DERECHO SUCESORIO 3

1. DEFINICIONES. 3
2. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO SUCESORIO. 3
3. SUCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO. 6
3.1. CARACTERÍSTICAS. 6
3.2. OBLIGACIONES TRANSMISIBLES. 7
4. REGLAS GENERALES APLICABLES TANTO EN LA SUCESIÓN TESTADA COMO EN LA INTESTADA. 7
4.1. ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE. 7
4.2. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O SINGULAR. 8
4.3. DIFERENCIAS ENTRE HEREDEROS Y LEGATARIOS. 8
4.4. APTITUD Y MÉRITO PARA SUCEDER. 9
1. Capacidad para suceder. 9
2. Dignidad para suceder. 16
3. Reglas comunes a la incapacidad y a la Indignidad. 19
4.5. DERECHO REAL DE HERENCIA Y LA ACCIÓN QUE LO PROTEGE. 21
1. Nociones Generales. 21
2. Adquisición de la herencia. 21
3. Posesión de la herencia. 22
4.6. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA. 23
4.7. APERTURA Y DELACIÓN DE LA HERENCIA. 26
1. Apertura de la herencia. 26
2. Delación de la herencia. 31
3. Aceptación y repudiación de la herencia. 32
4.8. MEDIDAS DE SEGURIDAD. 42
1. Guarda y aposición de sellos. 42
2. Declaración de herencia yacente. 43
3. Inventario Solemne. 45
4.9. DE LOS DERECHOS DE TRANSMISIÓN, REPRESENTACIÓN, SUSTITUCIÓN Y ACRECIMIENTO. 47
1. Derecho de Transmisión. 47
2. Derecho de Representación. 48
3. Derecho de sustitución. 53
4. El derecho de acrecimiento. 55
4.10. TEORÍA DE LOS ACERVOS. 58
5. Acervo Bruto. 58
6. Acervo Ilíquido. 59
7. Acervo líquido. 59
8. Acervo Imaginario. 61
5. SUCESIÓN INTESTADA. 64
5.1. NOCIONES GENERALES. 64

1
1. Concepto. 64
2. Personas llamadas a suceder. 64
3. Principios Generales que informan el Sistema de Sucesión Intestada. 64
4. Casos de aplicación de las normas de sucesión intestada. 66
5. Ordenes de sucesión. 67
6. SUCESIÓN MIXTA O SUCESIÓN EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA. 70
6.1. REGLAS APLICABLES A ESTA SUCESIÓN. 70
7. SUCESIÓN TESTADA. 71
7.1. NOCIONES GENERALES. 71
1. Concepto. 71
2. Características más importantes de la definición del testamento. 71
7.2. CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO. 71
7.3. REQUISITOS. 73
7.4. CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO. 76
7.5. FORMA DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE. 76
7.6. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO. 84
7.7. TESTAMENTO PRIVILEGIADOS. 85
7.8. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO. 89
7.9. CONTENIDO DEL TESTAMENTO O ASIGNACIÓN TESTAMENTARIA. 91
1. Clases de asignaciones testamentarias. 94
2. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad. 94
3. Asignaciones a título universal y a título singular. 101
4. Asignaciones forzosas. 114
5. Desheredamiento. 132
6. Acción de reforma de testamento. 134
7. Ineficacia Del Testamento. 136
8. Pago de las deudas hereditarias y testamentarias. 138
9. Beneficio de Separación. 146
10. De los ejecutores testamentarios 150
11. Partición de bienes. 155
8. DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS. 170
8.1. CARACTERÍSTICAS. 170
8.2. REQUISITOS DE LAS DONACIONES. 171
8.3. CLASES DE DONACIONES ENTRE VIVOS. 174
8.4. EFECTOS DE LAS DONACIONES. 178
8.5. TERMINACIÓN DE LAS DONACIONES. 181

2
 DERECHO SUCESORIO

1. DEFINICIONES.

En un sentido amplio se habla de suceder cuando se ocupa el mismo lugar de otra persona
y se recogen sus derechos a cualquier título y ya sea entre vivos o por causa de muerte, en este
sentido amplio la expresión suceder es aplicable a todos los modos derivativos de adquirir el
dominio, así por ejemplo el comprador sucede al vendedor.
En un sentido estricto o restringido la expresión suceder opera siempre por causa de
muerte y se vincula al fallecimiento de una persona, dentro de este concepto estricto la palabra
sucesión tiene un triple significado:

a. Como modo de adquirir el dominio, de esta manera entonces se designa a la transmisión de

todo o parte del patrimonio de una persona difunta a otra u otras personas vivas pudiendo
estas últimas ser designadas por el testador en su testamento o por la ley; el Art. 588 del
Código Civil señala precisamente este sentido.

b. La palabra sucesión también puede significarse como el patrimonio que se transmite, en este
sentido por ejemplo se utiliza la expresión sucesión en el Art. 1376 del Código Civil.

c. Indica el conjunto de los sucesores de una persona.

Teniendo en cuenta el sentido estricto de la palabra sucesión ella ha sido definida como:

Un modo de adquirir gratuitamente el dominio del patrimonio de una persona cuya

existencia legal se ha extinguido natural o presuntivamente y que consiste en el traspaso a los
herederos de todos sus derechos y obligaciones transmisibles, que extingue los derechos y
obligaciones intransmisibles, que es fuente de derecho personales a favor de los legatarios de género
y por último que es modo de adquirir el dominio de las cosas singulares para los legatarios de
especie o cuerpo cierto

Por último, definimos el derecho sucesorio como el conjunto de normas jurídicas que
dentro del derecho privado regula el destino del patrimonio de una persona después de su muerte.

2. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO SUCESORIO.

2.1. Se reconoce el derecho de propiedad.

Consecuentemente con ello el derecho que tiene el causante de disponer de sus bienes
después de su muerte.
Sin perjuicio de lo anterior este derecho de propiedad es restringido o bien ha sido
limitado por la ley ya que el legislador obliga al causante a dejar parte de sus bienes o patrimonio
a ciertas personas llamadas herederos forzosos.

2.2. Se excluye la sucesión contractual la cual se ve reflejado en las siguientes disposiciones

Art. 952 inc. 1: según el cual se puede suceder en virtud de un testamento y la sucesión será
testamentaria o bien se puede suceder en virtud de la ley, caso en el cual la sucesión se llamará

3
Intestada o Abintestato. Es decir, el Art. 952 excluye como una fuente o título para suceder al
contrato.

Art. 1463: En virtud del cual hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión. Expresamente señala
esta disposición que el derecho a suceder causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto
de una donación o contrato aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Hace excepción a lo anterior el Art. 1204 sobre pacto de no mejorar

2.3. La continuación de la persona del causante por sus herederos

En todos sus derechos y obligaciones transmisibles Art. 1097, hace excepción la

aceptación de la herencia con beneficio de inventario o con beneficio de separación.

2.4. La unidad del patrimonio del causante.

Significa que el conjunto de bienes que forman dicho patrimonio, están sujetos a un
mismo régimen, no se distingue entre clases de bienes ni de deudas.
Ejemplo: Art. 981: “La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión
intestada o gravarla con restituciones o reservas”.

2.5. La igualdad.

Esto porque en general los asignatarios llamados a una sucesión lo son en iguales
condiciones, tanto en la sucesión intestada como en la testada, sin perjuicio de que en este último
caso el testador puede fijar cuotas.

Ejemplos: Art. 982 y 985

Explicación Art. 985
- inc. 2: Los que suceden por · cabezas.

causante

hijo 1 33% hijo 2 33% hijo 3 33%

En el ejemplo hay tres cabezas y cada uno recibe un 33.3%

inc. 1: Los que suceden por “estirpe”

4
 causante

Hijo 1
Hijo 2 Hijo 4
(muere)

A
A y B se reparten el
33% entre los dos

Por excepción la ley prevé ciertas diferencias como ocurre por ejemplo con el Art. 990
inc. 2 en que se distingue entre los hermanos carnales o de doble constitución y los hermanos que
lo son solo de parte de padre o madre.

2.6. La reciprocidad.

Significa que normalmente cuando una persona es llamada por la ley a suceder a otra, esta
última tiene derecho a suceder a la primera.
Ejemplo:

Padre A Hijo B
muere Muere

Hijo B Padre A
Sucede Sucede

2.7. Protección a la familia.

Este principio se manifiesta fuertemente en 3 circunstancias:

a. Libertad restringida: El causante debe respetar la asignación forzosa y son asignatarios

forzosos el cónyuge, ascendiente y descendientes.

b. Cuando el causante no ha dejado testamento se aplica las normas de la sucesión

intestada y es la ley quien llama a los herederos y ellos son el cónyuge y los parientes más cercanos.

c. Está en el Art. 1337 número 10, en virtud del cual el cónyuge sobreviviente tiene un
derecho preferente respecto del inmueble que servía de hogar común.

5
3. SUCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

El Art. 588 expresamente menciona como modo de adquirir el dominio a la sucesión por
causa de muerte.

3.1. CARACTERÍSTICAS.

a. Modo de adquirir derivativo.

Ello implica que el derecho del sucesor emana de su antecesor y por lo tanto no se pueden
adquirir más derechos de aquellos de que era titular el causante, en otras palabras, la sucesión por
causa de muerte no altera los derechos ni su naturaleza, ni sus efectos.

b. Supone siempre la extinción natural o legal de una persona.

c. Es un modo de adquirir gratuito

Ya que el sucesor reporta un beneficio que puede aceptar o repudiar libremente y sin que
se le pueda imponer una contraprestación, esto no es sinónimo de que una asignación por ejemplo
sea modal.

d. Se puede suceder a una persona difunta ya sea a título universal o singular Art. 951.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos o en una o
más especies indeterminadas de cierto género.

3.1. Derechos transmisibles.

La regla general es que todos los derechos, tanto los reales como los personales, son
transmisibles por causa de muerte y por lo tanto solo por excepción ellos serán intransmisibles.
Respecto de los derechos personales ellos se transmiten tanto activa como pasivamente,
tanto desde el punto de vista del acreedor que transmite su crédito y desde la perspectiva del deudor
que transmite su obligación, ello es una excepción ya que por acto entre vivos en general se
entiende en nuestro derecho que no se pueden transferir o ceder las deudas.
¿Podría la sucesión extinguir el dominio?, si cuando se trata de una obligación
personalísima; por excepción no se van a transmitir aquellos derechos que por su carácter de
personalísimos estaban ligados al titular y que en consecuencia por su muerte se extinguirá, desde
esta perspectiva la sucesión por causa de muerte está operando como un modo de extinguir.

Derechos intransmisibles.
1. Usufructo Art. 773.
2. Derecho real de uso y habitación Art. 819.
3. Fideicomiso Art. 762.
4. Asignatario sujeto a condición suspensiva (Art. 1078 inc. 2).
5. Derecho a pedir alimentos futuros (Art. 334 sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 336).
6. Derecho a ejercer una acción revocatoria por ingratitud del donatario, salvo ciertos casos (Art.
1430).

6
7. Los derechos del comodatario, salvo que la cosa haya sido prestada para un servicio particular
(Art. 2180 n° 1 y 2186).
8. Los derechos emanados del contrato de sociedad, salvo pacto en contrario (Art. 2103).
9. Los derechos del mandante y mandatario (Art. 2163 numero 5), salvo el mandato judicial y el
conferido para ejecutar actos después de muerto el mandante.
10. Los derechos que por su naturaleza tiene fijado como termino la muerte de la persona que lo
goza como en el censo y en la renta vitalicia. (Art. 2264 y 2279).

3.2. OBLIGACIONES TRANSMISIBLES.

La regla general es que las obligaciones son transmisibles, es decir los herederos están
obligados a solucionar aquellas deudas que hubiere contraído el causante en vida y por eso se suele
usar el aforismo de que quien contrata lo hace para sí y para sus herederos.
Lo legatarios pueden también eventualmente estar obligados a satisfacer estas deudas.

Obligaciones intransmisibles.
1. Aquellas que suponen una aptitud especial del deudor. (Art. 1095).
2. Las obligaciones en que juegan un importante rol la confianza entre el acreedor y el deudor (ej.:
contrato de sociedad o mandato).
3. Las obligaciones contraídas por los miembros de una corporación (Art. 544 inc. 3).
4. No se transmite la solidaridad (Art. 1523).

4. REGLAS GENERALES APLICABLES TANTO EN LA SUCESIÓN TESTADA COMO EN LA INTESTADA.

Conforme ya lo señaláramos la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el

dominio derivativo y como tal requiere de un título que le preceda el que puede ser el testamento o
la ley.
La sucesión testada es obra de la voluntad del difunto que se expresa en el testamento y
prevalece para regular el destino de sus bienes.
La sucesión intestada en cambio es obra de la ley que a falta de testamento designa a las
personas llamadas a suceder al difunto, es decir la ley rige la sucesión interpretando o presumiendo
una voluntad que no llega a expresarse, de acuerdo con el Art. 952 inc. 2 la sucesión en los bienes
de una persona difunta puede ser en parte testada y parte intestada.

4.1. Asignaciones por causa de muerte.

(Art. 953).
“Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una
persona difunta, para suceder en sus bienes”.
Con la palabra asignación se significan en este libro (III) las asignaciones por causa de
muerte, ya las haga el hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignación” (Art. 953).
Por otro lado, al difunto se le llama causante por que produce la causa de adquisición del
patrimonio, también es conocido en doctrina como de cuyus esto es la persona de cuya sucesión se
trata.

7
 4.2. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O SINGULAR.

Nos remitimos al Art. 951.

Adicionalmente de acuerdo con el Art. 954 las asignaciones a título universal se llaman
herencias y el asignatario de herencia se llama heredero, a su vez las asignaciones a título singular
se llaman legados y el asignatario de legado se llama legatario.
De conjugar los Art. s 951 y 954 se concluye que la herencia tiene por objeto el patrimonio
íntegro del causante o una cuota del mismo, en cambio el legado se refiere únicamente a cuerpos
ciertos o cosas determinadas genéricamente.
Las asignaciones testamentarias pueden ser a título universal o singular, en cambio las
asignaciones que hace la ley solo pueden ser universales, no pueden haber legados legales (la
fuente de los legados nunca puede ser la ley, solo el testamento).
Ya hemos señalado que de los Art. s 954, 1097 inc. 1 y 1104 inc. 1 los asignatarios a
título universal se llaman herederos y los a título singular se llaman legatarios, se pueden dar 2
puntos fundamentales que son los siguientes:

a. Lo importante es que para calificar a una persona de heredero o legatario debe atenderse
exclusivamente al contenido u objeto de la asignación con prescindencia de la
nomenclatura o designación que el testado haya utilizado en el testamento.

b. El legatario tiene solo como fuente el testamento.

4.3. DIFERENCIAS ENTRE HEREDEROS Y LEGATARIOS.

1. En cuanto al objeto de la asignación.

 Heredero: A título universal.

 Legatario: A título singular.

2. En cuanto a la representación.

 El heredero representa a la persona del causante, es su continuador, jurídicamente se

identifican y sus patrimonios se confunden salvo que haya aceptado la herencia con
beneficio de inventario o de separación.
 El legatario no representa a la persona del causante.

3. En cuanto a la responsabilidad.

 El heredero responde de las llamadas deudas hereditarias (estas son las que el causante
tuvo en vida) y de las testamentarias (estas son las que resultan del testamento mismo), la
responsabilidad del heredero se hace efectiva aun cuando los montos de las deudas sean
superiores a la asignación que el recibe, y a esto se le llama responsabilidad Ultravires
Hereditatis.

 El legatario en principio no responde de las deudas que haya tenido el causante, salvo que
se le haya impuesto expresamente esa obligación, también por excepción el legatario tiene

8
 una responsabilidad subsidiaria a la del heredero, pero solamente limitada al monto del
legado.

4. En cuanto a cuándo adquiere el domino

 El heredero adquiere el dominio desde el momento en que fallece el causante

 Respecto a los legatarios hay que distinguir:
a. sí el legado es de especie o cuerpo cierto el legatario adquiere el dominio desde el
momento en que fallece el causante,
b. sí el legado es de género, al tiempo de fallecer el causante el legatario adquiere un
crédito o derecho personal en contra de la sucesión y tiene por objeto o finalidad
que se materialice la tradición.

5. En cuanto a la posesión

 El heredero junto con adquirir el dominio de los bienes al tiempo de fallecer el causante
adquiere también la posesión legal de la herencia una vez que esta le es deferida, y aun
cuando ignore que ella le ha sido deferida (Art. s 688 inc. 1 y 722 inc. 1), la razón de esto
es que se trasmite un patrimonio el cual es un atributo de la personalidad y por ello es
necesario o se requiere de una persona, por esta razón se crea la figura de la posesión legal.
 El legatario adquiere la posesión de la cosa legada solo con la entrega del legado, es decir
cuando se reúne el corpus con el Animus
 la posesión efectiva de la herencia solo se exige respecto del heredero no del legatario.

6. En cuanto a la designación

 El heredero puede ser instituido como tal ya sea en el testamento o en la ley.

 El legatario solo puede ser designado como tal en un testamento

4.4. APTITUD Y MÉRITO PARA SUCEDER.

Para suceder a una persona ya sea en calidad de heredero o legatario es necesario que
concurran entre otros 2 requisitos de carácter general que son la capacidad y dignidad para
suceder.

1. CAPACIDAD PARA SUCEDER.

Se define como la aptitud legal para suceder a una persona, o en otras palabras se refiere
a la habilidad para adquirir por causa de muerte.
La regla general como ocurre en nuestro derecho es que toda persona es capaz o hábil
para suceder a otro, en este sentido el Art. 961 señala:” Será capaz y digna de suceder toda persona
a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna”. En similares términos se encuentra redactado
el Art. 1446 del Código Civil en materia de actos jurídicos.
Las incapacidades a que nos referimos son de goce ya que ellas impiden la adquisición de
un derecho, se trata además de incapacidades aplicables únicamente a esta materia y por último a

9
ser la incapacidad una excepción se trata de normas de derecho estricto, se interpretan
restrictivamente y no se admite la analogía.
Las incapacidades pueden ser absolutas o relativas; las primeras impiden suceder a
cualquier persona, en cambio las segundas impiden suceder a determinada persona.

A. INCAPACIDADES ABSOLUTAS.

La ley agrupa esta incapacidad absoluta en 2 subgrupos:

1. Falta de existencia natural.

2. Falta de personalidad jurídica.

1. Falta de existencia natural.

Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión, de lo

anterior es posible concluir que toda asignación lleva envuelta la condición de que el asignatario
exista al tiempo de fallecer el causante, esto es de abrirse la sucesión; en consecuencia, serán
incapaces de suceder los que han dejado de existir y los que no existen al tiempo de abrirse la
sucesión.
Con todo, la ley recoge una serie de excepciones que son las siguientes:

a. Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesión.

b. Las personas cuya existencia se espera.
c. Las asignaciones en premio de servicios importantes.
d. Las asignaciones condicionales.
e. El derecho de transmisión.

Estudio particular:

a. Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesión.

Esta excepción se refiere a aquellas personas (criaturas) que han sido concebidas pero que
no han nacido, la excepción está en que si el nacimiento constituye un principio de existencia
entrará el recién nacido en el goce de esos derechos como si hubiere existido al tiempo en que se
defirieron (Art. 77).
En consecuencia, los derechos que se le habrían deferido al concebido si viviese
permanecerán en suspenso hasta el momento en que se efectué el nacimiento, en otras palabras, el
nasciturus tiene un derecho eventual el cual depende de que se materialice el nacimiento.
Por último, de la regla que nos da el Art. 76 se concluye que el nacimiento deberá
efectuarse no más allá de los 300 días contados desde la fecha de fallecimiento del causante.

10
b. Las personas cuya existencia se espera.

El Art. 962 inc. 3 señala: “Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse
la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren
dichas personas antes de expirar los 10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión”
Ejemplo: Causante tiene una hija de 15 años y quiere instituir un legado a favor de su
nieto, ¿es válido o no esa asignación? Es válido hasta que la hija tenga 25 años. Ahora bien, si la
hija lo concibe a los 25 años entonces nos vamos al punto A anterior.
¿Qué pasa dentro de los 10 años?

6 de agosto de fallece el año

2018 otorga 2019 al 6 de agosto
testameto deja de 2028 debe
como legado que pasa con existir el nieto
una casa la casa

La doctrina ha interpretado que en este caso en particular estamos en presencia de una

propiedad fiduciaria que va a estar sujeta a la condición de que exista el asignatario dentro del
plazo de 10 años.

c. Las asignaciones en premio de servicios importantes.

Art. 962 inc. 4 señala que valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en
premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al
momento de la muerte del testador.
Este servicio puede ser tanto en beneficio particular del causante como de bienestar
colectivo, pero lo importante es que el servicio debe prestarse dentro de los 10 años subsiguientes
al tiempo de abrirse la sucesión.

d. Las asignaciones condicionales.

El Art. 962 inc. 2 señala que, si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva,
será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición.
La expresión también quiere significar que el asignatario además de existir al tiempo de
abrirse la sucesión debe existir además al momento de cumplirse la condición.
La ley no ha señalado un plazo dentro del cual debe cumplirse esta condición, para Pablo
Rodríguez la solución estaría en remitirse a las reglas del fideicomiso y en particular al Art. 739
c. c por lo tanto si transcurren más de 5 años se consolida la propiedad fiduciaria en los demás
herederos.
11
e. Sucesión por derecho de transmisión.

Art. 962 inc. 1: se establece como excepción el caso en que se suceda por derecho transmisión,
en conformidad con el Art. 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona
por quien se transmite la herencia o legado.
Figura explicativa del Art. 957

Al aceptar la
herencia del
transmitente,
Transmite a Asignatario 1 Muere sin adquiere la
Causante 1 Asignatario 2 facultad de
fallece sus herederos o (Causante 2) manifestar si Transmitido aceptar o
legatarios la Transmitente acepta o Diego repudiar la
Pedro asignación Juan repudia asignacion que
le fue deferida
por el causante
1

Puede suceder que el causante (2), Juan, haya recibido en vida una herencia o legado y
adquirido, por lo tanto, la posesión legal del mismo, pero no haya manifestado si aceptaba o
repudiaba la indicada asignación. Este derecho de opción (de aceptar o repudiar) que tenía en vida
el causante 2, Juan, se transmite a sus herederos en los mismos términos que éste gozaba de él,
pudiendo entonces aceptar o repudiar la asignación.
¿Dónde está la excepción?: Si aplico la regla general debería existir el asignatario 2,
Diego, al tiempo de abrirse la sucesión y la excepción está en que el asignatario 2, Diego, debe
existir al tiempo de abrirse la sucesión del causante 2 Juan. Es una excepción aparente porque se
aplica la regla general, ya que el asignatario 2, Diego, tiene que existir al tiempo de abrirse la
sucesión del causante 2, Juan.

12
 2. Falta de personalidad jurídica.

Art. 963: “son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o
establecimientos cualesquiera que no sean persona jurídica”.
Existe una excepción que se refiere al caso en que la asignación tenga objeto la fundación
de una nueva corporación o establecimiento.
En esta situación será necesario solicitar la aprobación legal de esta nueva corporación y
una vez obtenida esta aprobación valdrá la asignación.
En este mismo sentido el Art. 1056 inc. 1 primera parte señala que todo asignatario
testamentario deberá ser una persona cierta o determinada, natural o jurídica.
Se ha presentado cierta discusión en doctrina respecto de lo que sucede con las Personas
Jurídicas constituidas en el extranjero y el origen de esta discusión se encuentra en el Art. 546 del
Código Civil que señala: “No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se
hayan establecido en virtud de una ley, o que no se hayan constituido conforme a las reglas de este
Título”.
La doctrina para resolver el punto distingue entre persona jurídica de derecho público y
privado. Se señala que cuando la persona jurídica es de derecho público no cabe duda de que en
su país de origen ya existe y por lo tanto no será necesario un reconocimiento posterior en Chile,
en cambio si la persona jurídica es de derecho privado y se le asigna a ella como asignatario para
la validez de dicha asignación será necesario previamente contar con el reconocimiento o
aprobación señalados en el Art. 546 del Código Civil.

B. INCAPACIDADES RELATIVAS.

Recordemos que son aquellas que afecta a ciertas personas.

1. Condenado por crimen de dañado ayuntamiento.

Art. 964: Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de
deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado
ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca
efectos civiles.
Agrega el inc. 2 que esta incapacidad se extiende a la persona que antes de deferírsele la
herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial.
El Art. 36 original del Código Civil se refería a los hijos de dañado ayuntamiento, se
trataba de hijos ilegítimos nacidos de relaciones adulterinas, incestuosas o sacrílegas (aquellos
concebidos por clérigos de ordenes mayores o persona que había profesado votos solemnes de
castidad en orden religiosa, reconocida por la Iglesia Católica)
Entonces para interpretar esta causal del Art. 964 es necesario cuadrarlo en un tipo penal
y hoy solo es delito el incesto de manera tal que el incapaz va a ser aquel que ha sido condenado
por incesto respecto de la persona a quien va a suceder.
La excepción a que alude el Art. 964 del Código Civil, en orden a que haya contraído con
ella matrimonio que produzca efectos civiles, no tiene aplicación, por configurarse un
impedimento contemplado en el Art. 6 de la LMC toda vez que el incesto de acuerdo al Art. 375
del Código Penal comete incesto el que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto
con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo.

13
 2. Confesor.

Art. 965: El que, por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir
herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, alguna de las siguientes personas:

a. El eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante su última enfermedad.

b. El eclesiástico que hubiere confesado al difunto habitualmente en los dos últimos años
anteriores al testamento.
c. ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro el eclesiástico que nos estamos refiriendo.
d. Ni los deudos (parientes) por consanguinidad o afinidad hasta el 3º grado inclusive del
eclesiástico.

Esta incapacidad tiene por objeto evitar que el eclesiástico pueda ejercer influencia en el
testador. Sabido es que sobre las personas religiosas tienen los sacerdotes poder e influjo,
particularmente en trance de muerte. Fácil resultaría, entonces, inducir al testador a disponer de
los bienes en beneficio propio, o de sus parientes próximos, o de su orden, o de su convento, o de
su cofradía. A objeto de evitar esta presión se ha instituido esta incapacidad.

Excepciones:
a. Esta incapacidad no se extiende a la iglesia parroquial del testador (la iglesia en que
habitualmente se confiesa).

b. La incapacidad no recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos
habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.
Figura:

Ecleciastico
Hasta un
Causante hijo del
25%
causante

Si en el testamento le deja a su hijo eclesiástico un 50% de la herencia, es válida solo hasta

el 25% porque esto le hubiera correspondido por sucesión intestada.

3. Funcionario que autoriza el testamento.

Art. 1061 inc. 1: No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que
autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho
escribano (notario) o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos,
cuñados, empleados o asalariados del mismo.
Es una norma prohibitiva, su contravención acarrea la Nulidad Absoluta.
14
 4. Testigos de testamento.

Art. 1061 inc. 2: No vale tampoco disposición alguna testamentaria a favor de cualquiera
de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.

C. CARACTERÍSTICAS DE LAS INCAPACIDADES.

a. Son de orden público, esto es, están establecidas en función del interés general, la moral y las
buenas costumbres. En consecuencia, no pueden renunciarse, ni transigirse, ni sanearse por el
transcurso del tiempo.

b. Operan de pleno derecho. No se requiere en consecuencia que se demande judicialmente y se

obtenga sentencia declarativa firme.
Ejemplo:

Le deja una
Causante casa como Notario
herencia

A la acción de petición de herencia se le puede oponer una excepción de incapacidad.

c. La incapacidad al ser una excepción es de derecho estricto, se interpreta restrictivamente y no

admite la analogía.

D. EFECTOS DE LAS INCAPACIDADES.

1. Art. 966: dispone que será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace
(simulación) bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona. Al
testaferro se le sanciona con una indignidad para suceder (Art. 972).

2. Art. 967: El incapaz no adquiere la herencia o legado mientras no prescriban las acciones
que contra el puedan intentarse.
El incapaz favorecido con una asignación no adquiere jamás la herencia o legado por
sucesión por causa de muerte. Pero puede ocurrir que la adquiera por prescripción
adquisitiva, conforme a las reglas generales (Art. 2517), y siempre que tenga la posesión
de ella. Solo estamos en esta situación en la Incapacidad relativa, no en la incapacidad
absoluta.

15
 3. La nulidad de esta asignación testamentaria que se había dejado al incapaz afecta también
a terceros o pasa también contra ellos ya que estos terceros no podían adquirir más derechos
de los que tenía el incapaz y este no tenía ningún derecho.

Pablo Rodríguez al respecto dice lo siguiente: si el asignatario incapaz, dispone de los bienes
que componen la asignación, puede perseguirse a los terceros poseedores de buena o mala fe. Ello
porque la nulidad da acción reivindicatoria, sin distinguir si el tercero poseedor esta de buena o
mala fe (Art. 1698).

2. DIGNIDAD PARA SUCEDER.

Ella consiste en el mérito o lealtad que el asignatario ha debido observar en vida con el
causante la cual se entiende desde la perspectiva que nos encontramos frente a un beneficio
gratuito y por lo tanto es lógico que quien lo recibe lo merezca.
En términos negativos la indignidad es una sanción que consiste en excluir de la sucesión
a un asignatario como consecuencia de haber cometido un acto que importe un grave atentado
contra el difunto o un serio olvido de las obligaciones que tenía para con él.
La indignidad es muy similar al desheredamiento, pero la gran diferencia es que esta la
hace el testador y la indignidad se ha establecido en la ley.

A. CAUSALES DE INDIGNIDAD.

1. Homicidio del causante (Art. 968 numero 1).

Es indigno el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto o ha

intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejo perecer pudiendo salvarla.
El problema está en el último caso ya que no habría una sentencia penal condenatoria que
me sirva para configurar esta causal de indignidad, la doctrina está de acuerdo en que se deberá
ejercer una demanda civil para que se declare esta circunstancia. Hay algunos autores que han
intentado reconducir esta situación al Art. 15 numero 3.

2. Atentado grave contra el causante y parientes (Art. 968 numero 2).

3. Incumplimiento del deber de socorro (Art. 969 numero 3).

4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar.
(Art. 968 numero 4.)

5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto presumiéndose dolo por
el mero hecho de la detención u ocultación.

6. El que, siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la

persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible. (Art. 969)
No se aplica esta indignidad en los siguientes casos:

a. Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.

16
b. Cuando el heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó
el homicidio, ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

7. El ascendiente o descendiente que siendo llamado a suceder abintestato es un impúber, demente,

sordo o sordomudo no pidió que se le nombrare tutor o curador y permaneció en esta omisión un
año entero. Transcurrido el año recaerá la obligación referida en los llamados en segundo grado a
la sucesión intestada. (Art. 970)

No se aplica esta indignidad:

a. Cuando el ascendiente o descendiente le ha sido imposible hacer el nombramiento por sí o por

procurador.

b. Tampoco se aplica cuando la diligencia hubiere sido hecha por otro de los llamados a la sucesión.

c. Tampoco se aplica cuando la obligación recae en un menor o en otra persona que se halle bajo
tutela o curaduría.

d. Tampoco se aplica cuando cesa la causal que motivaba la curaduría.

8. Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa
legítima, igual causal se aplica al albacea nombrado por el testador que se excusare sin probar
inconveniente grave. (Art. 971)

No se aplica esta causal:

a. A los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son.
b. A los que, rechazada la excusa por el juez, entren a servir en el cargo.

9. es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer

pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz. (Art. 972)
Esta causal hay que relacionarla con el Art. 966, el testaferro que participa en la
simulación.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor
reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan
procedido a la ejecución de la promesa. Este hecho constituye una excepción al Art. 1456 inc. 2.

10. El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente estando
obligado a obtenerla. (Art. 114).
Esta indignidad es parcial ya que la sanción consiste en que en la sucesión ab-intestada
de ese ascendiente no tendrá el menor más que la mitad de la porción de bienes que le hubiere
correspondido en la sucesión del difunto.

11. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere
dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el Art. 124, perderá el derecho
de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.
(Art. 127)

17
12. A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación,
aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de
muerte. (Art. 219 inc.1)

13. El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, o si es
removido judicialmente de su cargo por dolo. (Art. 971 y 1300)

14. El partidor nombrado en el testamento que no acepte el cargo sin alegar impedimento grave o
cuando es condenado por el delito de prevaricación. (Art. 1327 y 1329).

15. El cónyuge separado judicialmente que hubiere dado motivo a la separación por su culpa no
tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, ni tampoco será considerado
como legitimario. (Art. 994 inc. s 1 y 1182).

16. No sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad hubiere sido
determinada judicialmente contra su oposición, salvo que hubiere operado el restablecimiento a
que se refiere el Art. 203. En igual caso los ascendientes no serán considerados legitimarios. (Art.
994 inc. s 2 y 1182 inc. 2).

B. CARACTERÍSTICAS DE LA INDIGNIDAD.

1. La indignidad no produce efecto alguno sino es previamente declarado en juicio, es decir

ella no opera de pleno derecho. (Art. 974 inc. 1).

A consecuencia de lo anterior el asignatario podrá percibir la cosa objeto de la asignación

y conservarla, pero deberá restituirla una vez que se ha declarado judicialmente la indignidad.
A juicio de Hernán Corral la indignidad contenida en el Art. 114 no requiere de
declaración judicial, a juicio de Pablo Rodríguez Grez las indignidades contenidas en los Art. 994
y 1182 son indignidades calificadas y operan por el solo ministerio de la ley.

2. La acción de indignidad puede ser deducida o promovida por cualquiera de los interesados
en la exclusión de heredero o legatario indigno (Art. 974 inc. 1).

Este interés debe ser de carácter patrimonial.

¿Qué personas pueden tener interés en la declaración de indignidad?
 Coherederos del indigno.

 Acreedores de uno de los coherederos.: un causante deja a tres herederos, si el acreedor de

uno de ellos ejerce la acción de indignidad en contra del coheredero 1 por ejemplo el
patrimonio de su deudor aumenta.

 Sustituto del heredero indigno.

 Herederos respecto del legatario indigno, para evitar pagar el objeto del legado que es una
deuda a la que estaban obligados los herederos.

18
 3. Las causales de indignidad están establecidas en beneficio de los interesados ya señalados
y por lo tanto ellos son indiferentes al causante, él tiene otra herramienta para excluir a
ciertas personas que es el desheredamiento.
4. Las causales de indignidad se extinguen por el perdón del ofendido (973).
5. La indignidad se purga en 5 años de posesión de la herencia o legado.
6. A juicio de Manuel Somarriva al heredero le bastará la posesión legal de la herencia, el
legatario requiere en cambio de la posesión material del legado.

C. EFECTOS DE LAS INDIGNIDADES.

1. Entre los interesados:

Declarada judicialmente la indignidad, es obligado el indigno a la restitución de la
herencia o legado con sus accesiones y frutos, para los efectos de la restitución y en atención a la
naturaleza de la indignidad la ley considera al indigno como poseedor de mala fe. (974).

2. Respecto de los terceros:

 A los herederos del indigno se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno,
pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar
los 5 años.

 La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

3. REGLAS COMUNES A LA INCAPACIDAD Y A LA INDIGNIDAD.

1. Excepción de Indignidad e Incapacidad.

Art. 978: Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la

excepción de incapacidad o indignidad.
Esta norma se refiere a que los herederos tienen un deudor y ellos le van a cobrar, el
deudor no podría oponer la excepción, en otras palabras, el Art. 978 veda a los deudores
hereditarios (deudores del causante en vida) la excepción de incapacidad o indignidad para
exonerarse de cumplir las obligaciones pendientes a favor de la sucesión.
De esta forma los deudores no podrían aislarse en la ineptitud o desmerito de los
asignatarios para dejar de cumplir las obligaciones que tenían para con el causante. La doctrina
estima que como la incapacidad opera de pleno derecho podría por lo tanto a juicio de algunos
autores oponerse.

2. Derecho de alimentos (Art.979).

Art. 979: La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los

alimentos que la ley le señale; pero en los casos del Art. 968 no tendrán ningún derecho a
alimentos.
Esta disposición debe relacionarse con el Art. 324, en que hay dos aspectos:

 En el caso de injuria atroz cesa la obligación de prestar alimentos y precisamente las causales
están consagradas en el Art. 968 del Código Civil.

19
 El juez puede moderar el rigor de esta disposición cuando la conducta del alimentario hubiere
sido atenuada por circunstancias graves del alimentante.

20
 4.5. DERECHO REAL DE HERENCIA Y LA ACCIÓN QUE LO PROTEGE.

1. NOCIONES GENERALES.

La herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones jurídicas,
independiente de su contenido efectivo y por lo tanto la herencia es una universalidad jurídica que
está compuesta de derechos y obligaciones, de un activo y de un pasivo. El derecho que tiene el
heredero sobre esta universalidad es un derecho real (Art. 577) que originara una acción real que
se llama acción de petición de herencia.
Atendida su naturaleza el derecho real de herencia es distinto al derecho real de dominio
que se tiene se tendrá respecto de las cosas singulares que se comprenden dentro de la
universalidad y en consecuencia el heredero respecto del patrimonio del causante tendrá dos
derechos reales:

1. Sobre el patrimonio del causante que es el derecho real de herencia.

2. Sobre las cosas singulares que conforman una universalidad que es el derecho real de dominio.

Si son dos o más los herederos ellos serán cotitulares del derecho real de herencia y serán
copropietarios de las cosas singulares hasta que se individualice el dominio de las cosas singulares
en uno de los herederos a través de la partición. A raíz de esto último en doctrina el derecho real
de herencia es concebido como una creación técnica cuya finalidad es proteger el conjunto de
bienes del causante y por lo tanto tiene una duración limitada en el tiempo, esto es, hasta que se
haya singularizado o partido la comunidad de bienes individualizando los bienes en cada uno de
los herederos.

2. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA.

La adquisición de la herencia se verifica por el solo ministerio de la ley a través del modo
de adquirir el dominio llamado sucesión por causa de muerte, adquisición que en todo caso queda
condicionado a la aceptación o repudiación de la herencia.
Ello marca una diferencia con el derecho romano, se requería de la aceptación del
heredero.
Además de la sucesión por causa de muerte se puede adquirir a través de otros modos:

1. Por tradición, en este caso vamos a estar en presencia de la cesión del derecho real de
herencia.
Ramón Domínguez Águila estima que en este caso no se cede la calidad de heredero ya que
ella es personalísima, sino que lo que se transfiere es el activo de la sucesión. Para algunos
autores es discutible por la frase final del Art. 1909 “…no se hace responsable sino de su
calidad de heredero…”, vale decir que el cedente se hace responsable de su calidad de
heredero y se da a entender que lo que se transfiere es la calidad de heredero.

2. Por Prescripción, es una prescripción extraordinaria de 10 años (Art. 2512 numero 1).
Con todo el heredero putativo a quien se le ha concedido la posesión efectiva de la herencia
la adquiere en el plazo de 5 años. Art. 1269).

21
 3. POSESIÓN DE LA HERENCIA.

Existen tres clases de posesión de la herencia:

1. Legal:

De los Art. s 688 inc. 1 y 722 inc. 1 se sigue que la posesión de la herencia se adquiere
desde el momento en que ella es deferida por el solo ministerio de la ley, aunque el heredero lo
ignore. Se trata de una forma especial de posesión por cuanto puede poseer sin que se tenga el
corpus y como además puede ignorar que se le ha deferido esta posesión puede carecer también
de animus.
Esta posesión legal es diversa de aquella que tenía el causante motivo por el cual el Art.
717 dispone que sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia
en él.

De esta posesión legal se derivan al menos 2 consecuencias:

 El heredero toma posesión inmediata de todos los bienes sucesorios, no obstante, lo cual no
podrá disponer de ellos entre tanto no se hayan practicado las inscripciones del Art. 688.

 Esta posesión habilita al heredero para ejercer las acciones personales.

2. Posesión efectiva:

El Art. 688 inc. 1 dispone que la posesión legal de la herencia no habilita al heredero
para disponer de manera alguna los bienes inmuebles para lo cual será necesario a lo menos
proceder a la inscripción de posesión efectiva. Esta inscripción en este caso no es tradición, sino
que persigue un fin de publicidad y de historia de la propiedad raíz.
Si la sucesión es testada la posesión efectiva se concederá judicialmente por el tribunal
que corresponda al último domicilio del causante. Si la sucesión es intestada y abierta en Chile la
posesión efectiva se concede administrativamente por el Registro Civil (Art. 1 ley 19.903 de 10 de
octubre de 2003).
Posesión efectiva decreto o resolución que concede la posesión efectiva, esto es una
providencia judicial o resolución administrativa que reconoce al heredero su calidad de tal,
invocada por quien pretende ser heredero de una persona difunta.

3. Posesión Material:

Por último, existe esta posesión material o común, que requiere la concurrencia y
establecimiento del elemento corporal y del subjetivo (art 700). Esta podrá tenerla el heredero o
un tercero y es la que habilita a ganar la herencia por prescripción.
Podrá ejercerse tanto respecto de la herencia como universalidad y también de las cosas
singulares que integra la herencia.

22
 4.6. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.

1. Nociones Generales:

El legislador le confiere al heredero una serie de acciones como son las siguientes:

a. Acción de petición de herencia.

b. Acción reivindicatoria como dueño o poseedor de las cosas singulares.
c. Acción posesoria respecto de los inmuebles.
d. Acciones de que era titular el causante con excepción de aquellas provenientes de derechos
intransmisibles.

2. Concepto:

El Art. 1264 señala el que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad
de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas
hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero
tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto
legítimamente a sus dueños.

Hernán Corral: Aquella que compete al heredero para obtener la restitución de la universalidad
de la herencia contra el que la esté poseyendo invocando también la calidad de heredero.

Ramón Meza Barros: La acción de petición de herencia es la que corresponde al heredero para que
se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le restituyan los bienes que la
componen de que el demandado está en posesión, atribuyéndose la calidad de heredero.

3. Características de esta acción:

a. Acción real ya que proviene de un derecho real.

b. Acción divisible ya que corresponde y puede ser ejercida por cada heredero por separado.

c. Es universal por la cosa sobre la cual recae o se ejerce.

d. Es de naturaleza mueble aun cuando dentro de la herencia hubiere inmuebles.

e. Es de naturaleza patrimonial, por lo tanto, puede transmitirse, renunciarse, prescribir, etc.

f. Ella persigue una doble finalidad:

 Que se reconozca al heredero que la ejerce su calidad de tal.

 Que se le restituyan sus bienes.

4. Legitimación activa.

En términos generales el Art. 1264 señala que ella corresponde al que probare su derecho
en la herencia. En términos más concretos podemos decir que esta acción le pertenece a:

23
a. Al heredero de cuota y al universal.
b. Al cesionario del derecho real de herencia.
c. En términos negativos el ejercicio de esta acción está vedado al legatario. Si el legado es de
especie podrá ejercer la acción reivindicatoria y si es de género tendrá una acción personal.

5. Legitimación pasiva.

De acuerdo con el Art. 1264 la acción se encamina en contra del que ocupa la herencia
“en calidad de heredero”; en otros términos, se dirige contra el que se pretende heredero y
desconoce al demandante tal calidad.

6. Objeto de la Acción.

De acuerdo con el Art. 1264 lo que se persigue mediante esta acción es que se reconozca
su calidad de heredero y que a consecuencia de ello se le restituya la universalidad constituida por
la herencia.
El Art. 1265 extiende la misma acción no solo a las cosas que al tiempo de la muerte
pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia.
Explicación de Ramón Meza Barros acerca del objetivo de la acción: “El objeto de la acción
es, sustancialmente, el reconocimiento de la calidad de heredero del actor con la natural
consecuencia de que el demandado debe restituir los efectos hereditarios, en la proporción que
corresponda. Por tanto, es imprescindible que el actor pruebe su aseveración de que es heredero,
sea con el testamento que le designa sucesor a título universal, sea demostrando el parentesco que
le habilita para suceder abintestato, con arreglo a las normas que rigen la prueba del estado civil”.

7. Efecto de esta acción.

a. Entre las partes:

1. Se debe restituir el caudal hereditario, Art. 1264 y 1265.

2. Se deben restituir los frutos y abonar las mejoras aplicándose para ello las normas de la acción
reivindicatoria, el poseedor de buena fe deberá restituir los frutos desde la contestación de la
demanda, el poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos
y aun los que el heredero hubiera podido obtener con mediana inteligencia y actividad, teniendo
las cosas hereditarias en su poder (Art. 907 inc. 1 y 3).

3. Enajenaciones y deterioros. Art. 1267: “El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será
responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan
hecho más rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las
enajenaciones y deterioros”.

Para entender cuando el poseedor de mala fe se ha hecho más rico aplicaremos una norma
de la acción reivindicatoria en particular la del Art. 906 que entiende que se hace más rico el
poseedor cuando se ha aprovechado de las enajenaciones o deterioros, como si destruyo un bosque
y vendió la madera o la leña, o la empleo en su beneficio.

24
 b. Respecto de terceros:

Lo que en esta materia deberemos determinar cuál es el valor de los actos ejecutados por
el heredero aparente mientras estuvo en posesión de la herencia, para ello hablaremos de distintas
situaciones:

1. Pago hecho al heredero aparente de créditos hereditarios

Art. 1576: El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del
crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.

2. Actos de administración ejecutados por el heredero aparente.

Se estima que ellos son válidos por cuanto es de presumir que el verdadero heredero los
habría también realizado.

3. Actos de disposición del supuesto heredero.

La doctrina nacional concluye que estos actos son válidos pero inoponibles al verdadero
heredero, ello por el principio de que nadie puede transferir más derechos que los que tiene.
La doctrina extranjera señala que si el heredero aparente se encontrare de buena fe no
puede perjudicarse al tercero y por lo tanto concurriendo a normas de equidad plantean que la
pérdida debe sufrirla el verdadero heredero por cuanto él ha sido negligente por no haberse dado
a conocer oportunamente.

8. Prescripción de la acción de petición de herencia.

El Art. 1269 dispone que “el derecho de petición de herencia expira en 10 años. Pero el
heredero putativo, en el caso del inc. final del Art. 704, podrá oponer a esta acción la prescripción
de 5 años.”

La acción de petición de herencia al igual que la reivindicatoria, no se extingue por su no

ejercicio. La extinción se opera a consecuencia de la pérdida del derecho de herencia. Y como este
derecho no se pierde sino porque otro lo adquiere por prescripción, resulta que la acción de
petición de herencia se extingue de la misma manera.

En resumen, la acción de petición de herencia se extingue por la prescripción adquisitiva

del derecho de herencia. Tal es la regla del Art. 2517: “Toda acción por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.”
La herencia se adquiere, regularmente, por prescripción de 10 años (Art. 2512, n° 1)
Por excepción la prescripción será de 5 años para el heredero putativo, esto es, el
heredero aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha concedido la posesión efectiva
de la herencia y que tiene como justo título el decreto judicial que se la otorga (706 inc. final).

9. Acción reivindicatoria del heredero.

Art. 1268 inc. 1º: “El heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre
cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por
ellos”.

25
 De acuerdo a los Art. 889-892 serán cosas hereditarias reivindicables las cosas singulares
raíces o muebles, corporales o incorporales o una cuota determinada proindiviso de una cosa
singular.
El Art. 1268 inc. 2 señala que el heredero que opte por ejercer la acción reivindicatoria
conservará sus acciones contra el heredero aparente en términos que ella dependerá de la buena
o mala fe (del heredero aparente):

a. El heredero tendrá derecho para que el que ocupa de mala fe la herencia le complete lo
que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje
enteramente indemne.
Ejemplo:
Heredero esta de mala fe, enajena $100.000 en efectos hereditarios. Le queda a salvo (al
verdadero heredero) la acción de posesión de herencia por el saldo de aquello que no pudo
recuperar con la acción reivindicatoria.

b. El heredero tendrá derecho contra el que ocupo la herencia de buena fe, siempre que ello
lo hubiere hecho más rico.

4.7. APERTURA Y DELACIÓN DE LA HERENCIA.

1. APERTURA DE LA HERENCIA.

1. Concepto.

a. La apertura de la herencia es un hecho jurídico consecuencial a la muerte de una persona y en

cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores.

b. Pablo Rodríguez la define como un efecto jurídico que se sigue a la muerte natural o presunta
de una persona y que consiste en la transmisión instantánea del patrimonio del causante a sus
herederos en conformidad a las reglas y modalidades establecidas en la ley.

De las dos definiciones puede concluirse que la gran importancia de la apertura de la

sucesión es que con ello nace la posibilidad de adquirir la herencia entendida como el patrimonio
del causante. Decimos que nace la “posibilidad” porque el heredero puede repudiar la herencia, y
requiere entonces de su aceptación.

2. Causa de la apertura.

La causa que origina la apertura de la sucesión es la muerte del de cujus (causante),

muerte que puede ser natural o presunta, en este último caso el Art. 84 señala que en virtud del
decreto de posesión provisoria se procederá a la apertura y publicación del testamento si el
desaparecido hubiere dejado alguno, y se dará posesión provisoria a los herederos presuntivo.

El Art. 85 nos aclara que se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los
testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta. Agrega el mismo Art. que
el patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes, derechos y acciones del
desaparecido, cuáles eran a la fecha de la muerte presunta.

26
 Por último, de acuerdo con el Art. 91 decretada la posesión definitiva todos aquellos que
tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlo como
en el caso de verdadera muerte.

3. Momento en que se produce la apertura de la sucesión.

a. Regla General:

Ella está en el Art. 955 inc. 1 según el cual la sucesión en los bienes de una persona se
abre al momento de su muerte.
Es por esta razón que el Art. 50 de la Ley de Registro Civil señala que son requisitos
esenciales de la inscripción de una defunción, la fecha del fallecimiento. En el evento que fuera
necesario además señala la hora del fallecimiento e incorporado en el certificado que emita al
efecto.
Por último, en el caso de la muerte presunta para fijar la muerte de una persona habrá
que estarse a las reglas contenidas en el Art. 87 número 6, 7 y 8; la regla general es que el juez
fijará como día presuntivo de su muerte el último día del primer bienio contado desde la fecha de
las ultimas noticias.

b. Co-murientes o Fallecimiento de dos o más personas en un mismo acontecimiento:

Se trata del caso en que 2 o más personas llamadas a sucederse recíprocamente fallecen
en un mismo día y a causa de un mismo accidente. Recordemos a este respecto el Art. 79 del
Código Civil según el cual si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento,
como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse
el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas
personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las
otras.

En estricta relación con esta disposición está el Art. 958 señala que si dos o más personas
llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del Art. 79, ninguna de ellas sucederá en los
bienes de las otras.

c. Importancia de fijar el momento de la apertura.

1. El asignatario debe existir o en otros términos determina la habilidad para suceder al difunto
(Art. 962).

2. Se determinan los derechos en que se va a suceder, en otras palabras, se fija el patrimonio del
causante.

3. Comienza aquí el estado de indivisión y por lo tanto los efectos declarativos del acto de partición
se remontarán a este momento, a la apertura de la sucesión.

4. Los efectos de la aceptación y repudiación de la herencia se retrotraen al tiempo de la delación,

el que, como veremos generalmente coincide con la apertura de la sucesión.

27
5. La sucesión por regla muy general se regirá por la ley vigente al tiempo de la apertura.

6. Desde este mismo instante cesa la prohibición de los pactos sobre sucesión futura, ya que esta
pasa a ser cierta y comienza la indivisión entre los herederos.

4. Lugar de la apertura de la sucesión.

a. Reglas generales:

El Art. 955 en su inc. primero señala que la sucesión en los bienes de una persona difunta
se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados.

Para esta materia es importante tener presente el Art. 59 y también es importante recordar
la mera residencia Art. 68. Por último, es importante recordar los casos de domicilio legal Art. 72
y 73.

Nota: Por último, domicilio debe entenderse el civil, “esto es el relativo a una parte
determinada del territorio del Estado (Art. 61) que queda fijado por el lugar en que el difunto tenía
su asiento, o donde ejercía habitualmente su profesión u oficio.

b. Excepciones:
 Muerte presunta, en el caso del ausente, la sucesión se abre no en el domicilio en que pudo
realmente fallecer, sino siempre en el último domicilio que haya tenido en Chile, porque
ese es el juez que tiene competencia para declarar la muerte presunta. (Art. 81 n°1)

 Se refiere al fallecimiento de un chileno que ocurre en el extranjero caso en el cual se

entenderá que la sucesión se abre en territorio nacional cuando la persona fallecida tenía
cónyuge y parientes chilenos. (Art. 15 n°2).

 Lo mismo sucede respecto de la sucesión de un extranjero que muere fuera del territorio
nacional cuando en esa sucesión tiene (parientes) derechos chilenos a título de asignaciones
forzosas, esto es alimentos y legitimas (Art. 998).

c. Importancia que tiene el domicilio:

1. Competencia.

La prueba del lugar en que se abre la sucesión, esto es, la del último domicilio, reviste
interés no solamente en cuanto al hecho de la apertura, sino que consecuencialmente, en su
función se determinará el tribunal que deberá conocer distintas materias como son, por ejemplo:

 La apertura y publicación del testamento se hará ante el juez del último domicilio. (Art. 1009).
 El mismo tribunal es competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas a la
apertura de la sucesión, formación de inventarios, tasación y partición de los bienes,
desheredamientos y validez o nulidad del testamento. (Art. 148 COT).
 Por excepción cuando una sucesión se abra en el extranjero y comprenda bienes situados
dentro del territorio chileno, la posesión efectiva de la herencia deberá pedirse en el lugar en

28
 que tuvo el causante su último domicilio en Chile, o en el domicilio del que al pida si aquél no
lo hubiere tenido. (Art. 149 COT).

2. El lugar determina la ley que rige la sucesión.

La sucesión se gobierna por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones
legales (Art. 955 inc. 2).

5. Ley que rige la sucesión.

a. Tiempo
(Art. 18- 21 de la ley sobre efectos retroactivos).
Puntos en particular:
 Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su
otorgamiento.
 En lo que se refiere a las disposiciones contenidas en el testamento ellas estarán
subordinadas a la ley vigente a la época en que fallezca el testador. Ejemplo: Cuando yo
testo no existían las asignaciones forzosas y puedo disponer libremente, al tiempo de
fallecer se imponen las asignaciones forzosas por lo que se deberá modificar las
disposiciones del testamento.
 Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgó no debían
llevarse a efecto, lo tendrán, sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición con
la ley vigente al tiempo de morir el testador.
 En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representación de los llamados a ellas
se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. En el evento que el llamado
a representar a otro se haya hecho por un testamento entonces regirá la ley bajo la cual se
otorgó el testamento (Art. 20 LER).
 En la adjudicación o partición de una herencia o legado se observarán las reglas que regían
al tiempo de su delación (en general coinciden la delación con la apertura de la sucesión).

b. Territorio
Art. 955 inc. 2: “la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las
excepciones legales.
El Art. 955 inc. 2 es una excepción al Art. 16, ya que si la sucesión se abre en el extranjero
se aplicará la ley extranjera no obstante existir bienes situados en Chile, con lo cual se evitan los
conflictos provenientes de una pluralidad de legislaciones, en todo caso existen situaciones de
excepción:

1. Se refiere al causante chileno que fallece en el extranjero con cónyuges o parientes chilenos.
(Art. 15 n°2). En consecuencia, en este primer caso la sucesión se regirá por la ley chilena,
siempre que en la sucesión concurra un cónyuge o pariente chileno. En otras palabras, si en la
sucesión son todos extranjeros, ésta (la sucesión) se va a regir por la ley extranjera. En todo
caso esta excepción va a producir realmente efectos cuando existen bienes situados en Chile,
ya que en caso contrario importaría extender la ley chilena más allá de nuestras fronteras y el
imperio de la ley es solo dentro del territorio nacional.

2. Se refiere a la sucesión abintestato de un extranjero. Art. 998 inc. 1, señala que en la sucesión
abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la república, tendrán
29
 los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes
chilenas les corresponderán sobre la sucesión intestada de un chileno. Esta disposición
corresponde a un complemento del Art. 15 número 2 ya que se va a aplicar a los extranjeros
que deja a un cónyuge o pariente chileno.

Ha sido criticada la redacción del Art. 998 por dos razones fundamentales:

 Alude al lugar del fallecimiento señalando “dentro o fuera del territorio de la república” en la
realidad el lugar en que muere un apersona carece de relevancia, lo importante es cuál era el
último domicilio que el extranjero tenía al fallecer.

 tampoco es correcta la referencia en que el fallecimiento sea dentro o fuera del territorio de la
república ya que si es dentro del territorio el fallecimiento no cabe duda de que la ley aplicable
será la chilena.

¿Cuáles son los presupuestos del Art. 998?

a. Debe tratarse de un extranjero cuyo último domicilio este fuera del territorio de la
república.

b. Se aplica esta disposición únicamente al extranjero que deja cónyuge o pariente chileno y
no a los parientes o cónyuges extranjeros.

c. De acuerdo con la letra del Art. 998 es que se aplicaría únicamente a la sucesión abintestato
no obstante lo cual en general la doctrina chilena estima que esta disposición es también
aplicable a la sucesión testada, ello por lo siguiente:

 Por que como las asignaciones forzosas son obligatorias y están previstas
expresamente en la ley son siempre abintestato.
Explicación: Puedo otorgar el testamento que quiero, pero respetando las
asignaciones forzosas. La existencia de las asignaciones forzosas no depende del
testamento para existir y por lo tanto aun cuando se otorgue testamento se puede
decir que la sucesión forzosa que es la que trata el Art. 998 hay una sucesión
abintestato.

 De no interpretar el Art. 998 en un sentido amplio sería muy fácil burlar los
derechos de los asignatarios forzosos chilenos ya que bastaría con otorgar un
testamento en que existieren libertad absoluta para testar para que no tuviere
aplicación la asignación forzosa

 De acuerdo con el Art. 1184 la legítima rigurosa se rige según las reglas de la
sucesión intestada.

d. El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado bienes en chile y
así se entiende el inc. 2 de este Art., según el cual los chilenos interesados podrán pedir que
se les adjudique en los bienes del extranjero existente en chile todo lo que les corresponda
en la sucesión del extranjero. Es decir, el porcentaje que le corresponda al chileno se calcula

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 sobre todo el patrimonio del extranjero, sobre toda la sucesión de él y no solo en los bienes
que hubiere tenido en chile.

e. El Art. 998 inc. 3 señala que esto mismo se aplicara en caso necesario a la sucesión de un
chileno que deja bienes en país extranjero.

3. Caso de la muerte presunta: En tal situación la sucesión se regirá por la ley del último domicilio
que el desaparecido haya tenido en chile (Art. 81 n°1).

4. Se refiere al caso que el causante fallece en el extranjero con bienes situados en chile. Aunque
la sucesión se haya abierto en el extranjero será necesario pedir la posesión efectiva en chile
respecto de los bienes situados en chile para los efectos de determinar el monto del impuesto
(Art. 27 de la ley 16.271 ley de impuesto de herencia y donaciones).

2. DELACIÓN DE LA HERENCIA.

1. Concepto:

Una vez que se abre la sucesión regularmente tiene lugar la delación de las asignaciones,
y es definida en el Art. 956 inc. 1 como el actual llamamiento de la ley a acepar o repudiar una
asignación. En otras palabras, en este momento la herencia o legado se ofrece al heredero o
legatario quien(es) podrán aceptar o repudiar libremente (Art.1225 inc. 1).

2. Momento en que opera la delación.

a. Regla general:

La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer el de

cujus (Art. 956 inc. 2), es decir en cuanto a su oportunidad la delación generalmente coincidirá
con la apertura de la sucesión.

b. Excepción:

Si la asignación testamentaria está sujeta a condición suspensiva el llamamiento se hará

al momento de cumplirse la condición (Art. 956 inc.2).

Las asignaciones que hace la ley son puras y simples, por esa razón en esta excepción nos
hemos referido a las asignaciones testamentarias.

Si yo recibo bajo condición suspensiva y la contravengo, pierdo la asignación y esto sería

una condición resolutoria, se transforma la condición suspensiva en una condición resolutoria.

c. Contra excepción: (Art. 956 inc. 3).

La excepción antes dicha no se aplicará cuando la condición es de no hacer algo, que

dependa de la sola voluntad del asignatario. Por ejemplo, si se ha establecido una asignación bajo

31
la condición de que el asignatario deje de fumar, vamos a estar en una condición negativa y
meramente potestativa del asignatario.

En otras palabras, si estamos en una condición de no hacer algo y que dependa de la sola
voluntad del asignatario vuelvo al punto 1.

Para que esta contra excepción pueda tener lugar es necesario que el asignatario
constituya una caución suficiente para los efectos de restituir la asignación o la cosa asignada con
sus frutos y accesiones en caso de contravenirse la condición.

d. Excepción a la contra excepción:

En todo caso la regla anterior (contra excepción) no tendrá lugar cuando el testador
hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo pertenezca a otro asignatario
la cosa asignada (Art. 956 inc. 4).

3. ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA.

1. Nociones generales

La aceptación es un acto jurídico unilateral por el cual el heredero o legatario expresa su

voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario.
La repudiación es el acto jurídico unilateral por medio del cual es asignatario se niega a
asumir las calidades de heredero o legatario.
Como idea general dejemos consignado que el legatario puede aceptar y repudiar, el
heredero además (de aceptar o repudiar) puede aceptar con beneficio de inventario.
El principio general está contemplado en el Art. 1225 inc.1, en orden a que todo
asignatario puede aceptar o repudiar libremente, norma que consagra un principio básico en que
nadie puede adquirir derechos contra su voluntad.

No obstante, lo anterior en ciertos casos se pierde esta libertad:

a. Cuando el heredero sustrae efectos de la sucesión se entiende que acepta (Art. 1231 inc. 1).

b. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia se entenderá que repudia.

(Art. 1233).

2. Características de la aceptación y repudiación.

a. Es un acto puro y simple, no admite en consecuencia condición, plazo, modo. Existe una
calificada excepción a este respecto que la constituye la aceptación con beneficio de
inventario.

b. Se trata de un acto indivisible y por lo tanto no se puede aceptar una parte o cuota de la
asignación y repudiar el resto Art. 1228 inc. 1.
Por excepción si en la asignación suceden varios herederos por derecho de transmisión puede
cada uno de ellos aceptar o repudiar su cuota (Art. 1228 inc. 2).

32
 En todo caso si son varios las asignaciones el asignatario puede aceptar una y repudiar otra,
pero no podrá repudiar la asignación gravada y aceptar las otras, a menos que se defiera
separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisión, o de sustitución vulgar o
fideicomisaria; o a menos que se haya concedido al asignatario la facultar de repudiarla
separadamente.
Figura: Herencia con dos legados puedo aceptar un legado y repudiar otro; si uno está
gravado no puedo repudiar este y aceptar el otro.

c. Se trata de actos irrevocables ya que una vez hecha con los requisitos legales no podrán
rescindirse (Art. 1234 inc. 1 y 1237). Por excepción es posible rescindir la aceptación o
repudiación en los siguientes casos:

 En el caso de la aceptación ella podrá ser rescindida cuando se hubiere obtenido por fuerza
o dolo y en el caso de lesión grave en virtud de disposiciones testamentarias de que no se
tenía noticia al tiempo de aceptarla. (Art. 1234 inc. 2). El mismo Art. en su inc. 3 define lo
que se entiende por lesión grave, esto es la que disminuye el valor total de la asignación en
más de la mitad.

 En el caso de la repudiación podrá rescindirse cuando el asignatario o su legítimo

representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar (Art. 1237).

3. Capacidad para aceptar y repudiar.

Para aceptar o repudiar una asignación se requiere de capacidad de ejercicio y por lo

tanto quienes no tienen la libre administración de sus bienes no podrán aceptar o repudiar sino
por medio o con el consentimiento de sus representantes legales, incluso más la ley expresamente
les prohíbe aceptar a los incapaces por sí solos, aun con beneficio de inventario. (Art. 1225 inc. 2
y 3).
En el caso de que uno de los asignatarios sea una mujer casada bajo régimen de Sociedad
Conyugal el marido requerirá de su consentimiento dado los términos del Art. 1749 para aceptar
o repudiar una asignación deferida a la mujer. (Art. 1225 inc. 4).
En todo caso los tutores y curadores y el padre o la madre no pueden aceptar ni repudiar
libremente, sino que deben cumplir previamente ciertos requisitos, que son los siguientes:

a. El tutor o curador se encuentra obligado a aceptar la asignación deferida a su pupilo con

beneficio de inventario (Art. 397).

b. Para aceptar un legado mediante el cual se impongan obligaciones o gravámenes al pupilo

deberá previamente procederse a la tasación de las cosas legadas. (Art. 398).

c. No se puede repudiar una herencia deferida al pupilo sin que previamente se haya obtenido
autorización judicial con conocimiento de causa. (Art. 397 y 1236).

d. En virtud del Art. 255, al padre o madre se le aplican las normas de los tutores y curadores.

4. Oportunidad para aceptar o repudiar la herencia.

33
 a. Desde cuándo.

1. Aceptar:

Art. 1226 inc. 1: “No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha deferido “. (Art.
956 inc. 1 segunda parte).

Si la asignación está sujeta a condición suspensiva el heredero podrá aceptar una vez
cumplida la condición.

2. Repudiar:

Art. 1226 inc. 2: La repudiación puede hacerse en cualquier tiempo después de la muerte del
causante, aun cuando la asignación esté sujeta a condición y ella esté pendiente.

3. regla común:

En ningún caso la aceptación o repudiación pueden ser anteriores a la muerte del causante.
Por este motivo el Art. 1226 inc. 3 señala que se mirará como repudiación intempestiva y
no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le deba la legítima para
que pueda testar sin consideración a ella.

b. Hasta cuándo.

1. principio general:

El principio general es que la facultad de aceptar o de repudiar se conserva

indefinidamente.
No obstante, lo anterior y a raíz de que esta situación de incertidumbre puede ocasionar
perjuicio a terceros es que todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier
persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia (Art. 1232 inc. 1).

Análisis del Art. 1232 ¿Cómo se ejerce este derecho?

Distintos puntos:

 El asignatario deberá declarar si acepta o repudia dentro de los 40 días subsiguientes al de

la demanda (se entiende que es la notificación). Se le llama a este plazo, “plazo para
deliberar “este tiene por objeto que el asignatario pueda analizar la situación en la que se
encuentra la sucesión y su asignación.
 En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de
otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca más de 1 año.

 Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por legitimo representante en tiempo

oportuno, se le nombrará curador de bienes que le represente, y acepte por él con beneficio
de inventario Art. 1232 inc. 4).

34
  Facultades del asignatario durante el plazo para deliberar Art. 1232 inc. 2 y 3):
1. Puede inspeccionar el objeto asignado.

2. Puede implorar las providencias conservativas que le conciernan.

3. No será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentarias; pero

podrá serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos.

4. Podrá inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión.

 En todo caso el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se

entenderá que repudia. (Art. 1233).
El inc. final del Art. 1232 y el Art. 1233 parecen estar en contradicción ya que el Art.
1233 señala que el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se
entenderá que repudia. Vale decir que si transcurriere el tiempo concedido por el tribunal
y el asignatario no expresa su voluntad, se entiende que repudia. Se trata en consecuencia
de una voluntad presuntiva que se deduce de la mora en declarar si acepta o repudia, esta
norma es una excepción ya que se trata de una renuncia tacita.
Ahora bien, el inc. final del Art. 1232 se pone en el caso de que el asignatario no comparece
por si o por legitimo representante y no puede aplicarse el mecanismo antes referido, se le
nombrara un curador de bienes que lo represente, el cual aceptara con beneficio de
inventario.
No estamos por lo tanto en una contradicción ya que la ley expresamente señala que el
curador de bienes acepta con beneficios de inventario y por ello no se podrá entender que
repudia.

5. Formas de aceptación y repudiación.

a. Aceptación de la herencia.

El Art. 1241 señala que la aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita.
Expresa: Si se toma el título de heredero. Se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando
lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación
judicial.

Tácita: Si el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no
hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.
La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración
urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero,
protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal (Art. 1244).
Los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente,
no son actos que suponen por sí solos la aceptación.

b. Aceptación de un legado.

Expresa: Si el legatario formula una explícita declaración de voluntad de hacer suyo el legado.

35
Tácita: Si el legatario ejecuta un acto que supone necesariamente la intención de aceptar como
ocurre por ejemplo si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el
objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en él, se entiende que por el mismo hecho
acepta.

c. Repudiación de una herencia o legado

La repudiación debe ser siempre expresa, ella no puede presumirse sino en los casos
expresamente previstos en la ley como ocurre por ejemplo en el caso que el asignatario se
constituye en mora de declarar si acepta o repudia (Art. 1235 y 1233).

d. Repudiación en perjuicio de los acreedores.

Art. 1238: “Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán
hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde
sino a favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste. Hay
que tener presente que esta acción se les concede a los acreedores del asignatario, no del causante.
El Art. 1238 establece una acción subrogatoria a favor de los acreedores del asignatario
que repudia en perjuicio de ellos. Entonces los acreedores se van a subrogar en los derechos de su
deudor asignatario haciéndose autorizar por el juez para este efecto.

La doctrina ha discutido acerca de la naturaleza de la acción del Art. 1238:

Manuel Somarriva sostiene que es una acción Pauliana o revocatoria ya que el heredero obtiene la
herencia por el solo ministerio de la ley de forma tal que cuando repudia hace disminuir su
patrimonio, finalidad que se impugna con la acción revocatoria.

Luis Claro Solar plantea que estamos en presencia de una acción oblicua o subrogatoria ya que se
persigue que ingrese al patrimonio del asignatario un derecho que no se ha incorporado a su
patrimonio, esto último toda vez que en nuestro derecho los efectos de la repudiación se retrotraen
al momento de la delación (Art. 1239).

Ramón Domínguez Águila y Ramón Domínguez Benavente estiman que estamos en una dualidad
de acciones por una parte se ejerce la acción Pauliana para dejar sin efecto la repudiación y por
otro lado se ejerce la acción oblicua a fin de aceptar por el deudor e incorporar los bienes en su
patrimonio
En esta misma línea se pronuncia Pablo Rodríguez Grez que estima que estamos en una
conjunción de dos acciones, la acción Pauliana estará destinada a dejar sin efecto la repudiación y
luego de consumada la revocación del acto unilateral se ejercerá la acción subrogatoria previa
autorización del juez.

¿Por qué tendrá importancia la distinción?

La razón es acerca de la prescripción de las acciones, la acción pauliana prescribe en 1
año y la oblicua en 5.

6. Sustracción de los efectos hereditarios y que consecuencias ello trae. (Art. 1231)

Heredero:

36
a. Perderá la facultad de repudiar la herencia.
b. Permanecerá como heredero, pero no tendrá parte alguna en los objetos sustraídos.
c. Quedará sujeto a las penas que por el delito corresponda.

Legatario:

a. Perderá los derechos que como legatario pudiere tener sobre dichos objetos, adicionalmente si
él no tiene el dominio sobre los objetos sustraídos será obligado a restituir el duplo.
b. Al igual que el heredero se verá afectado por las penas que por el delito corresponda.

7. Efectos de la aceptación y repudiación.

a. Por la aceptación se asume la calidad de heredero o legatario.

b. Por la repudiación se entiende que el asignatario nunca adquirió ningún derecho en la

sucesión.
c. Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en
que esta haya sido diferida (Art. 1239 inc. 1).

d. La misma regla anterior se aplica a los legados de especie (Art. 1239 inc. 2) pero no se
aplica a los legados de género ya que hasta que no medie la entrega de la cosa legada
estaremos en presencia de una obligación indeterminada.

e. La declaración judicial de la calidad de heredero, así como la declaración judicial de haber

aceptado pura y simplemente una herencia o con beneficio de inventario produce efectos
erga omnes, es decir tales calidades podrán ser alegadas por cualquier interesado sin
necesidad de nuevo juicio.

2. Aceptación con beneficio de inventario.

a. Concepto:

Art. 1247: “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor
total de los bienes que han heredado”.
En consecuencia, este beneficio tiene por finalidad poner un límite a la responsabilidad
del heredero que acepta la herencia, sin este beneficio la responsabilidad del heredero es ilimitada
y la obligación ultra vires Hereditatis, es decir el heredero sucederá en todas las obligaciones
transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aun cuando le impongan un gravamen
que exceda al valor de los bienes que hereda. (Art. 1245 inc. 1).

b. Características:

a. Este beneficio o las normas que la regulan son de orden público.

b. El testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario (Art.
1249).

37
 c. Requisitos:

 Que se solicite por uno o más herederos, no por un legatario. A este respecto el Art. 1248
señala que, si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario
y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario.

 Que el heredero lo demande expresamente al momento de aceptar la herencia. Por regla

general la aceptación de una herencia es pura y simple y en consecuencia la aceptación
con beneficio de inventario es una excepción a esa regla general y a raíz de esto último el
Art. 1252 señala que todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de
inventario mientras no haya hecho acto de heredero. Por excepción no es necesario
demandar expresamente el beneficio cuando ha precedido inventario solemne, ya que en
tal caso se presume que el heredero goza de este beneficio (Art. 1245 inc. 2).

 Que no se hayan realizado actos de heredero. (Art. 1252) En caso de existir actos de
herederos habrá una aceptación tácita de la herencia y por lo tanto el heredero será
obligado en todas las obligaciones transmisibles del causante.

 En cuanto al plazo para confeccionarlo, la ley no ha señalado un plazo para su realización.

La doctrina opina que este inventario solemne debe preceder a cualquier acto de heredero.
Para los efectos de la confección del inventario se observará lo prevenido para el de los
tutores o curadores en los Art. 382 y siguientes, y a las normas respectivas del CPC (Art.
1253).
El Art. 1255 señala que personas tienen derecho de asistir a la facción de inventario
quienes podrán comparecer por sí y debidamente representados, agrega esta norma de que
todas estas personas tendrán derecho de reclamar contra el inventario en lo que les
pareciere inexactos.
El Art. 1254 además regula una situación especial relativa a que el difunto hubiere
formado parte de una sociedad en que se hubiere estipulado que la sociedad continué con
sus herederos después de su muerte, no por eso en el inventario que haya de hacerse
dejarán de ser comprendidos los bienes sociales; sin perjuicio de que los asociados sigan
administrándolos hasta la expiración de la sociedad, y sin que por ello se les exija caución
alguna.

 El inventario debe ser fidedigno, el inventario debe ser fiel, completo y exacto ya que si el
heredero en la confección del inventario omitiere de mala fe hacer mención de cualquiera
parte de los bienes por pequeño que sea o supusiere deudas que no existan no gozara del
beneficio de inventario.

d. Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario.

Art. 1250:

1. Las herencias del fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán
precisamente con beneficio de inventario.

2. Las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el
ministerio o autorización de otras.
38
3. El Art. 1251 agrega a los herederos fiduciarios.

En las situaciones 1 y 2 si no se solicitare el beneficio de inventario la ley de todos modos

lo establece y por lo tanto las señaladas personas no serán obligados por las deudas y cargas de la
sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda, o se
probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas (Art. 1250 inc. 3). Se le llama a lo
anterior Beneficio de Inventario Calificado.
El problema es que el Art. 1250 se refiere solo al punto 1 y 2 y nada dice del heredero
fiduciario
La respuesta que da la doctrina que no es aplicable la solución del Art. 1250 inc. 3 por
ser una norma de excepción, pero sí podría ser un caso de responsabilidad civil extracontractual
ya que el propietario fiduciario pudo no acogerse al beneficio de inventario por negligencia y en
consecuencia deberá responder de los perjuicios causados al fideicomisario.

e. Efectos de la aceptación con beneficio de inventario.

El efecto de aceptar con beneficio de inventario es que se limita la responsabilidad del

heredero hasta la concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado.
Pero surge la dicción doctrinaria de si se trata de una separación de patrimonios o
responsabilidad por el valor.
En el primer caso los acreedores solo podrán pagarse con los bienes físicamente incluidos
en el patrimonio del causante.
En el segundo caso el acreedor tendrá derecho a pagarse por el monto o valor de la deuda,
tanto en los bienes que forman parte del patrimonio del causante como aquellos que forman parte
del patrimonio del heredero.

Luis Claro Solar se apunta con la tesis de la responsabilidad por el valor, dando los siguientes
argumentos:
 Un examen exegético de la ley nos lleva a concluir que el efecto del beneficio de inventario
es que el heredero será responsable del valor total de los bienes que ha heredado (Art. 1247
y 1257).

 Si efectivamente hubiere separación de patrimonios el legislador debió haber previsto que el

heredero no podrá enajenar los bienes del causante sino cuando se hubiere pagado
íntegramente la deuda hereditaria, dicha prohibición no se encuentra en la ley.

Ramón Meza Barros se apunta por la tesis de la separación de patrimonios, dando los siguientes
argumentos:

 No se explica de otro modo que el beneficio de inventario impida que las deudas o créditos
del heredero beneficiario se confundan con las deudas y créditos de la sucesión. (Art. 1259).
A consecuencia del Art. 1259 expresamente señala que no se confunden los patrimonios.

 De igual modo se explica que el pago de las deudas hereditarias que haga el heredero que
aceptó con beneficio de inventario y con su dinero importen una subrogación en los derechos
de los acreedores a objeto de conseguir el reembolso de lo pagado (Art. 1610 numero 4).

39
 Si no hubiere separación de patrimonios el heredero estaría pagando una deuda propia y
no habría subrogación.

a. El Art. 2487 señala que las preferencias de la primera y cuarta clase, a que estaban
afectos los bienes del deudor difunto, afectarán de la misma manera los bienes del
heredero. Salvo que el heredero haya aceptado con beneficio de inventario porque
en tal caso las preferencias afectarán solamente a los bienes inventariados.

b. Los Art. 1262 y 1263 permiten al heredero eximirse de responsabilidad probando

que los bienes de la herencia han sido totalmente consumidos.

c. El Art. 1261 establece como causa para liberarse de la responsabilidad el que el

heredero haya abandonado a los acreedores los bienes sucesorios.

 El beneficio de inventario impide que se produzca la confusión entre heredero beneficiario y

el causante (Art. 1259 y 1669).
 Pago por subrogación. El Art. 1610 numero 4 señala: “se efectúa la subrogación por el
ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por
las leyes, y especialmente, n°4: Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las
deudas de la herencia.”

f. Responsabilidad del heredero beneficiario.

 El heredero que aceptó con beneficio de inventario se hace responsable no solo del valor de los
bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que posteriormente sobrevengan a
la herencia sobre que recaiga el inventario (Art. 1257). Esto último es porque el inventario no
es coetáneo a la petición del beneficio de inventario se hace con posterioridad, pudiendo
impugnarse.

 El heredero beneficiario se hará responsable de todos los créditos como si los hubiese
efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido justifique lo
que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a disposición de los interesados las
acciones y títulos insolutos. (Art. 1258).

 El heredero beneficiario será responsable hasta por culpa leve de la conservación de las
especies o cuerpos ciertos que se deban, así mismo es de su cargo el peligro de los otros bienes
de la sucesión, y sólo será responsable de los valores en que hubieren sido tasados (Art. 1260).

g. Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario.

1. Por abandono de bienes:

El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones

abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y el saldo que
reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su
administración deberá presentarles (Art. 1261).

40
 Cuando se trata de una especie o cuerpo cierto no habría mayor problema, este ocurre
cuando se deba un género en que puede haber un saldo cuando el acreedor se paga, el punto es
¿qué ocurre con este sobrante? a juicio de Pablo Rodríguez Grez cuando el heredero abandono los
bienes a los acreedores hay una transferencia de dominio y por lo tanto como los acreedores se
hacen dueño el sobrante será de ellos. En contrario esta Ramón Meza Barros que es de la opinión
que el heredero conserve el dominio de estos bienes de lo cual se puede seguir 2 consecuencias:

a. Que él podría pagar las deudas en su totalidad y recuperar las cosas

abandonadas.
b. Si hubiere un remanente le pertenecerá al heredero.

2. Inversión de los bienes (Art. 1262-1263).

En este caso el heredero optó por asumir el la administración de los bienes y su posterior
realización a objeto de que con el producido proceder a satisfacer las deudas de que son titular los
acreedores.
Una vez que se consumieran estos bienes el juez a petición de los herederos y mediante
tres avisos citará a los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos créditos no hayan sido
pagados con el objeto de que el heredero rinda a estos acreedores una cuenta exacta y en lo posible
documentada de todas las invasiones que haya hecho.
En el caso de que los acreedores o el juez si ha habido discordia, aprueban la cuenta
realizada por el heredero este será declarado libre de toda responsabilidad posterior.
En el evento que no se haya realizado o efectuado el procedimiento anterior y
compareciere un acreedor exigiendo el pago de su crédito el heredero podrá excepcionarse
alegando que los bienes han sido consumidos, lo cual será probado por una cuenta exacta y en lo
posible documentada de las inversiones que haya realizado.

41
 4.8. MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Se trata de un conjunto de medidas que es posible adoptar a fin de evitar el ocultamiento

de los bienes del difunto.

Estas medidas de seguridad son las siguientes:

1. Guarda y aposición de sellos.

2. La declaración de herencia yacente y nombramiento de un curador para dicha herencia.
3. Facción de inventario.

1. GUARDA Y APOSICIÓN DE SELLOS.

1. Concepto:

La aposición de sellos consiste en la colocación de tiras o papeles fijados con lacre u otra
sustancia semejante de modo que no pueda abrirse sin rotura un mueble, pieza u habitación. (Art.
1222).
La guarda consiste en la custodia de las llaves de los muebles o lugar en que estén
colocados los bienes sujetos a la aposición de sellos. Estas llaves quedarán en poder de una persona
de notoria probidad y solvencia que el juez designare o bien en el oficio del secretario (Art. 872 del
CPC).
No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano (sería muy
obvio si alguien lo ocultara) pero si se formara lista de ellos (Art. 1222 inc. 2 y 874 inc. 4).

2. ¿Quién puede solicitarla?

El Art. 1222 se refiere “a todo quien tenga interés en la sucesión o se presuma que pueda
tenerlo” así sucederá por ejemplo con el heredero, con el legatario o con el acreedor del difunto.
El Art. 1284 señala que el albacea mientras no se haga inventario solemne se encontrara
obligado a solicitar esta medida de seguridad.

3. Procedimiento.

Art. 1222 en su inc. 3 señala que la guarda y aposición de sellos deberá hacerse por el
juez con las formalidades legales.

a. Es competente el tribunal del lugar en que se hubiera abierto la sucesión, en el evento que
los bienes de la sucesión estuvieren esparcidos en diversos lugares dentro del territorio
jurisdiccional de otros jueces de letras, el juez de letras ante quien se hubiere abierto la
sucesión, a instancia de cualquiera de los herederos o acreedores, dirigirá exhortos a los
jueces de los otros territorios jurisdiccionales, para que procedan por su parte a la guarda y
aposición de sellos, hasta el correspondiente inventario en su caso. (Art. 1223)

b. El juez practicará la diligencia por sí mismo o comisionara a su secretario o a algún notario

del territorio jurisdiccional, quienes se asociarán con dos testigos mayores de 18 años que
sepan leer y escribir. (872 inc. 1 CPC)

42
c. La diligencia se llevará a cabo no obstante cualquier oposición de parte interesada y las
apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo (Art. 873 CPC).

d. El funcionario a cargo de la diligencia podrá pesquisar el testamento de entre los papeles de

la sucesión (Art. 873 inc. 2 CPC).

e. En el evento que entre los bienes de la sucesión hubiere dinero o alhajas (son cosas de mucho
valor y estima, como un mueble o adorno precioso o una joya) el juez podrá disponer que
estos se depositen en un Banco o en arcas del Estado(fiscales) o sean entregadas al
administrador o tenedor legítimo de los bienes de la sucesión (Art. 874 CPC).

f. La diligencia se llevará a cabo aun cuando no se presentaren interesados (Art. 875 CPC).

4. Gastos de esta diligencia (Art. 1224).

El costo de la guarda y aposición de sellos gravará a toda la sucesión, a menos que

determinadamente recaiga sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarán esa sola parte.
En la primera situación, esto es cuando el costo afecta a toda la sucesión, estaremos en
presencia de una baja general de la herencia (Art. 959 n°1).

5. Termino de la guarda y aposición de sellos.

La guarda y aposición de sellos es una medida esencialmente provisional que cesa una vez
que procede la facción del inventario solmene de los bienes y demás efectos hereditarios (Art. 122
y 1223).
En el caso de que se ponga término a esta medida de seguridad deberá procederse a la
ruptura de los sellos la que será ordenada por el juez con citación de aquellas personas que tienen
derecho a formar parte de la facción de inventario, a menos que la urgencia del caso aconseje
prescindir de este trámite (Art. 876 CPC).
Las personas que tienen derecho a asistir a la facción de inventario están señaladas en el
Art. 1255.

2. DECLARACIÓN DE HERENCIA YACENTE.

1. Concepto e ideas generales.

Se ha señalado que la aceptación de la herencia se retrotrae al tiempo en que la herencia

fue deferida (Art. 1239). Ahora bien, en la práctica durante el tiempo intermedio los bienes que
componen la sucesión quedan desamparados, salvo que el causante haya designado a una persona
que los tenga bajo su cuidado.
De esta manera la declaración de herencia yacente tiende a evitar este problema y procede
a la conservación del patrimonio hereditario.
Teniendo en cuenta lo anterior el Art. 481 señala que se dará curador a la herencia
yacente, esto es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada, agrega esta
disposición que la curaduría de la herencia yacentes era dativa.

En este tema es importante distinguir 2 conceptos diversos: la Herencia Yacente y Vacante.

43
 La herencia vacante es aquella que corresponde al fisco a falta de un heredero de mejor
derecho, por lo general cuando no se presentan herederos que acepten la herencia es porque no los
hay y en consecuencia por lo general coincide la herencia yacente con la vacante, solo por regla
general ya que puede suceder que exista herencia yacente pero no vacante.

2. Requisitos para que proceda esta medida de seguridad (Art. 1240).

a. Que se haya abierto la sucesión.

b. Que transcurra el plazo de 15 días contado desde la apertura de la sucesión sin que la herencia
hubiere sido aceptada por ningún heredero universal o de cuota.
c. Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o que habiendo sido este nombrado
no haya aceptado el encargo dentro del mismo plazo.

3. Procedimiento:

Es Juez competente es el correspondiente al último domicilio del causante.

a. Legitimados activos:

 El cónyuge sobreviviente.
 Cualquiera de los parientes o dependientes del difunto.
 Cualquiera otra persona interesada en ello.
 Juez de oficio.

b. Hechos que deben acreditarse y como se acreditan:

 Acreditar la muerte de una persona mediante un certificado de defunción.
 Que no se ha iniciado ninguna acción judicial

c. Notificación

Toda resolución que declara la herencia yacente se notificará por avisos y se comunicará
por oficio a la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales. Esta Dirección realizará todas las
diligencias e investigaciones necesarias para establecer si conviene o no a los intereses del fisco
solicitar la posesión efectiva de dicha herencia. (Art. 44 del DL 1939). Por ello si la dirección le da
el visto bueno heredara el Fisco y estaremos ante una Herencia Vacante.
La misma resolución nombrará a la persona que se desempeñará como curador de la
herencia yacente, este será un curador de bienes y tendrá las facultades y limitaciones del Art. 487
y 490.

4. Termino de la herencia yacente.

44
 a. Cuando un heredero haya aceptado la herencia.

b. Después de transcurrido 4 años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia está en

curaduría, el juez a petición del curador y con conocimiento de causa, podrá ordenar que se
vendan todos los bienes hereditarios existentes y se ponga el producido a interés con las
debidas seguridades, o si las hubiere, se deposite en las arcas del Estado. (Art. 484).

5. Aceptación de uno de varios herederos. (Art. 1240 inc. 2 y 3).

Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos
los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus
coherederos, y suscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que
administren serán las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no serán obligados a
prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes.

6. Naturaleza jurídica de la Herencia Yacente.

A juicio de algunos autores la Naturaleza Jurídica de la herencia yacente es la de una

persona jurídica ello por los siguientes motivos:

a. El Art. 2509 inc. 2 señala que se suspende la prescripción ordinaria a favor de las siguientes
personas, numero 3: la herencia yacente (como la herencia yacente no es una persona natural,
solo puede ser una Persona Jurídica).

b. Art. 2500 inc. 2 señala que la posesión principiada por una persona difunta continua en la
herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.

A juicio de la mayoría de la doctrina tal calificación es errada por los siguientes motivos
(se sigue en este punto a Pablo Rodríguez):

a. La herencia yacente no se menciona entre las personas jurídicas en el título XXXIII Libro I que
se llama justamente de las Personas Jurídicas.

b. En el Art. 481 se la define como un conjunto de bienes.

c. El Art. 2346 señala que se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente, con lo
cual se está distinguiendo una de otra.

d. El Art. 2509 numero 3 corresponde a una inobservancia del legislador.

En la realidad estamos frente a un patrimonio cuya titularidad es incierta, la herencia

yacente siempre tendrá un titular el que puede ser desconocido de manera tal que el problema es de
incertidumbre, pero no de falta de titularidad.
3. INVENTARIO SOLEMNE.

45
1. Concepto:

Es una enumeración circunstanciada de todos los bienes y de todas las obligaciones del
difunto a diferencia de lo que sucedía con la guarda y aposición de sellos estamos ante una medida
de carácter permanente.
La finalidad de esta medida de seguridad es hacer constar el estado del patrimonio
hereditario al tiempo de fallecer el causante.

2. Clases de inventario:

Simple: Corresponde a una enumeración de bienes y deudas efectuado por el interesado sin
sujeción a ninguna formalidad.

Solemne: Corresponde a una enumeración de bienes y deudas practicadas previa orden judicial
por un funcionario público con las solemnidades legales (Art. 858 CPC). Las solemnidades legales
están señaladas en el Art. 859 del CPC.

El inventario será siempre solemne cuando entre las personas interesadas hay incapaces
lo que se deduce de los siguientes Art.: 1284; 1250; 1253; 1766.

3. Contenido del Inventario:

El Art. 1253 se remite en esta materia a las normas previstas para tal efecto en los Art.
382 y siguientes para los tutores y curadores y a las normas que el CPC contiene en los Art. 858-
865 CPC. También debe tenerse en consideración las normas contenidas en los Art. 31-36 de la ley
16.271.

Síntesis del contenido indicado en estas disposiciones:

a. Relación de todos los bienes raíces y muebles (Art. 382 inc. 1).

b. Todos los documentos que fueren necesarios para la correcta singularización de los bienes
exceptuados los que conocidamente no tuvieren ningún valor o utilidad o que sea necesario
destruir por algún fin moral (Art. 382 inc. 1).

c. Deben comprenderse aún las cosas que no fueren propias del causante si se encontraren entre
las que lo son (Art. 384).
En todo caso la inclusión en el inventario no es prueba de dominio sino solo la constatación de
que esos bienes se encontraban en poder del causante (Art. 385). Ejemplo: Los gananciales a que
haya lugar si estaba casado en Sociedad Conyugal.

4. Costos del inventario (Art. 1224).

El costo del inventario gravará los bienes todos de la sucesión, a menos que
determinadamente recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarán esa sola parte. En la
primera situación estamos en presencia de una baja general de la herencia.

46
 4.9. DE LOS DERECHOS DE TRANSMISIÓN, REPRESENTACIÓN, SUSTITUCIÓN Y
ACRECIMIENTO.

1. DERECHO DE TRANSMISIÓN.

1. Nociones generales:

Diferida la asignación nace para el asignatario el derecho para aceptarla o repudiarla

oportunidad en la cual pueden plantearse 3 situaciones distintas:

a. El asignatario acepta la asignación y luego fallece, caso en el cual se habrá incorporado en su

patrimonio la asignación y luego ella se transmitirá a sus herederos.

b. El asignatario repudia y luego fallece, caso en el cual el asignatario no tendrá derecho alguno
en la sucesión y por lo tanto nada transmitirá a sus herederos.

c. El asignatario 1 (Juan) fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o de repudiar la

asignación, caso en el cual transmitirá a su asignatario (Pedro) el derecho de aceptar o
repudiar.
De lo dispuesto en el Art. 957 podemos señalar que el derecho de transmisión es la
facultad del heredero que acepta la herencia (Pedro) de aceptar o repudiar la herencia o legado que
se defirió a su causante (Juan) fallecido sin haber aceptado o repudiado, aun cuando fallezca sin
saber que se le ha deferido.
En la realidad en el derecho de transmisión estamos en presencia de los principios
generales en materia de sucesión ya que el causante o asignatario 1 tenía la facultad de aceptar o
repudiar la herencia o legado que se le había diferido, en otras palabras, este asignatario 1 tenía un
derecho de opción consistente en la facultad de repudiar o aceptar y que se transmite en el caso de
no haberlo ejercido a sus herederos.

Andres Braulio
Primer Causante
(Asignatario 1) (Asignatario 2)

2. Personas que intervienen.

En el derecho de transmisión intervienen las siguientes personas:

a. Primer causante: Quien deja la herencia o legado que no se acepta o repudia.

b. Transmitente o Transmisor, Asignatario 1 (Juan en nuestro ejemplo): Que es la persona que

fallece sin aceptar ni repudiar después de habérsele deferido la asignación proveniente del
primer causante.

47
c. Transmitido Asignatario 2 (Pedro en nuestro ejemplo): Que es la persona que habiendo aceptado
la herencia del transmitente adquiere el derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado del
primer causante.

3. Requisitos:

1. El transmitente debe ser capaz y digno de suceder al primer causante ya que en caso de no serlo
no habrá delación a su favor.

2. El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente ya que en caso contrario no
tendrá derecho alguno en su sucesión.

3. El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante; el transmitido solo puede
ser heredero del transmitente, ya que en caso de ser legatario no sería su continuador.

4. El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente ya que solo de esta manera adquirirá el
derecho de opción que se le transmite. (957 inc. 2).

5. Los derechos del transmitente en la herencia o legado del primer causante no deben estar
prescritos.

2. DERECHO DE REPRESENTACIÓN.

1. Concepto e ideas generales:

El Art. 984 inc. 1 señala que se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por
derecho de representación.

Suceder por derecho personal significa hacerlo a nombre propio en forma directa y ello
a consecuencia de la situación que realmente se ocupa dentro de la familia del difunto (por
ejemplo, mi padre fallece sin dejar testamento, mi hermano y yo sucederemos a mi padre por un
derecho personal).

Se sucede por derecho de representación: cuando se sucede en lugar de otra persona

ocupando su sitio.
Figura:
Andres,
Fallece en agosto de 2017

Claudio fallece en 2016

Braulio
(antes que juan)

Diego Esteban
nieto de Andres nieto de Andres

48
Explicación de la Figura:
En principio Claudio sería incapaz de suceder a Andres por aplicación del Art. 967 ya que
no existirá al tiempo de abrirse la sucesión de Andres. También en principio Braulio es de grado
preferente respecto de Diego y Esteban y por lo tanto solo Braulio en principio sucedería a Andrés.
Ahora bien, como el legislador no quiere perjudicar a los descendientes del causante recurre a una
ficción que consiste en suponer que Diego y Esteban ocupan el lugar jurídico de Claudio
correspondiéndoles el grado de parentesco y los derechos hereditarios de su padre Claudio.

El Art. 984 inc. 2 define la representación como una ficción legal en que se supone que
una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios
que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. En otras palabras,
como el heredero llamado no puede o no quiere suceder al causante se le reemplaza por otro u
otros que lo sustituyen como si fuere la misma persona ausente de la sucesión.

2. Características de la representación:

a. Se trata de una ficción porque se supone el hecho de que una persona ocupa el lugar y tiene el
grado de parentesco que en la realidad no le corresponde.

b. En la definición se habla de “tener lugar” lo cual resulta redundante con la expresión “grado
de parentesco” que utiliza la misma definición.

c. En nuestro sistema se puede representar a una persona viva o muerta ya que la definición se
refiere” a que no puede o no quiere suceder”

3. Personas que intervienen:

a. El causante (Andres en la figura del principio): Que es la persona en cuya herencia se sucede.

b. El representado (Diego): Es la persona que no puede o no quiere suceder y cuyo lugar queda
vacante.

c. El representante (Claudio y Marcelo): este es el descendiente del representado que ocupa el lugar
de este para suceder al causante.

4. Requisitos:

a. Que se trate de una sucesión intestada.

Lo anterior se desprende de lo que señala el Art. 984 inc. 1 “se sucede abintestato” y
también de la ubicación normativa del Art. 984 dentro del Título II del Libro II llamado “reglas
relativas a la sucesión intestada”.

Por excepción el derecho de representación opera también en la sucesión testada como

concurre en los siguientes casos:

 Cuando se ha dejado una asignación indeterminadamente a los parientes ya que en tal caso se
entenderá hecha la asignación a los consanguíneos de grado más próximo, según el orden de

49
 la sucesión abintestato teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas
legales (Art. 1064).

 Situación de los legitimarios, toda vez que ellos concurren y son excluidos y representados
según el orden y reglas de la sucesión intestada (Art. 1183).

A modo de resumen digamos que el derecho de representación opera generalmente en la

sucesión intestada, los derechos de sustitución y de acrecimiento en la sucesión testada y el derecho
de transmisión en ambas.

b. Que falte el representado.

Lo anterior se debe a que el representante ocupará el lugar que dejó vacante el

representado y este podrá faltar por los siguientes motivos:

 Porque el representado no puede suceder ya sea por ser incapaz, indigno o por haber sido
desheredado.

 El representado no quiere suceder, ello ocurrirá cuando haya repudiado la herencia, en este
sentido el Art. 987 inc. 2 resume lo antes señalado al decir que se puede así mismo representar
al incapaz, al indigno al desheredado y al que repudia la herencia del difunto.

En estos casos cuando el representado sea el padre o madre que tiene la patria potestad
tendrá lugar la formación de un peculio especial a favor del hijo el cual se mirara como mayor de
edad frente a ese peculio con las limitaciones del Art. 254 (Art. 250 n°3).

c. El representante debe ser descendiente del representado.

Digamos que la representación tiene lugar solamente en la descendencia jamás opera a

favor de los ascendientes.
Entre los descendientes los de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto.
Figura:

Andres, Fallece
en agosto de
2017

Claudio fallece
Braulio en 2016

Solo suceden Diego

Diego nieto de Esteban nieto de y Estaban, Fabian y
Andres Andres
Gonzalo no.

Fabian Gonzalo

50
 En la línea de los descendientes la representación no tiene límites, el hijo no solo podrá
representar a su padre, sino que también a su abuelo.
En este sentido el Art. 984 inc. 3 señala que se podrá representar a un padre o madre que,
si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación.
Figura:
Andres

Claudio
Braulio

Diego nieto de
Andres Esteban nieto de
Andres
Fallece

Fabian Gonzalo

Fabián y Gonzalo pueden representar a Diego.

d. Parentesco entre el representado y el causante (Art. 986)

Art. 986 “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la

descendencia. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación. “
De los requisitos c. y d. es posible concluir que el representante deberá ser siempre
descendiente del representado, y el representado podrá ser descendiente o hermano del causante.

e. El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante

La razón de este requisito se debe a quien realmente sucede al causante es el representante.

Es decir, la capacidad del representado (Claudio) no importa porque precisamente es la indignidad,
incapacidad, entre otras causas que el representante va a suceder por representación.
De lo anterior se siguen las siguientes consecuencias:

1. El representante podrá repudiar la herencia del representado y de todos modos será

representante ello quiere decir el Art. 987 inc. 1 “se puede representar al ascendiente cuya
herencia se ha repudiado”.

2. El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado y sucederá de igual

modo por el derecho de representación al causante cuando sea digno y capaz de sucederlo a
él.

3. Si el representante repudia la herencia del representado no tendrá responsabilidad respecto

de sus deudas.

Diferencia con el derecho de transmisión.

51
 En el derecho de representación el representante debe ser capaz y digno de suceder al
causante. En el derecho de transmisión el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al
transmitente, no del primer causante. Es esta la gran diferencia entre el derecho de transmisión y
el derecho de representación.

f. Es necesario que los llamados a suceder (representantes) acepten la herencia del causante.

5. Efectos:

a. Se produce una ficción legal la cual supone que el representante tiene el parentesco y los
derechos hereditarios del representado.

b. Los que suceden por derecho de representación lo hacen por estirpes o troncos. Es decir que
cualquiera que sea el número de representantes entre todos tocara la porción que hubiere
correspondido al representado, en similares términos lo señala el Art. 985 inc. 1.
Figura:
A

B 50% C fallece

D 25% E 25%

Nota: Por el hecho de que concurre a la herencia D y E no significa que la herencia de A

se divida en 3 (B: D y E) sino que se sigue dividiendo en 2, 50% para B, y el otro 50% se divide entre
D y E, es decir un 25% para cada uno.

c. Se refiere al impuesto de herencia. En materia de impuesto de herencia en la medida que el

parentesco con el causante se aleja es mayor el monto del impuesto.

Ahora bien, el Art. 3 de la ley 16.271 señala en su inc. 2 que cuando se suceda por derecho
de representación se pagará el impuesto que habría correspondido a la persona representada.
Teniendo en cuenta lo antes dicho se puede decir que la representación produce el efecto de
disminuir el impuesto de herencia.

52
 3. DERECHO DE SUSTITUCIÓN.

1. Definición:

Es el llamado que hace el testador para el caso de que falte el asignatario directo o para el
caso de cumplirse una condición.

2. Clases
La sustitución puede ser de dos clases: Vulgar o Fideicomisaria.

a. Sustitución Vulgar.

Definición:

Es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepta
o que antes de deferírsele la asignación llegue a faltar por fallecimiento o por otra causa que extinga
su derecho eventual.
Nota: La ley habla de “antes de deferírsele la asignación”, si fallece después no hay lugar
a la sustitución vulgar.

Personas que intervienen:

En el derecho de sustitución intervienen las siguientes personas:

a. Causante.
b. Sustituido.
c. Sustituto.

Causas o razones por las cuales puede faltar el sustituido.

A este respecto de la definición del Art. 1156 inc. 2 existen tres razones:

1. Porque repudia.
2. Porque fallece.
3. Porque concurre con otra causa que extingue su derecho eventual, en otras palabras, por qué
se hace indigno de suceder al causante.

En este orden de ideas el Art. 1656 señala que no se entiende faltar el asignatario una vez
que acepta, salvo que se invalide la aceptación por fuerza, dolo o lesión grave.
El Art. 1157 establece una regla especial en cuanto a que la sustitución que se hiciere para
alguno de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los
otros en que llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.

Reglas.

a. La sustitución puede ser de varios grados, como sucede en el caso de que se nombra un sustituto
al asignatario directo, y otro al primer sustituto.
Figura:

53
 A

B asignatario
directo

C 1° sustituto

D 2° sustito

El sustituto de un sustituto que llega a faltar se entiende llamado en los mismos casos y
con las mismas cargas que este, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado a este respecto.

b. Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno (Art. 1159).

Figura:

Uno a muchos: Lego mi casa a B. Si falta le lego mi casa a C y D.

Muchos a uno: Lego mi casa a B y C y si ellos llegaren a faltar se la lego a D.

c. Si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios y falta uno de ellos, la porción de éste se
dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones Art. 1160).

Lo que se plantea en este caso es que el legislador se pone en el caso de que en el testamento
se hayan designado 3 o más personas que se suceden unas a otra de manera tal que si una falta
opera un acrecimiento. La porción del que falta acrece al resto de los asignatarios.

d. La sustitución necesariamente debe ser expresa, por esta razón si el asignatario fuere
descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entenderán sustituidos
a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.
Figura:

B hijo

C nieto no se
entiende
sustituto

e. El derecho de transmisión excluye al de sustitución y el de sustitución al de acrecimiento. (Art.

1163).

54
f. Solo procede en la sucesión testamentaria ello porque supone una declaración del causante,
quien deberá señalar o designar a la persona del sustituto.

b. Sustitución Fideicomisaria.

Concepto:
El Art. 1164 inc. 1 lo define como aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de
una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.

La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título “de la propiedad

fiduciaria” (Art. 1164 inc. final, la sustitución fideicomisaria está en los Art. 733 y ss.)

Reglas.
a. Art. 745 prohíbe la constitución de fideicomiso sucesivos por este motivo el Art. 1165 inc. 1
señala que para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la condición, se le nombran
uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares, y se sujetarán a las reglas de
los Art. s precedentes.
Existe una suerte de conversión de un acto nulo (por aplicación del Art. 745) a una sustitución
vulgar, de esta forma el acto no será nulo.

b. Ni el fideicomisario de primer grado ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar transmite

su expectativa si faltan (Art. 1165 inc. 2 y 762).

4. EL DERECHO DE ACRECIMIENTO.

1. Conceptos generales.

El punto por dilucidar es qué ocurre cuando uno de los asignatarios llamados por el
causante falta y la respuesta es que opera el acrecimiento de manera tal que la parte que
correspondía al asignatario que falta incrementa las demás asignaciones.
De lo dispuesto en el Art. 1147 es posible señalar que el acrecimiento es el derecho en
cuya virtud existiendo dos o más asignatarios llamados a una misma cosa y sin expresión de cuota
la porción del asignatario que falta incrementa la de los otros. En otras palabras, el acrecimiento es
una especie de sustitución que deduce la ley interpretando la voluntad del testador, así por ejemplo
si el causante lega su casa a Pedro, Juan y Diego su intención es que esa casa quede en poder de los
señalados asignatarios. De manera que si uno de ellos falta su porción acrecienta a los demás.
Como en el acrecimiento la ley de algún modo interpreta la voluntad del causante no
existen más casos de acrecimiento que aquellos expresamente contemplados en la ley.

2. Requisitos.

a. Debe tratarse de una sucesión testada.

Ello porque la ley lo que hace es interpretar la voluntad del causante. Como ya lo decíamos
en el sentido si el testador llama a varias personas a una misma cosa, su intención era beneficiar
solo a esas personas.

55
 b. Se debe llamar a varios asignatarios a una misma cosa.

Cuando se dice “a una cosa” no se refiere a una misma especie o cuerpo cierto, sino que
a una misma asignación que puede ser a título singular o universal.

c. El llamamiento debe hacerse a la totalidad de la cosa sin expresión de cuotas.

En este sentido el Art. 1148 señala que el acrecimiento no tendrá lugar entre los
asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador halla dividido el objeto asignado: cada
parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho de acrecer
sino entre consignatarios de una misma especie o cuota.
El inc. segundo de este Art. 1148 contempla una excepción a este requisito y ello está
referido al caso en que se asigna un objeto a 2 o más personas por iguales partes, en este caso habrá
derecho de acrecer.

d. Al tiempo de abrirse la sucesión falte alguno de los asignatarios conjuntos.

Art. 1150 inc. 2 establece que se entenderá por conjuntos los consignatarios asociados
por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominación colectiva
como los hijos de Pedro.
El inc. 1 del Art. 1150 agrega que los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola
persona para concurrir con otros coasignatarios. Esta persona colectiva formada por todos los
asignatarios conjuntos solo se entenderá faltar cuando falten todos los asignatarios que la
componen.

La conjunción a que nos estamos refiriendo puede ser de 3 clases:

a. Real o en la cosa:
En este caso se asigna una misma cosa a varias personas en cláusulas separadas del mismo
testamento o en actos testamentarios distintos.

 Primera situación, en un solo testamento en la clausula 1 le deja su fundo a Pedro y en la

clausula 2 le deja su fundo a Juan
 Segunda situación: en el primer testamento le deja el fundo a Pedro y en un segundo
testamento le deja su fundo a Juan

Estas dos situaciones están señaladas en el Art. 1149 así el inc. 1 establece que habrá
derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios en una misma cláusula o en cláusulas
separadas de un mismo instrumento testamentario
Para referirnos al segundo caso o situación tenemos que tener presente que el testamento
es una figura esencialmente revocable, y una de las formas de revocarlo es otorgando un nuevo
testamento, así en el ejemplo el testamento “2” revoca al primer testamento.
Teniendo en cuenta lo anterior el Art. 1149 inc. 2 señala que, si el llamamiento se hace
en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que
no le fuere común con el llamamiento posterior. En otras palabras, excepcionalmente el testamento
1 se va a mantener en todo aquello que es común con el testamento 2 y por lo tanto habrá lugar al
acrecimiento por cuanto estamos en presencia de una conjunción real del “segundo tipo”.

56
 b. Verbal:

Caso en el cual se llaman a varias personas, pero a objetos distintos o dejándoles cuotas
determinadas de un mismo objeto, en este caso no habrá acrecimiento.
Ejemplo: Dejo a Juan y a Pedro mi casa y mi auto respectivamente. En esta situación no
hay acrecimiento.

c. Mixta o res est verbis:

En este caso se llama a varios asignatarios a una misma cosa y en una misma cláusula
testamentaria situación en la cual habrá acrecimiento.

e. Que el testador no haya designado un sustituto al asignatario que falta.

El asignatario puede faltar por diversas circunstancias, puede por ejemplo haber
premuerto al causante, puede ser que lo haya afectado alguna causal de indignidad, incapacidad o
desheredamiento o bien que haya repudiado la asignación.
En el acrecimiento el asignatario debe faltar al tiempo de abrirse la sucesión por excepción
los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación, o de una pensión periódica, conservan el
derecho de acrecer mientras gocen de estos derechos y ninguno de estos derechos se extingue hasta
que falte el último coasignatario (Art. 1154).
En relación con este requisito el Art. 1163 expresamente señala que el derecho de
transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento.

f. De acuerdo con el Art. 1153 el derecho de transmisión establecido por el Art. 957, excluye el
derecho de acrecer.

g. Es necesario también que el testador no haya prohibido el acrecimiento Art. 1155).

3. Efectos del acrecimiento:

a. El derecho de acrecimiento es una especie de accesión ya que la porción del asignatario que falta
se junta o incrementa a la del otro asignatario.

b. El coasignatario podrá conservar su propia porción y repudiar la que se le defiere por

acrecimiento; pero no podrá repudiar la primera y aceptar la segunda.

c. La porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo, excepto los que suponen una calidad
o aptitud personal del coasignatario que falta (Art. 1152).

57
 4.10. TEORÍA DE LOS ACERVOS.

Esta materia se estudia porque el sistema sucesorio chileno se funda en una concepción
dinámica en que toda la asignación cualquiera que sea su naturaleza se calculará sobre la base de
un acervo sea este real o imaginario.
La palabra acervo proviene del latín acervus que indica la totalidad de los bienes dejado
por el causante o el todo de la herencia indivisa, pero sucede que el monto de estos bienes no es el
mismo para calcular las diversas asignaciones y es por ello por lo que la doctrina a sistematizado
estos acervos distinguiendo: el acervo Bruto, Acervo Ilíquido, Acervo Liquido, los acervos
imaginarios y el acervo del remanente. A continuación, estudiaremos cada uno de estos acervos.

5. ACERVO BRUTO.

Al momento de abrirse la sucesión queda una masa de bienes los que normalmente quedan
mezclados o confundidos con bienes pertenecientes a otras personas (por ejemplo, los gananciales
que se deban en la Sociedad Conyugal), de esta manera el Acervo Bruto, común o cuerpo común
de bienes corresponde al patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen.
A consecuencia de lo anterior y como operación previa para conocer y determinar cuál es
el patrimonio del causante será necesario separarlo de otros patrimonios restituyendo los bienes
que pertenezcan a terceros y singularizando con precisión los que forman parte de la sucesión.
Figura:
Pedro está casado en Sociedad Conyugal con María. Muere pedro. Tendré que separar los
bienes propios de Pedro con aquellos que no le pertenece.

Bienes de
Bienes Pedro
Sociales

Gananciales

Patrimonio del Causante

En esta etapa se van a insertar las medidas de seguridad, justamente para asegurar el
patrimonio del causante y adoptar las demás medidas de administración.
En el ejercicio de las medidas de seguridad se celebrará un inventario solemne y en virtud
del Art. 385 la mera aserción que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas
los objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos. Así por
ejemplo si en el inventario se incluyen los gananciales de la mujer de Pedro, no pertenecen en
realidad a él, de acuerdo con lo recién señalado.
Lo que hemos señalado del Acervo Bruto este tratado en el Art. 1341, según esta norma
“si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por
razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores

58
indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios,
dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes.
Una vez efectuada esta primera operación pasamos al llamado Acervo ilíquido.

6. ACERVO ILÍQUIDO.

Definición: El patrimonio del causante del cual se han ya separado los otros bienes o
patrimonios que se hallaban confundido y al que aún no se le han hecho las bajas generales de la
herencia.
Es necesario realizar la operación denominada Bajas Generales de la Herencia para así
obtener el Acervo Liquido.

7. ACERVO LÍQUIDO.

Definición: El patrimonio del difunto separado de otros patrimonios y al que se le han

deducido las bajas generales.
Así lo dice el Art. 959 inc. final.: “El resto es el acervo liquido de que dispone el testador
o la ley, patrimonio respecto del cual se hará el pago de las asignaciones.
Para transformar el acervo ilíquido en líquido es necesario por consiguiente efectuar las
bajas generales de la herencia.

BAJAS GENERALES DE LA HERENCIA

Pablo Rodríguez las llama deducciones previas y otros autores las llaman obligaciones de
pago preferente (respecto de los herederos).

1. Gastos de apertura de la sucesión (Art. 959 n° 1)

Art. 959 n° 1: “Las costas de la publicación del testamento, si los hubiere, y las demás
anexas a la apertura de la sucesión”. Aquí se incluyen las siguientes:

a. Apertura del testamento cerrado del difunto.

b. Gastos para poner por escrito el testamento verbal.
c. Gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesión Art. 1285).
d. Gastos de posesión efectiva de la herencia.
e. Los gastos de la guarda y aposición de sellos y de la facción de inventario Art. 1224).

Todos estos gastos se deducen en primer lugar ya que ellos van en beneficio de todos los
interesados, incluso los acreedores.

2. Deudas Hereditarias (Art. 959 n° 2).

Es decir, aquellas deudas que el causante tenía en vida y en consecuencia no podrá

disponerse de los bienes que conformen la sucesión entre tanto no hayan sido satisfechas los
acreedores
Puede suceder que los bienes que componen el patrimonio hereditario sean insuficientes
para pagar las deudas hereditarias y en tal caso los herederos nada recibirán por concepto de su

59
asignación y en este sentido cabe recordar que la responsabilidad de los herederos es ilimitada y
responden a prorrata de su cuota hereditaria, salvo que acepten con beneficio de inventario.
Para estos efectos será necesario avisar al público de la apertura de la sucesión (Art. 1285)
y se formará un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas hereditarias conocidas que recibe el
nombre de hijuela pagadora de deudas Art. 1286). Los obligados a formar este lote o hijuela de
deudas corresponde tanto al albacea como al partidor.
Por último, el Art. 1374 inc. 1 señala que en primer lugar se pagara a los acreedores
hereditarios y pagados los acreedores hereditarios se pagara a los acreedores testamentarios, es
decir los legados.

3. Art. 959 numero 3 se refiere a los Impuestos Fiscales que graven toda la masa hereditaria.

Hoy no se aplica este numeral ya que no hay impuesto que graven a toda la masa
hereditaria toda vez que el Art. 2 de la ley 16.271 dispone que el impuesto se aplicará sobre el valor
liquido de cada asignación o donación.
Por la misma razón antes dicha tampoco tiene aplicación práctica el Art. 970.

4. Alimentos forzosos.

Los alimentos se podrán deber ya sea voluntariamente o por mandato de la ley y a estos
últimos se les llama alimentos forzosos (Art. 1167 n° 1).
A su turno el Art. 1168 primera parte lo define como aquellos que el difunto ha debido
por ley a ciertas personas.
Los alimentos forzosos por regla general gravan la masa hereditaria y es por esa razón
que constituyen una baja general, por excepción los alimentos forzosos no constituyen una baja
general en los siguientes casos:

a. Cuando el testador ha impuesto la obligación de pagarlo a uno o más participes de la sucesión

(Art. 1168 parte 2º).
b. Se refiere al caso que los alimentos forzosos son excesivos atendida la fuerza patrimonial del
causante. En este caso el exceso se imputará a la parte de bienes de que el causante pudo disponer
libremente Art. 1171 inc. 2).

En el evento de existir asignaciones alimenticias voluntarias es decir hechas en favor de

personas que por ley no tengan derecho a alimento, se imputaran a la porción de bienes que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio Art. 1171 inc. 1).

5. Porción conyugal (solo histórico, ya no existe)

Correspondía a la porción de bienes que la ley le asignaba al cónyuge sobreviviente en

determinadas circunstancias y fue derogado por la ley 19.585 al reconocer al cónyuge como
legitimario, este concurre en el primer orden de los hijos.
Para efectos tributarios el Art. 4 de la ley 16.271 dispone sus propias bajas generales de
la herencia, las que en realidad son muy similares a las antes dichas, agregando eso si los gastos de
ultima enfermedad y los de entierro del causante.

60
 8. ACERVO IMAGINARIO.

Ellos se deben a que si bien uno de los principios generales de nuestro sistema sucesorio
es la libertad de testar ella se encuentra restringida toda vez que el testador se encuentra obligado
a respetar las asignaciones forzosas y en caso de no hacerlo la ley suple la voluntad del testador e
incluso en contra de disposiciones testamentarias expresas.
Con el objeto de velar por estas asignaciones forzosas la ley a previsto distintos medios,
uno de los cuales consiste en la formación de los acervos imaginarios en virtud de los cuales se
busca reconstituir en forma ideal e imaginaria el patrimonio del causante acumulándose aquellas
liberalidades que el causante ha hecho en vida, ya sea a legitimarios o a extraños y en detrimento
de las asignaciones forzosas.
La ley ha previsto 2 acervos imaginarios que se llaman creativamente: Primer acervo
imaginario y Segundo Acervo Imaginario.

a. Primer Acervo Imaginario (Art. 1185):

Es el que se forma acumulándose imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones

revocables e irrevocables hechas en razón de legítimas y mejoras.
Pablo Rodríguez explica este acervo señalando que corresponde al acervo liquido de que
trata la última parte del Art. 959, más las agregaciones ordenadas por el Art. 1185)
Sobre este acervo pueden calcularse las diversas legitimas de que dan cuenta las
explicaciones precedentes, siempre que no existan donaciones cuantiosas del causante a favor de
terceros.
Este acervo es imaginario ya que no tiene existencia física o real, sino que meramente
intelectual. En verdad, no se forma la masa de bienes que en el Art. 1185 se ordena, sino que se
calcula numéricamente como valore. Por lo mismo, su denominación doctrinaria es correcta.
Este acervo se forma siempre que al abrirse la sucesión existan legitimarios, puesto que
con él se procura defender la integridad de las legítimas.
De la manera señalada se consigue proteger la voluntad del legislador en materia de
asignaciones forzosas, ya que, sin este acervo, mediante actos voluntarios perfectamente legítimos,
podría favorecerse a algunos legitimarios en perjuicio de otro. Este primer acervo imaginario tiene,
entonces, este fundamental objetivo.
Las colaciones que se hacen al acervo líquido definido en el inc. final del Art. 959, son las
siguientes:

a. Donaciones revocables hechas en razón de legitimas o de mejoras, según el estado en que se

encontraban las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de apertura de la sucesión.

b. Donaciones irrevocables (están definidas en el Art. 1386) hechas en razón de legítimas y

mejoras, en las mismas condiciones indicadas en la letra anterior.

Lo que realmente se colaciona al acervo es el valor que la cosa donada tenia, atendiendo,
como se dijo, al estado en que las cosas se encontraban al tiempo de la entrega. Las donaciones que
deben colacionarse ¿son solo las que revisten el carácter formal de irrevocables o si han de
coaccionarse todas las liberalidades consentidas a un legitimario? A juicio de Ramón Domínguez
Benavente y Domínguez Águila y siguiendo a estos autores Pablo Rodríguez señala que debe

61
colacionarse todo tipo de liberalidad que implique un empobrecimiento para el patrimonio del
donante y un enriquecimiento paralelo para el donatario.
Domínguez Benavente y Domínguez Águila señalan que el objeto de la legítima es igualar
a los legitimarios en su legítima y tanto desequilibra esa igualdad una donación como cualquier
otra liberalidad. Por lo demás la definición del Art. 1386 no es tan estricta como pudiera pensarse,
sino que concibe la donación en un sentido muy general que admite otras liberalidades. Es por eso
que el Art. 1397 manda que se tenga como donación la renuncia o remisión de una deuda, actos
que son indudablemente liberalidades, pero que estrictamente no son donaciones. Además, hay que
tener presente el Art. 1203.
En el fondo, entonces, las donaciones irrevocables que se hacen a un legitimario
constituyen un anticipo de su legítima y así lo presume la ley en el Art. 1198. La donación revocable
y la irrevocable, salvo que el causante disponga expresamente otra cosa en su testamento, es un
anticipo o prepago de la legítima o de una asignación de cuarta de mejoras. Sin embargo, hay ciertas
excepciones: Art. 1188 inc. 2, 1198 inc. 3.

b. Segundo Acervo imaginario (Art. 1186):

El segundo acervo imaginario se forma cuando el que tenía legitimarios hubiere hecho
donaciones entre vivos a extraños, y el valor total de ellos excede a la cuarta parte de la suma
formada por ese valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este
exceso se agregue también imaginariamente acervo, para la computación de las legítimas y
mejoras.

Requisitos pala la formación de este acervo.

a. El causante ha debido hacer donaciones irrevocables o donaciones entre vivos a personas

extrañas, entendiéndose como tales a quienes no tienen el carácter de legitimarios ni son
asignatarios de mejoras.

b. Las donaciones que se consideran en este acervo son aquellas que se han hecho cuando el
causante tenía legitimarios. Si ellas se hacen en consecuencia antes que sobrevengan
legitimarios, no podrán estar comprendidas en este acervo de modo alguno.

c. Para que se forme este acervo es necesario que las donaciones a extraños sean cuantiosas,
entendiéndose que lo son aquellas que sobrepasan la parte de lo que el causante ha podido
disponer con entera libertad.

Para estos efectos se suman todas las donaciones que ha hecho el causante, que a la sazón
tenía legitimarios, y se agrega este valor al primer acervo imaginario. De este modo queda
establecida la parte de libre disposición que el causante no ha podido sobrepasar.
Si las referidas donaciones han excedido a la parte de la libre disposición y afectado a las
legítimas rigorosas, o a la cuarta de mejoras, los legitimarios tienen derecho a reclamar la
restitución de lo excesivamente donado, hasta completar las legítimas rigorosas y la cuarta de
mejoras, deduciendo la acción de inoficiosa donación.

62
 c. Acervo del remanente.

Luego de la ley 19.585 se crea el acervo del remanente ello se funda en el Art. 988 según
el cual el cónyuge en ningún caso podrá llevar menos de la cuarta parte (25%) de la herencia o de
la cuarta parte de la mitad legitimaría en su caso.
El problema es el siguiente: cuando la sucesión es intestada el legislador llama a ciertas
personas a suceder a través de los órdenes de sucesión, en el primer orden se llama a los hijos y al
cónyuge sobreviviente. En este caso al cónyuge le corresponderá el doble de lo que por legítima
rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. (Si hay dos hijos la herencia se dividirá en 4).
El legislador ha querido proteger al cónyuge y por lo tanto le ha asegurado como mínimo
la cuarta parte de la herencia o la cuarta parte de la mitad legitimaría. Entonces al cónyuge como
mínimo le corresponderá un 25 % y esto en la práctica tendrá efecto cuando el causante dejo más
de 7 hijos. Porque si el causante dejo más de 7 hijos la herencia se divide en 9 2/9 le van a
corresponder al cónyuge y esto corresponde al 22% y es aquí donde cobra importancia el acervo
del remanente ya que se le asigna el 25% al cónyuge sobreviviente y el remanente se le asignará a
los hijos, en otras palabras, con el acervo del remanente se van a calcular o establecer las legítimas
de los hijos cuando el cónyuge concurriendo con más de 6 hijos lleve la ¼ parte de la herencia o
de la mitad legitimaria.

63
5. SUCESIÓN INTESTADA.

5.1. Nociones Generales.

1. CONCEPTO.

Art. 952 inc. 1: “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si
en virtud de la ley, intestada o abintestato”.

Ramón Meza Barros: “Transmisión que hace la ley de los bienes, derechos y obligaciones
transmisibles de una persona difunta”, en otras palabras, la ley presume la última voluntad del
causante. Toda vez que este no hizo testamento y es entonces la ley quien distribuye los bienes del
difunto entre quienes presuntivamente habría sido favorecidos por él, es decir, en este caso:

1. La ley es supletoria de la voluntad del causante.

2. Determina quiénes son sus herederos.
3. Fija la cuantía de las asignaciones.

2. PERSONAS LLAMADAS A SUCEDER.

En términos muy generales la ley llama a suceder a quienes se encuentren ligados al

causante por vínculo de parentesco y de matrimonio. Teniendo en cuenta lo anterior el Art. 983
señala que son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el
cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.
Los derechos del adoptado se regirán por la ley respectiva.
Algunos autores frente a la falta de una definición legal del concepto de familia recurren
a este Art. para interpretar que es lo que el legislador entiende por familia, toda vez que con la
evidente exclusión del Fisco el llamamiento que la ley hace es a las personas más cercanas al
causante.

3. PRINCIPIOS GENERALES QUE INFORMAN EL SISTEMA DE SUCESIÓN INTESTADA.

1. Principio de aplicación subsidiaria:

Esto significa que las reglas relativas a este tipo de sucesión tienen aplicación solo a falta
de disposiciones testamentaria (Art. 980).

2. Principio de igualdad:

Esto significa que en la sucesión intestada la ley no atiende no al sexo ni a la

primogenitura. (Art.982).

3. Principio del patrimonio unitario:

El patrimonio del causante estará integrado por todos aquellos bienes que el poseía al
tiempo de su fallecimiento, sin que la ley atienda al origen de esos bienes al tiempo de reglar la
sucesión intestada (Art. 981).

64
4. Principio de exclusión y preferencia:

La sucesión intestada se funda preferencia a ciertas personas y excluir a otra, por ejemplo,
los descendientes prefieren y excluyen a los ascendientes, esto último se ve manifestado en los
órdenes de sucesión.
Las preferencias también quedan de manifiesto en la cuantía de las asignaciones, por
ejemplo, la cuantía de la asignación del cónyuge cuando concurre con ascendientes es el doble de
la de estos.

5. Principio de la relación conyugal o consanguínea:

En el sentido que son estas las relaciones que la ley considera al tiempo de efectuar el
llamamiento, con excepción por cierto del Fisco y del adoptado a quien la ley asimila al hijo.

6. Principio de la descendencia ilimitada:

En virtud del derecho de representación la descendencia es ilimitada, en todo caso los

descendientes de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano, ello es evidente porque
no habría derecho de representación.

7. Principio de la ascendencia ilimitada:

La ley en el Art. 989 llama a suceder a los ascendientes cuando el causante no ha dejado
descendientes ni personalmente ni representados.

8. Principio de la colateralidad limitada.

La ley llama a los colaterales solo hasta el 6to grado inclusive.

9. Principio de la unidad de la filiación:

Luego de la ley 19.585 no se hace distinción alguna en razón de la filiación.

10. Principio de armonización con la sucesión forzosa.

Sucede que si el causante no ha otorgado testamento y tiene herederos forzosos tal

situación se armoniza o compatibiliza precisamente con las normas de la sucesión intestada, (Art.
1191 inc. final).

11. Principio de Clausura:

Está representado por el llamamiento que la ley hace al Fisco (Art. 995).

12. Principio del demérito calificado:

Ello respecto del cónyuge sobreviviente y de los padres del causante en la forma y en los
casos señalados en los Art. 203, 994 y 1182 inc. final.

65
 4. CASOS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE SUCESIÓN INTESTADA.

Son tres las razones generales y ellas están en el Art. 980:

a. Casos en que el difunto no ha dispuesto de sus bienes.

1. El difunto fallece sin haber otorgado testamento o revoco el que había otorgado.

2. El causante hizo testamento, pero no dispuso de sus bienes.

Esto es posible porque en el testamento no solo se dispone de los bienes, sino que también
se puede declarar como por ejemplo el reconocimiento de un hijo o sólo nombra a un
albacea o partidor. Entonces aquí aplicamos las normas de la sucesión intestada no obstante
haberse otorgado testamento.

3. El causante otorgo testamento y en el instituyo herederos de cuota que no alcanzan a

completar la unidad.
Ejemplo:
A----25%.
B----50%
El 25% restante se distribuirá conforme a las normas de la sucesión intestada, entonces
tendremos una sucesión en parte testada y en parte intestada.

4. En su testamento el causante se limita solamente a efectuar o establecer asignaciones a título

singular (es decir solo hay legatarios). En esta situación la determinación de los herederos
se hará conforme a las reglas de sucesión intestada.
Aun cuando el activo sea por ejemplo una bicicleta y un reloj se requiere de alguien que
responda de las deudas (se requiere de un heredero que responda de las deudas)

5. Testador solo constituye un usufructo. La nuda propiedad se sujetará se sujetará a las

normas de sucesión intestada.

6. En el testamento el causante constituyo un fideicomiso, pero no designo o falto la persona

del propietario fideicomisario (Art. 748).

b. Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho.

1. Testamento adolece de nulidad ya sea por razones de forma o fondo.

2. Adolece de nulidad una cláusula del testamento y no operan los derechos de sustitución ni
de acrecimiento.
3. Causante en su testamento infringe las asignaciones forzosas y el testamento es atacado
mediante la acción de reforma del testamento (Art. 1216).

c. Caso en que no han tenido efecto sus disposiciones.

66
 1. Las asignaciones contenidas en el testamento son condicionales y falta la condición o se
cumple la condición resolutoria y el testador no ha previsto esta situación.

2. El asignatario repudia la asignación o bien el asignatario se vuelve incapaz o indigno.

3. El causante ha otorgado un testamento privilegiado y esta caduca por no darse

cumplimiento a ciertas exigencias legales.

5. ORDENES DE SUCESIÓN.

Concepto:
Son grupos de personas llamadas por la ley a suceder al causante, que excluyen a otros
grupos de personas y que a su vez son excluidos por otros grupos de personas, según la prelación
establecida por la ley.

Hasta la dictación de la ley 19.585 se distinguían 2 órdenes de sucesión, el regular y el

irregular atendiendo a si el causante era hijo legitimo (sucesión regular); o si era hijo natural
(sucesión irregular). Hoy existe sólo un orden de sucesión.

Mecanismo:

El sistema consiste en distribuir a los parientes en clases, categorías u órdenes, de manera

que unos preferirán a otros. Es fundamental tener claro que para determinar en la sucesión
intestada los derechos hereditarios de una persona lo que se examina es a que orden de sucesión
ella pertenece y no el grado de parentesco que la liga con el causante.
No obstante, lo anterior dentro de cada orden de sucesión el grado de parentesco sí tiene
relevancia ya que los parientes de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto, salvo
que opere el derecho de representación.
Debe tenerse en cuenta que dentro de cada orden de sucesión hay un pariente que fija el
orden y le da su nombre y en consecuencia si este pariente falta se pasa al orden siguiente.

Figura:
1º órdenes concurren los descendientes, cónyuge y adoptado, los descendientes son los
que fijan el orden y le da el nombre, entonces si no hay descendientes se pasa al segundo orden. En
el ejemplo hay cónyuge, pero no descendiente, aquel pasa al segundo orden.

Cuáles son los órdenes de sucesión:

La ley fija 5 órdenes de sucesión:
1. De los hijos o descendientes.
2. Del cónyuge y ascendientes.
3. De los hermanos.
4. De los colaterales.
5. Del fisco.

1. De los hijos o descendientes. (Art. 988)

Personas que lo componen.

67
 Este orden está compuesto por las siguientes personas:

a. Los hijos y sus descendientes por derecho de representación.

b. El cónyuge sobreviviente.

c. El adoptado, quien de acuerdo al Art. 37 de la ley 19.620 tiene los mismos derechos que el
hijo.

Forma de determinación de las asignaciones.

Primer caso: Si solo hay hijos en el orden de sucesión. La herencia se divide en partes iguales entre
todos ellos.

Segundo caso: Si concurren hijos y el cónyuge sobreviviente es necesario distinguir según el Art.
988 inc. 2: Si hay varios hijos o un solo hijo.

a. Hay varios hijos: El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que en la mayoría de los
casos será equivalente al doble de lo que por legitima rigorosa o efectiva corresponda al
hijo.

b. Hay un solo hijo: En ese caso la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva
de ese hijo.

En todo caso la porción que corresponda al cónyuge no bajara de la cuarta parte de la

herencia o de la mitad legitimaria en su caso. Esto se da en el caso que concurran más de 6 hijos.
Adicionalmente si le corresponde al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia
o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos en partes iguales. A esto se le llama
legítima de residuo o residual.
La cuarta parte correspondiente al cónyuge debe calcularse de acuerdo al Art. 996 que
regula la herencia en parte testada e intestada conforme a la remisión que hace el Art. 988 inc. 4.
La doctrina estima que la remisión que hace el Art. 988 inc. 4 al 996 se refiere solo al inc.
final en orden a que la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria que le corresponde al
cónyuge será enterrada totalmente con preferencia a las demás asignaciones.
Por último, el Art. 994 inc. 1 dispone que el cónyuge separado judicialmente no tendrá
parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido se hubiere dado motivo a la separación
por su culpa.

2. Del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes. (Art. 989)

Personas que lo componen.

El Art. 989 inc. 1 contempla este orden. Quien determina el orden es el cónyuge
sobreviviente y los ascendientes.
Art. 989 inc. 1: “Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge
sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo.”

68
 El vocablo “posteridad” se refiere a los hijos personalmente o representados.

Monto de las asignaciones.

1. Si concurre el cónyuge sobreviviente junto con los ascendientes la herencia se dividirá en 3

partes correspondiendo 2 para el cónyuge y 1 para los ascendientes, Art. 989 inc. 2.

2. Si solo concurre el cónyuge este heredará todos los bienes.

3. Si solo hay ascendientes toda la herencia es para éstos.

4. Habiendo 1 solo ascendientes de grado más próximo sucederá este en todos los bienes, o en toda
la porción hereditaria de los ascendientes conforme al Art. 989 inc. 3.

Reglas Especiales.

a. Se reitera la regla del Art. 994 inc. 1 en cuanto el cónyuge separado judicialmente, que hubiere
dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de
su mujer o marido.

b. No sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido

determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que
se refiere el Art. 203.

3. De los hermanos. (Art. 990)

Personas que lo componen.

Art. 990 inc. s 1 del Código Civil: “Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni
ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos.”
El inc. 2 de este Art. agrega que entre los hermanos de que habla este Art. se
comprenderán aun los que solamente lo sean por parte de padre o por parte de madre (simple
conjunción) y los de doble conjunción.

Monto de la asignación.

La porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano carnal
(los hijos del mismo padre y madre).
Cabe recordar que el derecho de representación también opera respecto de los
descendientes del hermano del causante, de modo que también ingresarán los sobrinos del
hermano.

4. De los colaterales (Art. 992 inc. 1).

Personas que lo componen.

Art. 992 inc. 1: “A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán

al difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple conjunción (sólo son parientes

69
del difunto por parte de padre o por parte de madre) o doble conjunción, hasta el sexto grado
inclusive.” (Básicamente son tíos y primos.).

Monto de la asignación.

a. Los colaterales de simple conjunción tendrán derecho a la mitad de la porción de los de doble
conjunción.

b. El colateral o colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los otros.

c. Esta norma tiene una excepción cual es que no se aplica a los sobrinos porque en ese caso opera
el derecho de representación porque en ese caso concurren como hermanos.

5. El Fisco. (Art. 995)

Art. 995: “A falta de todos los herederos abintestato designado en los Art. s precedentes,
sucederá el fisco.”
De acuerdo con la ley 19.620 se le otorga al adoptado la calidad y el estado civil de hijo
por lo tanto el adoptado tiene los mismos derechos del hijo.

6. SUCESIÓN MIXTA O SUCESIÓN EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA.

Conforme se desprende de lo señalado en el Art. 952 inc. 2: “la sucesión en los bienes de
una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.”

6.1. REGLAS APLICABLES A ESTA SUCESIÓN.

(Art. 996).

1. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se

cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos
abintestato según las reglas generales o sea los órdenes de sucesión. La ley adoptó este
criterio puesto que prima la voluntad del testador.

2. Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les
corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la
porción testamentaria, si excediere a la otra.

En el fondo se entiende que la asignación testamentaria se ha hecho a cuenta de lo que a

ese heredero le ha de corresponder por sucesión.

Supongamos que un causante deja 2 hijos Andres y Braulio e instituye un legado a favor
de Andres por 50.000.
El acervo líquido asciende a 300.000 pesos. Si solo aplicáramos el Art. 996 inc. 1
tendríamos que cumplir la disposición testamentaria, se repartiría el remanente correspondiente a
cada hijo en 125.000 (300.000-50.000= 250.000 eso dividido en 2 me da 125.000) o sea A queda
con 175.000 (125.000 + los 50.000 del legado) y B queda con 125.000. Pero aplicando el inc. 2

70
del Art. 996 la herencia se divide en mitades o sea 150.000 enterándose la porción de A con el
legado de 50.000 que se imputara a los 150.000 que recibió por sucesión testada.

3. Prevalecerá sobre todo lo dicho anteriormente la voluntad expresa del testador en lo que
de derecho corresponda conforme a lo señalado en el Art. 996 inc. 3.

Por lo anterior el inc. 4 del mismo Art. explicita que la regla que menciona el inc. 1 se
aplicará una vez que se encuentren enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las
legítimas y mejoras de la herencia.
Esto significa que para que la regla tenga aplicación se debe enterar primero las legítimas
y rigorosas.

7. SUCESIÓN TESTADA.

7.1. NOCIONES GENERALES.

1. CONCEPTO.

Art. 999: “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o
de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad
de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.”

Art. 952 inc. 1: “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria”.

2. CARACTERÍSTICAS MÁS IMPORTANTES DE LA DEFINICIÓN DEL TESTAMENTO.

a. Es un acto.
b. Es un acto solemne.
c. Mortis causa.
d. Tiene por objeto disponer de bienes.
e. Esencialmente revocable respecto de las disposiciones contenidas en el.

7.2. CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO.

1. Es un acto jurídico unilateral, subjetivamente simple y no recepticio.

Es subjetivamente simple porque la parte que lo ejecuta es una sola persona conforme al
Art. 1003 inc. 2. Es no recepticio por cuanto no está dirigido a otra persona u otra parte como
ocurre con la oferta. En este caso la aceptación de la herencia es un acto jurídico independiente del
testamento.

2. Es un acto personalísimo.

71
 El Art. 1003 inc. 2 señala que serán nulas todas las disposiciones contenidas en el
testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los
otorgantes, o de una tercera persona.
Estos testamentos otorgados por dos o más personas se denominan “conjuntos” o
“mancomunados” o de “hermandad” y son nulos por cuanto distorsionan la naturaleza propia del
acto testamentario que es la voluntad del testador. Adicionalmente el Art. 1004 no se dice que la
facultad de testar es indelegable no pudiendo entonces facultar a un tercero para que teste en
representación de otra persona.

3. Es un acto solemne.

Está sujeto a la observancia de ciertas solemnidades sin las cuales no produce efectos
civiles. Es solemne como una medida de protección de la voluntad del causante y para darle
autenticidad al testamento.
De la lectura de los Art. s 999 y 108 se desprende que el testamento puede ser solemne o
menos solemne. De manera que será solemne aquel respecto del se han observado todas las
solemnidades que la ley exige.
Serán menos solemne o privilegiado aquel respecto de los cuales se omite alguna de las
formalidades que establece la ley en consideración a determinadas circunstancias particulares o
especiales establecidas expresamente en la ley.
El Art. 1002 ratifica el hecho de que el testamento es solemne porque es autosuficiente.

4. Es un acto mortis causa.

Produce sus efectos después de la vida del testador, durante la vida del testador no produce
efectos es un mero proyecto que subsiste mientras no se exprese voluntad en contrario. Es por esto
que el testamento se aplica incluso a los bienes que no existían en poder del testador al momento
de ser otorgado, esto implica que se puede aplicar sobre bienes futuros en otras palabras se puede
disponer de bienes futuros que es algo que de acuerdo al Art. 1409 está prohibido para las
donaciones entre vivos a título universal.

5. Acto destinado a disponer de los bienes.

Su principal objetivo es la disposición de bienes, pero es un error pensar que este es el

único objetivo. Puede tener otros como reconocer a un hijo Art. 187 inc. 4) o nombrar un tutor o
curador (Art. 353) o nombrar un albacea Art. 1261) o un partidor (1324).
Su objetivo principal, eso sí, siempre será la disposición de bienes.

6. Es un acto esencialmente revocable.

Art. 1001: “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables...”

El objetivo de esto es asegurar la libertad de testar.
Este principio está recogido en el Art. 1001 (el de que es un acto esencialmente revocable).
De este principio se desprenden las siguientes consecuencias:

a. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se
confirmen con juramento.

72
b. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere
con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita.

c. El testamento solo se hace efectivo a partir del fallecimiento del causante o de que sobrevenga
una causal que haga inoponible su revocación por ejemplo demencia.

7.3. REQUISITOS.

Como es un acto jurídico debe cumplir con todos los requisitos generales aplicables a los
actos jurídicos.
Los requisitos se clasifican en internos y externos. Los primeros son la Capacidad y la
Voluntad exenta de vicios y los requisitos externos son las formalidades o solemnidades de las que
debe estar revestido el acto.

1. Requisitos Internos:

a. Capacidad para testar.

La capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepción.

El Art. 1005 señala que las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles
para testar.
Son incapaces:

a. El impúber.
b. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia.
c. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa.
d. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.

Esta enumeración es taxativa por lo tanto todas las personas que no caigan en esta
clasificación son capaces para testar.

El Art. 1006 no da ciertas reglas especiales respecto de la capacidad:

a. El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad

expresadas en el Art. 1005 es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.

b. El testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna causa de
inhabilidad.

La capacidad debe existir al momento de testar.

b. Voluntad exenta de vicios.

Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error, fuerza y dolo Art. 1461).

1. Disposiciones sobre la fuerza.

73
Regla general: Art. 1007: “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es
nulo en todas sus partes”.

Cuestiones relevantes:

a. ¿qué quiere decir la expresión “cualquier modo”.?

A este respecto veremos la opinión de diversos autores:

Claro Solar: señala que en este aspecto la ley se aparta de los requisitos generales de la fuerza de
manera que la fuerza en el testamento no requiere ser grave, sino que bastara para hacerla valer
cualquier presión en el ánimo del testador que le prive de su voluntad. En teoría de Claro Solar
bastará para viciar el testamento el temor reverencial.

Meza barros: Tiene otra teoría, señala que la expresión “de cualquier modo” implica que es
indiferente que la fuerza se emplee por el beneficiario o cualquier otra persona.

b. ¿Qué quiere decir la expresión “es nulo en todas sus partes”?

Hay dos teorías al respecto.

Fabres: Señala que lo que quiere decir el Art. es que la sanción será la nulidad absoluta apartándose
de la regla general del Art. 1682. Esta tesis es desechada por la mayoría de la doctrina que dice que
en caso de aplicar la fuerza la sanción será la nulidad relativa.

Meza Barros: sostiene que se refiere esta expresión a que el testamento queda nulo íntegramente
tanto en aquellas disposiciones que fueren motivadas por la fuerza como aquellas que no.

Cabe recordar el Art. 968 n° 4 que señala que son indignos de suceder al difunto como
heredero o legatarios, n° 4: “El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del
difunto, o le impidió testar.

2. Error.

Existe consenso en la doctrina que no tiene sentido tratar el error como vicio del
consentimiento en el testamento.
Lo que sí menciona el código son el error en las asignaciones, así el Art. 1058 señala que
la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este
error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.
Esta norma al estar redactada tan ampliamente incluye algunos errores que no proceden
en la regla general como son el error en la persona y en los motivos.
Andrés Bello señaló un ejemplo es el caso en que el testador deja una asignación a una
persona en gratitud por haber prestado un servicio al causante. Si resulta que esa persona no prestó
servicio alguno no valdrá la asignación.

Requisitos para que se dé el error.

74
a. Que exista un motivo erróneo. Según el Ramón Domínguez el motivo que ha determinado la
disposición debe expresarse en el testamento.
b. Que se trate de un error de hecho.
c. Que el error sea determinante.

Es decir que sin él no se hubiese efectuado la disposición.

Así por ejemplo el Art. 1057 señala que el error en el nombre o calidad del asignatario no
vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona.
Una aplicación práctica del Art. 1057 está contenida en el Art. 1132 que es una
manifestación del principio de enriquecimiento sin causa, esto significa:

a. Que si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá por no
escrita.
b. Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella importa, no se
deberá el exceso a menos que aparezca la intención de donarlo.

Según Pablo Rodríguez Grez la sanción en caso de error será la nulidad absoluta por
cuanto dice que se tendrá por no escrita pero la nulidad absoluta se refiere solo a la asignación.

3. Dolo.

No está regulado en forma especial como vicio del consentimiento, pero si se estableció
como una causal de indignidad.
La aplicación del dolor en el testamento hace una excepción a la regla general que es que
el dolo no debe ser obra de una de las partes porque es unilateral, pero en todo caso debe ser
determinante.

Sanción en caso de dolo.

La doctrina general señala que la sanción será la nulidad relativa en aplicación de las
reglas generales.
Pablo Rodríguez estima que no y señala que como el vicio no está expresamente
establecido por la ley en el caso del testamento la sanción podría ser una indemnización de
perjuicios o bien la indignidad o bien lo señalado en el Art. 1058 (error).

2. Requisitos Externos: Formalidades legales del testamento.

De los Art. 999 y 1008 se deduce que el testamento es siempre solemne, aunque puede
tener más o menos solemnidades.
Estas solemnidades son irrenunciables y por ello el Art. 1000 señala que toda donación o
promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un
testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento.
El mismo Art. establece como excepción las donaciones o promesas entre marido y mujer,
las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos.

75
 7.4. CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO.

El Art. 1008 clasifica el testamento en solemne y en menos solemne o privilegiados. A su vez el

testamento solemne puede ser:

a. Abierto o nuncupativo o público: En este tipo de testamento el testador hace sabedores de sus
disposiciones a los testigos.

b. Cerrado o secreto: En este caso no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las
disposiciones del testamento.

El Art. 1030 señala que el testamento privilegiado puede ser:

c. Verbal.
d. Militar.
e. Marítimo.

A su vez el testamento militar y marítimo puede ser abierto, cerrado o verbal.

En ciertas legislaciones extranjeras existe lo que se llama el testamento hológrafo esto es

aquel en que su única formalidad consiste en que sea escrito, fechado y firmado por el testador;
salvo un caso extremadamente especialísimo en nuestra legislación no existe el testamento
hológrafo.

Formas de testamento.

7.5. FORMA DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE.

El testamento solemne puede ser abierto o cerrado y cualquiera que sea el que se adopte
el estará sujeto a ciertas reglas comunes:

Requisitos Comunes:

a. El testamento solemne es siempre escrito. (Art. 1011).

b. Requiere siempre la presencia de testigos.
c. Los testigos deben ser hábiles.

Habilidad de los testigos.

El Art. 1012 señala que no podrán ser testigos en un testamento solemne otorgado en
Chile las siguientes personas:

1. Los menores de 18 años.

2. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.
3. Todos los que actualmente se hallaren privados de razón.
4. Los ciegos.
5. Los sordos.
6. Los mudos.

76
7. Los condenados a alguna de las penas designadas en el Art. 267 numero 7 y en general los
que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos. Cabe hacer presente
que la referencia al Art. 267 numero 7 no se aplica, ella decía relación con una causal de
emancipación judicial que fue derogada por la ley 19.585.
8. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.
9. Los extranjeros no domiciliados en Chile.
10. Las personas que no entiendan el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art.
1024.

Habilidad aparente o putativa de los testigos (Art. 1013).

El objetivo de esta norma es salvar la habilidad del testigo aplicando la llamada Teoría del
error común; de manera tal que en virtud de esta disposición no se invalidará el testamento por la
inhabilidad del testigo.
Los Romanos decían “error comunis facit ius” con lo cual querían significar que el error
común justificable y al parecer inexistente hace derecho.

Los requisitos para que tenga aplicación el Art. 1013 son los siguientes.

a. Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o comportamiento de un testigo.

b. Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en que el testamento se otorga.
c. Que la opinión que considera hábil al testigo se funde en hechos positivos y públicos.
d. Esta habilidad putativa solo podrá servir a uno solo de los testigos.

Domicilio y aptitud intelectual de los testigos. (Art. 1012 inc. final).

La ley no exige como regla general que los testigos sepan leer y escribir y que estén
domiciliados en el lugar en que se otorga el testamento, sin perjuicio de lo cual da 2 reglas al
respecto:

a. a lo menos 2 de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas

en que se otorgue el testamento.
b. a lo menos 1 deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran 3 testigos, y 2 cuando
concurrieren 5.

a. Clases de testamentos solemnes otorgados en Chile.

1. Testamento solemne abierto.

1. Elemento esencial.

El Art. 1015 inc. 1 establece que lo que constituye esencialmente el testamento abierto
es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano si los hubiere y a los
testigos, en similares términos se pronuncia el Art. 1008.

2. Formas de otorgamiento (Art. 1014 inc. 1).

Son solo dos formas:

77
 1. Ante competente escribano y 3 testigos; caso en el cual vamos a estar en presencia de un
instrumento público.

2. Ante 5 testigos; caso en el cual vamos a estar en presencia de un instrumento privado que
deberá ser reconocido y someterse a una serie de trámites tendientes a verificar su
autenticidad.

3. Funcionario competente (Art. 1014 inc. 2 y 35 de la ley 19.477)

1. El notario o escribano.
2. Juez de Letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento.
3. Los Oficiales del Registro Civil en aquellas comunas que no sean asiento de notario, Art. 37
de la ley 19.477 LOC del Servicio de Registro Civil e Identificación.

La competencia de estos funcionarios no dice relación con el domicilio del testador, sino
que, con la sede del funcionario, en otras palabras, el Juez de Letras de Santiago no puede
constituirse en San Miguel para otorgar un testamento.

4. Contenido del testamento (Art. 1016 y 414 del COT).

En el testamento se expresará:

1. El nombre y apellido del testador.

2. El lugar de su nacimiento.
3. La nación a que pertenece.
4. Si está o no avecindado en Chile, y si lo está la comuna en que estuviere su domicilio.
5. Su edad.
6. Las circunstancias de hallarse en su entero juicio.
7. Los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los habidos en
cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos
(esto tiene importancia por el derecho de representación que opera en la sucesión testada
excepcionalmente en el caso de las legítimas.)
8. Nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
9. Lugar, día mes y año del otorgamiento.
10. El nombre, apellido y oficio de escribano, si asistiere alguno.
11. El Art. 414 COT se refiere a que el notario debe dejar constancia del lugar y la hora en que
se otorga el testamento (esto también se le puede aplicar al juez por el Art. 1014 inc. 2
última línea.)

El testamento es de los pocos actos realmente solemnes, y de los pocos actos que realmente
son presenciados por el notario.

5. Acto de otorgamiento del testamento.

a. El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano,
si los hubiere, y por unos mismos testigos. (1015 inc. 2).

78
 b. El testamento deberá ser escrito (Art.1011), pero se acepta que el mismo haya sido escrito
previamente Art. 1017 inc. 1).

c. El testamento además de las expresiones del Art. 1016 y 414 del COT deberá contener las
disposiciones y declaraciones del testador.

d. Todo el testamento será leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano
por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto. Mientras el testamento se
lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el
tenor de sus disposiciones. (1017 inc. 2 y 3).

Se ha discutido si es o no necesario dejar constancia de la lectura del testamento en el

mismo (testamento). La jurisprudencia ha resuelto que no es necesario dejar esta constancia, ello
porque no se trata de un requisito exigido por la ley y las solemnidades son siempre de derecho
estricto, así mismo cuando el legislador ha querido que se deje constancia de la lectura del
testamento expresamente lo ha exigido, como sucede en el testamento otorgado por un ciego (Art.
1019).
En contrario se pronuncia Luis Claro Solar, para quien el testamento es un acto solemne
que debe bastarse a sí mismo y en consecuencia la forma de acreditar fehacientemente esta lectura
es dejando constancia de ello en el testamento.

e. El acto termina por las firmas del testador y testigos y por la del escribano, si lo hubiere. Si
el testador no supiere o no pudiere firmar se mencionará en el testamento esta circunstancia
expresando la causa. Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos
firmará por él y a ruego suyo, expresándolo así.

6. Personas que sólo pueden otorgar testamento solemne abierto (caso del analfabeto y
ciego, sordo o sordomudo).

a. El analfabeto Art. 1022)

El que no sepa leer ni escribir no podrá otorgar testamento cerrado; a contrario sensu
solo podrá otorgar testamento abierto.

b. Ciego, sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente pero no por escrito.
En estos casos el legislador para evitar fraudes somete el otorgamiento del testamento a
ciertas exigencias especiales que están en el Art. 1019 y que son:
 Estas personas solo podrán testar nuncupativamente ante escribano o funcionario que haga
las veces de tal.

 En el caso del ciego el testamento deberá leerse en voz alta 2 veces, la primera por el escribano
o funcionario que haga las veces de tal y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto
por el testador.

 En el caso del sordo o del sordomudo, la primera y segunda lectura deberán efectuarse,
además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quién deberá, en forma simultánea,
dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.

79
  Deberá hacerse mención especial de esta solemnidad en el testamento (esto es lo que utiliza
la jurisprudencia para rechazar la postura de Claro Solar.)

7. Trámites para la ejecución del testamento:

Estos trámites dependerán de la forma en que el testamento se halla otorgado:

a. Si el testamento se ha otorgado ante un funcionario público y se ha incorporado en su

registro no necesita de ningún trámite posterior para recibir su ejecución.

b. El testamento se ha otorgado ante un funcionario público, pero no se ha incorporado en un

registro público en este caso de acuerdo al Art. 415 COT el testamento deberá ser
protocolizado.
En este mismo sentido el Art. 866 del CPC dispone que el testamento que no se hubiere
protocolizado en vida del testador, será presentado después de su fallecimiento y en el
menor tiempo posible al tribunal para que ordene su protocolización.
El Art. 420 número 2 del COT señala que el testamento otorgado en hojas sueltas deberá
protocolizarse a más tardar dentro del primer día hábil siguiente al de su otorgamiento
después de lo cual valdrá como instrumento público.

c. El testamento ha sido otorgado solo ante 5 testigos, caso en el cual no estamos en presencia
de un instrumento público y, por lo tanto, el testamento deberá ser sometido a una serie de
formalidades que hagan constar su autenticidad.
El Art. 867 CPC dispone que la publicación y protocolización de los testamentos otorgados
solo ante testigos se hará en la forma prevista en el Art. 1020 del Código Civil.

Formalidades que deben cumplirse para dar autenticidad a este tipo de testamento son las
siguientes:

a. Reconocimiento de la firma del testador y de los testigos (Art. 1020 inc. 2, 3 y 4). En el evento
que no se reconociere la firma del testador ni la de los testigos no podrá considerarse el
testamento como autentico.

b. Rubricación del testamento por el juez. (Art. 1020 inc. 5.)

c. Protocolización del testamento. (Art. 1020 inc. 5) Este inc. exige que se protocolice “todo lo
obrado” es decir n ose exige que se protocolice solo el testamento, sino el total de las
diligencias que se han llevado a cabo ante el juez.

d. Reglas especiales.
 Juez competente es el del último domicilio del testador (Art.1009) salvo las excepciones
legales.
 “Publicación “se refiere a transformar el instrumento privado en instrumento público.
 Siempre que el juez vaya a proceder a la publicación del testamento deberá cerciorarse
previamente de la muerte del testador, salvo los casos en que deba presumirse la muerte.

b. Formas Testamento solemne Cerrado.

80
 1. Concepto:

El Art. 1023 inc. 1 señala que lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es
el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva
voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, que en aquella escritura se
contiene su testamento. El mismo inc. contiene una regla especial señalando que los mudos podrán
hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos.

2. Forma única de otorgamiento. (Art. 1021).

El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos, pudiendo
hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado y se estima en doctrina que el oficial del
registro civil no está autorizado para que ante él se otorguen testamentos cerrados.

3. Presencia y unidad del acto (Art. 1023 inc. final).

Durante el otorgamiento estarán presentes además del testador, un mismo escribano y

unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún
accidente lo exigiere.

4. Escritura del testamento (Art. 1023 inc. 2).

El Art. 1023 inc. 2 señala que el testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por
el testador.

En el testamento cerrado se distinguen dos partes:

1. testamento o memoria testamentaria.
2. Carátula, cubierta o sobre escrito.

La memoria testamentaria va a estar dentro del sobre escrito.

a. Redacción de la carátula. (Art. 1023 inc. 5).

El notario expresará en el sobre escrito bajo el epígrafe “testamento” las siguientes

menciones señaladas en el Art. 1023 inc. 5:
 La circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio (a simple vista el testador aparece
en su sano juicio, esto quiere decir la disposición.)
 El nombre, apellido y domicilio del testador.
 El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
 Lugar, día, mes y año del otorgamiento. También en este caso el Art. 414 del COT exige
que se señale la hora en que se ha otorgado el testamento.

b. Cierre y sellamiento (Art. 1023 inc. 3).

El sobre escrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de

manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta. Agrega el inc. 4 que queda al

81
arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad
de la cubierta.
En la practica el notario tiene cajas de fósforos largas y prende una vela dejando caer tres
gotas sobre la parte de atrás y con su sello de notario sella el sobre.

c. Firma del testamento (Art. 1023 inc. 6).

Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo
del escribano, sobre la cubierta.
Recomendación practica: otorgar 2 testamentos cerrados, porque la carátula no siempre
queda en poder del notario y este se puede perder, o se puede romper.
Si el testador no sabe firmar no puede otorgar testamento cerrado ello porque el Art. 1023
inc. 2 exige que el testamento este escrito o a lo menos firmado por el testador. Si los testigos no
supieren o no pudieren firmar se estima que se aplica por analogía el Art. 1018.

5. Testamento del que no puede entender ni ser entendido. (Art. 1024).

Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar
testamento cerrado. En este caso el testador escribirá sobre la cubierta la palabra “testamento “o la
equivalente en el idioma que prefiera y hará en el mismo modo la designación de una persona,
expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio y la nación a que pertenece aplicando en
lo demás el Art. 1023.

6. Apertura y publicación del testamento cerrado.

Atendida su naturaleza para poder ejecutar el testamento cerrado será menester proceder
previamente a su apertura.
Como medida de resguardo el Art. 431 del COT establece que cada notario deberá llevar
un índice privado en el cual anotará los testamentos cerrados que el otorgue, agrega este Art. que
solo podrá ser obligado a exhibir este índice por orden judicial o a solicitud de un particular que
acompañe un certificado de defunción del causante.

a. Reglas especiales:

A. Legitimado Activo.
La apertura puede ser solicitada por cualquier persona capaz de comparecer en juicio
(864 CPC) siempre que acredite la muerte natural o presunta del testador Art. 1010).

B. Juez competente.
Será compete el juez del último domicilio del testador (Art. 1009). En todo caso el Art.
868 del CPC señala que si el testamento es otorgado ante notario que no sea el del último domicilio
del testador podrá ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a que pertenece dicho notario.

C. Tramites de la apertura.

La mayoría de ellos se encuentra en el Art. 1025.

1. El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez.

82
2. Es necesario que el escribano y los testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador,
declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la
entrega.

3. Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos
instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los ausentes.

4. No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizo el testamento será

reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija.

5. En caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las firmas
del escribano y testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.

6. De todas estas diligencias se levantará un acta que deberá ser firmada por el juez, el notario,
los testigos, y el secretario del tribunal.

7. En el caso del Art. 868 del CPC el original del testamento junto con las diligencias de la
apertura se remitirán al juez del último domicilio del causante, dejándose copia de lo obrado
en el protocolo del notario.

D. Protocolización del testamento.

El Art. 420 numero 1 COT dispone que una vez protocolizado valdrán como instrumentos
públicos los testamentos cerrados y abiertos en forma legal.
La protocolización del testamento se llevará a cabo en la forma señalada por los Art. s
1020 inc. 5 y 417 del COT de manera tal que deberá protocolizarse el testamento y todo lo obrado
en la diligencia de apertura.

7. Sanción por el cumplimiento de las solemnidades legales (tanto para el testamento

abierto como cerrado). Art. 1026.

El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las

formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los Art. s precedentes, no tendrá valor
alguno.
El inc. 2 de este mismo Art. señala que, con todo, cuando se omitiere una o más de las
designaciones prescritas en el Art. 1016, en el inc. 5 del Art. 1023 y en el inc. 2 del Art. 1024,
no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del
testador, escribano o testigo.
Podríamos decir a contrario sensu que las omisiones de cualquiera de las otras diligencias
acarrean la nulidad. Ahora bien, tenemos que preguntarnos si ¿adolece o no de nulidad el
testamento que no señala la hora de su otorgamiento?, Luis Claro Solar estima que como esta
exigencia no está en el Código Civil debe recurrirse a las reglas generales de la nulidad y por lo
tanto al tratarse dicha exigencia de un requisito impuesto por el legislador atendida a la naturaleza
del acto su omisión acarreara la nulidad absoluta del testamento, de conformidad con el Art. 1682.
En contrario se pronuncia Pablo Rodríguez para quien esta omisión no puede acarrear la
nulidad ello porque en materia de nulidad del testamento existe una regla especial como es el Art.

83
1026 según el cual la nulidad es procedente en la medida que se hallan omitido las formalidades a
que deba sujetarse el testamento según los “Art. s precedentes” y la exigencia de la hora no está en
los Art. s precedentes sino en el COT.

7.6. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO.

A. Formas de otorgamiento:

Este testamento puede otorgarse de dos maneras:

1. De acuerdo con las leyes del país en el cual se otorga, caso en el cual el testamento puede ser
otorgado por cualquier persona.

2. En conformidad a la ley chilena, este tipo de testamento solo puede ser otorgados por chilenos
y por extranjeros domiciliados en Chile.

B. Testamento de acuerdo con la ley extranjera. (Art. 1027).

A este respecto el Art. 1027 señala que valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en
país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes
del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo.
Esta norma recoge el principio lex locus regit actum y por lo tanto tendrán validez en
Chile los testamentos otorgados en país extranjero siempre que se haya dado cumplimiento a la ley
de ese país.

Requisitos.

1. El testamento debe ser solemne y escrito. Así lo exige expresamente el Art. 1024, además emana
esta exigencia del nombre del párrafo 3 que se refiere al testamento solemne otorgado en país
extranjero. El testamento hológrafo valdrá en chile de acuerdo a esta exigencia siempre que la
legislación del país en que se otorgó el testamento exija como único requisito el que el testamento
sea escriturado, esta última afirmación emana de un fallo de la corte suprema de 1927.

2. Debe probarse la autenticidad del instrumento. ¿Qué es la autenticidad?, ella está definida en
el Art. 17 inc. 2 señala este Art. que la forma se refiere a las solemnidades externas, y la
autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la
manera que en los tales instrumentos se exprese. Si el testamento es un instrumento público el
mismo el mismo deberá legalizarse en la forma señalada en el Art. 345 CPC para que conste su
autenticidad; en cambio si el testamento es un instrumento privado la autenticidad deberá
acreditarse mediante los medios de prueba de que el instrumento es auténtico.

3. Deberá probarse que se han observado las formalidades legales. En otras palabras, deberá
acreditarse que el testamento se ha otorgado en conformidad con las leyes del país extranjero; ello
porque si no se ha dado cumplimiento a estas formalidades adolecerá de nulidad. El derecho no se
prueba porque se presume conocido, por excepción es necesario acreditar la legislación extranjera;
el medio de prueba es él informa de peritos de acuerdo al Art. 411 CPC tiene la carga de la prueba
el que invoca el derecho extranjero, 1698.

84
 C. Testamento que se otorga en el extranjero de acuerdo a la ley chilena. (Art. 1028 y
1029.)

Reglas:
1. Solo puede testar de esta manera los chilenos y extranjeros domiciliados en Chile.

2. ¿Quién es el funcionario competente ante el cual se otorga este tipo de testamento? La respuesta
la da el Art. 1028 numero 2: “No podrá autorizar este testamento sino un Ministro
Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal,
expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no
un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos títulos y patente.

3. Los testigos serán chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el

testamento, estos testigos no podrán encontrarse afectados por alguna de las causales de
inhabilidad del Art. 1012 c.c.

4. Se observarán en los demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile. En
consecuencia, no podrá otorgarse en el extranjero testamentos privilegiados.

5. El testamento llevará el sello de la Legación o Consulado al pie del mismo si el testamento fuera
abierto o sobre la carátula si fuere cerrado (número 5 del Art. 1028 y 1029 inc. 1).

Tramites posteriores al otorgamiento. (1029).

1. El jefe de la Legación remite copia del testamento al Ministerio de Relaciones Exteriores.

2. El ministerio de RR.EE abonará la firma del representante chileno en el extranjero y remitirá

copia del testamento al juez del último domicilio del difunto en Chile para que lo haga
incorporar en los protocolos de un notario del mismo domicilio.

3. Si se ignorare cual fue el último domicilio del causante en Chile el testamento se remitirá a un
juez de letras del Santiago y este ordenará su protocolización ante el notario que el designe.

4. La ley chilena se aplicará para la apertura del testamento en Chile.

7.7. TESTAMENTO PRIVILEGIADOS.

(Art. 1030 y ss.)

A. Reglas comunes.

85
1. El testamento privilegiado es un testamento de urgencia de manera tal que la ley lo admite
porque la circunstancia que rodean su otorgamiento son tales que parece no haber tiempo,
forma ni modo de otorgar un testamento solemne.

2. Estas clases de testamentos caducan sin necesidad de que el testamento sea revocado, ello
sucederá en los casos especialmente previstos en la ley Art. 1212 inc. 2). Como idea general
esta clase de testamento caduca por el hecho de haber sobrevivido el testador a un determinado
espacio de tiempo. Art. 1036, 1044, 1052 y 1053).

3. Todos los testamentos privilegiados tienen ciertas solemnidades fundamentales y comunes, Art.
1032

a. El testador deberá declarar expresamente que su intención es testar.

b. La unidad del acto, es decir la persona cuya presencia sea necesaria serán unas mismas
desde el principio hasta el fin; y el acto será continuo, o sólo interrumpido en los breves
intervalos que algún accidente lo exigiere.

4. Presencia de testigo (Art. 1031). En el testamento privilegiado podrá servir de testigos

cualquier persona siempre que reúna las características que indica esta disposición:
a. Hombre o mujer mayor de 18 años.
b. Debe encontrarse en su sano juicio.
c. Siempre que vea, oiga y entienda al testador.
d. Que no tenga la inhabilidad del Art. 1012 número 8, es decir que no se encuentre
inhabilitado para ser testigo por sentencia ejecutoriada.
e. Si el testamento es escrito el testigo debe saber leer y escribir.
f. Se aplica en estos casos la habilidad putativa del Art. 1013 pudiendo ella hacerse efectiva
a 1 solo testigo.

B. Testamento Verbal.

1. Circunstancias que autorizan su otorgamiento. (Art. 1035).

Art. 1035 “El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan inminente
de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne “.

2. Formalidades.
a. Este testamento debe otorgarse y ser por tres testigos a lo menos (Art. 1033).

b. El testador hará de viva voz sus declaraciones y disposiciones de manera que todos le vean,
le oigan y entiendan (Art. 1034).

3. Caducidad (Art. 1036).

El testamento verbal no tendrá valor alguno en los siguientes casos:

a. Si el testador falleciere después de los 30 días subsiguientes al otorgamiento del testamento.

b. Si habiendo fallecido antes no se hubiere puesto por escrito el testamento con las formalidades
que van a expresarse dentro de los 30 días subsiguientes a los de la muerte.

86
4. Escrituración. (Art. 1037).

a. El juez competente es aquel que corresponde al territorio jurisdiccional en que se hubiere

otorgado el testamento.
b. La escrituración puede ser solicitada por cualquier persona que pueda tener interés en la
sucesión y con citación de los demás interesados.
c. El juez tomará declaración a los testigos y a cualquier otra persona cuyo testimonio le pareciere
conducente a esclarecer las circunstancias referidas en el Art. 1037 números 1, 2 y 3.
d. Los testigos instrumentales además deberán declarar acerca de si el testador parecía estar en
su sano juicio, si manifestó ante ellos su intención de testar y cuáles fueron sus declaraciones
y disposiciones testamentarias Art. 1038).
e. Recibida la información antes señalada el juez remitirá al tribunal del último domicilio del
causante quien examinará si se han observado las solemnidades antes prescritas y fallará que
según dicha información el testador ha hecho las siguientes declaraciones y disposiciones. Las
que expresará. Luego mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como
testamento del difunto.
En este caso en particular del testamento verbal, el testamento viene a ser la resolución que
pronuncie el juez (1039)
f. El juez observará que se protocolice como testamento su decreto, Art. 1039, 420 numero 3
COT.

5. Impugnación del testamento verbal.

Se va a hacer de igual modo que cualquier otro testamento autentico (Art. 1040). Esta
disposición no es redundante, es decir era necesaria esta norma porque como se trata en el fondo
de una resolución judicial se puede haber apelado de ella.

C. Testamento militar.

1. Concepto:

Se trata de aquel testamento que pueden otorgar en tiempo de guerra los militares y demás
personas señaladas en el Art. 1041 cuando concurran las circunstancias referidas en el Art. 1043.

2. ¿Quiénes pueden testar militarmente? (Art. 1041 inc. 1)

a. Los militares y los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República.

b. Los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo.
c. Las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antes dichos.

3. Circunstancia que autorizan a otorgar este testamento (Art. 1043).

Art. 1043: “Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté
actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente
sitiada”.

4. Formas del Testamento Militar.

a. Abierto: Art. 1041 y 1042

87
b. Cerrado: Art. 1047. El Art. 870 del CPC señala que para los efectos de la apertura del este
testamento se aplica el Art. 1023.
c. Verbal: Art. 1047.

5. Caducidad (Art. 1044 y 1046 inc. 1).

El testamento militar abierto o cerrado caduca por el hecho de haber sobrevivido el

testador a los 90 días subsiguientes a aquel en que hubiera cesado a su respecto las circunstancias
que lo habilitaban para testar militarmente.
En el caso del testamento militar verbal este caducará por el hecho de sobrevivir el testador
al peligro.

D. Testamento Marítimo.

1. Concepto:

Es aquel que puede otorgarse en alta mar a bordo de una nave de guerra chilena o de una
nave mercante bajo bandera chilena (Art. s 1048 y 1055).

2. ¿Quiénes pueden otorgar testamento marítimo? (Art. 1048, 1051 y 1055).

a. A bordo de un buque chileno de guerra en alta mar podrán testar de esta forma no solo los
individuos de la oficialidad y tripulación, sino que cualesquiera otros que se hallasen a bordo
del buque chileno de guerra en alta mar.
b. A bordo de un buque mercante chileno solo se puede otorgar testamento abierto, recibiendo el
testamento el capitán o su segundo o el piloto observándose en lo demás el Art. 1050 c.c.

3. Formas del testamento

a. Abierto: Art. 1048, 1049 y 1050.
b. Cerrado: Art. 1054.
c. Verbal: Art. 1053.

4. Caducidad. (Art. 1052 y 1053).

El testamento marítimo abierto o cerrado no valdrá sino cuando el testador hubiere

fallecido antes de desembarcar o antes de expirar los 90 días subsiguientes al desembarque, agrega
la ley que no se entenderá por desembarque el pasar a tierra por cierto tiempo para reembarcarse
en el mismo buque.

88
 7.8. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO.

Al igual que con la ley y con los contratos el testamento debe ser interpretado a objeto de
determinar el verdadero sentido y alcance de la voluntad del testador; de ello se ocupan los Arts.
1056 a 1069.
Para Pablo Rodríguez el testamento debe interpretarse siempre que concurran 2 supuestos
necesarios e ineludibles:

1. Que sea oscuro o dudoso el texto de las disposiciones.

2. Que exista controversia entre los interesados o terceros que aleguen derechos ya sean
excluyentes o compatibles.

Regla General:

En materia de interpretación del testamento existe una regla fundamental que se

encuentra en el Art.1069 y en virtud de ella sobre las reglas legales de interpretación del testamento
prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada siempre que ella no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales. Agrega esta disposición que para conocer la voluntad del testador
se estará más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. Esta regla
es similar a la regla general de interpretación contractual.

Reglas Específicas:

El legislador establece ciertas reglas especiales de interpretación:

 El asignatario debe ser cierto y determinado, salvo algunas excepciones. Art. 1056
 La ley interpreta la asignación dejada indeterminadamente a los parientes, Art. 1064.
 Si no es claro a cuál de 2 o más personas ha querido designar el testador ninguna de dichas
personas tendrá derecho a la asignación, Art. 1065.
 El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición cuando no hay duda
acerca de la persona, Art. 1057.
 La elección de un asignatario sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas no
dependerá del puro arbitrio ajeno, Art. 1063.
 El acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento será considerado como legatario. Se
evita de esta manera que el testador burle las incapacidades legales o indignidades.
 El objeto de la asignación debe ser determinado, salvo las excepciones legales, Art. 1066.
 El legislador determina los efectos del cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio
de un heredero o legatario, Art. 1067.
 La asignación que por falta de un asignatario se transfiere a otras personas llevará consigo
todas las obligaciones y cargas transferibles y el derecho de aceptar o repudiar separadamente,
Art. 1068.

Aplicación de otros sistemas de interpretación:

1. Reglas de Interpretación de la ley:

89
 Son incompatibles las reglas fundamentales de interpretación de la ley y del testamento,
toda vez que el Art. 19 dispone que cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor
literal, a pretexto de consultar su espíritu. Por lo tanto, se estima en doctrina que no es aplicable la
regla fundamental de interpretación de la ley para la interpretación del testamento, ya que ambas
parten de supuestos distintos; en el caso de la ley prima el tenor literal y en el caso del testamento
se busca la voluntad del testador. Sin perjuicio de ello es posible, según la doctrina, aplicar ciertas
normas de interpretación de la ley, y en particular se hace referencia a los Arts. 21 y 20 del código,
éste último en lo que se refiere al sentido natural y obvio de las palabras.

2. Reglas de interpretación de los contratos.

Las normas sobre interpretación de los contratos son posibles de aplicar en general a
cualquier tipo de acto jurídico, y desde esta perspectiva se señala que dichas normas son aplicables
en subsidio siempre que ellas no contradigan la naturaleza propia del testamento. Se citan como
ejemplos los Arts. 1562 y 1560.

Recurso de casación en el fondo

Se ha planteado el problema de si la determinación de la voluntad del testador es o no

susceptible de ser impugnada por la vía del recurso de casación en el fondo; es decir, planteando
que ha habido una infracción de ley y que ella ha influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo.
La jurisprudencia en forma reiterada ha reconocido que la determinación de la voluntad
del testador es una cuestión de hecho y que en consecuencia no procede el recurso de casación en
el fondo.
En todo caso se hace el distingo en orden a que si se puede impugnar por esta vía la
calificación jurídica que el juez hace de esta voluntad ya que ello constituye una cuestión de
derecho.

Prueba intrínseca o extrínseca.

El asunto es determinar si para constituir la voluntad del testador es posible recurrir a

documentos que están fuera del testamento, o si por el contrario sólo se puede utilizar el testamento
mismo.
En general se estima que como el testamento es un acto jurídico solemne es autosuficiente
y debe bastarse, asimismo, y, por lo tanto, no cabe aceptar la prueba extrínseca para rehacer,
contradecir o completar la voluntad expresada en el testamento.
Según Ramón Domínguez, si es posible presentarla para los efectos de aclarar la voluntad
del testador, pero no para negarla o desconocerla.

90
 7.9. CONTENIDO DEL TESTAMENTO O ASIGNACIÓN TESTAMENTARIA.

La asignación testamentaria es el acto de última voluntad por el cual el causante dispone

de sus bienes instituyendo herederos o legatarios. De otra forma el Art. 953 inc. 1º establece que se
llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el testamento de una persona difunta
para suceder en sus bienes.

Requisitos:

Los requisitos pueden clasificarse en subjetivos u objetivos.

Son subjetivos aquellos que se refieren a la persona del asignatario quien debe ser capaz
y digno de suceder al causante y además debe ser una persona cierta y determinada.

Los requisitos objetivos se refieren al contenido del acto de disposición, esto es el objeto de
la asignación que debe ser determinado o determinable.

a. Requisitos Subjetivos:

En lo que se refiere a la capacidad y dignidad para suceder nos remitimos a lo ya

estudiado.

1. Certidumbre y Determinación:

El Art. 1056 inc. 1º señala que todo asignatario testamentario deberá ser una persona
cierta y determinada, natural o jurídica; ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones
claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita.
La certeza dice relación con la existencia del asignatario, es decir, un asignatario es cierto
cuando se sabe que existe al tiempo de deferirse la asignación a su favor.
La determinación se refiere a la identidad, o sea cuando se sabe quién es la persona del
asignatario, ya sea porque se la designa por su nombre o por indicaciones claras del testamento.
Por excepción no se requiere de la existencia real del asignatario en los casos de los Arts.
962 y 963.

2. Determinación del asignatario:

De acuerdo con el Art. 1056 esta determinación se logra identificando al asignatario por
su nombre o por claras indicaciones. Esto último se ve refrendado por el Art. 1057 en cuanto a que
un error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición cuando no hay duda acerca
de quién es esa persona.
Un ejemplo de la importancia que para el legislador reviste la determinación de la persona
del asignatario se encuentra en el Art. 1065 según el cual si la asignación estuviere concebida en
términos que no se sepa a cuál de 2 o más personas ha querido designar el testador ninguna de
dichas personas tendrá derecho a la asignación.

3. Excepciones a la determinación:
91
 Por excepción la ley valida las asignaciones hechas indeterminadamente, lo que ocurre
en los siguientes casos:

a. Asignaciones hechas indeterminadamente a los parientes:

De acuerdo con el Art. 1064 esta asignación se entenderá dejada a los consanguíneos de
grado más próximo según el orden de la sucesión ab intestato, teniendo lugar el derecho de
representación según las reglas legales.

Algunas notas importantes respecto a esta disposición:

En el evento que a la fecha del testamento haya habido un solo consanguíneo en el grado
más próximo se entenderán llamados al mismo tiempo los consanguíneos del grado inmediato.
Ejemplo: Tengo un hijo solamente y varios nietos. En principio uno puede pensar que
todos los bienes pasan al hijo; pero esto no es así ya que al hijo se le suman los nietos. La doctrina
considera que la razón de esta disposición es que en el espíritu del legislador lo que hubo fue un
llamamiento colectivo. En otras palabras, el testador no quería dejar todos sus bienes a uno solo de
sus parientes.
Se ha discutido acerca de qué sucede si ésta fuera la única disposición del testamento.

 Claro solar plantea que en este evento de acuerdo con el texto del Art.1064 se deberán
aplicar sin limitación las normas sobre sucesión intestada; y, por lo tanto, en el evento que
en el primer orden de sucesión hubiese un solo pariente, éste deberá llevarse el total de la
herencia.
 En contrario otro grupo doctrinario, entre ellos Pablo Rodríguez, sostienen, con razón, que
en este caso particular estamos frente a sucesión testada y el Art. 1064 debe aplicarse con
preferencia, por tratarse de una norma especial. De lo anterior se concluye que habiendo
sólo un pariente en el primer orden de sucesión se deberá llamar a los demás parientes.

b. Asignaciones a establecimientos de beneficencia:

El Art. 1056 inc. 2º señala que valdrán con todas las asignaciones destinadas a objeto de
beneficencia, aunque sean para determinadas personas. Agrega el inc. 3º que no habiéndose
designado el establecimiento de beneficencia se dará a aquel establecimiento que designe el
Presidente de la República prefiriendo a alguno de la comuna del testador.
Esta referencia al Presidente ha sido objeto de múltiples modificaciones de leyes especiales,
y debe entenderse hecha al Servicio Nacional de Salud.

c. Asignaciones al alma del testador;

Lo que deje el alma del testador sin especificar de otro modo su inversión se entenderá
dejado a un establecimiento de beneficencia aplicándose el inc. 3º, Art. 1056 inc. 4º.

d. Asignaciones a los pobres en general, Art. 1056 inc. 5º

92
 Lo que en general se dejare a los pobres se aplicará a los de la parroquia del testador. En
todo caso el DL 740 de 1925 dispuso que correspondiera a las municipalidades percibir y aplicar
estas asignaciones.

b. Requisitos Objetivos:

Concepto.

Los requisitos objetivos consisten en determinar el objeto de la asignación.

El Art. 1066 inc. 1º señala que toda asignación deberá ser o a título universal o de especies
determinadas, o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de
géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no
escrita la asignación.

Excepción.

Por excepción se admite la asignación de objetos indeterminados cuando ella se destina a

un objeto de beneficencia. En esta situación la cuota se determinará por el juez considerando la
naturaleza del objeto de la asignación, las otras disposiciones del testador y la fuerza de su
patrimonio en aquella parte que pudo disponer libremente, Art. 1066 inc. s 2º y 3º.

c. Otros requisitos de las asignaciones testamentarias.

1. Toda asignación testamentaria debe ser expresión inequívoca de la voluntad del testador, y,
por lo tanto, no vale la asignación dada a conocer por un sí o no, o por una señal de
afirmación o negación contestado a una pregunta, Art. 1060.

2. No valen las disposiciones captatorias, siendo éstas aquellas en que el testador asigna alguna
parte de sus bienes a condición de que el asignatario le deje por testamento alguna parte de
los suyos, Art. 1059.

3. Se establecen causales de indignidades especiales respecto del escribano ante quien se otorga
el testamento y de los testigos que hubieren intervenido, así como respecto de sus cónyuges
y parientes, Art. 1061.

4. La elección de un asignatario sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas no

dependerá del pleno arbitrio ajeno, Art. 1063.
La ley se refiere al “puro arbitrio” de manera tal que será válida la asignación cuando el
tercero la determine con ciertos criterios como ocurre en el caso del Presidente de la
República en las situaciones del Art. 1056. lo que rechaza la ley es el actuar caprichoso.

5. Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio de un heredero o legatario se

distinguirá entre las siguientes situaciones, Art. 1067:
 Asignación con gravamen, Art. 1068. La asignación que por faltar el asignatario se
transfiere a distinta persona llevará consigo todas las obligaciones y cargas
transferibles y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente.

93
  Si la razón por la cual la asignación se hubiese repudiado por encontrase ella
demasiado gravada sin que nadie la hubiese aceptado ella se deferirá en último lugar
a las personas a cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes.

1. CLASES DE ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

Ellas se clasifican de la siguiente manera:

1. Asignaciones puras y simples o sujetas a modalidades

2. Asignaciones a título universal o a título singular
3. Asignaciones voluntarias o forzosas

2. ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD.

Generalidades.

Las modalidades modifican o alteran los efectos normales o naturales de las asignaciones
testamentarias.
La regla general es que las asignaciones son puras y simples, y sólo por excepción ellas
estarán sujetas a modalidades las que postergan el nacimiento o ejercicio de un derecho, afectan la
extinción de los mismos o imponen al asignatario un gravamen o carga.

ASIGNACIONES CONDICIONALES:

Normas aplicables.

El Art. 1070 inc. final señala que las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan
a las reglas dadas en el título de las obligaciones condicionales con las excepciones y modificaciones
que van a expresarse.
El Art. 1079 establece que las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y
conceden una propiedad fiduciaria se reglan por el título de la propiedad fiduciaria.
De lo antes dicho se sigue que las asignaciones condicionales se rigen por un triple grupo
de normas, éstas son:

a. Las del párrafo 2º del título IV del Libro III, Arts. 1070 a 1079, las que se aplican
preferentemente.
b. Las del título IV del Libro IV, Arts. 1473 a 1493.
c. Las del título VIII del Libro II, Arts. 732 a 763.

Concepto.

El Art. 1070 inc. 2º señala que la asignación condicional es en el testamento aquella que
depende de una condición; esto es de un suceso futuro e incierto; de manera tal que según la
intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece, o si acaece el negativo.
En la definición señalada el legislador impropiamente habla de “validez de la asignación”
en circunstancias que la asignación condicional vale y lo que sucede es que ella no producirá efectos
entre tanto no cumpla la condición.

94
 Teniendo en cuenta lo anterior podemos definir la asignación condicional como aquella
cuyos efectos quedan subordinados a una condición impuesta por el testador.

Características

a. Futureidad

El hecho en el cual consiste la condición debe cumplirse en el porvenir. En otras palabras,

no pueden constituirse como condición los hechos presentes y los hechos pasados.
Para determinar si los hechos son pasados, presentes o futuros deberá estarse al momento
de testar, a menos que se exprese otra cosa, Art. 1071 inc. 2º.
Respecto a esta característica pueden darse 2 situaciones que el legislador regula
expresamente:

1. La condición que cosiste en un hecho presente o pasado no suspende el cumplimiento de la

disposición; es decir, se considera como una asignación pura y simple. Si el hecho existe o ha
existido se mira la condición como no escrita; y si no existe o no ha existido no vale la
disposición, Art. 1071 inc. 1º.
2. Si el testador dispone con la conciencia de estar sometiendo la asignación a un hecho futuro,
pero en la realidad este hecho ya sucedió habrá que distinguir en la forma señalada en el Art.
1072:

a. Si el testador supo el hecho y éste se puede repetir se presumirá que lo que el testador quiso
fue exigir su repetición.
b. Si el testador al tiempo de testar supo el hecho y éste es de aquellos cuya repetición es
imposible se mirará la condición cumplida.
c. Si el testador no supo de la ocurrencia del hecho se mirará la condición como cumplida
cualquiera que sea la naturaleza del hecho.

b. Incertidumbre

El hecho futuro puede suceder o no.

Si el hecho es futuro, pero es cierto estaremos en presencia de un plazo, así sucede con la
muerte de una persona, situación en la que, para que cumpla con los efectos de una condición,
deben darse ciertas circunstancias especiales como por ejemplo que pueda darse antes de cierto
tiempo o en un lugar determinado.

Condiciones que la ley declara ineficaces.

a. La condición de no impugnar un testamento por medio de la acción de nulidad y cuando ella

se funde en defectos formales, Art. 1073. se busca evitar de esta manera que el testador
incumpla requisitos de Orden Público.
b. La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendrá por no
escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de 18 años o menos, Art. 1074.
c. Se tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer en estado de viudez a menos
que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio al tiempo de deferírsele la
asignación, Art. 1075.

95
Condiciones que la ley declara válidas.

a. Los Art. precedentes no se oponen a que se provea la subsistencia de una persona mientras
permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de
habitación, o una pensión periódica, Art. 1076.
b. La condición de casarse o no casarse con una persona determinada, Art. 1077.
c. La condición de abrazar un estado o profesión cualquiera permitida por las leyes, aunque sea
incompatible con el estado de matrimonio, Art. 1077.

Condición suspensiva, Art. 1078.

La asignación testamentaria sujeta a condición suspensiva no confiere al asignatario

derecho alguno mientras pende la condición sino el de implorar las providencias conservativas que
se estimen necesarias. Esto último en razón de que, si bien no existe un derecho propiamente tal, si
hay un germen o principio de derecho.
Por aplicación de lo anterior si el asignatario muere antes de cumplirse la condición no
transmite derecho alguno. Esta regla es absolutamente a la inversa en materia contractual de
acuerdo al Art. 1492 inc. 1º; esta diferencia se sustenta en que el hecho de que el asignatario
condicional debe existir al tiempo de cumplirse la condición.
Como consecuencia del principio antes señalado, cumplida la condición el asignatario no
tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio salvo que el testador expresamente
hubiera dispuesto lo contrario.

ASIGNACIONES A PLAZO O A DÍA:

Normas aplicables:

El Art. 1080 señala que las asignaciones testamentarias a plazo se sujetarán a las reglas
dadas en el título de las obligaciones a plazo con las explicaciones que siguen.

De lo anterior se concluye que en esta materia se aplican 2 grupos de normas:

1. En forma preferente las del párrafo 3º, título IV, Libro III, Arts. 1080 a 1088.
2. Título V, Libro IV Arts. 1494 a 1498.

Concepto.

El Art. 1080 señala que estas asignaciones testamentarias que pueden estar limitadas a
plazos o días serán aquellas en que el goce actual o la extinción de un derecho dependan de ese
plazo o día.
Cabe recordar que a diferencia de la condición suspensiva el plazo no suspende la
adquisición del derecho sino su ejercicio.
Características:

a. Certidumbre y determinación:

96
 Con esto quiere significarse que las asignaciones testamentarias pueden encontrarse
limitadas a plazo o días y que el día puede ser cierto e incierto, determinado e indeterminado, Art.
1081:

1. El día es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo.

2. El día es cierto e indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como
el día de la muerte de una persona.
3. El día es incierto pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se
sabe cuándo, como el día en que una persona cumpla 25 años.
4. El día es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que
una persona se case.

b. Las asignaciones limitadas a plazo pueden ser: asignaciones a plazo propiamente tal
o condicionales.

En general se dice que es a plazo la asignación “hasta un día” y que será condicional la
asignación “desde un día”. Las reglas legales que regulan esta materia pueden resumirse de la
siguiente forma:

 Las asignaciones desde un día son condicionales salvo que el día sea cierto y determinado.
 Las asignaciones hasta un día son a plazo salvo que el día sea incierto e indeterminado, Art.
1083.

a. Asignaciones desde un día

Asignación desde día cierto y determinado

Por ejemplo, dejo mi casa a Juan desde el 31 de octubre del año 2020; en este caso
estaremos en presencia de un plazo, así se desprende del Art. 1084 inc. 1º “la asignación desde día
cierto y determinado da al asignatario desde el momento de la muerte del testador la propiedad de
la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla, pero no el de reclamarla antes que llegue
el día.
Se estima que en este caso estamos en presencia de un usufructo ya que el asignatario es
el nudo propietario quien podrá transferir la propiedad, pero con la carga del usufructo constituido
en ella, Art. 779 inc. 3º.
Esta asignación de día cierto y determinado puede transformarse en condicional si el
causante exige que exista el asignatario al cumplirse el plazo, Art. 1084 inc. 2º.

Asignaciones desde día cierto e indeterminado

Por ejemplo, dejo mi casa a Pedro desde la muerte de Juan. Esta asignación será
regularmente condicional ya que envuelve la condición de que exista el asignatario Pedro el día en
que muera Juan, Art. 1085 inc. 1º.
Excepcionalmente esta asignación será a plazo cuando se sabe que el asignatario ha de
existir en ese día como cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente, Art.
1085 inc. 2º.

Asignaciones desde día incierto

97
 Por ejemplo, cuando dejo mi casa a Juan desde que se case Pedro. En este caso la asignación
será siempre condicional, aunque el día incierto sea determinado, Art. 1086.
En esta situación estaremos en presencia de un fideicomiso siempre que el mismo recaiga
sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos
ciertos, Art. 734.

Asignaciones hasta un día

Asignaciones hasta día cierto y determinado.

Por ejemplo, cuando dejo mi casa a Juan hasta el día 10 de marzo de 2020.
En este caso estaremos en presencia de un plazo. Además, el Art. 1087 inc. 1º señala que
la asignación hasta día cierto sea determinado o no constituye un usufructo a favor del asignatario.

Asignaciones hasta un día cierto e indeterminado

Por ejemplo, dejo mi casa a Juan hasta su muerte. En esta situación estaremos en presencia
de un plazo y será aplicable el Art. 1087 inc. 1º.

Asignaciones hasta día incierto pero determinado.

El Art. 1088 señala que la asignación hasta día incierto pero determinado unido a la
existencia del asignatario constituye un usufructo, es decir se trata de una asignación a plazo, salvo
que ella consista en prestaciones periódicas.
Si el día está unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se entenderá
concedido el usufructo hasta la fecha en que viviendo la otra persona llegaría para ella el día, Art.
1088 inc. 2º.

Asignaciones hasta día incierto e indeterminado.

Por ejemplo, dejo mi casa a Pedro hasta que se case.

De acuerdo con el Art. 1083 esta asignación será siempre una verdadera condición y se
sujetará a las reglas de las condiciones.

Asignaciones de pensiones periódicas.

La asignación de pensiones periódicas es intransmisible por causa de muerte y termina

como el usufructo por la llegada del día y por la muerte del pensionario. Si esta pensión periódica
es a favor de una corporación o fundación no podrá durar más de 30 años.

ASIGNACIONES MODALES.

Generalidades.

Concepto:

98
 En doctrina se defina las asignaciones modales como aquella afecta a un gravamen u
obligación que pesa sobre quien es favorecido por una liberalidad. Es importante tener en
consideración que la modalidad no afecta los bienes de la asignación (o si se quiere el objeto de
ella) sino que a la persona que es favorecida por la liberalidad, por su parte el Art. 1089 señala
que, si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un
fin especial, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. Agrega este Art. que el
modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.

Diferencia o distinción entre modo y condición.

De lo antes dicho es posible concluir que el modo y la condición suspensiva, si bien suelen
confundirse en cuanto a sus efectos, ellas presentan diferencias sustanciales toda vez que el
cumplimiento del modo no es un requisito para adquirir la asignación (ella se adquiere de
inmediato). Se suele decir que para distinguir una de otra, en general se observa que en la
asignación modal se utiliza la palabra “para” y en cambio en la asignación condicional se utiliza la
expresión “si”, por ejemplo: Dejo a Juan mi casa para que la destine a un hospital, o bien dejo mi
casa a Pedro si la destina a una escuela.
Por último, dentro de estas generalidades y precisamente a consecuencia de que el modo
no suspende la adquisición de la cosa asignada el Art. 1091 señala que el asignatario modal no
necesita prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo.

Cumplimiento del modo.

Determinación de cómo debe cumplirse el modo (Art. 1094).

El modo se cumplirá en la forma que hubiera determinado el testador. Si el testador no

hubiere especificado el tiempo o forma en que ha de cumplirse el modo la determinación la hará el
juez quien en lo posible intentará consultar la voluntad del testador.
Al hacer la determinación el juez él tiene una limitación, toda vez que debe dejar al
asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte Art. 1/5) del valor de
los bienes asignados. Este límite no se aplica en dos casos:

1. Cuando ha sido el testador quien determina o fija el beneficio.

2. Cuando el asignatario modal sea un banco, esto sucederá en las llamadas comisiones
de confianza.

Posibilidad del modo (Art. 1093).

a. Si el modo es por su naturaleza es imposible o inductivo ha hecho ilegal o inmoral o concebido

en términos ininteligibles, no valdrá la disposición.

b. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial
prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la
disposición, y que sea aprobado por el juez con citación de los interesados.

c. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistirá la
asignación si el gravamen (es decir subsistirá pura y simplemente la asignación).

99
Transmisión del modo (Art. 1095).

Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea
indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario. Esta norma
debe relacionarse con el Art. 1068 en cuanto a la asignación que se transmite lleva consigo sus
cargas.

Incumplimiento del modo.

Por regla general el incumplimiento del modo no resuelve la asignación, para que esto
suceda es necesario que el testador expresamente haya estipulado la llamada cláusula resolutoria.

Cláusula Resolutoria.

El Art. 1090 en su inc. 1 la define como aquella que impone la obligación de restituir la
cosa y los frutos, si no cumple el modo; agrega el inc. 2 que no se entenderá que envuelven cláusula
resolutoria cuando el testador no la expresa.
A excepción de las asignaciones modales dejadas a un banco en la cual se subentiende.
Estamos ante una institución muy similar al pacto comisorio en el campo contractual.

¿Quién puede pedir la resolución de la asignación?

Son legitimados para solicitar la resolución los interesados, esto es aquellos que son
beneficiarios del modo y los herederos del testador.

Los beneficiarios del modo están interesados en la resolución porque de acuerdo con el
Art. 1096 inc. 1 primera parte una vez que ha operado la resolución se entregara a la persona en
cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto.

Los herederos del testador son también interesados porque de acuerdo con el Art. 1096
inc. 1 segunda parte una vez entregado el beneficio proporcional a los interesados el resto acrecerá
a la herencia, siempre que el testador no hubiere dispuesto ora cosa, en todo caso este beneficio no
podrá ser reclamado por el asignatario a quién se hubiere impuesto el modo.

¿Qué ocurre si hay incumplimiento del modo sin cláusula resolutoria?

1. Si el modo es en beneficio exclusivo del asignatario, el mismo no impone obligación alguna

(Art. 1092). Ejemplo: Le dejo un legado a Juan para que se construya una casa.
2. Si el modo es en beneficio de un tercero, no hay una norma que resuelva el problema; en
doctrina se estima que en este caso el beneficiario podrá pedir o exigir la ejecución forzosa
del modo
3. ¿Qué sucede cuando el modo es en beneficio de una persona indeterminada? Ejemplo: Dejo
este inmueble para que en él se construya un Hospital o una Escuela. En tal caso se entiende
que el beneficiario del modo es la colectividad toda y se aplica en consecuencia el Art. 1291
que estudiaremos más adelante.

100
 3. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO SINGULAR.

ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL.

Concepto:
El Art. 1097 inc. 1 primera parte: “Los asignatarios a título universal, con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos”
Para calificar la asignación a título universal debo atender al objeto de la asignación y no
a los términos utilizados por el testador.

Del Art. 1097 pueden obtenerse 3 conclusiones importantísimas.

a. El heredero representa a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.

b. Los herederos son obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

c. La responsabilidad de los herederos es ilimitada, pero a prorrata de su parte o cuota en la

herencia y sin perjuicio que alguno de ellos hubiere solicitado beneficio de inventario.

Clases de herederos.

1. Heredero Universal
(Art. 1098 inc.1):

Es heredero universal aquel asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos

generales que no designan cuotas, para que quede más claro el mismo Art. 1098 inc. 1 señala
unos ejemplos como “Sea fulano mi heredero”, o “dejo mis bienes a fulano”, en otras palabras, el
Heredero Universal es aquel llamado sin expresión de cuota a la totalidad del patrimonio del
causante.

Forma de concurrencia.

a. Si fueran muchos los herederos instituidos sin designación de cuota (o sea universal) dividirán
entre sí por partes iguales la herencia Art. 1098 inc. 3).

b. Si concurre un heredero universal con herederos de cuota el heredero universal se entenderá

heredero de aquella cuota que con las designadas en el testamento complete la unidad o entero.
Ejemplo: Dejo 1/3 a Juan, 1/3 a Diego y dejo mis bienes a Cristóbal. Este último lleva
1/3 para completar el entero.

c. Concurren varios herederos universales con varios herederos de cuota, en este caso dividirán
todos los herederos universales se dividirán por partes iguales la cuota que falta para completar
el entero. Es este el sentido que tiene la última frase del Art. 1098 inc. 3 “o la parte de ella
que les toque”.

101
2. Heredero de Cuota.

Son aquellos llamados a una parte alícuota o fracción del patrimonio del causante, es decir
en este caso es el testador quién determina la cuantía de la asignación.
A consecuencia de lo anterior debe tenerse en consideración que en estos casos no se
atiende a lo que cada uno deba recibir, ya que como lo vimos antes el heredero universal también
puede recibir una cuota de la herencia de manera tal que deberá atenderse a la forma en que el
heredero ha sido llamado por ejemplo en el testamento dejo mis bienes a Hugo, Paco y Luis.
De acuerdo con el Art. 1098 inc. 3 a cada uno de ellos le corresponderá una cuota de
1/3 pero son herederos universales, en cambio sí en el testamento se señala: dejo 1/3 a Hugo, 1/3
Paco y 1/3 a Luis estos serán herederos de cuota.
¿Qué importancia tiene esto o no la tiene? (Distinguir entre heredero universal o de cuota)
La importancia es que el derecho de acrecer favorece solo a los herederos universales y
no a los de cuota. Art. 1148).

3. Heredero del Remanente.

Es aquel heredero llamado a lo que reste después de cumplidas las demás asignaciones del
testador, de manera tal que este heredero tendrá solo derecho a los bienes de la sucesión cuando
exista un saldo o un monto después de pagadas las demás asignaciones y por ello entonces que si
en una sucesión solo Herederos Universales no podrán hacer Herederos del Remanente ya que ellos
no tendrán ningún saldo o remanente sobre la cual hacer efectiva la asignación, con todo el
heredero del remanente puede ser universal o de cuota, por ejemplo dejo 1/3 a Juan y el resto a
Pedro ( él es un heredero universal del remanente).

Reglas importantes.

1. Si en el testamento sólo se contiene asignaciones a título singular, el asignatario del remanente

es el heredero universal. Art. 1099 primera parte) Ejemplo: Dejo mi casa a Pedro, mi auto a
Diego y el resto de mis bienes a Juan, este último será heredero del remanente.

2. Si alguna de las otras asignaciones son de cuotas el asignatario del remanente es heredero de la
cuota que resta para completar la unidad Art. 1099 parte 2º).

3. Si en el testamento no hubiere asignación alguna a título universal los herederos abintestato son
herederos universales. (1100 inc. 2).

4. Si en el testamento se hacen asignaciones de cuota, pero sin completar el entero los herederos
abintestato se entienden llamados como herederos del remanente. (1100 inc. 1). Ejemplo: Dejo
1/3 a Juan y 1/3 a Pedro, los herederos abintestato se entenderán llamados al 1/3 restante.

Situación en que la fijación de cuotas completa o excede la unidad.

Puede ocurrir que, en el testamento, las cuotas que se señalan completan y aun exceden
el entero y no obstante ello el causante instituye además otro heredero que puede ser del remanente
o universal.

102
Primer Caso: El testador dispone de cuotas que igualan o exceden en el entero y designa además un
heredero del remanente, este entonces nada llevará (Art. 1101 parte final) Ejemplo: Dejo 1/3 a
Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 de mis bienes a Carlos y el resto a Alejandro, este último nada llevará.

Segundo Caso: El testador designa cuotas que completan o exceden la unidad y además designa un
heredero universal, este participará de la herencia para lo cual será necesario reducir las cuotas
para hacerlas caber en la unidad.
Ejemplo: 1/3 de mis bienes a Juan, 1/3 a Pedro, 1/3 a Carlos y designo como heredero universal
a Antonio.
En este caso se hace necesario aplicar un procedimiento matemático para hacerlas caber
en la unidad, procedimiento que estudiaremos a continuación.

Procedimiento:

 El heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador será la unidad
y cuyo denominador el número total de herederos. Art. 1101). Figura: 1/3 Juan, 1/3 Pedro,
1/3 Carlos y ¼ para Antonio.
 Con posterioridad deberá reducir las cuotas a un mínimo común denominador, incluso
aquella computada de acuerdo al Art. 1101 (Art. 1102). Figura: Común denominador 12,
entonces 4/12 Juan, 4/12 Pedro, 4/12 Carlos y 3/12 Antonio.
 En esta etapa la herencia se representará por la suma de los numeradores (Art. 1102).
Figura: suma de los numeradores es 15.
 En definitiva, a cada heredero le corresponderá una cuota que tenga como denominador
(en el ejemplo 15) y como numerador el que le haya correspondido al tiempo de efectuar
el cálculo del denominador común. Figura: 4/15 Juan, 4/15 Pedro, 4/15 Carlos y 3/15
Antonio, todo lo cual me da 15/15 o sea un entero (magia).
 En todo caso el testador deberá siempre respetar las asignaciones ya que en caso contrario
los legitimarios podrán ejercer la acción de reforma Art. 1103).

ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR.

Nociones Generales.

Concepto:

Para los efectos de determinar el concepto de las asignaciones a título singular debemos
considerar los Art. 951 inc. 3 y 1104 inc. 1 primera parte.
De ambas disposiciones se puede concluir que el legado es una asignación mediante la
cual se transmite a una persona el dominio de una especie o cuerpo cierto o el derecho de exigir la
tradición de una o más especies indeterminadas de cierto genero ya sea a la sucesión, a uno o más
herederos o a uno o más legatarios. Recordemos que para efectos de calificar la asignación debemos
estar al contenido de ella y no a los términos o palabras que haya utilizado el testador, por esta
razón si el testador instituye heredero de su casa a Juan en la realidad Juan es un legatario.

Características fundamentales:

103
 El Art. 1104 inc. 1 segunda parte señala que los asignatarios a título singular no
representan a la persona del causante y por lo tanto no tienen más derechos ni cargas que los que
expresamente se les impongan o confieren. Lo anterior tiene 2 calificadas excepciones:

a. Los legatarios pueden tener una responsabilidad, pero en subsidio de los herederos.

b. El legado puede verse afectado a consecuencia del ejercicio de la acción de reforma de

testamento lo que sucederá cuando se afecten las asignaciones forzosas (Art. 1104 inc. 2).

¿Qué cosas pueden legarse?

a. Cosas corporales o incorporales (Art. 1127 inc. 1).

b. Las cosas presentes o futuras, estas últimas siempre que lleguen a existir (Art. 1113).
c. Las cosas propias o ajenas, en este último caso solo excepcionalmente como lo veremos más
adelante Art. 1107).

¿Qué cosas no pueden legarse?

(Art. 1105).

a. Aquellas cosas que no son susceptible de apropiación porque la naturaleza lo ha hecho

comunes a todos los hombres.

b. Las cosas de dominio nacional o municipal o aquellos que constituyen bienes nacionales de
uso público.

c. Tampoco pueden legarse las cosas que formen parte de un edificio de manera que no puedan
separarse de él sin deterioro del mismo edificio; a menos que la causa cese antes de deferirse
el legado. El legislador en esta disposición lo que persigue es que no se afecte el valor
económico de una cosa. Ejemplo: No podría legarse todas las puertas de una casa.

d. Aquellas cosas que pertenecen al culto divino, sin perjuicio de los derechos que particulares
pudieren tener sobre ellos, caso en el cual la materia quedará regida por el derecho canónico.

e. Tampoco el legado podrá recaer sobre un objeto que importe que la asignación adolezca de
objeto ilícito en conformidad al Art. 10 y 1466.

104
Clases de legados.

De especie o cuerpo cierto y de Genero.

Elementos de la distinción.

La determinación de si nos encontramos ante un legado de cuerpo cierto o de género

dependerá de la forma en que haya sido descrito el objeto de la asignación, así si la determinación
del objeto ha sido completo de manera tal que el mismo se haga inconfundible estaremos en
presencia de un legado de especie, en cambio se la determinación ha sido incompleta y con
caracteres generales el legado será de género.

Adquisición del dominio de estos legados.

1. Legados de especie:

En estos casos la adquisición del dominio la efectúa el asignatario de especie por el solo
ministerio de la ley al tiempo de abrirse la sucesión, sin que sea necesaria la entrega de la cosa y
salvo que la asignación estuviere sujeta al cumplimiento de una condición suspensiva.
Lo que se ha señalado se desprende del Art. 1338 numero 1, a su vez debe ser relacionado
con las normas generales sobre adquisición de los frutos naturales y civiles. (Art. 646 y 648).
Si bien el asignatario de especie adquiere el dominio después de abrirse la sucesión, él se
constituye como poseedor de la cosa desde el momento de la entrega, es decir en este momento
confluyen el corpus y el animus, no siendo aplicable al legatario de especie el Art. 722 inc. 1 ya
que la posesión legal de la herencia se confiere a los herederos, de lo cual se obtienen algunas
conclusiones:

1. El legatario de especie no requiere de la posesión efectiva de la herencia.

2. El legatario de especie adquiere el dominio siendo el modo de adquirir la sucesión por causa
de muerte, y por lo tanto tratándose de un inmueble la inscripción del título (el testamento)
en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo no importa
tradición del bien raíz, sino que su objeto es diverso, esto es mantener la historia del bien
raíz.

3. Según Pablo Rodríguez Grez al legatario de especie si es aplicable el Art. 722, es decir, la
posesión legal de la herencia. A esta conclusión el arriba por exclusión en el siguiente
sentido, el sostiene que el causante está muerto, o sea respecto de la cosa no puede ser dueño
ni poseedor, lo herederos del causante tampoco tienen el dominio ya que son meros
tenedores de la cosa ya que reconocen dominio ajeno en el legatario y en consecuencia a
falta de las demás personas que podrían detentar la posesión de la especie debe concluirse
que ello le corresponderá a este asignatario.

4. Otros autores señalan que los términos del Art. 722 descartan esta interpretación, ello
porque la creación de la posesión legal de la herencia es una creación excepcional aplicable
solo al heredero, por lo tanto, no puede recurrirse a la interpretación por analogía

105
 2. Legados de Género.

El dominio del legado de género se adquiere por la entrega de la cosa legada, de manera
tal que en este caso el modo de adquirir el dominio será la tradición. En todo caso al tiempo de
fallecer el causante el asignatario de género adquiere un crédito en virtud del cual podrá exigirles
a los herederos que lleven a cabo la tradición de la cosa.
A consecuencia de lo señalado habrá que concluir que la posesión de las cosas legadas se
adquiriría una vez que ellas sean entregadas y en el evento que el objeto del legado fuere un derecho
personal o crédito habrá que sujetarse a las normas sobre cesión de créditos personales.
El asignatario de género adquiere los frutos desde el momento en que se le entrega la cosa
o bien desde que los herederos estén en mora de entregar. Art. 1338 numero 2)

Acciones de los legatarios.

1. Legatario de especie:
a. Acción reivindicatoria.
b. Acción personal.

2. Legatario de género:
a. Acción personal.

Entrega de la cosa.

Legado de especie.

La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la muerte del testador,
comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con ella.
El Art. 1125 agrega que la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos
y demás cargas reales.

Legado de género.

Por aplicación del Art. 1509 los herederos cumplirán con su obligación entregando
cualquier individuo del género con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.

Reglas especiales.

a. Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador, se legare una sin decir cual,
se deberá una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado. (Art.
1114).

b. Los legados de género que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador, imponen
la obligación de dar una cosa de mediana calidad o valor del mismo género (Art. 1115).

c. Si se legó una cosa entre varias que el testador creyó tener, y no ha dejado más que una, se
deberá la que haya dejado (Art. 1116 inc. 1).

106
d. En este mismo evento si el testador no ha dejado ninguna cosa, no valdrá el legado sino a favor
de los ascendientes, descendientes o cónyuges, quienes solo tendrán derecho a pedir una cosa
mediana del mismo género (Art. 1116 inc. 2).

e. Si se ha legado una cosa de aquellas cuyo valor no tiene límite y no existe ninguna del mismo
género entre los bienes del testador, nada se deberá ni a un a los ascendientes, descendientes o
cónyuge.

Determinación de la cosa legada genéricamente. (Art. 1112).

a. El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algún modo, no vale. En todo
caso recordemos que por aplicación del Art. 1461 inc. 2 la cantidad puede ser incierta con
tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinar dicha
cantidad.

b. Si se lega la cosa fungible señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá la cantidad

que allí se encuentre al tiempo de la muerte del testador, siempre que él no haya determinado
esa cantidad, pues en tal caso se deberá esta.

c. Si la cantidad existente en el lugar señalado por el testador fuere menor que la cantidad
designada en el testamento, solo se deberá la cantidad existente; y si en ese lugar no existe
cantidad alguna de dicha cosa fungible nada se deberá. Esta última regla tiene las siguientes
excepciones:
 Valdrá siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el testador a
favor de su descendiente, ascendiente y cónyuge.

 No importará que la cosa legada no se encuentre en el lugar señalado por el testador,

cuando el legado y el señalamiento del lugar no formen una cláusula indivisible. Así el
legado de “30 fanegas de trigo, que se hallan en tal parte “vale, aunque no se encuentre
allí trigo alguno; pero el legado de “las 30 fanegas de trigo que se hallarán en tal parte”,
no vale sino respecto del trigo que allí se encontrare, y que no pase de 30 fanegas.

3. Legados de cosa ajena.

Regla general.

El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la

obligación de darla, es nulo (Art. 1107 primera parte).

Excepciones:

1. Legado de cosas que deben adquirirse porque son ajenas. (Art. 1106).

107
 Se llama también legado de orden y en este caso se impone a un asignatario, al ejecutor
testamentario o al partidor la obligación de adquirir la especie para darla al legatario o para
emplearla en algún objeto de beneficencia. Este legado de orden se sujeta a las siguientes reglas:

a. Deberá comprarse la cosa.

b. Si ello no es posible porque el dueño de la especie rehúsa enajenarla o pide por ella un precio
excesivo, el asignatario que recibió la orden será solo obligado a dar en dinero el justo precio de
la especie.

c. Si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto de
beneficencia, no se deberá su precio, salvo que la adquisición hubiere sido a título oneroso y a
precio equitativo.

2. Legado de cosa que no es del testador. (Art. 1107).

Este excepcionalmente valdrá en los siguientes casos:

a. Cuando en el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del asignatario
a quien se impone la obligación de darla, caso en el cual se procederá como en el Art. 1106 inc.
1, es decir por las normas o reglas del legado de orden. El Art.1107 es una manifestación de que
prima la prueba intrínseca.

b. Cuando el legado se dejare a un descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge, caso en

el cual aplicaremos también el Art. 1106 inc. 1.

c. Si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de éste o del asignatario
a quien se había impuesto la obligación de darla, se deberá el legado.

d. Si el asignatario a quien se impuso dar la cosa ajena la adquiere después de la muerte del testador
la deberá al legatario; el cual, sin embargo, no podrá reclamarla, sino restituyendo lo que
hubiere recibido por ella, según el Art. 1106.

3. Legado de cosas en que el testador sólo tenía derechos o legados de cosa indivisa
(Art. 1110).
Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se
presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que sólo tiene una
parte, cuota o derecho.

4. Legado de Cuota
(Art. 1124).
Si se legan a varias personas distintas cuotas de una misma cosa, se seguirán para la
división de éstas las reglas del párrafo V de este mismo título, esto es las asignaciones a título
universal y en particular los Art. s 1101 y 1102.

5. Legado de especie que no se encuentra en el lugar designado (Art. 1111).

108
 Si al legar una especie se designa el lugar en que está guardada y no se encuentra allí,
pero se encuentra en otra parte, se deberá la especie: si no se encuentra en parte alguna, se deberá
una especie de mediana calidad del mismo género, pero sólo a las personas designadas en el Art.
1107. (Descendientes, ascendientes y cónyuge.)

6. Legado de un predio (Art. 1119 y 1120).

Son distintas reglas:
1. Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador le haya agregado
después del testamento, no se comprenderán en el legado.

2. Si lo nuevamente agregado formare con lo demás, al tiempo de abrirse la sucesión, un todo que
no pueda dividirse sin grave pérdida habrá que distinguir:

a. Si las agregaciones valieren más que el predio en su estado anterior, solo se deberá este
segundo valor al legatario.

b.Si las agregaciones valieren menos que el predio en su estado anterior se deberá todo ello
al legatario con el cargo de pagar el valor de las agregaciones.

3. Si el legado es de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no crecerá en ningún caso
por la adquisición de tierras contiguas, y si aquélla no pudiere separarse de estas, solo se deberá
lo que valga. (al tiempo de abrirse la sucesión).

4. Si se lega un solar y después el testador edifica en él, sólo se deberá el valor del solar.
Nota: solar es una porción de terreno donde se ha edificado o que se destina a edificar.

5. Si se deja parte de un predio, se entenderán legadas las servidumbres que para su goce o cultivo
le sean necesarias.

7. Legado de una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella. (Art.
1121).

Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se
entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inc. 2 del Art. 574, sino sólo
las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una
hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para
el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentren en ella.

8. Legado de carruaje (Art. 1122).

Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entenderán legados los arneses y las bestias
de que el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan con él.

9. Legado de un rebaño (Art. 1123).

Si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se componga al tiempo de la muerte

del testador, y no más.

109
 10. Legado de una especie perteneciente a la sociedad conyugal.

Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la
sociedad habrá que distinguir de acuerdo al Art. 1743.

a. El asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del testador siempre que la
especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador.

b. En caso contrario el asignatario de dicha especie solo tendrá derecho para perseguir su precio
sobre la sucesión del testador.

11. Legado de cosa futura (Art. 1113).

El legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir. La disposición del Art. 1113
debe relacionarse con el Art. 1461 inc. 1 primera parte.
El problema se encuentra en determinar el momento en que la cosa debe existir, a juicio
de Pablo Rodríguez Grez la cosa debe existir al tiempo de abrirse la sucesión. En el entender de
Hernán Corral ella debe existir después de la muerte del testador y antes que caduque la condición.

12. Legado sujeto a la condición de no enajenar.

En términos generales nuestro legislador rechaza este tipo de prohibiciones ya que ellos
entraban la libre circulación de los bienes. Por excepción ello se admite en materia de legados tal
cual lo señala el Art. 1126. Interpretando esta disposición a contrario sensu se concluye que cuando
la enajenación comprometiere derechos de terceros si tendrá valor la prohibición de no enajenar.
Ejemplo: El testador impone a un asignatario la obligación de pagar una pensión
periódica y para que tenga con que pagar dicha pensión le otorga un inmueble con prohibición de
enajenar, en tal caso ella sí vale porque están involucrados los derechos del beneficiario de la
pensión.

13. Legado de condonación.

Es aquel en virtud del cual el testador libera al deudor de una obligación que tenía para
con él. Este legado se sujeta a las siguientes reglas:

a. Si el testador condona en el testamento una deuda, y después demanda judicialmente al deudor,

o acepta el pago que se le ofrece, no podrá el deudor aprovecharse de la condonación; pero si
se pagó sin noticia o consentimiento del testador, podrá el legatario reclamar lo pagado. (Art.
1129).

b. Si se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma, no se comprenderán en la

condonación sino las deudas existentes a la fecha del testamento. (Art. 1130).

14. Legado de prenda (Art. 1128).

110
 Si la cosa que fue empeñada al testador se lega al deudor, no se extingue por eso la deuda,
sino el derecho de prenda; a menos que aparezca claramente que la voluntad del testador fue
extinguir la deuda.

15. Legado de un crédito (Art. 1127).

a. Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito.

b. El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados.

c. El legado solo subsiste en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el
testador.

16. Legado en pago de una deuda.

En esta clase de legados el testador lo que hace es solucionar una deuda que tenía con un
acreedor.
La doctrina está de acuerdo en que no estamos propiamente tal en presencia de un legado,
sino que más bien en presencia de un ofrecimiento de pago que se hace al acreedor o de un mandato
conferido a los herederos para que ellos procedan al pago de una deuda.
Este “legado” se sujeta a las siguientes reglas:

a. Lo que se lega a un acreedor no se entenderá que es a cuenta de su crédito, si no se expresa, o si

por las circunstancias no apareciere claramente que la intención del testador es pagar la deuda
con el legado. (Art. 1131 inc. 1)

b. Si así se expresare o apareciere, se deberá reconocer la deuda en los términos que lo haya hecho
el testador, o en que se justifique haberse contraído la obligación; y el acreedor podrá a su
arbitrio exigir el pago en los términos a que estaba obligado el deudor o en los que expresa el
testamento. (Art. 1132 inc. 2).

c. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá por no escrita.
(Art. 1132 inc. 1 en relación con el (Art. 1058).

d. Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella importa, no se deberá
el exceso a menos que aparezca la intención de donarlo.

e. Las deudas confesadas en el testamento y de que, por otra parte, no hubiere un principio de
prueba por escrito, se tendrán por legados gratuitos y estarán sujetos a las mismas
responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase, por ejemplo, podrían verse
afectados por una acción de inoficiosa donación. (Art. 1133).

17. Legado de alimentos voluntarios (Art. 1134).

Distintas reglas:
1. Se estará a la cuantía y tiempo que el testador hubiere señalado.

2. Si nada ha dicho el testador, aplicaremos las siguientes disposiciones:

111
a. Los alimentos se deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos
a la misma persona.

b. Si lo anterior no es aplicable se regularán los alimentos tomando en consideración la necesidad

del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el
testador ha podido disponer libremente.

c. Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se entenderá que
debe durar por toda la vida del legatario.

3. Si se legare una porción anual para la educación del legatario esta durará hasta que cumpla 18
años y cesará si muere antes de cumplir esa edad.

4. En el caso de que se hubiere legado una pensión periódica que no sea de alimentos para su
validez será menester que el testador al hubiera determinado íntegramente. Si son varios los
asignatarios llamados a ella habrá derecho de acrecer de acuerdo con el Art. 1154.

18. Legado de opción (Art. 1117).

El legado de opción consiste en facultar al asignatario gravado o al legatario para escoger

una de entre muchas cosas. Este legado se sujeta a las siguientes reglas:

a. Si la elección de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o al

legatario, podrá respectivamente aquella o este ofrecer o elegir a su arbitrio.

b. Si el testador cometiere la elección a tercera persona, podrá esta elegir a su arbitrio; y si no

cumpliere su encargo dentro del tiempo señalado por el testador o en su defecto por el juez,
tendrá lugar la regla del Art. 1114, es decir se deberá una especie de mediana calidad o valor
entre los comprendidos en el legado.

c. Hecha una vez la elección, no habrá lugar a hacerla de nuevo, sino por causa de engaño o
dolo.

19. Pre legado.

Se produce toda vez que el testador otorga un legado de especie o cuerpo cierto a un
heredero quien en consecuencia reúne la doble calidad de heredero y legatario del mismo causante.
En esta situación que si bien no está expresamente tratada en la ley se aplicará el Art.
1198 de manera tal que todos los legados hechos a un legitimario que tenía entonces la calidad de
tal se imputarán a su legítima, salvo que en el testamento se desprenda que ha sido a título de
mejora.

20. Sub Legado.

Se produce toda vez que el testador ordena a un legatario pagar a una tercera persona un
legado, situación que se deduce de los Art. 1360 inc. 1 y 1364.

112
 Siguiendo a Pablo Rodríguez estaríamos en esta situación en presencia de una estipulación
a favor de otro.

Extinción de los legados.

Causal general: La causa general de extinción de los legados será la revocación del testamento.

Causales específicas:

1. Por la destrucción de la especie legada (Art. 1135 inc. 1).

2. La enajenación de las especies legadas, en todo o en parte, por acto entre vivos, envuelve la
revocación del legado en todo o en parte; y no subsistirá o revivirá el legado, aunque la
enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador.

3. La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el legado, pero la grava
con dicha prenda, hipoteca o censo.

4. Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir
un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el legado.

5. El legado de crédito se entenderá revocado en la medida que el testador hubiere cobrado el

capital y/o los intereses. (Art. 1127 inc. 3).

6. El legado de condonación se entenderá revocado cuando el testador hubiere demandado

judicialmente al deudor o hubiera aceptado el pago que este le ofrece. (Art. 1129).

113
 4. ASIGNACIONES FORZOSAS.

Nota previa: Las asignaciones forzosas tienen tanto lugar en la sucesión testada como en
la intestada.

Nociones Generales:

A. Sistema según nuestro Código Civil.

A este respecto los autores estiman que la fuente más directa que siguió Andrés Bello en
esta materia en particular fue la legislación española de donde él tomo el sistema de libertad
restringida para testar cuyo fundamento de halla en el interés del legislador de beneficiar a los
miembros más cercanos de la familia del cuyus, de manera ellos puedan sobrevivir a la muerte del
causante sin problemas económicos.

En atención a lo anterior es que si el causante carece de asignatarios forzosos podrá

disponer libremente de todo su patrimonio, en cambio sí tiene tales asignatarios solo podrá disponer
de una parte de su patrimonio con plena libertad.

B. Concepto de asignación forzosa.

Art. 1167 inc. 1: “Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que
se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

Es importante destacar que en la definición se menciona que su él testador ha omitido en

su testamento estas asignaciones la ley “las suple”, es decir el testamento y en el caso que nos
estamos refiriendo no adolecerá de nulidad, será válido y lo que sucederá es que el testamento será
modificado a través del ejercicio de la acción de reforma.

C. Enumeración (Art. 1167 inc. 2).

1. Alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

2. Las legítimas.
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.

D. Medidas de protección.
1. Directa:

a. acción de reforma de testamento.

b. Formación de los acervos imaginarios.

c. Acción de inoficiosa donación.

2. Indirecta:
a. Solicitud de interdicción por demencia o disposición que haga el causante en vida.

114
 b. Insinuación que deben hacerse de las donaciones irrevocables.
c. Limitación del monto de las donaciones que pueden hacerse los esposos en las
capitulaciones matrimoniales. (Art. 1788).
d. Prohibición de sujetar la legítima rigorosa a modalidades y la limitación de los gravámenes
a las mejoras (Art. 1192 inc. 1 y 1951 inc. 2).
e. Partición que realice el testador no puede ser contraria a derecho ajeno.
f. La prohibición de tasar las especies que se dejan para cubrir la legítima rigorosa (Art.
1197).

E. Perdida de las asignaciones forzosas.

a. Desheredamiento (Art. 1207).

b. Respecto de los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o

de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del
respectivo padre o madre. (Art. 1182 inc. 2).

c. Cuando el cónyuge sobreviviente por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.
(Art. 1182).

d. Cuando el alimentario incurre en injuria atroz. (Art. 979, 968 y 334).

F. Notas importantes.

1. Las asignaciones forzosas tienen tanto lugar en la sucesión testada como en la intestada y ello
por los siguientes motivos:

a. Los alimentos forzosos al constituir una baja general de la herencia van a operar en ambos
tipos de sucesión.

b. Los legitimarios concurren conforme a las normas de la sucesión intestada (Art. 1184 inc.
1).

c. Solo excepcionalmente las mejoras no operan en la sucesión intestada, ello porque requieren
de una expresa manifestación de voluntad del testador.

2. ¿Qué ocurre con las asignaciones forzosas en cuanto a sus efectos?

A este respecto el Art. 18 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes dispone que las
asignaciones forzosas quedarán subordinadas a la ley vigente a la época que fallezca el testador y
en consecuencia prevalecerán sobre las leyes a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad
de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, porción conyugal (derogado) y
desheredaciones.

1. Asignaciones alimenticias forzosas.

115
Concepto:

Art. 1168 “Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la
masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más participes
de la sucesión”.

Se diferencia estos alimentos de los voluntarios en que estos últimos corresponden a

aquellos que el causante en vida libremente entregaba a ciertas personas que por ley no tenían
derecho de alimentos, de manera tal que si el difunto en su testamento ha dispuesto como
asignación el pago de estos alimentos voluntarios ello deberá imputarse a la ¼ de sus bienes de que
puede disponer libremente.

Naturaleza Jurídica Baja general de la herencia, Art. 959 numero 4.

Es por esta razón que el Art.1168 al definir esta asignación forzosa señala que los
alimentos forzosos gravan la masa hereditaria con lo cual está indicando que ellos deberán
rebajarse del acervo ilíquido.
Por excepción los alimentos forzosos no constituyen una baja general de la herencia y ello
sucede en 2 casos:

a. Cuando el testador ha impuesto esta obligación a uno o más participes de la sucesión (Art.
1168 parte 2). En todo caso esta disposición del testamento solo puede afectar a un asignatario
voluntario y a uno de mejoras, pero en este último caso ello es aceptado siempre que el
alimentario sea también un asignatario de mejoras. (Art. 1195).
b. Cuando la asignación fuere excesiva, es decir cuando los alimentos forzosos sean más
cuantiosos de lo que en las circunstancias corresponda, el exceso se imputara a la ¼ de libre
disposición. (Art. 1171 inc. 2).

Requisitos:

1. Debe tratarse de alimentos futuros.

Se dice esto porque los alimentos devengados y no pagados antes de la muerte del testador
constituyen una deuda hereditaria que es también una baja general de la herencia, pero regulado
en el número 2 del Art. 959.

2. Debe tratarse de alimentos que el difunto ha debido por ley.

Es decir, se tratan de alimentos forzosos no voluntarios y siempre a una persona que en

conformidad tenga derecho a exigirle alimento (Art. 321).

Hay discusión doctrinaria respecto de esa parte de la definición del Art. 1168 que señala”.
el difunto ha debido.” ¿qué quiere decir ello?, Barros Errazuriz señala que dicha expresión quiere
expresar aquellos alimentos que el beneficiario exigió en vida al causante o bien que este pago en
vida, pero reconociendo su obligación alimenticia.
Luis Claro Solar señala que basta que el beneficiario en vida del causante haya reunido
los requisitos para exigir los alimentos, sin necesidad de que los haya exigido a través del ejercicio
de una demanda.

116
 Pablo Rodríguez Grez señala que los alimentos deben estar establecidos ya que en caso
contrario no hay certeza ni en cuanto a la existencia del derecho, ni en cuanto a la tasación de los
mismos.
Por este motivo los alimentos serán una asignación forzosa cuando hayan sido establecidos
por una sentencia judicial o bien cuando hayan sido fijados por medio de una transacción o, por
último, cuando hayan sido demandados por el alimentario, esto último porque de acuerdo con el
Art. 331 los alimentos se deben desde la primera demanda.

3. Los alimentos no pueden ser de una cuantía excesiva. (Art. 1171 inc. 2).

4. El asignatario deberá ser capaz y digno (respecto de la indignidad solo la constituye el caso de
injuria atroz).

5. No deben haber variado las circunstancias y necesidades del alimentario desde el momento en
que los alimentos hayan sido establecidos (Art.332).

6. La asignación será a título singular, ello porque el asignatario solo recibirá los bienes que
conforma la pensión de alimentos, pero en ningún caso recibirá una cuota del patrimonio del
causante.

7. El beneficiario de los alimentos no puede llevar otra asignación en la herencia, porque en tal
caso se perdería la naturaleza asistencial que tienen los alimentos.

Responsabilidad del asignatario de alimentos forzosos.

Los alimentos forzosos se van a pagar una vez que se hayan deducidos las bajas generales
de la herencia de los numero 1 al 3 del Art. 959, en otras palabras, este asignatario se verá afectado
por el pago de estas.

No obstante, lo dicho en orden a que los alimentos forzosos se pagarán después que las
deudas hereditarias, puede suceder que con posterioridad aparezca una nueva deuda de que no se
tenía conocimiento. Situación expresamente regulada en el Art. 1170 que distingue 2 casos:

a. Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de las deudas
o cargas que gravaren el patrimonio del difunto. Desde luego que esta situación parte del
supuesto de que los alimentos forzosos fueran pagados, entonces no habrá derecho a devolución.

b. Podrán rebajarse en todo caso los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las
fuerzas del patrimonio efectivo.

A mayor abundamiento debe tenerse en consideración que el Art. 1363 inc. 3 parte final
dispone que los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley y no
entraran a contribución sino solo después de todos los otros. Algunos autores sostienen que debe
interpretarse este Art. en armonía con el Art. 1170 y por lo tanto en el evento que el Art. 1363
regula que el asignatario de alimentos no estará obligado a devolver aquellos que ya ha recibido,
pero sí podrán verse afectados las pensiones futuras.

117
Situación del Cónyuge Sobreviviente.

Hasta la dictación de la Ley 19.585 los Art. 1172 al 1180 regulaban la institución de la
porción conyugal que se definía como aquella parte o cuota de bienes que tenía derecho el cónyuge
sobreviviente en la sucesión de su marido o mujer.

Entre tanto existía porción conyugal el cónyuge no era asignatario, sino que su calidad
era de beneficiario de la porción conyugal la que tenía un carácter estrictamente alimenticio y era
considerado una baja general de la herencia.

Hoy en cambio el cónyuge es un legitimario y por lo tanto llevará en la herencia una cuota
de bienes que dependerá de la aplicación de las normas de sucesión intestada.

Hay que tener presente que la ley 19.585 estableció una serie de beneficios al cónyuge
sobreviviente que es claramente hoy en día un asignatario privilegiado, como ejemplo se puede
nombrar:

1. Estableció que ellos no llevarán menos de la ¼ parte de la herencia, o de la cuarta parte de la

mitad legitimaría en su caso.

2. Art. 1337 numero 10, consiste en que el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota
hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor suyo de la propiedad
inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del
mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

Por último, un Art. transitorio de la ley 19.585 dispuso que las sucesiones abierta con
anterioridad al 27 de octubre de 1999, se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura.

2. Las legítimas:

Concepto, Art. 1181

Es aquella cuota de los bienes del difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas
legitimarios.
La definición hace hincapié en que la legítima corresponde a una cuota de los bienes del
difunto.
La importancia que este concepto tiene es que el legitimario será un asignatario a título
universal y, por lo tanto, será un heredero, Art. 1181 inc. 2º.
Desde un punto de vista histórico su origen se halla en la 4ª Falcidia del Derecho Romano,
la que fue posteriormente tomada en las institutas de Justiniano desde donde luego pasó a la
legislación española y de ahí a nuestro código.

Quiénes son legitimarios

118
 El Art. 1182 contiene una enumeración taxativa de quienes son legitimarios, y lo serán:
1. Los hijos personalmente o representados por su descendencia.
2. Los ascendientes.
3. El cónyuge sobreviviente

No debe olvidarse que el Art. 36 inc. 1º de la ley 19620 confiere al adoptado el estado
civil de hijo respecto de los adoptantes.
Si bien no se ha modificado expresamente el Art. 1182 con ocasión de la dictación de la
ley 20.830 que crea el Acuerdo de Unión civil, en el art. 16 de la mencionada ley se establece que
“cada conviviente civil será heredero intestado y legitimario del otro y concurrirá en su sucesión
de la misma forma y gozará de los mismos derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente.
El conviviente civil podrá también ser asignatario de la cuarta de mejoras”.
Por lo que debe entenderse que el conviviente civil también es legitimario y asignatario de
cuarta de mejoras.

El Art. 1182 inc. 2º contiene las indignidades calificadas, es decir, casos en los cuales los
ascendientes y el cónyuge sobreviviente no serán legitimarios.

Forma cómo concurren los legitimarios;

Los legitimarios enumerados en el Art. 1182 no pueden concurrir todos al mismo tiempo
y, por lo tanto, será necesario determinar una forma en que ellos accederán a la herencia para lo
cual el Art. 1183 señala que los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el
orden y reglas de la sucesión intestada. Aplicando los Arts. 988 y 989 tendremos que los legitimarios
concurrirán de la siguiente manera:

1. Si el causante ha dejado hijos personalmente o representados por su descendencia, ellos

excluirán a todos los demás legitimarios salvo al cónyuge sobreviviente.
2. Si no concurren hijos personalmente o representados serán llamados a suceder como
legitimarios los ascendientes de grado más próximo y el cónyuge sobreviviente.

Cálculo de las legítimas: División de la herencia

El Art. 1184 inc. 3º señala que habiendo tales descendientes o ascendientes o cónyuge
sobreviviente la masa de bienes, previas las deducciones del Art. 959 y las agregaciones que en
seguida se expresarán se dividen en 4 partes:

a. 2 partes o sea la mitad del Acervo para las legítimas rigorosas. Aun cuando no lo dice la ley la
doctrina se refiere a esta parte como mitad legitimaria.
b. Otra 4ª para las mejoras con que el causante haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o
más de sus descendientes o ascendientes sean o no legitimarios.
¿Qué quiere decir esto que “sean o no legitimarios”? Si concurren descendientes ellos se llevan
la mitad legitimaria y los ascendientes puede el ascendiente no ser legitimario, pero sí
beneficiario de la 4ª de mejoras.
c. Otra 4ª que es aquella que el difunto puede disponer libremente.

119
 De lo señalado anteriormente se puede concluir que para testar necesariamente el
causante deberá respetar la mitad legitimaria pudiendo además beneficiar a uno o más de los
legitimarios a través de la 4ª de mejoras.
Si el causante no dispusiera de la 4ª de mejoras, esta porción de bienes acrecerá la legítima
rigorosa (se llamará legítima efectiva) y beneficiará a todos los legitimarios.
Una segunda conclusión es que la existencia de la 4ª de mejoras constituye una situación
híbrida lo que ha llevado por ejemplo a Pablo Rodríguez a sostener que se trataría de una sucesión
semi forzosa ello porque el testador si bien tiene plena libertad para disponer de esa 4ª de bienes
sólo lo puede hacer en beneficio de ciertas personas.

El Art. 1184 inc. 2º contiene un error, señala dicha disposición que, no habiendo
descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente ni ascendientes, la mitad restante es la
porción de bienes de que el testador ha podido disponer libremente a su arbitrio. El problema es
que en el caso de no haber legitimarios ni beneficiarios de la 4ª de mejoras el causante podrá
disponer libremente de su patrimonio.

Clases de legítimas:

La mayoría de la doctrina se refiere o clasifica las legítimas en legítima rigorosa y legítima

efectiva.
Cabe recordar que cuando estudiamos la Teoría de los Acervos hicimos mención a 2 clases
de legítimas: la conyugal y la residual, ello por análisis del Art. 988.

Legítima Rigorosa:

Concepto

Está definida en el Art. 1184 inc. 1º, esta disposición comienza haciendo una especie de
exordio al señalar que la mitad de los bienes previas las deducciones del Art. 959 y las agregaciones
que enseguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpe entre los respectivos legitimarios según
las reglas de la sucesión intestada. Lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima
rigorosa.
Cabe recordar que se divide por cabezas cuando se sucede personalmente y se dividirá
por estirpe cuando se sucede por derecho de representación.
Manuel Somarriva define la legítima rigorosa como aquella porción que toca un
legitimario en la división de la mitad legitimaria.

Características

1. Se trata de una asignación forzosa.

2. Es irrenunciable, Art. 1226 inc. 3º

3. No admite modalidades ni gravámenes, así lo señala expresamente el Art. 1192 inc. 1º. Por
excepción puede existir modalidad cuando se ha dejado a un banco la administración de la
legítima rigorosa de un legitimario incapaz, Art. 86 n° 7 de la Ley General de bancos.
Agrega el Art. 1192 inc. 2º que sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios

120
 excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravámenes
que quiera sin prejuicio de los dispuesto en el Art. 1195 según el cual los gravámenes que
se imponen a un beneficiario de la 4ª de mejoras solo pueden constituirse a favor de otro
beneficiario de dicha 4ª.

El Art. 1192 inc. 2º establece una contra excepción, exceptúa a lo que se reciba por
concepto de donación entre vivos y esta excepción se entiende porque respecto de los
legitimarios estas donaciones se interpretan como un anticipo de la legítima o mejora.

4. El testador puede, en todo caso, señalar las especies con las cuales se hará el pago de las
legítimas y no podrá en caso alguno delegar esta facultad en otra persona ni tasar los valores
de dichas especies, Art. 1197.

5. La legítima rigorosa tiene preferencia para su pago; así se desprende del Art. 1189 según
el cual si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare la mitad del
Acervo imaginario el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión.
Esta norma debe relacionarse con los Arts. 1193 y 1194 que establecen una especie de
orden de prelación.

Incremento.

Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad,

desheredamiento o porque la ha repudiado y no tiene descendencia con derecho de representación,
dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas
de los demás, Art. 1190.

Legítima Efectiva

El Art. 1191 dispone que acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes
de que el testador ha podido disponer a título de mejoras o con absoluta libertad y no ha dispuesto
o si lo ha hecho ha quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se
llaman legítimas efectivas.

¿Qué pasa si en el testamento el causante sólo dispuso de la mitad legitimaria? En este

caso habrá una sucesión parte testada y parte intestada.

Si el causante tiene 2 legitimarios en la práctica su patrimonio se reparte entre ellos.

Antes de la entrada en vigencia de la ley 19585 se producía el problema de qué hacer
cuando al existir sucesión parte testada y parte intestada concurrían herederos legitimarios con
herederos que no eran legitimarios, por ejemplo, concurría un hijo del causante con un hermano
del causante.

Para intentar solucionar este problema la ley 10271 de 1952 introdujo un inc. 3º al Art.
1191 según el cual si concurren como herederos legitimarios con quienes no lo sean sobre lo
dispuesto en esta norma prevalecerán las reglas contenidas en el título II del Libro III, es decir había
que remitirse a las normas de la sucesión intestada.

121
 Hoy después de la dictación de la ley 19585, esta situación no es posible que se configure,
es decir no será posible que concurran legitimarios con quienes no lo son toda vez que hoy en día
el cónyuge sobreviviente es también un legitimario y por lo tanto coinciden los coinciden los 2
primeros órdenes de la sucesión intestada con las personas mencionadas en el Art. 1182 razón por
la cual no cabe duda de que el Art. 1191 inc. 3ª ha perdido oportunidad.

Acervo en que se calculan las legítimas.

El Art. 1184 inc. 1º que define lo que es la legítima rigorosa señala que ella corresponde
a la mitad de los bienes previa las deducciones del Art. 959 y las agregaciones que en seguida se
expresan.

Estas agregaciones a que se refiere el Art. 1184 inc. 1º son los Acervos Imaginarios, las
que se practicarán sobre el Acervo Líquido.

La razón de ser de estos acervos es que el legislador quiere evitar que el causante
menoscabe las legítimas por medio de donaciones ya sea a favor de un legitimario y en desmedro
de los otros o bien a favor de terceros extraños y en perjuicio de todos los legitimarios.

En suma, de lo que se trata es de reconstruir idealmente el patrimonio del causante como

si este no hubiera efectuado estas liberalidades en beneficio de un legitimario o de terceros.

Se ha criticado la nomenclatura que utiliza el código al decir “las agregaciones” ya que

da la sensación de que el objeto de la liberalidad se acumula real o legitimariamente al patrimonio
del causante, pero esto no es así, lo que sucederá es que el valor de los bienes objeto de la donación
se acumula imaginariamente pero no hay una agregación física o material al patrimonio del
causante salvo que haya operado la acción de inoficiosa donación.

En nuestro código se regulan 2 acervos imaginarios: el Primer Acervo Imaginario, tratado

en el Art. 1185 y referido a las donaciones que el causante hace a otros legitimarios y que en el
Derecho comparado recibe el nombre de colación de donaciones.

Luego está el Segundo Acervo Imaginario, contemplado en los Art. 1186 y 1187 y relativo
a las donaciones excesivas que el causante efectúa a favor de terceros extraños y que en el Derecho
comparado recibe el nombre de acción de inoficiosa donación.

El Segundo Acervo Imaginario se constituirá solo en la medida que la donación excede a

aquella porción de bienes de que le está permitido al causante disponer a su arbitrio; en otras
palabras, por el solo hecho de otorgar donación a un tercero extraño no se constituye este segundo
acervo imaginario, el requisito sine qua non es que la donación sea excesiva.

Primer acervo imaginario

Concepto

El Art. 1185 señala que para computar las cuartas de que habla el Art. precedente se
acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables o irrevocables
hechas en razón de legítimas o mejoras según el estado en que se hayan encontrado las cosas

122
donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época
de apertura de la sucesión. En otras palabras, lo que ha sucedido es que el causante en vida ha
efectuado donaciones a favor de ciertos legitimarios los que ha reducido su patrimonio y por lo
tanto perjudicado a los otros legitimarios.
Como estos bienes en general han salido del patrimonio del causante deberán volver a él,
pero sólo en forma numérica a objeto de calcular las legítimas y mejoras.

Para entender mejor el concepto don Manuel Somarriva define la colación de bienes como
aquel acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesión devuelve a la masa partible
las cosas con que el donante (causante) lo beneficiara en vida para compartirlas con sus
coherederos como si nunca las hubiere tenido.

Requisitos

1. Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios.

2. Que el causante en vida haya efectuado donaciones a uno o más de los legitimarios o mejoreros.

Acumulaciones que la ley ordena:

En términos generales lo que la ley ordena es que se acumulen aquellas donaciones tanto
revocables como irrevocables que se hayan efectuado a favor de los legitimarios.

Donaciones Irrevocables

Este tipo de donaciones una vez aceptadas por el donatario transfiere al beneficiario
mediante la tradición el dominio de las cosas donadas, motivo por el cual entonces el legislador
exige que ellas se acumulen a la masa partible.
De otro modo en términos negativos si no se ha efectuado la tradición de las especies
donadas, ellas no han salido del patrimonio del causante y en consecuencia no será necesario
acumularlas.

Acervo líquido = 100

Donación (en vida) = 20 Sin donación
1 Acervo Imaginario = 120 No se forma
2/4 o ½ legitimaria = 60 50
¼ de Mejora = 30 25
¼ de Libre disposición = 30 25

Ejemplo:
Si no se acumula el monto de la donación, la base para calcular es 100.
Uno de los legitimarios ya habría recibido 20 y entonces, él sería el único beneficiario en
perjuicio de los demás, salvo a este no se le verá reducido ni perjudicado sino se le acumulara.

Existe un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago según el cual si la donación

irrevocable se ha ahecho a un legitimario con cargo a la 4ª libre de disposición, entonces ella debe
entenderse como una donación a extraños y, por lo tanto, deberá acumularse en el 2º acervo
imaginario.

123
 Donaciones Revocables

1. Si las cosas donadas no han sido entregadas en vida del causante ellas no se acumulan, ya que
material ni jurídicamente han salido del patrimonio del causante.
2. Si las cosas donadas han sido entregadas al donatario ellas sí deberán acumularse en razón de
que materialmente han salido del patrimonio del causante pues no han salido jurídicamente de
él, ya que al tratarse de una donación revocable solo se confirman por la muerte del donante.

¿A quién aprovecha la acumulación?

Hay que distinguir si estamos en presencia de una donación revocable o irrevocable.

Donaciones revocables:

Ella aprovecha a todos los asignatarios e incluso a los acreedores del causante, quienes
tienen una deuda hereditaria que es baja general de la herencia. Como la donación jurídicamente
no ha salido del patrimonio del causante al tiempo de efectuar la donación en el acervo ilíquido el
bien de que se trata será considerado en él.

Donaciones irrevocables

El Art. 1199 señala que la acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón

de legítimas o mejoras no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean
a otro título que el de legítima o mejora. Dicho de otra manera, esta acumulación aprovecha solo a
los asignatarios que los sean a título de legítima o mejoras.

Donaciones que no se acumulan

1. Aquellos regalos moderados autorizados por la costumbre en ciertos días y casos; se incluyen
también las donaciones manuales de poco valor, Art. 1188 inc. 2º.
2. Los gastos hechos para la educación de un descendiente, aunque se hayan hecho con la calidad
de imputables, Art. 1198 inc. 2º.
3. Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio y otros regalos de
costumbre, Art. 1198 inc. 3º.

Casos especiales:

Desembolsos para pago de deudas

Se acumulan los desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un
legitimario que sea descendiente. Agrega la ley que este desembolso se acumulará solo en cuanto
haya sido útil para el pago de dichas deudas; en otras palabras, este desembolso debe haber
extinguido la obligación, lo que en el fondo constituye una verdadera donación, Art. 1203 inc. 1º.

Legados hechos a un legitimario

124
 No se acumularán los legados hechos a un legitimario; ello porque al tiempo de abrirse la
sucesión tales legados están jurídica y materialmente en el patrimonio del causante. Por excepción
se acumula el legado hecho a un legitimario cuando el causante da en vida al legatario el goce de
la cosa donada, pues en tal caso habrá un legado anticipado que la ley asimila a una donación
revocable, Art. 1141 inc. 2º.

Frutos

No se acumulan a la masa los frutos de las cosas donadas. A este respecto el Art. 1205
distingue 2 situaciones:

a. Si las cosas donadas han sido entregadas al donatario caso en el cual los frutos
pertenecerán a éste desde la entrega de las cosas, pero no figurarán en el acervo.
b. Si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario no le pertenecerán a éste los
frutos sino desde la muerte del causante.

Donaciones con carga, Art. 1188

El Art. 1188 señala que no se tendrá por donación sino lo que reste deducido el gravamen
pecuniario a que la asignación estuviere afecta; así por ejemplo en el caso de una donación
remuneratoria estas se colacionarán en cuanto excedan del valor de los servicios que se remuneran
toda vez que sólo este exceso deberá ser considerado como una liberalidad.

Valor acumulable

El Art. 1185 señala que estas cosas se acumularán según el estado en que ellas se hayan
encontrado al tiempo de la entrega, pero cuidando actualizar prudencialmente su valor a la época
de apertura de la sucesión.
En forma correcta esta norma se refiere al tiempo de la entrega, ya que, si las cosas
donadas no han sido entregadas, no han salido del patrimonio del causante y, por lo tanto, no deben
ser acumuladas.

¿Cuándo se entiende que una donación es a título de legítima y cuándo a título de mejora?

Donación a título de legítima

Para que una donación se entienda hecha a título de legítima es necesario que concurran
los siguientes requisitos:

1. Donatario debe tener la calidad de legitimario, Art. 1200 inc. 1º.

2. Donatario era legitimario al tiempo de hacerse la donación, pero después dejo serlo, por
indignidad, incapacidad… se resolverá la donación. Art. 1200 inc. 1º y 2º.
3. El donatario debe concurrir a la herencia salvo que opere el derecho de representación, Art.
1200 inc. 3º.

Donación a título de mejora

125
 Los requisitos están en el Art. 1201 y son los siguientes:

1. El donatario debe ser un asignatario de 4ª de mejoras

2. Debe conservar esa calidad al tiempo de abrirse la sucesión
3. Debe concurrir a la herencia.

¿Qué ocurre si en la donación no se especifica si es a título de legítima o de mejora?

En esta situación estamos en lo que se denomina una superposición de la calidad de

legitimario y de mejorero.

La regla la da el Art. 1198 inc. 1º en cuanto a que todos los legados, todas las donaciones
sean revocable o irrevocables, hechas a un legitimario que tenía entonces su calidad de tal se
imputarán a su legítima a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o acto posterior
auténtico aparezca que el legado o la donación se ha hecho a título de mejora.

El Art. 1203 inc. 2º tiene una regla especial para el caso de los desembolsos hechos en
pago de deudas del legitimario, ya que en tal situación se requiere que el difunto haya declarado
expresamente que dichos desembolsos no se imputan a las legítimas, caso en el cual serán
considerados como una mejora.

Segundo acervo imaginario, Arts. 1186 y 1187

Concepto

Su finalidad es proteger a los legitimarios cuando el causante ha efectuado donaciones

irrevocables o entre vivos en beneficio de terceros extraños. Este objetivo se logra de 2 formas:
1. Mediante una acumulación contable o imaginaria del exceso de lo donado irrevocablemente a
un extraño, caso en el cual no se va a afectar al tercero porque la acumulación es sólo contable,
Art. 1186.

2. Mediante la rescisión de la donación irrevocable cuando el exceso de lo donado sea tal que
menoscabe la legítima rigorosa o la 4ª de mejoras. En esta situación la acumulación será material
y, por lo tanto, sí se afectará al tercero, ello a través del ejercicio de la acción de inoficiosa
donación, Art. 1187.

Requisitos.

1. Que al tiempo de efectuar la donación existieren legitimarios.

Este requisito se desprende del Art. 1186 parte 1ª cuando dice “si el que tenía a la sazón
legitimarios”, la expresión “a la sazón” quiere decir al momento de efectuarse la donación.
A consecuencia de este requisito si el donante al tiempo de efectuarse la donación no tenía
legitimarios y con posterioridad llega a tenerlos no procederá la formación del 2º acervo
imaginario, toda vez que al tiempo de efectuarse la donación a nadie perjudicaba. Similar idea
plantea el Art. 1424.

126
 2. Que al fallecimiento del causante existan legitimarios.

Este requisito se desprende del Art. 1186 parte final toda vez que este acervo se constituye
para los efectos de calcular las legítimas y mejoras, lo que supone desde luego la existencia de
legitimarios.
La doctrina mayoritaria estima que no es necesario que sean unos mismos los legitimarios
que existan al tiempo de la donación y al momento de abrirse la sucesión.

3. Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros.

Si es a un legitimario se forma el primer acervo imaginario. Si fuera revocable no se forma

este acervo.
Si fuera revocable a un legitimario se forma el primer acervo imaginario.

4. Que estas donaciones sean excesivas

El Art. 1186 lo dice en términos aritméticos al señalar que las donaciones serán excesivas
cuando el valor de todas ellas juntas excediera a la 4ª parte de la suma formada por este valor y el
del acervo imaginario. En otras palabras, se suman el acervo imaginario y las donaciones y este
valor se divide por 4. Si la cantidad resultante es inferior al valor de las donaciones, entonces éstas
son excesivas.

De lo antes señalado pueden presentarse las siguientes situaciones:

a. Que las donaciones no sean excesivas, caso en el cual no se forma este acervo.
b. Que las donaciones sean excesivas, caso en el cual se formará este acervo el que en definitiva
producirá el efecto de limitar la 4ª libre de disposición.
c. Que las donaciones sean a tal grado excesivas que ellas afecten las legítimas, caso en el cual se
forma el 2º acervo imaginario y nace la acción de inoficiosa donación.

En estas 3 situaciones se pueden encontrar diferencias entre el 1º y 2º acervo imaginario.

En el 2º acervo imaginario es requisito sine qua non que la donación sea excesiva, mientras que
para la formación del primer acervo imaginario ello es indiferente.

Ejemplos de las situaciones anteriores:

a) Acervo Líquido o Imaginario = 150

Donación = 50
Total = 200
¼ = 50

No hay exceso, por lo tanto, no hay lugar a la formación del 2º acervo imaginario.
El monto de la donación en este caso alcanza exactamente al monto de que el testador
podía disponer.

b) Acervo Líquido o Imaginario = 100

Donación = 60
Total = 160

127
 ¼ = 40

En este caso el monto que el donante legítimamente podía donar asciende a 40. al haber
donado 60 existe un exceso por 20, razón por la cual procederá la formación del 2º acervo
imaginario.
El Art. 1186 señala que este 2º acervo se formará agregando imaginariamente el exceso
al acervo.
Los 20 los agrego a los 100 y el 2º acervo imaginario es de 120. sobre la base de este 2º
acervo imaginario calculo las cuartas del Art. 1184.
60 → ½ legitimaria.
30 → 4ª de mejoras
30→ 4ª de libre disposición.

Carlos Peña dice que el problema es de carácter físico porque dentro del patrimonio del
causante hay solamente 100 suma que no alcanza a cubrir en su totalidad el 2º acervo imaginario
y, por lo tanto, sólo se pagarán en su totalidad las legítimas y mejoras y sólo se pagará en parte Art.
10) la 4ª de libre disposición.

Acervo Líquido = 120 2º acervo imaginario = 255

Donación = 220 ¼ = 63,75
Total = 340 ½ legitimaria = 127,5
¼ = 85
Exceso = 135

El exceso resulta enorme ya que faltan 7,5 para pagar las legítimas rigorosas y 63,75 para
enterar las mejoras. En total para completar las asignaciones forzosas faltan 71, 25.
De esta forma entonces surge el 2º efecto del 2º acervo imaginario, más radical que el
anterior y que consiste en dar nacimiento a la acción de inoficiosa donación. Los asignatarios
forzosos se dirigen a los donatarios sólo por 71,25 que materialmente ingresan al patrimonio.

En este caso no se alcanza a pagar la 4ª libre de disposición

Acción de inoficiosa donación.

Concepto: Es aquella que tienen los legitimarios en contra de los donatarios extraños cuando el
causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas y menoscaben las legítimas rigorosa
o mejoras.

Sujeto activo y pasivo:

La acción la puede intentar tanto los legitimarios como los beneficiados con la ¼ de
mejoras en contra de los donatarios en un orden inverso a la fecha de las donaciones, esto es
empezando por las más recientes. Ver el Art. 1187 que se refiere a este tema.

Objeto de la Acción:

128
 El objeto es dejar sin efecto donaciones realizadas por el causante, hasta completar el pago
de legítimas y mejoras. En el fondo lo que se busca obtener es que se le restituya lo donado por
exceso, por lo tanto, puede subsistir la donación en la parte que no sobrepase la ¼ de libre
disposición, así el Art. 1187 habla que los legitimarios tendrán derecho a exigir la restitución de
lo excesivamente donado, por lo tanto, aquella parte en que no cabe en exceso la donación
subsistirá.

Se ha discutido en doctrina la naturaleza de la acción.

Manuel Somarriva: Es de la opinión que esta es una acción de nulidad, por cuanto el Art. 1425
señala que son nulos las donaciones en el caso del Art. 1425.

Domínguez: Plantea que es una acción de resolución no de nulidad ya que para que exista nulidad
debe existir un vicio coetáneo al acto jurídico

Pablo Rodríguez: señala que esta es una acción de inoponibilidad por cuanto la donación es válida
y ha producido sus efectos, pero será inoponible a los legitimarios en la parte que exceda a la
capacidad de libre disposición

Características de la acción:

1. Acción personal: Ya que solo puede dirigirse en contra de los donatarios.

2. Acción Patrimonial: Significa que la acción puede ser objeto de renuncia, transferencia y de
transmisibilidad.

3. Es Prescriptible: Algunos autores señalan que como la ley no señala plazo especial de
prescripción se aplican la regla general de prescripción y por tanto la acción prescribiría en
un plazo de 5 años, 2415 Para otros autores al ser una acción rescisoria se aplica el Art. 1464
prescribiendo a los 4 años. El plazo se contará desde la apertura de la sucesión, ello porque es
en este momento en que se puede determinar la existencia del exceso donado.

3. Las Mejoras.
Concepto:
Es una asignación forzosa que tiene lugar en la sucesión de los descendientes, ascendientes
y del cónyuge, conforme lo señala los Art. s 1167 número 3 y 1184 inc. 3.
Corresponde a la ¼ parte de los bienes del difunto habiéndole hecho previamente las
deducciones del Art. 959 y haciéndole las agregaciones de los Art. 1184.
Es decir, las mejoras se calcularán sobre la misma base de las legítimas.

Asignatarios de la ¼ de mejoras.
Puede ser un heredero o un legatario. Será el heredero cuando el testador deja a este una
¼ parte de mejoras o una parte alícuota de ellos, y será el legatario cuando el testador deja al
asignatario bienes con cargo a la ¼ parte de mejoras.
Lo anterior constituye una importante diferencia con las legítimas por cuanto el
legitimario solo puede ser un heredero.

El Art. 1184 inc. 3 dispone quienes son los beneficiarios de la ¼ de mejoras.:

129
 1. Cónyuge sobreviviente.
2. Uno o más descendientes.
3. Uno o más ascendientes.

El Art. 1195 inc. 1 nos señala que el donante o testador puede hacer la distribución que
quiera entre sus cónyuges, descendientes o ascendientes, pudiendo asignar a uno de ellos toda la ¼
de mejoras o una parte.

Requisitos.
1. Que existan asignatarios de la ¼ de mejoras.
Concurriendo los asignatarios el testador es libre de asignar estas ¼ de mejoras o no, en
este caso (en que no la asigne) la ¼ de mejora acrecerá las legítimas rigorosas las que en este caso
se denominan legítima efectiva.

2. Solo procede en la sucesión testada.

Porque requiere de una expresa manifestación de voluntad del testador. Las mejoras no se
presumen y ellas se distribuirán conforme a las reglas dadas por el testador sin que corresponda
aquí aplicar el derecho de representación.
A su vez la ¼ de mejoras admite ciertas modalidades las cuales deben ir a favor de aquellas
personas a quien el testador puede otorgarlas.

Pacto de no mejorar.
El Art. 1463 señala: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la
misma legitima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título de las
asignaciones forzosas.

Concepto:
Aquel pacto en virtud del cual el causante promete solemnemente a un legitimario que no
va a disponer de parte alguna de la ¼ de mejoras.
Por lo tanto, los beneficiados serán los legitimarios, porque al no asignarse la ¼ de mejoras
la legítima rigorosa se acrece.

Requisitos:
1. El pacto es solemne y debe constar por escritura pública.
2. El objeto de la estipulación solo podrá consistir en que el causante se obliga a no disponer
o asignar parte alguna de la ¼ de mejora.
3. El pacto solo puede celebrarse por el causante, como una parte, y por la otra alguna de las
personas titulares de la ¼ de mejora que deberá tener esa calidad al momento de celebrarse
el pacto.
4. El pacto debe ser puro y simple.

Efectos:
Hay que ver distintos supuestos:

130
Cumple: Si cumple el testador el efecto será el que se pactó y por lo tanto acrecerá la legítima
rigorosa, pasara entonces a llamarse legitima efectiva y esta va en beneficio de los legitimarios.

No cumple: El favorecido por el pacto tendrá derecho a que los asignatarios de la ¼ de mejoras le
enteren lo que hubiere recibido si el causante hubiere cumplido su compromiso a prorrata de lo
que su infracción le aprovechare (o lo que recibieron).

Entero y pago de las legítimas y mejoras.

Una vez calculado las legítimas y las mejoras corresponden analizar cómo se enteran y
pagan a los legitimarios asignados.

Señalamiento de bienes.
El Art. 1197 señala: el que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en
que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los
valores de dichas especies.

Preferencias.
Art. 1189: si la suma de lo que ha dado en razón de legitimas no alcanzare a la mitad del
acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión. Este Art.
se pone en el caso en que a un legitimario se le hubiera señalado bienes para su legítima y ellos no
alcanzaren, entonces le da preferencia.

Caso en lo dado en razón de legítima excede la mitad del acervo imaginario.

Art. 1193 inc. 1: Si lo que se ha dado o se da en razón de legítima excediere a la mita del
acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción
que corresponda entre los legitimarios.
En consecuencia, el exceso de lo donado se considera como una mejora y se cargara a la
¼ parte de mejora.

Caso en que lo dado en razón de mejora excede la ¼ de mejora.

En este caso la ley señala que el exceso se imputará a la ¼ parte restante con preferencia
a cualquier objeto de libre disposición.

Reducción de las legítimas y mejoras. Art. 1186

Imputación de los valores acumulados.

Los valores acumulados a la masa se imputan al haber del heredero y los colaciono. El
heredero que colaciono una liberalidad es deudor de la sucesión por el valor acumulado.
Por otra parte, la sucesión se la adeuda a su respectivo haber (al del heredero) por lo tanto
estas obligaciones mutuas se extinguen por confusión.
En el caso de que el haber del heredero fuere superior al valor acumulado tendrá derecho
a recibir el saldo. Si es inferior deberá pagar la diferencia.

131
 Imputación cuando el haber del donatario es superior al valor acumulado. Art. 1206 inc. 1.
 Imputación cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado. Art. 1206 inc. 2.
 Imputación de los legados. Art. 1198 inc. 1.

5. DESHEREDAMIENTO.

Concepto:

Es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo
o parte de su legítima.

Pablo Rodríguez la define como “la facultad de privar a un heredero forzoso de su

asignación y cuya finalidad es sancionar ofensas graves a la persona del causante”.

Causales.

Art. 1208:

Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:

1. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o
en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes;

2. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;

3. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;

4. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a

obtenerlo;

5. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a
los vicios o ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó
de la educación del desheredado.

Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras
causas.

Requisitos.

1. Que se exprese la intención de desheredar en una cláusula testamentaria.

2. Que se invoque una causal legal y taxativa de desheredamiento.

132
 3. Que se exprese específicamente las causas de desheredamiento.

4. Prueba de la causal. (Art. 1209). Excepcionalmente no será necesario la prueba de la causal

si es que el desheredado no reclama su legítima dentro de los 4 años subsiguientes a la
apertura de la sucesión., o dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya
cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz.

Si falta cualquiera de estos requisitos no vale el desheredamiento.

Efectos.

Al expresarse en un testamento sus efectos serán los que el testador determine, ahora si
no lo ha señalado expresamente la ley suple su voluntad, ¿y cómo se suple?

1. Priva al legitimario de su legítima.

2. Queda privado además de todas las asignaciones por causa de muerte y de todas las donaciones
que le haya hecho el causante.

3. Los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, salvo en el caso de injuria atroz
(Art. 969).

4. El derecho legal de goce como atributo de la patria potestad no se extienden a las herencias o
legados (Art. 250 numero 3). A este conjunto de bienes se le conoce con el nombre de Peculio
adventicio extraordinario y en este caso el goce le corresponde al hijo o al otro padre conforme
los Art. 251 y 253.

Revocación del desheredamiento.

El desheredamiento consiste en una clausula testamentaria en la cual se expresa de privar

al legitimario de su asignación por alguna de las causales establecidas en la ley.

Ahora bien, si el testador puede sancionar al legitimario privándolo de su asignación

forzosa y de las demás asignaciones que puedan corresponderle, también puede perdonarlo
revocando el desheredamiento. La revocación es un acto solemne que depende de la sola voluntad
del testador y que debe al igual que el desheredamiento estar contenido en un acto testamentario.

133
 6. ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO.

A. Concepto:

Es aquella acción de que gozan los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo
que por ley le corresponde para que se reforme a su favor el testamento (Art. 1216 inc. 1).

Pablo Rodríguez Grez: “Aquella acción de que dispone los asignatarios forzosos para
reclamar lo que por ley les corresponde cuando el testador ha desconocido su derecho.

La acción de reforma de testamento no es una acción de nulidad su objetivo es modificar

las disposiciones testamentarias del causante, para hacer prevalecer las disposiciones de la ley en
materia de asignación.

B. Titulares de la acción.

1. Legitimarios, para proteger la legítima rigorosa (Art. 1216).

2. Legitimarios para proteger la legítima efectiva.

La ley confiere la acción solo a los legitimarios y no a los demás beneficiarios de la ¼ de

mejoras, se debe a que en el evento de disponer el testador de dicha ¼ a favor de extraños esa
estipulación carecerá de efectos y por lo tanto esos bienes acrecerán la legítima rigorosa,
transformándola en efectiva, los asignatarios de mejora no son titulares de la acción ya que
conforme al Art. 1195 inc. 1 el causante puede disponer libremente de la ¼ de mejora a
cualquiera de ellos.

Finalmente, los asignatarios de alimentos forzosos no son titulares de la acción ya que ellos
se deducen como baja general.

Parte de la doctrina estima que hay una excepción, cual es el caso del alimentario forzoso,
el podrá ejercer a acción si es desheredado fundado en la causal de injuria atroz reclamando el
asignatario que dicho desheredamiento es ilegal.

C. Sujeto pasivo.

Se dirige la acción en contra de las personas que el testador ha instituido heredero o

legatario perjudicando las asignaciones.

D. Objeto de la acción.

La finalidad es obtener la modificación del testamento para eliminar el perjuicio de las

asignaciones forzosas. A juicio de Pablo Rodríguez hay un caso de inoponibilidad, ello porque en
general lo que por ley les corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por
acción de reforma en su legítima rigorosa o efectiva, es el legitimario que ha sido indebidamente

134
desheredado tendrá además derecho para que subsista las donaciones entre vivos comprendidas en
la desheredación (Art. 1217 inc. 2).

E. Entero de las legítimas.

El entero o pago de las legítimas debe hacerse por los beneficiarios con las asignaciones
violatorias de las asignaciones forzosas. A juicio de Pablo Rodríguez esta norma es innecesaria, ya
que parte del supuesto de que la cesión que sufre el legitimario que deduce acción de reforma
deriva de un provecho que el causante otorgo a los demás legitimarios, hipótesis muy específica,
que excluye la posibilidad de que la acción se interponga en contra de un 3 que no es legitimario o
contra uno de entre varios legitimarios.

F. Prescripción de la acción.

La acción prescribe dentro de los 4 años contados desde el día que tuvieron conocimiento
del testamento y su calidad de legitimario, se trata de una prescripción de corto tiempo (2524) y
por lo tanto por regla general no se suspende, excepcionalmente se suspenderá a favor del
legitimario que a la fecha de la apertura de la sucesión no tenía la administración de sus bienes, en
este caso el plazo de 4 años se contará desde que recupero la administración de sus bienes.

G. La preterición.

Consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que por ley le corresponde
y sin desheredamiento.

El Art. 1218 señala que el haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse
como una institución de heredero en su legítima. Además, el inc. 2 de ese Art. agrega que
conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado.

Por lo anterior se desprende que el no necesita ejercer la acción de reforma, sino que la
acción de petición de herencia.

135
 7. INEFICACIA DEL TESTAMENTO.

Son diversas las causas por las cuales un testamento puede quedar sin eficacia, siendo las
siguientes:

1. Puede ocurrir que un heredero repudie la herencia

2. Puede suceder que el heredero se halla indigno o incapaz
3. Puede ocurrir que se declare por sentencia firme la nulidad del testamento.
4. Materialmente se puede destruir el testamento cerrado cuando no ha habido copia
del mismo.
5. Los testamentos privilegiados pueden caducar.
6. El testamento puede ser modificado a raíz del ejercicio de la acción de reforma de
testamento cuando no se hubieren respetado las asignaciones forzosas
7. El testamento puede ser revocado.

Revocación del testamento

Generalidades

El testador mientras viva conservará la facultad de revocar las disposiciones contenidas en

el testamento que hubiere otorgado, tal como se desprende de los Arts. 999 y 1001.

Esta facultad tiene por objetivo asegurar la libertad de testar. Hay que agregar además que
la revocación de un testamento es la única forma de hacer inválido un testamento otorgado
válidamente.

Con la nulidad el testamento nace inválido, en cambio en la revocación el testamento nace

válido.

Así lo declara expresamente el Art. 1212 inc. 1º al señalar que el testamento que ha sido
otorgado válidamente no puede invalidarse sino por la revocación del testador.

Es importante también considerar que en un testamento sólo es posible revocar sus

disposiciones y aquellas declaraciones que digan relación con aspectos patrimoniales por ejemplo
el nombramiento de un ejecutor testamentario. De otro modo la revocación del testamento no
alcanza a otro tipo de declaraciones que en él se hayan formulado y en especial aquellas que
involucren derechos de terceras personas, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo.

a. Características del derecho a revocar un testamento

1. Es un derecho irrenunciable, Art. 1001

2. Es un derecho personalísimo, no admite representación, Art. 1004.
3. Su ejercicio se halla sujeto a ciertas formalidades.
4. Es un derecho absoluto, de manera tal que no es necesario que el testador fundamente el
ejercicio de esta facultad.

136
 b. Formalidades de la revocación

En este sentido el Art. 1213 inc. 1º señala que el testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o parte por un testamento solemne o privilegiado.
Esta disposición ha sido criticada básicamente por incompleta en razón de lo siguiente:

1. Da a entender que el testamento solemne sólo puede revocarse en forma expresa. No obstante,
lo anterior el testamento solemne también puede revocarse en forma tácita mediante el
otorgamiento de otro testamento.

2. Sólo se refiere al testamento solemne y no cabe duda de que el testamento privilegiado puede
también ser revocado ya sea mediante un testamento solemne o uno menos solemne.

A raíz de estas 2 críticas se ha señalado que una redacción más conforme, correcta hubiera
sido señalar que todo testamento podrá revocarse en todo o parte por un testamento posterior. Lo
curioso es que esta era la redacción que estaba en el proyecto de 1841 y que es posteriormente se
modificó en la forma que está actualmente redactada en el Art. 1213.

c. Reglas específicas

1. La revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el testamento que lo

contiene y subsistirá el anterior, Art. 1213 inc. 2º.

2. Si por sentencia ejecutoriada se declara la nulidad del testamento revocatorio la situación

jurídica se retrotrae al tiempo anterior al otorgamiento de dicho acto a consecuencia de lo cual
recuperará su vigencia el testamento revocado.

3. Situación que se refiere a la revocación de un testamento revocatorio. El problema es el siguiente

se otorga un testamento, luego se otorga un testamento revocatorio y con posterioridad se otorga
un segundo testamento revocatorio (que revoca al primer testamento revocatorio), ¿revive o no
el primer testamento otorgado? La solución la da el Art. 1214 al señalar que, si el testamento
que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer
testamento a menos que el testador manifieste voluntad contraria.

d. Clases

Total o Parcial, Art. 1212 inc. 3º

Si la revocación es total y no hay nuevo testamento esta sucesión se regirá por las normas
de la sucesión intestada.
Si la revocación es solo parcial, esta sucesión será parte testada y parte intestada.

Expresa o Tácita

137
 En la revocación expresa el testador formalmente en términos explícitos revoca total o
parcialmente un testamento anterior.

Será tácita la revocación cuando se produzca una incompatibilidad entre las antiguas y las
nuevas disposiciones, incompatibilidad que les impide coexistir y ejecutarse simultáneamente.

En razón de lo anterior es que el Art. 1215 inc. 1º señala que un testamento no se revoca
tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Es decir, los testamentos
posteriores que expresamente no revoquen los anteriores dejarán subsistentes en estos las
disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores o contrarias a ellos.

Entonces sí pueden subsistir 2 testamentos de una misma persona la revocación va a surgir

cuando haya incompatibilidad entre las cláusulas de ambos.

Esta incompatibilidad puede ser de 2 formas:

1. Material: Ella se produce cuando las disposiciones de diversos testamentos son

contradictorias entre sí, por ejemplo, en un primer testamento dejo la propiedad plena a Juan
y en un testamento posterior le dejo a Juan sólo el usufructo, habrá en este caso revocación
tácita.

2. Intencional: Por ejemplo, en un testamento dejo mi casa a Juan y en otro posterior se la dejo
a Pedro. En esta situación no puede considerarse a ambos asignatarios como coasignatarios
ya que la intención del testador en su última manifestación fue dejarle exclusivamente su
casa a Pedro.

8. PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS.

Las deudas hereditarias son aquellas que el causante contrajo en vida y las deudas
testamentarias son aquellas que tienen su origen en el testamento mismo.

Por regla general serán los herederos quienes deberán asumir el pago de las deudas
hereditarias y testamentarias ello en atención a que los herederos son los continuadores de la
persona del causante.

Por excepción corresponderá asumir estas obligaciones a los legatarios.

La doctrina mayoritaria señala que la fuente de la cual surgen las obligaciones de pagar
estas deudas hereditarias y testamentarias son los cuasicontratos y para ello citan precisamente el
Art. 1437.

La doctrina estima que el Art. 1437 no engloba la aceptación dentro de los cuasicontratos,
sino que los diferencia y por eso, siguiendo a Somarriva, la fuente de estas obligaciones es la ley.

PAGO DEUDAS HEREDITARIAS

138
 a. Responsabilidad de los herederos

Por regla general corresponde a los herederos el pago de las deudas hereditarias en virtud
de lo dispuesto en los Arts. 951 y 1097.
Por excepción los herederos no serán responsables respecto de aquellas obligaciones que
sean intransmisibles (por esta razón decíamos que la sucesión por causa de muerte puede
excepcionalmente operar como un modo de extinguir las obligaciones), y tampoco serán obligados
en materia de responsabilidad penal, pero sólo en lo que se refiere a la pena corporal pero no a las
penas pecuniarias derivadas del delito, Art. 93 n° 1 del código penal.

b. Forma de proceder en contra de los herederos

Aquí hay un principio general cual es que los acreedores pueden dirigirse en contra de
los herederos en los mismos términos como podían hacerlo en contra del causante.
Lo anterior se debe a que al tiempo de abrirse la sucesión y operar la sucesión por causa
de muerte se produce una confusión entre los patrimonios del causante y de sus herederos, de
manera tal que en principio el derecho de prenda general de los acreedores se mantiene en los
herederos.
Existe una excepción en materia de juicio ejecutivo que se encuentra en el Art. 1377 según
el cual los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos, pero los
acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución sino pasados 8 días después de la
notificación judicial de sus títulos.

c. ¿Cómo responden los herederos?

Para analizar esta materia habrá que estarse a la forma en que se hubiese dividido la deuda,
división que puede ser legal o bien que pudo ser hecha por el testador o por los herederos.

División legal

El principio general está en el Art. 1354 inc. 1º y 2º en cuanto a que las deudas hereditarias
se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas; así el heredero del tercio no es obligado a
pagar sino el tercio de las deudas.

Esta forma de división a prorrata opera ipso iure, una vez que fallece el causante y es
aceptada la herencia por sus herederos, es decir por el solo hecho de la muerte la deuda se divide
entre varios deudores y, por lo tanto, estaremos en presencia de una obligación simplemente
conjunta o mancomunada, Arts. 1511 y 1526 inc. 1º. Cabe recordar que si la obligación es
mancomunada el acreedor podrá demandar a los herederos por su parte o cuota en la deuda.

Aunque la ley no lo dice la doctrina estima que esta forma de división opera también
respecto de los créditos y por lo tanto cada heredero podrá exigir el cumplimiento o demandar su
parte o cuota del crédito transmitido, aún antes de haberse efectuado la partición de bienes.

139
 A lo anterior se llega efectuando interpretación a contrario sensu del Art. 1526 n° 4 inc.
3º.

a. Consecuencias del principio general del Art. 1354

1. La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros, salvo que uno de los herederos no
haya instado a la formación de la hijuela pagadera de dudas hereditarias, Arts. 1355 y 1287
inc. 2º.

2. La confusión de las obligaciones mutuas entre el causante y el heredero se produce sólo hasta
concurrencia de la cuota que en el crédito o en la deuda le quepa teniendo el heredero acción
contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata
por el resto de su deuda, Art. 1357. O sea, no se extingue el total de la obligación por el hecho
de ser deudor y acreedor recíproco, subiste en lo demás.

3. Si el causante era deudor solidario al fallecer se extingue la solidaridad respecto de sus

herederos, ya que ellos serán solamente responsables de la cuota de la deuda que corresponde
a su porción hereditaria, Art. 1523.

b. Excepciones al principio general del Art. 1354.

1. El beneficio de inventario, Art. 1354 inc. 3º.

El heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas

hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.

2. Las obligaciones indivisibles, Arts. 1354 y 1526 n° 1, 2 y 4.

A este respecto el Art. 1528 señala que cada uno de los herederos del que ha contraído
una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del
acreedor pueden exigir su ejecución total.

3. Situación en la cual hay varios inmuebles de la sucesión hipotecados.

En este caso aun cuando la obligación principal se divida entre los herederos a prorrata
de su cuota en la herencia el acreedor hipotecario al ejercer su acción podrá dirigirse y perseguir
el pago total en cualesquiera de las fincas hipotecadas, Art. 1365 inc. 1º parte 1ª.

Como consecuencia de lo antes señalado el Art. 1365 señala:

a. El heredero propietario del inmueble objeto de la acción hipotecaria tendrá a salvo su acción
contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda, regla que se mantiene aun
cuando el acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus acciones contra los
coherederos.
b. El mismo Art. 1365 en su inc. 1º parte final señala que en este caso la porción del insolvente
se repartirá entre todos los herederos a prorrata.

140
 El Art. 1365 en su inc.1º se refiere a la “acción solidaria”, ello es un error debería decir
“acción hipotecaria” cuyo ejercicio es indivisible.

4. Herederos usufructuarios, Art. 1354 inc. Final.

El Art. 1356 señala que los herederos usufructuarios dividen las deudas con los herederos
propietarios según lo prevenido en el Art. 1368 y los acreedores hereditarios tienen el derecho de
dirigir contra ellos sus acciones en conformidad al referido Art.
A su turno el Art. 1368 inc. 1º señala que, si el testador deja el usufructo de una parte de
sus bienes o de todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el
usufructuario se considerarán como una sola persona para la distribución de las obligaciones
hereditarias y testamentarias que correspondieren a la cosa fructuaria.
Agrega la misma disposición que las obligaciones que unidamente les quepan se dividirán
entre ellos conforme a las reglas que siguen:

a. Será de cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria
quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada
durante todo el tiempo que continuare el usufructo.
b. Si el propietario no se allanare a este pago podrá el usufructuario hacerlo y a la expiración del
usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el capital sin interés alguno.
c. Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el
difunto, el usufructuario se subroga en la acción del acreedor contra los herederos, salvo que
se hubiese garantizado una obligación de un tercero, Art. 1366
d. El usufructo constituido en la partición de una herencia está sujeto a las reglas del Art. 1368
si los interesados no hubieren acordado otra cosa, Art. 1371.

5. Herederos fiduciarios, Art. 1354 inc. Final.

A este respecto el Art. 1356 señala que los herederos fiduciarios dividen las deudas con
los herederos fideicomisarios según lo prevenido en el Art. 1372 y los acreedores hereditarios tienen
derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad al referido Art.
A su turno el Art. 1372 inc. 1º señala que el propietario fiduciario y el fideicomisario se
considerarán en todo caso como una sola persona respecto de los demás asignatarios para la
distribución de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias.
¿Qué diferencia hay en la situación del heredero usufructuario y el heredero fiduciario?
En el caso del heredero usufructuario el Art. 1368 inc. 1º limita la responsabilidad a la cosa
fructuaria en cambio no existe esta limitación en el Art. 1372 inc. 1º respecto del caso del
fideicomiso.
En esta situación la división de las deudas y cargas se hará del siguiente modo, Art. 1372:

a. El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre el
fideicomisario sin interés alguno.
b. Si las cargas fueren periódicas las sufrirá el fiduciario sin derecho a indemnización alguna.

División hecha por el testador, Art. 1358

141
 El testador está facultado para hacer la división de las deudas hereditarias y deudas
testamentarias, pero esta división solo es obligatoria para los herederos, pero no para los acreedores
a quienes la ley les confiere una opción:

a. Los acreedores hereditarios podrán ejercer sus acciones o en conformidad con las
disposiciones legales que regula la división de las deudas, o en conformidad con las
disposiciones del testador según mejor les pareciere.

b. Si los acreedores optan por ejercer sus acciones de acuerdo con la división legal, aquellos
herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador se les ha impuesto
tendrán derecho a ser indemnizados por sus coherederos.

División hecha por la voluntad de los herederos, Art. 1359

La regla del Art. 1358 antes vista se aplica al caso en que por la partición o por convenio
de los herederos se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se expresa en la
división legal. En el mismo sentido se pronuncia el Art. 1340 en materia de partición.

¿Cuándo se pagan las deudas hereditarias?, Art. 1374 inc. 1º

La regla general consiste en que los acreedores hereditarios se pagarán en la medida que
se presenten y pagados éstos (baja general de la herencia) se pagarán los legados.

La regla anterior se altera cuando existe concurso de acreedores (quiebra) o tercera

oposición, es decir se alega una preferencia.

Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias

Principio general

De acuerdo con el Art. 1104 los legatarios no representan al testador no tienen más cargas
que aquellas que expresamente se les impongan lo cual se entenderá sin perjuicio de la
responsabilidad que les pueda sobrevenir en subsidio de los herederos y de la que pudiere proceder
a consecuencia del ejercicio de la acción de reforma de testamento.

De lo anterior se sigue que los legatarios solo excepcionalmente deberán hacer frente a
las deudas hereditarias y testamentarias y para que ello ocurra deberán concurrir 2 presupuestos
fundamentales:

a. El legado debe haberse pagado

b. Que al tiempo de abrirse la sucesión no existan bienes suficientes para pagar estas
deudas.

Excepciones

142
 No obstante, lo anterior y aun cuando el testador no los haya expresamente gravado, los
legatarios pueden resultar responsables en los siguientes casos:

a. Contribución al pago de la legítimas y mejoras, Art. 1362 inc. 1º.

Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de legítimas y mejoras sino cuando el
testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios
o a los mejoreros.

Agrega el Art. 1363 inc. 1º que en estos casos los legatarios contribuirán a prorrata de los
valores de sus respectivos legados y la porción del legatario no solvente gravará a los otros.

b. Contribución al pago de las deudas hereditarias, Art. 1362 inc. 1º.

Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las deudas hereditarias sino cuando
al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas
hereditarias.
Es por esta última razón que el Art. 1374 inc.1º parte final señala que solo una vez pagadas
las deudas hereditarias se satisfarán los legados.

Adicionalmente el Art. 1362 inc. 2º dispone que la acción de los acreedores hereditarios
contra los legatarios es en subsidio de la que tiene contra los herederos.

Por último, de acuerdo con el Art. 1363 inc. 1º en estos casos los legatarios concurrirán a
prorrata del valor de sus respectivos legados y la porción del insolvente no gravará a los demás.

c. Legados gravados con hipoteca o prenda, Art. 1366

El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una
deuda hereditaria con que el testador no haya expresamente querido gravarlo es subrogado por la
ley en la acción del acreedor contra los herederos.

Señala el inc. 2º que, si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra

persona que el testador mismo, el legatario no tendrá acción contra los herederos.

No es que el legatario se quede sin acción, sino que se va a subrogar en los derechos del
acreedor contra el tercero no contra los herederos.

Concurrencia de los legatarios para el pago de las deudas hereditarias, Art. 1363.

Como hemos dicho la ley establece que en estos casos de excepción los legatarios concurren
al pago de las deudas hereditarias a prorrata del valor de sus respectivos legados.
No obstante, lo anterior la ley ha establecido un orden de prelación entre los legatarios:

143
a. Legados comunes
b. Legados anticipados o donaciones revocables, Art. 1141 inc. 3º
c. Legados expresamente exonerados por el testador, Art. 1363 inc. 2º
d. Legados de obras pías o beneficencia pública, Art. 1363 inc. 3º parte 1ª.
e. Legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por la ley, Art. 1363 inc. 3º
parte final. Se refiere solo a los alimentos forzosos, no a los voluntarios ya que ellos son
considerados como un legado común y, por lo tanto, concurren en primer lugar. Cabe
recordad que en materia de alimentos forzosos los alimentos ya recibidos no se restituyen de
acuerdo a lo establecido en el Art. 1170.

Legado con carga, Art. 1367

Los legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero no contribuyen sino con
deducción del gravamen y concurriendo las circunstancias que van a expresarse:

i.- Que se haya efectuado el objeto

ii.- Que no haya podido efectuarse el objeto sino mediante la inversión de una cantidad
determinada de dinero.
iii.- Ambas circunstancias deberán ser probadas por el legatario.

Concurriendo estos requisitos sólo se deducirá por razón del gravamen la cantidad que
constare haberse invertido.

PAGO DEUDAS TESTAMENTARIAS

a. Regla general.

Ella consiste en que las deudas testamentarias serán de cargo de los herederos quienes las
soportarán a prorrata de su parte o cuota en la herencia, Art. 1360 inc. 2º parte final.

b. Excepciones.

1. Distribución hecha por el testador, Art. 1360

Conforme se desprende del Art. 1360 inc. 1º el testador puede gravar con las cargas
testamentarias a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular.
Si el testador no hubiera hecho la distribución entonces las cargas testamentarias se
mirarán como cargas de los herederos en común y se dividirán entre ellos a prorrata de sus cuotas.
Tratándose de la división hecha por el testador de una deuda testamentaria, ella será
obligatoria para los acreedores testamentarios a quienes les empece el testamento, Art. 1373 inc.
1º. Este caso es distinto a la situación de las deudas hereditarias cuando la división ha sido hecha
por el testador, la cual no obliga a los acreedores.

2. Distribución de las cargas testamentarias por convenio de los herederos o por acto de
partición, Art., 1373 inc. 2º.

144
 Si en la partición de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de
diferente modo, podrán los legatarios entablar sus acciones o en conformidad a esta distribución,
o de conformidad al Art. 1360 o de conformidad al convenio de los herederos.

3. Institución de un usufructo, Arts. 1369 y 1370

a. Las cargas testamentarias que recayeran sobre el usufructuario o sobre el propietario, serán
satisfechas por aquel de los 2 a quien el testamento las imponga y del modo que en éste se
ordenare; sin que por el hecho de satisfacerlas de ese modo le corresponda indemnización o
interés alguno. Esta regla es distinta a aquella que vimos en el pago de las deudas hereditarias
y que está contemplada en el Art. 1368, y es distinta porque en el caso de las deudas
hereditarias si el nudo propietario paga el usufructuario debe restituirle intereses y esto último
no sucede para las deudas testamentarias.

b. Si el testador no ha determinado si es el propietario o el usufructuario quien debe soportar las

cargas testamentarias se aplica el Art. 1368.

c. Si las cargas son pensiones periódicas y el testador nada hubiere dicho ellas serán cubiertas
por el usufructuario durante todo el tiempo que dure el usufructo y sin derecho a
indemnización contra el propietario.

4. Institución de un fideicomiso, Art. 1372.

En esta situación el propietario fiduciario y el fideicomisario serán considerados como una

sola persona respecto a los demás asignatarios para los efectos de distribuir las cargas
testamentarias. Esta distribución se hará en la forma prevista en el Art. 1372 que analizamos con
ocasión del pago de las deudas hereditarias.

5. Legatarios que están obligados a pagar los legados, Art. 1364

La regla general es que los legados que son cargas testamentarias deben ser cumplidos por
los herederos; por excepción el testador puede gravar a un legatario con este gravamen, caso en el
cual estaremos frente a un sublegado.
A mayor abundamiento la ley señala que en esta situación el legatario sólo será obligado
hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesión.

6. ¿Cuándo se pagan los legados?, Art. 1374

La regla general es que los legados se pagan después de los acreedores hereditarios.
Por excepción puede procederse al pago inmediato del legado cuando concurran las
siguientes circunstancias:

145
1. Que la herencia no aparezca excesivamente gravada, caso en el cual el legatario deberá
constituir una caución destinada a cubrir lo que podría corresponderle en la contribución a las
deudas.

2. El legatario no requerirá rendir esta caución cuando la herencia este manifiestamente exenta
de cargas que pudieren comprometer a los legatarios.

7. Pago de los legados que consisten en pensiones periódicas, Art. 1361.

1. Estos legados se deben día por día desde aquel en que se defieran, pero no podrán pedirse
sino a la expiración de los respectivos periodos lo que se presumirán mensuales.
2. Si las pensiones fueran alimenticias podrá exigirse cada pago desde el principio del respectivo
periodo y no habrá obligación de restituir parte alguna, aunque el legatario fallezca antes de
la expiración del periodo.
3. Si el legado de pensión alimenticia fuere una continuación de lo que el testador pagaba en
vida seguirá prestándose como si no hubiera fallecido el causante.
4. En todo caso sobre las reglas antes dichas prevalecerá la voluntad expresa del testador.

8. Reducción de los legados

La regla general está en el Art. 1376 el que señala que no habiendo en la sucesión bastante
para el pago de todos los legados ellos se rebajarán a prorrata.
Existen, en todo caso, excepciones a la regla del Art. 1376 y son:

1. En el caso de los legados de alimentos forzosos los que al ser una baja general de la herencia
se pagan en primer lugar o con anterioridad al pago de los legados y, por lo tanto, no podrá
haber rebaja proporcional al pago de los mismo.
2. Si lo que se ha dado en razón de legítimas y mejoras excede de la mitad legitimaria y de la 4ª
de mejoras, el exceso se imputa a la 4ª libre de disposición con preferencia a cualquier objeto
de libre disposición a que el difunto lo haya destinado, Art. 1194.
3. Los legados anticipados prefieren a los demás instituidos por el testador cuando los bienes que
éste deje a su muerte no alcanzan a cubrirlos, Art. 1141.

9. Gastos en que se incurre en el pago de los legados, Art. 1375.

Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se mirarán como una parte de los
mismos legados.

9. BENEFICIO DE SEPARACIÓN.

146
 a. Concepto

La aceptación pura y simple de la herencia produce una confusión entre los bienes y las
deudas del de cuyus y los bienes y deudas de los herederos. A consecuencia de ello ambos
patrimonios al confundirse tienen un solo titular, esto es el heredero.
Esta confusión de patrimonios puede ser perjudicial para los acreedores hereditarios lo que
sucederá cuando el heredero sea insolvente, ya que el acreedor hereditario deberá tolerar la
competencia de los acreedores de un heredero que no tiene bienes.
El Art. 1378 establece que los acreedores hereditarios y testamentarios podrán pedir que
no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero, y en virtud de este beneficio de
separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones
hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.
La doctrina lo define como el derecho que corresponde a los acreedores del causante para
evitar que se confundan el patrimonio de su deudor con el patrimonio de sus herederos en perjuicio
del derecho de prenda general de que gozaban en vida del de cuyus a fin de pagarse
preferentemente con los bienes del causante posponiendo a los acreedores de sus herederos.

Las principales características de este derecho son:

1.- Evita que se confundan los bienes del causante con los del heredero.
2.- Su declaración no posterga la adquisición de la herencia.
3.- Sólo corresponde a los acreedores del causante, no a los acreedores de los herederos.
4.- Por regla general es indivisible, Art. 1382.
5.- Una vez declarado los acreedores del causante no pueden perseguir los bienes propios
de los herederos sino hasta que se hayan agotado los bienes comprendidos en este
beneficio de separación.
6.- Crea una preferencia indirecta a favor de los acreedores del heredero sobre los bienes
de este, Art. 1383
7.- Debe ser declarado judicialmente
8.- No existe incompatibilidad entre el beneficio de separación y el de inventario.

b. Acreedores beneficiados

Son acreedores beneficiados:

1.- Los acreedores hereditarios sean privilegiados o comunes.

Los acreedores testamentarios siempre que el legado sea de género. No se aplica cuando
el legado es de especie o cuerpo cierto porque en tal caso el dominio se adquiere al tiempo de
abrirse la sucesión.
2.- Los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos créditos sean exigibles en razón de
un plazo o condición, Art. 1379. a raíz de esto se concluye que para el legislador el
beneficio de separación es una medida conservativa.
3.- Los acreedores del heredero no tendrán derecho a pedir a beneficio de sus créditos la
separación de bienes de que habla el Art. 1378, Art. 1381.

147
 4.- Tampoco podrán pedirlo los acreedores cuyos créditos se hallen prescritos, Art. 1382
inc. 1º.

c. ¿Contra quién se pide la separación de bienes o patrimonios?

Ella se pide en contra de los acreedores personales de los herederos ya sea contra todos o
contra solo uno de ellos. En el evento que no fuere factible determinar quiénes son estos acreedores
a juicio de Hernán corral en tal situación habrá que demandar directamente al heredero.

d. Bienes afectos a este beneficio

La separación comprende todos los bienes que integran el patrimonio del causante, incluso
los créditos del difunto con sus herederos. No se comprenden las donaciones irrevocables hechas
a legitimarios o extraños, ya que han salido del patrimonio del causante, ni los bienes enajenados
por el heredero.

e. Procedimiento

La ley nada señala en cuanto al procedimiento, Hernán Corral estima que se aplica el juicio
sumario por el Art. 680 nº1 del CPC.
En todo caso sí hubiere bienes raíces en la sucesión el decreto en que se concede el beneficio
deberá inscribirse, Art. 1385. La inscripción se hace en el libro de interdicciones y prohibiciones
de enajenar del Conservador de Bienes Raíces, Art. 52 n° 4 del Reglamento del Conservador.

f. Efectos del Beneficio

1. Entre los acreedores hereditarios y testamentarios

El beneficio de separación no modifica en nada la situación de estos acreedores, ésta será

la misma que al momento de abrirse la sucesión.

2. Entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales del heredero.

a. Los acreedores de la sucesión se pagarán preferentemente con los bienes del patrimonio
del causante, Art. 1368.
b. Los acreedores del heredero se pagarán preferentemente con los bienes del patrimonio
del heredero.
c. Satisfechos los acreedores de la sucesión el sobrante, si hubiese, se agregará a los bienes
del heredero para satisfacer a sus acreedores propios con los cuales concurrirán los
acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio, Art. 1382 inc. 2º
d. Los acreedores de la sucesión que hayan obtenido la separación o se han aprovechado
de ella no tendrán acción contra los bienes del heredero, sino después de agotados los
bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente, más aún en este caso podrán

148
 oponerse a esta acción los acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total
de sus créditos, Art. 1383

3. Respecto del heredero.

Los efectos del beneficio en este caso no dicen relación con su responsabilidad como tal, la
que se mantiene de igual forma. Este beneficio tendrá relación con las facultades de disposición del
heredero, que se limitarán.
El Art. 13894 establece que los acreedores beneficiados tendrán derecho a rescindir las
enajenaciones de los bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los 6 meses subsiguientes
a la apertura de la sucesión, siempre que tales enajenaciones no tengan por objeto pagar créditos
de la sucesión.
Si después de los 6 meses, y antes de decretarse el beneficio el heredero enajena bienes, el
acreedor podrá intentar la acción pauliana.

g. Extinción del derecho a pedir separación de bienes.

1. Prescripción del crédito, Arts. 1380 inc. 1º y 1382 inc. 1º.

2. Renuncia expresa o tácita del beneficio. Será tácita cuando el acreedor reconoce al
heredero como deudor, aceptando pagaré, prenda, hipoteca o fianza de él o pago
parcial, Art. 1380 n° 1.
3. Cuando los bienes de la sucesión han salido de las manos del heredero o se han
confundido con los bienes de éste de manera que no sea posible reconocerlos, Art. 1380
n° 2.

149
 10. DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS

El Art. 1270 dispone: “Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el

testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones”.

A falta de albaceas, “el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenece
a los herederos” (Art. 1271).

Naturaleza Jurídica del albaceazgo

Ha sido muy discutido por los autores; unos ven en él un mandato sui generis; para otros
se trataría precisamente del mandato póstumo reglamentado en el Art. 2169. En nuestro concepto
nos quedamos con la primera proposición

Características del albaceazgo

1. Es solemne; solo puede constituirse por testamento. (Art. 1270)

2. Es voluntario, ya que el albacea puede aceptar o rechazar el cargo, pero si se excusa sin probar
inconveniente grave, se hace indigno de suceder

3. Es personalísimo, ya que está fundado en la confianza, de los que derivan las siguientes
consecuencias:

a. El albaceazgo es intransmisible a los herederos del albacea

b. Es indelegable, salvo que el testador conceda esta facultad

4. Es remunerado; el monto lo fija el testador o el juez en subsidio (Art. 1302)

5. Es de derecho estricto. La voluntad del testador que da vida al albaceazgo no es libre para
señalar las atribuciones y deberes del albacea. El Art. 1298 dispone: “El testador no podrá
ampliarlas facultades del albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y
otras definidas en este título”.

6. Es un cargo temporal. La duración del albaceazgo la fija primeramente el testador. El Art. 1303
dispone: “El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el
testador”. Si el testador ha guardado silencio, “durará un año contado desde el día en que el
albacea haya comenzado a ejercer el cargo” (Art. 1304); “El juez podrá prorrogar el plazo
señalado por el testador o la ley, si ocurrieren a el albacea dificultades graves para evacuar su
cargo en él”;

7. El albaceazgo, con todo, expirará antes del vencimiento del plazo cuando el albacea haya
cumplido su misión. El Art. 1307 establece: “Los herederos podrán pedir la terminación del
albaceazgo, desde que el albacea haya evacuado su cargo; aunque no haya expirado el plazo
señalado por el testador o la ley, o ampliado por el juez para su desempeño”.

Capacidad para ser albacea

150
 La regla general es la capacidad; por tanto, debemos ver las personas incapacitadas para
ser albacea:

a. Los menores (Art. 1272 inc 3°)

b. Las personas designadas en los Art. 497 y 498, o sea, los incapaces para ser tutores o
curadores

Las limitaciones o prohibiciones para que la mujer casada o viuda fure albacea han sido
eliminadas por la ley 18.802 al derogar los Art. 1273 y 1274

“La incapacidad sobreviniente pone fin al albaceazgo”. Art. 1275

Aceptación del cargo de albacea

El albacea puede aceptar o rechazar el cargo, pero si se excusa sin probar inconveniente
grave, se hace indigno de suceder al causante (Art. 1277)

Si el albacea no se pronuncia, es decir, no declara si acepta o no el cargo. Les da derecho

a los herederos o a cualquier interesado en la sucesión para que se requiera por el juez al albacea.
Y si el albacea está en mora de responder a este requerimiento, caducará el nombramiento. (Art.
1276)

Aceptado el cargo, el albacea debe desempeñarlo y sólo le es lícito eximirse de su cometido

por las mismas causas que puede invocar el mandatario.

La aceptación puede ser expresa o tácita. La aceptación expresa es aquella que se hace en
términos formales y explícitos. La aceptación tácita, como el legislador nada dice, se aplica por
analogía el Art. 1241, cuando ejecuta un acto que supone necesariamente la intención de aceptar.
Ej: paga un legado.

Clasificación de los albaceas

Los albaceas o ejecutores testamentarios pueden clasificarse de diversas maneras:

a. Si se atiende a la extensión del cargo, los albaceas son universales o generales y particulares.
Según les corresponda la ejecución de todo el testamento o parte de sus disposiciones

b. Considerando la extensión de sus facultades, los albaceas lo son con tenencia de bienes y
sin tenencia de bienes.

El albacea con tenencia de bienes, tiene la administración de los bienes, con las facultades
de un curador de bienes. (Art 1296).
El albacea sin tenencia de bienes no tiene la administración de los bienes hereditarios y
por este motivo, a falta de herederos que acepten la herencia, se la podrá declarar yacente

El albacea con tenencia de bienes está investido de la facultad de administrar; si acepta el cargo, la
herencia no se declarará yacente porque resultaría inoficiosa tal declaración. Sus facultades y

151
deberes, a este respecto, son los del curador de la herencia yacente, con ligeras variantes (Art.
1290).

c. Si se tiene en cuenta su número, los albaceas pueden ser singulares o plurales, según se
haya designado uno o varios) Toca al juez dirimir las discordias que se produzcan entre los
varios albaceas. La responsabilidad de los albaceas es solidaria, a menos que el testador los
haya exonerade de la solidaridad, e que el mismo testador o el juez hayan dividido sus
atribuciones, y cada cual se ciña a las que le incumben

d. Atendiende a la naturaleza del encargo, los albaceas puedan ser simples o comunes y
fiduciarios; son de esta última clase aquellos a quienes el testador hace determinados
encargos secretos o confidenciales.

Facultades y obligaciones del albacea

Las atribucienes y deberes de todo albacea dicen relación:

a. Con la seguridad de los bienes; La ley se refiere especialmente a la adopción de dos medidas de
seguridad: la guarda y oposición de sellos y la facción de inventario.

b. Con el aviso al público de la apertura de la sucesión. Todo albacea, con tenencia de bienes o sin
ella, “será obligado a dar noticia de la apertura de la sucesión por medio de tres avisos en un
diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella nu
lo huhiere.

c. Con la formación de la hijuela pagadora de deudas. El Art. 1286 dispone: “Sea que el testador
haya encomendado o no a el albacea el pago de sus deudas, sera éste obligado a exigir que en la
partición de los bienes se señale un lote o hijuela suficiente para cuhrir las deudas conocidas”.

La omisión de esta diligencia hace responsable al albacea de todo perjuicio que se irrogue
a los acreedores (Art. 1287, inc. 1º).

La misma obligación aun toca al partidor “aunque no sea requerido a ello por el albacea
o los herederos” (Art. 1336).

Facultades del albacea con tenencia de bienes

a. El Art. 1296, inc. 2º, prescribe: “El albacea tendrá en este caso las mismas facultades y
obligaciones que el curador de la herencia yacente; pero no será obligado a rendir caución sino
en el caso del Art. 1297”.

b. Puede pagar deudas y cobrar créditos. El albacea deberá consultar con los herederos o con el
curador el pago que se proponga hacer y éstos podrán oponerse porque la deuda no existe, fue
pagada se encuentra prescrita, etc.

c. El Art. 1290, inc. 1º, dispone que el albacea ”pagará los legados que no se hayan impuesto a

152
 determinado heredero o legatario”. Es decir las deudas testmentarias

d. El pago de deudas y legados puede hacer necesaria la venta de bienes de la sucesión. La necesidad
de la venta resulta de la falta de “dinero suficiente para el pago de las deudas y legados” (Art.
1293). El albacea debe proceder a la venta de los bienes en el orden que la ley señala: primero
los muebles y “subsidiariamente los inmuebles”. La venta debe hacerse “con anuencia de los
herederos presentes”.

e. Excepcionalmente, puesto que las facultades del albacea con tenencia de bienes se asimilan a las
del curador de la herencia yacente, puede judicialmente cobrar los créditos hereditarios (Art.
487) y ser demandado para el cobro de las deudas, durante el plazo para deliberar

Responsabilidad de los albaceas

El albacea responde de la culpa leve. El Art. 1299 establece que el albacea es respensable
“hasta de la culpa leve en el desempeño de su cargo”.

Cuando existen albaceas conjuntos la responsabilidad es solidaria a menos que el testador

los haya exonerade de la solidaridad, e que el mismo testador o el juez hayan dividido sus
atribuciones, y cada cual se ciña a las que le incumben. (Art. 1281)

Terminación del albaceazgo

a. Por fallecimiento del albacea. (art. 1279)

b. Por dimisión del cargo con causa legítima (art. 1278). Renuncia
c. Por incapacidad sobreviniente
d. Por vencimiento del plazo, sea este legal, judicial o fijado por el testador. (Art 1307)
e. Por remosión decretada por el juez a pedido de los herederos o del curador de la herencia
yacente en caso de dolo o culpa grave. (Art. 1300)

Rendición de cuentas

Al igual que las demás personas que gestionan intereses ajenos, el albacea debe rendir
cuentas. El Art. 1309 previene: “El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dará cuenta
de su administración, justificándola”:

El Art. 1309 dispone que “no podrá el testador relevarlo de esta obligación”. La norma es
una aplicación del principio general que impide al testador eximir al albacea de las obligaciones
que la ley le impone (Art. 1298).

Examinadas las cuentas por los respectivos interesados, podrá resultar un saldo en favor
o en contra del albacea.

El albacea cobrará los saldos que resulten en su favor, inclusive las expensas legítimas, y
pagará los que resulten en su contra, conforme a las reglas establecidas para los tutores o curadores
(Art. 1310).

153
 El saldo en contra del albacea devengará intereses corrientes desde que la cuenta quedare
cerrada o haya habido mora en exhibirla; por el contrario, se le deberán intereses corrientes por
los saldos favorables, desde que cerrada la cuenta, los reclame (Art. 424).

Albaceas fiduciarios

Concepto

Es la persona a que el testador ha hecho encargos secretos y confidenciales para que

invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente. Arts.
1311 a 1316.

Requisitos del albaceazgo fiduciario.

a. El testamento deberá designarla persona del albacea fiduciario.

b. El albacea fiduciario debe reunir las calidades para ser albacea y legatario del testador, o
sea, ha de ser capaz y digno de sucederle

c. Deben expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha de entregarse

al albacea fiduciano para el cumplimiento de su encargo

d. Que se haga un encargo secreto y confidencial

Aceptación del cargo

Art. 1314:

El albacea deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por fin hacer pasar parte
alguna de los bienes a una persona incapaz o invertirlos en un objeto ilícito;

Asimismo, el albacea deberá jurar que desempeñará fiel y legalmente el cargo, sujetándose
a la voluntad del testador;

Si el albacea se negare a prestar el juramento, caducará por este solo hecho el encargo.

El Art. 1315 establece que el albacea fiduciario, a instancias de un heredero, del albacea
general o del curador de la herencia yacente, y con justo motivo, podrá ser obligado a dejar en
depósito o a afianzar la cuarta parte de lo que por razón del encargo se le entregue, para responder
con esta suma a la acción de reforma o a las deudas hereditarias.

Esta suma podrá aumentarse por el juez, si éste lo creyese necesario para la seguridad de
los interesados.

Transcurridos cuatro años desde la apertura de la sucesión, se devolverá al albacea

fiduciario la parte del depósito que reste, o se cancelará la caución.

154
 Al revés del albacea ordinario o común, el albacea fiduciario no está obligado a rendir
cuentas.

Terminación del albaceazgo fiduciario

a. Por las mismmas razones que termina el albacezgo en general.

b. Por negarse a prestar juramento
c. Por cumplimiento del encargo

11. PARTICIÓN DE BIENES.

Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge entre ellos un
estado de comunidad o indivisión.

No es la muerte de una persona la única fuente de la comunidad. La indivisión puede

producirse por la adquisición de una cosa en común, a consecuencia de la disolución de una
sociedad conyugal, etc

Este estado de indivisión termina por diversas causas que ha señalado el Art. 2312:

1. Por la destrucción de la cosa común;

2. Por la reunión de todas las cuotas de los comuneros en poder de una sola persona, y
3. Por la división del haber común o partición

Concepto

Partición es la separación, división y repartimiento que se hace de una cosa común entre
las personas a quienes pertenece.

El Código Civil formula las reglas de la partición de bienes a propósito de la división de La

comunidad de origen hereditano. Pero tales reglas son aplicables a la división de toda comunidad.

Casos en que no puede solicitarse la partición

El legislador mira con muy malos ojos el estado de indivisión, de ahí que el Art. 1317
establesca que cualquier comunero puede pedir, cuando lo estime y sin expresar causa, que se
ponga fin a la comunidad

No obstante ello, hay casos en que no puede solicitarse la partición:

Por pacto de indivisión. Art. 1317 “No puede estipularse proindivisión por más de cinco
años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto”. Si se pacta indivisión por más de 5
años, la doctrina es uniforme en este caso al determinar que el pacto es válido solo por 5 años y
nulo en el exceso.

Casos de indivisión forzada:

155
1. Los lagos de dominio privado, esto es los que no sean navegables por buques de más de 100
toneladas.
2. La propiedad fiduciaria
3. Los derechos sobre tumbas y mausoleos
4. Los edificios en pisos y departamentos respecto de las cosas de uso común. Ley 19537

Formas de hacer la partición

La partición puede ser hecha de tres maneras: por el difunto, por los comuneros de mutuo
acuerdo, por medio de un juez partidos

1) Partición hecha por el difunto

El Art. 1318 dispone que es válida la partición que hace el difunto, sea por acto entre vivos
o por testamento, siempre que no viole derecho ajeno. Si es por acto entre vivos, no es preciso que
se haga por escritura pública, pero en la práctica es conveniente especialmente si se trata de bienes
raíces, con el objeto de poder practicar las inscripciones en el Conservador de Bienes Raíces

2) Partición hecha por los coasignatarios de común acuerdo

Se permite esta situación incluso cuando hay entre los coasignatarios incapaces.

En este caso la partición debe hacerse por escritura pública previa tasación de los bienes
por peritos, y que la partición sea aprobada por la justicia. Art. 1342

3) Partición ante juez partidor Acción de partición

Concepto

La acción de partición no es otra cosa que el derecho de provocarla.

La acción de partición es imprescriptible, puede solicitarse en cualquier momento. Art.

1317. Sin embargo la prescripción adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad, extinguirá la
acción de partición.

Un comunero no puede prescribir bienes comunes o, en otros términos, que entre

comuneros no cabe la prescripción

Quiénes pueden entablar la acción.

La acción compete a cualquiera de los comuneros o herederos. Consecuente con este

principio, el Art. 1319 dispone: “Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva,
no tendrá derecho a pedir la partición mientras penda la condición”.

A los herederos de los comuneros. Esta es aplicación del derecho de transmisión del Art.
957

156
 El cesionario de una cuota hereditaria. Art. 1320

¿Los acreedores de los herederos pueden ejercitar la acción de partición?

El Código Civil nada dice a este respecto. Pero el Art. 524 del C.P.C. otorga a los acreedores
2 derechos:

1. Dirigir su acción contra la cuota del deudor

2. Solicitar e intervenir en la partición. Este precepto en una simple aplicación del Art. 2465

Capacidad para ejercitar la acción.

Por regla general, los representantes legales requieren autorización de la justicia para
provocar la partición de bienes de sus representados. El Art. 1322, inc. º, dispone: “Los tutores y
curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no pedrán
proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin
autorización judicial”.

El padre de familia necesita igualmente autorización judicial para proceder a la partición

de bienes raíces del hijoo adquiridos a título de herencia, salvo que pertenezcan a su peculio
profesional o industrial.

El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en el caso de la sociedad

conyugal requiere el consentimiento de esta para provocar la partición de la herencia o de bienes
raíces en que ella tenga interés.

En el caso que la mujer fuere menor de edad o se encontrare imposibilitada, su

consentimiento podrá ser suplido por el juez.

No necesitan los padres de familia y los tutores o curadores autorización judicial, ni el

marido autorización de la mujer o del juez, en los dos casos siguientes:

a. Si otro comunero solicita la partición; y

b. Si la partición se hace de común acuerdo

El Partidor

El partidor es un árbitro de derecho, carácter que normalmente invisten los árbitros.

Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes podrán
darle el carácter de arbitrador (Art. 648 del C.P.C. y 224 del Código Orgánico de Tribunales).

El partidor podrá, por último ser un árbitro mixto, aunque algunos de los interesados sea
incapaz, con autorización judicial, dada “por motivos de manifiesta conveniencia”

Pero el partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser un
árbitro de derecho.

157
 El partidor forzosamente hace 2 cosas:

a. Liquidar y distribuir los bienes comunes

b. Resolver las cuestiones que dé origen la división de los bienes comunes

Requisitos para ser partidor

Estos requisitos están en los arts. 225 del C.O.T. y 1323 Código Civil:

a. Ser mayor de 18 años

b. Tener la libre administración y disposición de sus bienes
c. Saber leer y escribir.
d. Ser abogado, tratándose de árbitros de derecho y mixtos. Si el partidor es nombrado por las
partes de común acuerdo como árbitro arbitrador o amigable, no requiere ser abogado.
e. No ser notario, juez, Ministro o Fiscal de los tribunales superiores de Justicia, igual
prohibición rige para los funcionarios auxiliares de la administración de justicia.

Implicancia y recusación del partidor

El Art. 1323, inc. 2º, establece, como principio general, que son aplicables a los partidores
las causales de implicancia y de recusación que el Código Orgánico de Tribunales establece para
los jueces.

Nombramiento del partidor

Nombramiento hecho por el causante:

Puede hacerlo por acto entre vivos (escritura pública) o en el testamento. Pero solo estará
facultado para partir los bienes del causante y no los de la S. Conyugal

Cuando el nombramiento de partidor se hace por el causante, valdrá la designación

aunque la persona nombrada “sea albacea o coasignatario o este comprendida en alguna de las
causales de implicancia o recusación que establece el Código Orgánico de Tribunales, siempre que
cumpla con los demás requisitos legales”.

Sin embargo, cualquiera de los interesados podrá acudir al juez de letras del
departamento donde debe seguirse el juicio de partición para que declare inhabilitado al partidor
por alguna de las causas señaladas.

Nombramineto hecho Por los coasignatarios:

Pueden hacerlo, aunque entre ellos haya incapaces. Si son todos plenamente capaces, al
árbitro designado puede dársele el carácter que se desee (de derecho, mixto o arbitrador). Si hay
incapaces, solo podrá designarse un árbitro de derecho y excepcionalmente mixto, previa
autorización judicial cuando hay motivos que así lo aconsejan (Art. 224 del C.O.T.)

158
 Si la designación de partidor se hace por los interesados de común acuerdo puede recaer
en persona que invista la calidad de albacea o coasignatario o a quien afecte alguna causal de
implicancia o recusación, “con tal que dicha persona reuna los demás requisitos legales” (Art.
1325, inc. 3º).

En tal caso, el partidor sólo puede ser inhabilitado por causas de implicancia o recusación
“que hayan sobrevenido a su nombramiento” (Art. 1325, inc. 4º)

Nombramiento de partidor hecho por el Juez:

Este nombramiento es subsidiario. Si el causante no ha designado partidor y los

interesados no se ponen de acuerdo en cuanto la persona que ha de desempeñar este cargo,
corresponde a la justicia ordinaria su nombramiento.

La manera de provocar esta decisión judicial se consigna en el Art. 646 del C.P.C.:
“Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros ocurrirá al tribunal que
corresponda, pidiéndole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designación, y se procederá
a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos”.

En el referido comparendo se deliberará sobre la designación de partidor; a falta de

acuerdo de las partes, el nombramiento se hará por el juez.

Se entiende que no hay acuerdo cuando Las partes discuerdan en la designación y “cuando
no concurren todas a la audiencia” (Art. 415 del C.P.C).

El nombramiento que haga el juez no podrá recaer en ninguna de las dos primeras
personas propuestas por cada uno de los interesados

La resolución del juez que designa partidor es una sentencia interlocutoria, ya que
resuelve un incidente que va a servir de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva.
Dicha sentencia debe ser notificada a las partes, las cuales tienen un plazo de 3 días para oponerse,
si nada se dice, el nombramiento queda firme

Aprobación del nombramiento del partidor

Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el juez, sea obra del
causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por la justicia, y cuando alguno de
los partícipes es incapaz.

La mujer casada, “cuyos bienes administra el marido”. No hace falta la aprobación

judicial; “bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio”.

El Art. 1326, inc. 2º, supone que el marido ha intervenido en el nombramiento de

partidor. Si la mujer concurre al nombramiento, necesitará la autorización del marido o la
subsidiaria del juez, conforme a las reglas generales.

Aceptación del cargo de partidor y juramento

159
 El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeño. Esta aceptación debe ser
expresa; el partidor que acepta el cargo “deberá declararlo así” (Art. 1328)

El Art. 1327 dispone: “El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su
voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observará lo prevenido respecto
del albacea en igual caso”. Por lo que se hace indigno de suceder al causante, salvo que probare
inconveniente grave.

Junto con aceptar el cargo, el partidor debe prestar juramento de que lo desempeflará
fielmente. El Art. 1328 expresa que “jurará desempeñarlo con la debida fidelidad y en el menor
tiempo posible”.

La omisión al juramento o a la aceptación acarrea la nulidad procesal que puede

reclamarse mediante incidente de nulidad o recurso de casación en la forma por incompetencia de
tribunal

Plazo para el desempeño del cargo.

La ley señala al partidor, para efectuar la partición, un plazo de dos años, contados desde
la aceptación del cargo (Art. 1332, inc. 10).

El testador no puede ampliar este plazo (Art. 1332, inc. 2). En cambio, “los coasignatarios
podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador” (Art.
1332, inc. 3).

El plazo fijado porla ley, por el causante o por las partes se cuenta desde la aceptación del
cargo, “deduciendo el, por la interposición de recursos o por otra causa, haya estado totalmente
interrumpida la jurisdicción del partidor”.

Responsabilidades y prohibiciones del partidor

El Art. 1329 establece: “La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y
en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la
indemnización de perjuicios, y a las penas legales que correspendan al delito, se constituirá indigno
conforme alo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el Art. 1300”.

El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas, esto es,
reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La omisión de este deber “le hará
responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores” (Art. 1336)

El partidor debe velar por el pago de la contribución de herencias, ordenar su entero en

arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesarios para el pago (Art. 59 de la Ley N9 16.271).
La omisión le convertirá en codeudor solidario del impuesto adeudado y le hará incurrir en una
multa que fluctúa entre un 10% y un 100% de una U.T. A.

Competencia del partidor

160
 El Art. 651, inc. 1º del C.P.C., consigna la regla general que determina la competencia
del partidor. Entenderá de todas las cuestiones que “debiendo servir de base para la repartición, no
someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria”. Como la formación de
inventarios, su impugnación, cuentas de los albaceas, determinar el monto de Las recompensas que
los cónyuges deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc.

Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor

Dos órdenes de materias escapan a la jurisdicción del partidor, no obstante que deben
servir de base a la partición:

La primera de estas cuestiones se refiere a la determinación de quiénes son los comuneros

y cuáles son sus respectivos derechos. El Art. 1330 dispone: “antes de proceder a la partición, se
decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o
abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios”.

La segunda, se refiere a la deteminación de los bienes partibles. El Art. 1331 establece:

“Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en
consecuencia no deban entrar en la masa partible, se decidirán por la justicia ordinaria”.

Por regla general, estas cuestiones no suspenden la partición, “no se retardará la partición
por ellas”. Solamente se excluirán los bienes materia de la controversia.

Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podrá
la partición suspenderse hasta que se decidan, si el juez, a petición de los asignatarios a quienes
correspenda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así. Art. 1331 inc.2.

Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria.

El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formación e impugnación

de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes

Las cuestiones sobre administración proindiviso (albaceas, comuneros y administradores)

son, alternativamente, de la competencia del partidor y de la justicia ordinaria

Los terceros que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la
partición, “podrán ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su elección” (Art. 656 del C.P.C.)

Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá recurrir al partidor o al tribunal

ordinario correspendiente, “a elección del que pida su cumplimiento” (Art. 635, inc. 1º del C.P.C.).
Sin embargo, si el cumplimiento de la resolución exige procedimientos de apremio o el empleo de
otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá
recurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto

Tramitación del juicio particional

161
 Habitualmente el partidor dicta una resolución que manda tener por constituido el
compromiso, designa actuario y cita a las partes a comparendo para un día determinado.

La designación de un actuario es de rigor porque el Art. 648 del C.P.C. dispone que los
actos de los partidores serán en todo caso autorizados por un notario o un secretario de juzgado o
de los tribunales superiores de justicia.

La citación a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se tramita en

audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas cuando la naturaleza e
importancia de las materias debatidas lo exijan (Art. 649 del C.P.C.).

En el primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases fundamentales de la

partición. Se expresará, por ejemplo, el nombre de todos los partícipes y de sus representantes; el
objeto de la partición; se aprobará el inventario si lo hay; se dará cuenta de haberse concedido e
inscrito la posesión efectiva; se acordará la forma como habrán de notificarse las resoluciones del
partidor; se fijarán día y hora para los comparendos ordinarios, etc.

De lo obrado se levantará acta que firmarán el partidor, los participes asistentes y el

actuario.

Comparendos ordinarios y extraordinarios

Son comparendos ordinanos aquellos que se celebran periódicamente, en fechas

prefijadas. No es menester que se notifique especialmente a las partes para su realización y pueden
adoptarse válidamente acuerdos sobre cualesquiera asuntos comparendidos en la partición, aunque
no estén presentes todos los interesados, con dos salvedades:
a. que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, y
b. que sea menester el consentimiento unánime de los partícipes, en virtud de la ley o
de acuerdos anteriores

Comparendos extraordinarios son aquellos a que se convoca, a petición de las partes o

por iniciativa del partidor, para determinados asuntos. Es indispensable para su celebración que
previamente se notifique a los interesados.

Cuadernos de la partición

La partición se desarrolla en audiencias verbales de que se levanta acta. Estas actas forman
el cuademo o expediente principal de la partición o cuademo de acta.

Si la abundancia de la documentación lo requiere se formará, también, un cuademo de

documentos.

Finalmente se formarán los cuademos de incidentes. El Art. 652, inc. 2 del C.P.C. establece
que cada cuestión que se promueva será tramitada separadamente.

162
Operaciones previas a la partición

Si se trata de una sucesión testamentaria, por ejemplo, habrán de preceder a la partición

la apertura del testamento cerrado del difunto, la publicación del testamento abierto ante testigos o
será preciso poner por escrito el testamento verbal.

Será menester pedir la posesión efecfiva de la herencia del causante. Por último, es de
rigor practicar inventario de los bienes que se trata de partir y proceder a su tasación.

Gastos de la partición

Los gastos o costas comunes de la partición honorarios del partidor y del actuario, avisos
de remate, etc. serán de cargo de los interesados en ella, a prorrata de sus respectivos derechos (Art.
1333).

Liquidación y distribución de los bienes

La partición de los bienes comprende dos operaciones sustanciales: liquidar y distribuir.

La liquidación consiste, pues, en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los
partícipes.

La distribución es la repartición entre los comunes de bienes que satisfagan su derecho

El partidor debe proceder, en primer término, a determinar el derecho de los comuneros.

Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros patrimonios,
es previo efectuar la separación. (Art. 1341)

Deberá el partidor precisar cuáles son los bienes que se trata de partir y establecer, de este
modo, el acervo ilíquido hereditario.

Determinará, asimismo, cuál es el pasivo de la sucesión, cuáles son las bajas generales de
la herencia, para formar el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.

Si es menester, dispondrá el partidor que se forme el acervo imaginario, conforme a los

Art. 1185, 1186 y 1187

Distribución de los bienes del causante

Una norma fundamental preside la distribución: el acuerdo unánime de las partes.

Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deberá sujetarse a las normas supletorias de la ley.

El partidor deberá formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible, estar integrado
por bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales son las ideas quc consignan las reglas 7ª y 8ª del
Art. 1337.

163
 La primera de estas reglas expresa que en la partición “se ha de guardar la posible
igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que
a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible”.

Y añade la regla 8ª: “En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino
la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no
admitan cómoda división de cuya separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello
unánime y legítimamente los interesados”.

Formados los lotes se distribuirán en la forma que acuerden los partícipes y, a falta de
acuerdo. se procederá a su sorteo. Así resulta de la regla 9ª, que autoriza a cada uno de los
interesados para reclamar de la composición de los lotes, “antes de efectuarse el sorteo”.

Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cómoda división

El Art. 1337, regla 1ª dispone: ”Entre los coasignatarios de una especie que no admita
división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca
por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños;
y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata”.

“No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional mencionado
en el Art. 1335, y compitiendo dos o más asignatanos sobre la adjudicación de una especie, el
legitimario será preferido al que no lo sea”.

Reglas aplicables a la división de inmuebles.

Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a una persona deben ser continuas,
en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la
continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al adjudicatario;

Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y

otro fundo de que este sea dueño.

En las adjudicaciones que el partidor realice podrá separar la propiedad del usufructo,
uso o habitación para darlos por cuenta de la asignación.

Pero esta desmembración del dominio requiere, imprescindiblemente, “el legítimo

consentimiento de los interesados” (Art. 1337, regla 6ª).

No es menester someter a la aprobación de la justicia ninguno de los actos señalados en el

Art. 1337; será la partición misma, una vez concluida, la que deberá someterse a esta aprobación,
conforme al Art. 1342.

Ventas y adjudicaciones.

Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudican o se venden.

164
 Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un comunero en
pago de su haber, se venden, cuando los adquieren extraños a la comunidad que pagan un
determinado precio.

Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar al término de la partición, la

dictación del laudo y ordenata. Lo más frecuente es que las adjudicaciones se verifiquen en el curso
de la partición, en virtud de acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional.

En el curso de la partición, asimismo, se venderán los bienes comunes, por medio de

remates hechos ante el partidor, con admisión de extraños o sin ella, recuérdese que, no admitiendo
las especies cómoda división, cualquiera de los partícipes puede exigir que se subasten con admisión
de licitadores extraños.

Junto con acordarse la subasta, habrán de señalarse las condiciones en que se llevará a
efecto: mínimo para las posturas, forma de pago del precio, intereses sobre los saldos del mismo,
garantía que rendirán los postores, etc. (bases del remate)

La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma señalada en el Art. 658 del
C.P.C.. La disposición exige solamente su anuncio “por medio de avisos en un diario de la comuna
o de La capital, de la región, si en aquella no lo hubiera.

Pero si entre los interesados hay incapaces deberán publicarse cuatro avisos, mediando
entre la primera publicación y el remate un espacio de tiempo no inferior a quince días.

Los avisos podrán publicarse en días inhábiles y si los bienes están situados en otra comuna
la publicación se hará también en él, por el mismo tiempo y en la misma forma.

Las adjudicaciones de bienes raíces deben reducirse a escritura pública y sin esta
solemnidad no podrá efectuarse su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Al igual que el
acta de remate, la cual debe ser suscrita por el subastador y por el partidor en calidad de
representante legal de los interesados. (art. 659 C.P.C.)

Liquidación y distribución de los frutos producidos durante la partición

El art. 1338 contempla las siguientes reglas:

1. Si se trata de un legadatario de especie o cuerpo cierto, los fruto se le entregan desde la

apertura de la sucesión, ya que el legado lo adquiere desde la muerte del causante. Pero si
el legado lo es al día o bajo condición suspensiva, los frutos se deberán desde que llegue el
día o se cumpla la condición, a menos que el testador expresamente haya ordenado otra
cosa.

2. Si se refiere al legado de género, y dice que el legatario sólo tiene derecho a los frutos desde
el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere
constituido en mora. Esta norma es concecuencia de que el legado de género se adquiere
sólo desde la tradición o entrega

165
 3. los demás frutos producidos por los bienes, con deducción de aquellos que deben
entregarse al legatrio de especie, se distribuyen a prorrata entre los coasiganatarios

4. los frutos que deben entregarse a los legatarios gravan a todos los asignatarios, a menos
que el testador haya impuesto esta carga a alguno de los interesaodos.

Efecto declarativo de la adjudicación

El art. 718 dice que cada uno de los copartícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se
entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la indivisión le cupiere durante todo el
tiempo que duró la indivisión. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediatamente al
difunto en todos los efectos que le hubieren cabido y se entenderá no haber tenido parte alguna en
los otros efectos de la sucesión.

De estas normas se desprende que la partición o adjudicación sólo tiene efecto declarativo
de dominio, y en ningún caso traslaticio de dominio.
El Art. 1345 dispone: “El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le
cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para
que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción”.

La obligación de saneamiento cesa en tres casos que señala el Art. 1346:

1. si la evicción o molestia sobreviene por causa pesterior a la partición;

2. si se hubiere renunciado a la acción de saneamiento, y
3. si la molestia o evicción se producen por culpa del adjudicatario:

Los créditos hereditarios

Los créditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen entre los herederos a prorrata
de sus cuotas. Se sigue como consecuencia que cada heredero podrá demandar el pago de su parte
en el crédito y que podrá compensar dicha parte o cuota con los créditos que el deudor tenga contra
la sucesión.

¿Qué ocurre si un crédito hereditario es adjudicado íntegramente a un heredero? En

virtud del efecto declarativo de la adjudicación deberá suponerse que el crédito ha pertenecido
siempre al adjudicatario.

Adjudicación con alcance.

El valor del bien adjudicado puede exceder de los derechos del adjudicatario quien deberá
pagar, en consecuencia, de su peculio el excedente.

La hipoteca legal

Los partícipes deben pagar de contado el valor en que los bienes adjudicados que excedan
del 80% de su haber probable. Si así no lo hicieren, se entiende, por el ministerio de la ley,
constituida hipeteca para garantizar el pago del exceso. Tal es la hipeteca legal de alcances.

166
 El Art. 662 del C.P.C. dispone: “En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan
a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca
sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de
los adjudicatarios, siempre que no se pague al contado el exceso a que se refiere el Art. 660”. Podrá
reemplazarse esta hipoteca por otra causión suficiente calificada por el partidor.

El laudo y la ordenata

Conceptos:

El laudo: es el acta o sentencia en el cual se consignan los resultados de la partición, conteniendo

los fundamentos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución de los bienes
comunes. Por lo que El laudo, que es propiamente la sentencia que pone fin al juicio particional,
habrá de hacer referencia al nombramiento de partidor, a la aceptación del cargo y juramento;
expresará el objeto de la partición e individualizará a las partes; mencionará los trámites previos
indispensables: tasación, inventario, posesión efectiva ; ordenará formar la hijuela de deudas e
indicará en la forma en que debe pagarse y los bienes con que se hará el pago, etc.,

La ordenata: Es la liquidacion que contiene los cálculos numéricos necesarios que permiten
establecer la cuota de cada indivisario y la forma de enterarla. Un primer cálculo o partida de la
ordenata estará constituido por el cuerpo de bienes, que se individualizarán con indicación de su
valor, una segunda partida la constituirán las bajas generales, según el laudo; una tercera partida
contendrá el cuerpo de frutos y sus bajas; una cuarta fijará el acervo líquido partible; una quinta
indicará como se divide la herencia entre los partícipes

Aprobación de la partición

La partición deberá aprobarse judicialmente cuando ha sido parte un ausente que ha

intervenido representado por un curador de ausentes, y deberá aprobarse, asimismo, cuando han
sido partes personas sujetas a guarda. Art. 1342.

La partición surtirá sus efectos desde que se encuentre firme la resolución judicial
aprobatoria.

Concluida la partición, se entregarán a los partícipes los títulos de los objetos que les
hubieren cabido.

Notificación del laudo y la ordenata

El art. 664 del C.P.C. dispone: que se entenderá paracticada la notificación del laudo y la
ordenata desde que se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento. El art. 666 contempla
un caso especial de notificación, cuando la partición debe ser aprobada por la justicia ordinaria, en
este caso, se entiende notifico el laudo, cuando se notifica la resolución de la justicia ordinaria que
aprueba o modifica la sentencia dictada por el partidor.

167
 A partir desde estas notificaciones comienza a correr los plazos para deducir los recursos
legales

Recursos procesales contra el laudo y la ordenata y la resolución de la justicia ordinaria que los
aprueba

Proceden todos los recursos legales ordinarios, y además el recurso de reclamación

respecto de los honorarios del partidor. Todos estos recursos se tramitan en conformidad a las
reglas genrales, con una sola modificación: el plazo para interponerlos es de 15 días, cualquiera
sea el recurso que se deduzca.

Contra el fallo de Corte de Apelaciones proceden los recursos genrales de casación en la

forma y en el fondo sin modificación alguna.

Honorarios del partidor

Si los interesados no se han puesto sobre este punto, se faculta al partidor para hacer en
el laudo la fijación de sus honorarios, sin perjuicio del recusos de reclamación antes dicho.

Los honarios del partidor son costas comunes del jucio, y con forme al art. 1333 grava a
los asignatarios a prorrata de sus cuotas.

Nulidad y rescisión de la partición

El Art. 1348 formula una regla amplísima: “Las particiones se anulan o se rescinden de
la misma manera y según las mismas reglas que los contratos”.

Así las particiones, pueden ser absolutamente nulas y relativamente nulas o rescindibles.
Será absolutamente nula la partición en que haya intervenido una persona absolutamente incapaz
o se haya omitido un requisito de forma exigido en atención a la naturaleza del acto, como si la
partición hecha por el causante se realiza por medio de un instrumento privado.

La nulidad relativa de la partición se producirá en razón de la relativa incapacidad de las

partes, de la omisión de requisitos formales establecidos en consideración a ellas o a consecuencia
de un vicio del consentimiento.

Nulidad por causa de Lesión

Pero las particiones son susceptibles de rescindirse por una causal típica: por causa de
lesión.
El Art. 1348, inc. 2º, dispone: “La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido
peijudicado en más de la mitad de su cuota”.
La rescisión por causa de lesión puede enervarse, restableciendo la igualdad entre los
partícipes. El Art. 1350 dispone: “Podrán los partícipes atajar la acción rescisoria de uno de ellos,
ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en numerario”. Siempre que:

168
a. El suplemento debe pagarse íntegramente; no bastaría pagar una suma que sólo hiciera
desaparecer la lesión, y
b. El pago de este suplemento debe hacerse en dinero.

Luego el Art. 1351 prescribe: “No podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el
partícipe que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de
error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio”:

Prescripción de las acciones de nulidad y rescisión

El Art. 1352 establece una regla en gran parte innecesaria: “La acción de nulidad o de
rescisión prescribe respecto de las particiones según las reglas generales que fijan la duración de
esta especie de acciones”.

Nulidades procesales.

La partición ante partidor participa de los caracteres de un contrato y de un juicio. Por

este motivo, está sujeta a un doble régimen de nulidades: las nulidades a que se refiere el Art. 1348,
que llamaremos civiles, y las nulidades procesales que regla el C.P.C..
La nulidad procesal sólo puede demandarse interponiendo los recursos que franquea la
ley, en los plazos que señala. En principio, la sentencia firme purga todos los vicios de
procedimiento.
Se ha resuelto que son vicios de procedimiento, susceptibles de reclamarse invocando una
nulidad procesal, la falta de aceptación y juramento del partidor, la dictación del laudo después de
expirado el plazo legal, la omisión de la autorización del actuario, los defectos en la publicación de
los avisos de un remate.

Acción de perjuicios

Finalmente, disponen los partícipes que no se encuentran en situación de demandar la

nulidad o rescisión, o no desean hacerlo, de una acción de indemnización de perjuicios.

El Art. 1353 previene: “El partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de
nulidad o rescisión, conservará los otros recursos legales que para ser indemnizado le
correspondan”.

169
8. DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS.

Concepto

Las donaciones entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e
irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta (art. 1386)

Ubicación en el código

Las donaciones entre vivos constituyen un contrato; en estricta lógica debieron

reglamentarse en el Libro IV ”De las obligaciones en general y de los contratos”.

Diversas consideraciones, sin embargo, pesaron más en el ánimo del legislador para
reglamentar las donaciones entre vivos en el título XIII del Libro III.

Por de pronto, un precedente histórico: el Código fránces trata conjuntamente de las

donaciones entre vivos y de los testamentos.

Por otra parte, diversas en su fisonomía jurídica, la sucesión por causa de muerte y las
donaciones entre vivos tienen numerorísimas normas comunes. El Art. 1416 así lo pone de
manifiesto: ”Las reglas concernientes a la interpretación de las asignaciones testamentarias, al
derecho de acrecer, y a las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas, se extienden
a las donaciones entre vivos”.

8.1. CARACTERÍSTICAS.

1. La donación es un contrato unilateral, pues el donatariuo no contrae obligación alguna, salvo la

donación con gravamen

2. La donación es un título translaticio de dominio. Por la donación una persona “transfiere” a

otra una parte de sus bienes (art. 1386). Pero la verdad es que el donante no transfiere sino que
se obliga a transferir. La donación no es un modo de adquirir: no se señala como tal en el Art.
588. Es solamente un título translaticio de dominio, como se establece en los Art. s 675 y 703.
El donatario adquiere el dominio por la tradición de las cosas donadas.

3. La donación es un contrato gratuito. Destaca la definición el carácter gratuito de la donación

entre vivos. La donación tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen (Art. 1440). El donante procura una ventaja al donatario y no recibe el equivalente
de lo que da. Pero el donante puede imponer ciertas cargas a la liberalidad. El contrato será
siempre una donación, a menos que las cargas equivalgan al provecho que reciba el donatario;
en tal caso, a pesar del nombre que se le atribuya por las partes, el contrato será oneroso y no
importará una donación.

4. La donación es irrevocable. El donante, pues, no puede retractarse de la liberalidad prometida

por un acto dependiente de su sola voluntad. La irrevocabilidad es una lógica consecuencia del
carácter contractual de la donación entre vivos. Como todo contrato, no puede abolirse sino por
consentimiento mutuo o por causas legales (Art. 1545). Se exceptúan las donaciones entre
cónyuges, que son siempre revocables (Art. 1137, inc. final).
170
 8.2. REQUISITOS DE LAS DONACIONES.

La donación entre vivos debe reunir los requisitos generales propios de todo contrato.

LAS PARTES DEBEN SER LEGALMENTE CAPACES

Sin embargo, la ley ha señalado reglas especiales de capacidad. Por tanto: habrá que
distinguir entre la capacidad del donante y la del donatario:

a) Capacidad del donante. Son incapaces para donar los que no tienen “la libre administración de
sus bienes”, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (Art. 1388). De este
modo, para donar se requiere ser plenamente capaz. Las excepciones están contempladas en
los Arts. 402 y 255 y son a proposito de bienes muebles del hijo de familia y el pupilo, nunca
respecto inmuebles

b) Capacidad del donatario. Dispone el Art. 1389 que es capaz de recibir entre vivos. Toda persona
que la ley no haya declarado incapaces. Son incapaces (arts. 1390, 1391 y 1392). En
consecuencia, no pueden recibir donaciones entre vivos las mismas personas incapaces de
suceder:

EL CONSENTIMIENTO EN LAS DONACIONES ENTRE VIVOS.

Formación del consentimiento.

La donación entre vivos requiere un acuerdo de voluntades entre donante y el donatario.

No es suficiente que el donante exprese su intención de hacer la liberalidad; es preciso, además, la
aceptación del donatario.

Pero la donación entre vivos hace excepción a las reglas generales; para que se repute
perfecto ya no basta que la acepte el donatario sino que es menester que se haga saber la aceptación
al donante.

El Art. 1412 dispone: “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada
la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”.

Adopta la ley, pues, en materia de donaciones, el sistema de la información o del

conocimiento. En cambio, el Código de Comercio consagra, como regla general, el sistema de la
declaración.

Por supuesto que estas reglas son aplicables plenamente sólo en caso de que la donación
sea consensual. Si reviste el carácter de un contrato solemne hará falta, además, que se observen las
formalidades legales.

Por regla general, el consentimiento puede manifestarse expresa o tácitamente. La

expresión tácita de la voluntad resulta de la ejecución de actos que la presupenen necesariamente.
Sin embargo, en esta materia el consentimiento debe ser expreso

171
 El Art. 1393 establece que “la donación entre vivos no se presume, sino en los casos que
expresamente hayan previsto las leyes”.

Concordante con esta regla, el Art. 2299 dispone que del que da lo que no debe no se
presume que lo dona, a menos de probarse que tenía perfecto conocimiento de lo que hacia, tanto
en el hecho como en el derecho.

Por excepción, el ánimo de donar puede ser tácito y æsultar de la ejecución de ciertos
actos que lo presuponen. En efecto, la remisión de una deuda importa donación, y el mínimo de
condonar la deuda puede resultar de la entrega, destrucción o cancelación del título.

Personas que pueden aceptar la donación

La donación debe ser aceptada por el donatario personalmente, por medio de un man-
datario premunido de un poder especial, de un mandatario dotado de un poder general para la
administración de sus bienes o de su representante legal (Art. 1411, inc. 1º).

Pero el inc. 2º del Art. 1411 establece una curiosa regla: “Pero bien pedrá aceptar por el
donatario, sin poder especial ni general, cualquier ascendiente o descendiente legítimo suyo, con
tal que sea capaz de contratar y de obligarse”.

Aceptación de las donaciones fideicomisarias

La regla en cuya virtud la donación queda perfecta por la aceptación del donatario,
notificada al donante, se aplica a las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un
tercero.

Tal es el caso de la donación que se hace bajo la condición impuesta al donatario de

restituir a un tercero, cumplida la condición.

El donatario inviste el carácter de fiduciario y el tercero a quien debe hacerse la restitución

el carácter de fideicomisario.

Para el fideicomisario sólo llegará el momento de aceptar cuando tenga lugar la

restitución; pero podrá repudiar antes de ese momento, esto es, pendiente la condición (Art. 1413).
Aceptada la donación por el fiduciano y notificada al donante, podrán ambos hacer las
alteraciones o modificaciones que quieran, y aun revocar el fideicomiso enteramente, sin que pueda
oponerse a ello el fideicomisario (Art. 1414, inc. 1º). El fideicomisario, en consecuencia, tiene una
mera expectativa que queda a merced del fiduciario y del donante.

Para alterar los términos de la donación se procederá como si se tratase de un acto

enteramente nuevo (Art. 1414, inc. 2º).

La facultad de aceptar no se transmite a los herederos

172
 El donatario debe aceptaro repudiar en vida. El Art. 1415 dispone: “El derecho de
transmisión establecido para la sucesión por causa de muerte en el Art. 957, no se extiende a las
donaciones entre vivos”.

Vicios de la aceptación

La aceptación no ha de adolecer de vicios. El Art. 1411, inc. 2º, establece que las reglas
dadas para la aceptación y repudiación de las herencias y legados se extienden a las donaciones.

En consecuencia, se aplicarán, entre otras, las reglas de los Art. s

1234, 1236 y 1237.

EL OBJETO

El tercer requisitos de las donaciones es el objeto de la misma.

El objeto es la materia sobre la cual recae los derechos que emanan del contrato, puede
ser indistintamente un derecho personal, real, o una cosa material, pero en conformidad al art.
1396, los hechso no pueden ser materia de una donación

Enriquecimiento del donatario y empobrecimiento proporcional del donante

Por la donación se enriquece el donatario y se empobrece el donante. En otros términos,

el donante ha de experimentar una disminución de su patrimonio, mientras que el donatario
incrementará el suyo.

El Art. 1398 formula perentoriamente esta exigencia: “No hay donación, si habiendo por
una parte disminución de patrimonio, no hay por otra aumento”.

Aplicaciones del principio

La ley desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerosos casos para decidir
cuándo hay donación y cuándo no la hay:

a. No constituyen donación los servicios personales gratuitos, “aunque sean de aquellos que
ordinariamente se pagan” (Art. 1396);

b. No hay donación en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su uso y goce acostumbre
darse en arrendamiento (Art. 1395, inc. 1º);

c. Tampoco hay donación en el mutuo sin intereses (Art. 1395, inc. 2º). El mutuante, el
comodante, el que presta los servicios no disminuyen su patrimonio sino que dejan
solamente de enriquecerse;

d. No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de cumplir la condición a
que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con el objeto de beneficiar
a un tercero (Art. 1394, inc. 1º);

173
 e. Tampoco hace donación la persona que se constituye fiador u otorga una prenda o hipeteca
en favor de un tercero; ni el que exonera de sus obligaciones a un fiador, o remite una
prenda o hipeteca, mientras está solvente el deudor (Art. 1397) , y

f. No hay donación “en dejar de interrumpir una prescripción” (Art. 1399).

Casos en que hay donación.

En cambio, habrá donación en los siguientes casos:

a. Hace donación el que remite una deuda o paga a sabiendas lo que en realidad no debe (Art.
1397);

b. Asimismo hace donación el que libera a un fiador, o remite una hipoteca o prenda, en
circunstancias de que el deudor es insolvente (Art. 1397), y

c. Hay donación, igualmente, en la remisión o cesión del derecho de percibir los réditos de un
capital colocado a interés o a censo (Art. 1395, inc. 3º),

8.3. CLASES DE DONACIONES ENTRE VIVOS.

La donación puede ser consensual o solemne:

Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de cierta cuantía. Lo
son, asimismo, las donaciones a título universal, las que recaen sobre bienes raíces y las sujetas a
una modalidad, llámense fideicomisarias, con causa onerosa, remuneratoria, por causa de
matrimonio, etc.

Solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmente gratuitas, que
recaerá sobre bienes muebles de un valor que no exceda de dos centavos.

En el hecho, pues, las donaciones entre vivos son generalmente solemnes.

1. Donaciones que requieren de insinuación

La insinuación es necesaria sólo para las donaciones de cierta cuantia que la ley fija en 2
centavos. El Art. 1401 establece que “la donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto
hasta el valor de 2 centavos y será nula en el exceso”

De este modo, pues, requieren insinuación las donaciones que excedan de 2 centavos. La
falta de insinuación determina la nulidad de la donación en el exceso. Esta nulidad es absoluta.

El Art. 1401, inc. 2º, establece que “se entiende por insinuación la autorización de juez
competente, solicitada por el donante o donatario”.

Reglamenta el C.P.C. la forma de obtener tal autorización en el Art. 889.

El tribunal, según la apreciación que haga de las circunstancias anteriores, cancelará o

174
denegará la autorización (Art. 890 del C.P.C.).

La insinuación rige generalmente para todas las donaciones. Pero el legislador ha creído
oportuno decir expresamente que requieren insinuación las donaciones fideicomisarias (Art.
1410), las donaciones a plazo o bajo condición (Art. 1403) y las donaciones con causa onerosa
(Art. 1404, inc. 20).

Excepciones a la regla del Art. 1401

La regla del Art. 1401 tiene excepciones en un doble sentido: hay donaciones que
requieren siempre de insinuación y donaciones que no la requieren, cualquiera que sea su cuantía:

Requieren siempre de insinuación las donaciones a título universal, sean de la totalidad o

de una cuota de los bienes del donante (Art. 1407, inc. 1º), y

No requieren insinuación las donaciones que se hagan los esposos en las capitulaciones
matrimoniales, “cualquiera que sea la clase y valor de las cosas donadas” (Art. 1406).

La incinuación tiene por objeto defender a los legitimarios y a los asignatarios de la cuarta
de mejoras, por el temor que donaciones excesivas los perjudiquen.

2. Donaciones de bienes raíces

Las donaciones de bienes raices son siempre solemnes. El Art. 1400, inc. 1º. dispone: “No
valdrà la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raices, si no es otorgada por escritura
pública e inscrita en el competente Registro”.

Parece ser que en este caso la inscripción juega un doble papal: sería solemnidad del
contrato de donación y forma de hacer la tradición

El Art. 1400, inc. 2°, agrega: “Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda
de la misma especie de bienes”.

3. Donaciones a título universal

Se denoniinan donaciones a título universal las que tienen por objeto la totalidad o una
cuota de los bienes del donante. Estas donaciones son las más solemnes de todas, según el Art. 1407,
ya que:

a. Deben ser insinuadas;

b. Deberán constar por escritura pública
c. Deben inscribirse en el Registro Conservatorio “en su caso”, esto es, cuando entre los bienes
donados se comprendan inmuebles, y
d. Por último, es preciso que se haga “un inventario solemne de los bienes, so pena de
nulidad”.

175
 La omisión de alguna parte de los bienes en el inventario no acarrea propiamente nulidad
sino que produce una consecuencia caracteristica: “se entenderá que el donante se los reserva, y no
tendrá el donatario ningún derecho a reclamarlos” (Art. 1407, inc. 2º).

4. Donaciones condicionales y a plazo

Las donaciones sujetas a modalidades son siempre solemnes. Por este motivo, el Art. 1403
dispone: “La donación a plazo o bajo condición no producirá efecto alguno. si no constare por
escritura privada o pública en que se expresa la condición o plazo; y serán necesarias en ella la
escritura pública y la insinuación e inscripción en los mismos términos que para las donaciones de
presente”.

5. Donaciones con causa onerosa

Son aquella que imponen una obligación al donatario, como abrazar una determinada
carrera o estado

Tales donaciones deberán otorgarse por escritura pública, expresándose la causa. Si así
no fuere, se considerarían como donaciones gratuitas (Art. 1404, inc. 1º).

Además, la donación deberá ser insinuada, si excediere de 2 centavos (Art. 1404, inc.
2º).

6. Donaciones por causa de matrimonio

Se llaman donaciones por razón o causa de matrimonio las que se hacen los esposos, antes
de contraerlo y en consideración a él, y las que antes o después de contraerlo hace un tercero a
cualquiera de los esposos (Art. 1786). Estas donaciones son siempre solemnes.

Media una marcada diferencia entre la donación que un esposo hace a otro y la que les
hace una tercera persona.

Donación entre los esposos

La donación entre esposos está sujeta a las reglas siguientes:

a. La donación debe hacerse antes del matrimonio. Después de celebrado el matrimonio los
cónyuges sólo pueden hacerse donaciones revocables;

b. No es menesterque se exprese la causa de matrimonio. El Art. 1790, inc. 2º, prescribe: ”En
la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se
exprese”, y

c. La donación debe constar por escritura pública. El Art. 1406 expresa: “Las donaciones que
con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones
matrimoniales, no requieren insinuación, ni otra escritura pública que las mismas
capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas”.
Con arreglo al Art. 1716 las capitulaciones matrimoniales deben otorgarse por escritura

176
 pública, “en todo caso”, y

d. Estas donaciones no requieren insinuación; pero no pueden exceder de la cuarta parte de

los bienes de su propiedad que los esposos aportan al matrimonio (Art. 1788).

Las donaciones por causa de matrimonio que hacen los terceros.

Estas donaciones, están sometidas a reglas diferentes:

a. Las donaciones pueden hacerse antes o después de celebrado el matrimonio (Art. 1786);

b. Deben estas donaciones otorgarse por escntura púiblica. El Art. 1404 dispone que las
donaciones “por razón de matrimonio, se otorgarán por escritura pública”;

c. En la escritura de donación deberá expresarse la causa porque de otra manera se

consideran “como donaciones gratuitas” (Art. 1404), y

e. Por último estas donaciones están sujetas a insinuación (Art. 1404, inc. 2º).

Estas donaciones se entienden hechas con la condición de celebrarse el matrimonio (Art.

1789, inc. 2º). De este modo, se resolverán si el matrimonio no llega a celebrarse;

Celebrado el matrimonio y declarado posteriormente nulo, podrán revocarse las

donaciones que se hicieron al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la donación yde su causa
haya constancia en escritura pdblica (Art. 1790, inc. 1º). Subsisten las donaciones hechas al
cónyuge de buena fe.

Si ambos presuntos cónyuges están de mala fe, ninguno podrá intentarla acción
revocatoria: “carecerá de esta acción revocatoria el cónyuge putativo que también contrajo de mala
fe” (Art. 1790, inc. 2º);

El ascendiente sin cuyo consentimiento, o de la justicia en subsidio, se hubiere casado el

descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho
(Art. 115), y

El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que haya hecho al que dio motivo al
divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentando contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de
igual gravedad (Art. 172).

Donaciones fideicomisarias

Las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero - dono mi casa a

Pedro, quien la entregará a Juan, si éste se recibe de abogado - son igualmente solemnes.

Al ocuparse de las donaciones la ley no lo ha dicho expresamente, pero importa un

fideicomiso que, con arreglo al Art. 735, requiere “instrumento público” cuando se constituye por
acto entre vivos.

177
 Si la donación comprende un inmueble, debe inscribirse en el competente Registro (Art.
735, inc. 20). Además, requerirá de insinuación, conforme a las reglas generales.

Donaciones remuneratorias

Se llaman donaciones remuneratorias “las que expresamente se hicieren en remuneración

de servicios especfficos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse” (Art. 1433, inc. 1º).

Estas donaciones son siempre solemnes y he aquí las solemnidades a que están sujetas:

a. Deben constar por escritura pública o privada, “según los casos”, o sea, según recaigan
sobre bienes muebles o inmuebles;

b. Es menester que conste en la escritura que la donación es remuneratoria o que se

especifiquen los servicios;

c. Requiere insinuación en cuanto excedan el valor de los servicios remunerados (Art. 1434).
Si se omite la escritura, no se expresa que la donación es remuneratoria o no se especifican
los servicios, “la donación se presumirá gratuita” (Art. 1433, inc. 2º), y

d. En los demás, las donaciones remuneratorias se rigen por las reglas generales de las
donaciones (Art. 1436).

8.4. EFECTOS DE LAS DONACIONES.

La donación es un contrato y sus efectos serán, en consecuencia, los propios de su

naturaleza jurídica.
El contrato de donación, por regla general, genera solamente obligaciones para el
donante.

Tiene el donante una obligación indefectible: entregar las cosas donadas.

Excepcionalmente suele tener una segunda obligación: garantizar al donatario de la

evicción.
En la donación puramente gratuita el donatario no contrae obligaciones. Por excepción
suele estar obligado: 1º a ejecutar las cargas de la donación; y 2º a pagar las deudas del donante.

1. Obligaciones del donante.

a. Obligación de entregar las cosas donadas.

El donante está obligado a entregar las cosas donadas, del mismo modo que el vendedor
las cosas vendidas.

El donatario podrá accionar contra el donante “sea para obligarle a cumplir una promesa,
o donación de futuro”, sea para demandar “la entrega de las cosas que se le han donado de
presente” (Art. 1417).

178
 El donante de una donación enteramente gratuita, goza del beneficio de competencia en
las acciones que entable en su contra el donatario, para exigirle el cumplimiento de la donación,
de acuerdo con el Art. 1417.

Es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del donatario que
no le prive de lo necesario para una modesta subsistencia.

En una situación especial se encuentra el donante de una donación a título universal que
comprende todos sus bienes.

De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 1408, “deberá reservarse lo necesario para su

congrua subsistencia”. Si no lo hiciere, “podrá en todo tiempo obligar al donatario a que, de los
bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a título de propiedad o de un usufructo
o censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporción a la cuantía de los bienes
donados”.

b. Obligación de saneamiento de la evicción.

Por regla general, no está obligado el donante al saneamiento de la evicción. El Art. 1422
dispone: “El donatario de donación gratuita no tiene acción de saneamiento, aun cuando la
donación haya principiado por una promesa”.

Diversa es la situación en las donaciones con causa onerosa y que, por tanto, no son
enteramente gratuitas.

En principio estas donaciones “no dan acción de saneamiento por evicción, sino cuando
el donante ha dado una cosa ajena a sabiendas” (Art. 1423, inc. 1º):

Si la donación impone al donatario gravamenes pecuniarios o apreciables en dinero,

“tendrá siempre derecho a que se le reintegre lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses
corrientes, que no parecieren compensados perlos frutos naturales y civiles de las cosas donadas”
(Art. 1423, inc. 2º), y

El donante no puede oponer a estas acciones del donatario el beneficio de competencia

(Art. 1423, inc. 3º)•

Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del Art. 1435: “El donatario
que sufriere evicción de la cosa que le ha sido donada en remuneración, tendrá derecho a exigir el
pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren
haberse compensado por los frutos”.

2. Obligaciones del donatario.

a. Obligación de ejecutar las cargas de la donación.

179
 La donación puede imponer cargas al donatario, la ejecución de determinadas
prestaciones. En tal caso, la donación se convierte en un contrato bilateral.

Conforme a la regla general del Art. 1489, irá envuelta en el contrato la condición
resolutoria de no cumplirse por una de Las partes lo pactado y podrá el donante, a su arbitrio,
demandar su cumplimiento o la resolución.

Aplicando esta regla general, el Art. 1426, inc. 1º”, dispone: “Si el donatario estuviere
en mora de cumplir lo que en la donación se le ha impuesto, tendrá derecho el donante o para que
se obLigue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donación”.

b. Obligación del donatario de pagar las deudas del donante.

El estudio de la responsabilidad del donatario por las deudas del donante hace necesario
distinguir entre donaciones a título universal y donaciones a título singular.

Donaciones a título universal.

Llama el Código donaciones a título universal las que comprenden la totalidad de los
bienes del donante o una cuota de ellos (Art. 407, inc. 1). La denominación es totalmente impropia
y, en verdad, no existen donaciones a título universal. El donatario es siempre un adquirente a título
singular.

Al donar todos sus bienes, el donante no enajena su patrimonio. La idea de enajenación

del patrimonio presentaría un verdadero contrasentido, puesto que no tiene una existencia propia
e independiente y no puede concebírsele desprendido de la persona a que pertenece.

Prueba de lo dicho es la regla del Art. 1409: “Las donaciones a título universal no se
extenderán a los bienes futuros del donante, aunque éste disponga lo contrario”.

La donación comprende, pues, únicamente bienes presentes y de éstos sólo los que se
incluyan en un inventario solemne que se practique, de modo que se entiende que el donante se
reserva los que no figuran en dicho inventario, y no tiene el donatario derecho a reclamarlos (Art.
1407).
Sin embargo, el Art. 1418 dispone que “el donatario a título universal tendrá respecto de
los acreedores las mismas obligaciones que los herederos”.

Pero la verdad es que la respensabilidad del donatario difiere sustancialmente de la del

heredero. La responsabilidad no es ilimitada. Esta responsabilidad del donatario respecto de los
acreedores del donante “no se extenderá en ningúnn caso sino hasta concurrencia de lo que al
tiempo de la donación hayan valido las cosas donadas, constando este valor por inventario solemne
o por otro instrumento auténtico” (Art. 1421, inc. 10).

La misma regla se aplica a la responsabilidad del donatario por otros gravámenes que en
la donación se le hayan impuesto (Art. 1421, inc. 20);

Tampoco la responsabilidad comprende toda clase de deudas. Comprende sólo “Las

deudas anteriores a la donación” y las deudas futuras, “que no excedan de una suma específica,

180
determinada por el donante en la escritura de donación”.

Los acreedores pueden optar por exigir el pago al donatario, según los téminos de la
donación, o al donante, de acuerdo con el título de sus créditos.

Solamente carecen de acción contra el donante los acreedores que aceptan expresamente
como deudor al donatario, en los términos del Art. 1380, N0 1º, esto es, aceptan de éste un pagaré,
prenda, hipoteca o pago parcial (Art. 1419). Se produce, en tal evento, una novación por cambio
de deudor.

Donaciones a título singular.

En las donaciones a título singular, puede imponerse al donatario la carga de pagarlas

deudas del donante, “con tal que se exprese una suma determinada hasta la cual se extienda este
gravamen” (Art. 1420, inc. 10):

La responsabilidad del donatario no se extiende a más del valor de las cosas donadas al
tiempo de la donación (Art. 1421), y

Los acreedores conservan sus acciones contra su primitivo deudor, el donante, a menos
que hayan aceptado expresamente como tal al donatario, en los términos del Art. 1380, N0 1º (Art.
1420, inc. 1º).

8.5. TERMINACIÓN DE LAS DONACIONES.

Por resolución:

a. Resolución de las donaciones por incumplimiento del donatario.

La ley se ha ocupado especialmente de la resolución de las donaciones por incumplimiento

del donatario de “lo que en la donación se le ha impuesto”.

El donante tiene derecho a pedir la resolución del contrato o su cumplimiento.

Como consecuencia de la resolución, deberá el donatario restituir las cosas donadas. Para
los efectos de esta restitución y de los frutos será considerado como peseedor de mala fe, “siempre
que sin causa grave hubiere dejado de cumplirla obligación impuesta” (Art. 1426, inc. 2º).

El donatario tendrá derecho a que se le abone lo que hubiere invertido en el cumplimiento

de la obligación, y de que se aprovechare el donante (Art. 1426, inc. 3º).

Prescripción de la acción resolutoria

La acción resolutoria está sometida a la regla especial de prescripción. Prescribe en cuatro

años, contados “desde el día en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir la
obligación impuesta” (Art. 1427).

181
 b. Resolución por sobrevenir descendencia al donante

La donación no se resuelve por el hecho de que después de ella le hayan nacido al donante
uno o más hijos

Para que se resuelva la donación por tal motivo es menester que la condición “se haya
expresado en escritura pública de la donación” (Art. 1424).

Por rescisión

a. Rescisión por violación de las legítimas y mejoras.

Las donaciones se rescinden “en el caso del art 1187” (Art. 1425).

Con este objeto podrán accionar contra los donatarios, en el orden inverso al de las fechas
de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. Esta es la acción de inoficiosa
donación

b. Por revocación de las donaciones por ingratitud

El contrato de donación deja de producir efectos por una causa que le es peculiar: la
revocación por causa de ingratitud. El Art. 1428, inc. 1º, prescribe: “La donación entre vivos puede
revocarse por ingratitud”.

Las ofensas inferidas por el donatario a su bienhechor revisten un carácter que las hace
especialmente odiosas y es la ingratitud. Nada más justo que privar al donatario de las ventajas que
le procuró el ofendido.

La revocación por ingratitud es aplicable a todas las donaciones. Se exceptúan solamente

las donaciones remuneratorias que no son revocables “en cuanto equivalgan al valor de los servicios
remunerados” (Art. 1434).

La adopción expira por sentencia judicial que declare la ingratitud del adoptado y
“producira ipso jure la caducidad de las donaciones entre vivos que le haya hecho el adoptante”
(Art. 33 de la Ley N0 7.613).

Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera
indigno de heredar al donante (Art. 1428, inc. 2º).

Nuestro Código, pues, mide con la misma medida al donatario y al heredero.

El Art. 115 dispone que “el ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere
casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le
haya hecho”.

Prescripción de la acción revocatoria

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 El Art. 1430 dispone “la acción revocatoria termina en cuatro años contados desde que
el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo”.

El donante podrá entablar la acción pasado este plazo si le esdesconocida la ofensa. Parece
obvio que deberá probar esta circunstancia que impide que la prescripción corra en su contra.

Quiénes pueden ejercer la acción.

En principio, sólo puede ejercerla el donante y “se extingue con su muerte” (Art. 1430,
inc. 1º).

Esta regla tiene excepciones en un doble sentido:

En efecto, cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro impedimento, se
hallare en la imposibilidad de ejercitar la acción revocatoria, “podrán ejercerla mientras viva, y
dentro del plazo señalado en el Art. anterior, no sólo su guardador, sino cualquiera de sus
descendientes o ascendientes legítimos, o su cónyuge” (Art. 1431), y

La acción podrá ejercitarse después de la muerte del donante en los casos siguientes:

a. Si la acción se ha intentado en vida del donante y éste fallece durante la secuela

del juicio
b. Si el hecho ofensivo produjo la muerte del donante; y
c. Si el hecho se produjo después del fallecimiento del donante.

Efectos de la revocación por causa de ingratitud

Es obvio que el donatario debe restituirlas cosas donadas. Para este efecto, se le considerará
como poseedor de mala fe desde que ejecuta el hecho ofensivo. Art. 1429.

Efectos de la resolución, rescisión y revocación respecto de terceros

Por regla general, la resolución, rescisión y revocación de Las donaciones no dan acción
contra terceros poseedores, ni para la extinción de Las hipotecas, servidumbres u otros derechos
constituidos sobre las cosas donadas, sino en alguno de los casos que señala el Art. 1432:

a. Cuando en escritura pública de la donación, debidamente inscrita si lo exigiere la calidad

de las cosas donadas, se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la
condición. Esta regla es solamente aplicable a la resolución de las donaciones y se aparta de
las normas generales. La condición debe constar siempre por escritura pública, cualquiera
que sea la naturaleza de las cosas donadas. No se excluye la condición resolutoria tácita
que tendrá lugar por la inejecución de las cargas que acompañan la donación. Cuando la
donación impone obligaciones al donatario que constan por escritura pública, los terceros
pueden descubrir con facilidad el germen de ruina que contiene y prever sus
consecuencias;

b. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha

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 notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propene
intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario, y

c. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos,
después de intentada la acción.

El donante que no hiciere uso de estas acciones, “podrá exigir al donatario el precio de
Las cosas enajenadas, según el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación” (Art. 1432,
inc. final).

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