias incorporadas a la legislación argentina por los Tratados de Montevideo.

Favor Negoti.
a.- En el CC.
El art. 14 de nuestro CC en su inciso 4ª dispone que las leyes extranjeras no serán aplicables cuando las
leyes de este código en colisión con las extranjeras fuesen más favorables a la validez de los actos. De este
art. deriva Calandrelli el carácter facultativo de la regla locus regit actum: las partes podrían optar entre la
aplicación de la ley extranjera o la argentina para regular la forma de los actos.
Otros autores, como Vico y Lazcano, entienden que se trata de una excepción –la del art. 14, inc. 4- que
trasciende la materia de la forma y que pretende asegurar la validez del acto jurídico, nulo, según la ley
extranjera pero válido para nuestra ley.
Los que Goldschmidt denominó favor negotiarum patriae.
b.- En el Tratado de Montevideo: Letra de Cambio.
El Tratado de 1940 prevé en su art. 24 una disposición in favor negotti, en el supuesto de que las
obligaciones contraídas en una letra de cambio no sean válidas según la ley del lugar, pero si se ajuntan a la
ley del estado donde una obligación ulterior haya sido suscripta, la irregularidad en la forma de aquella
letra no afectará la validez de la segunda obligación. Esta disposición introducida en el Tratado de 1940,
confirma, además, el carácter autónoma y separable de cada obligación cambiaria.

Embargo.
La procedencia o improcedencia del embargo es una cuestión de fondo o sustantiva, sujeta, por tano, a la
lex causae que rige dicha materia donde tramita el proceso principal y que constituye, asimismo, una forma
decisoria, pues resuelva sobre la validez del acto.
En cambio, en el traba del embargo, su forma y la inembargabilidad de los bienes denunciados a ese efecto,
se regirán por las leyes y se ordenarán por los jueces del lugar donde dichos bienes estuvieran situados.
Como vemos, la traba del embargo y la forma de hacerse son, en el Tratado de Montevideo, cuestiones de
carácter real, sujetas por lo tanto a la lex rei sitae. En cuanto a la embargabilidad o no de los bienes –por
estar o no dentro del comercio o gozar el deudor en ciertos casos del beneficio de su inembargabilidad- es
materia de orden público territorial sujeta, por lo tanto, a la ley del lugar de situación de dichos bienes.

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La Prueba en el Proceso.
En materia de formas ordenatorias y decisorios referidas a las pruebas a producir en el trámite de un
proceso internacional, remitimos a lo dicho al tratar la prueba en el derecho procesal internacional.

Legalización de Documentos: Apostille.

La Convención de La Haya de 1961, ratificada por nuestra ley 23.480, suprime la necesidad de legalización
de documentos públicos y extranjeros, a condición de que cuenten con una acotación a ser hecha por
autoridad competente del estado en donde se originó el documento. Esta acotación sirve para certificar la
autenticidad de la firma, el carácter en que actuó el signatario del documento y, eventualmente, la identidad
del sello o timbre que lleve el mismo documento.
Dicha actuación llevará el título de “Apostille” escrito en idioma francés.

Tratados de Montevideo. Forma de los Actos Jurídicos.

El art. 32 de 1889 dispone: La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que
se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente.
El art. 36 de 1940 establece: La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del
documento correspondiente. Las formas y solemnidades de os actos jurídicos se rigen por la ley del lugar
donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada estado.
De acuerdo a lo dicho, tanto nuestra legislación como en el derecho comparado la regla lucos regit
actum o más precisamente lex loci celebrationis regit instrumentum ejus, no tiene carácter imperativo.
a.- La Autonomía de la Voluntad y la Forma.
Asimismo y como lo dispusiera entre otras la ley polaca de 1965 citada por Argúas, la autonomía de la
voluntad, consagrada en el art. 1197 de CC, alcanza tb a la materia de la forma. Ello con la sola excepción
parcial de normas específicas como las de los art. 159 de la ley de matrimonio, del art. 1211 sobre
modalidades para la transferencia en el extranjero de inmuebles situados en la Argentina o el 3129 en
materia de hipoteca.
Al respecto resulta ilustrativa la polémica mantenida por el autor con Goldschmidt. Este último sostuvo con
ponencia que el principio de la exención jurisdiccional de los estados ante tribunales extranjeros por actos
iuri gestionis. “No existe si el estado extranjero expresamente renunció a ella en un contrato en el cual
aparece tb como deudor”. Y agrega: “esta renuncia no es revocable”.
Nuestra posición destacó que la renuncia a la exención jurisdiccional hecha en tal circunstancia contractual
por un país deudor, estaba lejos de ser una cláusula libremente pactada, sino impuesta en forma de arbitraje
internacional por los países o empresas acreedoras. Posteriormente habrían de cancelar las condiciones del
arbitraje.
El caso Gronda se trataba de un litigio recíproco entre Franco Gronda y el Estado Nacional como

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responsable último de los actos de los Bancos Central e Industrial del país, con motivo de negociaciones
tendientes a introducir en la Argentina una planta elaboradora de aluminio (1947). La aquiescencia original
del estado argentino determinó la apertura de un crédito irrevocable a favor de Gronda que éste logró hacer
efectivo en parte. Luego las autoridades locales iniciaron acción criminal por estafa a Gronda y éste, as u
vez en Italia, lo hizo contra el estado nacional.

BOLILLA XV –PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIEL.

Naturaleza de este Derecho.
Esta es una materia sobre la cual ha dicho acertadamente Garrido “es necesario conjugar el derecho
individual con el interés social.”. En efecto si consideramos al derecho privado de la propiedad como un
derecho absoluta e ilimitado, tb ilimitados y absolutos debieran ser los derechos del autor sobre su obra
intelectual, sea ésta artística, literaria o industrial.
Empero, surgen otros intereses de índole social como las necesidades de la cultura, la salud o el progreso
económico mismo. Son estos otros intereses los que vienen a determinar la necesidad de coordinar el
derecho individual con las necesidades de la solidaridad social. Estas últimas tornan necesario acotar
aquellos derechos individuales sin desnaturalizarlos, pero permitiendo el acceso de la sociedad a ciertos
beneficios instrínsecamente públicos como son, entre otros, la cultura o la salud.
De ahí que diversos tratados, convenciones y leyes han regulado esta materia, con rasgos propios unos, y
con modalidades de coordinación los otros, en busca de alcanzar los fines antedichos.
Así por ejemplo entre los primero tenemos a la Convención de Berna de 1886 o la Convención de
Washington de 1946. En el plano del acercamiento podemos mencionar a la Convención de Ginebra de
1952.

Principios Comunes.
Como principios comunes al sistema europeo y americano pueden mencionarse:
a.- el mismo tratamiento en el país respectivo a las obras extranjeras y a las nacionales;
b.- el reconocimiento de los derechos de autor, sin necesidad de cumplir ninguna formalidad especial, una
vez inscripto el derecho en su país de origen;
c.- la protección amplia de todas las producciones del dominio intelectual.

Diferencias entre el Sistema de Berna y el de Washington.

La duración de la protección a la obra intelectual en el sistema de la Unión de Berna comprende la vida del
autor y cincuenta años después de su muerte.
En el sistema de Washington no se fija plazo para esta protección, sino que se remita a la legislación en la
materia de los estados contratantes.
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En lo que hace a la traducción de las obras, el criterio de Berna es otorgar al autor de la obra el derecho
exclusivo para hacer o autorizar dicha traducción. En el sistema americano, aquel derecho exclusivo del
autor a hacer la traducción queda condicionado por una licencia legal que permita, en ciertas
circunstancias, la publicación de traducciones, aun sin la autorización del autor, pero respectando los
derechos patrimonial y moral del mismo.

La Convención de Ginebra de 1952 y sus Soluciones de Armonía.

Entre los recaudos que establece el sistema de Ginebra esta el símbolo de copyright, representado por la
letra C rodeada de un círculo. Dicho símbolo debe ir acompañado del nombre del titular del derecho de
autor y la indicación del año de la primera publicación.
La duración de la protección de las obras amparadas por esta Convención se extiende toda la vida del autor
y hasta 25 años despuñes de su muerte; ello sin perjuicio de las disposiciones de la ley del estado donde se
reclame la protección en tanto mejore la misma.
En materia de traducción de la obra, si a la finalización del término de 7 años desde su primera publicación
no se ha publicado aun su traducción, cualquier nacional del estado respectivo podrá obtener de su
autoridad competente una licencia no exclusiva para efectuar la traducción y la publicación en la lengua
nacional en que no haya sido publicada la obra. Esto sin perjuicio de la obligación de procurar localizar al
autor y remunerar sus derechos.
Es interesante, asimismo, la disposición que prevé la solución de posibles controversias respecto a la
interpretación o aplicación de la convención por la Corte Internacional de Justicia, en forma subsidiaria al
modo en que los estados interesados convengan. En materia de apátridas y refugiados, y a los solos efectos
de la Convención, se reconoce la nacionalidad del estado contratante donde tengan su residencia habitual.
Nuestro país ratificó la Convención de Berna por decreto-ley 12.088/57. Tb lo hicieron España, Estados
Unidos, Alemania, Francia, Inglaterra y Suiza.

Legislación Argentina.
En nuestro derecho interno, la CN garantiza en su art. 17 a todo autor o inventor la propiedad exclusiva de
su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerde la ley.
La ley 11.723, as u vez, ha reglamentado el derecho de autor con los criterios expresados al tratar de las
antedichas convenciones y del intento unificador de Ginebra.

Duración. Obras Extranjeras. Protección.

La duración de la protección, conforme al art. 5 , se extiende hasta 50 años a partir del deceso del autor. No
obstante y según el art. 6, los herederos y derechohabientes no podrán oponerse a la publicación o
traducción de la obra luego de 10 años de su primera edición. Si no hubiera acuerdo entre el tercer editor y

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los derechohabientes, el conflicto deberá decidirse mediante árbitros.
Al tratar de las obras extranjeras, el art. 13 extiende los beneficios de la ley a las obras extranjeras que
siempre que pertenezcan a naciones que reconozcan el derecho de propiedad intelectual. A tal fin, el autor
de la obra extranjera sólo necesita acreditar el cumplimiento de las formalidades establecidas para su
protección por la ley del país de la publicación (art. 14).
En cuanto al período de protección otorgado por la ley argentina a los autores extranjeros, dicho período es
el que fija la ley argentina si fuese menor que el de la ley extranjera. Si, en cambio, el período de
protección otorgado por la ley extranjera fuese menor que el de la ley argentina, se aplicará dicho período.
Es decir que se aplica el período de protección de la ley extranjera si es igual o menor que el argentino.
Caso contrario se aplica el período de protección argentina. Ello con la finalidad de restringir el periodo de
protección y difundir las obras culturales luego de un período limitado de protección.

Patentes de Invención.
Dice Vico-Arguuello que las marcas e invenciones son creaciones del espíritu que se producen en el ámbito
del comercio y de la industria. Sus fuentes son la ciencia para los inventos y las marcas para el arte.
Entre los principio comunes relativos a la protección internacional de la propiedad industrial pueden
mencionarse los siguientes:
a.- la propiedad industrial es abarcativa de:
- las patentes de invención;
-las marcas de fábrica y comercio;
- el nombre comercial e industrial;
- los dibujos y modelos de fábrica y comercio
b.- al igual que en el caso de los derechos de autor, los de la propiedad industrial deben tb ser registrados
en el país respectivo y cumplir allí los requisitos de la ley territorial;
c.- la protección existente en forma territorial;
d.- la terminación de la protección en el estado de origen determina tb el fin de la protección en el estado
en que fue invocada;
e.- se asimila a extranjeros y nacionales a los fines de la protección. Ello, con las excepciones propias de
cada legislación.
En el sentido antedicho podemos mencionar la Convención de la Unión de París de 1883; el Acuerdo de
Madrid de 1891, la Convención de Montevideo de 1889, revisada en 1940 y la Convención de Washington
de 1929.

Legislación Argentina.
En materia de patentes, la ley 111 en su art. 4 disponía: “Los nuevos descubrimientos e invenciones en

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todos los géneros de la industria, confieren a sus autores el derecho exclusivo de explotación, por el tiempo
y bajo las condiciones que se expresarán conforme a lo dispuesto en el art. 17 del constitución, este derecho
se justificará por títulos denominados “Patentes de Invención” expedidos en la forma que determinará esta
ley”.
El art. anterior es extensivo, no sólo a los descubrimientos e invenciones hechos en el país, sino tb a las
verificadas y patentadas en el extranjero, siempre que el solicitante sea el inventor, o un sucesor legítimo
suyo en sus derechos y privilegios y en los casos y con las formalidades que se prescribirán más adelante.
“Son descubrimientos o invenciones nuevas: los nuevos productos industriales, los nuevos medios y la
nueva aplicación de medios conocidos para la obtención de un resultado o de un producto industrial.
“No son susceptibles de patentes las composiciones farmacéuticas, los planes financieros, los
descubrimientos o invenciones que hayan sido publicados suficientemente en el país o fuera de él, en obras,
folletos o periódicos impresos; para ser ejecutados con anterioridad a la solicitud, lo que son puramente
teóricos, son que se haya indicado su aplicación industrial, y aquellos que fueren contrarios a las buenas
costumbres o a las leyes de la República”.
Esta disposición a sido modificada por la ley 24.481 y su modificatoria ley 24.572.

Patentes y Procedimientos de Fabricación.

En materia de jurisprudencia es de destacar la decisión de la CSJN en el caso “American Cyanamid e Unifa
SA Química e Industrial s/usurpación de la patente de invención”.
En dicha oportunidad se adujo la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 111; nuestro alto Tribunal
entendió que la garantía otorgada por el art. 17 de la CN es susceptible, como todos los derechos
consagrados por la constitución, de reglamentación razonable.
En consecuneica, no podría considerarse inválida la disposición legal que por motivos de seguridad,
moralidad o salubridad pública negare la protección concebida en términos generales por el art. 17 a las
invenciones que por una u otra razón, resultasen perjudiciales para aquellos altos objetivos del estado.
Citaba tb la Corte en el fallo que la prohibición de patentar composiciones farmacéuticas tenía como origen
la ley francesa de 1844 que partía de la base de que es preferible que se lo distribuya en beneficio público,
antes que reconocerle privilegio al inventor.

El GATT y la Organización Mundial del Comercio.

Por la ley 24.425 el Congreso Nacional ratifica el acta final en que se incorporan los resultados de la Ronda
Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales; las Decisiones, Declaraciones y Entendimientos
Ministeriales y el Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio y
sus cuatro anexos. Entre las materias comprendidas en dicho cuerpo normativo, figura el denominado
T.R.I.P.S. (Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el

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Comercio Incluido el Comercio de Mercancías Falsificadas). En los considerandos de este acuerdo, los
países que lo suscriben reconocen “los objetivos fundamentales de política general pública de los sistemas
nacionales en protección de los derechos de propiedad intelectual, con inclusión de los objetivos en materia
de desarrollo y tecnología”.

La Evolución Mundial.
Al respecto conviene resaltar un trabajo presentado por Leo Lin quien sostiene que desde comienzos de la
década del setenta, el sentimiento antitrust había invadido la política pública y contribuido a la declinación
de la protección de la propiedad intelectual en los Estados Unidos, debido a los temores de que posibles
demandas por infracción podían ser utilizadas como armas contra la competencia.

Los Países en Desarrollo.

Sin embargo, agrega Lin, cuando países en desarrollo como China, Corea, transforman su industria con
tecnologías de avanzada y expanden sus exportaciones hacia los Estados Unidos y otros países
desarrollados en Europa, el gran superávit en el comercio mundial creó desequilibrios en las balanzas de
reservas foráneas. Las industrias y el público norteamericano resultaron perjudicados por un declinación en
su competitividad industrial interna.
Como una forma de estimular la innovación y recuperar la posición competitiva norteamericana en la
industria y la tecnología, se puso énfasis a la protección de los derechos de propiedad de patentes. La
reforma más significativa fue la creación de la Corte de Apelaciones para el Circuito Federal (CAFC) en
1982 en los Estados Unidos. Desde entonces las decisiones en materia de infracciones a las patentes se
volvieron más uniformes, previsibles y severas.
Así. Las consecuencias de la infracción pueden costar a los demandados serios perjuicios, pago de
intereses, honorarios legales de la demanda, con más la orden judicial de suspender la venta de productos
copiados, en forma inmediata y aun durante el trámite de apelación.

La Reforma en EE.UU.
La Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos (ITC) tiene ahora el poder de suspender
importaciones que infrinjan patentes norteamericanas. De tal modo, la protección de la propiedad
intelectual se ha vuelto un asunto clave en las negociaciones comerciales del gobierno norteamericano con
otros países como Japón, Corea, China; como resultado de tales negociaciones, muchos países cambiaron
sus leyes de patentes y acentuaron su protección a la propiedad intelectual.

La Organización Mundial del Comercio.

La formación de la Organización Mundial del Comercio (WTO) ha forzado a muchos países a prestar

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atención a la cuestión. Asimismo, la WTO provee reglas de juego para todos los países miembros.
Tb como resultado del mejoramiento de la protección en diversos países, empresas norteamericanas como
IBM, Microsoft pueden percibir sus derechos de regalías por patentes de empresas extranjeras. En tal
situación, varios de sus gobiernos están alentando inversiones en investigación y desarrollo a través de
fondos públicos, como asimismo cooperación industrial privada para fortalecer sus inversiones en
portafolio.
Aquellas empresas extranjeras tb están realizando una actualización en el registro de patentes mundial. De
ahí que el mejoramiento en la protección de la propiedad intelectual expone a muchas empresas a altos
riesgos de demandas en casos de infracción.
Volviendo a los considerandos del “Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
Relacionados con el Comercio” (TRIP´s), tras reconocerse en los mismos los objetivos de protección de
dichos derechos, incluyendo los objetivos en materia de desarrollo y tecnología, se reconocen asimismo
“las necesidades especiales de los países menos adelantados Miembros por lo que se refiere a la aplicación,
a nivel nacional, de las leyes y reglamentos con la máxima flexibilidad requerida para que esos países estén
en condiciones de crear una base tecnológica racional y viable.
Como veremos luego, este criterio de flexibilidad resulta aplicable en el período de transición para aquellos
países que como la Argentina introducen en su legislación un nuevo régimen en materia de patentamiento,
caso de las patentes farmacéuticas o medicinales.
Marcas de Fábrica y de Comercio.
Fueron reguladas en nuestro derecho por las leyes 3975, 17.400 y actualmente por la ley 22.362.
Se otorga amplia protección a las marcas tanto para nacionales como para extranjeros. El período de
duración de la marca, inscripta ante el registro que lleva la Dirección Nacional de Propiedad Intelectual, es
de 10 años, revocable indefinidamente.
Para el trámite de registro, la ley prevé en su art. 10 la constitución por el solicitante de un domicilio
especial en la Capital federal. Cuando se trata de una persona domiciliada en el extranjero, el art. 11 de la
ley establece que dicho domicilio especial es válido para establecer la jurisdicción y para notificar las
demandas judiciales por nulidad, reivindicación o caducidad de la marca, además actuaciones referentes al
registro.
Pero en el caso de las citadas demandas por nulidad, reivindicación o caducidad contra personas
domiciliadas en el extranjero, el juez debe ampliar el plazo para contestarlas y oponer excepciones de
acuerdo al domicilio real del demandado.

Tratados de Montevideo sobre Propiedad Literaria y Artística (1889) y sobre Propiedad Intelectual
(1939).
VER LOS ART. DEL LIBRO…. (PAGINA 114 A 120).

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Tratado de Montevideo sobre Patentes de Invención de 1889.
VER LOS ART. DEL LIBRO… (PAGINA 120 A 121)

Tratado de Montevideo sobre Marcas de Comercio y de Fábrica de 1889

VER LOS ART. DEL LIBRO… (PAGINA 121 A 122).

BOLILLA XVI –DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL.

Naturaleza.
El comercio extraterritorial constituye uno de los presupuestos más importantes en nuestra disciplina. Basta
recordar la parición del DIP clásico con la Glosa de Accursio, quien como los glosadores y posglosadores,
forzando los textos del Código Romano, procuraba encontrar soluciones prácticas al fenómeno de las
ciudades-estados del norte de Italia. Cierto es que al aparición del derecho comercial sería posteriori al
fenómeno mismo, que fue y es presupuesto fáctico.
El acto de comercio, la figura del comerciante como la sociedad mercantil, los bancos y compañías de
seguro, el contrato de transporte, entre otros institutos característicos, vendrían a tipificar el derecho
comercial propiamente dicho.
Bien dice Arguello que no hay diferencia de naturaleza entre el derecho civil y el derecho comercial, sino
que las diferencias corresponden a la historia, según el distinto ritmo con que las nuevas exigencias
económicas se han hecho valer en las distintas épocas y en las nuevas actividades. Así, el derecho
vinculado al comercio y a la industria, el denominado derecho de las empresas, concepto éste que describe
una mayor y más compleja organización societaria, o el mismo régimen que gobierna las operaciones en
masa.
Todos estos fenómenos han ido determinando los criterios antedichos que se reflejan en las citadas figuras
del acto de comercio o contratos comerciales que vienen a tipificar la materia.

Los Usos y Costumbres.

Los usos y costumbres constituyen, a su vez, otra característica particular del derecho comercial que, as u
vez, significan una diferencia importante de grado con el derecho civil.
Recordemos que para una parte el art. 17 del CC dispone que los usos y costumbres no constituyen fuente
de derecho, salvo cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente. En cambio el
código de comercio, en el art. 5 señala que las costumbres mercantiles pueden servir de regla para
determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles.
La costumbre, surgido como virtual ley del comercio internacional en tiempos medievales, ha ido
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acentuando su influencia a través de la evolución económica y consagrando normas generales, que han ido
asumiendo, además, caracteres de uniformidad y continuidad.
a.- Uniformidad.
En materia, por ejemplo, de uniformidad, se demuestra la similitud de naturaleza entre el derecho civil y
comercial a través de procesos unificadores que alcanzan a las obligaciones y los contratos.
b.- Concursos y Quiebras.
La posibilidad de la extensión de la quiebra al concursado civilmente es otra muestra de la analogía de
naturaleza entre ambos derechos, civil y comercial, cuyas diferencias son de grado y tipicidad, pero no de
esencia.
Diversos países, como Suiza, Turquía, han avanzado en la unificación de contratos y obligaciones civiles y
comerciales; asimismo sobre institutos precisos como la cuenta corriente, los seguros, bancos o títulos de
crédito.
En nuestro país, un proyecto ha procurado unificar la materia de las obligaciones y contratos, sin obtener
aprobación legislativa.

BOLILLA XVII –ACTOS DE COMERCIO.-

Distintos criterios de calificación han sido utilizados para definir el acto de comercio. Algunos han seguido
el criterio objetivo: las operaciones relativas a inmuebles, la actuación de las sociedades anónimas o el
contrato de seguro, por ejemplo, son actividades comerciales por disposición de la ley.
En otros casos, la persona del comerciante o la sociedad comercial –criterio subjetivo- determina la
existencia del acto de comercio, determinante tv, as u vez, de la ley aplicable y la jurisdicción competente
para regular o dirimir la actuación respectiva.
Nuestro código de comercio se vale de ambos criterios para establecer la existencia del acto de comercio.
Ahora debemos entrar a las materias concretas del derecho comercial: la calidad del comerciante, en
primer lugar, y la capacidad de dicho comerciante en segundo lugar.
Calidad del Comerciante.
Es una calificación reservada a la ley del lugar donde se desempeña el comercio.

La “NO SORPRESA”.
A nadie debe sorprender que, tal calidad de comerciante dependa de la ley territorial, pues dentro de la
razonable previsibilidad de quien va a ejercer una actividad reglada en otro territorio, debe incluirse la
aplicación de la ley del lugar para decidir quién es o no comerciante. Específicamente, se trata del ejerció
habitual de actos, comprendidos en el objeto de la actividad comercial respectiva.
Este objeto habitual del comercio constituye, además, materia de una reglamentación profesional, propia de
la ley local. Sin embargo, los criterios antedichos no afectan el principio general de la capacidad –regulada

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por la ley personal- sino que, lo acotan: la capacidad civil, regida por la ley personal, es la que determina
las condiciones para ejercer el comercio: quien es capaz, según su ley personal y genérica para
desempeñarse como comerciante, deberá tener además, la capacidad específica de la ley reglamentaria de
la profesión respectiva.
En tal sentido la ley del domicilio comercial de la persona o sociedad parece ser la más razonable
para determinar la antedicha calidad de comerciante. Habiendo varios domicilios comerciales, el criterio
más razonable es el de la dirección o administración principal.

Libros de Comercio.-
Cuando tratamos la parte histórica y, dentro de ella, a los estatutarios holandeses del siglo XVII no
referimos al estatuto mixto, referido a la forma de los actos.

Las Formas: Ordenatorias y Decisorias.

En dicha forma podemos distinguir las llamadas ordenatorias y decisoria litis. Las primeras, vinculadas al
modo de llevar ciertas formas o producir determinadas pruebas, y las segundas referidas al valor probatorio
mismo de aquellas formas o pruebas.
Así, en materia de libros de comercio, pertenecen a la primera categoría el número de libros, la forma de
llevarlos y la obligación de exhibirlos en juicio, quedando regulados por la ley del foro o del lugar donde es
exigida la respectiva prueba. En cambio, su valor probatorio y admisibilidad en juicio corresponden a la
decisoria litis y están regulados por la ley que regla el fondo la de cuestión, pues ya no es sólo una cuestión
de forma, sino un aspecto sustantivo de los citados libros.

Capacidad del Comerciante.

Decíamos que la capacidad para ejercer el comercio viene a acotar el régimen genérico de la capacidad.
Así por ejemplo, nuestro código de comercio define en su art. 1 al comerciante como quien teniendo
capacidad legal para contratar, ejerce de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión
habitual. Y el art. 5 del mismo código preciso que todos los que tienen la capacidad de comerciante según
la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación nacional.

Reglamentación Profesional.
Es decir que la capacidad del comerciante está regida por la reglamentación profesional del lugar donde se
ejerce el comercio, es decir del domicilio comercial. Para ser capaz el comerciante debe tener la capacidad
genérica del derecho civil y la específica requerida por el lugar de su domicilio comercial. Sobre este
último punto ha habido en la doctrina y jurisprudencia otros criterios como el de la nacionalidad u el del
ligar de celebración del acto.

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El Caso Lizardi.
Respecto al primero de ellos, vale decir que la costumbre hace prevalecer en el derecho comparado el lugar
donde se ejerce efectivamente el comercio. Con respecto al lugar del acto cabe recordar el caso Lizardi
resuelto por la Corte de Casación Francesa en 1861 y acerca del mexicano que compró alhajas en una venta
de mostrador en Francia abonando con letras de cambio.
Al tiempo de celebrarse la operación, Lizardi era menor de edad según al ley mexicana, que en esa época
establecía la mayoría de 25 años. Su tutor adujo la nulidad de la operación. En su decisión final sobre el
caso, la Corte decidió que si el comerciante había actuado son negligencia, sin imprudencia y de buena fe,
la operación debía reputarse válida. Esto resultaba además de acuerdo con la “teoría del favor negotii”
recogida por nuestro CC en su art. 14m inciso 4.
Debe destacarse adem.as que una solución contraria hubiese significado in serio precedente de
incertidumbre para el comercio internacional, toda vez que la operación se había practicado con quien en
apariencia estaba facultado para celebrar el acto de comercio.

Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional.

a.- Carácter civil o comercial del acto.
El Tratado de 1889 dispone (art. 1): “Los actos jurídicos serán considerados civiles o comerciales con
arreglo a la ley del país en que se efectúan”.
El Tratado de 1940 extendió la disposición, además, a los hechos jurídicos que, al igual que los actos, son
calificados civiles o comerciales por la “ley del estado donde se realizan”.
Como lo analizáramos al tratar los actos de comercio y como principio general, es la ley territorial la que
califica dichos actos como civiles o comerciales. Desde luego plantea una controversia extraterritorial y
ante un problema concreto de calificación deberán tenerse en cuneta además los criterios comunes para
resolver los problemas de la Parte General.
b.- Calidad de Comerciante: Fundamentos.
El art. 2 del Tratado de 1889 subordinaba la determinación del carácter de comerciante de las personas a la
ley del lugar del siento de sus negocios. A su vez el Tratado de 1940 rige la calidad de comerciante por la
ley del domicilio comercial. Pero la inscripción y los efectos de la misma (del carácter o calidad de
comerciante) queda regida por la ley del estado donde esta inscripción es exigida.
Se ha querido, con esta disposición, separar el tema de la inscripción de la calidad de comerciante y los
efectos que produce, lo que interesan principalmente a la ley del lugar donde esta inscripción es exigida por
cuanto afecta a los terceros locales en dicho lugar.
c.- Domicilio Comercial.
El Tratado de 1940, en su art. 3, define el domicilio comercial como el lugar donde el comerciante o

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sociedad comercial tiene el asiento principal de sus negocios. En su segunda parte, agrega que los
establecimientos, sucursales o agencias se consideran domiciliados en el lugar donde funcionen, quedando
sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales respecto a las operaciones que allí practiquen.
El informe complementario de este Tratado a cargo del Dr. Sapena Pastor, delegado del Paraguay,
fundamenta de la siguiente manera la antedicha disposición: “Sobre el domicilio comercial de las
sociedades mercantiles, hubo divergencias de opiniones, discutiéndose si había de considerarse como tal
“el lugar donde funciona su dirección principal”, o “el lugar donde la sociedad comercial tiene el asiento
principal de sus negocios”. El primer criterio, que fue el aprobado en las reuniones del año 1939, fue
defendido por la Argentina. El segundo, consistente en fijar el domicilio de las sociedades comerciales en
el asiento principal de sus negocios, fue sustentado por Uruguay, Colombia, Bolivia, Perú y Paraguay.
Brasil se abstuvo de votar y Chile estuvo ausente.
“La Comisión en mayoría, al establecer que el domicilio comercial es el lugar donde la sociedad comercial
“tiene el asiento principal de sus negocios”, ha tenido en cuenta dos razones: la primera, de conveniencia
nacional para todos los contratantes, es la de evitar que sociedades que tiene su único lugar de explotación
en un país, puedan tener su domicilios en otro, donde funciona su directorio. Estas sociedades no son las
más beneficiosos para el progreso local del lugar de explotación.
“La segunda razón, es de orden técnico, pues trata de evitar una discordancia entre las distintas
disposiciones del Tratado. Si las agencias, sucursales y establecimientos “se consideran domiciliados en el
lugar donde funcionan y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales (art. 3, segunda parte) ¿ Por qué
habrían se escapar a dichas reglar las sociedades que tiene su principal o tal vez única explotación en
nación distinta de aquella en que funciona su directorio? Si ha habido razón para considerar domiciliadas
en el lugar donde funcionan a las agencias y sucursales de una sociedad comercial ¿No existe esta misma
razón, a fortiori, cuando se trata de explotaciones principales o única de una sociedad en país extranjero?
“Frente a estos motivos se han levantado objeciones que no dejarán de presentarse en la aplicación del
Tratado: el criterio apropiado podría, en determinados casos, restar certeza y seguridad en la determinación
del domicilio, y conducir a la pluralidad de domicilio”.
Prevaleció la tesis uruguaya sobre la argentina sostenida por Vico. Argaña (tb paraguayo) decía “…
Supónganse el caso de una SA constituida en la República Argentina, donde funciona su directorio, con el
objeto de dedicarse a la construcción de obras sanitarias. En cumplimiento de su cometido, dicha sociedad
construye, simultáneamente, obras de igual importancia en el Paraguay, Uruguay, Perú y Chile ¿Cuál será
el lugar de su domicilio?
El ejemplo citado por Vico es aún más conveniente: “una compañía cuyo objeto sea la pecta en alta mar, no
tendría lugar de explotación en ningún territorio, pues el alta mar non es territorio de ningún estado”.
Someterla por consiguiente, a la ley del lugar de explotación, importaría dejarla son ley. Es en el lugar
donde funciona el directorio de la sociedad que debe buscarse su verdadero domicilio, pues es allí donde se
resuelven las cuestiones atinentes a la existencia misma de la sociedad; es allí donde se concibe y preparan
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todos los planes; es allí de donde partes todas las órdenes y adonde debe rendirse cuenta de toda actividad
desarrollada”.
El art. 3 del Tratado de 1889 sujeta a los comerciantes y agentes auxiliares del comercio a las leyes
comerciales del país en que ejercen su profesión. El art. 4 del Tratado de 1940 perfecciona la redacción
agregando “en cuanto a las actividades inherentes a sus profesiones.
Recordemos el principio general: la capacidad general se rige por la ley personal, que en nuestro país y en
el sistema de Montevideo, es la capacidad del domicilio. En lo específico, la capacidad para ejercer el
comercio, se aplica la leu local del país donde tal profesión se ejerce.

Libros de Comercio.
El tratado de 1940 incorpora en su art. 5 sobre la materia de los libros de comercio. El mismo trata de lo
que analizáramos como formas ordenatorias y decisorias.
a.- Las formas ordenatorias de los Libros de Comercio.
Clase, número, formalidades y obligación de exhibirlos, se rigen por la ley del lugar que impone la
obligación de llevarlos.
b.- Las formas Decisorias.
Admisibilidad como medios de prueba y valor probatorio, se rigen por la ley que rige el acto que se quiere
probar. Por último: la forma y modo de exhibirlos –que son formas ordenatorias pero de índole procesal- se
rigen por la ley del juez que interviene en dicha exhibición.

BOLILLA XVIII –CONCURSOS Y QUIEBRAS.-

Su problemática Internacional
Al tratar de las sucesiones y de la sociedad conyugal en el DIP, señalamos que ambas instituciones
constituyen –del mismo modo que el concurso de acreedores y en su caso, la quiebra- sendas
universalidades. Estas, a su vez, suponen un todo ideal –la universalidad- sin consideración a su contenido
especial no a los objetos de los respectivos derechos. De ahí que la solución aconsejable en el ámbito
extraterritorial para las universalidades, siguiendo el criterio de su naturaleza única, sea asimismo el de la
unidad.
En el caso de la sociedad conyugal, en tanto se presume en algunas leyes que el marido es su
administrador, comprende aplicar dicha ley a la del domicilio conyugal para regular las relaciones
referentes a los bienes de los esposos.
En materia de concursos o quiebras, pareciera ser la persona del concursado o fallido el factor más
importante que deba determinar la ley aplicable y la jurisdicción competente en dicha materia. Sin
embargo en la práctica legislativa y jurisprudencial han vuelto a prevalecer concepciones feudales del

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derecho internacional, fundadas en razones de soberanía y orden público.
El concurso y la quiebra internacional suponen un fallido con bienes y/o acreedores en distintos países,
siendo que los bienes de cada estado pueden ser o no suficientes para atender los reclamos de dichos
acreedores cuyos créditos, as u vez, pueden contar con distintos privilegios o preferencias entre las cuales
puede estar, además, el carácter local de dichos acreedores.
En Vico-Arguello se puede consultar la variedad de sistemas seguidos para regular a la quiebra
internacional. El sistema de la unidad, más acore con el carácter universal del concurso, puede, sin
embargo, dar lugar a inconvenientes en la ejecución extraterritorial de posibles disposiciones del juez
declarado competente.

El Patrimonio: Prenda Común de los Acreedores.

De todas maneras, la necesidad de compatibilizar el interés de los acreedores –de quienes el patrimonio del
concursado o fallido es prenda común- ubicados además en distintos países torna necesario que la actividad
de los jueces y funcionarios de la quiebra deba admitir la extraterritorialidad de las medidas que sobre los
bienes del deudor hayan sido tomadas en el extranjero.

El Auto Declarativo de Quiebra y la Capacidad del Fallido.

Si se entiende que, por ejemplo, el auto declarativo de quiebra afecta el estado de la persona, en
consecuencia dicha declaración debe tener efecto extraterritorial.
Recordemos, tb que en nuestra legislación la quiebra produce el desapoderamiento del comerciante.
En otro orden, la existencia de bienes inmuebles determina, según la jurisprudencia comparada, en general
la apertura de nuevos juicios o de acciones específicas en el lugar de radicación de dichos bienes.
En materia comercial la figura jurídica más usual para la actuación extraterritorial del comerciante es la
sociedad. En el ámbito societario aparece en el ámbito interno de cada sociedad la posibilidad de
vinculaciones tanto jurídicas como económicas. Estas vinculaciones suelen asumir la forma de sociedades
(o casas comerciales, en el lenguaje del Tratado de Montevideo) independientes o dependientes. Una
sociedad puede tener dependencia jurídica de otra, que es su casa matriz, pero independencia económica de
dicha casa matriz. En tal caso, la sociedad antedicha constituye una filial de la matriz. Si en cambio,
además de la citada dependencia jurídica es tb económicamente dependiente, estamos ante el caso de una
sucursal. En uno u otro caso, la casa matriz ejerce control sobre sus filiales o sucursales.
Frente a un caos de dificultad patrimonial de una u otras sociedades que actúen en diversos estados se
plantea la necesidad de regular los procedimientos concursales o de quiebra respectivos. Dichos
procedimientos afectan a la persona y bienes del deudor individuo o sociedad comercial en concurso, como
asimismo, a sus acreedores que pueden estar en diversos estados.

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Nuestra Legislación Anterior.
La ley 11.719 (de Quiebras), vigente hasta la sanción de la Ley de Concursos 19551m disponía en su art. 7:
“Incapaces e inhabilitados: En casos de incapaces e inhabilitados, la solicitud debe ser efectuada por sus
representantes legales y ratificada, en su caso, por el juez que corresponda, dentro de los 30 días, contados
desde la presentación. La falta de ratificación produce los efectos indicados en el último párrafo del art.
anterior”. La última parte del art. 6 disponía: “No acredita este requisito, se produce de pleno derecho la
cesación del procedimiento con los efectos del desistimiento de la petición”.
Enunciación, fundamentos y refutación.- La teoría de la pluralidad se inspira en esta idea: los jueces de un
estado no pueden tomar medidas de ejecución sino sobre valores situados en ese mismo estado; la quiebra
es un régimen de indisponibilidad de bienes, encerrado, por razón de soberanía, en los límites territoriales
del estado donde se pronuncia.
Veamos los fundamentos de esta tesis: Estado real.- La doctrina de la pluralidad de basa en la naturaleza
real de la institución que examinamos.
Soberanía.- Reconocer efecto extraterritorial al auto de quiebra importaría afectar el orden público y la
soberanía de las naciones. Estas ideas del orden público y de la soberanía de los estados son antiguas –se
contesta-, esgrimidas en todas las controversias de derecho internacional. Se ha preguntado en qué
consistiría esa violación del orden público de un estado si se admitiera el efecto extraterritorial de un auto
de quiebra_; no es admisible atrincherarse tras la noción vaga de la independencia o soberanía de los
estados, porque ello equivaldría a hacer renacer la idea rancia de que el estado tiene un dominio eminente
sobre los bienes que se encuentran en su territorio.
Naturaleza.- La quiebra es un embargo legal, un secuestro operado por la autoridad pública, que impone a
los acreedores un procedimiento. ¿Cómo es posible, entonces, que una autoridad limitada por fronteras
pueda decretar el embargo de bienes que se encuentran más allá de sus fronteras?
Leyes de policía y seguridad.- Las Leyes de quiebra son territoriales porque son leyes de policía y
seguridad. Se contesta que siendo el poder de policía el conjunto de atribuciones necesarias para mantener
el orden público en las personas y cosas sujetas a su jurisdicción, ello no ocurre con las leyes de quiebra,
salvo en lo concerniente a las disposiciones penales, tendientes a reprimir el fraude, pero que son
accesorias.
Naturaleza del fallo.- Los fallos tiene distinta naturaleza: debe distinguirse entre los declarativos y los que
entrañan una consideración. Los primeros no pueden tener efecto extraterritorial, pues son decisiones más
voluntarias que contenciosas; así ocurre con el auto declarativo de la quiebra, que es una simple sentencia
de ejecución que ordena el embargo de los bienes del fallido.
Los autores contrarios rebaten el argumento diciendo que si bien las sentencias declarativas no pronuncian
una condenación, no puede negarse que, como éstas, tb persiguen un propósito; el fallo que dicta una
condenación tiende tb a un resultado práctico, a una ejecución, y lo mismo acontece con el auto declarativo

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de la quiebra, por lo que cebe reconocérsele efecto extraterritorial una vez otorgado el exequátur.
Intención de las partes.- Los acreedores de un país al contratar con una sociedad extranjera, por ejemplo,
que tiene una sucursal en ese país, le conceden crédito no en consideración a los bienes que esa sociedad
pueda poseer en el extranjero sino de los que posea en el país de su nacionalidad. Pero se pregunta: ¿acaso
los acreedores no han debido prever que en el supuesto de quiebra deberían someterse a una liquidación
general, derogándose las reglas ordinarias de competencia?
Salvaguardia de los intereses de los nacionales.- La defensa del interés del nacional se encuentra en la raíz
del sistema de la pluralidad en el desea de asegurarse los beneficios de su propia jurisdicción. En Estados
Unidos esta idea juega un rol considerable, constituyendo la base de su sistema de DIP en materia de
quiebras. Esta idea de protección del interés del nacional ha merecido una crítica por parte de la doctrina
liberal que se resiste a admitir la noción estrecha del interés como base nacional de una teoría jurídica.
Como vemos, ya en el régimen anterior se daba preferencia a los acreedores locales argentinos por sobre
los extranjeros. Recordemos que en materia de sucesión el art. 3470 del CC contiene una disposición
parecida, aunque más limitada. Dicho art. prevé el supuesto de que en una sucesión con bienes en la
Argentina y en el extranjero, los herederos argentinos o domiciliados en el país sean postergados en sus
derechos sobre los bienes situados en el exterior por razón de leyes o costumbres locales del país
respectivo.
Entonces el CC les da derecho a reparar ese perjuicio derivado de tal postergación permitiéndoles
compensar sobre los bienes situados en nuestro país. Decimos que esta disposición es más limitada por
cuanto se refiere a una compensación en el país a los sucesores locales que han sido postergados en el
extranjero.
En cambio, en el régimen legal de quiebras de la ley 11719 se postergaba a los acreedores extranjeros que
no pudieran disputar derecho alguno a los acreedores de la República. Los acreedores, a su vez, que
pertenezcan al concurso formado en el extranjero sólo tendría derecho al sobrante que hubiese de los
bienes en caso de haberse declarado la quiebra en el país.

Régimen legal.
La ley 19.551, reemplaza por la ley 24.522, disponía en su art. 4: Concursos declarados en el extranjero.-
La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del
deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República. Sin perjuicio de los dispuesto en
los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos
créditos deban ser pagados en la República, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes
existentes en el territorio no para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.
“Pluralidad de concursos. Declarada tb la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso
formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados sobre

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el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.
“Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca
a un concurso abierto en el extranjero, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un
acreedor cuyo crédito es pagadero en la República puede verificarse y cobrar –en iguales condiciones- en
un concurso abierto en el país en el cual aquél crédito es pagadero.
“Paridad en los dividendos. Los cobros de los créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del
concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus
beneficiarios por causa de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares
de créditos con garantía real”.
Vemos por partes las distintas hipótesis previstas en este art.:
a.- Declaración de Concurso solamente en el Extranjero.
La ley 11.719 no preveía este supuesto. Si el concurso se ha declarado en el extranjero, pero no en la
Argentina donde tb hay acreedores, podría ocurrir que por aplicación de la ley extranjera respectiva y si no
mediara tratado al respecto con nuestro país, los acreedores del concurso extranjero desplazaren a los
acreedores locales simple –es decir, sin concurso- existentes en el país.
Por esta razón es que la nueva ley da preferencia en su segundo párrafo a los acreedores locales argentinos,
es decir, aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en el país.
Además, y en el primer párrafo –habiendo un conciso declarado en el extranjero-, tb da derecho al deudor
como a los acreedores locales argentinos a solicitar la apertura de un nuevo concurso en el país.
b.- Concurso en el Extranjero y Quiebra en la Argentina.
El tercer párrafo del art. 4 introducido por la ley 22.917 adopta la misma solución de la ley 11.719. Los
acreedores del extranjero actuarán sólo sobre el sobrante que existiere en la quiebra argentina.
c.- Verificación de Créditos Extranjeros en el Concurso argentino: Reciprocidad (concurso sólo en la
Argentina).
Ahora estamos ante el supuesto inverso: hay acreedores con créditos pagaderos en el extranjero y que no
pertenecen a concurso alguno abierto en el exterior. Dichos acreedores, si se presentan a verificar créditos
en el concurso argentino, debieran probar –contribuir a probar según nuestra ley “condicionado a que se
demuestre”- que en iguales circunstancias y a la inversa podrá verificarse el crédito de un acreedor
argentino en un concurso en el extranjero.
Hemos dicho al tratar de la reciprocidad que constituye un fundamento del DIP propio de la época feudal
en que imperaba un territorialismo casi absoluto. Fueron los estatutarios holandeses del siglo XVII y
particularmente Huber en sus axiomas quienes sostuvieron la cortesía de utilidad recíproca que venía a
favorecer el reconocimiento de la capacidad para comerciar o navegar de los holandeses en el extranjero.
Esta suerte de costumbre feudal se incorporó al derecho británico y, a través de Story, al derecho argentino.
En nuestro país hubo un par de antecedentes jurisprudenciales: los casos “Banco Europeo para América

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Latina c/Cura Hermanos SA” resuelto por la CSJN en septiembre de 1983 y “Trading América s/quiebra”,
resulto ese mismo año por la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala E. Existía en ellos un planteo de
inconstitucionalidad contra la preferencia que existía contra los acreedores extranjeros son concurso y en
favor de los acreedores locales del concurso argentino.
Si bien en el primero de los casos la Corte declaró la cuestión abstracta, en el segundo de ellos aplicó el art.
4 de la ley 19.551 a favor de la verificación a un acreedor cuyo crédito era pagadero en Nueva York. Ello en
virtud del principio de igualdad ante la ley entre los acreedores en el extranjero y acreedores en el país,
siendo que el deudor había pactado libremente el pago del respectivo crédito en el extranjero. La ley
22.917, que entró en vigencia en noviembre de 1983, dio la solución de la reciprocidad antedicha.
Sin embargo, cabe señalar la imprecisión que surge del texto: “…condicionada a que se demuestre que
recíprocamente, un acreedor (argentino) puede verificarse y cobrarse en…el país (extranjero respectivo) en
que aquel crédito es pagadero”. La demostración de la reciprocidad que, a su vez, determina la necesidad
de probar el derecho respectivo, incumbe al juez cuya obligación es aplicar el derecho extranjero como
derecho y no como simple hecho.
d.- Paridad en lo Dividendos: supuesto de concurso en el país y posterior sobro de créditos
quirografarios en el extranjero.
Dichos cobros “se imputarán –según este agregado tb introducido por la ley 22.917- al dividendo
correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos comunes”. Esta disposición es confusa.
En su parte pertinente, dice la Exposición de Motivos de la ley 22.917: “Se propone tb la inclusión de un
nuevo tercer párrafo del art. 4. Tiende a provocar una suerte de retorsión, no mediante exclusión de la
verificación, sino a través de la retención de dividendos, que son lo importante, respecto de aquellos
acreedores que hubieran satisfecho créditos propios, luego de la fecha de la apertura del concurso
argentino, mediante procedimientos seguidos en otra Nación, afectando así la paridad de los interesados
que es uno de los fines del trámite falencial. La regla se inspira en la disposición norteamericana. Se busca
“igualar” al acreedor que obtuvo beneficio propio, con los demás que respetaron en mayor medida el
procedimiento común. Como no se hace depender esto de cuál sea el lugar de pago, evita esa aventaja
conducta, provenga ella tanto del acreedor pagadero en el exterior cuanto de otro pagadero en esta
República. La redacción vigente del art. 4 excluye del concurso al acreedor por razón de lugar en que
hubiera de haber sido pagado, pero no prevé regla alguna para evitar que un acreedor, pagadero localmente,
fraccione su crédito para emplear una parte del mismo para cobrar en el exterior, y con otra fracción de sus
títulos solicite, obtenga y se beneficie de una verificación concedida en el concurso local”.
Sin embargo, esta explicación, no alcanza a cubrir el vació que deja el art. 4 en su último párrafo para el
caso de créditos de sumas que no devenguen dividendos.
Pareciera que la correcta interpretación es que la imputación de los cobros de créditos quirografarios
percibidos en el extranjero deberá hacerse sobre los créditos de la misma naturaleza quirografaria que el

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acreedor pretenda percibir en el concurso argentina.

Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.

El Tratado de 1889 rige las relaciones comerciales internacionales entre Argentina, Bolivia y Perú. El de
1940, a su vez, rige las relaciones comerciales terrestres (las de la navegación son objeto de un tratado
específico) entre Argentina, Paraguay y Uruguay.

Juez Competente.
Tanto el art. 35 del Tratado de 1889, como el art. 40 del Tratado de 1940 señalan como juez competente al
del domicilio comercial de la persona física o sociedad involucrada.
Recordemos que en sus arts. 2 y 3 del Tratado de 1889 y 1940, respectivamente, se define al domicilio
comercial como el asiento principal de sus negocios. La competencia antedicha es del juez del domicilio
comercial aun cuando el comerciante practique –accidentalmente- actos de comercio en otro estado o tenga
en ellos sucursales, es decir casa, con dependencia jurídica y económica de la matriz.

Casas Comerciales Independientes: Filiales.

Este es el supuesto de las filiales, ya no de las sucursales. Las filiales tienen dependencia jurídica de su
dueño o casa matriz, pero son económicamente independientes.
En este caso y conforme a los art. 36 de 1889 y 41 de 1940 el juez competente es el de los respectivos
domicilios. Obsérvese que el criterio ha sido mantener el principio de la unidad de quiebra (que es, en
rigor, un procedimiento universal semejante al concurso) haciendo excepción en el caso de las filiales.

Efectos. Modos de Compatibilización de Intereses.

a.- Medidas Preventivas de Seguridad, Conservación y Publicidad.
El art. 37 del Tratado de 1889 establece: “Declarada la quiebra en un país en el caso del art. anterior, las
medidas preventivas dictadas en ese juicio, se harán efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en otros
estados, son perjuicio del derecho que los arts. Siguientes conceden a los acreedores locales”.
El art. 36 de 1889 dispone que “Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes, en distintos
territorios, serán competentes para conocer el juicio de quiebra de cada una de ellas los tribunales de sus s
respectivos domicilios” (competencia en las filiales).
b.- Publicación. Avisos.
El art. 42 del Tratado de 1940 dice: “La declaración de quiebra y demás actos concernientes a ella, cuya
publicación esté prescripta por las leyes del estado en donde la quiebra ha sido declarada, se publicarán en
los estados en donde existan agencias, sucursales o establecimientos del fallido, sujetándose a las
formalidades establecidas por las leyes locales.

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Véase la vigencia claramente extraterritorial que se otorga a las medidas conservatorias y de publicidad
que dispone el juez de la quiebra u con aplicación en los demás estados miembros del tratado, de acuerdo a
las formalidades establecidas por las leyes locales.
El art.38 de 1889 dispone que “Una vez cumplidas las medidas preventivas por medio de las respectivas
cartas rogatorias, el juez exhortado hará publicar por el término de 60 días avisos en que dé a conocer el
hecho de la declaración de quiebra y las medidas preventivas que se han dictado”.
El art. 44 de 1940 establece: “Una vez cumplida las medidas preventivas por medio de las respectivas
rogatorias, el juez exhortado hará publicar durante 30 días en los lugares donde el fallido posea bienes,
avisos en los cuales se dé a conocer el hecho de la declaración de quiebra u las medidas que se hubieren
dictado.
Estas dos últimas normas son similares. Se acorta en el Tratado de 1940 en 30 días el término de los avisos
y se agrega que ellos se publicarán en los lugares donde el fallido posea bienes.
c.- Derechos de los Acreedores Locales: opción por un nuevo juicio de quiebra.
El art. 39 de 1889 dispone que “Los acreedores podrán, dentro del plazo fijado en el art. anterior, a contar
desde el día siguiente a la publicación de los avisos, promover un nuevo juicio de quiebra, contra el fallido,
en otro estado, o concursarlo civilmente si no procediese la declaración de quiebra. En tal caso, los
diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y se aplicarán respectivamente en cada uno de
ellos las leyes del país en que radican”.
El art. 45 de 1940 establece: “ Los acreedores podrán, dentro del término de 60 días, contados a partir de la
última a la publicación a que se refiere el art. anterior, promover en el respectivo estado, un nuevo juicio de
quiebra contra el fallido, o concursarlo civilmente si no procediese la declaración de quiebra. En tal caso,
los diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y serán aplicadas, respectivamente, en
cada uno de ellos, las leyes del estado en donde el procedimiento radica. Asimismo, se aplicarán las leyes
correspondientes a cada juicio distinto y separado para todo lo concerniente a la celebración de
concordatos preventivos u otras instituciones análogas. Todo ello sin perjuicio del cumplimiento de las
medidas a que se refiere el art. 43, de lo dispuesto en el art. 47 de esta Título y de las oposiciones que
puedan formular los síndicos o representantes de la masa de acreedores de los otros juicios”.
Como vemos, en ambos arts. Aparece la opción de los acreedores locales definidos luego por los
respectivos arts. 40 y 46. Se introduce la alternativa del concurso civil para el caso de que no procediera la
declaración de quiebra. Las leyes aplicables a los diversos juicios serán las de los respectivos estados.
El Tratado de 1940 extiende la aplicación de las distintas leyes a las materias de concordatos preventivo u
otras análogas, sin perjuicio de las medidas preventiva o de lo que dispone más adelante en materia de
sobrantes o de la intervención que corresponda a los síndicos.
d.- Definición de los Acreedores Locales.
El art. 40 de 1889 dice que “Entiéndese por acreedores locales, que corresponden al concurso abierto en un

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país, aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en el mismo”.
El art. 46 de 1940 establece: “Entiéndese por acreedores locales que corresponden a la quiebra declarada
en un estado, aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en dicho estado”.
El lugar de cumplimiento –principio general aplicable a las obligaciones—o de pago del respectivo crédito,
es el criterio objetivo seguido por ambos tratados para determinar el carácter de los acreedores.
e.- Sobrante.
El art. 41 de 1889 dispone que “Cuando proceda la pluralidad de juicios de quiebra o concursos, según lo
establecido en este Título, el sobrante que resultare a favor del fallido en un estado será puesto a
disposición de los acreedores del otro, debiendo entenderse con tal objeto los jueces respectivos”.
El art. 47 de 1940 dice: “Cuando proceda la pluralidad de juicios de quiebra, según lo establecido en este
Título, el sobrante que resultare en un estado a favor del fallido, quedará a disposición del juez que conoce
de la quiebra en el otro, debiendo entenderse con tal objeto los jueces respectivos”.
El Tratado de 1940 introduce un segundo párrafo destinado a los “créditos alcanzados en un Estado”.
Dichos créditos localizados son los de los acreedores locales ya definidos en los arts. 40 y 46. Pero el
Tratado de 1940 les otorga en su art. 48, segunda parte, preferencia a tales créditos localizados en un
Estado sobre la masa de bienes correspondientes al estado de su localización. Se trata de una aplicación
parcial del criterio pluralista o territorial en la materia de quiebra.
Hemos visto al tratar la reforma introducida al art. 4 de la ley argentina de Concursos 19551 por la ley
22.917, cómo podría verse afectada la igualdad ante la ley entre acreedores locales y extranjeros en virtud
del citado criterio de localización de los créditos.
f.- Supuesto de Unidad.
El art. 42 de 1889 establece que “En el caso en que se siga un solo juicio de quiebra, porque así
corresponda, según lo dispuesto en el art. 35, o porque los dueños de los créditos locales no hayan hecho
uso del derecho que les concede el art. 39 todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán
uso de sus derechos ante el juez o tribunal que ha declarado la quiebra”.
EL art. 48 de 1940 dice que “En el caso en que se siga un solo juicio de quiebra, porque así corresponda,
según lo dispuesto en el art. 40, o porque los titulares de los créditos locales no hayan hecho uso del
derecho que les concede el art. 45, todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de
sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha declarado la quiebra. En
este caso, los créditos localizados en un Estado tienen preferencia con respecto a los de los otros, sobre la
masa de bienes correspondientes al Estado de su localización”.
Una forma de evitar la desigualdad resultante con los consiguientes planteos de inconstitucionalidad de la
norma, es la de pactar el deudor y el acreedor como lugar de pago en forma alternativa diversas plazas. En
tal caso el acreedor de un crédito localizado en dos o más Estados, que pretende hacerlo efectivo en uno de
ellos, no podrá verse en este último, postergado por otros acreedores locales pues su crédito estaría tb

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localizado en dicho Estado.
g.- Acreedores Privilegiados: Hipotecarios y/o Prendarios; -Opción por la Jurisdicción Local.
EL art. 43 de 1889 dice que “Aun cuando exista un solo juicio de quiebra, los acreedores hipotecarios
anteriores a la declaración de la misma, podrán ejercer sus derechos ante los tribunales del país en que
están radicados los bienes hipotecados o dados en prenda”.
El art. 50 de 1940 dice que “Aun cuando exista un solo juicio de quiebra, los acreedores hipotecarios o
prendarios, anteriores a la fecha de la definitiva cesación de pagos, podrán ejercer sus derechos ante los
jueces del Estado en donde están radicados los bienes hipotecados o dados en prenda”.
Como vemos, el art. 50 del Tratado de 1940 incluye en el beneficio de la opción jurisdiccional a los
acreedores prendarios, precisando que sean anteriores a la fecha de la definitiva cesación de pagos, a
diferencia del Tratado de 1889, que se remite a la fecha de la declaración de quiebra.
Es de práctica en el procedimiento concursal de la quiebra que, producida ésta, se fije una fecha provisional
que luego será confirmada o sustituida por la fecha de la definitiva cesación de pagos. Ello para permitir la
impugnación de los actos celebrados por el deudor a partir de esa fecha y dentro del denominado “periodo
de sospecha”.
En cuanto a la opción jurisdiccional a favor de los acreedores privilegiados y por el lugar de radicación de
los bienes respectivos, constituye una nueva excepción al sistema de la unidad en materia, esta vez de
jurisdicción competente.
h.- Privilegios y Transporte de los bienes.
El art. 40 de 1889 establece que “Los privilegios de los créditos localizados en el país de la quiebra y
adquiridos antes de la celebración de ésta, se respetarán, aun en el caso en que los bienes sobre que
recaigan el privilegio se transporten a otro territorio y exista en él, contra el mismo fallido, un juicio de
quiebra o formación de concurso civil. Lo dispuesto en el inciso anterior sólo tendrá efecto cuando la
traslación de os bienes se haya realizado dentro del plazo de la retroacción de la quiebra”.
Esta disposición del Tratado de 1889 no ha sido materia en el de 1940. Esta referida sólo a los bienes
muebles “…que…se transporten a otro territorio…”, y para el supuesto de que en este otro territorio exista
contra el mismo fallido otro procedimiento concursal. Ello siempre que dicho transporte se haya realizado
entre la fecha de la cesación de pagos y la declaración de quiebra.
La disposición del art. 44 suprimida en el Tratado de 1940 parece destinada a evitar un traslado fraudulento
por el fallido de bienes muebles con el propósito de sustraerlos al concurso preventivo.
i.- Autoridad de los Síndicos y Ejecución de Bienes.
El art. 45 de 1889 establece que “La autoridad de los síndicos o representantes legales de la quiebra, será
reconocida en todos los Estados, si lo fuese por la ley del país en cuyo territorio radica el concurso al cual
representan, debiendo ser admitidos en todas partes a ejercer las funciones que les sean concedidas por
dicha ley y por el presente Tratado”.

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El art. 49 de 1940 dice que “La autoridad de los síndicos o administradores de la quiebra única, cualquiera
que sea su denominación o la de sus representantes, será reconocida en todos los Estados contratantes.
Podrán tomar medidas conservatorias o de administración, comparecer en juicio y ejercer las funciones y
derechos que les acuerden las leyes del Estado en donde fue declarada la quiebra; pero la ejecución de los
bienes situados fuera de la jurisdicción del juez que entiende en el juicio, deberá ajustarse a la ley de la
situación”.
Ambas disposiciones reconocen la autoridad de los síndicos en el ámbito territorial de los países miembros
del Tratado. El Tratado de 1889 lo hace en forma más genérica y el Tratado de 1940 incluye una reserva tb
derivada del criterio territorialista o de la pluralidad.
La ejecución de los bienes-medida procesal sobre materia real- se regirá por la lex rei sitae.
j.- Pluralidad de Quiebras y Bienes en un Tercer Estado.
El art. 51 de 1940 dispone que “Cuando exista pluralidad de juicios de quiebra, los bienes del deudor
situados en el territorio de otro Estado en el cual no se promueva juicio de quiebra, concurso civil u otro
procedimiento análogo, concurrirán a la formación del activo de la quiebra cuyo juez hubiere prevenido.
El Tratado de 1940 incluye la norma del art. 51 que no existe en el de 1889. Esta norma sigue el criterio de
la universalidad de la quiebra, regida por el juez del domicilio –o asiento principal- del fallido. Es así que a
la jurisdicción del juez del primer juicio de quiebra corresponda incorporar los bienes situados en un tercer
Estado.
k.- Pluralidad de Concursos o Quiebras y Medidas de Carácter Civil.
El art. 46 de 1889 dice que “En el caso de pluralidad de concursos, el tribunal en cuya jurisdicción reside el
fallido, será competente para dictar todas las medidas de carácter civil que lo afecten personalmente”.
El art. 52 de 1940 dice que “En el caso de pluralidad de quiebras, el juez o tribunal en cuya jurisdicción
esté domiciliado el fallido, será competente para dictar todas las medidas de carácter civil que le
conciernen personalmente”
Al comentar la jurisprudencia de Bélgica mencionamos que la quiebra afecta la capacidad de la persona del
fallido. En más, genera una incapacidad para administrar sus bienes como ocurre en nuestra ley concursal.
Parece entonces razonable que el juez de la residencia en el Tratado de 1889 y –más razonablemente- el del
domicilio del fallido en el Tratado de 1940, sea el competente para dictar las medidas de carácter civil que
afecten a su persona.
l.- Rehabilitación del Fallido.
El art. 47 de 1889 dispone que “La rehabilitación del fallido sólo tendrá lugar cuando haya sido
pronunciada en todos los concursos que se le sigan”.
Esta disposición, suprimida en el Tratado de 1940, parece excesiva. Más lógico resulta que cada ley en el
caso de pluralidad de concursos resuelva lo concerniente a la rehabilitación que particularmente afecta a la
persona del fallido.

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m.- Aplicación del Tratado a las Liquidaciones.
El art. 48 de 1889 dice que “Las estipulaciones de este Tratado en materia de quiebras, se aplicarán a las
sociedades anónimas, cualquiera que sea la forma de liquidación que para dichas sociedades establezcan
los Estados contratantes, en el caso de suspensión de pagos”.
El art. 53 de 1940 dice que “Las reglas referentes a la quiebra serán aplicables en cuanto correspondan, a
las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensión de pagos u otras instituciones análogas,
contenidas en las leyes de los Estados contratantes”.
El Tratado de 1889 abarcaba a las sociedades anónimas en la materia de quiebras, estando las disposiciones
de dicho Tratado por encima de las normas locales societarias en materia de liquidación para el caso de
suspensión de pagos.
El Tratado de 1940, sin mencionar a las sociedades anónimas, aplica las disposiciones de dicho Tratado a
las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensiones de pagos u otras instituciones análogas
(concurso en general) contenidas en las leyes de los Estados contratantes.

Concursos Civiles en Nuestra Legislación.

Más modernamente nuestras leyes 19.551 y 22.917 han ampliado la denominación a la de concursos. En
sentido similar, aunque por vía de analogía, se expresa el art. 53 del Tratado de 1940 el cual establece “Las
reglas referentes a la quiebra serán aplicables, en cuanto corresponda, a las liquidaciones judiciales,
concordatos preventivos y suspensiones de pagos u otras instituciones análogas contenidas en las leyes de
los Estados contratantes”.
Los concursos abarcan no solamente el procedimiento que concluye en la quiebra del comerciante o su
falencia, sino tb una etapa previa e importante, la convocatoria de sus acreedores, tendientes a obtener la
apropiación de un concordato (o convenció previo), cuya aprobación permite evitar la quiebra del
comerciante con el consecuente desapoderamiento de sus bienes.
a.- Normas Aplicables.
El art. 16 dice que “El concurso civil de acreedores se rige y tramita por las leyes y ante los jueces del país
del domicilio del deudor”.
b.- Concursos Independientes. Bienes en distintos Estados.
El art. 17 establece que “Si hubiera bienes ubicados en uno o más Estados signatarios, distintos de los
domicilios del deudor, podrá promoverse, a pedido de los acreedores, concursos independientes en cada
uno de ellos”.
c.- Medidas Preventivas.
El art. 18 dispone que “Declarado el concurso, y sin perjuicio del derecho a que se refiere el art. anterior, el
juez respectivo tomará todas las medidas preventivas pendientes respecto de los bienes situados en otros
países, y, al efecto, procederá en la forma establecida para esos casos en los arts. anteriores”.

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d.- Publicación de Edictos.
El art. 19 dice que “Cumplidas las medidas preventivas, los jueces a quienes se libran los exhortos, harán
conocer por edictos publicados durante 30 días, la declaración del concurso, la designación del síndico y de
su domicilio, el plazo para presentar los títulos creditorios y las medidas preventivas que se hubieren
tomado”.
e.- Derechos de los Acreedores locales.
El art. 20 dispone que “En el caso del art. 17, los acreedores locales, dentro de los 60 días subsiguientes a la
última publicación prevista en el art. anterior, podrán promover el concurso del deudor respecto de los
bienes ubicados en ese país. Para este caso, como para el de juicio único de concurso, que se siga ante los
tribunales y de acuerdo con las leyes del país del domicilio del deudor, los acreedores locales tendrán el
derecho de preferencia sobre los bienes ubicados en el territorio en donde sus créditos deben ser
satisfechos”.
f.- Sobrantes.
El art. 21 dice que “Cuando proceda la pluralidad de concursos, el sobrante que resultare a favor del deudor
en un país signatario, quedará afectado a las resultas de los otros juicio de concursos, transfiriéndose por
vía judicial, con preferencia, al concurso declarado en primer término”.
g.- Privilegios: ley aplicable.
El art. 22 establece que “Los privilegios se determinan exclusivamente por la ley del Estado en donde se
abra cada concurso, con las siguientes limitaciones:
a) El privilegio especial sobre los inmuebles y el derecho real de hipoteca, quedarán sometidos a la ley del
Estado de su situación;
b) El privilegio especial sobre los muebles, quedan sometidos a la ley del Estado en donde se encuentran,
sin perjuicio de los derechos del Fisco, por impuestos adeudados”.
La misma norma rige en cuanto al derecho que se funda en la posesión o en la tenencia de bienes muebles,
o en una inscripción pública o en otra forma de publicidad.
h.- Autoridad de los Síndicos.
El art. 23 dice que “La autoridad de los síndicos o representantes legales del concurso, será reconocida en
todos los Estados, los cuales admitirán en su territorio el ejercicio de las funciones que a aquellos conceden
la ley del concurso y el presente Tratado”.
i.- Inhabilidades del Deudor y de los Bienes. Rehabilitación.
El art. 24 dispone que “Las inhabilidades que afecten al deudor, serán decretadas por el juez de su
domicilio, con arreglo a la ley del mismo, Las inhabilidades relativas a los bienes situados en otros países,
podrán ser declaradas por los tribunales locales conforme a sus propias leyes. La rehabilitación del
concursado y sus efectos se regirán por las mismas normas”.
j.- Liquidaciones Judiciales, Concordatos y otros análogos.

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El art. 25 dice que “Las reglas referentes al concurso serán igualmente aplicables a las liquidaciones
judiciales, concordatos preventivos y suspensión de pagos u otras instituciones análogas que sean admitidas
en las leyes de los Estados contratantes”.

BOLILLA XIX. DERECHO CAMBIARIO.

Letra de Cambio.
a.- Título de Crédito.
Los caracteres de autónoma, literal y abstracto propios de los títulos de créditos son los que le atribuyen un
dinamismo comercial singular, haciendo del mismo un instrumento fiduciario y de pago.
Su rasgo, evidentemente extraterritorial, determina la concurrencia de una diversidad legislativa posible, a
fin de regular una pluralidad de actos inicialmente referidos al contrato de cambio y más modernamente a
la letra de cambio, concebida como un título abstracto y con los caracteres antedichos.
b.- Antecedentes.
Vico y Arguello señalan los antecedentes históricos del proceso de unificación cambiaria. Pero a partir de
la obra de Einert en Alemania, la letra de cambio cobra aquellos caracteres de abstracción, autonomía y
literalidad propios de su condición de título de crédito.
Dice Argaña ¿Se llegará a la unificación legislativa en materia cambiaria? “Ninguna otra institución
jurídica requiere más perentoriamente una legislación uniforme. Desde el siglo XIX se trabaja por la
realización de ese gran pensamiento. Al instituto de DI y a la International Law Association se deben los
primeros esfuerzos”.
“No obstante el esfuerzo en pro de la unificación del derecho cambiario, carecemos hasta hoy de una
legislación cambiaria uniforme.
c.- Diversidad de Leyes.
La diversidad de las legislaciones en materia cambiaria no tiene razón de ser desde que la letra de cambio
responden a necesidades que en todas partes son las mismas. Creada con el objeto de facilitar las relaciones
comerciales de los pueblos entre sí, presenta la misma estructura y fisonomía en todos los pueblos. El
derecho cambiario debe ser el derecho por excelencia de todos los países.
d.- Fundamentos.
Esa diversidad obedece a la negativa injustificada de lagunas naciones de renunciar a ciertas doctrinas
incorporadas de un modo tradicional a sus respectivas legislaciones.
En esta materia nos apartamos de los principios tradicionales que rigen a los contratos: unidad jurídica,
autonomía de la voluntad y leyes del lugar de cumplimiento y celebración. En la letra de cambio, la unidad
del contrato es reemplazada por una diversidad de leyes que regulan cada uno de los actos: el del librador
que emite la letra; el del girado que la recibe y puede o no aceptar; el endosante; el avalista; el que paga por
intervención; el beneficiario que, finalmente, debe percibir su importe.

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Para asegurar la autonomía cambiaria, esto es la validez de cada una de los obligaciones que contraen sus
partícipes, vuelve a ser necesario mirar la finalidad del DIP (afianzar la certeza y estabilidad en la relación
jurídica extraterritorial). Se vería amenazada la seguridad de los partícipes en la letra si la aplicación de
una ley distinta a la del lugar donde contraen su obligación respectiva pudiera serles aplicada. Porque a la
hora de analizar la valides y efectos de los respectivos actos jurídicos a contraerse o ya contraídos, la letra
requiere – a diferencia del contrato- un trato jurídico que asegure su expeditividad, la celeridad de su
trámite.
Un contrato, como los que legislan los arts. 1205 y ss. en el plano internacional, constituye un plexo de
derecho y obligaciones de las partes referidas a un mismo acto jurídico. La letra de cambio se refiere a una
serie de actos independientes unos de otros, consistentes en una o más promesas de pago aceptables por
unos y/u otros, hasta llegar al beneficiario, quien puede tener derecho a su cobro contra uno o más
participes en la circulación de la letra.
Es una promesa o serie de promesas que vale tanto como una moneda fiduciaria. La validez de estas
promesas de pago sucesivas no puede estar sujeta a una sola ley nacional, variable de país a país, sino a
tantas leyes diferentes como actos en lugares distintos se practiquen respecto a la letra.
Cada uno de los obligados quedará por esta razón de seguridad, sujeto a la autonomía cambiaria que
importe la aplicación a cada acto de la ley del lugar donde el mismo se celebra u otorga: lex loci actus.

Legislación Argentina.
a.- El art. 738 del Viejo Código de Comercio.
El art. 738, hoy derogado, que formaba parte del código de comercio disponía: “ Las contestaciones
judiciales que se refieren a los requisitos esenciales de las letra de cambio, su presentación, aceptación,
pago, protesto y notificación, serán decididas según las leyes y usos comerciales de los lugares donde esos
actos fuesen practicados.
“Sin embargo, si las enunciaciones hechas en la letra de cambio extranjera son suficientes según las leyes
de la República, las circunstancias de que sean defectuosas según las leyes extranjeras, no pueden dar lugar
a excepciones contra los endosos agregados ulteriormente en la República”. Este segundo párrafo
constituía una aplicación del principio del favor negotii.
El decreto-ley 5965/63 adaptó la legislación cambiaria argentina a los principios generales de la
unificación introducidos en la materia por la Convención de Ginebra. Ambas normativas se nutren de
normas directas (género al que pertenecen las leyes uniformes y no contienen normas indirectas de DIP o
reglas electivas de leyes).

Los Tratados de Montevideo.

Estas últimas sí son contempladas en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.

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Forma de los Actos Cambiarios.
Así los dispone el art. 26 del Tratado de 1889: “La forma del giro, del endoso, de la aceptación y del
protesto de una letra de cambio, se sujetarán a la ley del lugar en que respectivamente se realicen dichos
actos”.
El art. 23 del Tratado de 1940 a su vez, incluye en la misma normativa al aval y a los actos necesarios para
el ejercicio, o la conservación de los derechos en materia de letra de cambio.

Favor Negotii.
El Tratado de 1940 prevé en su art. 24 una disposición in favor negotii para el supuesto de que las
obligaciones contraídas en una letra de cambio no sean válidas según la ley del lugar, pero sí se ajusten a la
ley del Estado donde la obligación ulterior haya sido suscripta, que la irregularidad en la forma de aquella
letra no afectara la validez de la segunda obligación. Esta disposición confirma el carácter autónomo y
separable de cada obligación cambiaria sucesiva, aun en el supuesto de que la anterior no fuese válida
según la ley del lugar donde se contrajo.
La validez de la nueva obligación cambiaria no dependerá de la validez de la precedente, sino de que la
nueva obligación se ajuste a la ley del Estado donde ella se verifica.

Relaciones entre Librador y Beneficiario.

El art. 27 del Tratado de 1889 dispone “Las relaciones jurídicas que resulten del giro de una letra entre el
girador y el beneficiario, se regirán por la ley del lugar en que la letra ha sido girada”. Esta redacción
resulta coincidente con el art. 25 del Tratado de 1940.

Relaciones entre el Librador y el Girado.

A su vez, el art. 27 del Tratado de 1889 en su segunda parte dispone que “...a las que resulten entre el
girado y aquel a cuyo cargo se ha hecho el giro, lo serán por la ley del domicilio de este último”.
Por su parte, el art. 25 del Tratado de 1940modifica la redacción en su última parte: las relaciones entre el
girado (o librador) y la persona a cuyo cargo se ha hecho el giro se regirán por la ley del “lugar donde la
aceptación debió verificarse” en lugar del domicilio del girado. Boggiano ha criticado esta disposición
acertadamente pues importa imponerle al girado, aun no aceptante de la letra, un derecho aplicable que
puede ser elegido discrecional por el librador y que además no sea el domicilio del girado.

Obligaciones del Aceptante con el Portador.

El art. 28 del Tratado de 1889 establece: “Las obligaciones del aceptante con respecto al portador y las
acepciones que pueden favorecerle, se regularán por la ley del lugar en que se ha efectuado la aceptación”.

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En la misma forma se expresa el art. 26 del Tratado de 1940.
Aquí vuelve a aplicarse acertadamente el criterio de la lex loci actus para regir cada obligación cambiaria.

Relación entre Endosante y Cesionario.

El art. 29 del Tratado de 1889 dispone que “Los efectos jurídicos que el endoso produce entre el endosante
y el cesionario, dependerán de la ley del lugar en que la letra ha sido negociada o endosada”.
Lo mismo dispone el art. 27 del Tratado de 1940. Ahora bien, el Tratado de 1889 en su art. 30 contiene una
disposición que no ha sido incluida en el de 1940, estableciendo: “La mayor o menor extensión de las
obligaciones de los respectivos endosantes no altera los derechos que primitivamente han adquirido el
girado y el aceptante”.
Si tenemos en cuenta que las relaciones entre girador y aceptante se rigen por al ley del lugar de aceptación
de la letra, cabe concluir que por el fundamento de la autonomía de las obligaciones cambiarias, la relación
entre endosante y cesionario ha de ser ajena a la primera entre el girador y aceptante y no habrá de afectar,
ni ser afectada por aquella.

Aval. Diferencias.
El art. 31 de Tratado de 1889 rige el aval por al ley que rige a la obligación garantizada. Se sigue aquí un
principio general de que la obligación accesoria sigue la suerte de la principal. En cambio, el art. 23 del
Tratado de 1940 incluye el aval en el régimen de la autonomía y separabilidad de cada una de las
obligaciones cambiarias y lo regula por la ley del territorio donde tal aval e otorga. Parece este ser el
criterio adecuado.

Aceptación por Intervención.

Los arts. 32 del Tratado de 889 y el 28 de 1940 coinciden en regular el aval por la ley del lugar (o del
estado en el Tratado de 1940) en que el tercero interviene.

Plazo para la Acción de Recambio.

Aquí el Tratado de 1940 dispone (el de 1889 no contiene disposición alguna) que “El plazo para el ejercicio
de la acción de recambio, se determina para todos los signatarios, por la ley del Estado en cuyo territorio se
ha creado el título” (art. 29). Es decir que a la materia del plazo para ejercer esta acción de recambio se
aplica una sola ley, común para todos los que intervienen en la letra: la ley del Estado donde se ha librado
dicha letra. Este el tb el criterio seguido por el art. 5 de la Convención de Ginebra de 1930.
Boggiano sostiene que se rata de la acción de regreso y no de la acción de recambio. De todos modos, no
parece claro por qué no sigue tb aquí el Tratado de 1940 el criterio general de separación de las
intervenciones cambiarias aplicando a cada una de las relaciones respectivas la ley e las regula: según sea

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entre librado y girado, beneficiario, o avalista, como ya fuera analizado.

Moneda de Cambio.
a.- Moneda sin Curso Legal.
El art. 30 del Tratado de 1940 dispone que “La letra de cambio girada en moneda sin curso legal en el
Estado donde se cobra, será satisfecha en la moneda de ese Estado al cambio del día de vencimiento”. Es
decir, prevalece para regular una obligación consistente en el pago de la letra, la ley del lugar donde dicho
pago debe efectuarse (lex loci excutionis).
1.- Mora del Deudor: El segundo párrafo del art. 30 establece, para el supuesto de mora del deudor, el
derecho del portador de la letra (acreedor de la misma) a exigir el pago al cambio vigente al día del
vencimiento o al día del pago, el que más le convenga, pues no tiene por qué soportar el perjuicio
eventualmente derivado de dicha mora.
b.- Moneda de la misma Denominación y Valor Diferente.
El art. 30 en su tercer párrafo dispone que “...Si los montos de la letra se determinan en una moneda que
tiene la misma denominación pero valor diferente en el Estado de su emisión y en el lugar de pago, se
presume que se ha referido a la moneda de este último”. Se vuelve aquí a dar prioridad al lugar de pago por
sobre el de la emisión, pues el pago es el que hace el cumplimiento de la obligación, que es el que
precisamente se quiere asegurar.
1.- Demás Circunstancias del Pago, vencimiento en días feriados, plazos de gracias, etc: El último
párrafo del art. 30 aplica a estas restantes eventualidades la ley del lugar de pago, en razón del mismo
principio general establecido.
2.- Robo, extravío, destrucción o inutilización de la letra: Por las mismas razones el art. 31 establece
que “La ley del Estado en donde la letra debe ser pagada, determina las medidas que han de tomarse en
caso de robo, de extravío, de destrucción o de inutilización material del documento”.
A su vez, el art. 33 del Tratado de 1889 tiene la misma redacción, pero se refería a los pagaré de comercio
en lugar de los demás papeles a la orden.
Por su parte el Tratado de 1940 aplica en su art. 33 a los cheques las disposiciones del título relativo a las
letra de cambio con las siguientes modificaciones: “...La ley del Estado en que el cheque debe pagarse
determina: 1.- el término de presentación; 2.- si puede ser aceptado, cruzado, certificado o confirmado y
los efectos de esas operaciones; 3.- los derecho del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza; 4.-
los derechos a su vez, del girador para revocar el cheque u oponerse al pago; 5.- las necesidades del
protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los endosantes, el girador u otros
obligados; 6.- las demás situaciones referentes a las modalidades del cheque.
A su vez, en nuestro Derecho el Decreto-ley 4776/63 regulaba al cheque, y en su art. 1 establecía que “el
domicilio del banco contra el cual se libre el cheque (girad) determina la ley aplicable”.
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Boggian se pronunciaba a favor de la solución del derecho interno argentino que establecía el principio de
la ley única aplicable al cheque: e del banco contra el cual se emite. Este criterio es seguido tb en el
Tratado de 1940 para las antedichas materias.jaja
3.- Ley 24.452: La ley del Cheque 24452 dispone en su art. 3 que “el domicilio del girado contra el cual se
libra el cheque determina la ley aplicable. Y agrega que “El domicilio que el librador tenga registrado ante
el girado podrá ser considerado domicilio especial a todos los efectos legales derivados del cheque”.
Pero en todo lo que no sea materia específica del cheque como instrumento de pago y que haga, en cambio,
a las relaciones sobrevinientes entro los participes de su circulación, parece razonable reconocer que el
cheque circula como un título valor que puede admitir endosos o avales, operaciones éstas que deben
quedar reguladas por el principio de separabilidad de las obligaciones cambiarias.
Es decir en todo lo que no tenga que ver con el cheque como exclusivo instrumento de pago, parece
adecuado reconocerle su carácter tb de titulo, con los caracteres de autónomo, literal y abstracto.
4.- Timbre: Dispone el art. 34 del Tratado de 1940: “Los derechos y la validez de las obligaciones
originados por la letra de cambio, los cheques y demás papeles a la orden o al portador no están
subordinados a la observancia de las disposiciones de las leyes sobre el impuesto de timbre. Empero las
leyes de los estados contratantes pueden suspender el ejercicio de esos derechos hasta el pago del impuesto
y de las multas en que se haya incurrido”.
Este art. sigue la fuente de la Convención de Ginebra, que en su art. 1 contiene una disposición
similar que reguarda para el estado local la facultad de suspender el ejercicio de los derechos derivados de
los títulos de valores hasta tanto no se cumplan las prescripciones fiscales en rigor en dicho Estado.
5.- Competencia: Por último, los arts. 34 y 35 de los Tratados de 1889 y 1940 disponen la jurisdicción de
los Tribunales del domicilio de los demandados en las fechas en que se obligaron o aquel que tengan en el
momento de la demanda.
LA diferencia entre ambas disposiciones es que mientras que el Tratado de 1889 rige las cuestiones que
surjan entre las personas que han intervenido en la negociación de una letra de cambio, el Tratado de 1940
incluye, además, el cheque u otro papel a la orden o al portador.
6.- Títulos o papeles al portador: (Balestra cuando dio la clase no hablo de esto. Hay que preguntarle
a Matilde).

BOLILLA XX. SEGUROS

Seguros. Criterios Generales
Vico-Arguello desarrollaron los principios generales en los que se asienta la teoría del seguro, que son la
necesidad social de previsión y solidaridad, para responder a las contingencias de la diversa categoría de
riesgos que afectan la vida o la propiedad. Al mismo tiempo, el seguro cumple una función tb social de
trascendencia por cuanto aporta seguridad, crédito y capitales.

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En el ámbito de nuestra disciplina, la dispersión extraterritorial de los riesgos permite una disminución de
los mismos a través de su fraccionamiento. En cuanto al régimen internacional aplicable al contratos de
seguros, se han elaborado distintos criterio acerca de la mayor o menor conveniencia de tal o cual ley
aplicable.
Algunos en el seguro contra incendios siguen el criterio del lugar de situación de la cosa objeto del seguro.
Otros, la ley del lugar de celebración del contrato y en su defecto la ley personal de las partes.
a.- La Sede de la Compañía.
Un criterio más avanzado es el de la ley del lugar donde se encuentra la sede de la compañía aseguradora.
Este es el criterio adoptado por los Tratados de Montevideo para los seguros de vida y marítimos.
Es que la sede de la compañía aseguradora otorga certeza a la localización del contrato de seguro en cuanto
a su ley aplicable, por cuanto la función de dicha compañía resulta de una gravitación indudable en la
celebración de un contrato de adhesión como es el seguro. Cuando se trata de seguros sobre cosas
terrestres, parece adecuada la solución de aplicar la ley del lugar de situación de la cosa al tiempo de la
celebración del contrato, a fin de evitar el fraccionamiento de leyes aplicables a un mismo contrato en
razón de cambio de situación de dichas cosas.
b.- Tratados de Montevideo.
EL Tratado de 1889 se refiere a los seguros terrestres, marítimos y sobre la vida y el de 1940 sólo a los
seguros terrestres, por cuanto los seguros marítimos son objeto de tratamiento en el Tratado de la
Navegación Comercial Internacional, tb de 1940.
c.- Seguros Terrestres, Fluviales, Marítimos y de Vida.
El art. 8 del Tratado de 1889 regula los contratos de seguros terrestres y transporte por ríos o aguas
interiores por la ley del lugar de situación del bien objeto del seguro, en la época de la celebración del
contrato.
El art. 12 del Tratado de 1940 mantiene el mismo criterio para los seguros terrestres (no incluye a los
fluviales) y agrega a los seguros de vida, a los que regula por la ley del domicilio de la compañía
aseguradora, o sus sucursales o agencias.
Una disposición similar contiene el art. 9 del Tratado de 1889, que rige los seguros marítimos y sobre la
vida por la ley del domicilio de la sociedad aseguradora o sus sucursales y agencias, en el caso de que
fueran constituidas por una sociedad radicada o con casa matriz en otro Estado.
d.- Tratado de la Navegación Comercial Internacional.
EA su vez, el Tratado de la Navegación de 1940 en su art. 28 rige a los contratos de seguro –marítimo- por
la ley del domicilio de la compañía aseguradora o sus sucursales o agencias domiciliadas en el lugar donde
funcionan.
e.- Seguros sobre Bienes de Enemigos.
El art. 29 contempla la siguiente hipótesis: los seguros sobre bienes de enemigos que se considerarán

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válidos aún contratados por dichos enemigos, salvo que el contrate se aplique al contrabando de guerra.
Obsérvese hasta qué punto se ha querido preservar la validez del contrato de seguro, con la sola excepción
del contrabando de guerra, que configura una hipótesis delictiva.
El mantenimiento de la validez del contrato, aun tratándose de bienes enemigos muestra el buen criterio de
resguardar la finalidad del DIP: afianzar la certeza y estabilidad de las relaciones iusprivatistas.
Como modalidad limitativa del ejercicio de este derecho de contratar el seguro sobre bienes enemigos, el
mismo art. 29 dispone aplazar el pago de las indemnizaciones hasta la conclusión de la paz.
f.- Competencia en el Tratado de 1889.
El art. 10 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional declara competentes, para conocer de
las reclamaciones contra las sociedades de seguros, los tribunales del domicilio legal de dichas sociedades.
Si tuviera constituidas sucursales en otros Estados, podrán tb ser demandadas en éstos.
El art. 13 del Tratado de 1940 trata de competencia sólo sobre seguros terrestres o de vida, y establece una
competencia opcional para el actor:
I) la del Estado cuya ley exige tales contratos: lugar de situación de los bienes a la época de la celebración
del contrato para los seguros terrestres y domicilio de la compañía aseguradora para los de vida; o
II) jueces del domicilio de los aseguradores, o en su caso de sus sucursales o agencias, o los del domicilio
del demandado.
g.- Competencia en el Tratado de la Navegación de 1940.
El art. 30 establece la de los tribunales del domicilio de la compañía aseguradora o de sus sucursales o
agencias. Pero aquí nuevamente establece una opción ahora a favor de las sociedades aseguradoras, sus
sucursales o agencias: cuando éstas actúen en calidad de demandantes podrán acudir tb ante los tribunales
del domicilio del asegurado.
Esta opción, ahora a favor de la sociedad aseguradora, es la contrapartida de la que se da al asegurado, de
demandar en su propio domicilio o en el de la sociedad.
h.- Los Seguros en Nuestra Legislación.
Tb en materia de seguros, las leyes locales tienden a otorgar al Estado una función de policía, que le
permita supervisar la actuación en su territorio de sociedades extranjeras.
i.- Autorización.
Así es como se suele exigir, a las sociedades extranjeras de seguros, autorización para funcionar en el
Estado local, en defecto de la cual se llegan a establecer sanciones penales.
En nuestro país, el código de comercio disponía en su art. 528 que “las compañías extranjeras no pueden
establecer agentes en la República sin autorización del Poder Ejecutivo respectivo. Si lo hicieren serán
personalmente responsables los agentes, así como en el caso de infracción de los estatutos de su
compañía”.
j.- Fiscalización.

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Desde el punto de vista administrativo, la IGJ fue la que debía intervenir en la fiscalización de la
constitución y funcionamiento de las sociedades anónimas y de seguros. Le correspondía tb el contralor del
cumplimiento del art. 528 del código de comercio.
k.- La Superintendencia de Seguros.
En el año 1937, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 108.295, creando la Superintendencia de Seguros de la
Nación la cual es una entidad autárquica en jurisdicción del Ministerio de Economía, cuya función es el
contralor de los aseguradores en todo lo relacionado con su régimen económico y técnico.

Sociedades Extranjeras.
Las sucursales y agencias de sociedades extranjeras deberán mantener sus capitales y reservas radicados en
el país, y las sociedades extranjeras que operen en seguros o reaseguros por cuenta propia o de terceros
quedan sometidas al régimen de superintendencia (otorgamiento de personería, denegación o retiro de la
misma, aprobación de la cesión total o parcial de cartera, etc.). Acordada la personería de una sociedad de
seguros, la Superintendencia debe disponer su inscripción en el Registro de Sociedades de Seguros, al igual
que si se trata del retiro de la personaría ya otorgada.
a.- La Inspección General de Justicia (IGJ).
En cuanto a la IGJ, que antes era el organismo fiscalizador de sociedades anónimas y de seguros, hoy se
limita en materia de seguros a informar al Poder Ejecutivo en los casos de solicitud de personaría jurídica y
enviar sus inspectores a las asambleas al sólo fin de vigilar el regular funcionamiento del acto y la
observancia de las disposiciones legales y reglamentarias.
b.- Compañías Argentinas.
Para ser considerada compañías argentinas de seguros, el art. 1 de la ley 12.988 fijaba condiciones que
debían llenar las entidades aseguradoras.
Debían tener: 1.- capital y dirección radicados en el país; 2.- capital social representado por acciones o
certificados de acciones nominativas no transferibles por ninguna clase de endoso, requiriéndose para su
transferencia, la previa autorización del Instituto Nacional de Reaseguros, que sólo podría acordarla cuando
el cesionario fuera argentino; 3.- titularidad de los tres quintos de dichas acciones o cuotas por ciudadano
argentino; 4.- igual proporción para los miembros de sus directorios, equiparándose al carácter de
ciudadanos argentinos a las personas jurídicas extranjeras, que cumplan los mismos recaudos en cuanto al
capital y al directorio.
c.- La Reforma de 1963.
Por el decreto-ley 6697 de 1963 se modificó este régimen, señalando que habían desaparecido las razones
fundamentales de orden fiscal y económicas que se habían tenido como base fundamental para establecer
el régimen de diferenciación entre compañías de seguros contenidas en el art. 1 de la ley 12.988, en cuanto
a las condiciones necesarias para que una sociedad revista el carácter de argentina.; agrega que la necesidad
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de la modificación se hacía necesaria por la disposición del art. 350 del código de comercio, que dispone
que en “las resoluciones de las asambleas tomadas por mayoría de los votos presentes, ningún accionista,
cualquiera sea el número de sus acciones, puede representar más del décimo de los votos conferidos por
todas las acciones emitidas, no más de los dos décimos de los votos presentes en la Asamblea”.
Por otra parte, no resultaba conveniente seguir manteniendo una seria de controles burocráticos –se decía-
superpuestos por parte de la Superintendencia de Seguros de la Nación y del Instituto Nacional de
Reaseguros, respecto de la nacionalidad de los accionistas de las empresas aseguradoras, que conducían a
una ficción formal.
El art. 1 de este decreto estableció que “Para todos los fines de la presente ley, se considerarán compañías
argentinas de seguros aquellas constituidas y domiciliadas en el territorio de la República, con personería
jurídica otorgada por als autoridades del país”. Los demás arts. son de forma. Por lo tanto, se eliminan los
requisitos de radicación de capital en el país, titularidad del mismo y dirección mayoritaria argentina tb
radicada en la República.
Por la reforma de 1963, para que se trate de sociedades argentinas, deberá ésta no sólo estar domiciliada en
la República, sino tb haber sido constituida en ella, de conformidad con sus leyes, con el correspondiente
otorgamiento de personería jurídica por las autoridades del país.
En virtud de este régimen de control y policía, por parte del Estado de la actividad aseguradora,
encontramos las disposiciones siguientes en la ley 12.988.
El art. 2 prohíbe asegurar en el extranjero bajo pena de multa de hasta 25 veces el importe de la prima, a
personas, bienes o cualquier interés asegurable de jurisdicción nacional. Por el siguiente art. deben cubrirse
(bajo la misma pena) exclusivamente en compañías argentinas de seguros todas las personas, bienes, cosas
responsabilidad o daños que se resuelvan asegurar, dependientes de propiedad y/o utilizadas por la Nación,
provincias, municipios, entidades autárquicas o por personas físicas o jurídicas que exploten concesiones,
permisos o tengan franquicias, exenciones o privilegios de cualquier índole en virtud de leyes o
disposiciones de autoridades del país.
El art. 4 establece con igual pena en caso de inobservancia, la obligatoriedad de cubrir en compañías
argentinas los seguros de toda clase de bienes que ingresen en el país, cuyo riesgo de transporte a la
República sea por cuenta de quien lo reciba, y los seguros de bienes que salgan del país, cuyo riesgo de
transporte al extranjero sea por cuenta de quien lo remita.
El art. 6 deslinda la intervención del Instituto y de la Superintendencia de Seguros en el establecimiento de
nuevas entidades de seguros, representaciones de compañías extranjeras, sociedades cooperativas o
mutuales. Para ello, se requiere la autorización del Poder Ejecutivo, que sólo la concederá después de oír al
Instituto Nacional de Reaseguros, el que se pronuncia acerca de las necesidades comprobadas de la plaza
de seguros, y a la Superintendencia.
d.- Las Leyes 14.418 y 20.091.

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La ley 20.091 del año 1973 (Ley de Entidades de Seguro y su Control) ha venido a completar el régimen ya
expuesto. A ella está sometida toda la actividad aseguradora y reaseguradora, cualquiera que sea su forma o
modalidad, la que queda reservada a las sociedades anónimas, cooperativas y de seguros mutuos, a las
sucursales o agencias de sociedades extranjeras que respondan a los tipos mencionados, y a los organismos
y entes oficiales o mixtos, nacionales, provinciales o municipales (art. 2). Pero su sola creación no los
habilita para operar hasta tanto no sean autorizados por el ente de control en todos los casos y además se
demuestre la existencia de reciprocidad si la sociedad solicitante es extranjera (art. 5).
La ley completa la normativa respecto de la Superintendencia de Seguros de la Nación, a quien incumbe
(art. 64) el control de todos los entes aseguradores. La órita de esta entidad autárquica con autonomía
funcional y financiera se fija en jurisdicción del entonces Ministerio de Hacienda y Finanzas /art. 65),
estableciéndose taxativamente (art. 67) sus deberes y atribuciones. Entre ellos: ejercer las funciones que la
ley asigna a la autoridad de control, dictar las resoluciones de carácter general que sean necesarias para la
aplicación de la ley. Leva a su cargo, además, un registro de entidades de seguros, uno de antecedentes
personales de sus promotores, fundadores o directores, uno de sanciones y otro de profesionales
desautorizados para actual en tal carácter ante la Superintendencia.
EL Superintendente de seguros actúa asesorado por un Consejo Consultivo del seguro integrado por 5
funcionarios, lo que se eligen a propuesta de las sociedades anónimas domiciliadas en la capital, en el
interior, de las cooperativas de seguros mutuos, de las extranjeras y de los organismos oficiales o mixtos;
uno por cada tipo de ellas.
EL consejo esta facultado para dar su opinión acerca de los proyectos de leyes, decretos y resoluciones
generales que deban cumplir las entidades aseguradoras o los auxiliares del seguro. Puede asimismo,
promover iniciativas que tiendan al perfeccionamiento del seguro en sus diversos aspectos y dar al
superintendente opinión sobre cuestiones que se susciten.

Reaseguros.
Por último, hemos de citar otra modalidad de policía del seguro ejercida por el Estado, juntamente con la
de contralor, que desempeña a través de la Superintendencia de Seguros. Es ésta la del reaseguro.
Ella se vincula a la economía del seguro y a la dirección que ejerce el Estado en el marco local respecto de
la cobertura de los riesgos creados. Tal cobertura requiere capitales de importancia, en tanto permite que
las sumas obtenidas por la actividad reaseguradora en contraprestación de la cobertura de los riesgos
asumidos por las compañías de seguros, no salgan del país y siga participando de la riqueza nacional.
La política del Estado en esta materia, regulando los límite de absorción de riesgos por el reaseguro
argentino y los excedentes asegurables en el extranjero, asume una importancia singular.

El Instituto Mixto y el I.N.D.E.R

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En nuestro país, para efectivizar tal política se dictó en 1946 el decreto 15.345, creando el Instituto Mixto
Argentino de Reaseguros que en 1952 y por la ley 14.152 se convirtió en Instituto Nacional de Reaseguros
(INDER).
El Instituto funciona como Empresa del Estado, dependiente del Miniterio (o Secretaría de Estado) de
Hacienda de la Nación, para la organización del control y distribución del reaseguro argentino.
a.- Objetivos.
Operar en reaseguros; estudiar las condiciones y capacidad aseguradora; dirigir la actividad del seguro;
asesorar al Poder Ejecutivo.
En cuanto a las relaciones con las compañías, éstas deben ceder al Instituto el excedente de su propia
retención, comunicando las retenciones a la Superintendencia de Seguros (art. 4).
Las compañías extranjeras (las no constituidas y domiciliadas en el país) deben ceder al Instituto, a
comisiones originales de adquisición, no menos del 30 porciento de todos los riesgos generales y
personales contratados en el país. Del resto, deberán cederle el porcentaje que determine el Instituto –a
comisiones análogas a las que se establezcan para las cesiones de las compañías argentinas- quedando en
libertas de disposición por el excedente (art. 5).
Los excedentes y cesiones recibidos por el Instituto serán destinados a los reaseguros que se ofrecerán con
preferencia a las compañías argentinas de seguros, pudiendo colocar los excedentes que resultaren en
compañías extranjeras, con facultad de establecer reciprocidad.
Además, en aquellos casos en que el Instituto, por razones de marcado local, imposibilidad o
inconveniencia, no quiera hacerse cargo del reaseguro, podrá autorizar a las compañías a reasegurar
directamente en el extranjero (art. 6).
b.- Registro.
Por el art. 10 se dispone que el Instituto ha de llevar un “Registro de accionistas de las compañías
argentinas de seguros”; para ello la Superintendencia de Seguros debe remitirle un ejemplar de todas las
declaraciones juradas que debe recibir de las compañías.
Para evitar distracciones, se prohíbe al Instituto ceder créditos a la Nación, provincias, municipios o
reparticiones autárquicas, sin perjuicio de que pueda invertir su capital y reservas legales en inmuebles,
títulos públicos de rentas nacionales, provinciales y municipales y créditos hipotecarios (arts. 11 y 12). El
conjunto de todas estas disposiciones demuestran el interés de proteger los intereses nacionales.

BOLILLA XXI. TRANSPORTE.

El contrato de transporte a través de territorios sometidos a distintas soberanías de leyes y jurisdicciones
plantea una nueva problemática a nuestra disciplina.

Objeto.

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No hemos de referir aquí al transporte terrestre de pasajeros y mercaderías, por cuanto tanto el transporte
marítimo como el aeronáutico son objeto del derecho de la navegación.

Características.
No encontramos en el caso del transporte con una negociación frecuentemente comenzada bajo el ámbito
de una soberanía legislativa pero continuada en otro u otros territorios, sometidos a otra u otras leyes y en
los que pueden intervenir distintos tribunales competentes para resolver posibles controversias sometidas a
su jurisdicción.
A diferencia de lo que ocurre con las leyes normalmente aplicables a los contratos –autonomía de la
voluntad, ley del lugar de ejecución y del lugar de celebración principalmente-, en el contrato de transporte
sí existe un lugar de celebración generalmente determinable, pero en cambio una ejecución del contrato –
sea conducción o entrega de la mercadería- está sujeta a contingencias y riesgos que exigen prever
alternativas diversas, tanto de leyes aplicables como de tribunales posiblemente competentes para entender
en los conflictos que puedan suscitarse entre las partes.

Las Partes.
Interviene por un lado el cargador y/o pasajero y por otro un porteador o transportista teniendo en vista
todos ellos el cumplimiento del contrato. Este consiste en el transporte del pasajero en tiempo y
condiciones de normalidad hasta su destino; o, tratándose de transporte de mercaderías, en su entrega tb en
condiciones de normalidad y tiempo previstos.
Por lo general, estos contratos se celebran con una empresa transportadora en un lugar determinado que
suele ser el de dicha empresa, sea su casa matriz o alguna de sus sucursales o agencias.

Forma del Contrato y Obligaciones Inmediatas.

En esta primera fase del contrato –su celebración- parece adecuado regir su forma como asimismo las
obligaciones inmediatas (acceso del pasajero o la mercadería al medio de transporte y pago del pasaje o
precio respectivo si no estuviera a cargo del destinatario) por la ley del lugar de dicha celebración.

Seguridad y No Sorpresa.
Este lugar constituye un sitio cierto y determinable, la aplicación de cuya ley no toma de sorpresa a las
partes contratantes a cuyas legitimas y razonables expectativas el DIP debe tb resguardar.
Pero luego la ejecución del contrato de transporte está sujeta a contingencias inciertas que derivan, por
ejemplo, del retardo en el transporte.

Reglas Reguladoras.

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En algunos casos dicha normativa se expresa en forma de leyes uniformes como en el caso de la
Convención de Berna de 1890. En otros casos, como en el Tratado de Montevideo o en algunas normas de
nuestra legislación comercial, se recurre a normas indirectas dentro del sistema de armonía legislativa.

Contrato de Adhesión y Responsabilidad en el Transporte.

El contrato de transporte presente la característica de ser un típico contrato de adhesión, en el que la
empresa transportadora ha formulado, de antemano, bases aplicables a todos los contratos individuales.
Los particulares, a su vez, que contraten su propio traslado o el de mercaderías y equipajes se someten a
dicha normativa y adhieren a la misma.
La empresa asume por lo general una responsabilidad amplia y de carácter objetivo en cuanto a trasportar
pasajeros, equipajes y mercaderías en perfectas condiciones al lugar y en el tiempo previstos.
Por lo mismo que se trata de una responsabilidad objetiva, es a la compañía transportadora a quien
corresponde demostrar su falta de culpa o negligencia en el caso de retardos, pérdidas o averías. A ella
incumbe la carga de la prueba en las respectivas hipótesis que se individualicen en caso de controversia.

Unidad Jurídica.
En el transporte es necesario simplificar el tratamiento jurídico de la o las relaciones contractuales
necesarias que se extienden en el ámbito de territorios sometidos a diversas soberanías legislativas. De ahí
que se someta toda la relación contractual a una sola ley que la regule, ya sea a través de la elección de una
norma indirecta o de la adopción de una regla uniforme.
En la búsqueda de una u otra ley debe tenerse presente el desiderátum del DIP: dar certidumbre a la
posición jurídica de todos los intervinientes en el contrato.

Cláusulas de No Responsabilidad.
El algunos casos los contratos suelen incluir cláusulas de exclusión de responsabilidad que favorecen a la
empresa transportadora, en caso de pérdida, avería o retardo y para el supuesto de haberse pactado el pago
de tarifas especiales para el transporte, tarifas éstas más reducidas que la ordinaria.
Sin embargo el carácter dominante de la empresa transportadora en el contrato de transporte, que es un
contrato normalmente de adhesión, sumado al hecho de que dicha empresa suele actuar con carácter
monopólico u oligopólico, ha llevado por ejemplo a nuestro código de comercio a declarar nulas las
convenciones eximentes de responsabilidad y que favorezcan al transportador.

Jurisdicción.
En materia de jurisdicción competente para entender en acciones que resulten del contrato de transporte, el
art. 205 del código de comercio establece la del juez del lugar donde resida un representante del porteador

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y, en el caso de transporte ferroviario, el del lugar en que se encuentre la estación de partida o arribo.

Contrato de Fletamento.
En el caso del transporte marítimo, el art. 1091 del mismo código regula el contrato de fletamento que deba
tener cumplimiento en el país, por la ley argentina, cualquiera que haya sido el lugar de su celebración.
La declaración “Regla de Buenos Aires”, propició la aplicación de la ley y la jurisdicción del puerto de
destino, para regular el contrato de fletamento marítimo.

Legislación y Jurisprudencia Argentinas.

Vico-Arguello reseñan las normas del código de comercio, originariamente aplicables al transporte interno
de mercaderías y extendidas por la jurisprudencia, en virtud de su analogía al transporte internacional.
a.- Las Normas.
En el art. 163, se le da al acarreador, que contrata con otra persona, el doble carácter de acarreador y
cargador; el art. 164 impone a los empresarios de transporte el deber adicional de llevar un registro de los
efectos que transporten; el art. 171 regula las relaciones entre el primitivo acarreador y los acarreadores
siguientes; el primero responde por los segundos y éstos quedan a su vez subrogados en los derechos y
obligaciones del primero frente al cargador.
Por su parte, la ley de Ferrocarriles 2873 trata a las empresas combinadas como una sola empresa para
todos los efectos del contrato. Esto sin perjuicio de las acciones que pueden corresponder a las respectivas
empresas a resultas de las bases o acuerdos de su combinación interempresaria.
b.- Los Fallos.
Hasta el año 1939 la jurisprudencia siguió la antedicha orientación de nuestro código de comercio. A un
contrato de transporte considerado único por tratarse de empresas combinadas se aplicaba una misma ley,
en algún caso, la ley del lugar de partida (caso “Renna”) o en otros la del lugar de ejecución definitiva
(caso “Bonola”).
En 1939, la CSJN en el caso “Molinas” modificó esta jurisprudencia y al hacerlo separó los
criterios de unidad de contrato y unidad de ley aplicable.
Y así sostuvo que la declaración:” “… de un tribunal argentino de que los ferrocarriles que han
realizado el transporte entre dos países constituyen empresas combinadas, sólo puede referirse a la unidad
del contrato correspondiente y en manera alguna a la aplicación de las respectivas leyes y reglamentos
territoriales de los distintos estados que atraviesan sus líneas; que un tribunal nacional no puede reconocer
la supremacía de las leyes argentinas en el territorio de los demás estados tratándose de relaciones
comerciales entre habitantes del país y extranjeros; que por otra parte, aunque las empresas combinadas de
diversas jurisdicciones hubiesen aceptado someterse a la ley nacional, tal convenio es nulo sin la existencia
de un tratado que lo sancione.

135 / 188
 La Corte agregó que la sentencia que aplica nuestra legislación a un ferrocarril paraguayo en
materia de evidente competencia local, cual es la velocidad de transporte ferroviario, vulnera el art. 3 del
Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889.
En síntesis,, las leyes y reglamentos argentinos referentes al tiempo del transporte en los servicios
combinados, sólo rigen al trecho comprendido en el territorio de la República. Vale decir que esta acertada
tendencia que se caracteriza por proclamar que la unidad del contrato no implica la extraterritorialidad de
la ley en materias de evidente competencia territorial, consagra la unidad de contrato y la pluralidad de
leyes aplicables. La unidad de ley aplicable sólo podría surgir de convenios internacionales.
Es decir, se volvió a criterio estrictamente interno de aplicación de las normas del código de
comercio. La jurisprudencia había extendido por analogía estas normas al ámbito internacional. Pero la
Corte limitó el imperium del legislador argentino al ámbito territorial del país, criterio conforme asimismo
a lo dispuesto en el art. 1 del CC.
El resultado de esta jurisprudencia es separar la unidad del contrato de la unidad de ley aplicable y
asociarla en cambio –a la primera, unidad del contrato- a la pluralidad, según corresponda, de diversas
leyes aplicables.

Tratado de Montevideo de 1889.

No contenías normas en materia de transporte internacional porque se aplicaba el código de comercio.
Como expresa Vico-Arguello, recién en 1890 se habría de firmar la Convención de Berna sobre servicios
ferroviarios de cargas.
Cambia, pues, en el marco del Tratado de 1889, aplicar la norma del art. 3 que sujetaba a los comerciantes
y auxiliares al comercio a las leyes del país en que ejercieran su profesión, o aplicar por analogía las
normas sobre contratos de los arts. 14 y 15, que establecen como principio general en la materia, la ley del
lugar de cumplimiento de las respectivas obligaciones contractuales.

Fundamento de la Unidad Jurídica del Transporte.

Argaña expresa que “El contrato de transporte tiene un singular importancia. La historia del comercio se
confunde hasta cierto punto con la del desarrollo de las comunicaciones por tierra y mar. La compraventa y
el transporte son los dos contratos máximos del derecho mercantil, pues el cambio y el transporte
constituyen dos fuerzas económicas ponderables, base y fundamento de todo movimiento de la mecánica
comercial.
“Tiene un marcado carácter internacional. Los cambios, hoy día, ya no se circunscriben dentro de los
límites territoriales de un mismo país, sino que tiene lugar de pueblo en pueblo y de continente en
continente. Las distintas fronteras territoriales no constituyen ninguna barrera, sino traspasadas por
ferrocarriles y vehículos de todo género.

136 / 188
“En razón misma de su frecuencia, facilidad y rapidez, todas las comunicaciones rechazan la localización y
el particularismo, como extraña a su propia esencia, para aspirar a una expansión indefinida e ilimitada.
“Los medios modernos de transporte suscitan frecuentes conflictos de leyes, explicándose así que el DIP
no puede prescindir del estudio de las relaciones jurídicas de carácter internacional derivadas del
transporte.
“Las legislaciones relativas al contrato de transporte por las razones arriba expuestas, tienden a la
uniformidad. La comisión de Derecho Comercial, juzga necesaria la elaboración de una ley uniforme en
materia de transporte internacional. La Convención de Berna de 1924 constituye un esfuerzo en el sentido
indicado”.
El Proyecto de reformas al Tratado de Derecho Comercial de 1889, consagra la teoría de la unidad jurídica
del transporte. Según dicha doctrina, las diversas empresas combinadas deben ser consideradas como una
sola empresa para todos los efectos del contrato. “Una debe ser la responsabilidad, desde que una es la
persona responsable y una la causa”. Todo el servicios de transporte, desde el recibo de la carga hasta su
entrega al destinatario, se considera regulado por u solo contrato, sometido a reglas jurídicas uniformes o
ciertas.
La unidad jurídica del transporte significa, según Vico: “En primer lugar un solo contrato, y en segundo
lugar la subordinación de ese contrato a reglas uniformes de Derecho, aunque distintas desde el momento
de su perfeccionamiento jurídico o de su nacimiento como contrato.
A reglas uniformes de Derecho, cuanto la legislación que establece el cuadro de derechos, deberes y
responsabilidades actuales o eventuales emergentes del contrato de transporte, es idéntica en todos los
puntos del itinerario de dicho transporte. O a reglas ciertas de de Derecho, aunque distintas, cuando, desde
el momento de la perfección del contrato de transporte el cargador y porteador saben cuáles han de ser las
normas jurídicas aplicables a todas las situaciones que pueden presentarse en el curso del transporte,
aunque ellas sean las de las diversas legislaciones sucesivas bajo cuyo imperio ha de realizarse el itinerario
de la conducción.
“De ahí que la uniformidad de transporte no implique necesariamente la unidad de legislación, pues a
aquella unidad puede corresponder diversidad de layes aplicables”.

El Tratado de Montevideo de 1940.

a.- Artículo 14: leyes aplicables al contrato. Pluralidad.
En su art. 14 regula al contrato de transporte de mercaderías que deba ejecutarse en varios Estados, y lo
hace diferenciando distintos aspectos de dicho contrato. Así en cuanto a su forma; efectos y naturaleza de
las obligaciones de los contratantes: aplica la ley del lugar de celebración del contrato.
En cambio para regular el cumplimiento del contrato –de transporte de mercaderías- y la forma de
ejecución de las obligaciones relativas a la entrega –de las mercaderías-: aplica la ley del lugar previsto de

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la entrega: “donde se entrega o debió entregarse la carga al consignatario”.
b.- Artículo 15: definición de contrato único: carta de porte única y directa.
El art. 15 define al contrato de transporte único de mercaderías por servicios acumulativos, cuando se
celebra mediante la expedición de carta de porte única y directa, aunque el transporte se realice mediante la
intervención de empresas de diferentes Estados. La misma disposición alcanza al transporte mixto, por
tierra, agua o aire.
c.- Artículo 16: posibles demandados: opción y jurisdicción competente.
El art. 16 señala que la acción fundada en el transporte internacional por servicios acumulativos podrá ser
intentada a elección del actor contra el primer porteador con quien el cargador contrató, o contra el que
recibió en último término los efectos para ser entregados al consignatario.
“Dicha acción se ejercerá, a opción del demandante, ante los jueces del lugar de la partida, o del destino o
de cualquiera de los lugares del tránsito en donde haya un representante del porteador demandado. Quedan
a salvo las acciones de los diferentes porteadores entre sí”.
d.- Artículo 17: transporte de personas.
“El contrato de transporte de personas por los territorios de varios Estados, celebrados por una sola
empresa o por servicios acumulativos, se rige por la ley del Estado del destino del pasajero. “Serán jueces
competentes los de este mismo Estado o los de aquel en el cual se celebró el contrato, a opción del actos”.
Obsérvese que aquí en el transporte de personas, éstas asumen el carácter de sujeto principal de la relación
jurídica, siendo su conducción a destino el aspecto fundamental del contrato para determinar la ley
aplicable al mismo. En materia de jurisdicción, como parase lógico, el actor puede optar entre el juez del
lugar de celebración y el del destino del pasajero.
e.- Artículo 18: transporte de equipaje.
“Se rige por las reglas sobre transporte de mercaderías el del equipaje que, habiendo sido registrado en
documento especial expedido por el porteador o comisionista, no es llevado consigo por el pasajero en el
sitio que le fue asignado para el viaje. “El equipaje que el pasajero lleva consigo, sin haber sido registrado,
se rige por la ley aplicable al transporte de personas”.

BOLILLA XXII.- PRIVILEGIOS Y PRESCRIPCION.-

Caracteres.
Al tratar la materia de los concursos nos hemos referido a esa universalidad que es el patrimonio del
deudor y que constituye la prenda común de los acreedores. En situaciones de dificultad patrimonial,
cuando el estado de insolvencia caracterizado como de impotencia para afrontar el pago de las deudas,
aparecen el concurso y eventualmente la quiebra como remedios sustantivos y procesales para resolver la
relación jurídica-económica entre el deudor –o fallido- y sus acreedores.
Pero sin llegar al planteo de esta situación extrema, en el curso normal de los negocios aparece el instituto

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de los privilegios como creación de la ley que tiene por fin dar un grado de prioridad mayor a unos créditos
de otros. Así, el acreedor hipotecario resulta privilegiado respecto al bien inmueble que constituye la
garantía de su crédito. Otro tanto puede decirse del acreedor prendario en el supuesto de realización del
bien mueble que garantiza tb su crédito. Los honorarios de los abogados del concursado o del síndico, tb
cuentan con privilegio.

Código Civil.
Vico-Arguello citan la disposición del art. 3876 del cc que consagra el antedicho principio de que “el
privilegio no puede resultar sino de una disposición de la ley”. Y agrega en dicha norma el codificador: ¡El
deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores”.
Es decir, se trata de una norma de orden público, no derogable por la voluntad de los particulares. Sin
embargo, obsérvese que los que sí pueden hacer los acreedores y el deudor –sin mediar una intención
fraudulenta prohibida por la ley- es conferir a su relación crediticia un carácter privilegiado.
Quien se endeuda, por ejemplo para adquirir una vivienda o un automóvil recurre en muchos casos al
crédito hipotecario o prendario, respectivamente. En otros casos libra pagaré o letras de cambio que
cuentan, a su vez, con un procedimiento ejecutivo para su cobro.
La autonomía de la voluntad alcanza entonces a la elección del modo de instrumentar la relación crediticia,
modo del que puede resultar ya un privilegio, ya un procedimiento acelerado para satisfacer el crédito
respectivo.
Ahora bien, los privilegios que recaen sobre bienes inmuebles entran en la categoría de materia de estricto
carácter real, conforme lo expresan tb, respectivamente, los arts. 26 y 32 de los Tratados de Montevideo de
1889 y 1940. En consecuencia, a dichos bienes y a los privilegios sobre ellos constituidos se aplica la ley
del lugar de situación.

Prescripción. Concepto.
Es unos de los institutos fundamentales del derecho. Para los países anglosajones pertenece al ámbito del
derecho procesal y para los países del sistema continental europeo y países como el nuestro constituye un
instituto del derecho civil, sustantivo. Pero cualquiera sea el encuadre legal de la prescripción no hay dudas
acerca de su naturaleza propia.
Se trata de un modo de crear derechos (en el caso de la prescripción adquisitiva) o de extinguir
(obligaciones en el supuesto de la prescripción liberatoria). Ambos tipos de prescripción, sin embargo,
apuntan a una misma finalidad, coincidente con la finalidad del derecho en general y del DIP en particular:
afianzar la certeza y la estabilidad de las relaciones jurídicas entre particulares; en el caso de la
prescripción adquisitiva, mediante la creación de un nuevo título: el de propietario por haber poseído
pacíficamente un bien raíz durante determinado tiempo; y en el de la liberatoria, mediante la extinción de

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una acción: la del acreedor que no ha reclamado, durante un tiempo establecido por la ley, su crédito al
deudor.

La Opinión de Savigny: Fundamentos.

Savigny decía: “Cuando perece un derecho de acción porque el titular descuida ejercitarlo en un cierto
plazo, esta extinción del derecho se llama prescripción de la acción. Los motivos de diversa apariencia que
le han hecho nacer, entran en gran parte unos en otros y son comunes en su mayor número a la usucapión y
a la institución que nos ocupa.
“El motivo más decisivo y general consiste en la necesidad de dejar las relaciones inciertas de derecho
susceptibles de dudas y de controversias, encerrando dicha incertidumbre en un lapso determinado de
tiempo.
“Un segundo motivo es la presumida extinción del derecho que la acción protege; pero ese motivo grave
puede fácilmente ser mal comprendido. El sentido de esa presunción consiste en la inverosimilitud de que
el titular del derecho hubiese descuidado tan largo tiempo el ejercitar su acción, si el derecho mismo se
hubiese extinguido de un modo cualquiera, por más que no exista la prueba de ello.
“La indeterminación de estas diversas aplicaciones de la prescripción y la incertidumbre en que el
demandado mismo puede encontrarse respecto a la duración de la relación de derecho, principalmente, si
no es más que heredero del deudor originario, hacen que la prescripción pueda ser invocada en
concurrencia con cualquier otro medio de defensa, aun la negación absoluta de la deuda.
“Se de cómo tercer motivo, de la prescripción de las acciones, el castigo de la negligencia, motivo que se
indica claramente en las fuentes. Sin embargo, no debe tomarse esta expresión en el sentido ordinario de
pena, porque la negligencia que no perjudica a otro no es en general punible; y por otra parte, el ejercicio
de la acción difiere con frecuencia por pura condescendencia hacia el deudor, en lo cual ciertamente no
verá nadie una violación de derecho. El castigo de la negligencia debe considerarse, no como un motivo
positivo de la prescripción, sino como una contraposición a la censura de dureza y de injusticia que se le
dirige; el tiempo que se deja al demandado para ejercitar su acción permite consultar este interés sin
comprometer demasiado los derechos particulares. Al titular se le exige que sacrifique al bien público, no
ya su derecho, sino su negligencia. Si permanece inactivo, sólo a sí mismo debe imputar la pérdida que
experimenta, y este resultado es el que aparece como una pena.
Semejante encadenamiento de ideas se encuentran claramente expresados en las fuentes como motivo de la
usucapión, y es aquí perfectamente aplicable, puesto que en ambos casos las razones son idénticas.
La presunción del pago resulta, no del tiempo transcurrido, sino de la inverosimilitud de que un acreedor
descuide, durante un lapso tan largo, el hacer valer su bien fundados en derechos.
Existe además, un motivo para la prescripción de las acciones que no es aplicable a la usucapión. El
demandante puede intentar su acción cuando le plazca, y por lo tanto, difiriéndola, aumentar las

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dificultades de la defensa, porque los medios de prueba pueden parecer sin culpa del demandado, como
sucede, por ejemplo, si los testigos llegan a morir. La prescripción viene, pues, a restringir este derecho
absoluta del demandante y a evitar, hasta cierto punto, su mala fe.
“Se aduce, por último, como motivo de la prescripción de las acciones la disminución de los pleitos, cosa
que no debe entenderse literalmente, porque no es de ningún modo apetecible ver abandonar un proceso
bien fundado. Pero debe reconocerse que la prescripción impide muchas acciones que habrían de
reconocerse como mal fundadas después de grandes disgustos y costas, o que, y esto sería lo más
deplorable, diera ocasión por falta de pruebas a una decisión injusta.
“La prescripción de las acciones es una de las instituciones más importantes y en ésta, más que en ninguna
otra materia, han conservado su autoridad los principios del Derecho Romano. Las modificaciones
introducidas consisten, en efecto, principalmente, en la fijación de nuevos plazos para las diversas acciones,
lo cual en teoría tiene sólo un interés secundario”.

El caso de las Letras de Cambio de Tennessee.

Un famoso caso resuelto por el Tribunal Supremo Alemán en 1882 resulta ilustrativo para el
encuadramiento de la prescripción –en este caso liberatoria- en el derecho sustantivo o material, por un
lado, o en el derecho procesal o adjetivo por el otro.
Dichas letras de cambio habían sido libradas en Tennessee, estado Unidos, para cuyo Derecho el instituto
de la prescripción es materia de derecho procesal sujeta a la ley del foro. Para el derecho alemán, lugar
donde se ventiló el juicio, la prescripción, en cambio, es materia sustantiva o de fondo.
Pero el Tribunal alemán debía aplicar el Derecho Tennessee a la prescripción de las letras por haber sido
éstas emitidas allí.
Siendo la prescripción materia del derecho de fondo para el tribunal alemán, no encontraba sin embargo en
el derecho de fondo de Tennessee, norma alguna que regulase la prescripción, pues ésta se hallaba regulada
en el derecho procesal. A la vez, el derecho procesal alemán aplicable al caso por ser el derecho del
tribunal no contenía tampoco norma alguna aplicable a la prescripción, porque para el derecho alemán la
prescripción es materia de derecho sustantivo.
En consecuencia, el tribunal declaró imprescriptibles a las letras de cambio, no obstante que tanto para uno
como otro derecho, las letras y las obligaciones en general son esencialmente prescriptibles. Se produjo en
la especie un caso de vacío legal que para la doctrina posterior y más evolucionada quedaría superado por
considerar a este caso de las letras Tennessee un supuesto de “falso conflicto”.

Posibles Leyes Aplicables a la Materia de la Prescripción.

a.- Inmuebles: prescripción adquisitiva o usucapión.
Hemos dicho ya que en materia de inmuebles prevalece para su regulación, la ley del lugar de situación de

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dichos bienes.
Dicen Vico-Arguello que la usucapión es una prescripción continuada, basada en la posesión, y que es una
materia de hecho, por lo cual corresponde juzgarle de acuerdo con la lex rei sitae. Esta ley es la del lugar,
además, donde el hecho de la posesión ha tenido lugar en forma continuada. Dichos autores mencionan,
asimismo, decisiones de la jurisprudencia para los casos de concurrencia de posibles leyes aplicables a la
prescripción adquisitiva.
Así en el caso de anexión de territorio como Tesalia y Alsacia-Lorena, se toma en cuenta para el cómputo
del plazo la prescripción anterior siempre que reúna las condiciones requeridas por las dos legislaciones, la
del Estado anexante y la del Estado anexado.
b.- Muebles.
En principio, tb se aplica la ley del lugar de situación de la cosa, tratándose de bienes muebles de situación
permanente. Si, en cambio, se tratare de bienes muebles que se transportan entre distintos territorios, habrá
que tener en cuenta las distintas leyes concurrentes a la solución del caso.
Si la prescripción ya se hubiese cumplido según la ley del primitivo lugar de situación de la cosa,
estaríamos en presencia de un derecho adquirido, salvo que mediasen razones de orden público. Una de
ellas –materias de estricto carácter real- sería, por ejemplo, que el bien en cuestión estuviese fuera del
comercio, según la ley del lugar donde fue posteriormente transportado.
Si en cambio, la prescripción no se ha operado al tiempo de traslado de la cosa, habrá de tenerse en
cuneta ambas leyes para determinar el cómputo del plazo pertinente. En tal caso parece razonable computar
el tiempo transcurrido según la primera de las leyes (antes del cambio de situación) e integrarlo o
acumularlo dentro del plazo de prescripción de la ley del lugar de traslado. Dicha acumulación debe
hacerse hasta el transcurso del tiempo necesario a fin de que se complete el plazo de prescripción, según la
aplicación combinada de ambas leyes.

Prescripción Liberatoria
a.- Acciones Personales.
Conforme el fundamento expresado por Savigny respecto de la prescripción, este fundamento consiste en la
necesidad de fijar las relaciones inciertas de derecho, encerrando dicha incertidumbre en un lapso
determinado.
En el sistema continental europeo y en nuestro derecho, la prescripción es un modo extintivo de la
obligación, modo que, por lo tanto, queda sujeto a la ley que rige la obligación respectiva. Siendo la
materia de la acción referida al derecho procesal, es la ley del tribunal a la que se recurre para encontrar el
derecho procesal aplicable.
Este último sistema tiene el serio inconveniente de dificultar la aplicación del derecho material extranjero
que puede acoger (como lo hacen nuestro país y otros) a la prescripción como parte de dicho derecho

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material y sustantivo.
Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 dispone que la prescripción extintiva de las acciones
personales se rige por la ley a que las obligaciones correlativas están sujetas (art. 51 de ambos Tratados).
b.- Acciones Reales.
Los Tratados de Montevideo establecen en el art. 52 que la prescripción extintiva de acciones reales se
rigen por la ley del lugar de situación de los bienes.
Asimismo en los arts. 53 establecen que si el bien fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la
prescripción se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir.
Los arts. 54 dice que la prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar
en que están situados.
Y finalmente los arts. 55 dispone que si el bien fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la
prescripción se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir.

BOLILLA XXIII. –DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL-.

I. Elemento Jurisdiccional.
Al tratar de su parte general, no referimos al elemento jurisdiccional, el cual a su vez encierra sendas
cuestiones de fondo y forma en su concepto y desarrollo.

II. Cuestiones de Fondo y Forma.

La cuestión de fondo se refiere a la determinación del órgano jurisdiccional competente en la esfera
internacional, ya sea dicho órgano tribunal judicial, arbitral o cualquier otro mecanismo alternativo de
solución de controversias designado en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes
involucradas.
Al igual que en el caso de la designación de la ley aplicable a las distintas relaciones jurídicas según los
elementos que las generan (personal, resal, contractual, jurisdiccional y conductista) cuando debe
designarse el tribunal internacional competente seguimos, en principio, los mismo criterios derivados de
dichos elementos y determinantes de la ley aplicable.
La distinción entre cuestiones de fondo y de forma reviste, asimismo, un particular interés en nuestra
materia.

III. El Estatuto Mixto. Pablo Voet.

Habíamos expuesto sobre un aspecto de dicha distinción al tratar de la creación del estatuto mixto para la
forma de los actos. Tal creación se produjo por la obra de los autores estatutarios holandeses del siglo
XVII: Pablo Voet, quien expresara la idea del estatuto mixto. Decíamos pues:
“Responde tal creación a la escuela holandesa, que la refirió especialmente a la forma de los actos

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jurídicos. Debe recordarse que en materia de estatutos, la escuela holandesa siguió la clasificación de D
´Argentré considerando a la mayoría de aquellos como reales, es decir, que el principio dominante seguía
siendo la aplicación territorial. Las excepciones vendrían por la vía del fundamento utilitario.
“Pero respecto de ciertos tipos de estatutos que se refieren incidentalmente a las cosas y a las personas, don
disponer propiamente de ellas sino de las apariencias de los actos que realizan, es decir de su forma, Voet
expresa la idean del estatuto mixto. Mixto porque reúne en sí cualidades que hacen simultáneamente al
estatuto real y personal. Así es que, según el principio tradicional ya desde la escuela italiana, la forma de
los actos queda regulada según el principio locus regit actum.
“Según el principio locus, prevalece, para regir la forma de los actos, la ley del lugar de su celebración. Tal
aplicación de la ley local (del lugar de celebración), aproxima esta suerte de estatutos a los reales, en que
domina el derecho territorial.
“Pero a la vez, los estatutos mixtos se vinculan a los estatutos personales (aquellos que acompañan a la
persona y son respetados extraterritorialmente), por cuanto los actos realizados formalmente según las
prescripciones de la ley local conservarán so validez cuando se trate de hacer valer la forma de dichos actos
fuera del territorio, donde la forma sería tb respetada.
“Todo ello respondía asimismo al fundamento de la cortesía, válido tanto para los estatutos personales y
reales cuando se tratase de su aplicación extraterritorial.
“Pero, en lo que hace a los estatutos mixtos propiamente dichos, su carácter de tales resultaba de que,
conservando caracteres del estatuto real (aplicación de la ley local a la forma de los actos) t del personal
(validez posterior extraterritorial de tal forma) se referían especialmente a la manera y solemnidades, que
deben observarse en los negocios judiciales y extrajudiciales.
“Se diferencia así esta concepción del estatuto mixto de la enunciada por la escuela francesa del siglo XVI,
que entendía por tal al que tuviese simultáneamente elementos personales y reales en las relaciones
jurídicas a que se refiriese, pero que no comprendía precisamente a la forma de los actos.
“La concepción del estatuyo mixto para regir la forma de los actos, sometiendo ésta a un principio especial
y propio (locus regit actum) significa una sistemática propia para dar certeza a la validez extraterritorial de
las formas y solemnidades de los actos jurídicos.

IV. Nuestro Orden Constitucional.

Ahora bien, las cuestiones de fondo y forma abarcan tb otros aspectos: así el art. 75 de nuestra CN, incluye,
entre las atribuciones del Congreso, la de dictar los Códigos Civil, de Comercio, Penal, de Minería y del
Trabajo y Seguridad Social (inc. 12). Estos códigos o leyes pueden dictarse en cuerpos unificados o
separados, son que ello altere las jurisdicciones locales. Las citadas materias son conocidas como materias
de fondo. No pueden ser dictados sino por el Congreso Nacional, que es el Poder Legislativo Federal.
En cambio hay otros códigos y leyes que no son de fondo, sino de forma como los procesales, o referidos a

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materias rurales y de tránsito, entre otras. En este segundo caso el elemento jurisdiccional del DIP no está
ya referido a la designación mismo del tribunal competente en la esfera internacional, designación ésta que
constituye la cuestión de fondo dentro de tal elemento.
Ahora, en el caso de esta segunda cuestión, que es de forma, de lo que se trata es de establecer el derecho
procesal aplicable por el tribunal previamente designado como competente en la controversia y a la
cuestión sometida a su jurisdicción.

V.Elección por las Partes del Tribunal Competente. Autonomía de la Voluntad y Lex Fori.
Aquí, en materia de jurisdicción competente, como al designar la ley aplicable a la relación jurídica de las
obligaciones y contratos, seguimos en primer lugar la autonomía de la voluntad de las partes involucradas.
Así es que cuando ellas han señalado en su contrato un compromiso arbitral que incluya las reglas de
procedimiento a que ajustarán el o los árbitros designados, dichas reglas constituirán el derecho procesal
aplicable al caso.
Pero, si en cambio, las personas no han ejercido tal autonomía de su voluntad, el derecho procesal aplicable
será el del Tribunal (lex fori) previamente declarado competente en la esfera internacional. Ello porque, si
bien el tribunal competente debe aplicar el o los derechos más conformes con la naturaleza propia y
esencial de la o las relaciones jurídicas en cuestión en un caso iusprivatista y con prescindencia del carácter
nacional o extranjero de aquel o aquellos derechos, dicha aplicación está referida al derecho de fondo o
derecho sustantivo extranjero o nacional, según el caso.
No necesariamente así el derecho de forma, adjetivo o procesal que corresponde aplicar al trámite procesal
del asunto sometido a su jurisdicción.
a.- Fundamento Mayor.
Como dijimos en la parte general la finalidad del DIP consiste en otorgar la mayor certeza y estabilidad
posibles a las relaciones iusprivatistas. Para ello corresponde considerar especialmente las legítimas y
razonables expectativas de las personas involucradas en tales relaciones.
No ha de sorprender a dichas personas que se aplique el derecho procesal del foro o lex fori para el trámite
de la controversia iusprivatista que les concierne. Ello porque sus legítimas expectativas están relacionadas
con el derecho de fondo aplicable (civil, penal o comercial) pero no al procedimiento o forma de su
aplicación, que sigue el régimen procesal del juez respectivo.
En cuanto al juez interviniente, le resultaría muy difícil la administración de justicia en un caso con
elementos extranjeros si, además de investigar el derecho sustantivo extranjero, eventualmente aplicable,
debiera investigar un derecho procesal extranjero seguramente desconocido, cuya aplicación no es
necesaria por otra parte desde el punto de vista del interés de las partes ni afecta tampoco su seguridad.
b.- El Factor Sorpresa.
Quienes van a litigar ante un tribunal determinado, ya sea por elección del actor o aceptación del

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demandado, en su caso, no pueden verse sorprendidos porque el tribunal aplique en materia adjetiva o de
forma al procedimiento, precisamente el derecho procesal del propio tribunal interviniente. Ello, desde
luego, en el caso de que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad no hayan elegido
expresamente las reglas procesales eventualmente aplicables a sus posibles diferendos.

VI. Normas que establecen jurisdicción en casos de DIP

a.- El Código Civil.
Entre dichas normas, cabe mencionar los arts. 1215 y 1216 del cc relativos al lugar de cumplimiento del
contrato o al domicilio del deudor como determinantes de la jurisdicción en casos de contratos que deban
tener su cumplimiento en la república y fuera de ella. Disponen así los arts. 1215 y 1216:
1.- Contratos: el art. 1215 establece que “En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la
República, aunque el deudor no fuere domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado
ante los jueces del Estado.
El 1216 dice que “Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese
cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar
del cumplimiento del contrato, aunque el deudor no se hallase allí.
Por su parte los arts. 3284 y 3285 atribuyen jurisdicción al juez del último domicilio del causante o al del
único heredero en su caso. Disponen así:
2.- Sucesión. El 3284 dice que “La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del
último domicilio del difunto. El 3285 dispone que “Si el difunto no hubiere dejado más que un solo
heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después de que hubiere
aceptado la herencia”.
b.- El Código de Comercio.
Otro tanto disponen los arts. 5, 6 y 7 del código de comercio atribuyendo la jurisdicción de los tribunales
comerciales a los comerciantes y a los que realicen actos de comercio.
El art. 5 dice que “Todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la
jurisdicción, reglamentos y legislación comercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos
de comercio, salvo prueba en contrario.
El art. 6 dispone que “Los que verifican accidentalmente algún acto de comercio no son considerados
comerciantes. Sin embargo, quedan sujetos, en cuanto a las controversias que ocurran sobre dichas
operaciones, a las leyes y jurisdicción del comercio”.
El art. 7 establece que “Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan
en razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los
comerciantes y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al comerciante
VII. Casos en que no existen tratados

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1) La CN: art. 16 establece la competencia federal que corresponde a la Corte y tribunales inferiores de la
Nación en causas que versen sobre puntos regidos por la CN y leyes nacionales, sin perjuicio de lo que
cayera en jurisdicciones provinciales.
2) CPCC: art. 1: establece el carácter de improrrogable de la competencia atribuida a los tribunales
nacionales. Ello sin perjuicio de la prorroga de jurisdicción en asuntos patrimoniales o internacionales.
Art. 5: La competencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la dda. y no por
las defensas opuestas.
a) Acciones Reales:
- sobre bien inmueble – el lugar donde esté situada la cosa litigiosa.
- sobre bien mueble – el lugar donde se encuentre o del domicilio del demandado.
b) Acciones Personales:
- se ejercitan en el lugar en que deba cumplirse la obligación, expresa o implícitamente establecido
conforme elementos de juicio. En su defecto a elección del actor.
- acción personal que deriva de delito – del el lugar del hecho o domicilio del demandado.
- acción personal contra varios demandados (obligación indivisible) – en cualquiera del domicilio de ellos
- acción de rendición de cuentas, en el lugar en que esta debe presentarse, si no está determinado a elección
del actor.
- acción fiscal por cobro de impuestos, tasas o multas – lugar del bien o actividad gravada.
- acción de divorcio o nulidad – lugar del último domicilio conyugal. (acción de tenencia de hijos, visitas,
alimentos, separación de bienes)
- acción que deriva de relaciones societarias, el del lugar del domicilio social.
c) Cumplimiento Extraterritorial: cuando se trata del cumplimiento extraterritorial de una sentencia, debe
recurrirse a la jurisdicción con competencia en el territorio respectivo, solicitándole al efecto el
cumplimiento de la sentencia.
Siempre deben de haberse dado los ppios. Del debido proceso: citación del demandado , sentencia
emanada de tribunal competente, sentencia que no resulte violatoria al orden publico internacional.
d) El trato al extranjero: art. 18 CN: asegura a todos los habitantes de la Nación la inviolabilidad de la
defensa en juicio de la persona y sus derechos.
e) Arraigo:
f) Capacidad de peticionar en juicio: se reserva la norma procesal respectiva.
g) Litispendencia: por pleitos en otro estado contratante podrá alegarse en materia civil cuando la sentencia
que se dicte en uno de ellos haya de producir en el otro los efectos de la cosa juzgada.
h) Código de Bustamante: en el art. 397 prevé que en todos los casos de relaciones jurídicas sometidas a
dicho código podrán promoverse cuestiones de comptencia por declinatoria fundada en sus preceptos.
VIII. Prueba ordenatoria y decisoria litis
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Se retorna el debate planteado acerca dea quien corresponde la carga de la prueba y sobre las formas
ordenatorias.
La forma DECISORIA establece la apreciación de la relación de derecho a ser dirimida. (esta sujeta a la
ley que regula el fondo de la cuestión)
La forma ORDENATORIA establece la manera de proceder ante el juez competente. (esta sujeta a la ley
del Tribunal)
1) factor Sorpresa:
2) prueba testimonial: la producción debe darse en el supuesto de exhorto a un tribunal extranjero (rige la
ley del tribunal exhortado)
3) Citación: Interviene el juez exhortado quin aplica su ley.
4) Entrega de copias: se rige por la ley del juez exhortante a pesar de que aplicando una lex fori se omite la
entrga de copias, en este caso se viola el debido ejercicio de la defensa en juicio.
5) Plazo: rige ley del tribunal exhortante.
6) Caducidad de instancia: es materia de fondo regulada por el derecho que se aplique.
7) Instrumentos: están sujetos en cuanto a la forma a la ley del lugar donde se otorgó, puede invocarse su
validez extraterritorial.
8) Confesional: espliego es materia ordenatoria y el valor probatorio se regula por la ley de fondo.
9) Testimonial: idem 8. ahora respecto a la impugnación testimonial debe dars que esté involucrado el
orden público del Estado del juez exhortante. Quien valora la pruba asu criterio (lex de fondo)
10) Tratados de Montevideo: 1889 y 1940 establece que las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a
que este sujeto el acto. Exceptúan aquellas pruebas que no estén autorizadas por la ley del lugar.
IX. Sentencias Extranjeras
1) Su calidad e derecho: se lo reconoce y se lo aplica en calidad de extranjero.
2) Ejecución Amplia: el ppio de la amplia ejecución de las sentencias extrajeras ha sido aceptado en las
leyes por Arg. Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, El Salvador, Guatemala, México, Honduras, Perú,
Uruguay, Venezuela.
3) Imperio: cuenta con el imperio sufieciente para ejecutar la decisión.. La sentencia para su ejecución
necesita de un procedimiento denominado “ EXEQUATUR”
4) Exequatur: acto que recayendo en la propia sentencia extranjera, inviste a ésta, de los mismos efectos
que tienen las sentencias de los jueces nacionales, sin necesidad de entrar en la revisión del juicio.
5) Fundamento: es la necesaria cooperación internacional que importa el reconocimiento y seguridad de las
sentencias extrajeras.
6) Efectos de la sentencia extranjera: Fuerza probatoria, cosa juzgada, fuerza ejecutiva:
8) tratado de Montevideo: art. 9 de1940: cuando se trate de hacer valer como prueba la autoridad de osa
juzgada de una sentencia, deberá ser presentado en juicio en el momento que corresponda según ley local

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los jueces se pronunciarán sobre sus méritos.
Los actos procesales no contenciosos (inventarios, tasaciones), practicados en un estado, tendrán en los
demás el mismo valor que si hubieran sido realizados en su propio territorio.
Los requesitos que deben revestir las sentencias extrajeras para que sea ejecutable son: Tribunal
competente, Imperio territorial, Carácter de Cosa Juzgada, Citación de las partes, Orden público.
9) Sentencia Anterior: nuestro CPCC preve el caso de inejecutabilidad de la sentencia extranjera (no
previsto en el tratado de Montevideo) “que la sentencia no sea compatible con otra pronunciada con
anterioridad por un tribunal argentino.”
10) procedimiento: Debe solicitarse la ejecución de la sentencia ante el juez de 1ª instancia que
corresponda acompañando el testimonio legalizado, y si fuera en idioma extranjero, debidamente
traducido, también debe ser traducido aquello que acredite que la sentencia debe ser ejecutada.
Tramita por incidente.
Tratado de Montevideo: los documentos necesarios para solicitar la ejecución de la sentencia son: copia de
la sentencia, copia que acredite la citación de las partes y copia autentica de l auto que declara que la
sentencia tiene carácter ejecutorio.
Se aplica la ley del estado en donde se ejecuta.
11) Traba de Embargo: art. 13: la embargabilidad de los bienes denunciados a ese efecto se regirán por las
leyes de donde esté situado el bién.

BOLILLA XXIV - ARBITRAJE

I Concepto: Posible medio de solución de controversias no resueltas por los tribunales nacionales, es el
arbitraje internacional. El compromiso arbitral puede comprender tambièn reglas sustantivas para la
soluciòn del conflicto. El ppio. De Libertad de las Convenciones permite a las partes la elecciòn del dr.
Aplicable siempre con la limitaciòn del orden pùblico.

II Arthur Von Mehren: Su reciente trabajo.

En su opinión, la elección del derecho por las partes no tiene otra limitación que la del orden público del
lugar de ejecución del laudo.
Otra cuestión deriva de la falta de indicación por las partes y al arbitro acerca del derecho aplicable en ese
caso parece que el arbitro tiene la facultad para elegir el derecho sustantivo.

III Caso “Fibraca” 1993

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Fallo de la corte “ Fibraca constructora SCA c/ Comisión técnica Mixta Salto grande Grande” en este caso
extiende la inmunidad de jurisdicción a este tipo de entidad binacional, basándose en el art. 4 del Acuerdo
de Sede (ley 21756). Se modifica así una anterior jurisprudencia de la misma corte que había declarado la
inconstitucionalidad del art 4 por considerarlo violatorio del derecho de jurisdicción, amparado por nuestra
CN, por cuanto en dicho caso la comisión Técnica Mixta salto Grande no contaba con procedimientos de
solución de conflictos. Este vacío quedó superado luego del establecimiento del tribunal arbitral creado por
la entidad Binacional para tales fines.
En lo que hace al carácter ejecutivo de los respectivos laudos, tal carácter depende de la ley del lugar don
de se solicita la ejecución.

IV Un caso de Corrupción
Según el autor Boggiano (…)un argentino intervino por cuenta de una SC. Británica para obtener un
contrato con el Gob. Arg. Por medios distintos de presentar la mejor o inferior oferta. El debía recibir el
10% del precio del contrato. De este porcentaje debía de hacer pagos selectos a altos funcionarios del Gob.
Después de obtener el contrato, la sociedad británica negó toda obligación de pagar. Se inició arbitraje en
la Cámara de Comercio Internacional.
El arbitro sueco, con sede en Francia, consideró que las partes envueltas en un asunto de tal naturaleza
deben darse cuenta de que han renunciado a todo derecho a demandar el auxilio de la justicia (trib.
Nacionales) para resolver la disputa.
Entonces el arbitro es servidos de las partes o de la verdad??? Se entiende que al igual que el juez, debe
servir a la justicia, el derecho y la moral.

V La convención de Nueva York 1958

Nuestro país la aprobó por ley 23.619 esta convención sobre RECONOCIEMIENTO Y EJECUCION DE
LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS.
Arg, declaró que a base de reciprocidad aplicará dicha convención al reconocimiento y ejecución de laudos
arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante únicamente, asimismo aplicará esta
convención al litigio que surgen de relaciones jurídicas comerciales.

Ley 23.619 merece 3 comentarios:

1) Condición de reciprocidad: ppio. Feudal que sujeta el cumplimiento de obligaciones jurídicas a idéntica
actitud de otro país.
2) Limita su aplicación a laudos dictados en el territorio de un estado Contratante.
3) La materia comercial que limita la posibilidad arbitral.

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BOLILLA XXV –DERECHO PENAL INTERNACIONAL-.
Principio de Territorialidad.
Es principio generalmente admitido el de la territorialidad de la ley penal, según el cual los delitos se
castigan según la ley y por medio de la jurisdicción del estado donde han sido cometidos.
La aplicación de este principio resulta clara cuando los delitos son cometidos y producen efectos en el
territorio de un mismo estado.

Calidad Personal y Funcional.

O bien cuando el delito es cometido por personas que según su calidad funcional resultan estrechamente
vinculadas al Estado de su procedencia o nacionalidad. En tal sentido, se manifiesta nutro CP cuando en su
art. 221 incrimina la violación de las inmunidades de un jefe de Estado o representante de una potencia
extranjera.
Otro tanto ocurre con los representantes diplomáticos de un estado en el extranjero a quienes alcanza el
principio de extraterritorialidad por razón del ámbito en que su delito produce efectos o la naturaleza
misma del acto delictuoso en que ha incurrido el diplomático.
Así nuestro CP en su art. 1 dispone que el citado código se aplicará:
1.- “Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los
lugares sometidos a su jurisdicción (principio territorial y real u objetivo”.
2.- “Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeño de su cargo”. En este inciso se observa el carácter funcional de la transgresión, presupuesto
necesario para la aplicación extraterritorial de nuestra ley penal.
Distinta es la solución cuando se trata de delitos comunes cometidos por los representantes de un Estado
extranjero. Aquí parece razonable la intervención de la justicia y las leyes locales que podrían reservar un
fuero especial para este tipo de delitos. (Según el interés público más afectado por la transgresión de que se
trate).
a.- Constitución Nacional.
Nuestra CN en su art. 117 dispone que la CSJN ejercerá su jurisdicción originaria y exclusivamente en todo
los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros.
b.- Ley 48.
En sentido similar manifiesta la ley 48 en su art. 1m inciso 3 y el CPPN en su art. 22.
Otro tanto puede decirse de las fuerzas armadas extranjeras. Según sea la naturaleza funcional o no
de su delito caerá bajo la ley y jurisdicción del Estado al que dicha fuerzas pertenecen o bien bajo la ley
lugar en que han cometido el delito o donde éste produce sus efectos.
En sentido concordante con los principios que venimos expresando, nuestro CPP dispone en su art.

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18 que trata de la jurisdicción penal, su naturaleza y extensión: Art. 18: La competencia penal se ejerce por
los jueces y tribunales que la CN y la ley instituyan; se extenderá a todos los delitos que se cometieren en
su territorio, o en alta mar a bordo de buques nacionales, cuando éstos arriben a un puerto de la Capital, y
de los delitos perpetrados en el extranjero cuando sus efectos se produzcan en nuestro país o fueren
ejecutados por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeño de su cargos, siempre con
excepción de los delitos que correspondan a la jurisdicción militar. Es improrrogable y se extiende al
conocimiento de las contravenciones cometidas en la misma jurisdicción.
“El mismo principio regirá para los delitos y contravenciones sobre los cuales corresponda
jurisdicción federal, cualquiera que sea el asiento del tribunal”.

El Principio de Extraterritorialidad Según el Lugar de Comisión de los Delitos.

En razón de la extraterritorialidad de ciertos lugares sometidos a la jurisdicción del Estado, los delitos
cometidos en tales lugares –situados en el extranjero- continúan. Sin embargo, sujetos a la autoridad de la
ley y jurisdicción de aquel Estado.
Así las legislaciones diplomáticas, los buques y aeronaves en alta mar y los buques o aeronaves públicos en
aguas jurisdiccionales de otro Estado.
a.- Doctrinas.
En materia de delitos cometidos a bordo de buques o aeronaves privadas situados en aguas jurisdiccionales
extranjeras, Vico-Arguello citan la diferencia entre la doctrina inglesa, seguida por los Tratados de
Montevideo de 1889 y 1940 por un lado, y las doctrinas francesas e italianas por el otro.
Según la primera, prevalece la ley del estado en cuyas aguas territoriales se cometió la infracción. Para las
doctrinas francesa e italiana, en cambio, se aplica la ley del pabellón, a menos que el hecho trascendiera y
comprometa la tranquilidad del puerto o se solicite el auxilio de las autoridad del país, en cuyo caso rige la
ley territorial de dicho país.
En cuanto al concepto de mar territorial que en la concepción internacional se ha extendido hasta las 200
millas, tenía –tan concepto- a la época de los Tratados de Derecho Internacional como referencia, la
distancia del alcance de los cañones: 5 millas desde la costa e islas que forman parte del territorio de cada
país.
b.- Principio Real u Objetivo.
¿Qué ocurre cuando el delito se comete en el territorio de un Estado pero produce sus efectos en otro,
sujeto pues, a la soberanía de este último Estado? Tal es el caso, por ejemplo, de la falsificación de moneda
Al citar el art. 1 del CP hicimos referencia a este principio, al mencionar los efectos del delito que deban
producirse en el territorio nacional como determinantes de la aplicación del citado código.
c.- Fundamentos.
Aquí podemos señalar una analogía con el caso de los contratos internacionales que se rigen –cuando no se

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ha expresado la voluntad de las partes al respecto- por la ley del lugar de su cumplimiento.
La razón no es la misma sin embargo que en el caso de los delitos. Las obligaciones se rigen por la ley de
su cumplimiento, porque al interpretar la voluntad no expresada de las partes, se debe presumir que dicha
voluntad, tácita, ha sido cumplir y no incumplir con sus respectivas obligaciones.
En materia de delitos penales, en cambio, sabemos que el criterio rector es la tutela social del bien
protegido. Si dicho bien se halla fundamentalmente situado en el lugar donde se producen los efectos del
delito y este lugar difiere del lugar de comisión parece razonable y justo que sea la ley del lugar de sus
efectos la que se aplique al delito en cuestión.
De así la proscripción al respecto contenida en el art. 1, inciso 1 del CP coincidente con la del art. 2 del
Tratado de Montevideo de 1889 que establece: “Los hechos de carácter delictuosos perpetrados en un
Estado que serían justiciable por las autoridades de éste, si en él produjeran sus efectos, pero que sólo
dañan derechos e intereses garantidos por las leyes de otro Estado, serán juzgados por los tribunales y
penados según las leyes de este último.
d.- Principio de la Personalidad.
Este principio, según el cual cada estado se reserva el derecho de juzgar y, en su caso, sancionar a sus
nacionales cuando delinquen fuera del país, ha tenido aplicación más restringida. Hemos dicho que el
fundamento principal para calificar y graduar las conductas consideradas como punibles, es el bien jurídico
protegido: la vida, libertad, propiedad, honor u otros cuya violación determina la aparición del castigo
penal.
La protección nacional, en cambio, es un principio que tiene aplicación cuando dicho nacional se halla
perjudicado en sus derechos, hallándose en el extranjero, por denegación de justicia u obstrucción de las
vías legales.
Lo que sí se da en materia penal, y más precisamente en la extradición, es el derecho, que se reservan los
países, de no entregar a sus nacionales. Este principio es conocido tb como de no extradición de los
nacionales y ha sido consagrado tb por nuestra ley 1612.
e.- Principio Universal o Cosmopolita.
Conforme a este principio, se reconoce la existencia de una categoría de delitos iure gentium o contra el
derecho de gentes entre los que se cuentan: crímenes contra la humanidad, como el genocidio o el
terrorismo, la piratería, narcotráfico, entre otros. Respecto de éstos crímenes, existe una communis opinio
en el derecho comparado, que es decir tanto como la comunidad jurídica de los estados de que hablara
Savigny.
Dichos delitos constituyen un agravio a intereses y bienes jurídicos protegidos por los distintos pueblos y
estados. En consecuencia todos ellos pueden y deben prevenirlos y castigarlos conforme a las convenciones
internacionales vigentes en la materia, pudiendo intervenir al mismo tiempo la jurisdicción de sus
tribunales locales.

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f.- Sistema Mixto.
Dice Arguello que ningún Estado aplica de modo absoluto y excluyente un solo sistema de los que hemos
mencionado.
Según las circunstancias, hemos visto como nuestro CP y el Tratado de Montevideo utilizan el principio
territorial en unos casos y el real u objetico en otros.
Hemos hecho referencia a la no extradición del nacional que se da en algunas legislaciones y por último a
los delitos contra el derecho de gentes.

Delitos Complejos.
Señala Vico y Arguello que para la doctrina penal son delitos complejos aquellos en que existe unidad de
agentes y pluralidad de actos, o unidad de actos y pluralidad de agentes, o pluralidad de actos y de agentes.
Dentro de las figuras indicadas juegan los principios de conexidad, coparticipación criminal e
indivisibilidad.

Delitos Conexos.
Asimismo, agregan que son delitos conexos los cometidos como medio para perpetrar otros, o facilitar su
ejecución, o procurar su impunidad. En el orden internacional se perfilan dos doctrinas para su
juzgamiento:
1.- La que pondera la jurisdicción y al ley penal del país en donde se consuma el delito más grave,
circunstancia que se deja librada al criterio del Estado requerido (Tratado de Montevideo de 1940)
2.- La que pondera la aplicación de la ley penal de cada Estado al delito cometido en su territorio (Código
de Bustamante).

Delitos que Afectan a Diferentes Estados.

Se trata de aquellos en que hubiere concurrido para su autoría dos o más partícipes, sea como autores
principales o cómplices. El tratado de 1889 dispone en su art. 3: “Cuando un delito afecta diferentes
estados, prevalecerá para juzgarlo la competencia de los tribunales del país damnificado en cuyo territorio
se captura al delincuente. Si el delincuente se refugiase en un estado distinto de los damnificados,
prevalecerá la competencia de los tribunales del país que tuviesen la prioridad en el pedido de extradición”.
El Tratado de 1940 en su art. 2, expresa: “En lo delitos que afecten a dos o más estados, cometidos por uno
o varios delincuentes, serán competentes los jueces o tribunales del lugar donde hayan sido consumados,
debiendo aplicarse en el respectivo proceso las leyes locales”. Y agrega que si el delito se hubiera
consumado en más de un país, serán competentes los tribunales y se aplicarán las leyes del estado que
hubiese prevenido.

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Delitos Indivisibles.
Son aquellos que física o intelectualmente configuran un solo hecho o los que se producen mediante actos
estrechamente vinculados entre sí, como el contrabando. Para la doctrina penal más autorizada, esta clase
de delitos tiene que suponerse realizada, internacionalmente, en el lugar donde se consuma, produciendo o
intentando producir sus efectos definitivos.
En este sentido el Tratado de 1889, en su art. 2, establece: Los hechos de carácter delictuosos perpetrados
en un Estado que serían justiciables por las autoridades de éste si en él produjeran sus efectos, pero que
sólo dañan derechos o intereses garantidos por las leyes de otro Estado, serán juzgados por los tribunales y
penados según las leyes de este último.
El art. 6 añade que los hechos realizados en el territorio de un Estado que no fueren pasibles de pena según
sus leyes pero que estuviesen penados por el Estado en donde producen sus efectos, no podrán ser juzgados
por éstas sino cuando el delincuente cayese bajo su jurisdicción. Esta tesis es la que consagra el código de
Bustamante.

Prescripción.
Tanto los Tratados de 1889 y 1940 como el Código de Bustamante regulan la prescripción de la acción y de
la pena por las leyes del Estado al que corresponde el conocimiento del delito, a cuyos jueces declaran,
asimismo, competentes para juzgar dicha prescripción.

Expulsión de Extranjeros.
Es ésta una medida defensiva que los estados tiene el derecho a adoptar frente a los extranjeros indeseables
y que en nuestro país está reglamentado por la ley 4144.
La misma fue criticada y su constitucionalidad fue planteada ante la CSJN sobre la base de que el
presidente de la República no podría ejercer facultades judiciales y que son tales las que le otorgaba la
citada ley; sin embargo la CSJN interpretó que se tratada de medidas de policía y declaró la
constitucionalidad de la ley 4144.
Actualmente rige la ley 22.439 que en su art. 95 establece que “El Ministerio del Interior podrá disponer la
expulsión de la República de todo extranjero, cualquiera sea su situación de residencia, cuando:
1.- resultare condenado por juez o tribunal argentino, por delito doloso a pena privativa de la libertad
mayor a 5 años.
2.- Realizare en el país o en el exterior actividades que afecten la paz social, la seguridad nacional o el
orden público de la República.
“Contra las decisiones del Ministerio del Interior podrá interponerse recurso de apelación por ante el Poder
Ejecutivo…”.
El art. 96 dice que el Ministerio del Interior podrá dispensar de la medida de expulsión del art. anterior,
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cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias:
1.- que tuviere hijos o padres argentinos, o cónyuge argentino, siempre que su matrimonio fuere anterior al
delito por el cual resulte condenado.
2.- que tuviere una residencia inmediata anterior en el país superior a los 10 años.
Además el art. 97 establece: “AL darse por cumplida la condena, será puesto a disposición de la autoridad
de migración, a los fines del cumplimiento de la accesoria”.

Derecho Procesal penal

a.- Jurisdicción y ley aplicable.
Se han sostenido dos tesis en punto a la jurisdicción y lay aplicables en materia penal.
I.- Indivisibilidad de jurisdicción y ley aplicable: Aduce que en el orden internacional la jurisdicción penal
y las normas punitivas de fondo son inseparables y, por tanto, se ejercicio y las aplicaciones respectivas,
corresponden a la competencia judicial y legislativa de un solo Estado.
Se excluye así las leyes penales extranjeras cuando la autoridad de un país se atribuye la facultad de juzgar
un delito cometido en el exterior en los casos previstos por las leyes penales del mismo. De modo que el
juez del proceso sólo debe aplicar el derecho penal interno.
La tesis se basa en que el derecho penal tiene carácter de absoluto y constituye una parte del derecho
público y soberano del estado. Se añade que el orden público aplicado al derecho penal, destaca la ley
punitiva como derivada de la esencia constitutiva del estado y de la sociedad que a él se subordina.
II.- Distinción entre jurisdicción y fuerza obligatoria de la ley: Esta tesis, frente a la anterior, afirma que
las materias de jurisdicción y fuerza obligatoria de la ley penal no son idénticas. La jurisdicción determina
el poder del juez para juzgar el caso, pero en el juicio podrá resultar que, por motivos excepcionales, la ley
aplicable sea extranjera.
El tratadista argentino invoca el art. 5 de la ley 1612 en los casos que con arreglo a dicha ley de extradición,
el gobierno de la República no deba entregar a los delincuentes solicitados, éstos deberán ser juzgados por
los tribunales del país, aplicándoseles las penas establecidas por las leyes a los crímenes y delitos
cometidos en el territorio de la República; la ley se aplicaría así por delitos cometidos en el extranjero.
El art. 1 del Tratado de 1889 estableció la regla general que cualquiera sea la nacionalidad del agente, de la
víctima o del damnificado, los delitos se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la Nación en
cuyo territorio se perpetran. Las excepciones son:
* los hechos de carácter delictuosos, perpetrados en un estado que serían justiciables por las autoridades de
éste, si en él produjeran sus efectos, pero que sólo dañan derechos o intereses garantidos por las leyes de
otro estado, serán juzgados por los tribunales y penados según las leyes de éste último (art. 2).
* si el delito afecta diferentes estados, prevalecerá la competencia de los tribunales del país damnificado en
cuyo territorio fuera capturado el delincuente (art. 3).

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* los delitos cometidos en alta mar o en aguas neutrales sea a bordo de buques de guerra o mercantes se
juzgan y penan por las leyes del estado a que pertenece la bandera del buque, etc. Esto demuestra la
necesidad de precisar los aludidos conceptos y la conveniencia de que la ley los prevea de modo concreto.
Más específicamente se destaca la diferenciación analizada, en el ejemplo suministrado por los arts. 3 y 4
del Tratado de 1889; el primero declara la competencia del tribunal juzgador en un caso que afecta a
diferentes estados y resuelve que son competentes los tribunales del país damnificado en cuyo territorio se
capture al delincuente; si éste se refugiare en un estado distinto del damnificado prevalecerá la competencia
de los tribunales del país que tuviere la prioridad en el pedido de extradición.
Hasta aquí el Tratado de ocupa únicamente de acordar autoridad al juez que deberá juzgar; pero el art. 4
declara la ley que debe aplicar: “En los casos del art. anterior, tratándose de un solo delincuente, tendrá
lugar un solo juicio y se aplicará la pena más grave de las establecidas en las distintas leyes penales
infringidas. Si la pena más grave no estuviera admitida por el estado en que se juzga el delito, se aplicará la
que más se la aproxime en gravedad”.
b.- Detención y Prisión preventiva.
Medidas indagatorias o de averiguación, como la simple demora policial o el arresto carecen de base
suficiente para reclamar su efectividad en el orden internacional. En cambio, la detención preventiva
judicialmente ordenada, sobre la base de un procedimiento legal tramitado con suficientes elementos de
convicción como, por ejemplo, en los casos en que es la consecuencia del llamado auto de procesamiento,
tiene efectos extraterritoriales.
Por consiguiente, el auto de detención o prisión preventiva, debidamente dictado y revestido de los
recaudos indispensables debe ser cumplido por la autoridad extranjera competente.
c.- Régimen de la prueba.
La ley del lugar del proceso gobierna la procedencia del medio de prueba, pero su realización se rige por la
ley del lugar en que dicha prueba se produce, que calificará el modo y forma como debe efectuarse.
d.- Cumplimiento Extraterritorial.
En lo concerniente al cumplimiento extraterritorial de autos, sentencias y exhortos judiciales, no hay
diferencia fundamental con lo que sucede en materia procesal civil o comercial. Sólo cabe indicar que la
sentencia penal “se cumple internacionalmente en cuanto a sus consecuencias civiles, respetándose el
principio tradicional del non bis in idem
en cuanto a la condena penal”.

BOLILLA XXVI – ASILO

Fue evolucionando este instituto hasta convertirse en instituto protector del individuo y de sus facultades.

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I. Fundamentos según Roque Saenz Peña:
La Persona a que el silo tiene en mira es el delincuente político, los delitos politicos tienen un carácter de
relatividad que solo puede considerarlos tales el estado que los persigue, el delicuente que ha turbado en su
patria la Paz pública , no es un peligro para el estado que le presta asilo, es un elementod e ultilidad..
Art 15 de Tratado de Montevideo de 1989 “Ningun delicuente asilado en territorio de un Estado podrá ser
entregado a las autoridades de otro, sino de conformidad a las reglas que rigen la extradición”

II. Carácter de Asilo:

1) LA PAZ PUBLICA: art 16 TM1989: El asilo es inviolable para los perseguidos por delitos políticos,
pero la naciónd e refugio tiene el deber de impedir que los asilados realicen en su territorio actos que
pongan en peligro la paz pública de la Nación contra la cual ha delinquido.
- Asilo o refugio Político: Se da en territorio de otro estado dentro de sus fronteras.
- Asilo Diplomático: se otorga en el ámbito extraterriotial que un estado tienen en territorio de otro estado.
2) DELITOS COMUNES: el reo de delito comunes que se asile, deberá ser entregado por el jefe de ella a
alas autoridades locales.
3) DELITOS POLITICOS: PROCEDIMIENTO Y GARANTIAS:
El jefe de la legación podrá disponer ls garantías necesarias para que el refugiado salga del territorio
nacional respetandose la inviolabilidad de la persona. Lo mismo se aplicará para los asilados en buques de
Guerra.
4) DESERTORES: cualquiera sea la nacionalidad deberán ser entregados a la autoridad local previa
identificación de la persona.
5) LA OPINION DE JOSE IRURETA GOYENA: Miembro informante del tratado de derecho penal
internacional de 1940. La inmunidad mencionada no cobija la deserción, a pesar de la naturaleza militar,
porque en el Asilo, se ordena la entrega de los desertores de la Armada tanto de fuerzas de tierra como de
aire o las de mar.

BOLILLA XXVII – EXTRADICION

I.. Concepto: es un acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama para
someterlo a juicio penal o a la ejecución de una pena
II. Tratado de Montevideo de 1889: El tratado de derecho penal internacional de Montevideo, vigente
para Argentina, Bolivia, Uruguay, paraguay, Perú.
Dispone: art. 19: Los estados signatarios se obligan a entregarse los delincuentes refugiados en su territorio
siempre que:
1- Que la Nación que reclama al delincuente tienen jurisdicción para fallar en juicio.
2- Que la infracción, por la gravedad autorice la entrega.

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3- Que la nación reclamante presente documentos, que según sus leyes autoricen la prisión y el
enjuiciamiento.
4- Que el delito no esté prescripto.
5- Que el reo no haya sido penado por el mismo delito ni cumplido condena.
a) La Nacionalidad del Reo: Art. 20 del tratado: la extradición ejerce todos sus efectos sin que en ningún
caso pueda impedirla la nacionalidad del reo.
b) Ley 24.767: sancionada en 1996. busca agilizar el procedimiento de extradición, En todo lo que no
disponga el tratado, se aplicara esta ley.
En ausencia de tratado, la ayuda será subordinada a la existencia y ofrecimiento de reciprocidad.
Ley reconoce dos tipos de extradición: Pasiva y Activa, dependiendo si Argentina es el país requerido o
requirente.
Procede para delitos que tengan previstos pena privativa de la libertad.
No procede para delitos políticos y para militares
• La solicitud de extradición debe contener: descripción clara del hecho, la tipificación legal,
explicación del fundamento de la competencia, testimonio de la resolución que impone la
detención, texto con las normas aplicables al caso, datos de identificación del reo, Se informará al
detenido de los motivos de detención, Se le invitará a que designe defensor, se le preguntará si
desea formalizar conformidad con la extradición, el juez va a resolver la extradición. firme la
sentencia, el tribunal envía copia al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio internacional,
esta ley nueva permite al ejecutivo tener la decisión final, pudiendo denegar la extradición aunque
el juez haya dicho que si, por razones especiales de soberanía nacional u orden público.

III: Jurisprudencia de la Corte Suprema:

España solicita la extradición de un español naturalizado argentino, por el delito de narcotráfico, la Corte
precisó que debía ser juzgado por el estado de Nacionalidad de la Persona.
IV. CPPenal:
Nuestro código legisla la extradición en sus art. 52, 53 y 54.
• el Art. 52: Los tribunales solicitaran la extradición de los condenados que se hallen en otra
jurisdicción, acompañando al exhorto copia de la orden de detención, auto de procesamiento y
prisión preventiva o de la sentencia, y doc. para comprobar identidad.
• El Art. 53: Si el condenado o imputado se encuentra en el extranjero, la extradición se hace por vía
diplomática y con arreglo a los tratados que existen o ppio. De reciprocidad.
• El Art. 54: las solicitudes de extradición efectuadas por otros tribunales será diligenciadas
inmediatamente previa vista al fiscal (24hs), con los requisitos del Art 52. Si el imputado fuere
detenido, comprobada su identidad podrá aclarar los hechos y hasta ofrecer pruebas por medio de
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 su defensor o por si.
V. Tratado de Montevideo:
- Los hechos que autorizan la entrega del reo son: a) infracciones que tengan prevista pena privativa de
libertad que no sea menor a 2 años y b) los sentenciados que sean castigados común año de pena como
mínimo.
- Los delitos que no son extraditables son: el duelo, el adulterio, las injurias y calumnias, delitos contra los
cultos.
- tampoco dan merito para la extradición los delitos políticos contra la seguridad del estado.
- ninguna acción civil o comercial que se relaciones con el reo, puede impedir su extradición.
- La entrega del reo podrá estar sujeta a la acción penal del estado requerido.
- Los individuos a los cuales se les solicita la extradición, no podrán ser juzgados por delitos políticos
anteriores a la extradición (esto es así porque los delitos políticos no permiten la extradición).
- Cuando diversas naciones solicitan la extradición del mismo individuo, se otorgara primero a la
jurisdicción, donde se cometió el delito mas grave.
- cuando surja una solicitud de extradición nueva, ya habiéndose concedido otra, mientras no este n libertad
corresponde que la trate aquella que la otorgo.
- Cuando la pena que se prevé para el reo extraditado es de muerte, el estado requerido podrá solicitar su
cambio a la inferior inmediata.
VI. Procedimiento de Extradición:
Se introduce la solicitud de extradición por el agente diplomático o cónsul, o directamente de Gob. a
Gobierno. Y se acompañará.
• Copia legalizada de la ley aplicable y de la infracción que motiva el pedido., el auto de detención,
antecedentes, si es un condenado, copia de la sentencia.
• Pedido Improcedente: Si el estado requerido considera improcedente la solicitud de extradición,
devuelve la documentación al gobierno que lo formulo expresando las causas o defectos que lo
impiden.
• Pedido procedente: Si el pedido de extradición es procedente, los documentos se envían a tribunal
competente para que proceda a la detención del reo, (primero tramita vía gobierno requirente a Gob.
Requerido y luego con el tribunal competente del requerido).
• Oposición: El reo podrá, una vez detenido oponerse a la extradición, alegando que no es la persona
reclamada, defectos de forma de los documentos o la improcedencia de la extradición.
• Apertura del Incidente: Si es necesario comprobar los hechos que se alegan, se abrirá un incidente a
prueba. producida la prueba en 10 días se resolverá si hay o no lugar a la extradición.
• Conformidad: Si el detenido presta conformidad con la extradición., juez labra un acta y declara la
procedencia.

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 • Entrega del reo: Por vía terrestre o marítima: corresponde al estado requerido efectuar el traslado
hasta el punto mas adecuado de la frontera., si es por vía marítima se hará en el puerto mas
adecuado. El más utilizado es vía aérea.
Cuando fuese necesario atravesar territorio de un estado intermedio., este deberá autorizarlo.
• Gastos: Será a cargo del estado requerido hasta el momento de la entrega, luego a cargo del
requeriente.
VII. Prisión Preventiva:

• En caso urgente el Art. 44 del tratado de 1889: dispone que los gobiernos podrán solicitar por vía
postal o telegráfica que se proceda a la detención del reo, asi como la seguridad de los objetos
concernientes al delito, siempre que haya una orden de prisión.
• El delito provisorio es para algunos tipos de delitos.
• El detenido será puesto en libertad si el estado que solicitó la detención luego no presentara la
solicitud de extradición.
• En caso de responsabilidad, será responsable el gobierno que solicitó la detención.

BOLILLA XXVIII: EL ORDEN ECONOMICO INTERNACIONAL

I. Las relaciones económicas Internacionales:

Hay que destacar 4 materias en las cuales el DIP es de importancia:
A) Contratación financiera
B) Actuación de la empresa multinacional.
C) Inversión de capitales extranjeros.
D) Integración económica, social y jurídica de los Estados.

II. A) LA CONTRATACION FINANCIERA INTERNACIONAL.

Esta forma de negocio jurídica adquiere importancia para los países en desarrollo, principalmente cuando
deben recurrir al auxilio externo a fin de satisfacer su política de inversiones.
1) Derecho aplicable y jurisdicción competente: A menudo y hasta nuestro propio derecho admite
facultades de tribunales o árbitros extrajeros para resolver controversias en que la Nación actúa como
garante o avalista.
El CPCCN admite la posibilidad de prorroga de competencia en asuntos patrimoniales de conformidad de
las partes. Si se trata de un asunto internacional, la prorroga podrá ser a favor de tribunales extranjeros o de
árbitros fuera de la república., salvo cuando tribunales nacionales tienen jurisdicción exclusiva.
La Convención de la Haya admite la prorroga en caso de compraventa de carácter internacional.
El problema se plantea, cuando una de la partes en una controversia internacional tiene una capacidad
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económica menor, o designada la jurisdicción extranjera, la seguridad que ofrece no son naturalmente las
mismas para el país receptor de tales prestamos.
Ello deriva de la falta de tribunales internacionales que ofrezcan garantías de imparcialidad frente a
controversias de esta índole.
Resulta difícil sostener la aplicación de nuestro derecho local cuando nuestro país resulta deudor en el
orden internacional.
La regla de solución puede encontrarse en los principios de Savigny que regulan las obligaciones y
contratos.
2) Regla destinada a armonizar la contratación financiera con el orden público Internacional.
Cuando el lugar de la obligación para el cumplimiento del mismo se encuentra en el país receptor del
préstamo, su derecho local resulta aplicable y sus tribunales son competentes.
Por otra parte en relaciones más complejas, en las que el contenido de su cumplimiento se desarrolla en el
país prestatario, el orden público debe resguardar.
El criterio sostenido por la doctrina anglosajona “REAL CONEXIÓN” para establecer cual es el derecho
aplicable a las obligaciones contractuales: la aplicación del derecho del país acreedor importa asumir como
punto de conexión el derecho del lugar donde tienen efectos el contrato, pero casi ninguna vinculación
seria efectiva y permanente con la sede de cumplimiento del contrato, tal disposición resultaría entonces
violatoria al Orden Publico internacional.

II. B) ACTUACION DE LA EMPRESA MULTINACIONAL

Novedosa forma de agrupamiento económico, que bajo características de la organización empresarial,
desplaza sus capitales por diversos países del mundo.
1) Influencia de las Empresas Transnacionales:
Reflexiones de la Mesa redonda en Montreaux, Suiza 1986:
• Las ET. Son activas en casi todos los sectores económicos y son dominantes en varias industrias,
anualmente se dirigen más a países en desarrollo.
2) Formas de Organización y Constitución: La empresa multinacional es una organización del tipo
económico mediante la avocación de capitales cuantiosos, que ensanchan cada vez mas su mercado a
diversos países. Generalmente son S.A. con sede principal y diversas filiales
3) Limitación y extensión de su responsabilidad:
Esta en vigencia el principio de la limitación de la responsabilidad, válido para un sistema de clásico de
comercio y las relaciones internacionales, pero insuficiente para regular el accionar de estas nuevas
entidades.
4) El convenio argentino con Saab Scania AB de suecia: El principio de la extensión de la responsabilidad
se instrumento por primera vez en nuestro derecho con el convenio celebrado entre Saab Scania AB de

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Suecia, su filial en Argentina, las empresas Cametal SAIC y el ministerio de Industria d ela Nación. En
1972, con el fin de instalar en Tucumán una planta industrial para fabricar chasis de camiones y demás
piezas.
Se estableció en el convenio la responsabilidad emergente de las obligaciones contraídas por Scania, filial,
asumidas conjuntamente con la Scania de Suecia. De esta forma se eliminaba toda forma de evasión de
responsabilidad, esta extensión de la responsabilidad a la casa matriz puso darse dado que la inversión total
correspondía a Suecia.
Erróneamente se introdujo este ppio, en nuestra última ley de inversiones extranjeras, sin tener en cuenta el
monto y si el mismo era aportado por la casa Matriz. En este caso se estaba otorgando una responsabilidad
exorbitante a toda filial en Argentina, luego entonces se aclaró el texto. La responsabilidad solidaria
emerge cuando la sociedad receptora alcanza al inversor extranjero en el monto de la inversión.
5) El problema en relación con los estados: Se da si se aplica las reglas de las empresas privadas a los
estados, cuando estos actúan como contratantes que involucran a empresas privadas.
6) El fin de justicia: la regla de derecho que se aplique será la que regule el interés publico con el fin a
alcanzar un objetivo razonable de justicia., para evitar abusos.
7) Crisis del petróleo y posterior desarrollo del derecho y la economía internacional: En un ppio. Existió
una fuerte inflación y recesión en países afectados, al mismo tiempo alguno se enriquecieron y debían
invertir esa riqueza.
8) Aumento de las tasas de interés: en 1982 x decisión unilateral de EEUU aumentaron la tasa de interés de
acuerdos de prestamos que estaban vigentes afectando a las naciones que se hallaban endeudados. Ello
llevo al crecimiento de la Deuda Externa (esta conducta es unilateral y formal pero no parece legitima).
9) opinión de KISSINGER: El ex secretario de EEUU dijo: “ninguno de los mayores países deudores podrá
pagar las deudas al mismo tiempo de lograr una estabilidad económica y mantener un equilibrio
económico social.
10) Descripción de Letterman: en 1972 a OPEP aumentó 7 veces el precio del crudo, gran preocupación de
los gobiernos por posibles colapsos financieros, los banco fueron a reciclar los petrodólares induciendo su
deposito en los propios bancos, así lo hicieron, fue necesario luego encontrar prestatarios para los
petrodólares, entre 1970 y 1984 crecieron hasta casi 10 veces las deudas de los países en desarrollo.
Incrementaron los préstamos y los bancos administraron exitosamente los petrodólares. En 1982 Mexico
declaró su imposibilidad de hacer pagos internacionales y otras naciones hicieron lo mismo, comenzó la
deuda…
11) Responsabilidad del causante el daño: Ppio bien conocido 2aquel que cause un daño debe reptarlo”,
ello, desde luego, a menos que el daño resulte como consecuencia de un comportamiento necesario,
causado por el ejercicio de un derecho.
12) las personas damnificadas tienen derecho a una indemnización justa mientras que el tercero afectado
no.
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13) Extensión de la adecuada responsabilidad a la Casa matriz
Caso “UNION CARBIDE” de la India: Un ejemplo del daño internacional:
La compañía Union Carbide India Limited, una planta de pesticidas, en 1984 en India, Bhopal derramó gas
toxico, vientos llevaron este gas a poblaciones adyacentes y 3.300 personas murieron y 40.000 heridas.
En 1985 todos los casos federales de este hecho se acumularon en la Corte de Nueva York, ese mismo año
India sacó una ley en la cual se le daba al Gobierno EEUU la representación de los demandados en la
India, siempre con relación a este hecho.
En 1986 el Gob. Indio demandó a Unión carbide ante la Corte de Nueva York. Y declaró ser el
representante legal de las victimas.
En 1986 juez federal rechazó los casos estaudonidenses. Unión carbide reconoció estar sujeta a la Corte de
la India.
Luego el Gob. Indio demando en la India a Unión Carbide Company en representación de las victimas.
La corte de la India fallo que una empresa multinacional comprometida con una actividad riesgosa en la
India es “absolutamente responsable”
Resumen de los principales aspectos:
a) UC prefirió litigar en tribunales indios.
b) La extensión de la responsabilidad fue introducida post facto., matriz y filial fueron condenadas.
15) Expropiación encubierta:
Caso BARCELONA TRACTIONS 1936-1970 (Corte Internacional de Justicia)
Bélgica contra España.
16) Hechos Aumidos: La Barcelona Tractions (BT) empresa de luz y fuerza canadiense fue incorporada en
1911 al derecho de Toronto donde mantenía su dirección principal.. Después de la 1ª guerra mundial gran
% de capital estaba en manos de belgas. BT había emitido bonos los que fueron luego suspendidos por la
guerra civil en España 1936.
En 1948 3 tenedores de bonos demandaron ante tribunal español la declaración de quiebra de la empresa
por falta de pago de los bonos.
Posteriormente de produjo la transferencia de Toronto a Barcelona de las direcciones subsidiarias, los
síndicos solicitaron llevar a la venta el capital societario, estas participaciones fueron compradas en subasta
pública por una compañía española que adquirió el control completo.
La corte en 1958 dijo: el gobierno de Bélgica carecía del necesario ius Standi para perseguir el reclamo,
pues un perjuicio a los intereses de los accionistas resultante de otro perjuicio, no constituye suficiente
motivo para el ejercicio de la protección diplomática por el gobierno de los accionistas extranjeros
mayoritarios.
17) American restatement of the foreign Relatios: The American Law Institute dice: que “El
apoderamiento por un estado de la propiedad de un extranjero es ilícita según el derecho Internacional si:

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a) no tiene un propósito publico, b) no existe una razonable previsión para el pago de una justa
indemnización, c) la propiedad se halla en transito en territorio de un Estado.
18) Reglas destinadas a la armonización de la actuación de la Empresa Multinacional con el Orden
Internacional.
1º la reglas reguladoras de las relaciones y als condiciones económicas de als mismas ofrezcan total y
absoluta claridad publica.
2º La actuación de la empresa multinacional debe subordinarse a os criterios que aplique el país de
actuación.
3º La total independencia de los funcionarios públicos del Estado que actúen en el ámbito de las relaciones
económicas internacionales.
4º Las controversias beben ser resueltas por lo establecido en los cuerdos.
5º La jurisdicción competente final debe ser la del lugar de actuación de la multinacional.

IV. C) INVERSION DE CAPITALES EXTRANJEROS.

Es una forma mas deseable de cooperación externa que no debe amortizarse y no devenga intereses.
La inversión de capitales extranjeros involucra riesgos económicos y políticos y requieren reglas jurídicas
eficaces. El concepto de Orden publico Int. cobra importancia .
1) Criterios Básicos:
2) Convenio de Inversión; a través de una legislación específica debe regularse las relaciones jurídicas de la
inversión y el Estado local debe asegurar la base jurídica.
3) Derecho Aplicable y Jurisdicción Competente: Las reglas del convenio son las que regulan la actividad
de inversión, deben ser competentes para entender en controversias los tribunales locales de actuación del
inversor.
4) Modos de Inversión: Bienes de capital, maquinarias, divisas, capitalización de créditos externos.
5) El aporte tecnológico: Es una modalidad e inversión antes excluida de nuestra legislación admitida en
1976.
6) Reglas específicas sobre exportaciones y reinversiones: compromiso de exportar bienes manufacturados
o resultados técnicos derivados de la actividad invasora. Compromiso del inversor extranjero de reinvertir
sus utilidades en el país.
7) Registro de Inversiones Extranjeras: es un modo de controlar, permite que una vez autorizada la
inversión extranjera transferir utilidades al exterior y repatriar el capital.
8) La Inversión extranjera y la política Económica en píses receptores: Desde el plan de convertibilidad de
la moneda de 1991, en Argentina no existen restricciones cambiarias, y los convenios suscriptos han
eliminado toda forma de limitación a las transferencias de fondos al exterior. Si bien se da una tendencia a
la privatización, en Europa ha una tendencia al nacionalismo.

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9) Proceso de Privatización Económica:
Caso AEROLINEAS ARGENTINAS, IBERIA, lìnea española que adquirió la mayría de acciones, ha
sido acusada por el Gob. Argentino de faltar a su compromiso.
10) Brasil y el Mercosur: Los cambios en la CN de Brasil hacia el socialismo han creado condiciones
difíciles en este país, en lo relativo a sus compromisos con Arg. Uruguay y Paraguay.
12) Fundamentos Legales: El DIP: intervienen algunos de estos elementos:
- elementos de diferentes soberanías legislativas.
- elementos extraños de una misma soberanía legislativa.
La finalidad del DIP es la de contribuir a la realización de la justicia internacional, mediante la
consolidación de la certeza y estabilidad en las relaciones jurídicas extraterritoriales.
13) Finanlidad del DIP:
- satisfacción de las legítimas expectativas de las personas involucradas.
- aplicación de la ley más adecuada.
- La decisión final no debe violar al Orden público.
14) Orden Público, necesidad de su esclarecimiento: Mancini, Sanchez de Bustamante consideran que el
orden público tiene una competencia normal. Por otro lado Savigny, que para nosotros es la doctrina
correcta, otorga al Orden público carácter de excepción al derecho extranjero normalmente aplicable..
15) regla de derecho y garantía jurídica: Razonabilidad en la interpretación de acuerdos y de leyes, tanto
por los individuos como los jueces.
16) El papel de la justicia:
17) Caso FIBRACA y la inmunidad soberana. Primacía de las decisiones arbitrales internacionales:
La Corte resolvió la validez de un laudo arbitral rechazando la inmunidad soberana, alegada por la
Comisión Mixta de Salto Grande (entidad binacional Arg. Uruguaya). El rechazo de la inmunidad fue la
consecuencia de una anterior modificación de sus estatutos por la entidad binacional, en orden a regular los
procedimientos arbitrales. Como consecuencia de esta decisión, las decisiones arbitrales internacionales,
no pueden ser modificadas por los tribunales nacionales de Argentina.
18) La Industria Automotriz en Argentina:
19) Naciones Unidas. Código de Conducta y pagos ilegales: En los debates de la ONU, se hizo mención a
un posible Código de Conducta que regule la actividad de las transnacionales.
23) Reglas para armonizar las Inversiones extranjeras con el Orden público Internacional: 1º Aporte neto
efectivo y favorable de capital, para la economía del país de radicación.
2º determinación de la tecnología como recurso externo capitalizable.
3º extensión de la responsabilidad al inversor extranjero en virtud de las obligaciones contraídas por la
Sociedad receptora.

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V. D) INTEGRACION ECONOCMICA INTERNACIONAL
Frente a las características de un mundo moderno, con transformaciones constantes y crecientes en sus
relaciones sociales y económicas, surge la nueva idea de dar respuesta al desafío del progreso: la
integración económica internacional.
Esta idea surgida de Europa de la postguerra, con la doble finalidad, la de reconstruir las deterioradas
economías de sus países y darles participación protagónica en la economía mundial, su correlato se ha
encontrado también en America Latina y África.
Encontrando entonces diferentes grados de integración, como el de la CEE, Mercado central
latinoamericano, Asociación latinoamericana de libre comercio, etc.
1) Europa y América Latina: similitudes y diferencias: Si bien el proceso de integración se ha dado tanto
en Europa como en América Latina, en ambos persigue un fin de lograr el progreso económico y bienestar
social, se ha dado también diferencias. Europa aparece como una forma de evitar aquellas discriminaciones
que resulta de la intervención estatal en la economía, en América la idea de integración está vinculada a la
del desarrollo económico.
2) Formas de integración en América Latina.
La principal atención deberá dedicarse a superar las más importantes causas de estancamiento de nuestras
economías, es preciso desarrollar una adecuada infraestructura industrial en los rubros básicos cuya
posesión afianza más plenamente la autonomía de las decisiones fundamentales en la economía de nuestras
naciones: energía, transporte, comunicación, etc.
ALALC: Asociación Latinoamericana de Libre comercio:
1960 – suscripto x Argentina, Brasil, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay. Preveía una Zona de libre comercio,
para lograr su perfeccionamiento en un plazo de 12 años, lo que no fue cumplido. Para ello se eliminarían
gradualmente los gravámenes, pero dicha eliminación se hizo solo de forma parcial.
MCC: Mercado Común Centroamericano:
1960 – surgió del Tratado Multilateral de Libre Comercio e Integración Económica Centroamericana x
Guatemala, El salvador, Honduras, Nicaragua y costa Rica.
No obstante, la limitada producción industrial en los países de América Central no les ha permitido
alcanzar niveles de complementación industrial.
Pacto Andino:
1969 – Suscripto x Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú y Venezuela, con el find e promover el
desarrollo equilibrado y armónico de los países miembros, acelerar su crecimiento y establecer condiciones
favorables para la conversión de la ALALC.
Cuenca del Plata:
1969 - suscripto x Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay, con el fin de mancomunar esfuerzos por
el desarrollo armónico y la integración física de la Cuenca y de sus áreas de influencia.

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SELA: Sistema Económico Latinoamericano:
1975 – Es un organismo regional de consulta, coordinación, cooperación y promoción económica y social
conjunta.
ALADI: Asociación Latinoamericana de Integración:
1980 – Vino a reemplazar a la ALALC. Los principales rectores del sistema era el pluralismo económico,
reconociendo la diversidad política y económica, sustentando la integración sin que se oponga a los
intereses nacionales. A tal efecto se constituyeron órganos, el consejo de ministros, la Conferencia de
evaluación y Comité de representante técnico.
3) La necesidad de Complementación: El riesgo de una competencia agresiva entre industrias similares
solo puede ser neutralizado mediante una adecuada complementación de nuestras economías. Ello habrá de
lograrse mediante la Integración horizontal y vertical de los procesos productivos.
La solución deberá buscarse en una equitativa asignación de posibilidades en la explotación de los recursos
respectivos, aprovechando al máximo la expansión de la economía.
4) En el ámbito tecnológico: es otro aspecto de la complementación que debe realizarse. Es cada vez más
notable la dependencia tecnológica de los países en desarrollo respecto de los industrializados. Un mercado
tecnológico integrado permite solucionar problemas.
La Complementación industrial y tecnológica son 2 pilares fundamentales en los que deberá basarse el
proyecto de integración latinoamericano.
El mismo exige, una actitud decidida de convocatoria multilateral a la que debe acudirse sin complejos ni
justificadas inhibiciones.

VI. REGLAS Destinadas a armonizar la Integración Económica con el Orden público internacional
de los Estados.
1) frente a personas físicas o jurídicas ya sean publicas o privadas de terceros países las reglas generales
aplicables en común a todas se analizan en las conclusiones.
2) pero cuando se trate de las relaciones entre países del área a integrar, existen relaciones de mayor
equilibrio, se procurará entonces el logro de la complementación industrial y tecnológica necesaria para
obtener y consolidad la región, podrá acordarse por vía diplomática o contractual, en las diversas
relaciones jurídicas de la integración. Podrá recurrirse al mecanismo de arbitraje.
VII. MERCOSUR
1) El Tratado de Asunción: 1991 – suscripto x Argentina, Brasil, Uruguay y paraguay, como el Mercado
Común del Sur. La finalidad es la creación de un Mercado Común entre los estados partes, el cual deberá
estar conformado para diciembre de 1994. este mercado común implica la libre circulación de bienes,
servicios y factores productivos.
2) Grupo Mercado Común. Protocolo de Brasilia: es el órgano ejecutivo.

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3) Toma de decisiones: Durante en período de transición, las decisiones del Consejo del Mercado Común y
del grupo Mercado Común serán tomadas por consenso y con la presencia de todos los estados Partes.
4) Solución de controversias. El sistema del Anexo III : el mecanismo de solución de controversias es un
procedimiento no jurisdiccional, sumamente elemental y limitado por las dificultades contenidas en el
criterio de adopción de decisiones de los órganos intervinientes. Comprende únicamente las controversias
“entre Estados Partes”, que no es idóneo para las controversias entre particulares y MERCOSUR. Este
procedimiento consiste en negociaciones directas entre las partes y si no se llega a una negociación se
somete la controversia ante el “grupo de Mercado común”.
5) Adhesión : El protocolo de Brasilia pasa a formar parte del tratado de Asunción, prevé un mecanismo de
solución de conflictos, según la legitimación activa sea un estado parte o una persona física o jurídica.
6) Legitimación activa y pasiva: Son los estados partes que son actores o demandados.
7) Ámbito de aplicación: SE aplica el procedimiento de solución de controversias que surjan sobre la
interpretación, aplicación o incumplimiento de: disposiciones del tratado, acuerdos celebrados, decisiones
del Consejo y resoluciones del grupo de Mercado Común.
8) Procedimiento: Se desarrolla en 3 etapas: negociaciones directas / intervención del grupo de mercado
Común / Procedimiento Arbitral.
9) Constitución del Tribunal Arbitral: 3 árbitros designados 1 por cada estado y el tercero que no puede ser
nacional de ninguno de los estados parte en la controversia. El tribunal arbitral decide la controversia sobre
la base de las disposiciones del tratado de Asunción.
10) Procedimiento reservado a los particulares: Cuando es a impulso de los particulares tiene lugar
únicamente con motivo de la “sanción o aplicación”, por cualquiera de los estado parte de medidas legales
o administrativas, en violación al tratado de Asunción.
11) Reclamaciones ante la Comisión de Comercio del Mercosur: El protocolo Euro Preto determinó la
posibilidad de entablar reclamaciones ante la Comisión de Comercio Del Mercosur.
12) Los Acuerdos de Buenos Aires: 1994 – en BSAS se reunió el Consejo de mercado Común y allí
tomaron importantes decisiones
13) El Mercado Común: Es claro que lo que las partes alcanzaron el 1994 y aún hoy no es un Mercado
común, sino una Unión aduanera. El arancel externo común sería alcanzado en 2006, lo que sin embargo
no se logró.
Con el protocolo de Euro Preto, tienen 5 órganos: el Consejo de MC, El grupo de MC, La Comisión de
Comercio, La comisión parlamentaria y el foro consultivo Económico-social
14) La Secretaría Administrativa del Mercosur:
15) Toma de decisiones: serán tomadas las decisiones por consenso y con la presencia de todos los Estados
partes.
16) Vigencia de las normas: Los estados partes de comprometen a adoptar todas las medidas necesarias
para asegurar en sus territorios el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur,
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adoptando medidas para su incorporación en el ordenamiento jurídico local.
VIII. Conclusiones
1) Para todas las materias consideradas:
a) Competencia de la jurisdicción del estado donde la relación económica internacional tienen su lugar de
ejecución.
b) Aplicación del derecho local del estado de cumplimiento de las obligaciones, o de actuación, en forma
supletoria a las reglas que pudieren haberse establecido.
2) En la actuación de la empresa multinacional:
a) Las reglas jurídicas que regulan las relaciones y las condiciones económicas ofrezcan una total claridad
a fin de que los respectivos Estados y empresas puedan saber acabadamente acerca del consenso o disenso
que provocan en cada país.
b) la actuación de la Empresa multinacional se subordine a pautas establecidas en el país de actuación.
c) La total independencia de los funcionarios públicos del estado local que actúan en las relaciones
económicas.
d) las controversias que derivan de la actuación de la empresa multinacional sean resueltas en primer lugar
por lo establecido en los acuerdos y en segundo lugar por el derecho local del país de actuación.
e) Jurisdicción competente es la del estado local de actuación.
f) Debe crearse un centro Internacional de Información y Adiestramiento sobre todo lo relativo a la
actuación de las empresas multinacional.
3) En las relaciones del derecho de inversión:
a) aporte neto efectivo y favorable de capital para la economía del país de radicación.
b) Determinación de la tecnológica como recurso externo capitalizable.
c) extensión de la responsabilidad al inversor extranjero en virtud de las obligaciones contraídas por la
sociedad receptora de su inversión y en proporción al monto de su aporte real en dicha sociedad.
4) En las relaciones de la integración económica:
a) frente a personas físicas o jurídicas ya sean publicas o privadas de terceros países las reglas generales
aplicables en común a todas se analizan en las conclusiones.
b) pero cuando se trate de las relaciones entre países del área a integrar, existen relaciones de mayor
equilibrio, se procurará entonces el logro de la complementación industrial y tecnológica necesaria para
obtener y consolidad la región, podrá acordarse por vía diplomática o contractual, en las diversas
relaciones jurídicas de la integración. Podrá recurrirse al mecanismo de arbitraje.

IX. Síntesis final

El papel del DIP en las relaciones económicas contemporáneas, es obtener y afianzar la certeza y seguridad
de las relaciones jurídicas entre particulares, o entre éstos y personas jurídicas.

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El papel del orden público internacional, como modalidad específica de aplicación del derecho local a
personas o entidades extranjeras o con domicilio en el exterior, será entonces el de Establecer ex ante los
límites y arbitrios jurídicos que admitan el eventual desequilibrio resultante, o producido éste, restablecer
el equilibrio perdido.

BOLILLA XXIX : SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES

I. Concepto (aclaraciones)
II. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Sociedades Mercantiles:
Ratificada x Argentina, Guatemala, México, paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
Se basa en los mismos principios de nuestro derecho interno y en los tratados de Montevideo de 1889 y
1940.
Se aplicará las sociedades comerciales mercantiles constituidas en cualquier estado parte.
• la LEY DEL LUGAR DE CONSTITUCION, se aplica a la existencia, capacidad y funcionamiento
• la LEY DEL ESTADO DE ACTUACION se aplica para el ejercicio de los actos que comprendan su
objeto social.
III. Lugar de constitución

• Art. 118 de la Ley de Sociedades, rige a las mismas por el lugar de constitución en cuanto a su
existencia y forma.
• Art. 2 de la Convención, rige la existencia, capacidad, funcionamiento y disolución, por la ley del
lugar de constitución.
• Art. 2 de la Convención define al lugar de constitución domo “El Estado donde se cumplen los
requisitos de fondo y forma requeridos para la creación de dichas sociedades”
• Pero el lugar de constitución puede continuar siendo aleatorio, cuando la sociedad tiene su
dirección o administración en otro lugar, de ahí que la capacidad, funcionamiento y disolución
deban regirse por LA LEY DEL DOMICILIO.

IV. Reconocimiento
Art. 3 de la Convención reconoce de pleno derecho a las sociedades debidamente constituidas en uno de
los estados partes.
V. Derecho del Estado local
Tal reconocimiento no impide la facultad del Estado de comprobar la existencia de la sociedad conforme a
la ley del lugar de constitución.
Art. 3 de la Convención dice: que en ningún caso la capacidad reconocida a las sociedades extrajeras puede
ser mayor a la que ley otorga en el estado de reconocimiento.
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No es lo mismo la capacidad que se le reconoce a un tipo societario que la que le corresponde a otro tipo
de sociedad.
VI. Ley de la sociedad
La buena doctrina indica que debe aplicarse a la sociedad extranjera su LEY (sea la de su domicilio o
nacionalidad) con la sola reserva del Orden Público Int. del lugar de su actuación para la materia societaria
de que se trate. “el orden público Int. Deberá tener un carácter excepcional para no desvirtuar la aplicación
del derecho extranjero”.
Si se tartare de una sociedad de tipo desconocido en el país, podrá aplicarse, en subsidio, el régimen legal
del tipo más análogo.
VII. Control
Art 4 de la Convención: control de la ley del lugar del acto que realicen.
Art.5 de la Convención: Control que ejerce el estado local donde la sociedad pretende establecer su sede
efectiva de su administración.
PPIO MAS FAVORABLE A PLICAR ES LA LEY DEL DOMICILIO DE LA ADMINSITARCION.

BOLILLA XXX: NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES

I. Concepto de nacionalidad: Es un vínculo jurídico de derecho público según el cual una persona es
miembro de la comunidad política que un estado instituye conforme al derecho vigente del mismo
II. Efectos:
1) En las personas físicas: otorga alas personas determinados derechos y obligaciones políticos, lo faculta
para desempeñar cargos públicos, lo autoriza a retornar a su país y a ser repatriado, lo habilita además a
obtener protección diplomática en el extranjero. La nacionalidad sirve para regular el estatuto personal
(existencia, capacidad, estado, familia y sucesiones)
2) En las personas jurídicas: se trata más que nada a sus efectos relativos a obtener protección diplomática
en el extranjero.
III. Las sociedades comerciales:
Dentro de las personas jurídicas las sociedades comerciales desempeñan un papel relevante.
Cuando la sociedad de internacionaliza, es decir, actúa en 2 soberanías legislativas, la importancia de su
actividad cobra relevancia.
Esta actividad será primordial cuando afecte intereses locales vinculados al desarrollo y crecimiento
económico de los países en que sociedades extranjeras concurren con sus capitales.
Entramos Así en el campo de la extraterritorialidad de las personas jurídicas, habrá que dilucidar.
¿Tienen nacionalidad las sociedades? Y en caso afirmativo ¿Qué papel cumple?
IV. Derecho comparado
Los países del grupo Europeo admiten en su doctrina y jurisprudencia la nacionalidad de las sociedades.
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Algunos la objetan sosteniendo que la persona física es la única capaz de tener nacionalidad y que la
sociedad no es más que un contrato.
Batiffol señala que no está mal hablar de nacionalidad de las sociedades, con la condición de que esta
noción, por la analogía que presenta con la nacionalidad de las personas físicas, sea claramente distinguida.
La actividad colectiva es controlada como la individual por el mismo estado.
Por otro lado el problema de la nacionalidad no se plantea en los países anglosajones y EEUU, Brasil, Perú,
Cuba y Rusia. En el derecho anglosajón las sociedades se rigen por el derecho del país donde han sido
incorporadas (tesis de la incorporación).
V. La doctrina Irigoyen
Esta doctrina formulada en 1876 por el entonces ministro argentino de relaciones exteriores.
“ las personas jurídicas deben su existencia a la ley del país que las autoriza, y por consiguiente ellas no
son nacionales ni extranjeras” respuesta dada por el problema que hubo con la Provincia de santa fe y el
Banco de Londres.
“la sociedad Anónima, es un persona distinta a los individuos que la forman, y aunque sea formada solo
por ciudadanos extranjeros no tiene derecho a la protección diplomática.
VI. El Código Bustamante
Un grupo de e 15 países latinoamericanos ha firmado entre 1928 y 1933 el Código de derecho
Internacional Privado.
- Art. 9 dispone: “Cada estado aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de
origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición, que se haya realizado dentro o fuera de
su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversias sea de la dicho estado. Para lo
demás se aplicará los restantes artículos.”
- Art. 18: “Para sociedades civiles, comerciales que no sean anónimas, tendrán la nacionalidad que
establezcan el contrato social y en su caso la del lugar donde radicaran su dirección principal.”
- Art. 19: “Para las sociedades anónimas la nacionalidad se determinará por el contrato social, y en su
caso por la ley del lugar donde se reúnan la Junta general de Accionistas, y en su defecto por la del lugar
en que radique su Principal junta.”

Argentina, paraguay, Colombia, costa Rica y Republica Dominicana se mantuvo fiel a la doctrina de
Irigoyen, formulando la siguiente reserva: “…que no entendían para nada aprobar directa o
indirectamente las disposiciones que son contrarias a la regla de que las personas jurídicas deben su
existencia a la ley del país que las autoriza, y por consiguiente ellas no son nacionales ni extranjeras”

BOLILLA XXXI:
FUNCIÓN DE LA NACIONALIDAD: LEY APLICABLE, CONTROL, JURISDICCIÓN

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COMPETENTE
La actuación extraterritorial de las sociedades plantea 3 problemas:
- Determinación de la ley aplicable a la constitución y funcionamiento de sociedades extranjeras y
plurinacionales.
- El alcance de la reglamentación legal, administrativa y jurisprudencial de que dispone un estado para
ordenar la actuación de sociedades extranjeras, y entre ellas y terceros.
- La jurisdicción competente para entender en asuntos internos de las sociedades.

Para los partidarios de la nacionalidad a las sociedades, el derecho aplicable es el de su nacionalidad, ahora
los criterios, para determinar la nacionalidad son diferentes:

A) Determinación de la ley aplicable. Criterios atributivos de nacionalidad.

I. La voluntad de los socios: algunos sostienen que la nacionalidad de la sociedad depende de la voluntad
de los socios. En el contrato social se establece cual es su nacionalidad, este criterio es el que sigue el
código de Bustamante.
1) Código Bustamante
Así como en materia contractual faculta a las partes a elegir la ley apicable a la relación, no ofrece reparos
a una acción similar en derecho societario.
II. La autorización
La misma hace depender el estatuto regulador de la sociedad del derecho de aquel país al que por
incorporación está vinculada.
Esto es una consecuencia de la doctrina de la ficción, la persona jurídica no es sino una ficción de la ley
que debe a la autorización del estado el comienzo de su existencia.
Para evitar el fraude a la ley, por disposiciones de ley de incorporación, se otorgaría la personalidad solo a
aquellas sociedades que establecen su centro real de administración en el territorio del estado.
III. La nacionalidad de los socios
Otro criterio, sería el de la nacionalidad e los socios para determinar la nacionalidad de la sociedad, el
problema se da cuando los socios son de nacionalidades diferentes, como se da en las S.A.
IV. La propiedad del capital
Otro criterio, que se dio mas que nada en las relaciones franco-alemanas, que sostuvieron que en las
sociedades francesas más de la mitad del capital debía pertenecer a los franceses. E indicar la nacionalidad
e la sociedad en su estatuto.
V. El lugar de suscripción de las acciones
Quinto criterio: se determina la nacionalidad por el lugar de suscripción de las acciones. En caso de que
hubiesen sido suscriptas en distintos países, la nacionalidad quedará fijada por las primeras suscripciones
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que coincidan con el domicilio social.
VI. La sede social. Criterios para su determinación:
Sexto criterio ha tomado el lugar de la Sede social para determinar la nacionalidad
1) Sede estatutaria: El criterio de la Sede social puede referirse a la sede estatutaria, al lugar de principal
administración o centro real de explotación.
2) Dirección o administración principal: Lugar que se establece en el estatuto social, donde se reúne la
Junta de Accionistas para las sociedades anónimas y dirección o administración para las demás sociedades.
3) Asiento principal de los negocios: Rige el ppio. Del domicilio comercial, que es el lugar donde el
comerciante, o la sociedad tiene asiento principal de sus negocios. Si constituyen en otros estados
sucursales o agencias, se considerarán domiciliados en el lugar donde funcionen.
B) Alcance de la reglamentación legal, administrativa y jurisprudencial de que dispone un Estado
para ordenar la actuación de sociedades extranjeras en su territorio
I. Las ideas dominantes: La cuestión de la nacionalidad de las sociedades está dominada por 3 ideas: la de
expansión económica, la de defensa económica y la de la seguridad.
1) Expansión económica: Esta primera idea de que las sociedades contarían con la protección diplomática
del estado de su nacionalidad favorecía el escenario de expansión.
2) Defensa económica: ninguna sociedad comercial podrá prevalecer en el país en que actúa, de una
protección extranjera y el gobierno local tiene facultad de resistir a la invasión extranjera.
3) Seguridad Podría permitirse que una industria esencial para la defensa nacional caiga, bajo la apariencia
de una sociedad, en manos extranjeras que pudieran luego volverse enemigos.
4) La aparición de la teoría del control. Primera Guerra Mundial: A partir de la guerra de 1914, las ideas de
defensa económica y seguridad de los estados asumieron un sentido práctico de importancia: la leyes
dictadas con respecto a los súbditos de estos enemigos, por ejemplo, el secuestro, confiscación de bienes,
se hicieron extensivas a las sociedades.
Aparece un sentido nuevo de la determinación de la nacionalidad: la defensa de los intereses de los estados
beligerantes.
Inglaterra: Se prohibió durante la 1º guerra mundial comerciar con súbditos extranjeros y enemigos, para
ver quienes revestían ese carácter, se elaboró una LISTA “Statutory Black list”, investigando en diversos
países que comerciantes eran enemigos. Como los súbditos escapaban o para comercializar lo hacían a
través de sociedades, la prohibición se hizo extensiva a las corporaciones.
Francia: Determinó a la sociedad enemiga como aquella que tenía la dirección, o el capital en su mayoría,
en manos de súbditos enemigos.
Tratado de Paz: El sistema de control se consagró en el tratado de Paz de Versalles. Las potencias aliadas
se reservaron el derecho a liquidar todos los bienes, derechos e intereses de súbditos alemanes y de las
sociedades controladas por estos.

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5). Segunda Guerra Mundial:
Estados Unidos y Alemania: El ppio. De control fue aplicado en casi todos los países, aún en aquellos que
en la primera se habían mostrado reacios.
España: Durante la 1º guerra siguió en criterio de la nacionalidad, según el domicilio de la sociedad,
aplicó x decreto en 1945 los ppios. De la teoría de control.
III Reunión de Consulta Americana
Posición argentina
Jurisprudencia local
6). En época de paz
Tratados: El derecho comparado ha tendido a abandonar la teoría de control luego de ambas guerras. Los
países europeos retornaron a la regulación de la nacionlidad de las sociedades por su sede Social.
Contratantes: Se manifestó en igual sentido la corte de Francia. 1928 declaró que la sociedad “la Soie
Articielle” cuya Sede estaba en Francia pero el capital en manos inglesas, era una sociedad francesa.
La opinión de Niboyet
Posición de Battifol
Criterio de Wolff
C) El control societario en el derecho comparado
El control de una sociedad por otra, ha determinado que se hable en el derecho comparado de “sociedad
dominante” y “sociedad dominada”, o de Matrices y filiales,, reglándose según su naturaleza, su régimen
jurídico a fin de evitar simulaciones fraudulentas.
En Alemania se da que cuando la empresa dominante resulte extranjera, se aplicará la ley de su
nacionalidad, siempre que fuese reconocida también su capacidad por el estado Alemán.

BOLILLA XXXII: RÉGIMEN DE ACTUACIÓN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES EN LA

ARGENTINA
El código de Comercio arts. 285, 286 y 287
I. Actos aislados de comercio
Art. 285: “Las sociedades legalmente constituidas en país extranjero, que no tuviesen asiento, sucursal o
cualquier especie de representación social en la república, podrán, sin embargo, practicar actos de
comercio que no sean contrarios a la ley nacional”

II. Sociedades constituidas en país extranjero para ejercer su comercio Principal en la República: El
Art. 286, contenía en su redacción original “las sociedades que se constituyen en país extranjero para
ejercer su principal comercio en la República Argentina serán consideradas para todos sus efectos como
sociedades nacionales, sujetas a las disposiciones de este código”
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1) La ley belga. Las fuentes del art. 286: Las fuentes de nuestro artículo han sido, la ley belga de 1873 y el
código de Comercio de Portugal, y el código Italiano.
El Art. 129 de la ley belga disponía: “Las sociedades cuyo principal establecimiento se encuentra en
Bélgica caerán bajo la ley belga aún en el caso de que las escrituras de constitución hayan sido
redactadas en país extranjero”
Se presenta el inconveniente al tener que deslindar que se entiende por PRINCIPAL
ESTABLECIMIENTO, ¿es el centro de administración e de Explotación? Ej. Una empresa ferroviaria,
explota las vías en Argentina pero su centro de Administración esta en Londres, esto muestra la estrechatez
del criterio del centro de la explotación como regulador del funcionamiento de las sociedades extranjeras.
2) El Código de Italia: en su Art. 240 “las sociedades constituidas en país extranjero, que tengan en el
Reino su domicilio y el principal objeto de su empresa, serán consideradas como nacionales y sujetas a
este código en cuanto a la forma y validez, aún cuando hayan sido estipuladas en el extranjero.”
3) El Código de Portugal: en su Art. 110: “las sociedades que traten de constituirse en país extranjero,
pero que deban tener su asiento y ejercer sus principales operaciones en el reino, serán consideradas para
todos sus efectos como nacionales, quedando sujetas a este código.”

III. Sociedades legalmente constituidas en país extranjero con sucursal o representación en la

República : Esta es la hipótesis que contempla el 287 CCom. “las sociedades legalmente constituidas en
país extranjero que establecieran en la república sucursal o cualquier especie de representación social,
quedan sujetas como nacionales a este código.” Los representantes de dichas sociedades tienen para con
terceros, la misma responsabilidad que los administradores nacionales.”
1) Las fuentes del Art. 287: son también fuentes la ley belga, la italiana y portuguesa
2) La aplicación subsidiaria del Código Civil:
3) Jurisprudencia: En la jurisprudencia se ha seguido un criterio ecléctico. Se ha exigido la autorización a
las personas jurídicas extranjeras que desarrollen una actividad permanente a las en la república.
Criterio semejante es el seguido por el Art. 4 del Tratado de Montevideo de 1889 y 1940.
4) El caso del Banco Español del Río de la Plata : el conflicto comenzó en 1903, cuando se funda en
parís una sucursal del Banco Del Río de la Plata.. la sucursal funcionó hasta 1912 sin autorización, que el
gobierno francés no le concedió la personería jurídica, no obstante haberlo solicitado el banco. La razón de
la negativa francesa consistía en la falta de reciprocidad, por parte de ARG. Para la actuación de sociedades
anónimas francesas que sin el cumplimiento del requisito de la autorización, no podían funcionar en ARG.
El problema pudo haberse solucionado en 1904 mediante un cambio de notas diplomáticas garantizando la
reciprocidad. Pero Francia ya había realizado eso con unas sociedades norteamericanas de seguros en 1882,
al temer que invadan Francia, en parlamento dictó una ley. Que establecía que toda sociedad extranjera para
establecer sucursal en Francia debía ser autorizada por decreto de la administración pública, de esta manera

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se afirmaba el requisito para la autorización del funcionamientos de sociedades anónimas constituidas en
Francia.
5) Proyecto y sanción de la ley 8867: reviste un doble carácter aclarativo y complementario en relación con
el régimen del Art. 287. Carácter aclaratorio en primer lugar, es decir que no todas las sociedades quedan
comprendidas en el ámbito de lay, sino solo las anónimas constituidas en el extranjero. Respecto de ellas se
suprime expresamente el requisito de la autorización para funcionar.
5.1. Publicidad: otro requisito que es eliminado por la ley 8867 respecto de las anónimas.
5.4. Reciprocidad: requisito para la aplicación de la ley 8867, debe darse la reciprocidad con los países de
origen de las sociedades anónimas.

BOLILLA XXXIII: LEY DE SOCIEDADES

I. La Ley General de Sociedades (ley 19.550/1972):
1967 fue elevado a la secretaría de Justicia de la nación el proyecto de esta ley.
1) Ley que regula la existencia y forma de las sociedades constituidas en el Extranjero: Art. 118 “las
sociedades constituidas en el extranjero se rigen en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar
de su constitución…”La aplicación de la ley del lugar de constitución a la existencia de la sociedad puede
favorecer al fraude a la ley, al otorgar validez a una sociedad constituida en un país con una legislación
fiscal más benévola o con requisitos suaves.
La buena doctrina se inclina a utilizar la regulación de acuerdo a la ley del domicilio de dicha sociedad, al
presentar este carácter permanente.
2) Realización en el país de actos aislados y actos en juicio: Art. 118 “… se hallan habilitadas las
sociedades constituidas en el extranjero para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.”
3) Ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social de las sociedades constituidas en el
extranjero: “para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal,
asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe 1) acreditar la existencia con arreglo
a las leyes de su país. 2) fijar domicilio en la república, cumpliendo con la publicación e inscripción. 3)
justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo estará.”
4) Sociedades extranjeras de tipo desconocido en el país: Art. 119 prevé el supuesto de la sociedad
extranjera atípica, corresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada
caso, con sujeción al criterio de máximo vigor.
5) Obligación para las sucursales en el país de sociedades extranjeras de llevar contabilidad separada y
sujeción al control: Art 120 y 121: imponen llevar una contabilidad separada y someterse al control que
corresponda según su tipo. Es obligatorio que establezcan sucursal en el país.
6) Responsabilidad de los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero y emplazamiento
en juicio: Art. 121: “El representante de sociedad constituida en el extranjero contare las mismas

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responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos
no reglamentados, la de los directores de sociedades anónimas”
7) Constitución de sociedad: Art. 123: “para constituir sociedad en la ARG. Deberán previamente
acreditar ante el juez de registro que han sido constituidas de acuerdo con als leyes de su país e inscribir
su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, asi como las relativas a los
representantes legales en el registro público de Comercio.”
8) Sociedad constituida en el extranjero con domicilio o principal objeto en la República: Art. 124: “la
sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la ARG: o su principal objeto esté destinado a
cumplirse en ARG., será considerada como sociedad local a sus efectos del cumplimiento de las
formalidades de constitución o de su reforma y contralor de su funcionamiento”
9) Redacción propuesta para la Sección XV del Cap. I de la ley
De las sociedades constituidas en el extranjero
De conformidad con las críticas hechas a la redacción de los art. 118 al 124 de la ley de sociedades,
sugerimos.
9.1. Leyes aplicables: Art. 118. “las sociedades constituidas en el extranjero se rigen según sus distintos
aspectos como se detalla a continuación…”
9.2. Calidad del documento social: “la ley de su domicilio comercial o del estado de su nacionalidad o
incorporación rige la calidad del documento que requiere el contrato de sociedad”
9.3. Forma del contrato social: “los requisitos de la forma del contrato se rigen por la ley del lugar de su
celebración”
9.4. Formas de publicidad: “las formas de publicidad queda sujeta a lo previsto en este título para el tipo
societario similar constituido en el país”
9.5. Contenido del contrato social: “el contenido del contrato social, las relaciones jurídicas entre los
socios, entre éstos y la sociedad y entre la sociedad y terceros, se rigen por la ley del estado en donde la
sociedad tiene domicilio comercial, con reserva par este ultimo caso del orden público”
9.6. Reconocimiento de su personalidad, actos aislados y actos en juicio: “las sociedades comerciales se
regirán por las leyes de su domicilio comercial o de su nacionalidad o de su incorporación. Serán
reconocidas de pleno derecho en el país y estarán habilitadas para realizar actos aislados y comparecer en
juicio”
9.7. Participación en otra sociedad: “Para asociarse y participar en sociedades en ARG:, deberán
previamente acreditar ante el juez que se ha constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e
inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante en el registro de comercio.”
9.8. Requisitos para sucursal: “Art. 119: toda sociedad constituida en el extranjero que desee establecer
sucursal en el territorio nacional debe:
1º constituir una representación y establecer un domicilio en él, además de los domicilios particulares que

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resulten de otras causas legales”.
2º acreditar la sociedad constituida y existente con arreglo a las leyes del país de su domicilio, nacionalidad
o incorporación según sea la ley que rija.
3º justificar en igual forma el acuerdo o decisión de crear la sucursal, el capital que se le asigne, en su caso,
y la designación de sus representante.
9.9. Contabilidad y contralor: Art. 120. es obligatorio llevar contabilidad separada y someter al control que
corresponde al tipo de sociedad.
9.10. Sociedad con domicilio y principal objeto en la República: “la sociedad constituida en el extranjero
que tenga su sede en la ARG: o su principal objeto esté destinado a cumplirse en ARG., será considerada
como sociedad local a sus efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y
contralor de su funcionamiento en su caso”
9.11. Tipo desconocido: Art. 122. “los artículos precedentes se aplicarán a las sociedades atípicas. En caso
de que quieran realizar actos asilados en el país o estar en juicio, se sujetarán a las prescripciones locales
relativas a los requisitos necesarios para que dichos actos tengan validez. Para el caso de ejercicio habitual
de actos comprendidos en su objeto social, para establecer representación permanente en la ARG. y/o
asociarse en otras sociedades, corresponde al juez de inscripción que determine las formalidades a cumplir
en cada caso. Con sujeción a los criterios análogos previstos en la ley loca”
9.12. Representantes: responsabilidad:
9.13. Emplazamiento en juicio
9.14. Jurisprudencia reciente
9.14.1. Representación de sociedades extranjeras
9.14.1.l Renuncia del representante e invalidez del rechazo de dicha renuncia por la Inspección General de
Justicia
9.14.1.2 Necesidad de apoderamiento especifico y no genérico para promover una acción judicial
9.14.2. Constitución de otras sociedades
9.14.2.1. Necesidad de previa inscripción en la IGJ para la celebración de asambleas
9.14.2.2. Necesidad de registración previa para participar en actos fundacionales o adquirir participaciones
en sociedades preexistentes
9.14.3. Emplazamiento en juicio
9.14.3.1. Validez procesal de la notificación idónea efectuada al apoderado
10) Régimen de participación de una sociedad en otra
11) Fusión de sociedades
12) La fiscalización pública en la sociedad anónima
13) La sociedad anónima con participación estatal mayoritaria
El ejemplo de “Hidronor SA”

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14) El régimen de los debentures
BOLILLA XXXIV: LAS SOCIEDADES EN LA LEY 17.711 DE REFORMA AL CÓDIGO CIVIL
Se ha visto el problema de las sociedades constituidas en país extranjero con sucursal o rep. En ARG, el
problema que presentaba al carácter de persona jurídica, al requisito de la autorización del PE. Para
funcionar en ARG.
Según el código de Vélez, no surgía claramente respecto de las personas jurídicas existentes en países
extranjeros, si las mismas estaban sujetas o no al régimen de las sociedades, que requerían autorización
para funcionar.
Si bien el Art. 34 CC llama “persona jurídica”, el Art. 45 CC, disponía que la existencia de las personas
jurídicas comenzaría con la autorización por la ley, con la aprobación de sus estatutos.

I. La ley 17.711 de Reforma al Código Civil

La ley 17.711 reforma al CC, modificando el régimen de las personas jurídicas.
1) El art. 33 antes y después de la reforma
ART. 33 CC ANTES: “Las personas jurídicas sobre las cuales este código legisla son las que, de
una existencia necesaria, o de una existencia posible, son creadas con un objeto conveniente al
pueblo y son las siguientes:
1º el Estado
2º cada una de las provincias federales
3º cada uno de los municipios
4º la Iglesia
5ª Los establecimientos de utilidad pública, religiosos, científicos o literarios, las corporaciones,
comunidades religiosas, colegios, universidades, sociedades anónimas, bancos, compañías de seguros y
cualquiera otras asociaciones que tengan x objeto el bien común, con patrimonio propio y que sean
capaces por sus estatutos de adquirir bienes y no subsistan de asignaciones del estado.”

ART. 33 CC AHORA: “Las personas jurídicas tienen carácter público o privado. Tienen carácter
público:
1º el Estado nacional, provincial, municipal 2º Las entidades Autárquicas
3º La Iglesia Católica.
Tienen carácter privado:
1º las asociaciones y las fundaciones que tengan x objeto el bien común, con patrimonio propio y sean
capaces x sus estatutos de adquirir bienes y no subsistan de asignaciones del estado para funcionar.
2º las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del estado para funcionar”

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La reforma ha abandonado la clasificación de de Savigny, seguida por Vélez, en personas jurídicas de
existencia necesaria y de existencia posible, y ha preferido sustituirla, auque conservando parte de su
contenido, por la distinción entre personas jurídicas de carácter privado o público. Según Bielsa, las
personas j. públicas que entro de los límites del Dr. Obj. Y con capacidad de para administrarse, son
consideradas del Estado, como órganos del mismo.

Finalmente La Iglesia Católica es la única con personalidad jurídica, Las demás iglesias serán únicamente
asociaciones o fundaciones equivalentes a las corporaciones.

En cuanto a las personas de carácter privado se incluye a asociaciones y fundaciones

Las sociedades anónimas, bancos y compañías de seguros parecen quedar comprendidas en el apartado 2º
del Art. 33., que se refiere a las sociedades civiles y comerciales.
En cuanto a las asociaciones y fundaciones de la nueva ley, para revestir el carácter de personas jurídicas
privadas, deben reunir los mismos requisitos que estableció Vélez para los establecimientos, corporaciones,
comunidades.
Si en el código se establece expresamente el requisito de la autorización, esto es para distinguir a las
asociaciones y fundaciones del último apartado del Art. 33, no se exige la autorización para las
asociaciones civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones.
Esto significa que las sociedades civiles y comerciales – excepto las anónimas – serán personas jurídicas,
según el régimen del CC. , dichas sociedades existen y son legalmente validas sin necesidad de que
soliciten autorización para funcionar.
No requieren las sociedades civiles y comerciales autorización estatal para su funcionamiento. Siendo su
constitución libre, el único requisito formal impuesto por la ley de otorgamiento del contrato y sus
modificaciones por escritura pública.
2) El Art. 34 y las personas jurídicas extranjeras
Respecto de las personas jurídicas extranjeras, el Art. 34 no ha variado. Pero su régimen se ve afectado por
la reforma. El Art. 34 reconoce el carácter de personas jurídicas a los “Estados extranjeros, sus provincias,
municipios, corporaciones o asociaciones existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos con
iguales condiciones que las del Art. Anterior.
Las que si han variado son las condiciones del Art. Anterior. Y ello significa, en materia de sociedades
extranjeras, que si según sus leyes que las regulan en su país de origen no requieren autorización estatal
para funcionar, tampoco habrán de requerirla cuando constituyan agencias o sucursales en nuestro país.

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II. La ley 8867
Esto parece implicar la derogación del Art. 2º de la ley 8867/1912, respecto de las sociedades anónimas
constituidas en ele extranjero que tengan en el país representación social, dicha ley dispuso en su Art. 1º
que las anónimas legalmente constituidas en el país extranjero que establecieren en ARG. Sucursal o
especie de representación social, funcionarán en ARG. Sin necesidad de autorización previa del Poder
Ejecutivo, a condición de que aprueben ante los jueces que se han constituido de acuerdo a las leyes de
sus países, e inscriban sus estatutos y documentos habilitantes en el registro público de Comercio.
Su Art. 2º subordinaba la aplicación del Art. 1º a la existencia de reciprocidad, para nuestras sociedades
anónimas de parte de los países de origen de las anónimas que funcionaran aquí.
Por virtud de la reforma en el código civil del Art. 33º, las sociedades constituidas en el extranjero son
personas jurídicas aunque no requieran, según sus leyes, autorización expresa el Estado para funcionar.
Así en virtud del juego combinado del atr. 34º con el Art. 33º, reformado puede decirse “ Son también
personas jurídicas las sociedades civiles y comerciales o entidades existentes en países extranjeros y que
existieran en ellos con iguales condiciones que las del Art. Anterior, es decir, que conforme a sus leyes,
tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización para
funcionar.”
Por tratarse de una ley anterior, que abarca todas las sociedades, resulta evidente que la parte de la ley
8867, que se oponga al régimen que establece el Art. 33º y 34º, quedará derogada.
La reciprocidad entonces condicionaría el reconocimiento de la personalidad jurídica que s e otorga en el
extranjero, cuando la nueva ley suprime dicha autorización. En consecuencia las anónimas extranjeras,
cuyo régimen jurídico será el de los países a cuya legislación estén sometidas, no necesitarán en la ARG.
de autorización para funcionar, sin ninguna necesidad de reciprocidad.

BOLILLA XXXV: MODALIDADES DE REGLAMENTACIÓN Y JURISDICCIÓN

COMPETENTES EN EL DERECHO ARGENTINO SEGÚN LA NACIONALIDAD DE LAS
SOCIEDADES

La nacionalidad de las sociedades puede encararse de 2 aspectos: el de su existencia y el de la función que

cumple.
Y esta función que cumple, la extraterritorialidad, plantea 3 problemas: a) la determinación de ley
aplicable. B) el alcance legal de la reglamentación. C) la jurisdicción competente para entender en litigios.

I. La ley aplicable:
Respecto de la ley aplicable a la constitución y funcionamiento de las sociedades extranjeras en nuestro
país, se rechaza y la mayor parte de la doctrina también el sistema de la nacionalidad.

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1) La doctrina argentina: Nuestra doctrina, ha seguido la llamada “doctrina de Irigoyen”, desconociendo la
nacionalidad de las personas jurídicas constituidas en el extranjero y regulando el estatuto social por el
sistema de domicilio.
En principio no habría problema en reconocer nacionalidad a las sociedades, pues, al definir los criterios
atribuidos a la nacionalidad, nos encontraríamos con los que determinan el domicilio social, o sea que, para
los países que siguen el sistema de la nacionalidad, los ppios. Constitutivos del domicilio atribuirán
nacionalidad a las sociedades. Y para aquellos países que como ARG: regulan el estatuto de las personas
por el domicilio, la sede social determinará el domicilio, por lo cual debería regularse su régimen de
actuación extraterritorial.
2) Nuestra posición: No compartimos a posición de Vico, en cuanto a la atribución de nacionalidad a las
sociedades de personas sobre la base de que el patrimonio de la sociedad está constituido por el patrimonio
de los miembros que la integran.
Pero en materia de nacionalidad de una sociedad de personas, como las colectivas ¿Cómo atribuirle
nacionalidad única si sus integrantes tienen nacionalidad diferente?
La atribución de la nacionalidad a las sociedades de personas conservaría entonces su validez sólo en tanto
las personas que integran la sociedad tuviesen la misma nacionalidad.
Cuando se trata de sociedades de capital, reconoce Vico que el problema se complica cuando se trata de
capital social compuesto por acciones nominativas, pero dicho problema deja de ser tal cuando dichas
acciones son transferibles de modo tal que aseguren el conocimiento por los terceros y El Estado de los
nuevos poseedores de las acciones, según las reglas civiles de la cesión de créditos. Hay que recordar que el
régimen dinámico e informal de la transferencia de las acciones al portador en las sociedades de capital s el
factor que asegura la rapidez de las transacciones.
¿Cómo atribuir nacionalidad a una sociedad de capital por acciones, siendo que se desconocen los
propietarios de las mismas?
Sin duda, todos estos inconvenientes que surgen al atribuir nacionalidad a las sociedades, es que deslinda
Vico el tema de la regulación por el sistema de domicilio, entendiendo por tal al lugar donde funcionen la
asamblea o el directorio de la sociedad.
Los mismos seguidores europeos del ppio. De la nacionalidad hacen derivar dicha nacionalidad, en materia
de sociedades, del lugar del domicilio.
3) El alcance de la reglamentación: El tema del alcance de la reglamentación de que dispone un Estado
para ordenar la actuación de sociedades extranjeras en su territorio nos llevó a considerar la teoría del
CONTROL originada y puesta en práctica en Europa en ocasión de la 1º guerra mundial.
Por tal teoría se extendía el concepto de súbdito enemigo a las sociedades “controladas”, cuando la
dirección del capital y principales decisiones se hallaban en manos de súbditos de naciones enemigas.
II. El derecho positivo argentino en materia de control

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1) La Inspección General de Justicia: Las atribuciones de la IGJ, están reguladas por la ley 22.315:
Art. 3º establece funciones generales atribuidas por la legislación pertinente del registro público de
comercio y la fiscalización de sociedades por acciones, excepto la de las sometidas a la comisión nacional
de Valores, de las constituidas en el extranjero que hagan un ejercicio habitual en el país de actos
comprendidos en su objeto con asiento permanente, de las sociedades que realizan operaciones de
capitalización y ahorro, de las sociedades civiles y de las fundaciones.
Art. 4º Define las funciones registrales, inscribir la matrícula de los comerciantes y auxiliares del
comercio, toma razón de los actos y documentos, inscribe los contratos de sociedades comerciales y sus
modificaciones, lleva el registro nacional de Sociedades por Acciones, el de Sociedades Extranjeras y los
de Asociaciones y Fundaciones.
Art. 6º enuncia funciones de fiscalización
Art. 10º funciones de control sobre las fundaciones. Ellas comprenden autorizar y fiscalizar su
funcionamiento, aprobar sus estatutos y reformas, autorizar y controlar la fusión o disolución.
Art. 11º reglamenta las funciones administrativas
2) Ley 8875 de Emisión de Debentures: Las sociedades que pretendan emitir debentures o que hubiesen
tomado a su cargo la emisión al público, deberán formular previamente en prospecto, el que deberá ser
inscripto en el registro especial del Registro Público de Comercio, previa publicación de un día en 2 diarios
del lugar de la emisión.
3) Seguros: En materia de seguros, las leyes locales otorgan al Estado función de Policía que le permite
supervisar la actuación en su territorio de una sociedad extranjera.
El ahorro público, comprometido en la actividad aseguradora, hace que el interés nacional adquiera una
dimensión correlativa.
Así es como se exige alas sociedades extranjeras de seguros, autorización para funcionar en el Estado local.
Las sucursales y agencias de las sociedades extranjeras deberán mantener sus capitales y reservas radicados
en el país, y las sociedades extranjeras de seguros o reaseguros que operen por cuenta propia o de terceros
quedarán sometidas al régimen de la superintendencia.
4) Reaseguros: Es otra modalidad de policía del seguro. Ella se vincula a la economía del seguro y a la
dirección que ejerce el estado en el Mercado local respecto de la cobertura de los riesgos creados.
Tal cobertura requiere capitales de importancia, en tanto permite que las sumas obtenidas por la actividad
reaseguradora en contraprestación de la cobertura de los riesgos asumidos por las compañías de seguros no
salgan del país y sigan participando de la riqueza nacional.
5) Bancos y entidades financieras
6) Apertura de nuevos bancos
7) Derecho de inversión
8) Ley 17.811. Oferta pública de títulos, bolsas y mercados de valores

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III. Jurisdicción competente
La ley 48/1863 dispuso en su Art. 1º “ La CSJN conocerá en primera instancia 1) de las causas que versen
entre dos o más provincias y las civiles que versen ente una provincia y algún vecino de otra, o ciudadanos
o súbditos extranjeros…”
El Art. 2º añade a esto: “Los jueces nacionales de sección conocerán en primera instancia de las causas
siguientes…2) las causas civiles que sean partes un vecino de la provincia en que suscite el pleito y un
vecino de otra, en que sean parte un ciudadano argentino y un extranjero…”
La aplicabilidad de las disposiciones precedentes en materia de sociedades resulta de los Art. 9º y 10º de la
misma ley 48, que disponen:
Art. 9º: las sociedades anónimas creadas y haciendo sus negocios en una provincia serán reputadas, para
los efectos del fuero, como ciudadanos vecinos de la provincia en que se hallen establecidos, cualquiera sea
la nacionalidad de sus socios actuales” En las sociedades colectivas, y en general en todos los casos en que
dos o más personas asignabas pretenden ejercer una acción solidaría, o sean demandadas por una
obligación solidaria, para que caigan bajo la jurisdicción nacional, se entenderá a la nacionalidad o
vecindad de todos los miembros de la sociedad o comunidad, de tal modo será preciso que cada uno de
ellos individualmente tenga el derecho de demandar o pueda ser demandado ante los tribunales nacionales.
1.) Jurisprudencia sobre competencias según la nacionalidad
Como interprétò la jurisprudencia su competencia por razón de la nacionalidad de las sociedades?
Caso “Santiago Pedemonte vs. municipalidad de San Nicolás” y “Chaz y Martínez vs. Compañía
Unión”, en esta primera época reconoció a la naciolidad a los efectos del fuero,, las corporaciones
anónimas que hacen sus negocios en Argentina fueron equiparadas a los ciudadanos argentinos.
Caso “isridro Quiroga vs. Argentina Interprovincial Railway Co. LTD” Se resolvió que, aún cuando la
sociedad había sido constituida en Londres, como tenía su ppal. Objeto en la república, debía considerarse
domiciliada en ésta, revistiendo, por tanto el carácter de ciudadano argentino.
Caso “Bonnani y Cia. Vs. Ferrocarril Central Argentino” La corte sentó jurisprudencia contraria al
caso Isidro Quiroga. La Corte dijo: La demanda deducida por una sociedad comercial vecina de una
provincia, contra un ferrocarril por indemnización de perjuicios derivados del retardo en el transporte
terminó y ante el cual se dedujo la acción, puesto que el ferrocarril demandado, no obstante la personería
jurídica obtenida en el país y el contenido de la ley 6062, continúa siendo una sociedad extranjera, y como
su domicilio es la capital federal, no procede la incompetencia por razones de distinta vecindad, ya que el
fuero federal por tal causa no surge sino en juicio entre argentinos”
Caso “Satanowsky marcos Vs. Western Electric Co. Inc. Of Argentine” la corte sentó la siguiente
doctrina: “la demanda entablada por un argentino contra sociedad extranjera con sucursal en la República

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es de competencia de la justicia Federal, en razón de la diversa nacionalidad, a lo que no puede obstar el
hecho de estar ésta inscrita en el Registro Público de Comercio, pues ello no afecta la nacionalidad.

IV. Sociedades de responsabilidad limitada:

En esta materia, nuestra jurisprudencia ha hecho, en buena medida, aplicación de la teoría del control en
tiempos de paz. En nuestro derecho las SRL están reguladas por la ley 19550. El art 5º disponía como
requisito para su funcionamiento la inscripción de su contrato social en el RPC. Y su publicación íntegra
en el Boletín oficial.
Respecto del requisito de inscripción y publicidad del contrato social de las SRL constituidas en el
extranjero, La cámara Comercial de la Capital resolvió que tal requisito era exigible tanto a las extranjeras
como a las nacionales.
Otra exigencia de la ley discutida en materias de sociedades extranjeras es la del Art. 10º: En el acto de
constitución de la sociedad, los socios deberán suscribir el monto del capital social e integrar por lo menos
el 50% de la cuota que hayan suscripto…”
Otro tipo interesante de actuación de la sociedad extranjera, es cuando ésta participa en la formación de
una SRL en el país. Caso “Casuar” 1940: una S.A. extranjera pretendía celebrar un contrato de SRL con
un particular domiciliado en la ARG. Sin cumplir con las exigencias del Art. 287 del CCom. La cámara
estableció que el RPC debía negar la inscripción del contrato, pues tal constitución de la SRL importaba
para la SA extranjera sustraerse al régimen previsto por los Art. 286 y 287 del CCom. Para los distintos
modos de actuación en el ejercicio de su comercio: objeto ppal. En la ARG: o constitución en ella de
representación social con los requisitos consiguientes establecidos en aquellos artículos.
Creemos acertada la resolución del Tribunal. Lo contrario importaría facilitar a una sociedad extranjera
evadir los requisitos legales de los arts. 286-287 por la vía de contratos simulados de SRL, privando así a
las autoridades del control sobre sus actos.

V. Jurisdicción competente en materia de seguros:

AL tratar el control estatal en materia de seguros, hicimos mención al régimen de policía del seguro
establecido por la Superintendencia de SN. Ley 11672.
Las facultades de la autoridad de aplicación, en el sistema de policía de seguro, comprenden también
poderes jurisdiccionales.
Art. 14 de la ley: “cuando se infrinjan las disposiciones de este régimen legal o las reglamentaciones
previstas en el mismo y no se cumplan las medidas dispuestas por la Superintendencia y de ello resulte el
ejercicio anormal de la actividad aseguradora o una disminución de la capacidad económico-financiera del
asegurador o un obstáculo, el infractor se hará pasible de diferentes sanciones, según la buena fe, verdad y

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reincidencia: apercibimiento, multa, suspensión, etc.….
“ las resoluciones de carácter general o susceptibles de afectar intereses generales del seguro dictadas por
la superintendencias admiten recursos de revisión con apelación en subsidio ante el Poder Ejecutivo, los
que pueden ser interpuestos por cualquier asegurador dentro de los treinta días hábiles de hechas públicas.
Denegados o transcurridos 15 días hábiles del tercer día Al Ministerio de Economía, y si no lo hiciere,
procederá el recurso de queja ante el mismo. El Ministerio dispondrá la apertura de la prueba. El recurso,
que será resuelto por decreto del Poder Ejecutivo, se concederá al solo efecto devolutivo.

VI. Reaseguros
VII. En materia de bancos
VIII. En materia de mercados de valores

BOLILLA XXXVI: DISPOSICIONES DE LOS TRATADOS DE DERECHO COMERCIAL

INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO APLICABLES A LAS SOCIEDADES

1889: Tratado de Derecho Comercial Internacional

De los actos de comercio y de los comerciantes
Art. 2º - El carácter de comerciante de las personas se determinará por la ley del país en el cual tienen el
asiento de sus negocios.
1940 Tratado de derecho comercial Terrestre Internacional
De los hechos, dem los actos de comercio y de los comerciantes
Art. 2º la calidad de comerciante atribuida a las personas se determinará por la ley de Estado en el cual
tienen su domicilio comercial. La Inscripción y sus efectos se fijan por la ley del Estado en donde aquella
es exigida.
Art. 3º - domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento
ppal. de sus negocios. Si constituyen, sin embargo, en otro otro u otros Estados, establecimientos,
sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar donde funcionen, y sujetos a la jurisdicción
de las autoridades locales en lo concerniente a las operaciones que allí practiquen.

BOLILLA XXXVII: CÓDIGO BUSTAMANTE Y SU CORRELACIÓN CON EL TRATADO DE

MONTEVIDEO

Código Bustamante y su correlación con el Tratado de Montevideo

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