UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Escuela de Derecho

La eficacia del trámite de discernimiento

Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.

Profesor Patrocinante: Sra. María Isabel Eyssautier Sahr.
Ana Maria Sepúlveda Glausser
Valdivia Chile 2003

Informe Profesor Patrocinante

Señor Director Instituto de Derecho Privado y Ciencias del Derecho

Sr. Juan Omar Cofré.

De mi consideración:

Tengo el agrado de informar respecto de la Tesis para optar al grado de Licenciada en Ciencias
Jurídicas y Sociales, efectuada por la Srta. Ana María Sepúlveda Glausser, titulada " LA
EFICACIA DEL TRAMITE DE DISCERNIMIENTO".

La Tesista desarrolló el tema del discernimiento desde un punto histórico, para luego tratar la
legislación nacional vigente frente a la normativa internacional.

Hace referencia a la eficacia del trámite del discernimiento a la luz del Nuevo Proceso Penal y
expone los principales aspectos del proyecto de Responsabilidad de los adolescentes por la
infracción a la Ley Penal.

La tesis constituye un aporte que desde el punto de vista formal, se presente adecuadamente
estructurada y denota un examen acabado del tema.

En cuanto al fondo, proporciona una visión global sobre un tema relevante en el Derecho de
Menores.

Las conclusiones, son naturalmente personales de la tesista, pero aparecen bien fundamentadas.

Por estas consideraciones, califico la Tesis con nota seis como cero (6,0).
1
Aprobada para empaste.

2
INTRODUCCION

Uno de los elementos que contempla el artículo 1° del Código penal para encontrarnos
frente a un injusto penal, y sancionar un delito es la “culpabilidad” o “reprochabilidad” (concepto
moderno). Frente a esto, existen ciertas situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico
reconoce que para que a una persona se le pueda imponer una pena y así retribuir el mal causado,
esta persona debe ser libre y tener plena capacidad para ser motivado por la norma, si esto no
ocurre, nos encontraremos frente a las “Causales de inimputabilidad”.

Así, nuestro Código de Enjuiciamiento Criminal, en su Artículo 10 n°3, aplica al menor de

dieciocho años y mayor de dieciséis años, la figura del discernimiento para determinar su
responsabilidad, esto porque la ley justamente duda de su capacidad para distinguir lo justo de lo
injusto (ser motivado por la norma), por ello condiciona su imputabilidad a una indagación previa
que es precisamente “el discernimiento”. Pero este trámite o indagación no resulta del todo eficaz
en los hechos, pues el concepto de discernimiento ha tenido una serie de interpretaciones por
parte de nuestros juzgados de menores, que lo han hecho oscilar de un lugar a otro. Hoy, este
procedimiento, prácticamente no se utiliza en legislaciones comparadas siendo nuestro país uno
de los pocos que aún lo emplea.

Este trabajo tendrá como hipótesis, la eliminación de este trámite, el establecimiento de una
minoría de edad desde la cual los menores serán responsables penalmente, y con lo anterior,
proponer la adecuación de nuestro sistema criminal juvenil a los tratados internacionales
celebrados por Chile.

La metodología que se va a emplear para desarrollar el siguiente trabajo es fundamentalmente el

método analítico, ya que se estudiarán las normas que regulan la materia, la doctrina nacional y
extranjera más autorizada y el proyecto de ley existente que modifica la actual normativa.

Con el propósito de realizar una mejor investigación se emplearán otras estrategias, tales como el
método sociológico, por cuanto se realizarán entre otras actividades, algunas entrevistas a
personas relacionadas con el presente tema; quienes son los actores y los sujetos inmediatos
encargados de la realización del trámite de discernimiento, y por ende las personas que de mejor
manera conocen y palpan la realidad de los menores infractores.

3
CAPITULO I. EVOLUCION DE LA JUSTICIA DE
MENORES

Hacia el establecimiento de una jurisdicción especializada

La génesis del actual Derecho de Menores, aparece prácticamente a fines del siglo XIX, con la
dictación el año 1899 del Código de Menores en el Estado de Illinois y la creación del Tribunal
de Menores en Chicago, con jurisdicción sobre los menores de dieciséis años de edad, todo lo
cual, no es más que un reflejo de un conjunto de leyes de apoyo al joven infractor que hasta ese
momento existían en forma aislada. Así, y siguiendo esta misma tendencia, se establecen los
Tribunales de Menores en Inglaterra en el año 1905, Alemania en 1908, Portugal y Hungría en
1911, Francia en 1912 y Japón en 19221.

Con anterioridad a este tratamiento jurídico diferenciado de los adolescentes, las conductas
desviadas o antisociales cometidas por dichos menores de edad eran reguladas por los códigos
penales existentes. Dichos Códigos disponían en general la reducción de la pena en un tercio
tratándose de menores de dieciocho años de edad (y mayores de siete años), siendo la pena más
común la que consistía en la privación de libertad. De este modo, menores de edad y adultos eran
alojados en las mismas instituciones penitenciarias sin ningún tipo de diferencia respecto a los
adultos. Así, este tipo de privaciones de libertad en condiciones de promiscuidad evidente entre
adultos y menores de edad terminaron generando un fuerte rechazo en los sectores más sensibles
de la sociedad americana de fines del siglo XIX2.

Por su parte en el “Nuevo Continente”, Argentina cuenta con Tribunales de Menores desde el año
1921, Brasil desde 1923, México desde 1927 y en nuestro país el nuevo sistema de control de los
menores en situación irregular logra imponerse en un período de crisis económica y profundas
transformaciones sociales y legislativas, precisamente en el segundo decenio del siglo XX. La
primera Ley de Menores3 reemplaza en forma parcial el modelo de responsabilidad atenuada y
determinación del discernimiento impuesto por el Código Penal de 1875 manteniendo su examen

1
Cfr. Bavestrello Bontá, Irma. Derecho de Menores. LexisNexis Chile. Santiago, 2003. (pp. 43-
44)
2
García Méndez, Emilio.“ Los Sistemas de Responsabilidad Penal Juvenil en América Latina:
antecedentes, características, tendencias y perspectivas”, en http://www.derecho.udp.cl.
3
Ley N° 4.447 de 1928.
4
para los mayores de dieciséis años y menores de veinte años de edad e insertando el nuevo
sistema de control y protección para el resto de los niños y adolescentes.

En la acotada existencia de estos tribunales, de naturaleza esencialmente penalista, se menciona

la existencia de tres modelos imperantes que han establecido los principales lineamientos a seguir
por los Tribunales encargados de la materia en comento, estos son:

El Modelo de Protección.

El Modelo Educativo.

El Modelo de Responsabilidad.

El Modelo de Protección, el objetivo básico de la intervención institucional en este caso es lograr

la protección o tutela integral del menor. Su alto grado paternalista convierte al Estado en garante
del bienestar del niño o adolescente en peligro o abandonado. Según este planteamiento, los
individuos globalmente considerados padecen regresiones físicas/ morales que hacen necesario su
tratamiento, diagnosticado y aplicado por Tribunales Especiales para logra su corrección. La
finalidad última es actuar a favor del máximo beneficio para el menor por lo que se omiten
incluso las garantías formales. De ahí que también se conozca por el nombre de sistema tuitivo o
correccional.4

En este mismo sentido, se postula el aislamiento total de niños y jóvenes respecto de las
influencias negativas de los criminales adultos. La elección entre un catálogo amplio de medidas
la realiza un agente social sin que sea necesaria su cualificación jurídica, pudiendo incluso
decretar el internamiento indefinido para sujetos “en peligro” aunque no hayan infringido norma
penal alguna desoyendo el grado de culpabilidad si con ello logra el objetivo final. Tales medidas
buscan la rehabilitación del individuo lejos de su ambiente nocivo originario por lo que se resalta
la idoneidad de los centros reformatorios. El beneficio obtenido por el menor legitimaría la
actuación sobre su conciencia de forma y manera que se condicione su comportamiento futuro de
acuerdo con los valores protegidos en el ordenamiento jurídico. Este modelo eficaz de
intervención social estuvo vigente en España a través de la Ley de Tribunales Tutelares de
Menores de 1948 y lo sigue estando en diversos ordenamientos latinoamericanos; leyes con las
que se fomenta en la mayoría de estos países la defensa social en desmedro de los derechos
fundamentales de los menores, así ocurre en Bolivia, Argentina, Venezuela y El Salvador5.

Este modelo entonces se identifica con los comienzos del Derecho de Menores donde se acepta
como suficiente activar la conciencia de culpabilidad y la comprensión de la norma por el joven
4
García González, Javier. “El Menor Infractor: Modelos de Control Social”. Revista de Derecho
Universidad Católica de La Ssma. Concepción. N° 7, 2000. (pp. 65-66)
5
Ibid. (p. 67)
5
infractor, sin que se le sancione formalmente. Durante este período se presenta el apogeo de las
leyes humanitarias donde destacan los conceptos de “Peligrosidad y Defensa Social”, todo lo
cual, trae consigo la utilización de términos tales como “niño en situación irregular” o “niño
desvalido”, como también el de “niño en conflicto con la justicia”, por mencionar algunos.

Durante el mencionado período, la doctrina se preocupó de los siguientes aspectos relacionados

con el menor infractor, principalmente los que dicen relación con los siguientes tópicos:

La edad promedio que marca el inicio de la responsabilidad penal, estableciéndose a partir de

dicha época la plena imputabilidad.

2) La posición que se adopta con los menores imputables frente a la comisión de un ilícito
penal. Así, para una parte de la doctrina representada por la llamada “Escuela Positivista”, todos

los menores de edad son inimputables; en cambio, para los seguidores de la “Escuela
Clásica”, son inimputables los impúberes y los púberes declarados sin discernimiento6.

Con relación al primero de los citados aspectos, cabe mencionar que en el Hemisferio Norte se
señala a los dieciocho años, como la edad que marca el inicio de la responsabilidad penal.
Excepcionalmente, en países como Austria se establece como época plena de responsabilidad la
edad de diecinueve años; Polonia diecisiete años; Portugal y Rusia dieciséis y Turquía los quince
años de edad7.

Por otra parte, en América Latina se ha establecido como regla general los dieciocho años de
edad, como la época que marca el inicio de la responsabilidad penal; por excepción, Costa Rica
ha fijado el comienzo de la Responsabilidad Penal desde los doce años de edad8.

Continuando con el segundo aspecto esbozado anteriormente, la corriente que predomina se

inclina por establecer la inimputabilidad penal para los menores de edad, en concordancia y
siguiendo los postulados de la Escuela Positivista, salvo en países como el nuestro, que conservan
el trámite de discernimiento.

El Modelo de Protección analizado, hizo crisis con el caso Gault en Estados Unidos, en el año
1967. En dicho proceso, se ordenó la internación hasta los veintiún años, de un joven de quince
años por haber participado en un delito que a un mayor de edad le hubiese significado sólo pena
de multa9.

6
Cfr. Bavestrello Bontá, Irma. Op.cit. (p. 44)
7
Ibid. (p. 44)
8
Giménez-Salinas y Colomer, Esther. “Legislación de Menores en el siglo XXI : Análisis del
Derecho Comparado”. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1999. (p. 25)
9
Bavestrello Bontá, Irma. Op. Cit. (p. 44)
6
El Modelo Educativo, surge en respuesta a los inconvenientes antes mencionados, especialmente
en lo que dice relación con el fuerte intervencionismo judicial ante los conflictos generados por
menores. Este modelo o etapa del Derecho de Menores, también conocido como “permisivo”,
tiene como objetivo central la búsqueda de soluciones extrajudiciales para el menor infractor
(Medidas de seguridad y Prevención especial); junto a lo anterior se otorga un predominio
absoluto a la labor educativa, centrándose las acciones en el propio ámbito familiar al que
también van dirigidas las ayudas. Al concebir estas acciones como respaldo institucional a sujetos
desfavorecidos, éstos serán englobados bajo una misma categoría sin mayor distinción entre
sujetos infractores, en situación irregular o de desamparo10.

De esta forma el carácter permisivo/ educador de estas intervenciones persigue alejar al sujeto de
todo contacto con la justicia penal, restringiendo en lo posible las medidas represivas,
especialmente el internamiento. Por último, en lo que dice relación con las garantías individuales,
al igual que en el modelo anterior, no son objeto de interés para los seguidores de este modelo por
entender que los componentes jurídicos escapan a su área de actuación siendo, en todo caso algo
accesorio en relación con la reeducación del menor necesitado. En esta línea, desaparecen los
internados como instituciones básicas de la Justicia de Menores y se busca ayudar a este joven a
partir de su reinserción en el seno familiar. De este modo se deja la justicia como ultima ratio
frente a la comisión de un ilícito por parte de un menor, otorgando al Juez de Menores, según
algunos autores, el carácter de “súper asistente social”. 11

Diversas críticas se han formulado a este modelo Educativo, producto del paternalismo de este
tipo de sistemas que convierte al menor “sujeto de derecho”, en un “objeto de derecho”
sometido a la voluntad del Juez de Menores. Algunas críticas han sido el carácter indeterminado
de sus medidas de protección, sin establecimiento de plazos, y además el hecho de no distinguir
entre el joven delincuente y el que se encuentra en situación de peligro para la intervención del
Juez de Menores.

El Modelo de Responsabilidad, tiene su auge a comienzos de la década de los 80, esta tercera
forma de orientar la problemática juvenil tiene su origen en dos factores esenciales: por un lado el
grado de inseguridad ciudadana constatado y la excesiva libertad de actuación del menor infractor
fomentados por el carácter protector y permisivo de los anteriores instrumentos de control en
opinión de los llamados movimientos de defensa social vigentes en Europa (por ejemplo la
legislación belga y francesa)12. Por otra parte, por la sustitución de criterios operada en el ámbito
del reproche dirigido al menor autor de un injusto típico; si hasta entonces se asumía la total
irresponsabilidad del sujeto entendida como una presunción de derecho de inimputabilidad, el
10
García González, Javier. Op. Cit. (p. 67)
11
Bavestrello Bontá, Irma. Op. Cit. (p. 45)
12
García González, Javier. Op. Cit. (p. 67)
7
modelo de justicia introduce un sistema de responsabilidad escalonada que permite a los agentes
sociales valorar la culpabilidad del menor respecto del comportamiento realizado, eso sí,
mediante un proceso asistido de todas las garantías individuales que le sean inherentes.

Aquí se mira al joven ya no como un “objeto de protección por parte del derecho”, sino como un
“sujeto de derechos y deberes”, en este sentido se acerca al Derecho Penal común pues se exigen
todas las garantías procesales y derechos individuales que le son propias, si bien la intervención
judicial punitiva ha de restringirse en lo posible. Además, las medidas propuestas deben tender a
educar al individuo en la responsabilidad; se refuerza su situación legal y en ningún momento va
a ser considerado como incapaz ni como enfermo, sino como persona en formación. En la
actualidad éste es el modelo seguido en gran parte de Europa y el vigente en España tras las
modificaciones realizadas en los últimos años.

Sin embargo, en algunas ocasiones, la presencia formal de principios procesales básicos y el

juicio de responsabilidad/ culpabilidad que se realiza sobre el menor, la escasez de recursos
humanos y materiales especializados, y la ausencia de límites de edad por debajo de la cual quede
excluida la intervención judicial, ha motivado a través de este modelo la aplicación de medidas
penales encubiertas, de forma no siempre acertada, con el alto efecto estigmatizador que ello
conlleva.13

Es posible que esta falencia tenga su origen en la supuesta incompatibilidad existente entre las
garantías y la noción de responsabilidad por un lado; y el fin educativo de dichas medidas por
otro; tomando en cuenta esta supuesta incompatibilidad, las instancias de control tienden a
escoger el internamiento por entender que un sujeto responsable y culpable de un
comportamiento ilícito merece esa sanción dejando de lado otras intervenciones educativas. Es
así como por ejemplo, en países como el Reino Unido la legislación tiende a sustituir el proceso
por la amonestación, y las medidas de custodia por programas de rehabilitación prohibiendo de
forma expresa el internamiento cautelar de menores de dieciséis años de edad; sin embargo, en la
práctica un alto porcentaje de ellos son llevados a los Tribunales y de éstos, un 50% inician su
carrera criminal a partir de ese momento, por el efecto perpetuador de la actividad delictiva que
los órganos jurisdiccionales producen; del mismo modo, las medidas de custodia han aumentado
siendo un tercio de la población reclusa de edad inferior a veinte años.

Así en este sentido, podemos distinguir dos etapas que determinan el procedimiento a seguir
frente a la comisión de un ilícito penal por un menor de edad, por una parte, la primera, que
comprende a los menores de catorce años de edad, señala que quedan al cuidado de organismos
de bienestar o de Jueces Tutelares; y la segunda, relativa a los adolescentes entre catorce años y
dieciocho años de edad, quedan a disposición de los Juzgados de Menores.

13
“Estigmatización de la Pobreza”, en http:// www.caletasur.cl.
8
En este sentido, podemos observar en el caso Español una progresiva restricción de la aplicación
del Derecho Penal general a los menores. Es así como en el Código Penal de 1822 solamente los
menores de siete años de edad se reputaban inimputables, y a los niños de entre siete años y doce
años de edad debía probarse la presencia o no de discernimiento. Los Códigos de 1848 y de 1870
ampliaron esta presunción de derecho de inimputabilidad establecida en el año 1822 a los
menores de nueve años de edad, pero mantuvieron la existencia del trámite de discernimiento
para los mayores de nueve años y menores de quince años de edad. El Código del año 1932
eliminó este trámite del discernimiento y elevó a los dieciséis años de edad el límite de la
irresponsabilidad penal. El Código Penal de 1995 hace coincidir la mayoría de edad penal con la
civil, es decir, la fija en dieciocho años de edad, pero admite que los menores de esta edad puedan
responder “con arreglo a lo dispuesto en la ley penal juvenil y del menor”. Observamos aquí un
cambio de tendencia hacia un tipo de responsabilidad penal del menor que sea a su vez mayor de
cierta edad. El cambio que representa la regulación de esta materia demuestra un giro importante
en la fundamentación de la eximente de la minoría de edad y no es más que un reflejo del
moderno pensamiento político criminal en materia de menores. El criterio del discernimiento era
coherente con la fundamentación de la eximente, en ausencia de imputabilidad, por ello era
lógico condicionar la exención a su efectiva comprobación mediante la prueba del
discernimiento. En cambio, ya no puede justificarse de la misma manera que todo menor de
dieciséis años resulte exento de responsabilidad penal, puesto que es posible que antes de esa
edad se haya alcanzado ya la suficiente madurez. La exención que se establece hasta los dieciséis
años de edad se basa en mucho más que una presunción de inimputabilidad, a saber, en la
moderna convicción político criminal de que los menores no deben ser castigados como los
mayores ni ir a la cárcel junto a los mismos, sino que han de ser objeto de medidas educativas no
penales, sino preventivas. Este postulado dio origen a la creación en 1918 de los Tribunales
Tutelares de Menores. Su regulación actual proviene del texto refundido de 11 de junio de 1948,
modificado por los Decretos de 19 de diciembre de 1969, 26 de febrero de 1976, y sobre todo,
por la LO.4/1992, de 5 de junio, que la reformó profundamente y cambió su denominación por la
de Ley Orgánica Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores.

Así, se puede decir que existe una doble fundamentación de la eximente de la minoría de edad, ya
que se basa, por un lado en suponer que antes de cierta edad no concurre la imputabilidad. Esto es
decisivo respecto de los niños de corta edad. Por otro lado, con relación a los niños que son
menores de edad que podrían efectivamente resultar imputables en los términos clásicos, se
basaría en la idea político criminal de que pese a ello, es más conveniente para estos menores un
tratamiento educativo específico que el puro castigo. Esta distinción podría explicar el diverso

9
tratamiento que establece la LO 4/1992 para los menores de doce años y para los mayores de esa
edad.14

De este modo, podemos apreciar que para la actual concepción político criminal, si bien es cierto
no puede castigarse sin culpabilidad, no siempre que ella concurra habrá que sancionar, sino sólo
cuando sea necesario y adecuado en sentido de prevenir la comisión de delitos y la protección de
la sociedad. De ahí que en el ámbito de los menores se pueda dejar de recurrir al Derecho Penal a
partir del momento en que son posibles otras medidas tutelares más específicas.

Así en el plano internacional, Naciones Unidas lidera la preocupación por la delincuencia juvenil
y su tratamiento. Se puede apreciar que en la década del sesenta el Segundo Congreso de las
Naciones Unidas sobre Protección del Delito y Tratamiento del Delincuente recomienda
“establecer una distinción entre menores delincuentes y aquellos cuya situación o
comportamiento justifican la aplicación de medidas de protección o de reeducación, limitando la
expresión delincuencia de menores sólo a las transgresiones del derecho penal”15.

Actualmente existen diversas normas vinculantes de Derecho Internacional las que se encuentran
formando parte de un cuerpo jurídico integrado aplicable a los niños. Todas estas disposiciones
no son más que producto del creciente desarrollo que ha experimentado el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. Dentro de este antedicho cuerpo jurídico se ubica la más importante
que es la Convención Internacional de los Derechos del Niño 16 la cual ha sido ratificada
prácticamente por todos los estados miembros de la ONU y que contempla un cambio en la
posición del niño frente a la familia, la sociedad y el Estado, donde deja de ser un objeto de
protección y control para ser un sujeto de derechos con autonomía relativa para su ejercicio.

Continuando con este espíritu, Naciones Unidas aprueba en el año 1985 la normativa sobre la
Administración de la Justicia de Menores, también conocida como “Reglas de Beijing”17,
estableciendo una serie de principios rectores en esta materia, a saber:

1. Subsidiariedad de la acción de la justicia penal.

2. Especialización y profesionalización de la Justicia de Menores y de quienes en ella intervienen.

3. Proporcionalidad de la pena con relación a la infracción cometida.

14
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal Parte General. Corregrafic, S.L. Cicitat de Granada.
Barcelona, 2000. (pp. 608-609)
15
Geisse Graepp, Francisco et.al. “Bases y Límites para la Responsabilidad Penal de los
Adolescentes”. Revista de Derecho Universidad Austral de Chile. Vol. XIV, n° 1, 2003. (p. 101)
16
En adelante CIDN.
17
Bavestrello Bontá, Irma. Op. Cit. (p.45)
10
4. Tratamiento eficaz, equitativo y humano a los jóvenes en conflicto con la ley.

A continuación y siguiendo el mismo espíritu, en 1990 Naciones Unidas dicta los

“Principios de Ryad” para precisar y complementar las “Reglas de Beijing”. Por medio de este
tipo de normativa se busca prevenir la delincuencia sobre la base de una pedagogía de
responsabilidad y reconciliación de los menores.

En este mismo sentido y en concordancia con lo que hemos dicho, las Reglas Mínimas de
Naciones Unidas para los Menores Privados de Libertad promueven el bienestar del menor y
critican que se encuentre privado de libertad, a la cual la definen como “toda forma de detención,
prisión o de ubicación de un menor en un establecimiento público o privado, en el cual no le está
autorizado salir a su antojo, sino solamente con la orden de una autorización judicial,
administrativa o de otra”18. Se insiste en que la privación de libertad debe ser excepcional.

Interesante resulta destacar las Recomendaciones en torno a la Justicia de Menores, señaladas por
el Consejo de Europa en el año 1987 en un documento llamado “La reacción social a la
delincuencia juvenil”, entre las cuales cabe destacar las siguientes: 19

Necesidad de acelerar los procesos.

Evitar el reenvío a la Justicia Ordinaria. En algunos países se habla de “waiver” o renuncia de la

jurisdicción de la justicia juvenil cuando el Juez de Menores envía el caso a un Juez Penal, y de
“prosecutorial waiver”, cuando el Ministerio Público decide si lleva el caso ante un Juez de
Menores o ante un Juez Penal.

Dar a conocer a los jóvenes las siguientes garantías dentro del proceso penal: presunción de
inocencia, asistencia de abogado, presencia de los padres, presentación de los testigos, respeto a
su vida privada, derecho a ser escuchado, recurso de apelación y a solicitar la revisión de las
medidas aplicadas.

Atención por personal especializado.

Eliminación de antecedentes penales.

6. Aplicación de medidas en su medio natural, de duración determinada y nunca superior a los

dos años; internación sólo en casos extremos, siempre permanecer en contacto con la familia y
sin eliminación total de la libertad personal del menor.

7. Búsqueda permanente de medidas alternativas, como la mediación, reparación y el trabajo

comunitario.
18
Ibid. (p. 46)
19
Giménez-Salinas y Colomer, Esther. (Ed.) Op. Cit. (p. 14)
11
En lo que dice relación con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, es importante
destacar el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, que
establece en términos generales, que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requiere y que deben ser brindadas por parte de la familia, la sociedad y el
Estado. Si bien es cierto este artículo se inspira en la doctrina tutelar o modelo de protección, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la interpretación de la norma ha de
ser dinámica, en el contexto de la protección integral de derechos y del reconocimiento del niño
como su titular.

En este mismo sentido, dicha Corte estima que la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y la CIDN serían el corpus iuris internacional para la protección del niño y que debe
ser usado como fuente de derecho por el Tribunal, especialmente en lo atinente a la interpretación
del artículo 19 de la referida Convención Americana.20

Durante los doce años que han transcurrido desde la ratificación por Chile de la CIDN se han
realizado una serie de adecuaciones importantes de nuestra normativa a sus normas, pero aún se
encuentra pendiente la tarea de mayor envergadura, que es la reforma integral al sistema de
atención de la infancia, siendo eje fundamental y central la pronta aprobación por parte de
nuestros legisladores de una ley de responsabilidad penal juvenil.

Situación de los sistemas de responsabilidad penal juvenil en algunos

países de América Latina
En el ámbito latinoamericano con la incorporación de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, a los diferentes sistemas jurídicos nacionales se han producido en el ámbito
de sus distintos cuerpos legales cambios importantes en la manera de concebir a los niños, a los
jóvenes y a sus derechos. Dicho cambio se conoce en el ámbito internacional con el nombre de
“doctrina de la protección integral”, que viene a sustituir a la “doctrina de la situación
irregular”, y que se caracteriza por dejar de considerar a los menores como objetos de tutela y
represión para ser considerados como sujetos plenos de derecho.21

Desde el punto de vista de la doctrina se discute respecto a los alcances de la concepción de los
niños como sujetos plenos de derecho y la noción de interés superior del niño, expresiones
utilizadas en el sistema de la situación irregular pero que ahora deben ser dotadas de nuevo
contenido acorde con la normativa internacional. Básicamente es en tres áreas dentro del marco
de la protección integral de los derechos del niño donde se mantienen aún las más profundas
20
Geisse Graepp, Francisco et.al. Op. Cit. (p. 101)
21
Cfr. Beloff, Mary. “Los Sistemas de Responsabilidad Penal Juvenil en América Latina”, en
http://www.iin.oea.org.
12
divisiones, estas son: el trabajo infantil, la adopción internacional y lo relativo a las personas que
tienen menos de dieciocho años de edad que realizan una conducta descrita como delito en el
Código Penal. Es claro que nos preocuparemos del último de los puntos aquí esbozados, pues es
en éste último caso donde se aprecia con mayor nitidez la continuidad del antiguo sistema de la
situación irregular respecto al de la protección integral. Si bien es cierto hay una ruptura evidente
entre estos dos sistemas, relativo a que en este último hay un reconocimiento de las garantías
sustanciales y formales de que deben gozar los niños y los jóvenes frente al aparato coactivo del
Estado. Pero la situación ya no parece tan clara o este alejamiento de sistemas ya no es tan
sustancial, al momento de discutir la reforma legal en lo que dice relación con el contenido y los
alcances de la responsabilidad de estos infractores y lo relativo a las características que debe tener
la reacción estatal frente a sus comportamientos infractores de la Ley Penal22.

La doctrina de la protección integral señala que, el tema de la responsabilidad del niño o del
joven infractor de la ley penal y la reacción coactiva estatal frente a sus conductas delictivas,
deben quedar comprendidos dentro de la discusión actual acerca del sentido y los límites de la
pena estatal. Actualmente esta discusión va desde las posturas abolicionistas, a las de control del
delito y los sistemas de derecho penal de máxima intervención. Es así como frente a este
panorama surge el Derecho Penal mínimo como la única alternativa para justificar en nuestras
sociedades la administración de los conflictos violentos mediante reacciones estatales coactivas.
Su importancia aparece con mayor claridad a la hora de analizar y dar respuesta a los problemas
sociales definidos como criminales por nuestra sociedad. Es por eso que en América Latina a
partir de todo lo expuesto con anterioridad, se han ido desarrollando e implementando sistemas
que dan respuesta a las infracciones penales cometidas por adolescentes de un modo más activo y
menos reactivo posible. Es a esos sistemas que se les denomina “sistemas de responsabilidad
penal juvenil”. En este sentido haremos una referencia a algunos sistemas de responsabilidad
penal juvenil en América Latina.

Este proceso de reforma legal se inició en Latinoamérica con la aprobación en Brasil del Estatuto
del Niño y del Adolescente en el año 1990, dicho cuerpo legal que ha servido de modelo para el
resto de los países establece o comprende: exclusivamente aquellos supuestos en los que una
persona que tiene menos de dieciocho años comete un delito o una contravención; es un sistema
que coloca a estas personas fuera del sistema de justicia penal de los adultos y en ese sentido
exclusivamente se habla de inimputabilidad; que la atribución de responsabilidad en función de la
particular condición del sujeto en desarrollo se expresa en consecuencias jurídicas diferentes,
llamadas en este caso medidas socio- educativas; que esa atribución de responsabilidad también
se expresa en la exclusión de este sistema a los niños; que los jóvenes, en tanto sujetos de
derechos y de responsabilidades, gozan de todas las garantías procesales y sustantivas de las que

22
Ibid.
13
goza un adulto en un Estado de Derecho frente al aparato coactivo del Estado; que la privación de
libertad es excepcional, alternativa y limitada en el tiempo y breve; y que se prevén soluciones
alternativas a la reacción estatal frente al conflicto jurídico- penal23.

Perú por su parte, recoge en su Código de lo Niños y Adolescentes, la propuesta del Estatuto de
Brasil y establece un sistema muy similar en lo que dice relación con los infractores de la Ley
Penal. Este Código no discute sobre la responsabilidad o la inimputabilidad. Las garantías y las
disposiciones de carácter procesal están aún menos detalladas que en el Estatuto de Brasil. Se
admite la posibilidad de semilibertad, a diferencia de Brasil, como medida a cumplir. Se habla de
que se le puede imponer a este adolescente infractor como medida el trabajo, el cual eso si deberá
contar con su consentimiento. En cuanto a la privación de la libertad se establece una limitación
de tres años al igual que en Brasil24.

En el caso de Guatemala existe el Código de Niñez y Adolescencia, establece qué debe

entenderse por acción cometida por un joven en conflicto con la ley penal y dice en términos
generales que es aquella que sea tipificada como delito o contravención por el Código Penal o en
las leyes especiales. Son sujetos de esta ley todas las personas que tengan una edad comprendida
entre los doce años y menos de dieciocho años de edad al momento de incurrir en una acción
tipificada como delito25. El Código distingue en dos grupos etarios en cuanto al proceso, a las
medidas y a su ejecución: a partir de los doce años de edad y hasta los quince años de edad, y a
partir de los quince años de edad y hasta que no se hayan cumplido los dieciocho años de edad.
Se prevén también formas anticipadas de terminación del proceso como son, el cumplimiento de
las obligaciones impuestas en el acta de conciliación, la remisión y el criterio de oportunidad
reglado. En cuanto a las medidas privativas de libertad, y en particular a la de internamiento en
centros especializados se la limita admitiéndose su aplicación en los siguientes casos:

Cuando se trate de una conducta realizada mediante grave amenaza o violencia hacia las
personas.

Cuando se trate de delitos dolosos sancionados en el Código Penal o leyes especiales con pena de
prisión superior a seis años.

Cuando haya incumplido injustificadamente las medidas socio-educativas o las órdenes de

orientación y supervisión impuestas. La medida de internamiento durará un período máximo de
cinco años para jóvenes entre los quince años y los dieciocho años de edad, y de tres años para
jóvenes con edades entre los doce y los quince años de edad.
23
Benega, Eduardo y Nazar de la Vega, Felix. “Hacia un Sistema de Responsabilidad Penal
Juvenil”. En http://www.manuelherrera.org.
24
Beloff, Mary. En http://www.iin.oea.org. Op. Cit.
25
Beloff, Mary. En http://www.iin.oea.org. Op. Cit.
14
En el caso de Honduras26, en lo sustancial el Código de la Niñez y de la Adolescencia de 1996,
establece un sistema de responsabilidad penal juvenil muy similar al establecido por la Ley del
Menor Infractor de El Salvador, si bien en muchos aspectos está influido por cuestiones tutelares
y asistenciales, el tema está tratado en un título aparte y se establece claramente que los niños no
están sometidos a la jurisdicción penal ordinaria. Siguiendo el modelo de Guatemala y a pesar de
algunos problemas en la regulación del proceso, se dedican una gran cantidad de artículos al tema
y se prevén instituciones alternativas como la remisión, la conciliación y la aplicación de criterios
de oportunidad. Los supuestos que habilitan la privación de libertad son similares a los del
Estatuto de Brasil, y la duración máxima de esta medida es de ocho años.

En Nicaragua, el Código de la Niñez y la Adolescencia27 de 1998, aprobado por el Congreso crea

una “justicia penal del adolescente” para los individuos entre trece años y dieciocho años de edad
no cumplidos. Se distingue entre aquellos que tienen quince años y dieciocho años de edad no
cumplidos y quienes tienen trece años y catorce años de edad, no pudiendo estos últimos ser
objeto de medidas privativas de libertad. En ambos casos eso si se habla de responsabilidad. Se
reconocen también una serie de garantías a estos sujetos; se establece un proceso detallado e
instancias alternativas al proceso, como la conciliación. En cuanto a la privación de libertad se
establece su posibilidad a partir, por un lado de la concurrencia de alguno de los delitos que
permiten su aplicación, y por el otro, el supuesto de incumplimiento de otras medidas, que
habilita la privación de libertad por un período máximo de tres meses. La privación de libertad
puede dictarse a partir del mínimo establecido para el delito por la ley penal, pero en ningún caso
podrá exceder de seis años28.

Por su parte en Bolivia existe el Código del Menor desde el año 1992, este cuerpo legal no regula
el tema con total detalle ni tampoco crea un sistema de responsabilidad penal juvenil. Establece la
protección legal de los menores imputables que sean sometidos a la legislación ordinaria, y los
cuales van a contar con el amparo del mencionado código. Se mencionan una serie de garantías
entre las que destaca la que se refiere a la duración máxima de 45 días de la internación
provisional. Se enumeran a su vez una serie de medidas socio-educativas que serán aplicadas, por
el Organismo Nacional, a los menores de 16 años que realicen actos “contrarios a la convivencia
social”, todo esto a través de los Servicios Tutelares del Menor29.

En Ecuador, al igual que en el caso anterior no se establece un sistema de responsabilidad penal

juvenil. El Código de Menores del año 1992 trata el tema de los infractores dentro del Título
referido a los menores en situación de riesgo. Esto ya cambia sustancialmente la perspectiva
26
Ibid.
27
Cfr. Giménez-Salinas y Colomer, Esther. Op. Cit. (pp. 27-31)
28
Artículo 202 del Código de la Niñez y de la Adolescencia de Nicaragua.
29
Beloff, Mary. Op. Cit.
15
establecida por Brasil y Perú. En lineamientos generales pareciera que se establece un sistema
similar al contemplado por el Estatuto de Brasil, pero esta apariencia desaparece después de una
segunda lectura. Se establece que las personas menores de dieciocho años de edad son
penalmente inimputables y que están sujetas a las disposiciones del Código. No se distingue entre
niños y jóvenes en función de la responsabilidad, sino que en función de la privación de libertad.
Se establece que ningún menor de doce años de edad podrá ser privado de libertad y que en esos
casos el Tribunal de Menores deberá resolver la medida socio educativo que más le convenga,
con el objeto de proveer su desarrollo, dignidad y responsabilidad. Se señala que el
proceso de investigación tenga como fin, junto con conocer el grado de participación del menor
en los hechos que se le imputan, el investigar su personalidad, las circunstancias del acto,
comprobar su conducta, descubrir las causas, y el medio en que se desenvuelve con el fin de
aplicar el tratamiento socio educativo necesario para su reintegración social. Se otorga validez a
las actuaciones policiales y se prevé la intervención judicial y/o administrativa (excluidos los
supuestos de privación de libertad, libertad asistida y reparación del daño) cuando familiares o
responsables soliciten al Tribunal o al organismo administrador ayuda para tratar a los jóvenes
cuyo comportamiento, sin implicar comisión de delitos o faltas, se traduzca en actos concretos
que afecten la convivencia social, familiar o escolar, o a su propio desarrollo. Se contempla que
todas las medidas sean dictadas por tiempo determinado. La privación de libertad tiene una
duración máxima de 4 años. Asimismo se establecen las garantías procesales básicas reconocidas
por los instrumentos internacionales30.

República Dominicana por su parte tampoco establece un sistema de responsabilidad penal

juvenil. En su Código para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, define como niños, niñas
y adolescentes infractores a los que incurran en hechos sancionados por la ley 31. Los clasifica en
infractores leves, graves y habituales. Luego trata de modo similar a las medidas de protección y
socio educativas y en el título sobre acceso a la justicia se dedica una sección a los adolescentes
infractores. Aquí se precisa que acto infraccional se refiere a la conducta tipificada como crimen,
delito o contravención por las leyes penales y se establece que niños, niñas y adolescentes son
inimputables. En este caso la inimputabilidad se refiere a la prohibición de ser juzgados por los
Tribunales Ordinarios y a su sometimiento a la justicia especializada.

Por otro lado, en El Salvador el sistema de responsabilidad penal juvenil está contenido en una
Ley específica, llamada la Ley del Menor Infractor del año 1994, ésta representa la primera
reforma que se limitó al tema de los menores de dieciocho años de edad imputados de una
infracción penal dirigida a adecuar el derecho interno del país a la Convención Internacional

30
Ibid.
31
García Méndez, Emilio. “Los Sistemas de Responsabilidad Penal Juvenil en América Latina y
las Exigencias de la Democracia”. En http://www.derecho.udp.cl.
16
sobre los Derechos del Niño. La decisión de llevar a cabo un complejo proceso de adecuación
total o parcial, y a través de leyes integrales o leyes específicas ha estado presente en este país
durante los últimos años, con diferentes resultados. El problema más importante se presenta en el
tema de la adecuación parcial, y que dice relación con la indefinida postergación de la reforma
referida al área de la protección de los derechos 32. A contar de la Ley del Menor Infractor los
diversos países que han dictado leyes específicas o que al menos han diseñado un proyecto en
este sentido han optado por elaborar sistemas de responsabilidad penal juvenil.

La mencionada ley indica que ésta se aplicará las personas que sean mayores de doce años y
menores de dieciocho años de edad. Distingue a su vez entre los grupos de dieciséis a dieciocho
años no cumplidos, y entre los doce y los quince años de edad.

Respecto a los menores de doce años de edad que presenten “una conducta antisocial” se señala
que no están sometidos ni al régimen especial de la Ley ni al común, y que por tanto están
exentos de responsabilidad y que, en estos casos debe darse aviso al organismo administrativo
correspondiente33 para su protección integral. La ley continúa llamando internación a la privación
de libertad, y establece un máximo general para todas las medidas que es de cinco años 34 con
excepción de aquellos menores que tuvieren dieciséis años al momento de cometer el hecho que
se le imputa. En dicho caso el juez puede decretar el internamiento hasta por un término cuyos
tiempos mínimo y máximo sean la mitad de los establecidos como pena de prisión respecto del
delito de que se trate, pero en ningún caso la medida podrá exceder de siete años. El
internamiento puede ser aplicado como medida cuando concurran los supuestos que autorizan la
privación de libertad por orden judicial durante el proceso, y que se trate de una infracción cuya
pena tenga como mínimo dos años de prisión. Por primera vez se contempla un procedimiento
acusatorio detallado para adolescentes infractores que incluye todas las garantías procesales y las
hasta ese momento inéditas instituciones procesales en la región como la conciliación para una
serie de delitos o faltas.

En los demás países de América Latina se están desarrollando una serie de iniciativas legales en
este sentido, este es el caso por ejemplo de Uruguay y de Venezuela que están desarrollando
proyectos de Códigos Integrales, promoviendo modernos sistemas de responsabilidad penal
juvenil35. El proyecto de Uruguay establece el sistema para adolescentes a partir de los catorce
años de edad. En dicho sistema se incluye un procedimiento específico, y donde la privación de
libertad no puede exceder de cinco años. En cuanto al caso venezolano, el Proyecto de Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente expresamente prescribe un “sistema
32
Cfr. Giménez-Salinas y Colomer, Esther. Op. Cit.
33
Artículo 96 de la Ley del Instituto Salvadoreño de Protección al Menor.
34
Artículo 17 de la Ley del Menor Infractor de El Salvador.
35
Beloff, Mary. Op. Cit.
17
penal de responsabilidad del adolescente”. Define a este sistema como el conjunto de órganos y
entidades que establecen la responsabilidad del adolescente por los hechos punibles en los que
incurra, que aplican y que controlan las sanciones correspondientes. También señala que el
adolescente que viole derechos penalmente protegidos responde por el hecho en la medida de su
culpabilidad, de forma diferenciada al adulto; dicha diferencia consiste en la jurisdicción
especializada y en la sanción que se le impone. Este sistema se aplica a las personas
comprendidas entre los doce y los dieciocho años de edad y si se trata de un niño, se le aplican
medidas de protección de acuerdo a lo previsto en la propia ley. Se contempla un diseño procesal
acorde con los más modernos sistemas procesales penales36. En lo que dice relación con la
privación de libertad, sólo se puede dictar si se trata de algún delito en particular, en caso de
reincidencia y de que el hecho de la nueva sanción esté reprimido con pena que en su máximo sea
igual o superior a 5 años, y el supuesto de incumplimiento de otras medidas que habilita la
privación de libertad hasta por seis meses. La duración máxima de la privación de libertad, no
puede ser inferior a un año y ni superior a siete para los adolescentes mayores de catorce años
de edad. Si se trata de menores, no podrá ser inferior a seis meses ni mayor de tres años.

Es así como este proyecto de Código integral como lo es el de Venezuela representa hasta el
momento el sistema más moderno, complejo y respetuoso de los derechos y garantías de los
niños y jóvenes imputados de la comisión de algún delito.

Ahora veamos brevemente que sucede en nuestro país, pues como sabemos en Chile no tenemos
un sistema de Responsabilidad Penal Juvenil, pero no obstante esta situación actualmente se
encuentra en el Congreso un proyecto de ley en este sentido el cual será analizado en forma
posterior. Frente a este panorama, tenemos que recurrir al Código Penal, este cuerpo normativo
fija la plena responsabilidad penal a los dieciocho años de edad, etapa en la cual se considera que
el individuo ha alcanzado la suficiente madurez para entender el significado y alcance de su
comportamiento.

El Código en comento en su artículo 10 nº 2 exime de responsabilidad al menor de dieciséis años.

Ahora respecto de los mayores de dieciséis años y menores de dieciocho años de edad, el artículo
10 nº 3 del mismo código establece como regla general la exención de responsabilidad criminal
“a no ser que conste que ha obrado con discernimiento”. Es decir, en la medida que no se haya
establecido el discernimiento del menor, éste será absolutamente irresponsable, debiendo en este
caso el Juzgado del Crimen respectivo remitir los antecedentes al Juzgado de Menores que
corresponda. La declaración de discernimiento del menor corresponde al Tribunal de Menores,
que debe realizarla en forma previa a un eventual procesamiento. Para ello, con los antecedentes
que le han sido remitidos por el Juez del Crimen, el Juez de Menores oirá al órgano técnico
correspondiente del Servicio Nacional de Menores, a los intervinientes en el proceso penal
36
Ibid.
18
respectivo y, en todo caso, al defensor del menor, luego emite la resolución correspondiente y
con el mérito de ésta, declara si este menor ha obrado con o sin discernimiento37.

Como sabemos dado que en la ley no se ha dado una definición de discernimiento, las
interpretaciones por parte de la doctrina han sido diversas. Así para el profesor Gustavo Labatut,
la expresión discernimiento la condiciona a la posibilidad de readaptación que presenta el
menor, de modo tal que el juez de menores deberá dejar sometido al régimen tutelar de la Ley de
Menores sólo a quienes revelen posibilidades de regeneración 38. En el mismo sentido el profesor
Mario Garrido Montt sostiene que tal planteamiento satisface los requerimientos de política
criminal39. Ahora en sentido contrario, una corriente que podemos llamar mayoritaria, en torno a
la cual se ha ordenado la mayor parte de la jurisprudencia, sostiene que el discernimiento es la
aptitud del menor para distinguir lo bueno de lo malo y su capacidad para guiar su conducta de
acuerdo a dicha comprensión40.

La existencia o ausencia del discernimiento debe probarse en cada caso concreto, con relación al
hecho efectivamente cometido.

Para nuestra ley el menor de dieciocho años de edad y mayor de dieciséis años que actúa
entonces con discernimiento es imputable, pero en el evento de una condena se le aplica la pena
inferior en grado al mínimo de los señalados por la ley para el delito de que sea responsable41.

A su vez el menor de dieciocho años y mayor de dieciséis años de edad que sea declarado sin
discernimiento, es considerado inimputable y a este menor el Juez de Menores puede imponer
alguna de las medidas de protección contempladas en el artículo 29 de la Ley de Menores. Ellas
son las siguientes:

Devolverlo a sus padres, guardadores o personas que lo tengan a su cuidado, previa

amonestación.

Someterlo al régimen de libertad vigilada.

Confiarlo por el tiempo que estime adecuado a un establecimiento especial de educación.

37
Artículo 28 de la Ley de Menores, modificado por la Ley N° 19.806, publicada en el Diario
Oficial el 31 de mayo de 2002.
38
Labatut Glena, Gustavo. Derecho Penal Parte General. Editorial Jurídica de Chile. Santiago,
1995. (pp. 143-149)
39
Garrido Montt, Mario. Derecho Penal Parte General. Tomo II. Editorial jurídica de Chile.
Santiago, 2001.(p.226)
40
Cfr. Ortiz Quiroga, Luis. “La Responsabilidad Penal del Adolescente”. Revista de Derecho,
Criminología y Ciencias Penales. Vol. VIII, n° 1, 1999. (p.239)
41
Artículo 72 inciso 1° de nuestro Código Penal.
19
Entregarlo al cuidado de alguna persona que se preste para ello. A fin de que viva con su familia,
quedando en este caso también sujeto a libertad vigilada.

Todas estas medidas durarán por el tiempo que determine el Juez de Menores, el que podrá
revocarlas o modificarlas si variaren las circunstancias, para lo cual deberá oír al director o
encargado del centro o programa respectivo.

En el artículo 32 inciso 2° de esta Ley llama la atención la violación manifiesta que existía a los
principios que regulaban la responsabilidad, al expresar que “aunque se llegue a la conclusión de
que el hecho no se ha cometido o que al menor no le ha cabido participación alguna en él, el Juez
podrá aplicarle las medidas de protección que contempla esta ley, siempre que el menor se
encontrase en peligro material o moral”.

Como se puede observar la violación del principio constitucional de legalidad era manifiesto,
puesto que se castigaba al menor privándolo de su libertad a través de una medida de seguridad
predelictual. Actualmente este artículo que tantas discusiones ha provocado se encuentra
derogado.

En lo que dice relación con el procedimiento o etapa judicial de este tema, éste se inicia con la
recepción de la causa por parte del juez y la comparecencia del menor. Si los padres acuden ese
día, y el juez decreta su libertad definitiva o provisional pueden entonces llevárselo. En el caso de
menores con antecedentes penales anteriores, o de delitos graves, el juez suele decretar pericias,
consistentes en su mayoría en informes sociales y/o sicológicos, aunque estos últimos en menor
medida. Los diagnósticos y pericias se encomiendan a los Centros de Orientación y Diagnóstico,
al igual que lo que ocurre con los informes de discernimiento los cuales son emitidos por los
profesionales que se desempeñan en dichos centros.

La regla general es que el juez decrete la libertad del menor entregándolo a sus padres o
guardadores, salvo en el caso de delitos más severos asociados generalmente al uso de violencia.

La Ley Nº 19.343 prohibió el ingreso de menores de dieciséis años de edad a recintos

penitenciarios de adultos y reorganizó el sistema de Casas de Menores, consagrado en la Ley Nº
16.618 especificando dos tipos de establecimientos de diagnóstico:

El Centro de Observación y Diagnóstico, y

El Centro de Tránsito y Distribución.

Además para recibir a los menores entre dieciséis y dieciocho años de edad, se creó un Centro de
Observación y Diagnóstico y un Centro de Rehabilitación Conductual. En el año 1994 se abrió en
la comuna de San Bernardo el primer centro denominado “Comunidad Tiempo Joven”,

20
estableciéndose que la seguridad del mismo estaría a cargo de Gendarmería y destinado a
albergar a los niños con más alto compromiso delictual. Al crearse este Centro se estimó una
necesidad de 700 ingresos al año, pero esto fue superado con creces pues en el primer año de
funcionamiento sólo atendió a 1.627 niños, cifra que subió a 1.756 en el año 199742.

El modelo pedagógico de los Centros de más alto requerimiento, como es Tiempo Joven y el
Centro de Observación y Diagnóstico de San Miguel, comprenden actividades y trabajos de
talleres que son manifiestamente insuficientes; aquí las fugas son comunes y hay un manejo
extraordinariamente dificultoso de las agresiones sexuales y de la homosexualidad.

Frente al análisis breve que hemos realizado a nuestro sistema en materia de delincuencia
juvenil podemos ver que presenta una serie de deficiencias. Este sistema de evaluaciones a que es
sometido el menor está al margen de un verdadero juicio, en el cual el menor haga valer sus
derechos en iguales condiciones que cualquier individuo; y esto no es así puesto que el
procedimiento actual se basa en simples informes sicológicos o sociales que incluso llegan a
determinar la privación de libertad de un individuo. Se trata entonces de un sistema que no se
preocupa de los derechos de la población infanto-juvenil en su conjunto, limitándose a brindarle
protección a los abandonados y una vigilancia extrema a los inadaptados y autores de delito.
Esto no es nada más que el reflejo de no considerar a estos menores como sujetos de derechos lo
que trae aparejado la imposibilidad de exigirle deberes y obligaciones, lo que no sólo es
perjudicial desde la perspectiva jurídica sino también en lo que dice relación con su permanencia
y proceso de formación, en los Centros de ayuda a estos menores, como por ejemplo CERECO o
COD (Centro de Rehabilitación Conductual y Centro de Orientación y Diagnóstico,
respectivamente) como veremos más adelante al ver las áreas analizadas por la dupla sico-social.

Como se puede observar no cabe duda que el actual régimen que sujeta la responsabilidad de un
menor a la concurrencia o no del discernimiento ofrece peligros propios de un concepto que no se
encuentra definido por nuestra legislación y que más bien obedece a distintas construcciones
doctrinarias y que permite evaluaciones diferentes frente a una misma situación.

Principios Básicos sobre los cuales se estructura nuestra Justicia de

Menores
Nuestro legislador debe tener en cuenta ciertos principios básicos al analizar materias como la
Justicia de Menores a fin de lograr una mayor eficacia de la normativa que rige las relaciones de

42
Riego, Cristián et.al. Evaluación del Circuito de Administración de Justicia Juvenil. Citado por
Ortiz Quiroga, Luis. “La Responsabilidad Penal del Adolescente”. Revista de Derecho,
Criminología y Ciencias Penales. Vol. VIII, n° 1, 1999. (pp.240-241)
21
familia, la protección de la minoría de edad y la reinserción del menor que ha delinquido a la
sociedad.

Brevemente se expondrán algunos de estos principios43:

Interés Superior del Niño.

Este principio implica que el Juez debe siempre buscar la resolución que más favorezca al menor
preferentemente en lo relacionado con su vida futura. Especial énfasis ha puesto en este punto
toda la normativa internacional referente al tema en análisis, entre ellas destacan una serie de
convenciones, es así como destacan la Convención de los Derechos del Niño, la Convención de la
Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional y de los Aspectos
Civiles del Secuestro Internacional de Niños.

Principio de la No Discriminación.

Dice relación con que todos los niños tienen iguales derechos y, por ello, deben recibir un trato
igualitario por parte de la justicia.

Principio de Audiencia del Menor.

El niño debe ser oído por el juez, en atención a su edad y grado de madurez. Todo esto ante la
necesidad de privilegiar su interés, pero sin olvidar que este principio no obliga al magistrado a
acatar su opinión.

Principio de la Celeridad.

Como sabemos por lo general la Justicia Ordinaria suele ser un tanto lenta en su objetivo de
resolver las controversias jurídicas que se someten a su decisión dado el exceso de trabajo que los
aqueja. No puede suceder lo mismo en materia de Menores o en conflictos de índole familiar,
pues el Juez debe proveer con extrema rapidez las peticiones sometidas a su conocimiento. Para
ello se entrega a los tribunales un procedimiento ágil y un sinnúmero de facultades para actuar de
oficio en materia civil.

Principio de la Inmediación.

El juez debe estar en permanente contacto con aquellos que requieran su intervención. Sólo
logrando su confianza va a ser posible el logro de un avenimiento o que al menos el menor
asuma el consejo que le imparte. En este mismo sentido, los actuarios y los diversos profesionales
que intervienen en el proceso, como los asistentes sociales o sicólogos, deben estar capacitados

43
Bavestrello Bontá, Irma. Op. Cit. (pp. 41-43)
22
debidamente para brindarles a estos menores las herramientas necesarias para lograr su tan
ansiada reinserción social.

Principio de Gratuidad.

Las gestiones realizadas ante los Tribunales de Menores son gratuitas con el fin de asegurar el
acceso a la justicia de los sectores más desposeídos. Para estos efectos se obtienen para los
usuarios, sin costo alguno, informes sicológicos, sociales, médicos e incluso, se cuenta con un
receptor para evitar el pago de las notificaciones, como sucede en la Justicia Ordinaria.

Principio de Reserva.

La vida de los litigantes debe ser respetada, y es por eso que los expedientes del tribunal sólo se
facilitan a las partes involucradas y a los abogados que cuentan con poder suficiente.

Esta reserva está establecida en el Reglamento de la Ley N° 16618, del año 1928, y se ha
insistido en ella en leyes especiales como la N° 18.703 y N° 19.620.

Principio de Igualdad.

Con el objeto de asegurar la debida defensa ante los Tribunales de Menores el juez deberá
disponer las diligencias pertinentes para asegurar el derecho de la parte que litiga sin asesoría
letrada. Ello bajo ningún punto de vista puede ser considerado como falta de imparcialidad o de
la objetividad que a los magistrados se les exige, sino como el cumplimiento del deber de hacer
justicia, ya que en la medida que cuente con más antecedentes probatorios el juez estará más
cerca de la verdad.

Principio de Especialización.

El artículo 22 de la Ley de Menores y el artículo 20 de su Reglamento, exigen a los jueces y

secretarios de los Tribunales de Menores conocimientos básicos de sicología como forma de
lograr un mayor acercamiento con el niño para una mejor comprensión de su problemática y para
así poder lograr, por ejemplo en caso de conflicto familiar, reconciliación entre los cónyuges.

Principio de la Oralidad.

Según este principio el procedimiento deberá ser en lo posible verbal y sin forma de juicio. Sólo
así el juez podrá adquirir el convencimiento necesario para un adecuado fallo. Situación que
difiere de la segunda instancia, en que se conoce el caso sólo sobre la base de lo escrito en el
expediente. Este principio es el complemento lógico del de Celeridad, por la rapidez que permite,
y del de Inmediación, ya que hace posible el contacto permanente del juez con las partes.

Principio de la Concentración.
23
En los asuntos contenciosos, se requiere de un procedimiento sucinto, en el que la audiencia de
las partes, como el término probatorio faciliten una pronta dictación del fallo. De allí su estrecha
relación con el principio de Celeridad, que permite, además que el juez agilice de oficio la
tramitación de las causas civiles.

24
CAPITULO II. LA EFICACIA DEL TRAMITE DE
DISCERNIMIENTO

Evolución Histórica del trámite de discernimiento

El discernimiento de un menor, esto es la capacidad de distinguir entre lo correcto y lo incorrecto
y actuar conforme a ello, según lo ha señalado la doctrina mayoritaria, es una materia
íntimamente relacionada a uno de los elementos del delito, cual es la culpabilidad.

Desde comienzos de la historia de la humanidad el tema de la responsabilidad penal y la

inimputabilidad ha sido un asunto objeto de discusión. Así tenemos que en la Roma Antigua
Justiniano, junto con afirmar la irresponsabilidad absoluta de los menores de siete años,
ordenaba estudiar la existencia del “doli capax”, entre esta edad y los doce y los catorce años,
según se tratara de mujeres o varones respectivamente. Los mayores de estas edades y hasta los
veinticinco años eran sancionados como responsables de sus actos ilícitos, pero estas sanciones
eran mucho más atenuadas que las aplicadas a los mayores de edad44.

En lo que respecta al Derecho germánico estableció, con mayor benevolencia la irresponsabilidad

absoluta de los menores de doce años; el Derecho Canónico volvió a las normas romanas,
estableciendo una pena atenuada para los menores que entre los siete y los doce o catorce años
hubiesen obrado con discernimiento45.

La Escuela Clásica del siglo XIX, distinguió entre los irresponsables absolutos; aquellos cuyo
discernimiento debe ser evaluado previamente y los plenamente responsables penalmente, los
seguidores de esta corriente continúan afirmando esta tesis aún cuando por cierto sus
fundamentos han variado.

Para Carrara, Rossi, Chaveau, Ortolán, entre otros, señalan que la culpabilidad depende de la
voluntad libre del agente, es decir, son culpables quienes tienen libre albedrío y no lo son por
tanto aquellos que carecen de inteligencia necesaria46.

Según Von Liszt y Krafft Ebing, la culpabilidad está determinada por la imputabilidad o
conciencia de la legalidad o ilegalidad del acto. Esta teoría, fundada en la capacidad de
conducirse moralmente, postula que el hombre es responsable cuando se ha desarrollado
44
Bavestrello Bontá, Irma. Op. Cit. (p. 130)
45
Ibid. (p. 130)
46
Ibid. (p. 131)
25
moralmente sano. Al tratarse de una conducta aprendida, los factores familiares y sociales son
determinantes en las diversas etapas que la mencionada madurez moral comprende, las que según
Kohlberg son seis, señalando en la cuarta etapa la aparición del discernimiento o juicio moral. A
su vez, Feuerbach señala que es responsable quien se siente amenazado por la ley y que no lo es
el menor que no percibe dicha acción sicológica47.

Es por ello que en las legislaciones europeas del siglo XIX exigían el examen de discernimiento
a los menores de dieciséis años y en forma excepcional a los menores de quince años, pero sólo
en Alemania, Noruega, Austria y España consideraban irresponsables absolutamente a los
menores, ideas que luego fueron traídas a América Latina.

En el siglo XX la Escuela Positivista, postula básicamente que el hombre es responsable por el

hecho de que es un ser social48. Así, para esta escuela la intervención del Estado estará sujeta a la
peligrosidad del sujeto, su capacidad para cometer delitos, las posibilidades de reincidencia y la
de readaptación social. Para esto distinguen entre peligrosidad social (peligro de delito) y
peligrosidad criminal (peligro de reincidencia). Todo esto hace procedente una sanción, aun
cuando no se haya cometido delito, por la peligrosidad del sujeto. Con relación al menor esto se
concreta en una irresponsabilidad del mismo bajo cierta edad, pero privilegiando la aplicación de
medidas rehabilitadoras en caso de peligrosidad, y aun cuando no se hubiese cometido delito.

Durante la segunda mitad del siglo XX, aparece una nueva tendencia que deja de considerar a
este menor de edad como un objeto de derechos sino como un sujeto de derechos, lo que implica
que a este adolescente se le exija una cierta responsabilidad por los hechos ilícitos cometidos,
pero unido al debido proceso para resguardar sus garantías constitucionales, pudiendo ser
rebajadas las penas en uno o dos grados como también suspenderse el cumplimiento o
reemplazarse por medidas de seguridad49.

Areas analizadas por la dupla asistente social-sicólogo al realizar el examen de discernimiento.

Los profesionales encargados de emitir los informes de discernimiento al enfrentarse a un menor,

y con el objeto de determinar si ha obrado con plena capacidad y comprendiendo las
consecuencias de sus actuaciones, realizan una entrevista a este menor, la cual puede ser llevada a
cabo en los centros encargados de emitir este informe, en los lugares que hubiese
establecimientos con estas características; o bien, en los centros de detención donde se
encuentren retenidos y finalmente, esta entrevista puede ser llevada a cabo en forma ambulatoria,
como veremos en forma posterior50.

47
Ibid. (p. 131)
48
Cfr. Labatut Glena, Gustavo. Op. Cit. (pp.25-27)
49
Bavestrello Bontá, Irma. Op. Cit. (p.132)
26
Al llegar un menor a un centro encargado de realizar éste tipo de exámenes, la primera actuación
que se lleva a cabo es la información que se le proporciona a éste acerca de la situación legal en
la que ingresa, y posteriormente se desarrolla la entrevista, que constituye en términos prácticos
el examen de discernimiento propiamente tal, esta es realizada por la dupla sico-social (sicólogo
y asistente social), y a través de la mencionada entrevista personal con el menor se exploran
diversas áreas para poder determinar si frente al hecho concreto que se le imputa, ha obrado con o
sin discernimiento. Este informe de discernimiento se estructura en base a las siguientes áreas:

1° Lo que corresponde a la identificación personal del menor; esto dice relación con los datos
personales del menor; los antecedentes de su familia, esto es la estructura y dinámica de la
familia a la cual el menor pertenece, es decir, padre y madre del menor, si él vive actualmente con
ellos. Aquí se presentan una serie de variaciones en cuanto a la estructura de la familia con
relación a como la conocemos tradicionalmente, porque no siempre el niño vive junto a ambos
padres y así observamos que muchas veces estos viven con amigos.

Luego dentro de esta misma área se ve el desarrollo social del menor, que dice relación con la
historia del menor desde su niñez, por ejemplo si se logró integrar a su colegio, los cursos que
aprobó, si participó en algún otro tipo de actividades, cómo se relacionaba con su entorno. Aquí
muchas veces se puede observar si ha existido consumo de drogas asociado con sus pares en
situación de riesgo.

También dentro de este punto se analizan sus antecedentes delictivos, es decir, se ve si existen o
no existen delitos asociados a este menor. No se enumeran ni las causas, ni los años, ni tampoco
el Tribunal; si no que se señala si existen o no antecedentes, si estos revisten o no mayor
gravedad relacionados con los antecedentes que el menor presenta en la actualidad y por los
cuales está siendo sometido a este tipo de exámenes.

2° Una segunda área a analizar por parte de estos profesionales, es el Area Sicológica, la cual
comprende una serie de subáreas, a saber: área cognitiva, que corresponde a la capacidad de
pensamiento; área afectiva, referida al desarrollo de sus afectos, ver las relaciones significativas,
con quiénes este menor se asocia, y duración de las mismas. Ahora en el área de la
autopercepción, se analiza como se ven así mismos, si hay una buena imagen o por el contrario
una mala autoimagen. Si se sienten eficaces o poco eficaces, aceptados o rechazados por su
entorno.

Se analiza también el área interpersonal, esto es, cómo se relaciona con sus pares y con las
figuras de autoridad. Dado que en muchos casos pueden existir relaciones interpersonales
adecuadas, lo cual se puede apreciar incluso en la misma entrevista esto es, como se enfrentan a
50
Información proporcionada por las profesionales que se desempeñan en CERECO Cau-Cau de
la ciudad de Valdivia.
27
la dupla que lo está entrevistando por ejemplo si es respetuoso o no al dirigirse a los
profesionales, si poseen los recursos o estrategias para relacionarse con personas distintas a ellos,
entre otras situaciones.

También se estudia por parte de la dupla sico-social el área del desarrollo moral, esto es, la
capacidad de adaptarse o no a las normas, al sistema en general y cómo enjuician ellos mismos su
comportamiento.

3° Finalmente se realiza un pequeño resumen de todos los aspectos que se considera, para
determinar si el menor actúo o no actúo con discernimiento, frente a los hechos que se le
imputan.

Como se puede apreciar estos menores al ingresar a los mencionados centros son objeto de una
entrevista, en la cual se les informa la causal por la cual han ingresado, lo que se lleva a cabo sin
un formulario básico, pero si teniendo en consideración algunos puntos dentro de la evaluación
que forman parte de un esquema preparado por los propios profesionales, este esquema recibe el
nombre de “informe de discernimiento”, el cual no se encuentra preestablecido, es un esquema
entonces realizado por cada centro de acuerdo a lo señalado por las profesionales entrevistadas en
el centro ubicado en nuestra ciudad, que en todo caso cuenta con la aprobación del SENAME,
por lo tanto no en todos los centros es el mismo, cada centro sigue su propio formato, pero en
todo caso hay que hacer presente que los mencionados informes han sido sancionados por el
SENAME de modo tal que se adecúe a los requerimientos del servicio y a lo que los Tribunales
determinen.

Este entonces sería el procedimiento una vez que se evalúa y evacua el informe, luego se
practica una entrevista de evolución al menor, permaneciendo este en el centro hasta que obtenga
una respuesta por parte de los Tribunales de Justicia.

El menor ingresa al COD (Centro de Observación y Diagnóstico), cuando viene con orden de
ingreso directo por parte del Tribunal respectivo, luego este centro debe informar acerca del
discernimiento, incluso este tribunal puede decidir prescindiendo del mismo. Así las cosas,
vencido el plazo el Tribunal emite su decisión sin requerir informe del centro. Es por ello que los
profesionales tratan de hacer todo lo que esté a su alcance para cumplir con este plazo, puesto
que estos centros deben velar por los derechos y garantías de los menores (para ello tienen que
ingresar con una orden que establezca una evaluación de discernimiento). Según lo expuesto por
estos profesionales muchas veces estos menores llegan sin esta orden de discernimiento,
debiendo según sus propias expresiones, presumir que dicho menor ingresa para ser evaluado de
discernimiento, situación de escasa ocurrencia.

28
De acuerdo a lo constatado en la visita realizada a estos centros, en nuestra ciudad la experiencia
es bastante positiva en el sentido de que los Tribunales de Menores en la gran mayoría de los
casos acogen las sugerencias formuladas por los profesionales del área, manteniendo una
excelente y fluida comunicación y donde se aúnan criterios; es excepcional que el Tribunal de
Menores no esté de acuerdo con las sugerencias de los profesionales. De hecho ha sucedido que
frente a menores que presentan un alto compromiso delictual, donde se ha evaluado que actuaron
sin discernimiento con la finalidad de realizar un proceso de intervención en CERECO, el
Tribunal en comento ha acogido la sugerencia, pero la Corte de Apelaciones la ha revocado, es
decir, a nivel de Tribunal de Menores hay coordinación, lo que no ocurre en la Corte de
Apelaciones, lo cual es lógico porque la coordinación y comunicación es más directa con el
Tribunal de Menores ya que estos conocen de mejor manera los casos.

Estos menores que ingresan a COD, lo hacen entonces con una orden y tienen entre dieciséis y
dieciocho años de edad, en el centro verifican que efectivamente su fecha de nacimiento
corresponda a la edad expresada. Se hace entonces la entrevista a que hacemos alusión y evacúa
informe; acto seguido se le comunica a este menor la sugerencia que la dupla sico-social ha
realizado al Tribunal, de acuerdo a su evaluación, es aquí en este informe donde señalan si este
menor ha obrado con o sin discernimiento; posterior a este proceso el Tribunal analizará sobre la
base de este informe, si declara al menor con o sin discernimiento 51.una vez que se envía la
sugerencia o informe, se espera la declaración del Tribunal de Menores, el cual no podrá demorar
más de quince días en pronunciarse52.

Si el Tribunal declara con discernimiento, estos menores tienen derecho a apelar ante la Corte de
Apelaciones respectiva, estas causas gozan de preferencia para su vista y fallo en la misma 53, la
que resuelve en forma definitiva. Como dijimos a estos menores que han sido declarados con
discernimiento les cabe apelar ante la Corte de Apelaciones respectiva, lo que no ocurre en el
100% de los casos, porque también existe la falsa creencia de que al ser declarados con
discernimiento son enviados a un Centro de Detención y luego transcurridos cinco días pueden
salir bajo fianza; este resulta ser un comentario bastante generalizado entre los menores de
acuerdo a lo expresado por la profesional entrevistada, y es aquí donde los propios profesionales
tratan de desmentir esa falsa creencia, y les señalan que es preferible esperar el proceso dentro de
estos centros, o que sean derivados a CERECO y luego de seis meses pueden regresar a sus
hogares y lo más importante sin antecedentes penales; cosa que por cierto no ocurre si son

51
Recordar en este punto que la causa es penal, pero el Tribunal del Crimen exhorta al Tribunal
de menores, y luego este último envía los antecedentes al Centro de Observación y Diagnóstico
(COD).
52
Artículo 28 de la Ley de Menores N° 16.618.
53
Artículo 37 de la Ley de Menores N° 16.618.
29
derivados a un Centro de Detención, porque aquí pasa a ser una causa penal; por el contrario si
son declarados sin discernimiento por una causa penal, sólo se les aplica una medida de
protección por parte del Tribunal de Menores.

Ahora si el Tribunal de Menores declara a este menor sin discernimiento, generalmente estos
informes y dependiendo de si a este menor se le imputare un hecho constitutivo de delito que la
ley sancione con penas superiores a presidio o reclusión menores en su grado mínimo, van en
consulta a la Corte de Apelaciones, no como apelación, sino que se declara “sin discernimiento,
con consulta”; ahí nuevamente se debe esperar que la Corte de Apelaciones resuelva el asunto
sometido a su decisión.

Hay que tener presente que generalmente cuando se declara sin discernimiento, se aplica una
medida de protección, esto quiere decir que no necesariamente este menor vuelve a su hogar. Así
entonces, cuando va en consulta a la Corte esta aprueba o no aprueba la decisión de declararlo sin
discernimiento, y así si este menor es primera vez que incurre en una conducta ilícita o si se trata
de un delito menor, puede volver a su hogar o al cuidado de sus padres, o sea, el Tribunal evalúa
la aplicación de una medida de protección teniendo presente la historia delictual del menor.
También puede suceder que este menor sea declarado sin discernimiento y como dijimos sea
enviado a su hogar, pero con apoyo de un programa ambulatorio.54 Estos son programas de
libertad vigilada, donde los menores permanecen en libertad bajo la tutela de sus familias, pero
por supuesto con apoyo de este tipo de programas. Entre los objetivos de estos programas
podemos mencionar, la supervisión de la conducta del menor, que dicho menor se reinserte en el
área laboral, y en general llevar una especie de control externo del menor. Para el logro de estos
objetivos muchas veces se le exige que asista a determinados centros y determinar si requiere
algún tipo de ayuda sicológica o en al área médica. En general, apoyar la reinserción del menor
para prevenir la comisión de futuros ilícitos.

Si no existieran adultos responsables y este menor fuera declarado sin discernimiento, es

responsabilidad del SENAME buscar una vacante en algún hogar de protección para que lo acoja,
por ejemplo Fundación Mi Casa, Hogar Niño y Patria. Otra alternativa es que ha este menor que
ha sido declarado sin discernimiento, que posee antecedentes de haber incurrido en conductas
ilícitas en reiteradas ocasiones, ha pasado por programas ambulatorios y ninguna de esas medidas
54
Estos son programas a cargo de instituciones privadas bajo la supervisión de SENAME, son
institucional colaboradoras. En Valdivia existen dos de este tipo de instituciones: CIFAN, que
pertenece al Obispado, y que es una casa de acogida que cuenta básicamente con talleres de
apoyo que cuentan con nivelación escolar y trabajan con asistentes sociales y sicólogos, cuentan
con delegados que ven los casos y también trabajan con las familias; y también existe el
Programa de Intervención Ambulatoria del Consejo de Defensa del Niño, antiguamente llamado
CERECO ambulatorio.
30
ha tenido un resultado exitoso, y no obstante todo esto continúa siendo declarado sin
discernimiento, hay entonces muchas probabilidades que lo deriven a CERECO (Centro de
Rehabilitación Conductual). Aquí el Juez de Menores determina que por un período no superior a
seis meses, se realice un proceso de intervención con el menor, lo cual implica que van a
permanecer en un sistema cerrado, residencial, a cargo de educadores al interior y van a seguir un
programa de intervención dentro del recinto; están a cargo de una dupla sico-social, que va a
analizar cada uno de los casos, también se trabaja con las familias; tratan de reinsertar
nuevamente a estos menores dentro de la comunidad, con apoyo de diversas actividades, por
ejemplo en este momento en Valdivia tiene el apoyo de un taller laboral que cuenta con subsidio
del SENCE (Servicio Nacional de Capacitación y Empleo), y además de esto los menores
permanecen en actividades todo el día, a saber, nivelación escolar, actividades deportivas,
actividades manuales, entre otras. De estas actividades que los menores realizan se evacúa
periódicamente un informe al Tribunal respectivo con los avances logrados y las diversas
modificaciones detectadas en la conducta, sean positivas o negativas.

Como dijimos con anterioridad, existen dos centros encargados de estos menores COD y
CERECO; en COD (Centro de Orientación y Diagnóstico) los menores permanecen en forma
transitoria lo máximo en términos generales es un mes, dependiendo de la respuesta de los
Tribunales respectivos, estos menores ingresan con una orden de evaluación retenida, lo cual
implica que están privados de libertad y no pueden circular libremente, pues si bien es
administrado a nivel interno por SENAME, en el perímetro externo hay vigilancia de
Gendarmería, encargados de velar por la seguridad y todas las medidas de control relativas a los
menores. Al interior de estos centros se encuentran una serie de educadores los cuales son civiles,
siendo la mayoría de estos profesores a cargo de la rutina diaria de los menores, para ello existen
turnos de doce horas (día y noche), los cuales trabajan tanto en COD como en CERECO 55, siendo
el trabajo en COD menos programado, porque es menos estable en el tiempo; pero también aquí
hay actividades entre las cuales podemos mencionar las más características como deportivas,
recreativas, de refuerzo escolar, pre-laborales, entre otras, teniendo en consideración que estos
menores en cualquier momento pueden ser dejados en libertad o se les puede aplicar otra medida;
en cambio, en CERECO hay más continuidad tanto en el trabajo de los educadores como en el
trabajo realizado por las duplas. En COD, la dupla sico-social cumple solamente una función de
evaluación, como dijimos no hay una continuidad en el trabajo, no se involucran mayormente, en
COD se realiza evaluación y diagnóstico de menores cuyas edades fluctúan entre los catorce a
dieciocho años de edad, de catorce años a dieciséis años de edad la orden puede ser de evaluación
integral, o sea, informe sico-social completo y el informe psicológico aparte, y de dieciséis años a
dieciocho años de edad, estos menores ingresan con una orden de discernimiento y están

55
En Valdivia, funciona COD y CERECO en el mismo lugar o edificio, pero se encuentran
separados físicamente.
31
solamente y permanecen sólo por el período que van a ser evaluados y una vez que son evaluados
se aplica alguna medida de protección o son trasladados a un Centro de Detención Penitenciario.
En CERECO o Centro de Rehabilitación Conductual, aquí hay menores desde los catorce años a
los dieciocho años de edad, distinguiendo dos grupos distintos, los menores de catorce a dieciséis
años de edad, y los menores de dieciséis años a dieciocho años de edad; los procedimientos
empleados por estos Centros entonces son distintos. Así con los menores de catorce a dieciséis
años de edad a pesar de ser inimputables, si incurren en una conducta tipificada como delito,
pueden ingresar a estos centros y en consecuencia se les puede aplicar una medida de protección,
entonces el Tribunal de Menores puede determinar que estos menores vengan con una orden
directa de ingreso a CERECO, porque por ejemplo han tenido órdenes de ingreso anteriores, o ha
existido un programa ambulatorio sin que se les haya aplicado evaluación de discernimiento, o
que han transitado por diversas instituciones en la red SENAME , y por ser menores con un alto
compromiso delictual pueden llegar con órdenes de ingreso directo a CERECO, o bien, el
Tribunal frente a estas mismas características puede ordenar al COD que realice una evaluación
integral, eso significa un informe psicológico y un informe sico-social completo, a fin de
determinar alguna medida de protección para los menores entre los catorce años y los dieciséis
años de edad.

Los Tribunales pueden determinar de acuerdo a la historia delictual que presenta el menor que
ingrese directamente a CERECO con orden de permanencia de seis meses, para realizar
intervención lo que significa que está privado de libertad y participa en todas las actividades que
se desarrollen, o bien, un menor de dieciocho años de edad pero que es mayor de dieciséis años
que fue declarado sin discernimiento, pero de acuerdo a su historial delictual decide el Tribunal
que ingrese a CERECO (seis meses), en este caso que estamos analizando y de acuerdo a lo
expuesto por la profesional de CERECO se trabaja con los menores desde que ingresan, se
establece un plan de intervención, que dice relación con el trabajo que se va a realizar con ellos al
interior del mencionado centro, se señala en que áreas se debe trabajar, áreas que presenten
deficiencias, áreas que se deben potenciar, hacia donde se va a orientar la reinserción de ese
menor, porque actualmente lo que se busca y promueve por el SENAME es la reinserción de los
menores, el nuevo modelo no busca rehabilitar sino que reinsertar al menor, porque las
rehabilitación implica sustraerlos del hogar en que han crecido y ubicarlos en un lugar distinto.
En cambio, hoy la tarea es reinsertar a estos menores en su medio pero con mayores
herramientas, mayores destrezas, con una mejor conexión con la red de apoyo de SENAME y
responsabilizar a los menores, o sea, que actúen en consecuencia. Entonces a partir de esta nueva
responsabilización, se señala que este menor si desea continuar delinquiendo lo puede hacer pero
entonces que sea responsable y no delegue esta responsabilidad en otras personas. Ahora si este
menor desea cambiar su conducta y por tanto dejar de delinquir, en este caso se ponen a su
disposición todos los medios para lograr su objetivo, así entonces se facilitan los medios para que
32
modifique su comportamiento, fortaleciendo las áreas más debilitadas, se apoya a la familia y
luego se conecta con la red, por ejemplo si debido a su conducta no tiene vacante en ningún
establecimiento educacional, entonces se busca alguna manera de que ingrese nuevamente al
sistema escolar. En definitiva se busca que estos menores egresen en mejores condiciones.

Para lo anterior de acuerdo a lo constado en los centros, estos cuentan con profesionales del más
alto nivel, ya que como señalamos anteriormente casi el 90% de los educadores que trabajan con
los menores son profesores; pero lamentablemente la mayor parte de los menores ven esta
situación como una especie de castigo, presentando una actitud bastante contestataria,
olvidándose de sus deberes y sólo recordando sus derechos y que si bien es cierto permanecen en
estos centros como una medida de protección, ésta precisamente surgió a propósito de la
comisión de una conducta ilícita.

Comisión de ilícitos penales por menores de edad

56

Hoy día corresponde al Juez de Menores la atención de los menores infractores que incurren en
alguna conducta antijurídica antes de los dieciséis años, o entre los dieciséis y los dieciocho años
de edad para que sean sometidos al examen de discernimiento.

La situación de estos jóvenes infractores ha cambiado mucho actualmente, ya que los ilícitos
cometidos por estos eran de poca monta o envergadura como hurtos o daños, mientras que por
estos días apreciamos por parte de estos menores conductas extremadamente violentas, gatilladas
por una serie de fenómenos muy comunes como el uso abusivo de drogas, la ingesta de alcohol,
el temprano abandono del hogar, entre otros muchos episodios.

Preocupante resulta observar el temprano ingreso de niños al mundo de las drogas, especialmente
entre los once y los quince años de edad, en una etapa de pleno desarrollo sicológico y
comenzando a construir una identidad, y que por todo ello son utilizados por su inimputabilidad
para iniciarlos en el mundo de la delincuencia dada su ausencia de responsabilidad penal. Todo
esto fomentado mucho más aún por el hecho de provenir de hogares con una ausencia importante
de cariño y respeto, y por supuesto de recursos económicos escasos, la calle resulta un medio
atractivo y fácil para obtener recursos y una vía de escape a todos sus problemas, pasando a ser
ésta su medio de socialización.

Así podemos observar que el perfil más característico de un menor infractor resulta ser el bajo
nivel educacional, estrato socioeconómico generalmente bajo, conducta delictual reiterativa, con

56
“Libertad y Desarrollo destaca la urgencia de aprobar rebaja de Responsabilidad Penal
Juvenil”. En http:// www.lyd.org.
33
un grupo familiar más bien disociado muchas veces con episodios de maltrato o abandono en sus
primeros años de vida, y consumo de drogas y alcohol en la adolescencia.

La actual legislación de menores frente a la normativa internacional

Con sólo una lectura de la actual normativa que regula la situación de las infracciones cometidas
por los menores a la ley penal, se puede apreciar que nuestro ordenamiento jurídico no cumple
con los requerimientos impuestos en la propia CIDN al ser ratificada por Chile.

Como es lógico pensar ni nuestra actual justicia penal de adultos, ni mucho menos la justicia de
carácter tutelar impartida por nuestros Tribunales de Menores cumplen con los postulados de la
protección integral de los derechos del niño, como es de suponer carecen de la debida
correspondencia con los principios de especialidad en la respuesta del Estado a delitos cometidos
por adolescentes a que obliga la Convención57.

El problema de la actual legislación de menores es notorio. En Chile, la adolescencia todavía es

identificada con una situación de incapacidad y la tutela que el Estado posee es ejercida al
margen de los derechos del sujeto que se quiere proteger, a través de las “ medidas de protección,
fundadas en la supuesta peligrosidad del agente”.

Frente a esto el modelo tutelar impone consecuencias privativas o restrictivas de libertad,

concretadas en medidas de internación educativas, impuestas al menor frente a su incapacidad o a
su conducta ilícita, para lo cual se prescinde del reproche penal previsto para quien ha cometido
un ilícito de esa naturaleza. Así este sistema es más una respuesta de naturaleza peligrosista que
una justicia de actos culpables propia de un sujeto de derechos.

No olvidemos que el sistema aplicable al menor busca evitar realizar un juicio de culpabilidad,
esgrimiendo para ello que las medidas no son penas, que no son un mal sino por el contrario un
bien. Justamente por el hecho de aplicar medidas de protección y no penas se justifica la ausencia
de garantías para estos menores, porque éstas serían un beneficio y por tanto no cabe abuso y por
ello no es necesaria la presencia de garantías58.

El Mensaje del Presidente de la República59 con el que se somete a tramitación legislativa del
Proyecto de Ley de Responsabilidad de los adolescentes por Infracciones a la Ley Penal es claro
en el sentido de señalar que la informalidad del sistema tutelar de menores establecido en nuestra

57
Geisse Graepp, Francisco et.al. Op.cit. (p. 107)
58
Ibid. (pp. 108-109)
59
“Mensaje del Presidente de la República don Ricardo Lagos Escobar al Congreso Nacional
sobre el Proyecto que establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por
Infracciones a la Ley Penal”. Santiago, 2002.
34
legislación con el afán de beneficiar a los niños y a los adolescentes, ha creado un sistema
punitivo – tutelar, que no se somete a los controles de constitucionalidad propios del sistema
penal formal, y que por ello es fuente permanente de vulneración de derechos constitucionales
tanto en el ámbito procesal, como en el de las garantías sustanciales. En este mismo sentido el
Mensaje destaca algunos ejemplos típicos de que la legislación de menores presenta serias
deficiencias para garantizar los derechos de los niños y adolescentes tales como, procesos sin
forma de juicio, aplicación de medidas sin participación de abogados defensores, sanciones
privativas de libertad que vulneran el principio de legalidad a través de la utilización de formas
abiertas como la irregularidad, los desajustes conductuales o el peligro material o moral, entre
otros casos.

Por todo esto se hace urgente y necesario un sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por
infracciones a la Ley Penal, y con ello eliminar en forma definitiva el trámite del discernimiento,
examen que permanece en nuestro sistema desde antes que se dictara la legislación de menores y
el modelo tutelar, si bien es cierto su ámbito de vigencia y también sus criterios de determinación
han sufrido diferentes cambios y variaciones, continua siendo un sistema deficiente.

Dicho examen consiste, como ya sabemos, en un procedimiento o examen previo, que busca
distinguir entre aquellos adolescentes, mayores de 16 años pero menores de 18 años, que puedan
ser sometidos al procedimiento penal de los adultos o imputables y aquellos que deben ser
juzgados por los tribunales de Menores.

Nuestro país frente a la evolución jurídico penal es la única Nación que en Occidente conserva la
institución del discernimiento para decidir si se sanciona penalmente a los adolescentes cuyas
edades van entre los 16 y los 18 años60.

Respecto del contenido y significado del discernimiento, ni los juristas ni los sicólogos han
podido precisar con mediana exactitud estos aspectos; prueba de lo dicho es que hoy existen
distintas definiciones de lo que debe entenderse por discernimiento 61. Así para algunos,
discernimiento sería la concurrencia del dolo en el autor de un delito. Otros por el contrario lo
asocian a la capacidad de distinguir lo correcto de lo incorrecto y de actuar conforme a ello.

Otros lo identifican con la aptitud de reconocer las diferencias entre los comportamientos
respetuosos del derecho y aquellos propios del delito. Para otro sector sería simplemente la
voluntad de cometer una acción u omisión penada por la ley.

60
Geisse Graepp, Francisco et.al. Op. Cit. (pp. 112-113)
61
Ibid. (p. 112)
35
Finalmente, hay quienes señalan que el discernimiento es un juicio de pronóstico basándose en
las probabilidades de que el adolescente se reinserte socialmente o en su defecto opte por
infringir nuevamente la ley penal.

Resulta preocupante observar que en un asunto tan delicado y de tal trascendencia como lo es la
imposición de penas que afectarán la vida de los menores de edad, los jueces, abogados,
sicólogos y siquiatras difieran tan abiertamente respecto a que debe entenderse por la expresión
“discernimiento”. Así todo va a depender de la corriente de pensamiento a la que adhieran, dado
que la ley nada dice. De este modo, las corrientes sicológicas asocian al discernimiento con la
razón, la inteligencia, la voluntad y la comprensión; en tanto que las corrientes eticistas,
identifican a este trámite con la posibilidad de distinguir entre el bien y el mal, lo lícito de lo
ilícito y actuar conforme a ello; la orientación legalista asocia el discernimiento con el
cumplimiento o infracción del derecho; y por último, los criterios mixtos lo identifican con el
dolo.

Así un mismo adolescente infractor puede correr distinta suerte, dependiendo del tribunal que
deba pronunciarse y del enfoque adoptado por los profesionales encargados de realizar el examen
en comento. La historia de nuestros tribunales de Menores ha demostrado que los jueces que han
debido calificar el grado de discernimiento presentan opiniones muy disímiles y están sujetos a
una serie de influencias sociales, políticas y económicas, que inclinan su criterio a favor o en
contra en cada caso concreto sometido a su decisión.

Con relación a la obligatoriedad de los informes emitidos por los profesionales encargados de la
realización del antedicho examen, éstos no son obligatorios para el Tribunal de Menores llamado
a conocer de estos asuntos pero en la gran mayoría de los casos estos informes son respetados por
los Jueces de Menores, este es el caso de nuestro tribunal de la ciudad de Valdivia según lo
constatado en terreno.

36
CAPITULO III. EL TRAMITE DE DISCERNIMIENTO
A LA LUZ DEL NUEVO PROCESO PENAL

La Ley N° 19.806 publicada en el Diario Oficial el día 31 de mayo de 2002 establece diversas
normas adecuatorias del sistema legal chileno a la Reforma Procesal Penal y en su artículo 37
introduce modificaciones a la Ley N° 16.618 de Menores. Estas normas pretenden corregir dentro
de lo posible, las dificultades de la situación irregular. La Ley adecuatoria en este sentido
presenta en esta materia alcances limitados.

Si bien es cierto en un comienzo con relación a la Ley de Menores las normas adecuatorias sólo
se referían a ajustes más bien de tipo formal y de poca entidad, como por ejemplo reemplazar la
palabra “inculpado” por la de “imputado” en el artículo 16 y la eliminación de una referencia al
artículo 266 del Código de Procedimiento Penal del año 1906, establecida en el artículo 2862.

Frente al panorama antes descrito, aparecen modificaciones más bien de tipo estructural a la Ley
de Menores, específicamente en el Senado y es así como en este aspecto busca, hacer posible la
interacción de los nuevos órganos de la Reforma Procesal Penal con los Jueces de Menores y
adecuar el ejercicio de sus funciones al marco de la Reforma, a través de cambios tales como: la
competencia de los tribunales, los procedimientos, una distinción entre lo proteccional y lo
infraccional, los diferentes tipos penales, entre otros aspectos.

Entre estos ejemplos cabe destacar los siguientes aspectos más importantes de este nuevo cambio
en nuestra justicia procesal penal que por supuesto alcanza al sistema aplicable a los Menores
entre ellos destacan los siguientes:

1.- Denuncia ante el Ministerio Público: la Ley Nº 19.806, establece que los hechos sancionados
por la Ley de Menores dejarán de ser denunciados ante los Tribunales de Menores y desde ahora
deberán ser puestos en conocimiento del Ministerio Público.

Cabe destacar que esta disposición será aplicada a medida que la Reforma Procesal Penal entre en
vigencia en las distintas regiones de nuestro país y su efecto como se puede apreciar es que
pretende eliminar la competencia de materias penales de los Tribunales de Menores.

Esta nueva disposición también busca actualizar la denominación y composición de los órganos
que aparecen involucrados en los procedimientos en que se ven envueltos menores de edad. En

62
Berríos Díaz, Gonzalo. “El examen de discernimiento en el nuevo proceso penal”. Boletín
Jurídico del Ministerio de Justicia. Año 1, n° 2-3, 2002. (pp. 167-175)
37
directa y estrecha relación con la situación antes descrita, se deroga la disposición que señalaba
que los procesos referentes a delitos cometidos por mayores de edad y de los cuales conocieran
los jueces de letras de menores, el procedimiento a seguir por ellos será el señalado en el Título I
del Libro III del Código de Procedimiento Penal63.

2.- Medidas Cautelares Personales: se modifica el artículo 16 de la Ley en comento en el sentido

de señalar que Carabineros deberá poner a disposición del Juez de Garantía a los menores que
resulten detenidos en virtud de una orden judicial o por ser sorprendidos en delito flagrante y que
si se requiere ampliación del plazo de detención en conformidad a lo dispuesto en el artículo 132
del Código Procesal Penal se hará efectiva en los Centros de Observación y Diagnóstico u otros
establecimientos determinados por el Presidente de la República. Esta norma es un fiel reflejo de
la erradicación de los menores de las cárceles de adultos, puesto que no pueden haber menores de
edad en este tipo de recintos ya que se presume justamente su falta de capacidad penal, a menos
claro está que así lo permita el Presidente de la República en aquellos lugares donde no existan
estos Centros de Observación y Diagnóstico, pero en estos lugares deberán permanecer separados
de los procesados y condenados.

Por otro lado, si el hecho es de aquellos establecidos en el artículo 124 del Código Procesal
Penal, a saber aquellos que no se sancionan con penas privativas o restrictivas de libertad o si la
sanción no excediere de presidio o reclusión menor en su grado mínimo, en estos casos
Carabineros de Chile deberá citar a dicho adolescente mayor de 16 años a la presencia del Fiscal
y lo procederá a dejar en libertad, previa indicación de su domicilio en la forma prevista en el
artículo 26 del mencionado Código.

3.- Prisión Preventiva y Discernimiento: según el renovado artículo 16 de la Ley de Menores la

prisión preventiva que se decrete mientras se realiza el examen de discernimiento, sólo podrá
llevarse acabo en los mencionados Centros de Observación y Diagnóstico u otros centros
especializados. Sólo una vez que se encuentre firme la resolución que declare que este menor
actúo con discernimiento, dicha prisión preventiva se pasará a ejecutar en los establecimientos
penitenciarios establecidos al efecto, caso en el cual deberá darse cumplimiento a lo previsto en
los artículos 17 de la Ley de menores y al artículo 37 letra c) de la Convención sobre Derechos
del Niño, los cuales en su parte pertinente establecen respectivamente, que se prohibe a los jefes
de los establecimientos de detención permitir la comunicación entre los menores de edad y otros
procesados o detenidos que fueren mayores de edad, y a ser tratado en forma humanitaria, con
respeto a la dignidad y a las necesidades de su persona y edad y a reitera la idea de permanecer
separado de los adultos, respectivamente.

63
Artículo 63 de la Ley de Menores, actualmente derogado por Ley N° 19.806 de 31 de mayo de
2002.
38
Este menor que se encuentre privado de libertad podré siempre ejercer los derechos consagrados
en los artículos 93 y 94 del Código Procesal Penal, que como sabemos establece los derechos y
garantías del imputados que se encuentre privado de libertad, que son el ser informado de los
hechos que se le imputan, ser asistido por un abogado, solicitar diligencias al Fiscal, declarar ante
el juez, guardar silencio, solicitar el sobreseimiento definitivo, solicitar al tribunal que se le
conceda la libertad, que se informe a su familia que se encuentra privado de libertad y recibir
visitas; además de los establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño 64, que serían el
derecho a impugnar la privación de libertad, que se presuma su inocencia mientras no se pruebe
su culpabilidad y en general por cierto las garantías de un debido proceso.

Las personas encargadas de los Centros anteriormente mencionados, no podrán permitir el

ingreso de menores sino en virtud de una orden impartida por el Juez de Garantía que sea
competente.

Como se puede observar estas disposiciones presentan un avance enorme en nuestro sistema
judicial por lo cual se hace urgente la dictación de una Ley de Responsabilidad especial para los
adolescentes y junto a ello la eliminación del trámite de discernimiento.

4.- Policía y Menores de 16 años: en el ámbito de la protección de los derechos se establece el

nuevo artículo 16 bis de la Ley de menores, en este artículo se abordan una serie de materias
relativas a las actuaciones de Carabineros frente a la situación en que dichos derechos sean
vulnerados y que solamente pueden ser realizadas por dichos funcionarios.

Así si un menor de edad fuere víctima de un delito, Carabineros deberá poner los antecedentes a
disposición del Ministerio Público y si fuere indispensable que dicho menor fuere separado de su
familia lo derivará a un Centro de Tránsito y Distribución e informará de dicha situación al Juez
de Menores a primera hora. De este modo, cuando en el primer caso nos referimos a menores
víctimas de delitos donde excepcionalmente se puede estimar necesario separar al niño de su
familia, como en el caso de niños que son víctimas de delitos al interior de sus propios hogares,
en este caso justamente se faculta a Carabineros para que lleve a este menor a un Centro de
Tránsito y Distribución, pero con la necesidad de informar al Juez de Menores a primera
audiencia con el objeto de que tome la decisión más apropiada teniendo a la vista las
circunstancias del caso sometido a su decisión.

Por el contrario cuando se trata de delitos cometidos pormenores de edad Carabineros deberá
trasladar a dichos menores a un Centro de Tránsito y Distribución, con lo que queda de
manifiesto que se están protegiendo los derechos de estos menores, puesto que se está evitando el
contacto de éstos con adolescentes con plena capacidad penal. Como podemos ver estos menores
son irresponsables penalmente para nuestra actual legislación, problema que vendría a ser
64
Artículos 37 y 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos del niño.
39
superado por la nueva Ley de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley
Penal.

Hay que señalar que el antiguo artículo 16 establecía que los adolescentes eran citados al tribunal
previa entrega a sus padres, lo que en la actual redacción no está permitido toda vez que deben
ser llevados a un Centro de Tránsito y Distribución. Así las cosas se puede apreciar que los
menores de dieciséis años quedaron peor situados que los mayores de 16 años quienes si pueden
ser citados en los casos del artículo 124 del Código Procesal Penal antes mencionado. En
términos generales la norma representa un claro avance, porque separa vías 65, pero mantiene la
poca claridad entre lo que es política social y criminal cuando se trata de menores de dieciséis
años.

5.- Competencia de la Judicatura de Menores: la Ley de menores señala que el conocimiento de

los asuntos de que trata esta Ley así como la facultad de hacer cumplir las resoluciones que
recaigan en ellos corresponderá a los Juzgados de Menores, exceptuando por supuesto aquellas
materias que se entreguen a tribunales con competencia en materia criminal.

Es así como hoy se elimina cualquier duda sobre competencia preventiva en lo criminal que se
autoatribuían algunos Jueces de Menores en virtud del antiguo artículo 32, actualmente eliminado
que establecía que “ antes de aplicarse a un menor de dieciocho años algunas de las medidas
contempladas en la presente ley, por un hecho que, cometido por un mayor, constituiría delito, el
juez deberá establecer la circunstancia de haberse cometido tal hecho y la participación que en él
ha cabido al menor”.

Sin embargo, en la misma norma se señala que aún cuando se llegue a la conclusión de que el
hecho no se ha cometido o que al menor no le ha cabido participación en el mismo, a pesar de
esto el juez podrá aplicar a ese menor las medidas de protección que contempla la presente Ley,
siempre y cuando el menor se encontrare en peligro material o moral.

Lo que sucedía entonces es que muchos jueces amparándose en esta disposición investigaban y
mientras lo hacía mantenían al menor retenido al margen de todo tipo de garantías y en un
procedimiento sin posibilidades de defensa.

Importante resulta destacar que se eliminó la causa judicial de que un menor se encontrare en
peligro material o moral, lo que implica un enorme progreso toda vez que fomenta el evitar llevar
cualquier situación al conocimiento de los Tribunales de Justicia. Aún cuando la situación

65
La expresión separa vías dice relación con que se distingue entre el Sistema de Protección y el
Sistema de justicia Especial. El punto de encuentro de estas vías será SENAME, a través de la
Protección de la infancia vulnerada en el primer caso, y la ejecución de las sanciones a los
adolescentes infractores, en el segundo caso.
40
anterior fue eliminada se dejó subsistente la facultad de la policía en virtud de la cual se le
permite recoger menores de edad en situación irregular con necesidades de asistencia y
protección, facultad entonces que permitiría llevar a juicio un número indeterminado de casos.

Por su parte en materia penal, el artículo 26 en su número 9 establece que la declaración de

discernimiento llevada a cabo por el Juez de Menores sólo procede en los casos de inculpación de
delito cometido por menores de dieciocho años y mayores de dieciséis años; por tanto no
procedería en caso de faltas o delitos menores, pues en estos casos quien interviene directamente
es el Juez de Garantía. Se elimina del numeral en comento toda referencia al conocimiento de
hechos delictivos imputados a menores de edad, con lo que la disposición resulta mucho más
clara y precisa, y se dificulta la tan criticada autoatribución de competencia penal por los Jueces
de Menores.

Respecto a los infractores de la ley, menores de dieciséis años o mayores de esa edad pero que
sean menores de dieciocho años, que hayan actuado sin discernimiento, se les aplican las medidas
del artículo 29, medidas que son distintas a las aplicadas a los menores que requieran protección,
lo que demuestra la voluntad del legislador de separar vías y evitar cualquier tipo de confusión.

Asimismo, se derogan los números 11 y 12 de la mencionada Ley que entregaba a estos

tribunales el conocimiento de las infracciones cometidas por los menores de edad a la Ley de
Alcoholes.

Actualmente los Juzgados de Menores no pueden conocer de las causas por ebriedad de los
menores de edad, de tal modo que así las cosas hoy por hoy no hay procedimiento judicial para
estos casos, sino que tanto para las faltas de ebriedad como la ingesta de alcohol en la vía pública
existe un procedimiento policial; y las medidas de protección previstas en el artículo 117 de la
Ley Nº 17.105 sólo son aplicables a los mayores de edad. Hay que mencionar que esta materia
fue modificada por la Ley Nº 19.814 de 15 de julio de 2002 que señala que si un menor de 18
años es sorprendido en la vía pública ingiriendo alcohol o en estado de ebriedad, como medida de
protección ese menor será conducido por Carabineros al cuartel policial o a su domicilio para así
devolverlo a sus padres o a la persona que esté a cargo de su cuidado, siempre que dicha persona
fuere mayor de edad. Si por el contrario este menor es conducido a un cuartel policial se le
proporcionarán en dicho recinto todas las facilidades para que se comunique con su familia. Junto
a lo anterior se le advierte a la familia del menor que si este incurre más de tres veces en un
mismo año en este tipo de conductas se harán llegar sus antecedentes al Servicio Nacional de
Menores.

6.- Derogación del artículo 32: ahora desde la perspectiva de las garantías y el respeto a los
derechos fundamentales de los menores, éste era sin lugar a dudas el artículo que mayores

41
complicaciones presentaba. De este modo la policía entendía que frente a un hecho que revestía
los caracteres de delito el menor debía ser puesto a disposición del Juez de Menores.

Este Juez de Menores entendía que en virtud de este artículo 32 poseía competencia en el ámbito
penal para investigar el hecho, establecer la circunstancia de haberse cometido y el grado de
participación que le hubiere cabido al adolescente. Así como ya dijimos mientras el juez
investigaba, este menor permanecía muchas veces privado de libertad sin ningún tipo de garantía,
ni de recurso alguno para impugnar dicha privación de libertad de que estaba siendo objeto, así
estaba en peores condiciones que una persona mayor de edad.

7.- Normas Adecuatorias y Discernimiento: luego de la modificación que realizó la Ley Nº

19.806 al artículo 28 de la Ley de Menores, en lo que dice relación con la declaración de si el
menor de 18 años pero mayor de dieciséis años de edad a quien se le atribuye la comisión de un
ilícito penal, actúo o no con discernimiento puede corresponder al Tribunal De Menores o al Juez
de Garantía, dependiendo esto de la gravedad de la infracción penal.

8.- Medidas Aplicables: estas se encuentran establecidas en los artículos 29 y 30 de la Ley de

Menores, el referido artículo 29 hasta antes de las normas adecuatorias era la disposición que
mayores problemas presentaba, puesto que graficaba la confusión entre la política social y la
política criminal, porque se aplicaba en forma indistinta a los infractores de ley y a los niños,
atentando gravemente contra sus derechos. Las referidas medidas de protección en la actualidad
se encuentran en el artículo 30 de la Ley de Menores. De modo tal que la enumeración del
artículo 29 de la misma ley quedó restringido a los niños y adolescentes infractores que carecen
de capacidad de cometer ilícitos penales. Se aplica a los menores de edad y los que son mayores
de dieciséis años y menores de dieciocho años de edad imputados de cometer crimen, simple
delito o falta y que hayan actuado sin discernimiento, a menos que se tratare de faltas a la Ley de
Drogas en que se aplican de modo preferente las medidas de esa ley, o en casos de ebriedad o
consumo de alcohol en la vía pública, caso en al cual se aplica lo dispuesto en la Ley Nº 19.814.

Como se puede apreciar con esta separación de medidas se evita que en la práctica se formen
prontuarios penales de niños a quienes se les aplicaba el artículo 29 frente a situaciones de grave
vulneración de derechos como son entre otras el abandono, pobreza extrema y a quienes se les
aplicaba indistintamente el mismo catálogo de medidas.

42
Principales aspectos sobre el proyecto de ley sobre responsabilidad
de los adolescentes por infracciones ala ley penal
66

Frente al panorama expuesto en las páginas anteriores, resulta necesario una pronta reforma de
nuestro sistema aplicable a los menores infractores de la ley penal, en concordancia con nuestro
nueva Reforma Procesal Penal y por cierto con los principios presentes en la normativa
Internacional, especialmente en lo que dice relación con la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño que ha sido ratificada por nuestro país.

Es por ello que actualmente se encuentra en nuestro Congreso Nacional un proyecto de Ley que
pretende salvar y regular todas estas situaciones problemáticas que produce la actual regulación
relativa al tema de los menores, estableciendo una edad mínima a partir de la cual se entiende que
un menor es plenamente capaz penalmente, esto es, ya no se duda de su capacidad de distinguir
entre lo correcto y lo incorrecto y de actuar conforme a ello; en este sentido entonces el principal
avance que muestra este proyecto es la eliminación del trámite de discernimiento.

Junto a lo anterior el texto de esta nueva ley define a los adolescentes, situación que no estaba
prevista en nuestro sistema normativo aplicable a los menores, como aquellas personas mayores
de catorce años y menores de dieciocho años de edad, a quienes se le aplicarán sus
procedimientos y sanciones en plena armonía con lo previsto en la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño. Esto por que este cuerpo normativo exige el “establecimiento de
una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir
las leyes penales”, es decir los menores de catorce años quedarán excluidos de los alcances de
este proyecto de Ley.

La propuesta en análisis recoge el principio de responsabilidad, considerando que si bien este

adolescente no pude ser tratado como un adulto, sí corresponde exigirle una responsabilidad
especial propia de su característica de ser un sujeto en plena etapa de desarrollo. Así las cosas las
sanciones que establece este proyecto provienen de la declaración de responsabilidad por la
realización de alguna de las infracciones que a la ley penal que ella contempla y que corresponde
al catálogo del Código Penal con exclusión de la gran mayoría de las faltas.

Con esto se reafirma para los adolescentes la plena aplicación del principio de legalidad que
establece nuestro ordenamiento jurídico y se establece asimismo un sistema que sanciona la
comisión de conductas punibles definidas en la ley, excluyendo aquellas que se encuentren
indeterminadas, como por ejemplo aquellas que consistan en meras situaciones de vida.
66
“Proyecto de Ley que establece un sistema de responsabilidad de los Adolescentes por
infracciones ala Ley Penal”. En http:// www.pazciudadana.cl
43
En este proyecto se crea un sistema de responsabilidad jurídica de carácter sancionatorio,
aunque limitado estrictamente a la comisión de hechos que se encuentren tipificados en el Código
Penal y las demás leyes penales. Se establece un criterio de intervención penal especial, reducida
o moderada, tanto en lo que dice relación con los delitos como lo referente a las sanciones.

Con relación a los tipos penales, se señala una categoría taxativa de infracciones de carácter
grave, que serán las únicas a las cuales se podrá aplicar, como último recurso, una sanción que
sea privativa de libertad.

La exclusión de la mayoría de las faltas y la creación de la categoría de infracciones de carácter

grave, obedecen a que este proyecto pretende equilibrar en el plano legal el principio de
intervención mínima ante los adolescentes y el principio de protección de los bienes jurídicos.

Para determinar la responsabilidad de los adolescentes deberá considerarse también de la

concurrencia de alguna de las causales que eximen, extinguen o privan de sus efectos a la
responsabilidad penal.

Hay que destacar que la mencionada iniciativa legislativa recoge todas las garantías procesales y
penales propias de los adultos, sumando garantías específicas para estos adolescentes. En especial
se consagra un criterio flexible a favor de estos menores en la adjudicación de sanciones; en la
posibilidad de dejarlas sin efecto sustituirlas anticipadamente por otras no tan severas; y en
facultades de control jurisdiccional de la ejecución, que garanticen los derechos del condenado y
el cumplimiento efectivo de las mismas.

Se proclama la existencia de un sistema de justicia especializado en todas las etapas del

procedimiento, y durante el control de ejecución de la sanción, que aseguren la capacidad e
idoneidad de los operadores presentes en el sistema.

En el ámbito procesal se recogen los principios fundamentales del nuevo Código Procesal Penal,
estructurándose un sistema acusatorio oral. Este reconoce el principio de presunción de inocencia
y el derecho a la defensa, abre espacio para acuerdos reparatorios entre la víctima y el delincuente
y concede facultades para aplicar ampliamente el principio de oportunidad en la persecución.

Se establecen como garantías la consideración del interés superior del niño en todas las
actuaciones judiciales y un recurso de habeas corpus que permitirá controlar judicialmente la
legalidad de la privación de libertad y verificar las condiciones físicas en que se encontrare el
adolescente.

En forma inédita en el ámbito de los procesos seguidos en contra de personas menores de edad,
se reconocen derechos procesales a la víctima y se consideran sus intereses, aunque por cierto
limitados al principio de interés superior del niño.
44
Las medidas establecidas en este proyecto tienen por objeto “sancionar los hechos que
constituyen la infracción y fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y libertades de
las demás personas, resguardando siempre su desarrollo e integración social”.

Se contempla una amplia variedad de sanciones, que se pueden clasificar en privativas y no

privativas de libertad. La privación de libertad debe ser considerada como medida de último
recurso y por lo tanto sólo se podrá aplicar a las infracciones graves taxativamente establecidas
en la ley.

El proyecto se ha inclinado por establecer un sistema equilibrado para la aplicación de la sanción

en cada caso. Así por un lado, señala límites legales estrictos respecto de la procedencia de la
aplicación de sanciones privativas de libertad en atención a la gravedad del delito y, junto con
ello, determina legalmente la duración y cuantía máxima de las sanciones. Paralelamente, permite
al juez un grado razonable de libertad en orden a imponer la sanción más adecuada para cada
caso, sin obligarlo a aplicar la privación de libertad.

Además de estos límites el proyecto señala, que el número de infracciones, la gravedad de las
mismas, la edad del imputado y la concurrencia de circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal, serán criterios que tomará en cuenta el juez para determinar la sanción a
imponer.

La incorporación de este gran número de sanciones no privativas de libertad permitirá que el

tribunal disponga de los medios efectivos para la responsabilización, control y orientación del
adolescente infractor. Asimismo con el fin de favorecer su cumplimiento, se establecen normas
especiales de quebrantamiento, que permiten sustituir excepcionalmente una sanción por otra de
mayor gravedad.

Al parecer la propuesta contenida en el proyecto de ley desarrolla los principios propios de una
justicia especial para adolescentes y puede significar una herramienta eficaz para el trabajo
preventivo y punitivo de la llamada “delincuencia juvenil”, resguardando en cada etapa el
correcto respeto de los derechos esenciales de cada individuo.

Ahora podemos analizar en forma más concreta los distintos elementos que ha tenido en
consideración el presente proyecto de ley, a saber67:

1.- Sujeto: está regulado en los artículos 3 y 4 del proyecto, a este punto ya me referí al comienzo
de este tema.

67
Los artículos mencionados en el presente esquema, corresponden al proyecto de Ley sobre
responsabilidad penal de los adolescentes ingresado al primer trámite constitucional en la Cámara
de Diputados con fecha 6 de agosto de 2002.
45
2.- Conducta Sancionada: se establece que se considera infracción a la ley penal la intervención
de un adolescente en calidad de autor, cómplice o encubridor en un hecho tipificado como crimen
o simple delito en el Código Penal o en las leyes penales especiales. Además los hechos
cometidos por adolescentes, tipificados en los artículos 494 números 4, 5 y 19, sólo en lo que
dice relación al artículo 446, 495 número 21, y 496 números 5 y 26 del Código Penal. Son
infracciones de carácter grave a la ley los siguientes delitos, sea que se encuentren consumados o
frustrados: homicidio, violación, secuestro y sustracción de menores, mutilaciones y lesiones
graves, robo con violencia en las personas, robo con intimidación en las personas, robo con
fuerza en lugares habitados. Todo esto se encuentra regulado en los artículos 5 y 6.

3.- Tribunal competente: esta materia se encuentra establecida en los artículos 37 y 38 del citado
proyecto de ley. Juez especializado en el conocimiento de estas infracciones con asiento en un
juzgado de garantía. Donde no hubiere jueces dedicados exclusivamente, la causa se radicará en
uno sólo de los jueces de garantía capacitados para ello.

En caso que el Fiscal solicite aplicar una sanción privativa de libertad, el Juicio Oral será
conocido por una sala especial del tribunal del Juicio Oral en lo Penal integrada por un juez del
tribunal de familia y por dos jueces del Tribunal del Juicio Oral en lo penal de la jurisdicción de
que se trate.

4.- Prescripción de la acción penal y de las Sanciones: todo esto se encuentra regulado en el
artículo 10. La acción y la sanción se extinguen por prescripción de un año, con la excepción de
las infracciones graves del artículo 6, cuyo término será de tres años.

5.- Sanciones: estas se encuentran reguladas en el Párrafo II Título II, que corresponde a los
artículos 21 y 33. Se puede imponer una de las siguientes sanciones: amonestación, multa,
prohibición de conducir vehículos motorizados, reparación del daño causado, prestación de
servicios en beneficio de la comunidad, libertad asistida, privación de libertad (arresto
domiciliario de fin de semana con libertad asistida, internamiento en régimen semicerrado,
internamiento en régimen cerrado y sanción mixta).

6.- Procedencia de las Penas Privativas de Libertad: Las medidas privativas de libertad sólo
pueden aplicarse al adolescente que ha sido declarado responsable de la comisión de alguna de
las infracciones graves a las que se refiere el artículo 6, o en los casos contemplados en el
artículo 76 (quebrantamiento de condena). Artículo 28 del proyecto de ley.

7.- Criterios de Determinación de la Pena: Artículo 20. Número de infracciones cometidas, edad
del adolescente infractor, proporción entre la gravedad de la infracción y la severidad de la
sanción.

46
Primero deberá determinarse si se trata de una infracción grave. Además, debe considerarse la
naturaleza y la extensión de las penas asignadas al delito, calidad de la participación en el hecho
y grado de ejecución de la infracción. También deberá tenerse en cuenta la concurrencia de
circunstancias que conforme a la legislación penal, den lugar a la formación de delitos
calificados, agravados o especiales, concurrencia de circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal y, si se trata de varias infracciones, el juez deberá considerar en su conjunto
la naturaleza y características de la totalidad de las infracciones y en ningún caso podrá aplicar
una sanción separada para cada infracción.

8.- Duración de las Penas Privativas de Libertad: Artículos 29, 32 y 33. Arresto domiciliario de
fin de semana con libertad asistida, por un máximo de veinte fines de semana; internamiento en
régimen semicerrado e internamiento en régimen cerrado, con una duración máxima de cinco
años y sanción mixta que, en conjunto, no puede exceder de cinco años.

9.- Cuantía o Duración de las Sanciones no Privativas de Libertad: esta materia se encuentra
regulada en los artículos 23, 25 y 27. Prohibición de conducir vehículos motorizados, que no
puede exceder de dos años y cuyo cómputo se inicia cuando el adolescente cumple los dieciocho
años de edad; prestación de servicios en beneficio de la comunidad durante cuatro horas diarias
como máximo, con extensión mínima de 30 horas y máxima de 120horas en total, libertad
asistida, que no puede exceder de tres años.

10.- Normas que regulan el procedimiento: Investigación y juzgamiento, que se rigen por
disposiciones especiales de este proyecto de ley y, supletoriamenete, por las normas del Código
procesal Penal. Aparece este tema en el artículo 34.

11.- Reserva del Proceso: En el artículo 36. Procedimiento reservado respecto de terceros.

12.- Competencia del Ministerio Público: Corresponden exclusivamente al Ministerio Público las
tareas de dirigir la investigación, ejercer la acción penal pública, adoptar medidas de protección
para las víctimas y testigos.

Los Fiscales regionales deben designar en cada Fiscalía local Fiscales adjuntos encargados de
estas materias, quienes deben contar con capacitación especializada. Regulado este tema en el
artículo 40.

13.- Defensoría Penal Pública: Artículo 41 del proyecto de ley. Los Defensores regionales
procurarán que los abogados disponibles para asumir la defensa penal de adolescentes imputados
cuenten con conocimientos especializados referidos a los problemas sociales vinculados a la
ocurrencia de estas infracciones.

47
Está garantizado el derecho a contar con abogado defensor desde la primera actuación del
procedimiento.

14.- Detención: Regulado en los artículos 42,44, 45 y 46. Procede la detención por orden judicial,
en caso de delito flagrante o por falta de competencia.

Se permite la detención flagrante de las faltas que generan responsabilidad penal.

La orden de detención se debe intimar en forma legal. Practicada la detención, se debe informar
de inmediato al fiscal (artículo 134 del Código Procesal Penal).

El detenido debe ser puesto a disposición del tribunal dentro de las 24 horas siguientes.

15.- Ejecución de hechos que no constituyen Infracción a la Ley Penal (mayoría de las faltas) y
Delitos cometidos por Menores de catorce años: Artículos 48 y 49. Se regulan facultades
policiales para repeler el hecho. Se permite la retención hasta por seis horas. Los detenidos deben
ser entregados a sus padres o guardadores. De no ser estos habidos, a un adulto que se
responsabilice por los mismos y, en caso contrario, deben ser confiados al SENAME.

16.- Medidas Cautelares: Se establece un amplio catálogo de medidas cautelares (prohibición de

salir del país, de la localidad de residencia o del ámbito territorial que el juez determine;
prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar
ciertos lugares; prohibición de acercarse al ofendido, a su familia o a otras personas; prohibición
de comunicarse con determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho a defensa;
obligación de concurrir periódicamente al tribunal, o ante la autoridad que el juez determine;
arresto domiciliario, o internación provisoria en un centro cerrado, cuando su aplicación aparezca
como estrictamente indispensable para el cumplimiento de los objetivos señalados).

Las medidas cautelares privativas de libertad sólo proceden respecto de los delitos graves
(infracciones graves).

Se establecen la proporcionalidad y la necesidad como criterios para aplicarlas. Duración según

lo dispuesto por el Código Procesal Penal (no puede extenderse más allá de la mitad del tiempo
de la condena probable). Artículos 50 y 53.

17.- Prisión Preventiva: Artículos 50, incisos 2 y letras a y b, y 53. Se establece con carácter
excepcional, bajo el parámetro de la proporcionalidad respecto de las demás medidas cautelares.
No hay límite de duración, salvo la regla general del Código Procesal Penal. Se regula el permiso
de salida diaria.

18.- Principio de Oportunidad: Artículo 56. Se establece con carácter amplio, señalando criterio
de necesidad de la pena y solución del conflicto.
48
En caso de infracciones graves, procede la oposición de la víctima. Opera (según el Código
Procesal Penal) hasta antes de la formalización.

19.- Primera Audiencia: Artículo 57. Presencia obligatoria del imputado, defensor y fiscal.
Presencia voluntaria de la víctima y padres o guardadores (con posibilidad de intervenir).

20.- Desarrollo Judicial de la Investigación: Artículos 3 y 4. De acuerdo a las normas del Código
Procesal Penal.

21.- Renuncia a la Investigación: Se regula como principio de oportunidad.

22.- Suspensión Condicional del Procedimiento: Rige en idénticos términos que en el Código
Procesal Penal.

23.- Acuerdos Reparatorios: Artículo 58. Procede en términos amplios.

24.- Procedimiento Abreviado: Artículo 60. Procede según el Código Procesal Penal, salvo que se
solicite pena privativa de libertad.

25.- Juicio Abreviado Inmediato: Artículo 59. Se regula expresamente de acuerdo a los requisitos
propios del sistema de responsabilidad penal juvenil.

26.- Cierre de la Investigación: Artículo 61. Ciento ochenta días. Se puede ampliar por treinta
días a solicitud del fiscal.

27.- Juicio Oral: Según artículos 62 y 63. Se establece un plazo de veinte días para efectuarlo. Se
prohibe la suspensión por más de 72 horas. Se regula la comparecencia en términos similares ala
primera audiencia. Se permite dar la palabra al final de la audiencia a la víctima, personalmente.

Se establece que el imputado en casos fundados, pueda estar ausente en la audiencia.

28.- Límites a la Aplicación de las Penas: Artículo 64. no se puede imponer una pena superior a la
solicitada por el fiscal.

29.- Administración de las medidas Privativas de Libertad: Artículo 68. Se regulan tres centros
(internación provisoria, centros de privación de libertad y centros de régimen semicerrado)
dependientes del SENAME. Se establece la obligatoriedad de desarrollar actividades de
integración familiar. Se regula el establecimiento de normas disciplinarias para todos los centros
privativos de libertad.

30.- Administración de Medidas no Privativas de Libertad: Según artículo 69. Las administra el
SENAME. Pueden ser ejecutadas por privados, a través de la red de colaboradores del SENAME.

49
31.- Derechos en la Ejecución de Sanciones: Artículo 70. Se regulan derechos generales
aplicables al cumplimiento de cualquier sanción (ser tratado de una manera que fortalezca el
respeto del adolescente por los derechos y libertades de las demás personas, resguardando su
desarrollo, dignidad e integración social; ser informado de sus derechos y deberes, con relación a
las personas e instituciones que lo tuvieren bajo su responsabilidad; conocer las normas que
regulan el régimen interno de las instituciones o programas a que se encuentre sometido,
especialmente en lo relativo a las causales que puedan dar origen a sanciones disciplinarias en su
contra o a que se declare el incumplimiento de la sanción; presentar peticiones ante cualquier
autoridad competente de acuerdo a la naturaleza de la petición, a obtener una pronta respuesta, a
solicitar la revisión de su sanción en conformidad a la ley, y a denunciar la amenaza o violación
de alguno de sus derechos ante el juez; y a contar con asesoría permanente de un abogado).

32.- Derechos en el Cumplimiento de una Sanción Privativa de Libertad: Regulado el presente

tema en el artículo 71. Se regula en forma específica , además de los señalados anteriormente,
derechos específicos (recibir visitas periódicas, en forma directa y personal, al menos una vez a la
semana; la integridad e intimidad personal; acceder a servicios educativos; que se revise
periódicamente la pertinencia de mantener la sanción en conformidad con lo dispuesto en esta
ley, como también a que se controlen las condiciones en que ella se ejecuta; y a comunicarse por
escrito, por teléfono o por cualquier otro medio, en conformidad con lo prescrito en el
reglamento, y a comunicarse en forma privada con su abogado).

33.- Control de Ejecución: En los artículos 72, 74, 75, 77 y 78. Se la da competencia al Juez de
Garantía. El juez de control debe visitar los centros de privación de libertad al menos dos veces
al año.

Se permite la revisión de la medida para evaluar su continuación o la sustitución por una menos
gravosa. El juez de oficio debe evaluar la mantención de las medidas privativas de libertad una
vez cumplida la mitad de su duración.

Se puede sustituir la pena privativa por la libertad asistida, condicionalmente.

34.- Quebrantamiento de Condena: Artículo 76. Se regula, dándole competencia al juez de

control de la ejecución. Para sancionar el quebrantamiento el sistema prevé la aplicación como
sanción de la medida superior en gravedad, en cada caso.

35.- Registros de Antecedentes: Artículo 79. Se mantienen en reserva. Se puede utilizar para
constituir reincidencia.

50
36.- Agravante especial: Esta situación aparece en el artículo 81. Se establece una agravante para
el caso en que se cometa un delito sobre el infractor por parte de los encargados de administrar la
medida.

37.- Especialización de los Tribunales: Artículo 87. Se regula la obligatoriedad de la Academia

Judicial de dictar los cursos de perfeccionamiento necesarios.

38.- Vacancia: Este tema aparece tratado en el artículo primero transitorio. Seis meses.

51
CAPITULO IV. CONCLUSIONES

El surgimiento del actual Derecho de Menores en el ámbito del derecho, es relativamente reciente
de acuerdo a lo constatado en la presente investigación, ya que surge recién a fines del siglo XIX;
y en lo que dice relación con nuestro derecho su aparición es aún más reciente, apareciendo a
principios del siglo XX, específicamente en el año 1928 con la dictación de la primera Ley de
Menores.

En el ámbito latinoamericano se transita desde la doctrina de la “situación irregular” hacia la

doctrina de la “protección integral”, doctrina que se representa un cambio radical en la forma de
entender a los niños, a los jóvenes y a sus derechos; y que se caracteriza fundamentalmente por
dejar de considerar a este menor como un objeto de tutela y represión, para ser ahora considerado
como un sujeto de derechos y deberes y por tanto capaz de ser un individuo responsable.

De acuerdo a lo expuesto en el presente trabajo, podemos señalar que la gran parte de los países
de América Latina han establecido dentro de sus ordenamientos jurídicos sistemas de
responsabilidad penal juvenil principalmente a través de la adecuación, total o parcial, de su
legislación a la normativa internacional relativa al tema especialmente lo que señala la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Además es importante destacar que
muchas veces este proceso de adecuación ha estado estrechamente relacionado con las reformas
al sistema de la administración de justicia.

Hemos constatado que a esta nueva forma de enfrentar los ilícitos cometidos por los menores de
edad se han ido incorporando una serie de medidas alternativas, como la conciliación o el criterio
de oportunidad; también se han establecido una serie de garantías para este menor infractor,
también se puede decir que esta gama de garantías para este menor representa una especie de
respuesta a la sociedad que reclama una administración de justicia diferente, preocupada de sus
problemas, democrática, rápida y respetuosa de los derechos de todos los individuos, y que por
cierto en lo posible encuentre una solución real a los problemas de la sociedad definidos como
criminales. Estos sistemas analizados tratan, a partir del reconocimiento de estos niños y jóvenes
como sujetos plenos de derechos por el ordenamiento jurídico de cada uno de los países y en
especial de acuerdo a lo señalado en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, de
vincular al adolescente con su acto infractor a través de diferentes formas e instancias. Así
excepcionalmente, esa vinculación o atribución de responsabilidad va a tener como consecuencia
una reacción estatal coactiva o privativa de libertad.

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Si bien es cierto podemos constatar un avance en estas legislaciones latinoamericanas en el
sentido de establecer un sistema de responsabilidad penal juvenil, en general todas ellas incluyen
en el sistema delitos y contravenciones.

Por su parte y continuando en este mismo sentido, en nuestro país aún no contamos con una
justicia especial para adolescentes infractores de la Ley Penal. El sistema que se encuentra
actualmente vigente aplica el mismo procedimiento y el mismo catálogo de medidas a los
adolescentes que infringen la Ley Penal y a los niños que necesitan asistencia y protección; por
tanto este sistema no protege adecuadamente los derechos de los niños, los que muchas veces son
derivados a hogares de menores masivos lo cual puede facilitar procesos de criminalización que
en muchos casos lamentablemente contribuyen al inicio de carreras delictivas.

El actual sistema niega a las víctimas de infracciones cometidas por adolescentes, toda
participación en la resolución del conflicto y por tanto esta situación no satisface en lo absoluto
sus pretensiones de justicia. Es así entonces que las medidas de protección que eventualmente
pudieren ser aplicadas a estos menores y el trámite de discernimiento, generan una sensación en
la sociedad de impunidad e inseguridad frente a las infracciones cometidas por los adolescentes.
Por otro lado los menores declarados con discernimiento son enjuiciados y condenados como
adultos, con penas que no respetan su condición de sujetos en plena etapa de desarrollo y por
tanto, dificultan su reinserción social.

En este mismo sentido, y de acuerdo a lo expresado por los profesionales encargados de realizar y
emitir el informe o examen de discernimiento, se trata de una figura obsoleta para nuestros días, y
nuestro país es el único que aún persiste en su utilización, porque si bien es cierto en la mayoría
de los casos se puede decir que los menores actuaron con discernimiento, pero el problema pasa
porque su capacidad de reinserción en el entorno varía de un caso a otro, y eso de alguna manera
determina la decisión que los profesionales adopten frente a un caso concreto.

Si bien es cierto, la mayoría de los jóvenes sabe distinguir entre lo correcto y lo incorrecto, la
situación o conducta se altera en el sentido de que no siempre actúan en consecuencia, pues en
estos casos conforme a lo expresado por la dupla sico-social los jóvenes son capaces de señalar
que determinada conducta es nociva, pero estos menores a su vez se justifican con expresiones
tales como “que otra cosa quiere que haga”, “necesito dinero”, o porque en definitiva su circulo
social lo presiona a delinquir o por las condiciones sociales en las que viven que en la mayor
parte de los casos es de gran carencia económica y afectiva.

Al realizar los informes de discernimiento no se visitan los hogares de los menores, conforme a
lo expuesto por las profesionales del área, solamente se entrevista al menor en la manera más
profunda y exhaustiva posible para establecer todos los elementos que se encuentren asociados,
es por este motivo que en la entrevista se incorporan todos los antecedentes personales del
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adolescente, su escolaridad, la socialización que presenta el menor, se analiza a su vez la historia
familiar, advertir su historia delictiva (cuando comenzaron las primeras conductas delictuales,
entre otras), como asocia los problemas conductuales con la relación de apego con la familia, su
participación en otros grupos sociales (por ejemplo, aquí se observa si este menor participa en
alguna iglesia, grupos deportivos) a diferencia de otros menores que no cuentan con estas redes
de apoyo, así de alguna manera se van fijando que factores son protectores para la conducta del
menor y que factores no lo son; y además con que mecanismos se cuenta para decir si este menor
infractor va a continuar en el mismo camino delictual o si por el contrario su conducta va a sufrir
una variación favorable. Todos estos elementos permiten despejar una serie de variables que
permiten a las profesionales encargadas de realizar dicho informe, si en definitiva este menor
actúo con o sin discernimiento.

Por todo esto, se hace urgente y necesaria la creación de un sistema de justicia especial para
adolescentes, lo que resulta primordial en el proceso de modernización de la Justicia de nuestro
país, cuyo eje fundamental son los principios consagrados en la Reforma Procesal Penal. Estos
principios asimismo deben aplicarse a los menores de edad, a fin de garantizar un derecho al
debido proceso, mejorar la eficiencia en la persecución de los delitos y ofrecer protección a las
víctimas.

Actualmente se encuentra en el Congreso Nacional un Proyecto de Ley sobre Responsabilidad de

los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, que regula las consecuencias jurídicas
resultantes de la intervención de menores de edad en hechos tipificados como delitos en el
Código Penal y en otras leyes especiales. Sin duda que una de los aspectos más relevantes que
instaura este proyecto es la plena responsabilidad de los menores de edad a contar de los catorce
años de edad, estableciendo eso sí un sistema de responsabilidad especial para estos adolescentes,
eliminando de esta manera en forma definitiva el trámite de discernimiento.

El Tribunal de Menores de nuestra ciudad, presenta una gran coordinación con los Centros
encargados de realizar el examen de discernimiento, con lo cual queda de manifiesto que ha este
nivel se cumplen con todos los Principios que rigen la Justicia de Menores, realizando estos
Tribunales una labor muy importante en nuestra sociedad, pues contribuyen enormemente a la
formación de los jóvenes de nuestro país.

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