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FILOCICLOS – RONALD DWORKIN1


Olá Futuras e Futuros Defensores Públicos do Estado de São Paulo!

Aqui apresentaremos o pensamento de Ronald Dworkin na obra ‘Levando os Direitos a Sério’.

Dworkin nasceu em 1931, nos Estados Unidos, e faleceu na Inglaterra, em 2013. Foi Professor de
Direito e Filosofia na New York University College nos E.U.A., e Professor de Direito na University College
em Londres.

A obra comentada foi a primeira publicada na década de 70, no contexto da guerra fria, em que
princípios do Direito estavam sendo questionados em virtude das violações de direitos nesse período
(como Guerra do Vietnã) e os conflitos sociais vivenciados em âmbito internacional e nacional. O liberalismo
estava sendo colocado em xeque, por parte dos mais jovens, pela sua rigidez e injustiça econômica, e
pelos mais velhos, por sua permissividade. Portanto, vislumbramos aqui um projeto de retomada das
funções do Direito e sua finalidade no controle de conflitos.

Vamos ao conteúdo após esta breve introdução! #VEMCOMIGO

#SELIGA: As dicas aqui incluídas possuem relação com os pontos 2 a 2.18 do edital referente à
Filosofia do Direito e Sociologia Jurídica.

A CRÍTICA DE RONALD DWORKIN AO POSITIVISMO JURÍDICO

Dworkin irá formular uma teoria liberal que analisará a doutrina denominada por ele como “teoria
dominante do Direito”.

Essa teoria dominante do Direito é comumente confundida como uma teoria liberal, mas que,
como ele bem observa, está composta por duas partes diferentes e independentes:

Teoria sobre as condições necessárias e


suficientes para a verdade de uma proposição
jurídica.
Teoria sobre
Esta é a teoria do positivismo jurídico, que
O QUE É O DIREITO: sustenta que a verdade das proposições jurídicas
consiste em fatos a respeito das regras que foram
adotadas por instituições sociais específicas, e
nada mais que isso.

1 Nathânia de Medeiros Oliveira. Mestre em Direito Constitucional pela UFRN e bacharel em Filosofia pela UFRN.
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Teoria acerca do que


Teoria do utilitarismo, que sustenta que o Direito
O DIREITO DEVE SER
e suas instituições deveriam estar a serviço do
e sobre o modo como as instituições jurídicas bem-estar geral e tão somente isso.
que nos são familiares deveriam comportar-se:

O positivismo jurídico pressupõe que o direito é criado por práticas sociais ou decisões institucionais
explícitas, rejeitando a ideia de que a legislação é fruto de uma vontade geral.

No capítulo 04 “Casos difíceis” ele determinará um vocabulário comum como ponto de partida para
as discussões trazidas na obra. Para tanto, define o que compreende por positivismo jurídico:

De acordo com esse vocabulário, o positivismo


jurídico é a teoria segundo a qual os indivíduos
DEFINIÇÃO DE POSITIVISMO JURÍDICO2: só possuem direitos jurídicos na medida em que
estes tenham sido criados por decisões políticas
ou práticas sociais expressas.

O positivismo se funda no sistema de coerção a partir das normas, sejam elas positivadas ou
2

consuetudinárias, com a finalidade de definir claramente quais condutas serão punidas ou coagidas pelo
Poder Público. Essas regras serão definidas a partir da norma fundamental e é esta que determinará se as
regras jurídicas possuem validade.

#ATENÇÃO: Se o caso de uma pessoa não estiver claramente coberto por uma regra dessas
(porque não existe nenhuma que pareça apropriada ou porque as que parecem apropriadas
são vagas ou por alguma outra razão), então esse caso não pode ser decidido mediante
“a aplicação do direito”. Seu direito será decidido mediante uma autoridade pública, como Juiz,
“exercendo seu discernimento pessoal”, significando ir além do direito, para definição de uma nova
regra jurídica para complementação da já existente.

Regra jurídica válida significa necessariamente obrigação jurídica, real ou hipotética, de agir ou não
agir. Se a regra jurídica é ausente para um determinado caso, então não há obrigação.

Quando um Juiz decide acerca de uma matéria controversa exercendo sua discrição, ele não

2 O positivismo jurídico contestado por Dworkin será especialmente o do jusfilósofo H. L. A. Hart. Toda sua teoria será
fundada numa crítica ao positivismo jurídico em geral, mas destacará partes importantes do trabalho de Hart quando
quiser aprofundar algumas temáticas. Fará isso por ser sua teoria a mais influente versão contemporânea do positivismo,
em decorrência de sua análise sobre o sistema de regras e a moral, fazendo uso do estudo da linguagem. DWORKIN,
Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. 3ª ed. São Paulo: WMF Martins Fonte, 2010. P. 27.
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faz valer um direito jurídico correspondente à matéria.

O positivismo de Hart distingue as regras entre primárias e secundárias3:

#BORATABELAR

São aquelas que concedem direitos ou impõem obrigações aos membros


REGRAS PRIMÁRIAS da comunidade. As regras de direito penal que nos impedem de roubar,
assassinar ou dirigir em velocidade excessiva são bons exemplos.
São aquelas que estipulam como e por quem tais regras podem ser
REGRAS estabelecidas, declaradas legais, modificadas ou abolidas. As regras que
SECUNDÁRIAS determinam como o Congresso é composto e como ele promulga leis são
exemplos.

A análise geral de regras em Hart também é importante: esclarece que se alguém está submetido
a uma regra, não está apenas compelido, mas também obrigado a cumpri-la.

Assim4:

Estar submetido a uma regra deve ser diferente de estar sujeito a um dano, caso se desobedeça
a uma ordem. Entre outras coisas, uma regra difere de uma ordem por ser normativa, por
estabelecer um padrão de comportamento que se impõe aos que a ela estão submetidos, para
além da ameaça que pode garantir sua aplicação. Um indivíduo deve ter autoridade para promulgar
a regra ou não se tratará de uma regra; tal autoridade somente pode derivar de outra regra que já
é obrigatória para aqueles aos quais ele se dirige. Essa é a diferença entre uma lei válida e as ordens
de um pistoleiro.

Para Hart as regras podem tornar-se obrigatórias porque:

• através da prática de um determinado grupo, ela é aceita como padrão de conduta. Portanto, aqueles
que seguem a regra a reconhecem como regra obrigatória, exigindo a observância por parte dos
demais (aqui a regra seria obrigatória porque é aceita);

• quando uma regra é promulgada de acordo com uma regra secundária, estabelecendo que regras
promulgadas nesses moldes serão obrigatórias, podendo atestar a validade dessas regras5 (aqui a

3 DWORKIN, 2010, P. 31

4 DWORKIN, 2010, P. 32

5 b) “Por exemplo, se o contrato de fundação de um clube estipula que os estatutos poderão ser adotados pela maioria
de seus membros, então os estatutos particulares que forem aprovados dessa maneira serão obrigatórios para todos os
membros, não devido a qualquer prática de aceitação desses estatutos particulares, mas porque o contrato de fundação
assim estabelece”. DWORKIN, 2010, P. 33 `ˆÌi`Ê܈̅Ê̅iÊ`i“œÊÛiÀȜ˜ÊœvÊ
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regra seria obrigatória porque é válida).

Afirma Hart que uma sociedade primitiva apenas possui regras primárias, sem possuírem
propriamente um “direito”, pois regras sociais se confundiam com regras jurídicas. Quando há a distinção,
sendo possível identificar a regra secundária fundamental, o conjunto de regras jurídicas estão formadas,
podendo afirmar que há um conceito de direito.

#SELIGA: Hart denomina essa regra secundária fundamental como regra de reconhecimento.

A autoridade das instituições é localizada nos planos constitucionais, previamente aceitos pela
comunidade.

Hart admite que há uma “textura aberta” nas regras jurídicas, que são os limites imprecisos, e nos
casos problemáticos os juízes deverão exercer sua discricionariedade.

#IMPORTANTE: Para Dworkin, o positivismo é um modelo que recorre a um único teste fundamental,
ignorando os importantes papéis desempenhados por padrão que não são regras.

A DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS

#FALADWORKIN

Denomino “princípio” um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar
uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de
justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade .

A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos
de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias
específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são
aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra
é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em
nada contribui para a decisão .

Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm - a dimensão do peso ou importância.
Quando os princípios se intercruzam (por exemplo, a política de proteção aos compradores de
automóveis se opõe aos princípios de liberdade de contrato), aquele que vai resolver o conflito
tem de levar em conta a força relativa de cada um. As regras não têm essa dimensão. Podemos
dizer que as regras são funcionalmente importantes ou desimportantes. Se duas regras entram em

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conflito, uma delas não pode ser válida.

PRINCÍPIOS E O CONCEITO DE DIREITO

Se os juízes simplesmente “adotam a regra” de não reconhecer como válidos certos contratos,
então não podemos dizer, antes da decisão ocorrer, que alguém “tem direito” a esse resultado.

A primeira alternativa trata os princípios como obrigatórios para os juízes, de tal modo que eles
incorrem em erro ao não os aplicar quando pertinente.

A segunda alternativa trata os princípios como resumos daquilo que os juízes, na sua maioria,
“adotam como princípio” de ação, quando forçados a ir além dos padrões aos quais estão vinculados.

Esta definição vincula-se diretamente ao exercício do poder discricionário. Portanto, princípios são
parte do direito.

O PODER DISCRICIONÁRIO

O conceito de poder discricionário só está perfeitamente à vontade em apenas um tipo de


contexto: quando alguém é em geral encarregado de tomar decisões de acordo com padrões
estabelecidos por uma determinada autoridade.

Os positivistas não atribuem esse sentido à sua doutrina, pois afirmam que um juiz não tem poder
discricionário quando uma regra clara e estabelecida está disponível.

Quando um juiz tem permissão para mudar uma regra de direito em vigor? Os princípios aparecem
na resposta de duas maneiras distintas. Na primeira delas, é necessário, embora não suficiente, que o juiz
considere que a mudança favorecerá algum princípio; dessa maneira o princípio justifica a modificação.

Porém, não é qualquer princípio que pode ser invocado para justificar a mudança; caso contrário,
nenhuma regra estaria a salvo. É preciso que existam alguns princípios com importância e outros sem
importância e é preciso que existam alguns princípios mais importantes que outros.

De qualquer modo, se um jurista pensa o direito como um sistema de regras e ainda assim
reconhece, como deve, que os juízes mudam regras antigas e introduzem novas, ele chegará
naturalmente à teoria do poder discricionário judicial no sentido forte do termo.

O poder discricionário não se presta, portanto, à criação de novos direitos, mas tão somente
à alteração de regras por força dos princípios jurídicos (que possuem mais peso mediante as
regras jurídicas).
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A REGRA DE RECONHECIMENTO

O positivista não pode defender por decreto sua teoria sobre uma regra de reconhecimento, se os
princípios não puderem ser submetidos a um teste.

Se tratamos os princípios como direito, devemos rejeitar a primeira doutrina positivista, segundo
a qual o direito de uma comunidade se distingue de outros padrões sociais através de algum teste que
toma a forma de uma regra suprema.

Sendo os princípios parte constituinte do direito, colocamos a possibilidade de que uma


obrigação jurídica possa ser imposta por uma constelação de princípios, bem como por uma regra
estabelecida. Poderemos então afirmar que uma obrigação jurídica existe sempre que as razões
que sustentam a existência de tal obrigação, em termos de princípios jurídicos obrigatórios de
diferentes tipos, são mais fortes do que as razões contra a existência dela.

AS REGRAS SOCIAIS E O DIREITO

Em alguns casos, o juiz tem o dever de decidir de maneira específica, porque o direito exige tal
decisão. Nem sempre é possível seguir somente a norma fundamental ou a norma de reconhecimento.

A resposta de Hart pode ser resumida da seguinte maneira: os deveres existem quando existem as
regras sociais que estabelecem tais deveres. Essas regras sociais existem se as condições para a prática
de tais regras estão satisfeitas. Tais condições para a prática estão satisfeitas quando os membros de uma
comunidade se comportam de determinada maneira.

A diferença entre uma declaração sobre uma regra social e uma declaração sobre uma regra
normativa não se constitui, então, em uma diferença relativa ao tipo de regra afirmada por cada uma
das declarações. É uma diferença na atitude diante da regra social afirmada pela declaração. Quando
um juiz invoca a regra segundo a qual tudo o que o Legislativo promulga é considerado como fazendo
parte do direito, ele está assumindo um ponto de vista interno diante de uma regra social; o que ele diz
é verdadeiro, porque existe uma prática social com esse sentido, mas ele vai além do simples afirmar que
assim ocorre. Ele assinala a sua disposição de considerar a prática social como uma justificativa para sua
conformidade com a regra.

#FALADWOKIN

Uma comunidade exibe uma moralidade concorrente quando seus membros estão de acordo quanto
a afirmar a existência da mesma - ou quase a mesma - regra normativa, mas não consideram o fato

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desse acordo como parte essencial das razões que os levam a afirmar a existência dessa regra. Uma
comunidade exibe uma moralidade convencional quando leva em conta o fato do acordo6.

REGRA DE RECONHECIMENTO E “APOIO INSTITUCIONAL”

Cada um de nós indicará aspectos da decisão judicial que sustentam seu próprio ponto de vista
contra o do adversário.

O teste de apoio institucional não fornece nenhuma base mecânica, histórica ou moralmente neutra
para que se possa decidir que uma determinada teoria do direito é a mais bem fundamentada.

Na verdade, não permite nem mesmo que qualquer jurista distinga um conjunto de princípios
jurídicos de seus próprios princípios morais ou políticos mais amplos.

Em geral, sua teoria do direito incluirá quase todo o conjunto de princípios morais e políticos que
ele subscreve; na verdade é difícil pensar em um único princípio da moralidade política ou social de uso
corrente na comunidade, por ele pessoalmente aceito - exceto aqueles excluídos por considerações
constitucionais - que não encontraria espaço ou não teria algum peso no elaborado esquema de
justificação necessário para justificar o conjunto de leis.

O DIREITO E O PAPEL DOS JUÍZES

Ao juiz, cabe o dever de decidir sobre um caso que lhe é apresentado, e seu poder discricionário
deverá ser exercido com base na ponderação de argumentos, quando o caso demandar uma decisão
específica. Seus argumentos deverão ter por base o que eles devem fazer em referência à ponderação de
princípios. Esses confrontos entre princípios são conhecidos como hard cases, ou casos difíceis.

CASOS DIFÍCEIS

Quando não há regra estabelecida, o juiz deverá decidir discricionariamente, assim define o
positivismo jurídico.

Ainda que não existam regras, o juiz deverá procurar qual é o direito das partes, sem recorrer à
criação de novos direitos através de sua discricionariedade, pois princípios fazem parte do direito, ainda
que não positivados, e possuem pesos que devem ser levados em consideração.

6 DORKIN, 2010, P.85


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• A TESE DOS DIREITOS

Na verdade, porém, os juízes não deveriam ser e não são legisladores delegados, e é enganoso o
conhecido pressuposto de que eles estão legislando quando vão além de decisões políticas já tomadas
por outras pessoas.

Este pressuposto não leva em consideração a importância de uma distinção fundamental na teoria
política.

A originalidade judicial não tem força alguma contra um argumento de princípio.

Se o demandante tem um direito contra o réu, então este tem um dever correspondente, e é este
dever, e não algum novo dever criado pelo tribunal, que justifica a sentença contrária a ele.

Mesmo que o dever não lhe tenha sido imposto por uma legislação explícita anterior, não há, exceto
por um ponto, mais injustiça em se exigir o cumprimento desse dever do que haveria se esse dever tivesse
sido imposto por legislação.

O ponto está, certamente, no fato de que se o dever tivesse sido criado por lei, o réu teria tomado
conhecimento desse dever de maneira muito mais explícita, e seria razoável esperar que organizasse seus
negócios de forma a precaver-se contra as consequências do cumprimento do dever.

Mas um argumento de princípio nos leva a considerar, sob uma nova luz, a reivindicação do réu de
que é injusto surpreendê-lo com a decisão.

Se o demandante tem de fato o direito a uma decisão judicial em seu favor, ele tem a prerrogativa
de poder contar com tal direito7.

• DIREITOS E OBJETIVOS

Os argumentos de princípio são argumentos destinados a estabelecer um direito individual, e são


proposições que descrevem direitos.

Os direitos concretos são objetivos políticos definidos com maior precisão, de modo que expressam
com mais clareza o peso que possuem, quando comparados a outros objetivos políticos em ocasiões
específicas.

• DIREITOS INSTITUCIONAIS

Os juízes julgam com base na afirmação ou negação de direitos concretos, que por vez possuem
duas características: a) devem ser institucionais e não preferenciais; b) devem ser direitos jurídicos em vez

7 DWORKIN, 2010, P. 134


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de outros tipos de direitos institucionais.

Algumas regras existem a interpretação e elaboração antes de sua aplicabilidade.

A autoridade deverá incorporar uma teoria geral que justifique a tomada de decisão para aceitação
ou negação de determinado direito, seguindo as regras de sua instituição.

• DIREITOS JURÍDICOS; A TEORIA DO DIREITO DE HÉRCULES

Incorporando a intenção legislativa e a o que os princípios requerem, Dworkin desenvolve a teoria


do juiz Hércules:

Para esse fim, eu inventei um jurista de capacidade, sabedoria, paciência e sagacidade sobre-
humanas, a quem chamarei de Hércules. Eu suponho que Hércules seja juiz de alguma jurisdição
norte-americana representativa. Considero que ele aceita as principais regras não controversas que
constituem regem o direito em sua jurisdição. Em outras palavras, ele aceita que as leis têm o poder
geral de criar e extinguir direitos jurídicos, e que os juízes têm o dever geral de seguir as decisões
anteriores de seu tribunal ou dos tribunais superiores cujo fundamento racional (rationale), como
dizem os juristas, aplica-se ao caso em juízo8.

Hércules deve perguntar-se qual sistema de princípios foi estabelecido. Em outras palavras, ele deve
elaborar uma teoria constitucional; uma vez que ele é Hércules, podemos pressupor que seja capaz de
desenvolver uma teoria política completa, que justifique a Constituição como um todo9.

Em primeiro lugar, seria incorreto afirmar que Hércules complementou o que o poder legislativo
fizera ao promulgar a lei, ou que ele tentou determinar o que o poder legislativo teria feito se tivesse
levado em consideração o problema apresentado pelo caso. O ato de um órgão legislativo não é, como
sugerem essas descrições, um evento cuja força possamos, de algum modo, medir para poder dizer
que ele se esgotou em um determinado momento; trata-se, na verdade, de um evento cujo conteúdo
é contestado, da mesma maneira como se contesta o conteúdo de um acordo para se jogar um jogo.
Hércules constrói sua teoria política como um argumento sobre o que o poder legislativo fez naquela
ocasião10.

Ele deve construir um esquema de princípios abstratos e concretos que forneça uma justificação

8 DWORKIN, 2010, P. 165

9 DWORKIN, 2010, P. 166

10 DWORKIN, 2010, P. 170-171


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coerente a todos os precedentes do direito costumeiro e, na medida em que estes devem ser justificados
por princípios, também um esquema que justifique as disposições constitucionais e legislativas11.

Hércules deve justificar, uma ordenação vertical e outra horizontal:

ORDENAÇÃO VERTICAL ORDENAÇÃO HORIZONAL


A ordenação vertical é fornecida por diferentes
estratos de autoridade, isto é, estratos nos quais A ordenação horizontal requer apenas que os
as decisões oficiais podem ser consideradas princípios que devem justificar uma decisão em
como controles das decisões tomadas em níveis um nível devem ser também consistentes com
inferiores. A Constituição ocupa o mais alto nível, a justificação oferecida para outras decisões no
e as Cortes Superiores ocupam lugares logo em mesmo nível.
seguida.

A JUSTIÇA E OS DIREITOS: DISCUSSÃO DA POSIÇÃO ORIGINAL DE JOHN RAWLS

Os princípios de justiça seriam objeto de consenso original.

Numa sociedade, pessoas livres e racionais estão preocupadas em promover seus próprios interesses,
que eventualmente irão conflitar com interesses de outrem. Então, como seria possível um acordo justo
e estável? Sua solução é construída em cima da hipótese da posição original, que corresponde ao estado
de natureza das teorias tradicionais do contrato social.

A posição original requer condições:

• os sujeitos envolvidos seriam considerados como ‘pais e mães de famílias’ que pensariam nos
interesses de seus filhos e nos seus futuros, ao definirem as circunstâncias da justiça;

• compreendem que na sociedade onde serão inseridos há escassez moderada de recursos naturais, e
estes deverão ser distribuídos entre as pessoas;

• as partes do acordo social são racionais, conceito que deverá ser interpretado como sujeitos que
adotarão os meios mais eficientes para determinados fins;

• as pessoas são desinteressadas mutuamente, ou seja, não possuem interesse no interesse do outro,
já que cada um perseguirá o seu próprio;

• limites formais. Em relação a este, Rawls estabelece um rol de limites formais, com caráter razoável
ao conceito de justo, são estes:

1) gerais, de conceituações abrangentes;

11 DWORKIN, 2010, P. 182


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2) universais, aplicando-se a todos;

3) públicos, a ideia sobre o justo é resultado de consenso, sendo publicamente reconhecida e


eficaz, praticada por todos, estabelecendo um Estado de Direito;

4) ordenáveis, pois ajusta as reivindicações conflitantes;

5) terminativos, uma vez que já tiverem superado a fase de deliberação, os princípios não podem
ser objeto de negociação;

• por último, o véu da ignorância, “ninguém conhece seu lugar na sociedade, a posição de sua classe
ou o status social e ninguém conhece sua sorte na distribuição de dotes e habilidades naturais, sua
inteligência, força, e coisas semelhantes ”. Uma vez em que todos se encontram em situação de
igualdade, não haveria a possibilidade de favorecimento de interesses particulares, e o resultado seria
a formulação de princípios baseados no consenso equitativo, e, portanto, a justiça seria o resultado de
uma equidade.

DIREITOS DO CIDADÃO

A Constituição funde questões jurídicas e morais, em que a validade da regra depende de


fundamentações morais complexas.

A questão dos direitos das minorias é, sem dúvidas, uma das mais importantes, quando não há
previsão legal nem construção fundamentada em princípios.

Quando há discordância entre direitos morais, é impossível que as partes comprovem sua
argumentação sem a presença de uma autoridade capaz de decidir sobre qual direito deverá prevalecer.

Podemos exigir que o governo siga uma teoria coerente sobre a natureza desses direitos, com a
finalidade de estabelecer um sistema de direitos que sejam levados a sério.

OS DIREITOS E O DIREITO DE INFRINGIR A LEI

Sem dúvida, um governo responsável deve estar pronto para justificar o que quer que faça,
particularmente quando isso restringe a liberdade de seus cidadãos.

Nem todos os direitos jurídicos, ou mesmo os direitos constitucionais, representam direitos morais
contra o governo. Ele deve levar em conta as diversas consequências que seus atos terão, se envolverem
violência, e outras considerações similares que o contexto pode tornar relevantes.

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Não deve ir além dos direitos que, de boa-fé, ele pode reivindicar e não deve incluir atos que violem
os direitos alheios.12

DIREITOS CONTROVERSOS

Faz sentido dizer que um homem tem um direito fundamental contra o governo, no sentido forte,
como a liberdade de expressão, se esse direito for necessário para proteger sua dignidade ou sua
posição enquanto detentor da mesma consideração e do mesmo respeito, ou de qualquer outro
valor pessoal da mesma importância. É somente nesses termos que essa afirmação tem sentido.
Assim, se os direitos têm sentido, a violação de um direito relativamente importante deve ser uma
questão muito séria. Significa tratar um homem como menos que um homem ou como se fosse
menos digno de consideração que outros homens.

A instituição de direitos baseia-se na convicção de que isso é uma grave injustiça e que vale a pena
arcar com o custo adicional, em política social ou eficiência, necessário para impedir sua ocorrência13.

DESOBEDIÊNCIA CIVIL

De que modo o governo deve proceder com aqueles que desobedecem?

Se o governo tolerar estes poucos indivíduos que não querem “jogar o jogo”, estará permitindo
que desfrutem dos benefícios de todos aqueles que respeitam a lei, sem assumir os encargos, como o do
recrutamento.

A Constituição torna nossa moral política convencional relevante para a questão da validade.

Qualquer lei que pareça comprometer essa moral levanta questões constitucionais, e se esse
comprometimento for grave, as dúvidas constitucionais também serão graves14 .

12 DWORKIN, 2010, P. 293-

13 DWORKIN, 2010, P.305-306

14 DWORKIN, 2010, P.317-318


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FILOCICLOS

A DISCRIMINAÇÃO COMPENSATÓRIA

Em 1945, um negro chamado Sweatt tentou ingressar na Faculdade de Direito da Universidade do


Texas, mas foi recusado porque uma lei estadual determinava que somente brancos poderiam frequentar
a universidade. A Suprema Corte declarou que essa lei violava os direitos de Sweatt, garantidos pela
Décima Quarta Emenda da Constituição dos Estados Unidos, segundo a qual nenhum Estado pode negar
a um homem a igual proteção perante suas leis.

Em 1971, um judeu chamado DeFunis candidatou-se a uma vaga na Faculdade de Direito da


Universidade de Washington e foi recusado, ainda que as notas dos exames aos quais se submeteu e as
de todo seu histórico escolar fossem tão altas que ele teria facilmente sido admitido se fosse negro, filipino,
chicano ou índio americano. DeFunis pediu à Suprema Corte que declarasse que a prática observada pela
Universidade de Washington, menos exigente com os candidatos pertencentes a grupos minoritários,
violava os direitos que lhe eram assegurados pela Décima Quarta Emenda15.

Alguns educadores argumentam que quotas favorecidas são ineficazes e, até mesmo,
contraproducentes, já que o tratamento preferencial reforça o sentimento de inferioridade que muitos
negros já têm. Outros fazem uma objeção mais geral. Argumentam que qualquer discriminação racial -
mesmo aquelas com o propósito de beneficiar minorias - termina na verdade por prejudica-las, pois o
preconceito é fomentado, sempre que as distinções raciais são toleradas, seja com que objetivo for16.

É preciso tentar definir o conceito central de igualdade, haja vista que o caso específico não possuía
nenhuma regra constitucional, assim como não havia precedente na Suprema Corte.

#FALADWORKIN

Os argumentos favoráveis a um programa de admissões que discrimine os negros são, todos,


argumentos utilitaristas que se baseiam em preferências externas de uma maneira tal que infringem
o direito constitucional dos negros de serem tratados como iguais. Os argumentos favoráveis a um
programa de admissões que discrimine em favor dos negros são ao mesmo tempo utilitaristas e
de ideal. Alguns dos argumentos utilitaristas baseiam-se, ao menos indiretamente, em preferências
externas, como a preferência de certos negros por advogados de sua própria raça; mas os
argumentos utilitaristas que não se baseiam em tais preferências são fortes e podem ser suficientes.
Os argumentos de ideal não se baseiam em preferências, mas sim no argumento independente de
que uma sociedade mais igualitária será uma sociedade melhor, mesmo se seus cidadãos preferirem

15 DWORKIN, 2010, P.343

16 DWORKIN, 2010, P.345


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FILOCICLOS

a desigualdade. Este argumento não nega a ninguém o direito de ser tratado como igual.

No caso DeFunis, portanto, resta-nos o argumento simples e direto do qual partimos. Os critérios
raciais não são necessariamente os padrões corretos para decidir quais candidatos serão aceitos
pelas faculdades de direito, mas o mesmo vale para os critérios intelectuais ou para quaisquer
outros conjuntos de critérios. A equidade - e a constitucionalidade - de qualquer programa de
admissões deve ser testada da mesma maneira. O programa estará justificado unicamente se servir
a uma política adequada, que respeite o direito de todos os membros da comunidade de serem
tratados como iguais. Os critérios utilizados pelas escolas que se recusaram a levar os negros em
consideração falharam nesse teste, mas não os critérios utilizados pela Faculdade de Direito da
Universidade de Washington17.

LIBERDADE E MORALISMO

A alegação de que existe um consenso moral não se baseia em uma pesquisa de opinião.

Ela tem por base um apelo à percepção do legislador de como sua comunidade reage a alguma
prática não aceita. Mas essa mesma percepção inclui uma consciência das bases em que tal reação
geralmente se assenta.

Se houver um debate público envolvendo editoriais, discursos de seus colegas, o testemunho


de grupos interessados e sua própria correspondência, isso tudo irá aguçar sua consciência de quais
argumentos e posições estão em disputa. Ele deve esquadrinhar esses argumentos e posições para tentar
descobrir quais são preconceitos ou racionalizações, quais dentre eles pressupõem princípios gerais ou
teorias que não se esperaria que vastos setores da comunidade aceitassem e assim por diante. É possível
que, terminado esse processo de reflexão, ele descubra que a alegação da existência de consenso moral
não ficou comprovada.

Nenhum legislador pode permitir-se ignorar a indignação pública. É um fato que ele deverá levar em
consideração para definir limites entre o politicamente factível e determinar as estratégias de persuasão e
aplicação das leis dentro desses limites18.

17 DWORKIN, 2010, P.368-369

18 DWORKIN, 2010, P.393-394


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FILOCICLOS

LIBERDADE E LIBERALISMO

Os radicais confundem essas ideias quando identificam o liberalismo com o capitalismo e, portanto,
supõem que os direitos individuais sejam responsáveis pela injustiça social. Tal distinção tinha o propósito
de definir a independência política, porque estabelecia o limite entre a regulamentação que implicava
igualdade de respeito e a regulamentação que a negava.

Aqui, Dworkin retoma a obra de Stuart Mill no ensaio On Liberty para definir o limite da liberdade.
O sentido “original” de liberdade que o jovem Mill tinha em mente era, sem dúvida, a liberdade como
licença:

“(...) desenvolver no ser humano o hábito, e, portanto a capacidade, de subordinar seus impulsos e
objetivos pessoais ao que for considerado como os objetivos da sociedade (...)”. Contudo, educar os homens
para aceitar os objetivos da sociedade é educá-los a aceitar as restrições à licença, com vistas ao respeito
pelos interesses dos outros19.

DIREITO E LIBERDADE

O conceito central de Dworkin não é o de liberdade, mas sim de igualdade:

O governo deve tratar aqueles a quem governa com consideração, isto é, como seres humanos
capazes de sofrimento e de frustração, e com respeito, isto é, como seres humanos capazes de formar
concepções inteligentes sobre o modo como suas vidas devem ser vividas, e de agir de acordo com
elas. O governo deve não somente tratar as pessoas com consideração e respeito, mas com igual
consideração e igual respeito. Não deve distribuir bens ou oportunidades de maneira desigual,
com base no pressuposto de que alguns cidadãos têm direito a mais, por serem merecedores de
maior consideração. O governo não deve restringir a liberdade, partindo do pressuposto de que a
concepção de um cidadão sobre a forma de vida mais adequada para um grupo é mais nobre ou
superior do que a de outro cidadão20.

Um governo que respeita a concepção liberal de igualdade somente pode restringir a liberdade, de
maneira adequada, com base em certos tipos muito limitados de justificação. Tais argumentos não podem
ser usados se a ideia em questão for controversa dentro da comunidade.

19 DWORKIN, 2010, P.407

20 DWORKIN, 2010, P.419


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FILOCICLOS

Não existe direito geral à liberdade. A argumentação em favor de uma liberdade específica pode
ser, portanto, totalmente independente da argumentação em defesa de qualquer outra, e não existe
nenhuma incoerência em se tomar a defesa de uma delas ao mesmo tempo que se questiona a outra.

Bom pessoal, terminamos nossa análise sobre Dworkin!

Até o próximo Filociclos. Bons estudos!

“Quer você pense que você consegue ou que você não consegue, você está certo.”
Henry Ford
#FAMÍLIACICLOS #JUNTOSATÉAPOSSE

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