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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA:

El Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación


(subrogante), en estos autos caratulados: “1) R F S R – ABUSO
INNOMINADO DE FUNCIONES EN REITERACION REAL CON
REITERADOS DELITOS DE PECULADO, 2) A, J, 3) C, J. 4) R, J. 5) G, E.
6) L, R. 7) G, M. 8) G, J. 9) R, G ANTECEDENTES. CASACION PENAL”
I.U.E. 2-13757/2016 expone:

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- R F S R, resultó procesado bajo la imputación de un delito


de abuso innominado de funciones, en régimen de reiteración real con reiterados
delitos de peculado, en calidad de autor, y se desestimó la solicitud de
enjuiciamiento respecto de los indagados J J A, J C, J L R, E G, R L, y M G,
clausurándose las actuaciones a su respecto. Se desestimó asimismo, la solicitud
de enjuiciamiento del indagado R F S R por la comisión de un delito de Abuso
de Funciones en relación a los hechos contenidos en Considerando nº III literal
A (negociación con TRAFIGURA y PETROECUADOR), por decreto nº 459
del 29 de mayo de 2018 dictado por la Sra. Juez Letrado Penal Especializado en
Crimen Organizado de 1º Turno (fs. 4002-4064).
2.- Respecto a la solicitud de enjuiciamiento de J G y G R, la
misma resultó desestimada por decreto nº 599 del 25 de julio de 2018 dictada
por la Sra. Juez Letrado Penal Especializado en Crimen Organizado de 1º Turno
(fs. 4256-4277).
El Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4º Turno, confirmó
las sentencias apeladas n.º 459/18 y 599/18, por sentencia N.º 562 del 11 de
diciembre de 2018 (fs. 4345-4364 vta.).
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El Fiscal Letrado Especializado en Crímen Organizado, interpuso
recurso de casación contra dicha sentencia en escrito que luce de fs. 4373 a 4379
vta., y la Sala de mandato verbal del 21 de diciembre de 2018, dispuso la
elevación de los autos a la Suprema Corte de Justicia (fs. 4380).
La Corporación por sentencia Nº 291 de fecha 28 de febrero de
2019 (fs. 4384), dio ingreso al recurso y confirió traslado del mismo, el que fue
evacuado por las defensas de: J G y G R (fs. 4399-4405), y de J J A (fs. 4407-
4421), las cuales solicitaron que el recurso interpuesto fuera desestimado.
La Suprema Corte de Justicia por Resolución n.º 684 del 25 de
abril de 2019 le confirió vista a esta Fiscalía (fs. 4442), lo que se efectivizó el
21 de junio de los corrientes (fs. 4480 y vta.).
2.- El recurrente plantea sus argumentos en los siguientes
términos.
Solicita que se case parcialmente la sentencia impugnada y se
disponga el procesamiento de los señores integrantes del Directorio de
A.N.C.A.P. que intervinieron en los dos grandes asuntos que fueron objeto de
reproche penal por parte del Ministerio Público: la triangulación con la empresa
TRAFIGURA y los acuerdos con la firma EXOR; a saber: R S R, por un delito
de abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley (que
concurrirá en régimen de reiteración real con los delitos ya atribuidos en autos),
por su intervención en el tema TRAFIGURA; G R B, por dos delitos de abusos
de funciones en casos no previstos especialmente por la ley, en régimen de
reiteración real, por su intervención en los temas TRAFIGURA y EXOR; J G C,
por dos delitos de abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la
ley, en régimen de reiteración real, por su intervención en los temas
TRAFIGURA y EXOR; J J A C, por un delito de abuso de funciones en casos
no previstos especialmente por la ley, por su intervención en el tema
TRAFIGURA; y J M C A, por un delito de abuso de funciones en casos no
previstos especialmente por la ley, por su intervención en el tema EXOR.
Como causal del recurso, la Fiscalía alega que la sentencia de
segunda instancia impugnada ha incurrido en infracción de la ley en el fondo, y
que el error de derecho padecido ha determinado la parte dispositiva del fallo
que se recurre (arts. 269 y 270 del Código del Proceso Penal). Ha existido en la
especie, a criterio de la Fiscalía, infracción o errónea aplicación de la norma de
derecho contenida en el artículo 162 del Código Penal.
Queda claro por otra parte -y así lo destaca el Tribunal actuante
en el Considerando VIII de la Sentencia- que no existe discrepancia alguna en
cuanto a los hechos instruidos: "debe tenerse presente -dice textualmente al
fallo- que los hechos recogidos por el Ministerio Público y la Sra. Juez en sus
respectivas intervenciones, no fueron controvertidos por las respectivas
Defensas".

1) La triangulación con la empresa TRAFIGURA

Los hechos semiplenamente probados no han sido discutidos,


por lo que se solicita se tenga por reproducidos en el presente recurso el relato
oportunamente efectuado en el dictamen fiscal de solicitud de procesamiento, y
concordantes del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía.
El Tribunal incurre en error cuando en el Considerando IX
literal A de la sentencia desarrolla argumentos para entender que la conducta de
los directores no es ilícita. En efecto, si bien es cierto que el contrato inicial
entre A.N.C.AP. y TRAFIGURA se celebró tras un llamado de precios fue un
llamado corriente a adquisición de gasoil, pero no un llamado para operar con

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PETROECUADOR en un negocio de compra de crudo y venta de gasoil a la
petrolera ecuatoriana. Por lo cual no puede decirse que el vínculo inicial en esta
operación de triangulación o trading fuera lícito; fue lícita la compra del gasoil
que luego resultara excedente, pero no lo fue la colocación de TRAFIGURA en
la posición contractual de A.N.C.A.P. frente a PETROECUADOR.
La Fiscalía entiende que la ilicitud radica en la elección de
TRAFIGURA para operar con PETROECUADOR, por un negocio millonario
de 5.000.000.000 U$S (cinco mil millones de dólares americanos) de volumen
de operaciones, sin un llamado ni procedimiento competitivo alguno,
independientemente de la mínima ganancia obtenida por A.N.C.A.P. Pues aún si
A.N.C.A.P. poseía gasoil excedente ya adquirido, y para eso se utilizó a
TRAFIGURA, ello en todo caso explica la venta de gasoil a
PETROECUADOR, pero no puede explicar la compra de crudo por
TRAFIGURA a PETROECUADOR, que era la contrapartida del negocio.
También media error jurídico en la sentencia recurrida, cuando
entiende que el artículo 3º literal m) de la ley de creación de A.N.C.A.P., en la
redacción dada por el artículo 178 de la Ley 15.903, habilita a A.N.C.A.P. a
incursionar en una actividad de trading como la ensayada con TRAFIGURA.
En efecto, A.N.C.A.P. está habilitado para cualquier actividad
de comercialización, y por supuesto que en dicho marco A.N.C.A.P. podía
celebrar el contrato que firmó con PETROECUADOR para el intercambio de
petróleo crudo por gasoil refinado; lo que no puede hacer, y no lo habilita el
artículo 3 literal m) de la ley de creación es introducir unilateralmente a una
empresa privada en ese intercambio, sin llamado a licitación, pues se está
seleccionando y privilegiando a una empresa privada. Y aún si se entendiera que
el artículo 3 literal m) de la ley de creación de A.N.C.A.P., en la redacción dada
por el artículo 178 de la Ley 15.903, es una norma habilitante para la operación
gratuitamente concedida a TRAFIGURA, debe tenerse presente que el último
inciso de esa disposición dice: "Los contratos que se proyecten requerirán la
autorización del Poder Ejecutivo"; y no consta que A.N.C.A.P. hubiera obtenido
tal autorización.
El propio Tribunal reconoce que "no se llamó a precios a otras
empresas que podrían estar interesadas en la negociación", y que el accionar del
Directorio "podrá reputarse de poco transparente... e incluso de descuidado
respecto a las normas generales del buen administrador público". La Fiscalía
entiende que la conducta de un director de un ente público no puede ser "poco
transparente", pues no puede decirse que un funcionario público fue "poco"
respetuoso de las normas: o se es transparente o no se es, o se respetan las
normas o no se las respetan. Precisamente esa falta de transparencia y esa
infracción a las normas del T.O.C.A.F. que exigían el llamado a un
procedimiento competitivo, son las que se entienden configurativas del delito de
abuso de funciones, por tratarse de actos arbitrarios, contrarios formal y
sustancialmente a las normas jurídicas.
El art. 33 del T.O.C.A.F. no contiene ninguna excepción que
hubiera permitido al Directorio de A.N.C.A.P. seleccionar a TRAFIGURA sin
procedimiento competitivo: el artículo 33 literal C numeral 16 permite la
contratación directa únicamente para la adquisición en el exterior de petróleo
crudo y derivados; pero en el caso que nos ocupa, A.N.C.A.P. no está
adquiriendo ni vendiendo petróleo o derivados a TRAFIGURA, sino que la
posiciona en un contrato en el que PETROECUADOR proveería de crudo a
A.N.C.A.P. y ésta a su vez, vendería gasoil refinado a PETROECUADOR. Se
trata de operaciones de compra y venta, de manera que bajo ningún concepto

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puede invocarse la aplicación del artículo 33 numeral 16 del TOCAF, que
únicamente habla de "adquisición".
En realidad A.N.C.AP. no compra crudo ni vende gasoil, sino
que lucra con una intermediación, le concedió a TRAFIGURA una posición
comercial más que ventajosa, ofreciéndole su participación en un negocio
multimillonario, sin que dicha empresa extranjera haya debido enfrentar
procedimiento competitivo alguno, ni en Uruguay, ni tampoco en Ecuador. Y
adicionalmente, operando sin contrato, entre enero y agosto de 2010.

2) El “acuerdo de servicios” y la “transacción” celebrados con


EXOR.

La sentencia recurrida prácticamente no contiene


fundamentación con relación a los motivos por lo que se desestima la apelación
de la Fiscalía en el punto. Como único argumento, se establece en el
Considerando IX literal C del fallo, que "no corresponde la imputación de tal
ilícito a R B, G C y C A quienes debieron implicarse posteriormente para
enfrentar y resolver una situación consumada, habiendo estado asesorados por la
Jurídica de A.N.C.A.P.", y agrega en el mismo sentido más adelante "los
contratos que firmaron los directores posteriores transando sucesivamente los
pagos que se debían a EXOR por incumplimientos también sucesivos, no
pueden imputarse como arbitrarios ni en abuso de funciones, más allá de que
están siendo discutidos en Sede Civil".
Entiende erróneamente el Tribunal que los directores siguientes
únicamente intentaron transar un litigio en curso con la firma EXOR, que había
reclamado por su unilateral desplazamiento en la operación de la primera
cancelación de deuda con P.D.V.S.A. Ellos es sólo parcialmente cierto: en
primer lugar, el siguiente Directorio resolvió transar un juicio que era "ganable"
según la Jurídica de A.N.C.A.P.; pero en segundo lugar, y fundamentalmente, lo
que aparece como ilícito es haber pactado nuevamente exclusividad con EXOR,
para la segunda operación de cancelación de deuda, sin saber fehacientemente si
el Ejecutivo acordaría los fondos -como efectivamente sucedió que la
cancelación no se efectivizó a través de EXOR- y pactando una multa millonaria
a abonar por A.N.C.A.P. de 1,75% del total nominal de la deuda en caso de que
-una vez obtenidos los fondos para la cancelación- la operación finalmente no se
realice con intervención de EXOR. El Poder Ejecutivo efectivamente resuelve
realizar la cancelación de deuda mediante otro mecanismo, por lo cual
A.N.C.A.P. incumple la exclusividad que había pactado con EXOR en la
cláusula novena del Acuerdo de Servicios.
El intentar salvar una irregularidad anteriormente cometida no
puede erigirse en una excusa absolutoria; ya que no puede enmendarse una
ilicitud mediante otra ilicitud. Y tal parece ser el único argumento esbozado por
el Tribunal actuante para descartar cualquier actuación irregular del Directorio
de A.N.C.A.P. de la época.
No profundiza el Tribunal sobre la discusión planteada en
primera instancia y en la apelación, sobre si se verificó o no la condición
resolutoria consistente en que A.N.C.A.P. no obtuviera los fondos del Ejecutivo,
prevista en la cláusula 4ª del Acuerdo de Servicios. Lo cierto es que EXOR, ha
entendido y ha obtenido sentencia de primera instancia favorable en sede civil,
que ANCAP incumplió su compromiso de exclusividad, por lo que se hizo
acreedor a la millonaria multa pactada. Y que se habría verificado asimismo la
hipótesis de rescisión del Acuerdo prevista en el art. 11.3 literal a, por el cual
ANCAP reconoció a EXOR una comisión del 1.75% del total nominal de la

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deuda, en caso de que habiéndose obtenido la acquiescencia de PDVSA, “tras
eso ANCAP decide por sí sola no llevar adelante la operación”.
No cabe hablar de error del tribunal, pues no existe desarrollo
sobre los motivos de agravio de la Fiscalía, sino de falta de motivación de la
sentencia. Más allá de que el litigio entre A.N.C.A.P. y EXOR se encuentra aún
en trámite en segunda instancia civil, lo cierto es que el Directorio de
A.N.C.A.P. de diciembre de 2014 pactó un Acuerdo y una Transacción sin
hallarse en absoluto obligado a ello, y menos aún a pactar una multa millonaria -
que es la que precisamente se encuentra en discusión- en caso de que no se
efectivizara la cancelación a través de EXOR.
Si bien es cierto, como expresa el Tribunal que el Directorio
actuó asesorado por los servicios jurídicos del ente, lo que debe quedar claro es
que un asesoramiento jurídico puede ilustrar sobre la viabilidad jurídico formal
de un acuerdo o transacción, pero la responsabilidad acerca del contenido de los
mismos recae indudablemente en los firmantes de tales instrumentos, por lo cual
en modo alguno queda enervada la responsabilidad de los Directores. La
gerencia jurídica puede no objetar formalmente un contrato, pero no se
pronuncia sobre el tenor de las obligaciones que se asumen, o el monto de la
multa pactada, pues ello es resorte exclusivo de los firmantes.
En suma, la Fiscalía considera que el Directorio de
A.N.C.A.P. del 2014 reintrodujo a EXOR en una operación de cancelación de
deuda, sin licitación y pactando multas millonarias -sin certeza de obtener los
fondos necesarios y sin certeza de poder respetar la exclusividad que se
garantizaba- y expusieron al ente a una eventual condena millonaria en dólares,
sin que hubiera existido ninguna necesidad para haber firmado el Acuerdo y
menos aún en los términos en que se firmó. Todo ello implica una actuación
irregular, arbitraria, carente de fundamento, violatoria de los deberes
funcionales, contraria a las normas que delimitan el ámbito funcional, con
perjuicio para la imagen de la Administración y con potencial y concreto
perjuicio económico para el ente.

3) El delito de abuso innominado de funciones

De las consideraciones expuestas en los capítulos precedentes,


se desprende a criterio de la Fiscalía que en ambos casos la conducta de los Sres.
Directores de A.N.C.A.P. que intervinieron en la contratación de la empresa
privada TRAFIGURA y en los acuerdos celebrados con la firma EXOR debe ser
subsumida en la figura delictiva prevista en el artículo 162 del Código Penal,
norma penal que se entiende erróneamente desaplicada por el Tribunal.
En efecto, se trata en ambos casos de actos arbitrarios
cometidos en perjuicio de la imagen, el prestigio y el normal desenvolvimiento
de la actividad estatal; actos arbitrarios que consisten en desbordes de la esfera
competencial del funcionario, contrariando en un caso (FRAFIGURA) normas
de contabilidad y administración financiera y en otro (EXOR) acordando
ventajas y multas en favor de una firma privada, exponiendo al Estado a juicio
millonario en su contra, para salvar una irregular contratación de la misma.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

- Cuestiones preliminares

La Sala señala que “los hechos recogidos por el Ministerio


Público y la Sra. Juez en sus respectivas intervenciones, no fueron
controvertidos por las respectivas Defensas”, cuestión esta que incluso
transcribe el recurrente en su escrito.
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Y el Tribunal acota: “Las controversias refieren en todos los
casos al alcance, interpretación y relevancia penal de los mismos”.
Pues bien, aquí es donde se disiente en primer término con el
recurrente, puesto que si bien afirma que el agravio finca sólo en que el Tribunal
consideró que la conducta de los indagados es atípica, en realidad la Sala arriba
a esa conclusión, luego de efectuar una valoración de la prueba diferente a la
postulada por el recurrente en este grado.
En este sentido, al tenor de lo dispuesto por el art. 174 CPP, la
valoración de la prueba se aprecia según las reglas de la sana crítica, y en
instancia casatoria, como se ha señalado reiteradamente por esta Fiscalía, sólo se
admite el control sobre la racionalidad del juicio, es decir que la valoración de la
prueba efectuada por el Tribunal no es ilógica, irracional o absurda, extremos
estos que no se advierten en este caso, y que conforme a derecho llevaron a la
Sala a concluir que no existe la tipicidad reclamada por el recurrente en la
conducta de los indagados, como se procederá a analizar a renglón seguido.

i.- La triangulación con la empresa TRAFIGURA

a) Hechos
Los hechos que se consideran semiplenamente probados, son
los siguientes:
“En lo relativo a la relación fáctica, emerge semiplenamente al cabo de la
valoración individual y conjunta de la prueba incluida detalladamente en el N.
2 a,b,y c (fs. 4012 a 4013) en regimen de sana crítica, que entre los años 2007 y
2009 como consecuencia de un déficit pluvial en nuestro país, ANCAP debió
importar gasoil y fueloil para el funcionamiento de la planta termoeléctrica de
UTE, por lo que luego del correspondiente llamado de precios se adjudicó la
compra a TRAFIGURA.
En el año 2009 se regularizó la generación hidroeléctrica, por lo que parte del
gasoil adquirido no sería utilizado y no había lugar para su depósito. A su vez
la rescisión del contrato con el proveedor acarrearía el pago de multas por
incumplimiento.
En tales circunstancias, ANCAP recibió la visita de representantes de la
petrolera estatal ecuatoriana PETROECUADOR, interesados en intensificar las
relaciones entre ambas empresas, en el marco del convenio de alianza
estratégica, celebrado el 13 de noviembre de 2006.
Fue entonces que ANCAP le plantea a PETROECUADOR, a través de sus
representantes que tiene el excedente de gasoil comprado a TRAFIGURA,
llegándose al acuerdo por el que ANCAP entregaría gasoil y
PETROECUADOR suministraría crudo.
Finalizada esta operación (cuando se terminó el excedente de gasoil que tenía
ANCAP), las tres partes resolvieron continuar con el vínculo por el cual
ANCAP seguía comprando productos refinados a TRAFIGURA, al tiempo que
le compraba crudo a PETROECUADOR, percibiendo por ello un porcentaje
que era abonado por TRAFIGURA.
Inicialmente las partes siguieron actuando en el marco del acuerdo inicial,
incursionando por la naturaleza de su actividad en el negocio tripartito en la
modalidad del “trading”.
Posteriormente, el 26 de enero de 2010, ANCAP y PETROECUADOR
suscribieron un “Convenio de Intercambio de Hidrocarburos” por el cual la
petrolera ecuatoriana se obligaba a proveer crudo a ANCAP y el ente uruguayo
como contraprestación productos refinados, por el lapso de un año renovable

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(anexo documentos II, parte B, fs. 73 a 79). Al respecto se firmaron sendos
documentos, haciéndolo por ANCAP el presidente del Director G R B.
El 26 de agosto de 2010 ANCAP y TRAFIGURA firmaron lo que se llamó el
“contrato espejo”, por el que se documentaba el “Acuerdo de Intercambio de
Hidrocarburos”.
Por el mismo ANCAP se obligaba a proveer a TRAFIGURA el crudo que
recibiera de PETROECUADOR durante la vigencia del convenio, como
contraprestación de la entrega de crudo de la empresa ecuatoriana.
Por esta participación de ANCAP en el contrato, TRAFIGURA abonaría una
comisión por cada cargamento recibido o entregado por su gestión logística un
“fee” equivalente a 0,10 dólares por barril, el que a partir del quinto mes se
incrementó a 0,15 dólares por barril.
El contrato se ejecutó por las partes hasta fines del año 2011, cuando el
director C D C planteó al Directorio de ANCAP, sus dudas respecto a dicha
negociación, así como cuestionamientos a la empresa TRAFIGURA por
presuntos actos de corrupción en otros países (fs. 2300 a 2312).
Como consecuencia, por Resolución Nº 1760/12/2011 del 29 de diciembre de
2011, el Directorio encomendó a la Gerencia de Negocios Compartidos
(Servicios Jurídicos) y a la Gerencia de Negocios Energéticos, dar inicio a los
trámites para la denuncia de los contratos firmados con PETROECUADOR y
TRAFIGURA.
Ello no obstante, los contratos finalizaron por vencimiento del plazo, con la
conformidad de todos los intervinientes según las respectivas actas, lo que le
reportó a ANCAP por concepto de “trading” una ganancia aproximada a los
U$S 6.000.000 en dos años.”.
Y bien, a juicio del suscrito, cabe puntualizar tres situaciones a
analizar: la legitimidad de la operación de trading (intermediación), la
contratación de TRAFIGURA efectuada el 26/8/10, y el período durante el cual
se continuó negociando con TRAFIGURA sin contrato.

1) Legitimidad de la operación de trading (intermediación)


Pues bien, en primer término, cabe recordar que la competencia
de los Entes Autónomos, la determina la ley, y como señala Sayagués Laso,
"los entes autónomos son administraciones públicas, y ejercen exclusivamente
función administrativa. Y puesto que son autónomos, tienen todos los poderes
de administración, sin perjuicio del contralor que compete al Ejecutivo"
(Enrique Sayagués Tratado de Derecho Administrativo. T 2 pág. 164. 7ª
edición).
Los consejos o directorios pueden realizar todos los actos de
administración necesarios para el cumplimiento de los cometidos que tienen a su
cargo, o sea, utilizando las palabras del art. 190 de la Constitución, los actos
encuadrados en “el giro que preceptivamente le asignen las leyes”: actos
unilaterales, contratos, operaciones materiales, etc. La insuficiencia u oscuridad
de los textos legales se salva aplicando el principio general expuesto (ob. cit.
pag. 167).
La actual redacción del art. 3º de la ley orgánica de A.N.C.A.P.
Nº 8764 del 15 de octubre de 193, dispone:”…..Compete al Directorio todas las
operaciones industriales y comerciales que exijan las funciones que se le
confían y por lo tanto le corresponde: …...m) Participar en el exterior en las
diversas fases de la operación petrolera -prospección, exploración, producción
y comercialización- sea directamente o mediante asociación con otras empresas
públicas o privadas, nacionales o extranjeras.
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Estarán comprendidas en esta competencia las actividades, negocios y
contrataciones, en todas sus formas, que se estime necesario realizar en el
exterior para el cumplimiento de esos cometidos.
Los contratos que se proyecten, requerirán la autorización del Poder
Ejecutivo".
A juicio del suscrito, la operativa señalada por el recurrente
como "Triangulación con la empresa TRAFIGURA", se encuentra amparada por
lo dispuesto en la norma de la ley orgánica del Ente citado.
La norma habilita a la participación en el exterior en la fase -
entre otras- de comercialización de petróleo y sus productos. Y la actividad de
intermediación, a juicio del suscrito, es una modalidad de la comercialización.
En este caso, A.N.C.A.P., compraba crudo a
PETROECUADOR, que derivaba a TRAFIGURA, y compraba productos
refinados a TRAFIGURA, que derivaba a PETROECUADOR.

2) Contratación de TRAFIGURA
El art. 33 del TOCAF dispone:
“Las contrataciones se realizarán mediante licitación pública
u otro procedimiento competitivo expresamente previsto, de acuerdo a lo que
mejor se adecue a su objetivo, a los principios generales de la contratación
administrativa y de acuerdo a lo previsto en la normativa vigente.
No obstante podrá contratarse
…………..
C) Directamente o por el procedimiento que el ordenador determine por
razones de buena administración, en los siguientes casos de excepción:
..........................
16) La adquisición en el exterior de gas natural, petróleo crudo y sus
derivados, aceites básicos, aditivos para lubricantes y sus respectivos fletes.”.
Y bien, este proveyente considera que la norma citada permite
contratar directamente o por el procedimiento que el ordenador determine sin
necesidad de licitación pública u otro procedimiento competitivo, cuando se
trate de la adquisición en el exterior de petróleo crudo y sus derivados, que es la
esencia del vinculo entablado entre A.N.C.A.P., PETROECUADOR y
TRAFIGURA.
Otro tema a dilucidar es la conveniencia para el ente, de haber
efectuado un llamado a precios o algún otro procedimiento, pero tal extremo no
corresponde dirimirlo en esta órbita, y podrá eventualmente ser objeto de
responsabilidad de otra naturaleza.
Es fundamental consignar asimismo, que los Directores al
momento de tomar las decisiones pertinentes a estos negocios, contaron con el
asesoramiento jurídico correspondiente.

- Período durante el cual se siguió negociando con


TRAFIGURA, sin contrato.
En este sentido, se aprecia que el contrato entre A.N.C.A.P. y
PETROECUADOR se firmó en enero del 2010, y el “contrato espejo” con
TRAFIGURA recién se firmó en agosto del 2010.
La Sala señala que se siguió negociando mediante documentos
epistolares, y si bien, se puede sostener que esta forma de proceder no sería la
mas ajustada a las normas generales del buen administrador público, tomando
una de las apreciaciones del Tribunal, es de rigor señalar, que no surge que la
misma resulte vulneratoria de norma alguna, considerando que las operaciones
realizadas están documentadas.
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Es necesario considerar -porque así lo señala puntualmente el
recurrente por otra parte-, las apreciaciones que hace la Sala en cuanto afirma
que el accionar puede reputarse de poco transparente, osado en cuanto a lo
necesario de la actividad en su segunda etapa, e incluso de descuidado respecto
de las normas generales del buen administrador público, si bien concluye que
tales extremos no corresponde ser evaluados por el Tribunal.
Ahora bien, tales consideraciones, se refieren a dos situaciones:
la primera, a que una vez vencido el contrato, A.N.C.A.P. continuó el negocio,
situación esta que ya fue analizada en el párrafo anterior, y en segundo término,
la Sala hace hincapié en el hecho de que no se llamó a precios a otras empresas
que podían estar interesadas en la negociación, ya que la causa original que
determinó el primer contrato no existía cuando se siguió negociando por medio
de documentos epistolares.
Pues bien, en relación a este segundo extremo, cabe recordar
que el numeral 16 del literal C) del art. 33 del TOCAF, habilita al Ente a
contratar directamente para la adquisición de petróleo y sus derivados,
operación esta que era la que efectuaba A.N.C.A.P. , sin perjuicio de lo ya
señalado en cuanto a la eventual responsabilidad de otra naturaleza, que no
procede en esta órbita evaluar.
Y a los efectos de determinar si los hechos semiplenamente
probados valorados de acuerdo a las reglas de la sana crítica, encuadran en la
figura típica que pretende el recurrente, se relevan a continuación las principales
características del delito consagrado en el art. 162 C.P.
El bien jurídico tutelado por esta norma, es el normal
funcionamiento de la Administración, que se ve amenazado cuando sus
funcionarios no actúan moderadamente en el ejercicio de sus funciones,
causándole un perjuicio a la Administración o a los particulares (Cairoli, Milton.
Curso de Derecho Penal Uruguayo, Tomo IV, 1995, pag. 222) (Cf. Sentencia de
la S.C. de J. n.º 867/15).
El medio típico para realizar el reato es el “abuso del cargo”, el
cual quiere decir tanto como abuso del poder. Significa tanto como abusar del
poder que ejerce el funcionario en función del cargo. No se abusa del cargo sino
que se abusa del poder que el cargo le otorga (Cf. Adela Reta. Derecho Penal.
Segundo Curso. Tomo 1 pag. 183).
La Corporación ha señalado que acto arbitrario es un acto
antijurídico, viciado por haberse verificado mediante abuso de los poderes del
cargo. Y para calificar un acto como arbitrario, la nota con que la ley acota al
acto en el art. 162 del C.P. es de corte netamente subjetivo (Cf. Sentencias N.º
552/00, 61/2005, 400/2009 y 867/15).
La referencia subjetiva del tipo finca en que la acción descripta
por la figura debe realizarse “….en perjuicio de la administración o de
particulares”, lo que implica un daño o ventaja, y encartada en la figura marca el
fin o propósito del agente; es la pauta psíquica edictada en la figura que sirve de
base a la intención del sujeto activo (Cf .Bayardo Bengoa. Derecho Penal
Uruguayo. Tomo IV. Parte Especial. Vol. 1. pag. 218).
En cuanto a la culpabilidad, este delito se incrimina a título de
dolo directo, en palabras del autor antes citado: “voluntad de ordenar o cometer
un acto y conciencia de que el mismo implica un abuso del cargo y se dirige en
perjuicio de particulares o de la propia administración” (Bayardo Bengoa. ob.
cit. pag. 219).
Y bien, a juicio del suscrito, en la operación denominada por el
recurrente “Triangulación con la empresa TRAFIGURA”, la conducta

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desplegada por RS, GR, JG y JJA, no encuadra en la figura descripta en la figura
penal descripta.
En efecto, no se aprecia el abuso de poder materializado en
actos arbitrarios, puesto que los actos consistentes en la emisión del voto en el
seno del Directorio, fueron dictados en el marco de las competencias
constitucional y legalmente conferidas, no surgiendo por otra parte, que hayan
sido realizados con un fin distinto a aquel para el cual les fue conferido el poder.
No se advierte donde finca el dolo, es decir, la voluntad
consciente de cometer un acto arbitrario, y conciencia de que esto implica un
abuso del cargo, porque huelga decir que pretender indagar responsabilidad
penal sin dolo, resulta ser una responsabilidad objetiva, intolerable en derecho
penal liberal.
En este sentido, debe tenerse presente asimismo, que aquí se
esta evaluando la responsabilidad de varios directores del ente, que en el
momento de emitir su voto para conformar la voluntad del directorio, fueron
asesorados por los servicios jurídicos de A.N.C.A.P., en cuanto a la legitimidad
de la operativa reseñada así como de la contratación efectuada.
Huelga decir que los Directores tienen la posibilidad de realizar
cuestionamientos a los informes, plantear dudas, pero no escapa a este
dictaminante, que es de estrategia de cualquier empresa, seguir los que sus
asesores opinen.
Por otra parte, no se comparte que la posible obtención de un
mayor beneficio en el caso de que se hubiera llamado a licitación y otra empresa
hubiera reportado mayores ganancias, constituya un baremo relevante para tildar
un acto arbitrario penalmente reprochable.
Tampoco surge semiplenamente colmada la referencia subjetiva
del tipo, es decir, el perjuicio de la Administración o en su caso de los
particulares.
Y si bien la figura que pretende imputar el recurrente, es una
figura de peligro, como señala la Juez de primera instancia, un dato no menor a
considerar es que A.N.C.A.P. por esta operación, no desembolsó dinero y
obtuvo una ganancia de U$S 6.000.000 (seis millones de dólares americanos).
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que la actuación de
los directores del ente indagados, eventualmente pueda ser pasible de generar
responsabilidad, de orden administrativa, civil y/o política, lo que obviamente
escapa a la órbita penal que nos convoca.

ii.- El “Acuerdo de Servicios” y la “Transacción “


celebrados con EXOR

- Hechos
“ANCAP decide iniciar gestiones para la cancelación
anticipada de la deuda con PDVSA por la adquisición de crudo. En tales
circunstancias, por sugerencia de PDVSA, se contacta con S R la empresa
EXOR, la que ofrece sus servicios para elaborar una “ingeniería financiera”
que sirviera a las dos partes y a ella también. Se llega a un acuerdo con EXOR
la que elabora un proyecto, mediante la instrumentación de un fideicomiso
administrado por dicha firma y un banco fiduciario (Societé Génerale), por el
que ANCAP ahorraría aproximadamente U$S 200.000.000.
En marzo de 2012 ANCAP firma un acuerdo de cancelación de deuda con
PDVSA, pero en agosto del mismo año, PDVSA resuelve unilateralmente
desplazar a EXOR del contrato y sirviéndose de la misma “ingeniería
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financiera” propuesta por EXOR, la sustituye por Bandes y luego por el Banco
del Tesoro Venezolano, ejecutándose el acuerdo en diciembre de 2012. Por esta
situación, EXOR resuelve iniciar acciones legales por daños y perjuicios contra
ANCAP.
En diciembre de 2014, ANCAP y EXOR celebran simultáneamente una
“transacción sujeta a condición” y un “acuerdo de servicios”, por éste EXOR
obtiene la exclusividad para intervenir en una segunda operación de
cancelación de deuda con PDVSA, la que ascendía aproximadamente a U$S
453.000.000, pactándose multas por un 1.75% en caso de incumplimiento de
ANCAP y cláusulas de rescisión unilateral.
ANCAP no cumple con este segundo convenio, lo que habilita a EXOR a iniciar
acciones judiciales, que promovió en 2014.
Finalmente en 2015, las partes hicieron una nueva transacción, que fue
observada por el Tribunal de Cuentas y que también fue incumplida por
ANCAP, por lo que se lleva adelante un juicio por incumplimiento por parte de
EXOR.”
Ahora bien, el recurrente se agravia en primer término, porque
afirma que la sentencia recurrida no contiene prácticamente fundamentación, en
este tema.
No se comparte tal afirmación, por cuanto luego de consignar el
cuadro fáctico, y efectuando una valoración jurídica del mismo, el Tribunal
concluye que los indagados R, C y C, "debieron implicarse para enfrentar y
resolver una situación consumada, habiendo actuado asesorados por la juridica
de ANCAP”.
Por otra parte la Sala llega a esa conclusión luego de indicar
que el imputado S R había actuado en forma arbitraria y abusiva, adecuándose
por tanto su conducta, a lo previsto en el art. 162 C.P., y los indagados se
encontraron entonces con una situación ya consumada puesto que S "por sí,
prescindiendo de todo asesoramiento, en particular de la jurídica de A.N.C.A.P.,
acordó con EXOR y PDVSA la ingeniería financiera para cancelar las deudas".
Y agrega que los contratos que firmaron los directores
posteriores, tranzando sucesivamente los pagos que se debían a EXOR por
incumplimientos también sucesivos, no pueden imputarse como arbitrarios ni en
abuso de funciones, mas allá de que estén siendo discutidos en Sede Civil”.
En segundo término, el recurrente señala que lo que aparece
como ilícito es haber pactado nuevamente exclusividad con EXOR para la
segunda operación de cancelación de deuda, sin saber fehacientemente si el
Ejecutivo acordaría los fondos, como efectivamente sucedió, que la cancelación
no se efectivizó a través de EXOR y pactando una multa millonaria.
En este sentido, si bien no surge como hecho probado que
ANCAP se haya “asegurado” que obtendría los fondos, tampoco puede
afirmarse que esta posibilidad no fue prevista.
En efecto, y si bien es de rigor señalar que no procede
interpretar los acuerdos firmados, considerando que los mismos están siendo
sometidos a juicio en la órbita civil, a los solos efectos de resolver la viabilidad
del agravio, como recoge la magistrada de primera instancia y surge de la
documentación agregada, en los cuestionados acuerdos firmados, esta
posibilidad fue considerada y estipulada expresamente como causal resolutoria
de los acuerdos.
En este sentido el Acuerdo de Servicios estipula la siguiente
clausula resolutoria: “Las partes pactan que será condición resolutoria de este
Acuerdo de Servicios, el hecho de que en el plazo de doce meses a contar desde

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su suscripción, A.N.C.A.P. no obtenga o cuente con los fondos necesarios para
cumplir sus obligaciones para satisfacer los pagos de esta operación. En caso de
verificarse la condición, esto es, si A.N.C.A.P. no cuenta u obtuviera los fondos
suficientes para volcar a la operación en el plazo establecido, este contrato se
resolverá, teniéndose por no escrito, volviendo las partes a su situación
originaria previa a la firma del presente, sin responsabilidad para ninguna de
ellas.” (fs. 446 vto. Anexo Doc. IV), y en el Acuerdo de Transacción se
estableció que “Esta transacción está sujeta a la cláusula resolutoria dispuestas
en cláusula 14ª del señalado Acuerdo, en tanto el hecho que en el plazo de doce
meses a contar desde su suscripción ANCAP no hubiera obtenido los fondos
necesarios para cumplir sus obligaciones para satisfacer los pagos de esa
operación, hará resolver el Acuerdo de Servicios, y por ende resolverá esta
Transacción, retomándose el proceso ” (fs. 492 Anexo Doc. IV).
Y bien, en el ámbito penal que nos ocupa, y ante la redacción
de estas clausulas, era esperable que los directores indagados al momento de
emitir su voto, albergaran la certeza de que ante la eventualidad de que no se
obtuvieran los fondos necesarios para cumplir las obligaciones asumidas,
operaría la resolución del Acuerdo de Servicios y de la Transacción, sin
responsabilidad para ninguna de las partes, y quedando habilitada la prosecución
del juicio civil suspendido.
Asimismo, cabe señalar que para la aprobación de estos
acuerdos los directores indagados fueron asesorados en forma previa, por los
servicios jurídicos del ente.
En virtud de lo expuesto, a juicio del suscrito no se dan los
elementos requeridos para configurar la figura delictiva prevista en el art. 162
C.P., puesto que no se aprecia el abuso de poder materializado en actos
arbitrarios, considerando que los actos fueron dictados en el ámbito de las
competencias constitucional y legalmente conferidas, no surgiendo por otra
parte, que hayan sido realizados con un fin distinto a aquel para el cual les fue
conferido el poder, ni en forma dolosa.
Entonces, se comparte con la Sala, que la conducta de G R, J
G y J M C, se justifica porque debieron implicarse para enfrentar y resolver una
situación ya consumada, habiendo actuado asesorados por los Servicios
Jurídicos de ANCAP.
Y asimismo se concluye en este caso, que las acciones llevadas
adelante por los Directores indagados, podrán ser eventualmente pasibles de
generar responsabilidad civil, administrativa y/o política, cuestión ajena al
ámbito penal que nos compete.

CONCLUSION

Por los fundamentos expuestos, a juicio de esta Fiscalía, procede el


rechazo del recurso de casación planteado.

Montevideo, 2 de agosto de 2019

Dr. Ariel Cancela Vila


Fiscal Adjunto de Corte

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