APUNTES DE DERECHO DEL TRABAJO 2015

PROF. GABRIELA LANATA FUENZALIDA

ASIGNATURA: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO DEL TRABAJO

CONTENIDO SEGÚN PROGRAMA

Primera Unidad:La ciencia del Derecho del Trabajo.

El trabajo objeto del derecho del trabajo. Sujetos; fuentes y principios.
Segunda Unidad:El Derecho del Trabajo en Chile
Etapas fundamentales de su evolución; ámbito de aplicación; la codificación del Derecho del
Trabajo. Las relaciones laborales actuales. La teoría contractualista y relacionista del contrato de
trabajo.
Tercera Unidad: La interpretación laboral.
La interpretación de la ley laboral. La interpretación de otras fuentes.

PRIMERA UNIDAD: LA CIENCIA DEL DERECHO DEL TRABAJO.

CONTENIDO
1. CONCEPTO DE DERECHO DEL TRABAJO
2. TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO
3. DEFINICIÓN
4. NATURALEZA JURÍDICA
5. ESTRUCTURA DEL DERECHO TRABAJO COMO DISCIPLINA JURÍDICA
6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO
7. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
7.1 Sujetos individuales
7.2 Sujetos colectivos
7.2.1 Estado
7.2.2 Empresa
7.2.3 Organizaciones sindicales
8. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
1. Fuentes materiales
2. Fuentes formales o insturmentales
2.1 Fuentes internas de origen estatal
2.1.1 Legislativas
2.1.1.1 Constitución
2.1.1.2 Ley
2.1.2 Actos del Poder Ejecutivos
2.1.2.1 Decretos con fuerza de ley
2.1.2.2 Decretos supremos
2.1.3 Jurisprudencia de los tribunales de justicia
2.2 Fuentes internas de origen privado
2.2.1 Reglamento interno de la empresa
2.2.2 Convenios colectivos del trabajo
2.2.3. Fallos arbitrales
1
 2.2.4 Costumbre profesional
2.2.5 Doctrina
2.3 Fuentes internacionales.
9. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
1) Principio protector
2) Principio de la irrenunciabilidad de los derechos
3) Principio de la continuidada
4) Principio de la primacía de la realidad
5) Principio de la buena fe

LA CIENCIA DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. CONCEPTO
Para llegar a definir lo que se ha entendido como Derecho del Trabajo es menester
previamente realizar un análisis de los factores históricos que propiciaron su nacimiento 1.
No se discute que éste es el resultado que en el siglo XIX produjo entre los hombres la
división del régimen individualista y liberal. Ello no implica desconocer la existencia en
otras épocas de un derecho que podría denominarse del trabajo, pues es indudable que
desde que desaparece la esclavitud se hizo necesaria una regulación especial de estas
nuevas formas de prestación de servicios que surgían, formas que, sin embargo, eran
distintas de las que existen en la actualidad.
De esta manera, se acostumbra a citar como causa de su aparición el
establecimiento del régimen individualista y liberal que cambió la estructura de los
pueblos. El campesino obtuvo cierta liberación del dominio de la nobleza, creciendo
paulatinamente el poder de la burguesía, que fue dominando la industria local a cuyo
servicio se encontraba la técnica, lo que la llevó a desarrollarse y prosperar. Frente a este
progreso se fue produciendo la división social entre capitalistas y proletarios, dando su
aparición nacimiento a una nueva etapa en la lucha social, que perseguía la apropiación
que cada una de las clases intentaba de los elementos de producción.
El Derecho del Trabajo nace entonces, como la culminación en la búsqueda del
cese de esta lucha, casi como una concesión de la burguesía para obtener la paz social,
que se había visto alejada por los principios emanados del liberalismo y del
individualismo.
Dentro de la doctrina nacional2, se citan como los principales fundamentos que
originaron la disciplina los siguientes:
a) La revolución industrial, que trae como consecuencia la incorporación de nuevas
formas de vida, ocasionando problemas distintos a los conocidos.
b) Aplicación del derecho común a las relaciones laborales, ocasionado por
adaptación de los principios de libertad e igualdad a este tipo de relaciones, que implicó la
negociación de las partes situadas en un plano de igualdad, permitiendo de esta forma la
consagración de grandes abusos del más fuerte, quien mandaba tanto sobre los medios de
producción como también sobre el más débil.
c) Nacimiento del movimiento obrero, representado por la unión del
económicamente débil para hacer frente a los abusos del más fuerte, organización que
siendo considerada como un delito en sus inicios, es reconocida finalmente dando lugar al
nacimiento del sindicato como sujeto jurídico laboral.

1 En esta parte se utilizará como fuente bibliográfica a DE LA CUEVA, Mario, Derecho Mexicano del Trabajo, Editorial
Porrua S.A., México, 1967, Tomo I. Ps. 13 y sgtes.
2 GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Introducción al Derecho del Trabajo. Editorial Jurídica Conosur Ltda. 1998.
2
 d) Rol pasivo del Estado, que al abstenerse de participar en la economía, permitió
que acaecieran diversos abusos que llevan al nacimiento de las doctrinas socialistas y a la
irrupción del Estado en áreas donde antes le estaba vedado intervenir.
"Es así como a fines del siglo XIX y comienzos del actual el Derecho del Trabajo
emerge con fuerza dejando atrás el esquema de libertad contractual del derecho civil,
consagrando la intervención estatal en la relación laboral, protegiendo al trabajador y
legitimando la acción colectiva de los mismos, por medio de sus sindicatos.
El derecho laboral se consolida como un derecho “del trabajo" y, a la vez, "del
trabajador", por cuanto el trabajo como objeto de un contrato es inseparable del sujeto
que lo produce."3

2. TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO.

La extraordinaria complejidad de las relaciones humanas susceptibles de regulación
por el derecho, hace que éste para poder adaptarse a la cambiante realidad social, se
divida en disciplinas especiales. En otras palabras, frente a la indispensable satisfacción de
las necesidades de los hombres, el derecho debe preocuparse de disciplinar su logro y
cuando ello no se obtiene por los principios propios del derecho común han de surgir
principios nuevos que, posteriormente, servirán de base para la creación de disciplinas
especiales.
El Derecho del Trabajo cumple con la función reguladora de todo derecho, respecto
de una parcela de la realidad social: el trabajo prestado en ciertas condiciones. En un
momento determinado de la historia del hombre ha exigido una consideración especial del
ordenamiento jurídico, a fin de implantar una verdadera justicia en las relaciones que
surgen en esa realidad. No es correcto pensar que Derecho del Trabajo está llamado a
regular todas las relaciones laborales, sino que su contenido está configurado por las
condiciones y organización del trabajo dependiente y tiene por finalidad la tutela del
trabajo por cuenta ajena. En otros términos, su objeto es el trabajo humano, realizado
voluntariamente, por cuenta ajena y bajo subordinación y dependencia.
El trabajo objeto de regulación por el Derecho del Trabajo es libre, productivo,
realizado por cuenta ajena, en condiciones de subordinación respecto de otra persona,
manual o intelectual y realizado en el sector privado. Si no se dan estas características, y
siendo de relevancia jurídica, un trabajo podrá ser regulado por el derecho civil, comercial,
administrativo, etcétera, pero no por el derecho laboral.
Es trabajo libre el esfuerzo que una persona realiza en forma voluntaria, en tanto
que es forzado el que se ejecuta por imposición de una voluntad ajena, como ha ocurrido
en los regímenes de esclavitud, de servidumbre en la Edad Media y como ocurre
actualmente en algunos sistemas penitenciarios. No obstante, lo anterior no excluye la
existencia de factores de compulsión, principalmente económicos, que obligan a trabajar a
una persona determinada, sino que se trata de libertad para elegir la clase de trabajo que
se desea y la persona para quien éste haya de prestarse.
El trabajo por cuenta ajena supone la existencia de un vínculo entre la persona que
trabaja y aquella por cuenta de quien se trabaja, vínculo en virtud del cual el producto
pasa a ser de propiedad de aquél, sin necesidad de celebrar un acto jurídico posterior para
transferir su dominio. Por lo anterior, se ubica como consustancial al derecho laboral el
principio de ajenidad del riesgo de la explotación, el que de esta forma pasa a ser de cargo
de la empresa.
Trabajo subordinado o dependiente es aquel que se realiza bajo la dirección y
fiscalización de otra persona. Esta dependencia jerárquica se traduce en que el "cómo", el
"cuándo" y el "dónde" debe ejecutarse el trabajo son determinados por una voluntad
distinta a la del trabajador.

3 GAMONAL. Ob. Cit. p. 12.

3
 El trabajo subordinado cuando se realiza en el sector público, es regulado por el
derecho administrativo.
El trabajo regulado por el derecho laboral debe ser además, productivo, es decir,
mediante su ejecución el hombre que labora busca y obtiene medios materiales o
económicos que le permiten satisfacer sus necesidades. En otras palabras, el trabajo debe
ser realizado con la intención de obtener una remuneración como contraprestación de su
ejecución.

3. DEFINICIÓN
Muchas son las definiciones que la doctrina ha dado del Derecho del Trabajo.
Así, Macchiavello señala que “tiene por objeto regular, con principios propios, las
relaciones jurídicas individuales y colectivas que emanan y se generan por el desarrollo de
actividades laborativas retribuidas, subordinadas y privadas.”4
Luis Lizama Portal5 indica que “es la ordenación jurídica del trabajo prestado por
cuenta ajena en condiciones de dependencia o subordinación.”
Patricio Novoa y William Thayer señalan que “es la rama del derecho que, en forma
principal, se ocupa de regular tuitivamente la situación de las personas naturales que
obligan de modo total o parcial, su capacidad de trabajo, durante un período apreciable de
tiempo, a un empleo señalado por otra persona, natural o jurídica que remunera sus
servicios.”6
Otros autores ponen énfasis en el carácter proteccionista que esta disciplina
presenta. Así, Héctor Escríbar Mandiola lo define como “el conjunto de doctrinas o
teorías, normas e instituciones cuyo fin es la reivindicación y protección de los intereses y
derechos del trabajador y de las clases sociales económicamente débiles.” 7
En el mismo sentido lo define el profesor Walker Linares, para quien es “el
conjunto de teorías, normas y leyes destinadas a mejorar las condiciones económico-
sociales de los trabajadores de toda índole y a reglar las relaciones contractuales entre
patronos y asalariados.”8
Finalmente para el profesor Sergio Gamonal Contreras, la esencia del Derecho del
Trabajo comprende la regulación jurídica de las siguientes materias: a) del trabajo
subordinado; b) de las organizaciones colectivas de trabajadores y empleadores; c) de las
acciones colectivas de promoción, defensa y negociación de mejores condiciones de
trabajo; y d) de las instituciones estatales como la Dirección del Trabajo o el ministerio del
ramo encargado de fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral, y de la elaboración y
aplicación de las políticas del trabajo.

4. NATURALEZA JURÍDICA
En el análisis de este punto se debe tener en consideración que el Derecho del
Trabajo será visto según las características que es posible atribuirle en la realidad jurídica
actual de nuestro país.
Tradicionalmente el tema se ha estudiado tratando de dilucidar si se está frente a
una disciplina que forma parte del derecho público o, por el contrario, del derecho
privado.
Suele afirmarse que esta división encuentra su origen en el jurisconsulto Ulpiano y
su valor resulta muy contradictorio. Mientras Radbruch9 sostiene que son categorías o
conceptos jurídicos apriorísticos, es decir, que preceden lógicamente a toda experiencia

4 MACCHIAVELLO, Guido. Derecho del Trabajo, p. 45.

5 LIZAMA PORTAL, Luis. Derecho del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003.
6 THAYER, William y NOVOA, Patricio. Manual de Derecho del Trabajo. Editorial Jurídica de Chile, T.1, p. 25.
7 ESCRÍBAR MANDIOLA, HÉCTOR. Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo I, p. 17.
8 WALKER LINARES, FRANCISCO. Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, p. 14.
9 RADBRUCH, GUSTAV, Introducción a la Ciencia del Derecho, Imprenta Helénica, Madrid, España,1930.
4
jurídica otros, como Posada, afirman que debe prescindirse de ella, pues no tiene valor
alguno, ni teórico ni práctico. No es la idea llegar a determinar la validez de esas
corrientes, sino reconocer que su existencia ha determinado en gran medida el
tratamiento jurídico-laboral del sector productivo en un momento dado, ya que no
obstante las críticas que se han formulado, lo cierto es que esta clasificación se mantiene y
es común que los juristas hablen de derecho público y de derecho privado como de
valores entendidos, reconociendo el indudable valor didáctico que ella presenta.
Para estos efectos se entiende como Derecho Privado a aquél que rige las
instituciones y relaciones en que intervienen los sujetos con carácter de particulares y por
Derecho Público aquél que reglamenta la estructura y actividad del Estado y demás
organismos dotados de poder público y las relaciones en que participan con ese carácter.

a) El Derecho del Trabajo como parte del Derecho Público.

Esta corriente reconoce que el derecho que regula las relaciones laborales
individualistas son de derecho privado, pero en la actualidad y principalmente por el
carácter imperativo de las normas que lo conforman debe ser considerado como parte del
derecho público. Contribuyen a ello las relaciones que presenta con el derecho
constitucional y el indudable interés social que existe en la regulación justa y equitativa de
las relaciones laborales.

b) El Derecho del Trabajo como parte del Derecho Privado

Se reconoce que el derecho que regulaba las relaciones laborales con anterioridad
a la primera guerra mundial era de naturaleza privada, posición que no fue absolutamente
superada en atención a la naturaleza de los sujetos que intervienen en la relación laboral,
los que están constituidos por trabajador y empleador, es decir, se trata de particulares.

c) En el Derecho del Trabajo coexisten instituciones de Derecho Público con instituciones

del Derecho Privado.
Esta posición se levanta en contra de aquélla que sostiene que el Derecho del
Trabajo es Derecho Privado, pero no puede desconocerle ciertas instituciones propias de
aquél, que forman parte indiscutible de su esencia, como lo es todo lo inherente al
contrato de trabajo y la relación laboral entre particulares. Sin embargo, reconoce otras
propias del derecho público e igual de esenciales en su estructuración, como lo es la
existencia de contratos colectivos, las normas de protección a la salud del trabajador y
ciertas instituciones del derecho sindical.

d) Derecho del Trabajo como tertium genius o como un derecho social.

Esta teoría señala que el Derecho del Trabajo es un tertium genus, distinto del
Derecho Público y Privado, ya que se trata de un derecho social.
El liberalismo, con su optimismo de que el libre juego de las fuerzas naturales
llevaría al más alto grado de desarrollo la actividad económica de los hombres, hizo que el
Derecho Privado sólo pudiera considerar los fenómenos de la producción y distribución
como relaciones entre dos personas, cuyos intereses habían de nivelar de acuerdo con los
principios de la justicia conmutativa, es decir, dar a cada uno lo suyo; por diversas razones,
el Estado se vio forzado a regular todos los aspectos de la vida económica, dando origen a
lo que se conoce como derecho económico, entendido como el derecho que regula la
economía organizada y que implicó que el Estado ya no dejara actuar a las fuerzas
económicas como libre actividad privada, sino que interviniera en el proceso económico,
pero contemplado desde el punto de vista del empresario. Lo anterior llevó a que la
economía invadiera también la vida política, creándose al lado del derecho económico un
derecho obrero, que se origina en la clase trabajadora y se impone al Estado como una
medida de protección del débil frente al poderoso. Ambos estatutos jurídicos se inspiran
en propósitos diversos, que en ocasiones parecen contradictorios y entran en lucha, pero
5
cada vez más va penetrando el uno en el otro, creando una nueva relación que no puede
ser atribuida ni al derecho público ni al derecho privado, sino que representa un derecho
nuevo, de un tercer tipo, un derecho social, que nace de la fusión de los dos estatutos
mencionados.
Adhiere a esta postura el profesor Gamonal,10 quien sostiene que se está frente a
un derecho social con caracteres muy especiales, donde coexisten en singular armonía la
regulación heterónoma (preceptos constitucionales y legales) y la regulación autónoma
(especialmente la colectiva), el ámbito individual (contrato de trabajo) y el ámbito
colectivo (contrato colectivo). Ello implica la aplicación de ciertos principios propios del
Derecho del Trabajo, entendidos como aquellas líneas directrices o postulados que
inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de
trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del
derecho.11

5. ESTRUCTURA DEL DERECHO DEL TRABAJO COMO DISCIPLINA JURÍDICA

Tradicionalmente la disciplina se ha dividido en las siguientes ramas:

A) Derecho individual del trabajo

Es aquel que estudia la normativa reguladora de las relaciones laborales
individuales.

B) Derecho colectivo del trabajo

Es aquel que regula las relaciones colectivas. Se destaca lo relativo al derecho
sindical y a la regulación del proceso de negociación colectiva.

C) Derecho administrativo del trabajo

Estudia la normativa que regula la actividad fiscalizadora del cumplimiento de la
legislación laboral, particularmente de la Dirección del Trabajo.

D) Derecho de la seguridad social

Conjunto de principios y normas que regulan la administración y gestión del
sistema de cobertura de los estados de necesidad, la constitución y funcionamiento de
estos sistemas y los medios de acción que le son propios.

6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Se sintetizarán las principales características que la doctrina ha atribuido al
Derecho del Trabajo:

a. Es un derecho nuevo.
Lo es tanto del punto de vista cronológico, como con relación a la orientación que
lo preside. La mayor parte de los autores coinciden en atribuirle esta característica, la que
encuentra su fundamento en dos aspectos básicos: desde un primer punto de vista se
afirma que, cronológicamente, ha alcanzado su plena autonomía a partir del Siglo 19 y
principalmente con la suscripción del Tratado de Versalles, en virtud del cual se creó la
Organización Internacional el Trabajo. Conviene precisar que las normas de derecho
laboral efectivamente comienzan a surgir en las últimas décadas del referido siglo y
tienden a regular situaciones específicas, como por ejemplo a dar protección al trabajo de
mujeres y menores o dentro de la industria, pero no tiene un contenido sistemático.
Desde un segundo punto de vista, cabe recordar que nace como una reacción en
contra de los excesos que posibilita el individualismo liberal del referido siglo. La idea de

10 Ob. Cit. p. 28.

11 ALONSO GARCÍA, Manuel. Derecho de Trabajo, Barcelona, España, 1960.
6
justicia social, como finalidad de los regímenes laborales es el fundamento que prende en
el nuevo espíritu de enfoque de la relación empleador-trabajador.
Durante la mayor parte del siglo pasado las relaciones del Derecho del Trabajo
estuvieron fundamentalmente reguladas por el Derecho Civil, que implicó que las
relaciones entre trabajadores y empleadores quedaran entregadas a la autonomía de la
voluntad, lo que trajo como consecuencia una serie de excesos y la consideración del
trabajo como una mercadería, sujeta a la clásica ley de la oferta y la demanda en el
mercado, sin mayores limitaciones.
El Derecho del Trabajo nace, entonces, como una reacción al derecho común y
pone énfasis en la idea central y básica de justicia social.

b. Es un derecho en evolución.
En el decir de los profesores Thayer y Novoa12 es un derecho que busca
incansablemente nuevas formas que reparen el desajuste social que le ha dado origen.
Esta característica se traduce también en que se presenta como un derecho
imperfecto en su expresión legislativa, carácter que emana de su rápida evolución y su
necesario carácter realista.

c. Es realista.
Esto significa que debe reflejar las condiciones económicas y sociales de la época.
Es de aplicación diaria constante, ya que es perfectamente posible que muchos de los
aspectos regulados por las demás ramas del derecho jamás lleguen a ser aplicados por
algunos sujetos, pero éste siempre o generalmente estará relacionado al ámbito laboral.
En este sentido, el profesor de la Cueva, citando a los profesores Rouast y Durand 13, indica
que se trata de un derecho concreto y actual, en el entendido que su contenido puede y
debe variar en función de las regiones, actividades y personas a las que se aplique,
debiendo de esta manera adaptarse a diferentes realidades. Desde este punto de vista, el
derecho varía con relación a nacionales y extranjeros, hombres y mujeres, mayores y
menores de edad e incluso respecto de ciertos sectores de la actividad económica.

d. Es un derecho autónomo.
Tal autonomía se traduce en los siguientes puntos:
a) Existe una autonomía legislativa, que se expresa en la formulación de leyes
específicas de contenido exclusivamente laboral, en lo que es hoy el Código del Trabajo y
su legislación complementaria.
b) Tiene medios propios para instrumentalizar sus normas, que se plasman,
principalmente en la existencia de una judicatura especial del trabajo, de procedimientos
especiales de acuerdo a los cuales se resuelven sus contiendas y de una administración
laboral con organismos administrativos propios.
c) Existe también una autonomía doctrinaria, que se traduce en toda una
producción literaria especializada que es el resultado de la expresión de los principios
propios que inspiran a esta asignatura.
d) Tiene también autonomía académica, que se materializa en cátedras separadas,
destinadas a su enseñanza en las universidades y en la existencia de departamentos
especiales con el mismo objeto.
e) Sin embargo, lo que en mayor medida permite defender la sustantividad propia
del derecho laboral es que los principios que inspiran sus normas son diferentes a los
principios del derecho común.

e. Es informal.

12 Ob. Cit. p. 31
13 ANDRÉ ROUAST Y PAUL DURAND: Precois de Législlation Industrielle. Citado por Mario de la Cueva. Ob. Cit. p. 251.
7
 No exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales para su
aplicación.

f. Es de orden público.
Como en muchas otras cuestiones del derecho, no hay acuerdo unánime entre los
autores en cuanto a la noción de orden público. Tampoco ha sido definido por algún texto
legislativo, aun cuando se encuentra presente en todos los ordenamientos positivos.

Derecho social.
Como ya se analizara, el Derecho del Trabajo se presenta como un derecho social,
tuitivo, que busca equiparar a las partes intervinientes en la relación laboral, en una
creciente búsqueda del logro de la justicia social, lo que exige obviamente un también
creciente intervencionismo del Estado en la regulación de dichas relaciones, intervención
que supone de esta forma "la introducción de desigualdades compensadoras de los
desequilibrios que exhibe la realidad14"
Con el nacimiento del Derecho del Trabajo, la noción de orden público de la época,
atribuida hasta ese entonces por la reinante escuela liberal 15 es replanteada. La autonomía
de la voluntad, vigente como regla de oro, comienza a ser cuestionada, postulándose una
nueva noción: el orden público social o laboral, que invoca como uno de sus principios
básicos precisamente el de la limitación de la autonomía de la libertad y el fortalecimiento
de la imperatividad de las normas jurídicas. En la actualidad puede estimarse que este
concepto de orden público es una característica esencial del Derecho del Trabajo el que,
como ya se ha señalado, busca lograr un equilibrio entre las partes involucradas en la
relación laboral, evitando así los posibles abusos que se originan en la disparidad de las
mismas.
Esta característica ha implicado la consagración de la irrenunciabilidad de los
derechos que se establecen a favor del trabajador, irrenunciabilidad que sólo se da en
relación con el trabajador, que es a quien se busca proteger, pero no implica que los
derechos contemplados en la legislación no puedan ser mejorados, aunque nunca
disminuidos, ya que las normas imperativas establecen mínimos con el carácter obligatorio
para las partes16. Esta última característica es la que algunos autores denominan “carácter
unilateral del orden público laboral.”17
Lo señalado implica que no pueden renunciarse por anticipado los derechos que
otorga. En materia de derecho común los derechos pueden, por regla general, renunciarse
(artículo 12 del Código Civil). En cambio, en Derecho del Trabajo rige el principio
exactamente contrario, característica, que ha sido elevada al rango de principio del
Derecho del Trabajo y que encuentra su expresión legislativa en el artículo 5 del Código del
ramo, que se analizará en detalle oportunamente.
Así entonces, la característica de orden público del Derecho Laboral resulta
inherente a su misma naturaleza, ya que si las partes pudieren libremente y en virtud de la
autonomía de la voluntad derogar sus imposiciones, perdería su razón de ser, al no poder
cumplir con la finalidad para la cual fue creado, carácter que justifica asimismo el que no
se trate de un orden público absoluto, que no admitiría alteración alguna por las partes
sino, por regla general, relativo. Ciertamente también existen normas en el Derecho del
Trabajo que no admiten ningún tipo de modificación ni aún cuando beneficien al
trabajador, como ocurre por ejemplo con aquellas que regulan la capacidad para contratar

14 Idem, p. 72.
15 Se entendía como supremacía y amparo a ultranza de todas las expresiones jurídicas derivadas del concepto de
libertad.
16 Al respecto puede verse, TOSCA, Diego, Fuentes del Derecho del Trabajo, en ACKERMAN MARIO E. Tratado de
Derecho del Trabajo, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005. Tomo I,Teoría General del Derecho del Trabajo, p.
453.
17 GAMONAL, Ob. Cit. p. 111
8
o que establecen plazos de caducidad para que ejerza sus derechos. Esta diferenciación es
los que la doctrina española denomina como normas de derecho necesario absoluto y
normas de derecho relativo.

g. Es clasista.
Principalmente persigue amparar al económicamente débil para colocarlo en un
pie de relativa igualdad con el poderoso al contratar sus servicios. Pretende compensar
con una superioridad jurídica, la inferioridad económica.

h. Es universal.
Los principios generales en que se inspira son los mismos gracias a la acción
realizada por la Organización Internacional del Trabajo, al punto de que hoy se habla de un
Derecho Internacional del Trabajo. Walker indica que se trata de un derecho de principios
universales, pero con modalidades propias en cada país.18

7. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Si bien el Derecho del Trabajo nace como una forma de protección a la parte débil
de la relación laboral (trabajador) no es éste el único sujeto que se desenvuelve en su
ámbito, sino que se incluyen en esta expresión a todas las personas que participan en las
relaciones de trabajo, es decir a las personas naturales o jurídicas que en forma directa o
indirecta intervienen en la elaboración, prestación, recepción y control de la normatividad
laboral. Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos.
Son sujetos individuales el empleador y el trabajador quienes, además, son sujetos
del contrato individual de trabajo.
Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el Estado.

7.1 Sujetos individuales.

7.1.1 Empleador.
Está definido en el artículo 3 del Código del Trabajo como "la persona natural o
jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud
de un contrato de trabajo". Normalmente el empleador reviste la forma jurídica de una
empresa. Incluso el concepto institucional de empresa lleva a afirmar que en la relación
individual el trabajador se relaciona con la empresa y no con el empleador, sin embargo, el
nuevo artículo 183 ter.-, diferencia las nociones de empresa y empleador, dando la idea de
que éste es quien dirige a aquella.
Como lo señala el propio artículo 3 el empleador puede ser una persona natural o
jurídica.
Se sostiene que en el caso del empleador del trabajador de casa particular no
estaríamos frente a una empresa. Es difícil concebir otra situación en que el empleador no
revista la calidad de empresa, sin perjuicio de la actual discusión en torno a la calidad de
las notarías y conservador de bienes raíces, que será tratado más adelante.

7.1.2 Trabajador.
Está definido en el artículo 3 letra b), que señala que lo es "toda persona natural
que preste servicios personales, intelectuales, o materiales, bajo dependencia o
subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo".

 Expresión "trabajador"

18 Ob. Cit. p. 29.

9
 En la actualidad esta parte de la relación laboral es llamada "trabajador" por
nuestra legislación, situación que históricamente no siempre fue así. El Código del Trabajo
del año 1931 diferenciaba entre "empleado" y "obrero", definiendo al primero de ellos
como "toda persona en cuyo trabajo predomine el esfuerzo intelectual sobre el físico", y al
segundo como "toda persona que, sin estar comprendida en los números anteriores
(definición de patrón o empleador y de empleado) trabaje por cuenta ajena en un oficio u
obra de mano o preste un servicio material determinado" (artículo 3° N° 2 y 3).
El año 1978, con la dictación del D.L. 2.200, se eliminó toda diferenciación entre
obrero y empleado y se comenzó a utilizar el término genérico trabajador, comprensivo de
ambos, y lo que es más importante, se uniformó asimismo la legislación aplicable a las dos
categorías.

 Alcances de la definición legal de trabajador.

a) Persona natural.
A diferencia del empleador el trabajador sólo puede ser una persona natural, pues
el Derecho del Trabajo protege al trabajador como ser humano y especialmente por la
energía personal que aporta en el desarrollo de la relación laboral.

b) Servicios personales.
El trabajo debe ser personal, carácter que es exigido en forma expresa por el
artículo 3 y es corroborado por la disposición contenida en el artículo 159 N° 3 cuando
señala que el contrato de trabajo termina por la muerte del trabajador. El carácter
personal de los servicios ha sido reconocido por la jurisprudencia, pudiendo ser materiales
o intelectuales.

c) Servicios intelectuales o materiales.

En la actualidad y como ya se señaló, no tienen trascendencia la calidad de la
prestación que realice la persona, pudiendo ellos ser materiales o intelectuales.
Obviamente es difícil encontrar algún servicio que prescinda absolutamente de alguna de
las calidades señaladas.

d) Bajo dependencia o subordinación.

La prestación de servicios se efectúa por cuenta ajena, es decir, el producto de los
mismos no pertenece a quien los realiza sino a aquél por cuya cuenta lo hace. Estos
elementos (subordinación y dependencia y ajenidad) son los primordiales en la relación
laboral y serán analizados más adelante.
En todo caso, la calidad de "dependiente" del trabajador es lo que lo diferencia de
aquel a que se refiere la letra c) del artículo 3 que dispone que "…se entiende por
trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no
depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia." Éste queda
excluido de la aplicación de las normas laborales precisamente por faltar la condición
básica de efectuar la prestación de servicios bajo dependencia o subordinación.

7.2 Sujetos colectivos.

7.2.1 Estado.
La actividad del Estado como sujeto del Derecho del Trabajo se expresa a través de
su tradicional triple acción: legislativa, ejecutiva y judicial.
En virtud de su acción legislativa dicta normas laborales; en virtud de su acción
administrativa, controla y fiscaliza la aplicación de la legislación laboral, por medio de
órganos que él mismo crea para esta finalidad; finalmente, su acción judicial se expresa en
10
la creación de tribunales especiales llamados a conocer exclusivamente de contiendas
laborales; también se expresa en los procedimientos laborales establecidos en el Código
para resolver los conflictos jurídicos de esta rama del derecho.

7.2.2 Empresa.

 Concepto de empresa
El concepto de empresa19 es un tema de mucho análisis y que aún no se encuentra
completamente superado. Muchos son los aspectos objeto de estudio, siendo el principal
de ellos el que busca responder la interrogante ¿De qué está hecha la empresa?, cuya
respuesta oscila en extremos, desde considerarla compuesta por cosas hasta como un
ente constitutivo de una “comunidad humana”, con todas las consecuencias que se siguen
a una u otra posición. Así, en el primer caso podrá ser susceptible de dominio, idea que no
es posible concebir en el segundo, en el cual sólo podrá ser objeto de una regulación de
autoridad.
El debate se ha concretado en dos teorías principales: la jurídico-institucional y la
patrimonial20.

a) Concepción jurídico-institucional
De acuerdo a esta teoría, la empresa tiene una realidad en sí, con su propia
organicidad, que aúna los diversos elementos que intervienen en el proceso colectivo:
trabajo, capital, técnica, etc., con vista a la generación de bienes y servicios. Pero la
empresa como tal mantiene una identidad propia aun cuando cambien sus
propietarios, directores, administradores y trabajadores.
Del punto de vista socio-laboral, en esta concepción el tradicional antagonismo de
las partes que intervienen en la relación laboral aparece atenuado. Así concebida, la
empresa no se identifica con la persona o agrupación de personas que son dueñas del
patrimonio, sino que constituye una realidad propia. Adhirieron a esta posición
muchos autores franceses, entre ellos Paul Durand y A. Rouast y en hispano América
Mario de la Cueva.

b) Concepción patrimonialista
Los seguidores de esta teoría reconocen a la empresa un evidente contenido
institucional del punto de vista sociológico y económico; es una realidad que nadie
puede negar ni discutir, pero jurídicamente, para los efectos que interesan al Derecho
del Trabajo, no es una persona jurídico-laboral distinta del empresario. Para esta teoría
la empresa es el simple centro donde se desarrollan múltiples relaciones jurídicas
tanto laborales como económicas y comerciales. Reconocen de esta forma que la
empresa se muestra como un centro en donde se actualizan las relaciones jurídicas
laborales, pero no existiría un concepto jurídico legal de empresa, sino de relaciones
laborales dentro de la empresa21.
Cuando se regula la empresa no se hace de ella un sujeto de derecho, sino que se
la regula como un objeto del mismo, mientras que las relaciones jurídicas se
mantienen entre sujetos de derecho, los cuales deben ser personas naturales o
jurídicas.22

19 Este punto será tratado siguiendo las directrices del profesor William Thayer Arteaga, contenidas en Manual de Derecho
del Trabajo, ob cit. ps. 147 y siguientes, así como en su obra denominada Introducción al Derecho del Trabajo, Editorial
Jurídica de Chile, segunda edición, 1984, ps. 121 y siguientes, y que fueran expuestas previamente en su estudio
denominado Trabajo, Empresa y Revolución, p. 41.
20 Ídem, p. 174.
21 ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo, Ariel, Barcelona 2° edición. Madrid, V.II p. 26.
22 KROTOSCHIN, Tratado de Derecho del Trabajo, 2° edición, Buenos Aires, 1965 t. I. p. 156 y 157
11
  La definición de empresa en nuestra legislación vigente.
El Código señala un concepto en el artículo 3, de acuerdo al cual "para los efectos
de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización
de medios personales, materiales o inmateriales, ordenados bajo la dirección de un
empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de
una individualidad legal determinada”.
De acuerdo a esta definición, es posible sostener que el derecho laboral ha
adoptado una concepción institucional de empresa, concibiéndola como una comunidad
jurídica y considerando, además a los trabajadores como parte importante de ella.
Anteriormente se tendía a identificar la empresa con el propietario de los medios de
producción.
El artículo 3 encuentra su complemento en el artículo 4 que consagra el principio
de la continuidad de la empresa al disponer en su inciso 2 que "las modificaciones totales
o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los
derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de
los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o
los nuevos empleadores."
Si bien estas dos normas evidencian la adopción de un concepto institucional ello
no es absoluto en nuestro ordenamiento jurídico, pues no hay normas laborales que
reconozcan al trabajador participación en la gestión de la empresa, aunque sí pueden
llegar a tenerla en sus utilidades, a través de una forma especial de remuneración, cual es
la gratificación legal.

7.2.3 Organizaciones sindicales.

La legislación chilena actual no define al sindicato, sino que se limita a describir las
distintas formas de organización sindical.
La concepción de sindicato, según los autores, es una cuestión de derecho positivo,
no obstante ello el profesor Manuel Alonso García, lo define indicando que se trata de
toda asociación de empresarios o de trabajadores, de carácter profesional y permanente,
constituida con fines de representación y defensa de los intereses de la profesión y
especialmente para la regulación colectiva de las condiciones de trabajo.23
En nuestra legislación no se considera la posibilidad de existencia de organizaciones
sindicales patronales, sino solamente de trabajadores.
La esencia de la actividad sindical está constituida por la representación y
legislación defensora de los intereses comunes de los asociados y por la facultad de
regular colectivamente las condiciones de trabajo.
Para justificar la inclusión de los sindicatos como sujetos del Derecho del Trabajo es
necesario analizar el artículo 220 que se refiere a sus finalidades, dentro de las cuales se
señala la de representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los
contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados. No será
necesario requerimiento de los afectados para que los representen en el ejercicio de los
derechos emanados de los instrumentos colectivos de trabajo y cuando se reclame de las
infracciones legales o contractuales que afecten a la generalidad de sus socios. Esta
posibilidad de representación no se restringe sólo a sus afiliados sino que debe ser
entendida en sentido amplio, lo que se manifiesta por ejemplo, en las instancias de
fiscalización en el cumplimiento de la ley o en la adhesión al proyecto de contrato
colectivo por trabajadores no afiliados al sindicato24.

23 ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo, Ariel, Barcelona 2° edición. Madrid, V.II p. 26.
24 TAPIA GUERRERO, Francisco, Sindicatos en el derecho chileno del trabajo, editorial LexisNexis, , Santiago, Chile,
2005, p. 321.
12
8. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.
Las fuentes del Derecho del Trabajo son las fuerzas sociales capaces de crearlo. Se
distingue entre fuentes materiales y fuentes formales o instrumentales.

1. Fuentes materiales.
Son los factores históricos culturales que impulsan su nacimiento o desarrollo. Son
los “fenómenos histórico-culturales que han impuesto una cierta regulación de las
relaciones de trabajo, con independencia de la voluntad de los interesados” 25. Se cuentan
entre ellas la sociedad civil o el Estado, las circunstancias políticas, las creencias religiosas,
las concepciones filosóficas, etc. En materia de Derecho del Trabajo pertenecen a esta
categoría la esclavitud, el feudalismo, el gremialismo, la independencia de los Estados
Unidos, el desarrollo industrial, el capitalismo moderno. También ciertas ideologías
históricas de fuerte contenido económico social, como anarquismo, individualismo liberal,
socialismo, humanismo cristiano y cooperativismo.

2. Fuentes formales o instrumentales.

Son los medios de expresión del derecho y se clasifican a su vez en:

2.1. Fuentes internas de origen estatal.

2.1.1. Legislativas.
2.1.1.1. Constitución.
2.1.1.2. Ley.
2.1.2. Actos del Poder Ejecutivo.
2.1.2.1. Decretos con fuerza de ley.
2.1.1.2. Decretos supremos.
2.1.3.Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia.

2.2. Fuentes internas de origen privado.

2.2.1. Reglamento interno de la empresa.
2.2.2. Convenios colectivos del trabajo.
2.2.3. Fallos arbitrales.
2.2.4. Costumbre profesional.
2.2.5 Doctrina

2.3. Fuentes internacionales.

Por su especial importancia, analizaremos brevemente cada una de ellas.

FUENTES INTERNAS DE ORIGEN ESTATAL.

1. Constitución política.
En los Estados modernos se observa una evolución en cuanto a consagrar dentro
de las cartas políticas, los principios básicos del derecho laboral, tendencia que asoma
tímidamente en el siglo pasado para abrirse cauce en el siglo actual. En efecto, mientras
las primeras constituciones sólo contienen principios que consagran la libertad de trabajo
y el derecho a elegir cualquier profesión, traduciendo con ello la preocupación liberal en
torno a los derechos y deberes del individuo, las constituciones políticas actuales
incorporan en sus textos los llamados derechos sociales, cuya formulación más general
puede resumirse en el derecho y en el deber de trabajar, sin perjuicio que se precisen
principios más concretos como el derecho a la formación profesional, estabilidad en el

25 Thayer y Novoa, Ob. Cit. pág 45.

13
empleo, de sindicación, a celebrar convenciones colectivas de trabajo y a la seguridad
social.
En nuestra Constitución los derechos básicos se consagran en los artículos 19 Nº 16
y Nº 19.
Este fenómeno ha hecho a los autores hablar de la constitucionalización del
Derecho del Trabajo,26 que significa precisamente la incorporación de cláusulas laborales a
los textos constitucionales, que implica por un lado que el Estado plasma los principios
esenciales del derecho laboral en la constitución y, por el otro el Derecho del Trabajo
alcanza su consolidación definitiva al adquirir rango constitucional27.

La constitucionalización del derecho laboral en Chile.

 El Derecho del Trabajo en la Constitución de 198028

• El Derecho del Trabajo en la Constitución de 1980.

Como ya se indicó, diversas normas laborales han sido incorporadas a nuestra

Constitución, lo que implica que ellas son tuteladas por los mecanismos que aquélla
contempla a fin de asegurar su supremacía. El profesor Gamonal los sintetiza de la
siguiente forma:

a) Aplicación del principio de la vinculación directa, es decir, todas las normas

constitucionales, entre las cuales se incluyen las relativas a materias laborales, tienen
efecto inmediato y directo respecto de todos los ciudadanos y de los tres poderes del
Estado (artículos 6 y 7).

b) Es procedente respecto de las materias laborales estatuidas en la Constitución el

recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 93).

c) Son aplicables respeto de esas materias los mecanismos de control pertinentes,

tales como los del Tribunal Constitucional (artículos 81 a 83) y los de la Contraloría
General de la República (artículo 87 a 89).

d) Tiene aplicación la norma contenida en el artículo 19 N° 26 de la Carta

Fundamental, que dispone que “La Constitución asegura a todas las personas. N° 26 La
seguridad de que todos los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen
o complementen las garantías que ésta establece o que la limiten en los casos en que ella
lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos
o requisitos que impidan su libre ejercicio”. Ello implica entonces, que las normas legales
laborales no pueden afectar en su esencia a los derechos constitucionales laborales
contemplados en diversos numerales del artículo 19.

e) Procede el recurso de protección (artículo 20) respecto de las garantías que la

norma indica (artículo 19 N° 16, libertad de trabajo, libre contratación, libre elección y
justa retribución; y 19 N° 19, derecho a sindicalización).

 Principios laborales consagrados en la Constitución

La Constitución contempla diversos preceptos constitutivos del orden público
laboral, que se pueden sintetizar de la siguiente forma:

a. El principio de la libertad de trabajo (artículo 19 N° 16).

Presenta diversos aspectos:

26 GAMONAL, Ob. Cit. ps. 32 y siguientes.

27 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo, p. 82. Citado por Gamonal, Ob. Cit. p. 33.
28 En esta parte se seguirán los planteamientos del profesor Gamonal. Ob. Cit. p. 39 y siguientes
14
 a.1 Libertad de trabajo propiamente tal.
a.2 Libertad de contratación.
a.3 Libre elección del trabajo.
a.4 Los trabajos prohibidos.

a.1 La libertad de trabajo.

Se entiende como la posibilidad del trabajador de autodeterminarse sin que su
voluntad quede sujeta a la del empleador. Aquí radica la causa misma del nacimiento
del Derecho del Trabajo.
Esta libertad debe entenderse en su aspecto negativo, como la posibilidad de obrar
o no sin ser obligado a ello y sin que lo impidan otros sujetos; y también en su aspecto
positivo, es decir, como la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo,
adoptando las decisiones sin verse sometido a la voluntad de otros.

a.2 Libertad de contratación.

Esta norma no puede ser entendida como una garantía hacia el empleador en
orden a determinar libremente las modalidades del contrato de trabajo, sino que
opera sólo sobre los mínimos establecidos en la ley para proteger a la parte débil de la
relación laboral.

a.3 Libre elección del trabajo.

Tanto el trabajador dependiente como el independiente tienen derecho a la libre
elección del trabajo que deseen desempeñar.

a.4 Trabajos prohibidos.

Esta posibilidad está contemplada en la disposición constitucional. Si bien el
principio es que ninguna clase de trabajo puede ser prohibido, se contempla la
excepción en aquellos casos en que se oponga a la moral, a la seguridad o a la
salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.

b. El principio de la justa retribución (artículo 19 N° 16, inciso 2).

De acuerdo a lo señalado en las Actas de la Comisión de Estudios el utilizar la
expresión “justa retribución” obedece a la intención de establecer una terminología
más amplia, quedando comprendido cualquier trabajo que se pague, pudiendo
ampliarse dicho vocablo a los denominados “beneficios o conquistas sociales” o
formas más enriquecedoras que el simple pago en dinero29.

c. Principio de la no discriminación (artículo 19 N 16, inciso 3).

La disposición prohíbe toda discriminación que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o
límites de edad para determinados casos. Este principio fue incorporado por la ley N°
19.759, de 2001 al Código del Trabajo que será comentado más adelante. Debe tenerse
presente que la Constitución no enumeró un conjunto de criterios sujetos a sospecha
de discriminación, como podría ser el sexo, la raza, etc., sino que optó por el camino de
lo que se ha denominado “un modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta” 30, es
decir, cualquier criterio de discriminación que no se base en la aptitud o idoneidad
personal constituye –en principio- un factor sospechoso de discriminación en materia
laboral.

d. Principio relativo a la negociación colectiva (artículo 19 N° 16 inciso 5).

29 BULNES ALDUNATE, Luz. La libertad de trabajo y su protección en la Constitución de 1980, p. 210, citada por Gamonal.
Ob. Cit. p. 44.
30 LIZAMA. Ob. Cit. p. 70.
15
 La norma constitucional dispone: “La negociación colectiva con la empresa en que
laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente
no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y
los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley
señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje
obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya
organización y atribuciones se establecerán en ella.” Si bien las modalidades de la
negociación pueden ser determinadas en la ley, ello tiene un carácter restringido y no
podría implicar el desconocimiento del derecho a negociar en los términos señalados
en la Constitución.

e. Principio de la libertad sindical (artículo 19 N° 9 incisos 1 y 2).

La norma consagra el derecho desde dos puntos de vista: en un aspecto positivo,
como derecho a sindicarse y en un sentido negativo, es decir, como la imposibilidad de
ser obligado a la sindicalización o, lo que es lo mismo, garantiza que la sindicalización
será siempre voluntaria.
La libertad sindical, en su aspecto positivo comprende la libertad de los
trabajadores para constituir un sindicato y la libertad para afiliarse a uno ya constituido
Por su parte, la libertad sindical en su aspecto negativo comprende al derecho del
trabajador para desafiliarse o hacer abandono del sindicato y a la libertad para no
afiliarse a ningún sindicato.31 Gamonal la define como aquel “derecho de los
trabajadores y sus agrupaciones para organizase y defender sus intereses comunes.” 32

f. El principio de la autonomía colectiva o sindical (artículo 19 N° 19 inciso 3).

Este principio implica el reconocimiento de la libertad de los sindicatos para dictar
sus propios estatutos, para elegir a sus representantes, para organizar su trabajo
interno, para disponer su disolución y también para federarse o pasar a formar parte
de otras entidades nacionales o internacionales.

2. La ley.
Luego de la Constitución Política debe reconocerse como fuente del Derecho del
Trabajo de origen estatal, las leyes que dicta el legislador para desarrollar y completar los
principios laborales contemplados en aquélla. Es tan abundante la actividad que en este
sentido desarrolla el legislador moderno, que para presentarlas metódicamente y facilitar
el conocimiento de sus normas ha sido necesario agruparlas en un Código del Trabajo.

3. Decretos con fuerza de ley.

Es una expresión legislativa del Poder Ejecutivo, que supone que el Poder
Legislativo ha delegado tal función en el Presidente de la República.
Según nuestra Constitución del año 80, el Congreso Nacional no puede delegar
facultades en el Presidente de la República para dictar decretos con fuerza de ley, entre
otras, sobre aquellas materias que constituyan garantías constitucionales.

4. Decretos y reglamentos.
Se trata de textos dictados en virtud de la potestad reglamentaria del poder
ejecutivo. Ambos están subordinados a la ley y de una u otra manera, a través de ellos, es
decir, por la vía administrativa, se especifica, detalla o aplica la ley.

5. Jurisprudencia.
Algunos autores niegan el carácter de fuente del derecho laboral a la jurisprudencia
de los tribunales, por estimar que se limitan a aplicar la ley, a interpretarla o a aplicar
31 SALA y Y ALBIOL Derecho Sindical, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 625, citado por Gamonal. Ob. Cit. p. 58.
32 GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Derecho Colectivo del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago, Chile, 2002, p. 60.
16
principios jurídicos, pero no crean derecho. Sin embargo, en la medida que los tribunales
de justicia deban interpretar o aplicar el derecho existente, efectúan una creación de
derecho ello, sobretodo, cuando resuelven casos no previstos por el legislador o no
susceptibles de ser resueltos mediante la simple aplicación del derecho existente, ya que
el propio legislador ha impuesto al juez la obligación de fallar a pesar del silencio de la ley.
Por otra parte no puede negarse que la interpretación de los tribunales de justicia es
también creadora y no sólo interpretativa dado que no sólo impone norma, sino porque
busca lo que es justo y oportuno.
Especial importancia adquirirá esta fuente cuando nos encontramos ante una
imperfección legislativa, la cual muchas veces caracteriza a la legislación laboral.
Es muy importante en esta materia la jurisprudencia que emana de los organismos
administrativos que tienen la facultad de interpretar la ley a través de dictámenes. Ella
puede emanar de la Dirección del Trabajo, de la Superintendencia de Seguridad Social y de
la Contraloría General de la República (esto último, en la medida que las normas laborales
se apliquen en el sector público, lo cual constituye una excepción).

FUENTES INTERNAS DE ORIGEN PRIVADO

El origen de estas fuentes es prácticamente de este siglo, ya que en el anterior no
se concebía la posibilidad que las reglas jurídicas fueran creadas por otra fuerza social que
no fuese el Estado. En virtud del principio de la soberanía nacional, ningún cuerpo u
organismo podía interponerse entre la nación y sus representantes, de modo que las
personas individualmente consideradas no podían ser sino súbditos directamente
vinculados a la autoridad.

1. El reglamento interno de la empresa.

En el desarrollo de la vida normal de una empresa existen muchas particularidades
que es imposible sean previstas en una ley y, ni siquiera, en un código especializado. A fin
de uniformar esas bases de funcionamiento se exige la dictación de un reglamento
interno, que viene a detallar la forma en que se desarrollarán las relaciones laborales que
emanan de los contratos de trabajo.
Es una expresión del poder de dirección del empleador. En la legislación comparada
los trabajadores tienen intervención en la gestión de la empresa, a través de organismos
de participación, lo cual no ocurre en nuestro sistema. Sin embargo, y no obstante que el
reglamento interno emana del empleador, los trabajadores pueden impugnarlo y además
está sujeto a un control de legalidad ejercido por la Dirección del Trabajo.

a) Obligatoriedad
El Código se refiere a esta institución entre los artículos 153 y 157. De acuerdo al
artículo 153, las empresas establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen
normalmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten
servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades
diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y
seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deban sujetarse los
trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la
respectiva empresa o establecimiento.
Su carácter de fuente del derecho ha sido reconocido por fallos de los tribunales,
los cuales incluso le han dado una característica que la ley no señala, cual es, la de pasar a
ser parte integrante del contrato individual de trabajo. La Corte Suprema en un fallo de
1977 señaló que "los reglamentos internos forman parte de los contratos individuales de
trabajo y, por lo mismo, si en ellos se prohíbe expresamente determinadas negociaciones
relativas al giro del negocio, quien la transgrede incurre en la causal del artículo 156 Nº 2
del Código del Trabajo" -hoy, del artículo160 Nº 2 ). Lo dicho no puede entenderse, sin
embargo como la posibilidad de establecer causales de terminación en el Reglamento,
17
dado que éstas son de derecho estricto y su configuración debe ser determinada por los
tribunales de justicia.

b) Procedimiento a seguir para su dictación

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153, su dictación es de responsabilidad
de empleador. Deben cumplirse las siguientes formalidades:

1. Ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta días antes de la fecha en

que comience a regir (artículo 156).
2. Fijarse, a lo menos, en dos sitios visibles del lugar de las faenas con la
anticipación señalada en el punto 1 (artículo 156).
3. Entregarse una copia a los sindicatos, al delegado del personal y a los comités
paritarios existentes en la empresa (artículo 156).
4. Entregarse gratuitamente un ejemplar impreso a cada trabajador (artículo 156
inciso 2).
5. Remitirse una copia al Ministerio de Salud y a la Dirección del Trabajo, dentro de
los cinco días siguientes a la vigencia del mismo (artículo 153 inciso 2).

c) Derecho a impugnación
Se confiere el derecho a impugnar las disposiciones del reglamento interno que
pudieren estimarse como ilegales. Gozan de este derecho:
• El delegado del personal.
•Cualquier trabajador.
•Las organizaciones sindicales respectivas.
La presentación en tal sentido se efectúa ante la autoridad de salud o ante la
Dirección del Trabajo, según corresponda.
Lo anterior es sin perjuicio de la facultad de que gozan las referidas autoridades para, de
oficio, exigir modificaciones al referido reglamento en razón de ilegalidad. Asimismo,
pueden exigir que se incorporen las disposiciones que le son obligatorias conforme a lo
que dispone el artículo 154.

d) Disposiciones mínimas
El artículo 153 indica que el texto debe contener las obligaciones y prohibiciones a
que deben sujetarse los trabajadores en relación con sus labores, permanencia y vida en
las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento. Agrega la disposición que,
especialmente, deben estipularse las normas que se deben observar para garantizar un
ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.
Su contenido se encuentra detallado en el artículo 154, que indica las disposiciones
que, a lo menos, debe contener el reglamento:
1. Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se
efectúa por equipos. El artículo 10 N° 5 del Código establece como estipulación mínima
del contrato de trabajo la de la duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que
en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo
dispuesto en el reglamento interno.
2. Los descansos.
3. Los diversos tipos de remuneraciones.
4. El lugar, día y hora de pago.
5. Las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores.
Estas obligaciones y prohibiciones y, en general, toda medida de control, sólo podrá
efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en
todo caso, su aplicación debe ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida,
para respetar la dignidad del trabajador.
18
 6. La designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante
quienes los trabajadores deban platear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias y
en el caso de empresas de doscientos trabajadores o más, un registro que consigne los
diversos cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales.
7. Las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo
con la edad y sexo de los trabajadores.
8. La forma de comprobación de cumplimiento de las leyes de previsión, de servicio
militar obligatorio, de cédula de identidad y, en el caso de menores, de haberse cumplido
la obligación escolar.
9. Las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deban
observarse en la empresa o establecimiento.
10. Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale
el reglamento, las que sólo pueden consistir en amonestación verbal o escrita y multa de
hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria.
El trabajador que se ve afectado por una multa tiene derecho a reclamar de su
aplicación ante la Inspección del Trabajo que corresponda.
Las multas se destinan a incrementar los fondos de bienestar que la empresa
respectiva tenga para los trabajadores o de los servicios de bienestar social de las
organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa, a prorrata de la afiliación y
en el orden señalado. A falta de estos fondos o entidades, el producto de las multas pasará
al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, y se le entregará tan pronto como hayan
sido aplicadas.
11. El procedimiento a que debe someterse la aplicación de las sanciones recién
referidas.
12. El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones
que se aplicarán en caso de denuncia por acoso sexual.
13. El procedimiento a que se someterán los reclamos que se deduzcan por
infracción al artículo 62 bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta del empleador deberán
constar por escrito y estar debidamente fundados. La respuesta del empleador deberá ser
entregada dentro de un plazo no mayor a treinta días de efectuado el reclamo por parte
del trabajador

e) Modificaciones.
Si bien el Código no reglamenta específicamente esta situación, es perfectamente
posible que sufra modificaciones, las cuales, según lo dispone el artículo 156 (que sí hace
referencia a ellas) deben cumplir las mismas formalidades que deben seguirse para
dictación del reglamento, es decir, ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta
días antes de que comiencen a regir y fijarse, a lo menos, en dos lugares visibles del lugar
de las faenas con la misma anticipación entregándose las copias a que se refiere la
disposición.
Cabe preguntarse si cuando se modifica el reglamento se está también modificando
los contratos individuales de trabajo. Debe recordarse que el reglamento se confecciona
por el empleador y los reclamos que los trabajadores pueden efectuar sólo dicen relación
con ilegalidades. Obviamente, si se sigue la tesis que señala que es parte integrante del
contrato, debe concluirse que se trata de una modificación a los mismos, las cuales no
pueden efectuarse en forma unilateral, sino que deben contar con el consentimiento de
ambas partes. La Dirección del Trabajo ha dicho, por ejemplo, que no resulta
jurídicamente procedente alterar en forma unilateral la jornada de trabajo por la vía de la
modificación del reglamento interno, cuando las disposiciones de éste señalen que forma
parte de los respectivos contratos. A contrario sensu, si ello no se ha señalado, podría
entenderse que no es parte integrante del contrato y, por ende, podría ser modificado
unilateralmente por el empleador, siempre respetando la legalidad vigente.

19
f) “Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad” y “Reglamento Interno de Higiene
y Seguridad en el Trabajo”
El artículo 156 inciso segundo, norma introducida por la ley N° 19.759, dispone que
el empleador debe entregar gratuitamente a los trabajadores un ejemplar impreso que
contenga en un texto el reglamento interno de la empresa y el reglamento a que se refiere
la ley N° 16.744.
La ley N° 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, en su
artículo 67, establece la obligación de toda empresa o entidad, cualquiera que sea el
número de los trabajadores, de confeccionar, mantener al día y entregar gratuitamente a
sus trabajadores un “Reglamento Interno de Higiene y Seguridad en el trabajo”, cuyo
cumplimiento es obligatorio para los trabajadores.
Se trata de dos reglamentos distintos, no obstante la íntima correlación que existe
entre ambos. Es así como, por un lado, dentro del contenido del reglamento regulado por
el Código, en su número 9, hace expresa referencia a las instrucciones de prevención,
higiene y seguridad que deban observarse en la empresa o establecimiento y, por el otro,
el artículo 156 dispone sea anexado el reglamento específico de prevención de riesgos al
reglamento interno de la empresa. El reglamento a que hace referencia la ley N° 16.744 es
de aplicación más amplia que el regulado en la ley laboral, pues debe existir en toda
entidad donde se desarrolle una relación laboral, sin importar el número de trabajadores
de la misma, es decir, aun cuando no haya nacido la obligación que impone el artículo 153.
Se trata de un conjunto de normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad, que
emanan de la entidad empleadora y que tienen por objeto regular la ejecución segura del
trabajo específico de que se trate. Su cumplimiento es obligatorio para los trabajadores,
debiendo controlarse el mismo por parte del empleador. Bajo ningún respecto puede
permitirse el desarrollo del trabajo con infracción a sus disposiciones y de insistir en ello el
trabajador, podrá ser despedido, por incurrir en la causal específica del artículo 160 N° 5
del Código del Trabajo, pudiendo también constituir un incumplimiento grave de las
obligaciones que le impone el contrato.

g) Reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas.

Su obligatoriedad fue establecida por el artículo 66 bis de la ley Nº 16.744,
introducido por la ley Nº 20.123, que regula el trabajo en régimen de subcontratación, el
funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de servicios
transitorios. Este reglamento sólo debe existir cuando se utiliza el sistema de trabajo en
régimen de subcontratación, siendo de responsabilidad de la empresa principal su
confección. Debe contener Las acciones de coordinación entre los distintos empleadores
de las actividades preventivas, a fin de garantizar a todos los trabajadores condiciones de
higiene y seguridad adecuadas; los mecanismos para verificar su cumplimiento por la
empresa mandante y las sanciones aplicables.

2. Convenciones colectivas.
Ya a fines del siglo pasado se comenzó a constatar que la acción de grupos
profesionales podría tener, como una de las variadas formas de concreción, la
concertación con la parte patronal de las condiciones de trabajo que habían de regir en
determinada faena o establecimiento. En principio el Estado no vio con buenos ojos esta
clase de pactos por entender, de acuerdo con la ideología imperante, que la dictación de
normas de general aplicación era una facultad privativa suya. Esta actitud de resistencia
inicial ha variado y hoy en día los pactos, convenios, convenciones y contratos colectivos
de trabajo constituyen una importante fuente propia del derecho laboral.
Lo que caracteriza a una determinada expresión como una fuente del derecho es
que personas extrañas a su creación puedan verse obligadas por ellas. Por esta razón es
que el contrato individual de trabajo no se considera como tal, pero sí los convenios
colectivos, ya que éstos producen tal efecto.
20
 La doctrina en general reconoce el carácter de fuente del Derecho del Trabajo a las
convenciones colectivas por dos razones básicas: son generadas por grupos sociales a los
cuales el legislador ha reconocido aptitud jurídica para crear normas a través de su
suscripción; y el fin principal de ellas es el de fijar condiciones generales de trabajo y
remuneración para los pactos que se celebren durante su vigencia. Este es el efecto
normativo de la convención colectiva.

3. Fallos arbitrales.
El fallo arbitral pone término a una negociación colectiva y su contenido produce
un efecto similar al de la convención colectiva.

4. Costumbre
Como lo señala el Código Civil, la costumbre no constituye derecho, sino en los
casos en que la ley se remite a ella.
La costumbre, como fuente, tuvo trascendencia en la etapa anterior al nacimiento
del Derecho del Trabajo y también conjuntamente con aquél, pero ha ido perdiendo
importancia por la evolución científica del derecho laboral. Sin embargo, encuentra
aplicación en algunas áreas, como por ejemplo en la actividad pesquera artesanal.
La jurisprudencia administrativa e incluso judicial, ha hecho cierto reconocimiento
al valor de la costumbre sobre la base del artículo 1564 del Código Civil, según el cual las
cláusulas de un contrato también pueden interpretarse por la aplicación práctica que
hayan hecho de ellas ambas partes o una de ellas con la aprobación de la otra,
concluyendo que la forma especial como las partes han dado cumplimiento al contrato de
trabajo, se convierte en una cláusula tácita de éste, que puede incluso modificar o
complementar las estipulaciones del contrato que consten por escrito.
Se ha resuelto, por ejemplo, que los anticipos de sueldo que una empresa
acostumbra a conceder a sus trabajadores, constituye una modalidad de pago de las
remuneraciones incorporada al contrato33.
A estas cláusulas se les llama cláusulas tácitas incorporadas, e implican el
cumplimiento reiterado del contrato de una manera determinada y esta es la razón de que
pase a ser una estipulación tácita de dicho contrato. Es necesario un cumplimiento
constante y reiterado por un lapso más o menos prolongado.

FUENTES INTERNACIONALES
En el Derecho Internacional, el Derecho del Trabajo tiene fuentes propias distintas
a las que inspiran a otras disciplinas jurídicas, que están constituidas por los tratados
bilaterales y multilaterales que se celebran entre los distintos Estados con relación a
aspectos laborales, fuente que en nuestro país no tiene una expresión muy prolífera.
En otro orden, constituyen una importante fuente las Convenciones y
Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, que dicen relación con
materias tales como libertad sindical, prohibición del trabajo forzoso, igualdad de
oportunidades y trato, empleo y recursos humanos, administración del trabajo, salarios,
descanso semanal y vacaciones pagadas, seguridad e higiene en el trabajo, seguridad
social, trabajo de mujeres y menores, trabajo de migrantes y duración del trabajo.

9. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Los principios del Derecho del Trabajo son propios y peculiares y es lo que en
definitiva le da su particular fisonomía, confiriéndole su carácter de rama autónoma del

33 Dirección del Trabajo, Dictamen N° 1.014/86, de 17 de marzo de 2000.

21
derecho. No se trata simplemente de una manifestación de los principios generales del
Derecho ni tampoco puede pensarse que estén en relación de género a especie 34.
Américo Plá los define como “líneas directrices que informan algunas normas e
inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para
promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las
existentes y resolver los casos no previstos”35.
Del punto de vista práctico resulta importante resaltar que los principios del
Derecho del Trabajo presentan especial trascendencia como soporte esencial cuando el
juez debe fallar conforme a la equidad. El artículo 458 N° 6 del Código del ramo dispone
que la sentencia definitiva debe contener los preceptos legales o, “a falta de éstos, los
principios de equidad en que el fallo se funda”. Aquí entonces, el juez será ilustrado por el
contenido de estos principios propios. Debe observarse que la disposición impone una
aplicación sólo en defecto de los preceptos legales. Sin embargo, el artículo 459, que
reemplazará al anterior 458, cuando entre en plena vigencia el nuevo proceso laboral,
dispone una aplicación directa, al señalar que la sentencia definitiva debe contener los
preceptos constitucionales, legales o los contenidos en tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes, las consideraciones jurídicas y los principios de
derecho o de equidad en que el fallo se funda. Ello hace pensar en la posibilidad de la
aplicación de los principios aun existiendo ley que resuelva el conflicto. El tema entonces
es de la mayor importancia, pues deberá tenerse muy claro no sólo cuáles son estos
principios, sino el alcance correcto de los mismos, particularmente al pretender fundar
una sentencia en alguno de ellos, que pudiere estar en oposición con alguna norma legal.
Finalmente, cabe hacer presente que se trata aquí del análisis de los principios que
fundamentan el derecho sustantivo laboral, ya que en el nuevo proceso chileno se han
reconocido principios adjetivos específicos36.

1) Principio protector.
2) Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.
3) Principio de la continuidad.
4) Principio de la primacía de la realidad.
5) Principio de la buena fe.

1) Principio protector.
Este principio se refiere al criterio fundamental que orienta a todo el derecho
laboral. En lugar de inspirarse en un propósito de igualdad, responde al objetivo de
establecer un estado preferente de una de las partes: el trabajador.
Mientras que en derecho común, una preocupación constante es asegurar la
igualdad jurídica entre las partes, en el Derecho del Trabajo la preocupación central parece
ser la de proteger a una de ellas para así lograr una igualdad sustantiva y real.
Su fundamento está ligado con la propia razón de ser del derecho laboral, disciplina
que históricamente nació como consecuencia del hecho que la libertad de contratación
entre personas con desigualdad de poder económico en reiteradas ocasiones conducía a
serios abusos.

34 En este sentido, ACKERMAN, MARIO E; TOSCA DIEGO M. y MAZA, MIGUEL A., Los principios del Derecho del Trabajo,
en Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal –Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, Tomo I, Teoría General del derecho
del Trabajo, p. 307.
35 PLÁ AMÉRICO, Los principios del Derecho del Trabajo, Editorial Depalma, Buenos Aires, 2da. Edición, 1998, p. 14.
36 Debe tenerse en consideración las diferencias de apreciación en torno a la noción misma de principios del Derecho del
Trabajo, a su rol o función y a su enumeración, que entregan los tratadistas, punto en que no se entrará en detalle, dado el
objetivo de este apunte.
22
 La uniformidad que existe en cuanto a la aceptación del principio no se produce en
relación con sus formas de aplicación.
La doctrina ha entendido que se expresa en tres aspectos distintos:
a) La regla "in dubio pro operario", según la cual el juez o el intérprete debe elegir
entre varios sentidos posibles, aquel que sea más favorable para el trabajador. En este
caso, existe una sola norma aplicable al caso, pero permite dos o más interpretaciones
posibles.
b) La regla de la norma más favorable, según la cual, en el caso de existir más de
una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea más favorable, aunque no sea la
que hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clásicos sobre jerarquía de las
normas. En este caso, existen dos o más normas, vigentes de manera simultanea, que
pueden solucionar el caso. El principo es utilizado para determinar cuál es la norma que
debe ser la que se utilice para encontrar la solución. El primer problema, por tanto, es
determinar cuál de todas ellas es la más favorable en el caso concreto.
Para responder a esa interrogante se han planteado tres teorías: la primera de ella,
teoría de la acumulación, indica que deben aplicarse todos los preceptos más
beneficiosos, aunque provengan de cuerpos distintos, incluso de manera conjunta o
simultánea. La segunda teoría del conjunto, de la inescindibilidad o conglobamento,
enseña que se aplica sólo la norma (cuerpo normativo) que, en su totalidad, resulte más
favorable al trabajador y, finalmente, la tercera, llamada teoría de la inescindibilidad de los
institutos, se inclina por sostener que el cotejo entre cuerpos normativos se debe hacer en
forma parcial, entre grupos homogéneos de materias de una y de otra norma37. (Ejemplos
de su aplicación en clases).
c) La regla de la condición más beneficiosa, según la cual la aplicación de una nueva
norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que
pudiere encontrarse un trabajador.
De esta exposición se observa que son tres las reglas resultantes de un mismo
principio general, sin que pueda considerarse una subordinada a otra.

2) Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.

En derecho privado la regla general es que los derechos sean renunciables, ya que
el artículo 12 del Código Civil dispone que podrán renunciarse los derechos que establecen
las leyes, con tal que miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su
renuncia.
En materia laboral, la situación es la inversa, ya que el artículo 5 del Código del
Trabajo dispone que los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables,
mientras subsista el contrato de trabajo.
La noción de irrenunciabilidad puede expresarse en términos generales, como la
imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por
el derecho laboral en beneficio propio. Equivale a un acto voluntario, por el cual una
persona se desprende y hace abandono de un derecho reconocido en su favor.
Algunos autores38 le confieren a este principio el carácter de una regla emanada o a
través de la cual se hace efectivo el principio protector.
La irrenunciabilidad tiene una doble fundamentación, una de carácter jurídico
pública y otra de carácter tutelar.
a) Fundamento jurídico público: la mayor parte de las leyes laborales tienden a
otorgar al trabajador condiciones mínimas satisfactorias para proteger su vida y salud, así
37 PLÁ RODRIGUEZ, A.; Los Principios... op.cit. págs. 104 y ss.
38 Por ejemplo, Ackerman, Ob. Cit. P. 351.
23
como la de sus familiares (normas sobre mínimos, jornada de trabajo, descansos, etc.).
Son disposiciones que no han sido establecidas sólo en su beneficio personal, sino que
también en el de su familia y de la sociedad toda.
b) Fundamento tutelar: si se aceptara el principio contrario, las partes en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad, podrían destruir todo el Derecho del Trabajo.
De acuerdo a esta norma, una vez terminado el vínculo contractual, el ex-
trabajador puede a su voluntad renunciar a cualquier derecho que le afecte
personalmente. Se ha estimado que no puede hacerlo respecto de derechos en que
existan otros organismos o instituciones comprometidos, como por ejemplo el Servicio de
Impuestos Internos o alguna institución de previsión social.
Este principio encuentra cierta regulación concreta en el Código del Trabajo, en el
artículo 5, que indica en su inciso segundo que “Son irrenunciables los derechos
establecidos por las leyes laborales, mientras subsista el contrato de trabajo”.

3) Principio de la continuidad.
Para explicar este principio se debe partir de la base que el contrato de trabajo es
de tracto sucesivo, es decir, la relación laboral no se agota con la realización espontánea de
un solo acto, sino que dura en el tiempo. Se trata de una relación prolongada. Se expresa
en la tendencia actual del Derecho del Trabajo de atribuirle la más larga duración a la
relación laboral, en beneficio del trabajador.
En general, presenta las siguientes proyecciones:
a) Preferencia de los contratos de duración indefinida.
b) Facilidades para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos en que se
haya incurrido.
c) Interpretación de las interrupciones de los contratos como simples suspensiones.
d) Prolongación del contrato en caso de sustitución del empleador.
El profesor Gamonal39 enseña que este principio se proyecta en tres ámbitos
distintos del contrato de trabajo:
1) En su tipología, por cuanto el Derecho del Trabajo tiene una marcada
preferencia por los contratos de duración indeterminada y ello por diferentes razones,
entre las cuales destacan el que los contratos de mayor duración son los que confieren
derecho a indemnización por años de servicios y porque ello parecería implicar una mayor
protección para el trabajador. Por otra parte, debe considerarse también el hecho de que
el plazo de un contrato obliga tanto a trabajador como a empleador.
2) En la ejecución del contrato de trabajo, que se expresa en la amplitud para la
admisión de sus transformaciones, así como en el caso de sustitución de empleador o de
modificaciones de la empresa, situaciones en las que el contrato permanece.
3) En el término de la relación laboral, en que se proyecta particularmente en tres
situaciones:
a) Facilidad para mantener el contrato, no obstante incumplimientos y
nulidades.
b) La terminación del contrato por la sola voluntad del empleador es
excepcional, debiendo invocarse causales específicas para su conclusión.
c) Interpretación de las interrupciones del contrato como simples
suspensiones. Las obligaciones no son exigibles sólo en forma
momentánea.

4) Principio de la primacía de la realidad.

39 Ob. Cit, ps. 159 y sgtes.

24
 En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que señalan los
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en
el terreno de los hechos.
Ello no es sino una manifestación de lo enseñado por el profesor De la Cueva
referente a que el contrato de trabajo es un “contrato-realidad”.
Tal vez la mayor aplicación que ha encontrado este principio ha sido en aquellos
casos en que se contrata a un trabajador intentando disfrazar su calidad de dependiente.
Según señala el profesor Gamonal40 los desajustes entre los hechos y la forma
pueden tener distintas procedencias:
a) Intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real.
b) Un error.
c) Falta de actualización de datos.
d) Falta de cumplimiento de requisitos formales.
Lo anterior no significa que las estipulaciones contractuales carezcan de valor, sino
que, por el contrario, ellas tienen trascendencia especialmente en aspectos relativos a la
individualización de las partes y al establecimiento de beneficios sobre el mínimo. En todo
caso, lo escriturado debe considerarse como verdadero mientras no se acredite lo
contrario.
Este principio ha presentado gran aplicación práctica, constituyendo en diferentes
ocasiones la fundamentación básica de la resolución de cuestiones litigiosas por los
tribunales de justicia.

5) Principio de la buena fe.

Este principio no es particular del Derecho del Trabajo, pero ha sido elevado a
rango propio, porque tiene una connotación especial, pues se reconoce que por el
contrato se establece una comunidad y vivencia personal en virtud de la cual se exige a las
partes ciertas conductas o comportamientos, los que vienen a constituir obligaciones
éticas que emanan del contrato y de cuya infracción se originan determinadas
consecuencias.
Igualmente, ha servido de fundamento para fallar en contra, incluso de texto legal,
con el fin de evitar el abuso del derecho.

40 Ob. Cit, p. 175.

25
 SEGUNDA UNIDAD
EL DERECHO DEL TRABAJO EN CHILE.

CONTENIDO GENERAL
I. ETAPAS FUNDAMENTALES DE SU EVOLUCIÓN.
II. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO.
1. Ámbito de aplicación.
2. La teoría contractualista y relacionista del contrato de trabajo.
2.1 Contrato de trabajo y relación de trabajo
2.1.1 Explicaciones en torno a la naturaleza jurídica del contrato de trabajo.
2.1.2 Teorías contractualistas y relacionistas
2.2 La subordinación y dependencia como elemento configurante de la relación
laboral.
III. LAS RELACIONES LABORALES ACTUALES.
1. Características del contrato de trabajo
2. Clasificación del contrato de trabajo
3. Celebración del contrato de trabajo
4. Capacidad para contratar
5. Estipulaciones del contrato de trabajo
5.1 Estipulaciones señaladas en la ley
5.2 Cláusulas tácitas
6. Elementos del contrato de trabajo.
6.1 Primer elemento: partes del contrato
6.2 Segundo elemento: derechos y obligaciones emanadas del contrato
6.2.1 Obligación del trabajador de prestar servicios bajo dependencia y
subordinación.
A) Los derechos fundamentales del trabajador como límitis a los poderes del
empresario.
B) Los derechos fundamentales específicos e inespecíficos.
C) Los derechos fundamentales inespecíficos en la legislación chilena
D) Forma en que se materializa la obligación de prestar servicios. La jornada de
trabajo.
6.2.2 Obligación del empleador de retribuir los servicios personales del
trabajador mediante una remueración determinada.
7. Situaciones que no importan contrato de trabajo
8. Modificaciones al contrato de trabajo

I. ETAPAS FUNDAMENTALES EN LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN CHILE.

Los inicios históricos de la legislación laboral en nuestro país se caracterizan por la
dictación de leyes aisladas sobre materias específicas, las que obedecían a la presión social
que determinados sectores político-económicos ejercían en un momento dado. Es así
como a principios del siglo pasado tuvieron lugar diversos conflictos que agitaban el
panorama laboral de la época. El ejemplo más claro lo constituyeron los conflictos de los
obreros del salitre en Tarapacá, que solicitaban medidas de seguridad y pago de salarios
en moneda estable de 18 peniques (1907) y de los obreros de la Compañía del Ferrocarril
a Bolivia en Antofagasta, que reclamaban una hora y media para almorzar (1906). También
se producen importantes movimientos en Valparaíso (obreros marítimos) en Coronel, Lota

26
(mineros del carbón) y Magallanes (obreros frigorífico) en que fallecieron quemados los
dirigentes.
En lo político el tema fue dominado por Arturo Alessandri Palma, que con su
oratoria brillante generó un impresionante movimiento popular, que lo llevó al poder en
1920 y a su regreso a través de un golpe militar en 1925. En este convulsionado ambiente
se dictaron las primeras leyes laborales chilenas, entre las que se pueden recordar la ley N°
1.938, de Habitaciones Obreras, de 20 de febrero de 1906, que se acostumbra citar como
la primera ley social chilena; ley Sobre Descanso Dominical, en 1907; ley sobre Sillas en los
Establecimientos Comerciales, en 1915; ley sobre Indemnizaciones por Accidentes del
Trabajo, en 1916; ley de Salas Cuna, en 1917; ley de la Caja de Retiro y Previsión Social de
los Ferrocarriles del Estado, en 1918 (estimada como la primera ley de previsión dictada en
Chile, si bien hay otras anteriores, como la de Jubilación de Empleados Civiles, de 20 de
agosto de 1857) y la ley de Caja de Crédito Popular, en 1920.
El movimiento político encabezado por Alessandri hizo suya la idea plasmada por la
naciente Organización Internacional del Trabajo en el sentido de que la paz universal no
podría fundarse sino en la justicia social. Estas ideas se concretaron en un proyecto de
código del trabajo, redactado principalmente con las firmas del Presidente Alessandri y de
su Ministro del Interior, don Pedro Aguirre Cerda, en 1921.
A pesar de la insistencia del Presidente Alessandri el Congreso de la época no quiso
prestar su aprobación al proyecto, pues la mayoría de sus integrantes resistía
violentamente la legislación social. "Sigo creyendo que en el orden social, la represión
violenta, la coacción por enérgica y exagerada que sea, contiene pero no cura. Difiere y
retarda el estallido que a la larga o a la corta viene siempre cuando imperan en el hecho el
abuso y la injusticia. Sólo el respeto al derecho, la justicia que se hace cuando se debe, es
lo que produce la quietud definitiva, el orden y la paz, cimentados en la armonía de los
derechos y deberes recíprocos de los hombres en sociedad" 41.
El 8 de septiembre de 1924 y bajo la presión de un golpe militar ("Ruido de Sables")
fueron rápidamente despachadas como desglosadas del proyecto de Código del Trabajo
diversas leyes, que constituyen la base de nuestra legislación social y que posteriormente
dieron lugar al Código del Trabajo de 1931.
Estas leyes versaron sobre las siguientes materias: ley N° 4.053, sobre Contrato de
Trabajo; ley N° 4.054, sobre Seguro Obligatorio de Enfermedades e Invalidez; ley N° 4.055,
sobre Accidentes del Trabajo; ley N° 4.056, sobre Tribunales de Conciliación y Arbitraje; ley
N° 4.057, sobre Organización Sindical; ley N° 4.058, sobre Sociedades Cooperativas y ley N°
4.059, sobre Contrato de Empleadores Particulares.
En 1930, el primer Gobierno del Presidente Carlos Ibáñez del Campo, presentó al
Congreso un proyecto de Código del Trabajo que refundía en un solo texto las leyes
vigentes, haciendo diversas correcciones en ellas. Dicho proyecto no alcanzó a tratarse por
el Parlamento, pues el Gobierno obtuvo facultades extraordinarias y en virtud del decreto
con fuerza de ley N° 178, de 13 de mayo de 1931, el propio Ejecutivo promulgó el primer
Código del Trabajo de Chile, bajo el nombre de Texto de las Leyes del Trabajo.
Este Código, mantuvo su vigencia con numerosísimas modificaciones, hasta la
implementación del llamado Plan Laboral, que puede decirse, comienza con la dictación
del decreto ley N° 2.200, publicado en el Diario Oficial de 15 de junio de 1978, que fijó
normas definitivas al contrato de trabajo y a la protección de los trabajadores, y derogó
toda norma contraria o incompatible con sus disposiciones y en especial los Libros I y II del
Código del Trabajo, que versaban sobre el contrato de trabajo y la protección a los obreros

41 Pensamiento de don Jorge Alessandri Palma. En POBLETE TRONCOSO, El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
en Chile p. 26.
27
y empleados en el trabajo y también otras disposiciones aisladas. En consecuencia,
quedaron vigentes las disposiciones de los Libros III y IV que se referían a las asociaciones
sindicales y a los Tribunales del Trabajo. A poco andar se dictó el decreto ley N° 2.756,
publicado en el Diario Oficial del 3 de julio de 1979, sobre organización sindical; luego, el 6
de julio del mismo año se publicó el decreto ley N° 2.758, que estableció normas sobre
negociación colectiva y el 10 de marzo de 1981 el decreto ley N° 3.648, que
conjuntamente con la ley N° 18.510 (14 de mayo de 1986), modificada por la ley N° 18.571
(6 de noviembre de 1986), reemplazaron totalmente la judicatura del trabajo y su
procedimiento.
La nueva legislación fue objeto de múltiples modificaciones, pudiendo citarse por
ejemplo la ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981, que modificó fuertemente el decreto
ley N° 2.200; la ley N° 18.011 (1 de julio de 1981) que reguló el trabajo de los hombres de
mar y la ley N° 18.032 (25 septiembre de 1981), sobre trabajadores portuarios.
Toda esta legislación fue determinando un importantísimo proceso de
transformación del Derecho del Trabajo en Chile, lo que hizo pensar a estudiosos de la
época en que las variaciones experimentadas no sólo obedecían al natural carácter
mutante del mismo, sino a la falta de análisis profundo de empresarios y trabajadores
como asimismo de estudiosos del Derecho Laboral.
Finalmente el 6 de julio de 1987, se publicó la ley N° 18.620, a través de la cual se
fijó el texto definitivo del nuevo Código del Trabajo. Se dividió en cinco libros que incluían
454 artículos y comenzó a regir el 6 de agosto de 1987. Se conformaba de la siguiente
forma:
- Un Título Preliminar.
- Libro I: del Contrato Individual de Trabajo y de la Capacitación Laboral.
- Libro II: De la protección a los Trabajadores.
- Libro III: De las Organizaciones Sindicales y del Delegado de Personal.
- Libro IV: De la Negociación Colectiva.
- Libro V: De la Jurisdicción Laboral.
- Título Final.
Este texto derogó una serie de normas legales, entre las cuales figuraban los
decretos leyes 2.200, 2.756 y 2758 y ordenó que las disposiciones especiales o
reglamentos que hiciesen referencia a las normas que este texto derogaba, se entenderían
hechas a aquellas pertinentes del Código que por esta ley se aprobaba.
El camino no terminó aquí. El 29 de noviembre de 1990 se publicó en el Diario
oficial la ley N° 19.010, que derogó el Título V del Libro I del Código de 1987 (sobre
terminación de contrato de trabajo), estableciendo nuevas normas sobre Terminación de
Contrato de Trabajo y Estabilidad en el Empleo.
Entre las principales modificaciones introducidas se pueden mencionar las
siguientes:
 Suprimió la facultad del empleador de poner término al contrato sin expresión de causa
(aun cuando la mantuvo para ciertos trabajadores).
 Subió el tope de la indemnización por años de servicios de 150 a 330 días.
 Incorporó la causal de terminación de necesidades de la empresa.
 Concedió a los trabajadores de casa particular el derecho a indemnización por años de
servicios.
El 30 de julio de 1991 se publicó en el Diario Oficial la ley N° 19.069, que derogó los
Libros II y III sobre Negociación Colectiva y Organizaciones Sindicales y Delegado del
Personal, estableciendo nuevas normas sobre la materia.

28
 La ley N° 19.250, de 1993, en su artículo 12, facultó al Presidente de la República
para reunir en un Código las normas de las leyes N°s. 19.010, 19.049 (sobre centrales
sindicales, de 1991) 19.069, artículos 1, 2 y 5 de la misma ley 19.250 y las de la ley 18.620,
que a esa fecha quedaban vigentes.
El 24 de enero de 1994 el decreto con fuerza de ley N° 1, publicado en el Diario
Oficial de 24 de enero de 1994, fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del
Código del Trabajo.
Este Código quedó constituido por 483 artículos, distribuidos en cinco Libros, más
un Título Preliminar y un Título Final.
Sin embargo, el texto ha continuado siendo objeto de modificaciones. La más
importante de ellas (conocida como la "Reforma Laboral") materializada por la ley N°
19.759, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 2001, cuya vigencia en lo principal
comenzó el 1 de diciembre de 2001.
Nuevamente, la ley N° 19.759, en su artículo 8 transitorio, facultó al Presidente de
la República para que, dentro del plazo de un año, mediante un decreto con fuerza de ley
del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dictara el texto refundido, coordinado y
sistematizado del Código del Trabajo. Ello se hizo mediante el decreto con fuerza de ley N°
1, de 31 de julio de 2002, publicado en el Diario Oficial de 16 de enero de 2003, que es el
texto que actualmente se encuentra en vigencia. A este texto se le han introducido
modificaciones por la ley 19.884, relativa a formalidades de los finiquitos; por la ley
18.889, que regula las condiciones de trabajo y de contratación de los trabajadores de
artes y espectáculos; por la ley N° 20.001, sobre protección de los trabajadores de carga y
descarga de manipulación manual; por la ley N° 20.005, sobre regulación del acoso sexual
y por la ley Nº 20.281, que introdujo un nuevo concepto de sueldo, entre otras. A ello
deben agregarse las leyes 20.022 y 20.087, que sustituyeron el Libro V, relativo a
Jurisdicción Laboral,

Situación de los Reglamentos.

Los reglamentos existentes antes de la vigencia del actual Código, no obstante su
data, se han entendido vigente por la Dirección del Trabajo.42 Debe considerarse que estos
textos son los que reglamentaban el Código del Trabajo de 1931, sustituido, en parte, por
las normas del decreto ley N° 2.200, de 1978, cuyo artículo 12 transitorio señalaba que los
reglamentos de las disposiciones contenidas en el Código del Trabajo vigente a la época y
que fueron reemplazadas por el decreto ley N° 2.200 de 1978, continuarían vigentes hasta
la fecha en que empiecen a regir las nuevas normas reglamentarias, en todo aquello que
fueran compatibles con los preceptos del citado cuerpo legal, siendo entendido en esa
forma por la Dirección del Trabajo43.
El artículo 2 transitorio de la ley N° 18.620 de 1987, que aprobó el actual Código,
establece que “Las disposiciones reglamentarias vigentes a la fecha de entrada en vigor
del Código aprobado por esta ley, que hubieren sido dictadas en virtud de los cuerpos
legales que se derogan en el artículo segundo, mantendrán su vigencia en todo lo que
fueren compatibles con aquél hasta el momento en que empiecen a regir los nuevos
reglamentos.”
A su vez, el artículo 2 de la ley N° 18.620, derogó el decreto con fuerza de ley N°
178, de 1931, que contenía el antiguo Código del Trabajo, estableciendo en su artículo 3
transitorio que “Las disposiciones reglamentarias vigentes a la fecha de entrada en vigor
del presente Código, que hubieren sido dictadas en virtud de los cuerpos legales derogados

42 Dictamen Nº 6383/421, de 23 de diciembre de 1998.

43 Dictamen N° 535/28 de 4 de febrero de 1997.
29
por el artículo segundo de la Ley 18.620 mantendrán su vigencia, en todo lo que fueren
compatibles con aquél hasta el momento en que comiencen a regir los nuevos
reglamentos.”

II LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN CHILE

La regulación de nuestro Derecho del Trabajo obedece a la idea de la "ordenación
jurídica del trabajo prestado por cuenta ajena en condiciones de dependencia o
subordinación".44 Su objeto es la regulación de las relaciones jurídicas (individuales y
colectivas) que se establecen entre quienes realizan un trabajo personal, voluntario,
retribuido y dependiente por cuenta ajena para otra persona (trabajadores) y quienes los
retribuyen y hacen suyos los resultados de la actividad laboral contratada (empleadores).

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CODIGO DEL TRABAJO.

De acuerdo al artículo 1° inciso 1° del Código, "Las relaciones entre los
empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes
complementarias". Sin embargo y no obstante la amplitud de la declaración indicada, ella
se encuentra limitada por una serie de aspectos:
a) El propio Código se encarga de definir quienes son empleadores y quienes son
trabajadores, lo que de por sí implica una limitación (artículo 3).
b) Excluye de su ámbito de aplicación a ciertos grupos de trabajadores: el inciso 2
del artículo 1 agrega que, sin embargo sus normas no se aplicarán a los funcionarios de la
Administración del Estado centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del
Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de
aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos
funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.
Dentro de las empresas del Estado que continúan rigiéndose por algún estatuto
especial puede señalarse a FAMAE (decreto ley N° 3.643). En otros casos como Codelco
(decreto ley N° 1350), EMPORCHI (ley N° 19.542) o TVN (ley N° 19.132), se les aplica el
Código del Trabajo.
c) Existen ciertos trabajadores que están expresamente sujetos a estatutos
especiales, como ocurre con el Estatuto de Salud, (ley N° 19.378) aplicable a los
profesionales y trabajadores que se desempeñen en los establecimientos municipales de
atención primaria de salud y el Estatuto Docente (ley N° 19.070, de 1991 cuyo texto fue
fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1 de 1996), que se aplica a los profesionales de
la educación que se despeñen en los establecimientos que la norma indica.
Respecto de todos estos trabajadores se consagra la aplicación supletoria del
Código, es decir, se sujetan a sus normas en los aspectos o materias no regulados en sus
respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos.
Hacen excepción a las reglas anteriores las normas contenidas en el Libro II "De la
Protección a los Trabajadores", en su título II "De la protección a la Maternidad", en que
por expreso mandato del artículo 194 inciso tercero "beneficiarán a todas las trabajadoras
que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su
domicilio y, en general a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema
previsional."
d) Situación de las notarías, archiveros o conservadores.
La ley N° 19.759 agregó al artículo 1 un inciso que expresamente indica que "Los
trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se
regirán por las normas de este Código". Frente a las dudas del alcance de esta disposición,

44 LIZAMA PORTAL, Luis. Derecho del Trabajo, Editorial Jurídica Lexis-Nexis, Santiago, 2000, p. 3.
30
se el 25 de mayo de 2004, se publicó en el Diario Oficial la ley N° 19.945, cuyo artículo 2
interpretó el inciso cuarto del Código del Trabajo, en el sentido de que tal disposición
“debe interpretarse y aplicarse en forma tal que la totalidad del estatuto laboral, en todas
sus manifestaciones y expresiones, que emana del Código del Trabajo y leyes
complementarias, resulte aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios de
notarías, archiveros o conservadores.”
Como se observa, la disposición legal interpretativa no calificó a las notarías como
empresas, y sólo aclaró que todas las disposiciones del Código son aplicables a sus
trabajadores, pero ello lo será en la medida que no repugne a su naturaleza. En efecto, mal
podría aplicarse el principio de la continuidad de la empresa si no estamos frente a una
empresa. Frente a estas dudas, se dictó la ley N° 20.510, de 28 de abril de 2011, que
dispuso que en el caso de los trabajadores en estudio no se alterarán los derechos y
obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los
instrumentos colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la titularidad en la respectiva
notaría, archivo y conservador.
e) Situación de los estudiantes en práctica.
El artículo 8 expresamente ha señalado que no dan origen al contrato de trabajo los
servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación superior o de
la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar
cumplimiento al requisito de práctica profesional. Al no dar lugar a un contrato de trabajo,
queda exceptuado de la aplicación del Código. De no mediar esta norma, las prestaciones
de servicios efectuadas en el marco de una práctica profesional podrían haberse
encuadrado perfectamente en una relación laboral. Es así como se ha fallado que “para
estimar que una prestación de servicios efectuada para cumplir la exigencia de una
práctica profesional, está fuera del ámbito de la aplicación del Código del Trabajo la ley ha
impuesto exigencias que no pueden omitirse. Así, es menester que los servicios sean
prestados por un alumno o egresado de una institución de educación superior, y que estos
servicios se presten por un tiempo determinado”45.
f) Situación del artículo 8 del Código.
Se establecen ciertas relaciones jurídicas que no constituyen contrato de trabajo y, por
ende, quedan fuera de la regulación del Código46.
En la actualidad el derecho individual está contenido básicamente en los Libros I y
II del Código del Trabajo, decreto con fuerza de ley N° 1, publicado en el Diario Oficial del
16 de enero de 2003. En el Libro I Título 1 se tratan específicamente las normas generales
relativas al contrato individual de trabajo.
De acuerdo al artículo 6, el contrato de trabajo puede ser individual o colectivo.
Es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador.
A su vez el artículo 7 lo define como “una convención por la cual el empleador y el
trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo
dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una
remuneración determinada”.
Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de privilegiar la relación de
trabajo por sobre lo acordado por las partes. Clara manifestación de esta realidad es la
norma contenida en el artículo 8 inciso 1, según la cual “Toda prestación de servicios
personales bajo dependencia y subordinación hace presumir la existencia de un contrato
de trabajo”. Un rol importante ha jugado en esta materia la aplicación del principio de la
primacía de la realidad, que implica precisamente que en caso de desacuerdo entre lo que
45 Corte de Apelaciones de Apelaciones de Concepción, Rol 369-2001 (Recursos de casación en la forma y en el fondo
rechazados por la Corte Suprema, Rol 3.449-01.
46 Serán desarrolladas al tratar las situaciones que no importan contrato de trabajo.
31
ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe estarse
preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Ello ha
llevado también al reconocimiento de la institución de las cláusulas tácitas incorporadas,
que si bien descansan en la voluntad de las partes y en la consensualidad del contrato de
trabajo encuentran su base en la teoría de la primacía de la realidad. Es la ejecución de
determinadas prácticas lo que define y delimita el contenido del contrato de trabajo.
En lo sucesivo, se estudiará el contrato individual de trabajo, de manera que
siempre que se haga alusión al contrato de trabajo, debe entenderse que se trata de aquél
(contrato individual de trabajo), salvo que se indique expresamente lo contrario.

2. LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTA Y RELACIONISTA

2.1 CONTRATO DE TRABAJO Y RELACIÓN DE TRABAJO.

Históricamente la relación de trabajo fue considerada como un contrato,
semejante a los restantes contratos del Derecho Civil. Esta idea encontraba fuerte apoyo
en la teoría de las fuentes de las obligaciones, en que se esgrimía como únicas fuentes a la
ley o a los contratos, por lo tanto, las obligaciones entre trabajadores y empleadores sólo
podían emanar de un contrato. Los esfuerzos de la doctrina se dirigieron entonces a
determinar frente a qué tipo de contrato se encontraban, ello siempre dentro de una
lógica civilística.

2.1.1 Explicaciones en torno a la naturaleza jurídica del contrato de trabajo.

a) Contrato de arrendamiento.
Se consideró como una forma especial de arrendamiento: el arrendamiento de
servicios, posición que fue fervientemente defendida por Marcel Planiol 47. El tratadista
alemán Philipp Lotmar criticó esta teoría sosteniendo que la energía de trabajo del obrero
no formaba parte de su patrimonio y, por lo tanto, no podía ser objeto de un contrato. Es
así como el trabajo permanece unido íntimamente a la persona que desempeña el
servicio.

b) Contrato de compraventa.
El tratadista Francesco Carnelutti se esforzó en demostrar que el contrato de
trabajo podía ser clasificado como un contrato de compraventa. Esta posición se levantaba
en contra de aquella que propugnaba que el contrato de trabajo era un arrendamiento,
pues lo que el trabajador aportaba era en definitiva su energía, la que a diferencia de lo
que ocurre con la cosa arrendada, no podía ser devuelta a su dueño. Se considera la
energía humana como una cosa, susceptible de ser vendida.

c) Contrato de sociedad.
Esta posición fue defendida por el tratadista Chatelain48 quien partiendo de la
noción de empresa sostuvo que en el contrato de trabajo se dan dos elementos: obra
común de varias personas, cada una de las cuales aporta algo, y división en común de
alguna cosa, elementos que podían ser identificados con el aporte de trabajo y derecho a
retribución que se daban en el contrato de trabajo.

d) Contrato de mandato.

47 Traité Elémentaire de Droit Civil. Citado por De la Cueva, Mario. Ob. Cit p. 447.
48 De la Nature du Contrat entre Ouvrier et Entrepreuner. Citado por de la Cueva. Ídem p. 450.
32
 También se intentó explicar esta naciente figura jurídica a través de la existencia
de un mandato, en el cual el trabajador actuaba como mandatario del empleador.

Ninguna de estas teorías fueron suficientes para explicar la naturaleza jurídica de

la nueva figura, toda vez que el Derecho del Trabajo difiere esencialmente del Derecho
Civil, por sus fundamentos y sus propósitos. “El Derecho del Trabajo no es un derecho para
regular la conducta de los hombres en relación con las cosas, sino que es un derecho para
el hombre; sus preceptos e instituciones tienen como finalidad inmediata, no solamente
proteger la energía humana de trabajo, sino, más bien, asegurar a cada hombre una
posición social adecuada, esto es, el Derecho del Trabajo constituye, no reglas para
regular la compra-venta o el arrendamiento de la fuerza de trabajo, sino un estatuto
personal que procura elevar al hombre a una existencia digna. Por eso es que la semejanza
en las instituciones no puede resolver los problemas, porque la esencia de las mismas
instituciones es distinta”49.

2.1.2 Teorías contractualistas y relacionistas.

La constatación de esta realidad hizo que se comenzara a hablar de la
diferenciación entre contrato de trabajo y relación de trabajo, que presenta las siguientes
particularidades:
a) Como primer punto debe dejarse en claro que la relación de trabajo como tal
no es única, sino que su formación, contenido y efectos están determinados por el tipo de
actividad de que se trate.
b) La existencia de un contrato estará determinada por el cumplimiento de las
condiciones que la ley indica para su nacimiento, en cambio, tratándose de la relación
laboral los efectos sólo principiarán a producirse a partir del instante en que el trabajador
inicia la prestación del servicio, de manera que los efectos jurídicos que derivan del
Derecho del Trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el
trabajador y empleador, sino cuando aquél cumple, efectivamente su obligación de prestar
un servicio. En otros términos, el Derecho del Trabajo, que es un derecho protector de la
vida, salud y condición económica del trabajador, parte el supuesto fundamental de la
existencia de la prestación de servicio y es en razón de ella que impone al trabajador y
empleador cargas y obligaciones.
c) Por el sólo acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador sobre el
servicio que debe restarse y la correspondiente remuneración, no nacen ni el deber de
obediencia ni las potestades de mando de uno y otro. En otras palabras, la prestación de
servicios es la condición básica para la aplicación del Derecho del Trabajo.
d) Estas posiciones no restan todo valor al acuerdo de voluntades previo entre
trabajador y empleador, sino que reconocen que ello origina la obligación del primero de
ponerse a disposición del segundo para que éste a su vez use la fuerza de trabajo
prometida y permita al trabajador que desempeñe el trabajo que se le haya ofrecido.
Así entonces, la relación de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que
derivan para trabajadores y empleadores, del simple hecho de la prestación de servicios.
O, lo que es lo mismo, el contrato de trabajo puede entenderse como el acuerdo de
voluntades y la relación de trabajo como un conjunto de derechos y obligaciones
derivados de la prestación de los servicios.

49 DE LA CUEVA, Mario. Ob Cit. p. 453.

33
 Siguiendo al profesor de la Cueva50 se pueden sintetizar las siguientes
conclusiones:
a) La existencia de un contrato de trabajo implica un acuerdo de voluntades
destinado a crear una relación jurídica y sus consecuencias.
b) La relación individual de trabajo no tienen como origen necesariamente la
concurrencia de voluntades de empleador y empleador.
c) El contenido de la misma tampoco está determinada necesariamente por el
acuerdo de voluntades.
d) El contenido de la relación de trabajo tiene carácter imperativo y, por lo tanto,
debe cumplirse puntualmente.
Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la doctrina del contrato de
trabajo como un contrato-realidad, pues existe en las condiciones reales de prestación de
los servicios, independientemente de lo que se hubiere pactado entre trabajador y
empleador, lo cual no puede eso sí implicar una disminución de los beneficios que la ley (o
el contrato colectivo, en su caso) ha contemplado para los trabajadores.

2.2 LA SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA COMO ELEMENTO CONFIGURANTE DE LA

RELACIÓN LABORAL.
Un elemento importantísimo a considerar es que los servicios personales sean
prestados bajo dependencia y subordinación del empleador, idea que no ha sido definida
en el Código. La doctrina la ha entendido desde un punto de vista jurídico, es decir, se
traduce en el poder de mando, dirección, control y fiscalización que ejerce el empleador
sobre el trabajador, directa o indirectamente, dentro de los términos del contrato. Es así
como en el ejercicio de su facultad de organizar y dirigir la empresa, puede dar órdenes al
trabajador, fiscalizar su cumplimiento y tomar medidas disciplinarias cuando el trabajador
incurra en faltas. En términos más concretos, la doctrina y la jurisprudencia han señalizado
que este elemento se manifiesta en situaciones como las siguientes:
a) Obligación de asistencia del trabajador a prestar los servicios en las
oportunidades convenidas en el contrato de trabajo, en términos tales que la concurrencia
del trabajador a prestar servicios no quede entregada a su arbitrio.
b) Prestación de servicios en el lugar físico que se determine en el contrato. El
trabajador no puede elegirlo libremente (artículo 8 inciso 3).
c) Cumplimiento por parte del trabajador de una jornada de trabajo o de un
tiempo de trabajo, aunque el trabajo en sí mismo no esté sujeto a una limitación en el
tiempo de duración de la jornada.
d) Sometimiento al poder de dirección del empleador ejercido efectivamente o
susceptible de ejercerse a través de órdenes, instrucciones y controles acerca de la forma y
oportunidad en la ejecución de sus labores. Este poder de dirección normalmente es
ejercido por el personal directivo de la empresa.
e) Sometimiento del trabajador al reglamento interno de la empresa y al poder
disciplinario del empleador.
Por su parte, la principal obligación del empleador se traduce en el pago de la
remuneración, como contraprestación a los servicios prestados, tema que será tratado en
detalle en su oportunidad.
La enunciación de estos elementos no reviste sólo importancia teórica, ya que el
artículo 8 expresamente dispone que toda prestación de servicios en los términos
señalados en el artículo 7 hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. En otras
palabras, para determinar su existencia -y consecuentemente el nacimiento de todos los

50 Ob.Cit , p. 478 y siguientes.

34
derechos y obligaciones que le son inherentes- debe analizarse la concurrencia de los
elementos señalados.
A este elemento se le ha atribuido tradicionalmente, en forma predominante, la
virtud de fijar las fronteras de la aplicación del Derecho del Trabajo, aun cuando también
se han considerado otros como la ajenidad, la inserción en la organización empresaria, la
dependencia económica o la hiposuficiencia del trabajador. De igual forma, se considera
que no siempre resulta suficiente este criterio para la determinación del ámbito de su
aplicación, sino que debe estar acompañada de otros, tales como el carácter
personalísimo de la prestación de servicios, la voluntariedad, la ajenidad y la onerosidad
del trabajo.
La aplicación del criterio de subordinación y dependencia no ha estado exenta de
críticas, toda vez que en muchas ocasiones ha hecho inexplicable la aplicación del Derecho
del Trabajo a determinadas situaciones. Es así como se acostumbra a hacer notar que en
diversos casos el trabajador no es un sujeto caracterizado por su hiposuficiencia social o
económica y que puede, incluso, gozar de una alta calificación profesional o técnica, que
podrían hacer dudar de los alcances de esta subordinación. Es precisamente en atención a
estas críticas que se han introducido otros criterios de determinación de la aplicación del
Derecho del Trabajo a determinadas relaciones jurídicas, como los que se indicaron de la
ajenidad o inserción en la organización empresarial.
A estas críticas clásicas hoy se agregan otras51:

a. La fuga, huida o emigración del Derecho del Trabajo a través de figuras como las
siguientes:

a.1 El arrendamiento de servicios, que en los últimos años se ha visto reaparecer

aún tratándose de profesionales universitarios.

a.2 La constitución de trabajadores como empresas unipersonales. El desempeño

de labores a través de esta especial forma de organización no es en sí fraudulento, pero sí
lo es cuando lo que se busca es encubrir una relación laboral con el fin de disminuir los
costos que implica el cumplimiento de la legislación social.

a.3 La subcontratación, que también hoy día se ha transformado en un

mecanismo de tecerización, y que se ha intentado remediar a través de la introducción de
responsabilidad solidaria o subsidiaria.
a. La contratación a través de empresas de trabajo temporal, que implica una
forma más moderna de intermediación o subcontratación de mano de obra. En nuestra
realidad normalmente implica el tratar de evadir responsabilidades laborales.
b. La educación en general y la formación profesional en particular. A mayor
calificación mayores serán también las posibilidades de defensa y negociación particular
de que goce el trabajador.
c. Reducción de los tiempos de trabajo, manifestada entre nosotros por ejemplo
en el reconocimiento de las jornadas parciales y que implica la liberación de tiempo y por
tanto disminución cuantitativa de la subordinación.
d. Nuevas formas de organización del trabajo, en razón del desarrollo de la
informática y la tecnología, que han permitido entre nosotros, por ejemplo, el
reconocimiento del teletrabajo, entendido como el trabajo predominantemente

51 ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNÁNDEZ ALVAREZ, Oscar. Crítica de la Subordinación. En revista Laboral Chilena, N°
4 y 5 de 2002.
35
informático realizado fuera del establecimiento de la empresa. En este caso la
subordinación puede aparecer fuertemente disminuida.
La existencia de todas estas tendencias es lo que ha hecho buscar otros factores o
criterios configuradores o determinantes de la aplicación del Derecho del Trabajo:
a) La ajenidad.
Es de la esencia de este contrato que el producto del trabajo sea del empleador
desde antes de su nacimiento, quien además asume los riesgos del mismo. Algunos
autores confieren tanto valor a este elemento que hacen derivar de él la dependencia 52.
La concurrencia de estos elementos es lo que configura la existencia de la llamada
relación individual de trabajo, la que se ha considerado como institución fundamental del
Derecho Individual del Trabajo, siendo ella la que provoca y determina su aplicación;
cuando exista, deberá cumplirse el Derecho del Trabajo y cuando falte, la prestación de
servicios quedará regida por el derecho civil. Este elemento, sin embargo, no puede ser
considerado en forma aislada, pues no permitiría dar una buena respuesta a aquellos
casos de empresas unipersonales, en es la empresa la que asume el riesgo, presentándose
como vendedora de un producto elaborado.

b) La inserción en la organización empresaria.

Esta concepción se basa en una noción de empresa considerada como institución
y en ella es la inserción en la organización empresaria el hecho que otorga al trabajador no
solo su condición de tal, sino que le proporciona la titularidad de los deberes y derechos
que le pueden corresponder dentro de la organización. Sin embargo, tal inserción vendría
en la práctica a servir de fundamento a la subordinación que caracteriza al trabajador, no
pudiendo considerarse, entre nosotros por lo menos, como un criterio único o
determinante.

c) La subordinación económica.
Se plantea en oposición a la subordinación jurídica (potestad de mando del
empleador) y dice relación con la dependencia o posición económica que ocupa un sujeto
(trabajador) frente a otro (empleador). Este criterio tampoco ha sido capaz por sí solo de
marcar la aplicación o delimitación del Derecho del Trabajo, siendo posible encontrar
situaciones en que puede existir una fuerte dependencia económica entre actores y no
por ello originar un contrato de trabajo.

III. LAS RELACIONES LABORALES ACTUALES.

En la actualidad el derecho individual está contenido básicamente en los Libros I y

II del Código del Trabajo, decreto con fuerza de ley N° 1, publicado en el Diario Oficial del
16 de enero de 2003. En el Libro I Título 1 se tratan específicamente las normas generales
relativas al contrato individual de trabajo.
De acuerdo al artículo 6, el contrato de trabajo puede ser individual o colectivo.
Es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador.
A su vez el artículo 7 lo define como “una convención por la cual el empleador y el
trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo
dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una
remuneración determinada”.
52 En este sentido ALONSO OLEA, MANUEL, en Trabajo libre y trabajo dependiente. En Estudios sobre derecho individual
de trabajo en homenaje al Prof. Mario L. Deveali, Editorial Heliasta, Buenos Aires 1979, págs. 156 y 157. Citado por
ERMIDA y HERNÁNDEZ. Ob. Cit. pág 64
36
 Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de privilegiar la relación de
trabajo por sobre lo acordado por las partes. Clara manifestación de esta realidad es la
norma contenida en el artículo 8 inciso 1, según la cual “Toda prestación de servicios
personales bajo dependencia y subordinación hace presumir la existencia de un contrato
de trabajo”. Un rol importante ha jugado en esta materia la aplicación del principio de la
primacía de la realidad, que implica precisamente que en caso de desacuerdo entre lo que
ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe estarse
preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Ello ha
llevado también al reconocimiento de la institución de las cláusulas tácitas incorporadas,
que si bien descansan en la voluntad de las partes y en la consensualidad del contrato de
trabajo encuentran su base en la teoría de la primacía de la realidad. Es la ejecución de
determinadas prácticas lo que define y delimita el contenido del contrato de trabajo.

1. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Como acto jurídico, como contrato que es, presenta ciertas características.
a) Bilateral.
Las partes contratantes se obligan recíprocamente (artículo 1439 del Código Civil).
Se generan obligaciones para ambas partes, tanto de carácter patrimonial como
personales. Si bien se acostumbra a citar como las obligaciones básicas la de prestar
servicios por parte del trabajador y la de pagar la remuneración convenida para el
empleador, existen otras que también revisten importancia como es la obligación del
trabajador de acatar las disposiciones del reglamento interno de orden, higiene y
seguridad (artículos 153 y siguientes) y la obligación del empleador de tomar todas las
medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores (artículo
184).

b) Oneroso.
Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro (artículo 1440 del Código Civil).

c) Conmutativo.
Las obligaciones que contraen las partes se miran como equivalentes. Esta
característica puede resultar discutida atendida la natural desproporción entre lo aportado
por el empleador y la prestación del trabajador, pues mientras para aquél el pago de la
remuneración del trabajador implica un esfuerzo sólo pecuniario, el trabajador aporta un
importante esfuerzo personal. Tal vez sea oportuno recordar que “el trabajo es una
energía esencial. Quien presta servicio no da ningún objeto patrimonial, sino que se da a sí
mismo. El trabajo es el hombre mismo en situación de actuar.” 53 En todo caso nuestra
legislación ha buscado lograr cierta conmutatividad al asegurar en el artículo 19 N° 16 de
la Carta Fundamental, una justa retribución y al establecer en el artículo 44 del Código del
Trabajo que el monto de la remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente.

d) Principal.
Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.

e) Nominado.

53 SINZHEIMER, Hugo, La esencia del derecho del trabajo, (1927), en Crisis económica y derecho del trabajo, MTSS,
IELSS, Madrid, 1984, p.73. Citado por ACKERMAN, Mario E. Si son humanos no son recursos, Hammulabi, José Luis
Depalma, Editor, 1996, p.65
37
 Tiene una individualidad acusada, posee su propia denominación -contrato de
trabajo- y tiene una regulación jurídica particular, con sus elementos tipificantes, que lo
distinguen de las restantes figuras jurídicas de prestación de servicios, civiles o
mercantiles.

f) Dirigido.
Compete a la legislación estatal regular los elementos básicos del contrato, en
detrimento de la autonomía de la voluntad.

g) Es de tracto sucesivo.
Se realizan y se cumplen en el tiempo, en forma continuada, es decir, las
obligaciones que nacen de él se van cumpliendo y renovando constantemente. (No
confundir con los contratos de plazo indefinido, que dice relación con la terminación del
mismo).

h) Consensual.
Se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes (artículo 9). Para su
perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades, con prescindencia de otras exigencias
formales o materiales. (Adelantaremos que no obstante su carácter consensual, debe
constar por escrito, formalidad exigida por vía de prueba).

2. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Primera clasificación.
 Según las partes obligadas: contrato individual y contrato colectivo. Esta clasificación
ha sido recogida en el Código en el artículo 6, que define ambos tipos.

1. Contrato individual.
"El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador".
Corresponde al definido en el artículo 7.

2. Contrato colectivo.
"Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una o más
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o
con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado."

Segunda clasificación.
Según la duración del contrato: contrato de duración indefinida y contrato a plazo
fijo. También corresponde a una clasificación reconocida por el Código y que tendrá
especial incidencia en el término del contrato.

1. Contrato de duración indefinida.

Normalmente el contrato de trabajo será celebrado por toda la vida útil del
trabajador, lo que en ningún caso implica que pueda concluir antes, ya sea por voluntad
del propio trabajador o por mediar alguna otra causa de terminación.

2. Contrato a plazo fijo.

38
 Excepcionalmente se permite por nuestra legislación la celebración de contratos a
plazo fijo, esto es cuya duración en el tiempo se encuentra limitada a un periodo
determinado. Ello implica que las partes se obligan recíprocamente por un tiempo
determinado, existiendo certeza en cuanto a su vigencia y precisándose una fecha a partir
de la cual cesan sus efectos jurídicos54. El Código se refiere al tema al tratar las cláusulas
del contrato (artículo 10) y al tratar su terminación (artículo 159 N° 4). Este tipo de
contratación implica un verdadero pacto de disolución anticipada, de común acuerdo y,
por lo tanto, las partes están obligadas a cumplirlo conforme a los principios generales del
derecho y especialmente con aquél que indica que todo contrato legalmente celebrado es
ley para los contratantes.
El Código permite que el contrato se pacte hasta por un año y, excepcionalmente,
tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por
una institución de educación superior del estado o reconocida por éste, puede ser de
hasta dos años.

2.1 Transformación del contrato en uno de duración indefinida.

La ley permite igualmente que un contrato de trabajo a plazo fijo se transforme
en uno de duración indefinida, en dos situaciones:
a. Por el sólo hecho de continuar el trabajador prestando servicios con
conocimiento del empleador.
b. Como efecto de la segunda renovación de un contrato a plazo fijo.

2.2. Presunción legal de duración indefinida.

Por otra parte, y como una forma de evitar la burla a la norma de duración
máxima, se ha contemplado una norma que presume legalmente que el contrato es
indefinido en aquellos casos en que el trabajador ha prestado servicios discontinuos en
virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un periodo de
quince meses, contados desde la primera contratación.

3. Contrato por obra o servicio.

Este tipo de contrato, llamado también "por obra o faena" no se encuentra
expresamente regulado en el Código, pero sí se remite a esta situación el artículo 159 N° 5,
al señalar que el contrato de trabajo termina con la conclusión del trabajo o servicio que le
dio origen. Para estar frente a este tipo de contrato debe haberse señalado en forma
expresa que se contrata para la ejecución de determinada obra, así como también cuando
se entenderá ésta concluida.

3. CELEBRACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.

De acuerdo al artículo 9, no obstante que el contrato es consensual, debe constar
por escrito, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de
cada contratante.
La ley ha puesto de cargo del empleador la obligación de hacer constar por escrito
el contrato, obligación que deberá cumplir en el plazo de 15 días de incorporado el
trabajador.
Si no cumple dicha obligación será sancionado con una multa a beneficio fiscal de
cinco unidades tributarias mensuales.
Si fuese el trabajador el que se negare a firmar el contrato el empleador debe
enviarlo a la Inspección del Trabajo respectiva para que ésta requiera la firma. Si el

54 Dirección del Trabajo, Dictamen N° 3.878/197, 22 de junio de 1995.

39
trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido sin derecho
a indemnización alguna, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones
distintas a las consignadas en el documento escrito. El empleador debe remitir el contrato
a la Inspección dentro del plazo de 15 días señalado y es importante que así lo haga, pues
de lo contrario, además de ser multado según lo ya expresado, la falta de contrato escrito
hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que señale el trabajador.
En opinión de la jurisprudencia esta presunción debe entenderse dentro de la
lógica del desempeño del trabajo de que se trate y sus alcances se limitan a las
estipulaciones del contrato, pero no a su existencia.
El empleador está obligado a mantener en el lugar de trabajo un ejemplar del
contrato y, en su caso, uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral,
firmado por las partes.
El empleador, en todo caso, estará obligado a mantener en el lugar de trabajo, o en un
lugar fijado con anterioridad y que deberá haber sido autorizado previamente por la
Inspección del Trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que
conste el término de la relación laboral, firmado por las partes.
La ley permite flexibilizar este último requisito en aquellos casos en que exista la
necesidad de centralizar la documentación laboral y previsional, en razón de tener
organizado su giro económico en diversos establecimientos, sucursales o lugares de
trabajo o por razones de administración, control, operatividad o seguridad o que sus
trabajadores presten servicios en instalaciones de terceros, o lugares de difícil ubicación
específica, o carentes de condiciones materiales en las cuales mantener adecuadamente la
referida documentación, como labores agrícolas, mineras o forestales y de vigilancia entre
otras. En estos casos las empresas pueden solicitar a la Dirección del Trabajo autorización
para centralizar los documentos antes señalados y ofrecer mantener copias digitalizadas
de dichos documentos laborales y previsionales. Para estos efectos, el Director del Trabajo,
mediante resolución fundada, debe fijar las condiciones y modalidades para dicha
centralización.
La Dirección del Trabajo debe resolver la solicitud que el empleador formule en
este sentido en un plazo de treinta días, no siendo exigible la obligación anterior en tanto
no se notifique dicha respuesta al peticionario. La autorización de centralización puede
extenderse a toda la documentación laboral y previsional que se deriva de las relaciones
de trabajo, salvo en lo referido al registro control de asistencia a que se refiere el inciso
primero del artículo 33 del Código.

4. CAPACIDAD PARA CONTRATAR.

Este punto se encuentra regulado básicamente en el artículo 13, que
recientemente sufrió modificaciones en virtud de las disposiciones de la ley Nº 20.189,
publicada en el Diario Oficial del 12 de junio de 2007.
Hasta antes de la modificación indicada, las normas se podían sintetizar en las
siguientes:
1.- Se consideran mayores de edad y podían contratar libremente la prestación de
sus servicios los mayores de dieciocho años.
2.- La ley Nº 20.189 estableció que los menores de 18 y mayores de 15 pueden
celebrar contratos de trabajo cumpliéndose las siguientes exigencias:
- que se trate sólo de trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo;
- siempre que cuenten con autorización expresa del padre o madre; a falta de
ellos del abuelo o abuela paterno o materno; o a falta de éstos, de los guardadores,

40
personas o instituciones que hayan tomado a su cargo el menor, o a falta de todos los
anteriores del inspector del trabajo respectivo;
- que previamente acrediten haber cursado su Educación Media, o encontrarse
actualmente cursando ésta o la Educación Básica. En estos casos, se exige que las labores
no dificulten su asistencia regular a clases y su participación en programas educativos o de
formación.
4.- Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 no debían obtener
autorización alguna para contratar ni de las personas señaladas anteriormente ni de su
cónyuge. Sin embargo, las menores de 16 y mayores de 15 están afectas a las
prohibiciones que establece el Código.

Reglas especiales relativas al trabajo de menores.

1.- Respecto de los casos 2 y 3, una vez concedida la autorización, se aplican al
menor las reglas de los artículos 250, 251 y 254 del Código Civil, de acuerdo a los cuales los
bienes que el hijo adquiere por el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria,
forman parte de su peculio profesional, y no están afectos al derecho a goce que confiere
la patria potestad, mirándose al menor como mayor de edad para la administración y goce
de dicho peculio, con las limitaciones de que no se podrán enajenar ni hipotecar en caso
alguno sus bienes raíces, sin autorización del juez, con conocimiento de causa. Del punto
de vista laboral se considera plenamente capaz para ejercer las acciones correspondientes.
2.- Tratándose de menores de 18 años que se encuentre actualmente cursando su
Enseñanza Básica o Media no pueden desarrollar labores por más de treinta horas
semanales durante el periodo escolar.
3.- En ningún caso los menores de 18 años podrán trabajar más de ocho horas
diarias.
4.- Los menores de 18 años no pueden ser admitidos en faenas que requieran
fuerzas excesivas, ni en aquellas que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o
moralidad (artículo 14).
5.- Los menores de 21 años no podrán ser contratados para trabajos mineros
subterráneos sin someterse previamente a un examen de aptitud.
El empleador que contratare a un menor de 21 años sin cumplir con esta
exigencia, incurrirá en una multa de 3 a 8 unidades tributarias mensuales, la que se
duplicará en caso de reincidencia (artículo 14).
6.- Los menores de 18 años y las mujeres no pueden llevar, transportar, cargar,
arrastrar o empujar manualmente y sin ayuda mecánica, cargas superiores a los 20
kilogramos (artículo 211 J).
7.- Se prohíbe el trabajo de menores de 18 años en cabaret y otros
establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos, como también en los que
expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo establecimiento.
Sin embargo, los menores pueden actuar en dichos espectáculos, siempre que
tengan expresa autorización de su representante legal y del Tribunal de Familia (artículo
15).
8.- Sólo en casos debidamente calificados y con la autorización del representante
legal o del juez de familia, podrá permitirse a los menores de 15 años que celebren
contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, radio, cine, televisión,
circo u otras actividades similares (artículo 16).
9.- Se prohíbe a los menores de 18 años todo trabajo nocturno en
establecimientos industriales, que se ejecuten entre las 22 y las 7 horas, con excepción de
aquellos en que únicamente trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de

41
ellos. Se exceptúan de esta prohibición a los varones mayores de 16 años, en las industrias
y comercios que determine el reglamento, tratándose de trabajos que, en razón de su
naturaleza deban necesariamente continuarse de día y de noche (artículo 18).
10.- De acuerdo al artículo 17, si se contratare a un menor sin sujeción a las
normas señaladas, el empleador queda sujeto a todas las obligaciones inherentes al
contrato mientras éste se aplique; pero el inspector del trabajo, de oficio o a petición de
parte, deberá ordenar la cesación de la relación laboral y aplicar al empleador las
sanciones que correspondan.
11. La ley Nº 20.069, introdujo un inciso segundo al artículo 17 del Código,
concediendo una acción pública, al señalar que cualquier persona puede denunciar ante
los organismos competentes las infracciones relativas al trabajo infantil de que tuviere
conocimiento.

5. ESTIPULACIONES QUE DEBE TENER EL CONTRATO DE TRABAJO.

5.1 Estipulaciones señaladas en la ley.

En el artículo 10 se señalan las estipulaciones básicas que debe contener el
contrato al momento de su escrituración, con el objeto de que queden establecidas las
condiciones en que éste se va a cumplir. La enunciación del artículo 10 no tiene el carácter
de taxativo, lo cual aparece claramente de su mismo tenor ("El contrato de trabajo debe
contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones"), y también del número 7 que señala
como estipulaciones posibles “los demás pactos que acordaren las partes”.
Por otro lado, es perfectamente posible que ciertas estipulaciones sean omitidas
y, en ese caso, entra a operar la regulación legal referente al punto específico.
De acuerdo a todo lo señalado, se concluye que las estipulaciones del artículo 10
no son esenciales, porque ello significaría que ninguna de ellas podría omitirse, lo cual,
resulta perfectamente posible.
Por otra parte, si bien el artículo 10 utiliza la expresión "debe" para referirse a
estas cláusulas, ello no implica la existencia de una imperatividad sancionada con la
nulidad, sino que dicha omisión se castigará con multa. En todo caso el punto será
cuestión de prueba.

Artículo 10 Nº 1: "Lugar y fecha del contrato".

La estipulación del lugar tiene importancia, porque normalmente coincide con
aquél en donde han de prestarse los servicios, lo cual puede ser un factor determinante de
la competencia relativa en una causa del trabajo, ya que de acuerdo al artículo 422 55 es
juez competente en materias laborales el juez del domicilio del demandado o el del lugar
en que se presten los servicios. Sin embargo, es perfectamente posible que ambos lugares
no sean coincidentes.
La fecha de celebración del contrato no necesariamente ha de coincidir con la
fecha de ingreso efectivo del trabajador a prestar los servicios. La comparación de ambas
fechas permitirá determinar si el empleador ha cumplido con su obligación de escriturar el
contrato dentro del plazo legal correspondiente.

Artículo10 Nº 2: "Individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas

de nacimiento e ingreso del trabajador".
La individualización es de ambas partes y además debe mencionarse la
nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador.

55 Artículo 423, según modificaciones de la ley N° 20.022, a la entrada en vigencia del nuevo proceso laboral.
42
A. Exigencia de la nacionalidad.
La exigencia de la nacionalidad tiene importancia porque el Código en los
artículos 19 y 20 contiene algunas normas relativas a este punto. El artículo 19 exige que el
85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador sea de
nacionalidad chilena. Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de
25 trabajadores. El artículo 21 indica pautas para computar esta proporción, en el sentido
siguiente:
1.- Se considera el número total de trabajadores que el empleador ocupe en todo
el territorio nacional y no el de las sucursales separadamente.
2.- Se excluye, en el cómputo, al personal técnico especialista que no pueda ser
reemplazado por personal nacional.
3. Se cuenta como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos lo sean o que sea viudo o
viuda del cónyuge chileno.
4. Se consideran también chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años en el
país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.

B. Fecha de nacimiento.
La fecha de nacimiento del trabajador será útil para fiscalizar el cumplimiento de
las normas referentes al contrato de menores.

C. Fecha de ingreso del trabajador.

Constituye una manifestación de la diferencia entre contrato de trabajo y relación
laboral. Corresponde a la fecha de inicio de esta última y no de la escrituración del
contrato, que es la que marca el momento del nacimiento de la protección que la ley le
confiere al trabajador. Tiene especial importancia para los efectos de computar su
antigüedad al servicio del empleador, lo cual a su vez es trascendental en diversas
materias, tales como la indemnización por terminación de contrato, feriado progresivo,
gratificación legal e, incluso, complementando la exigencia del Nº 1, para determinar el
cumplimiento de la obligación del empleador de escriturar el contrato en el plazo que
exige la ley.

Artículo 10 Nº3: "Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en

que hayan de prestarse; el contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean
éstas alternativas o complementarias".
Esta es una de las estipulaciones más importantes del contrato de trabajo, pues
dice relación con la obligación principal del trabajador, que es precisamente la de prestar
servicios en favor del empleador. La Dirección del Trabajo ha exigido que esta enunciación
sea precisa y clara, ya que el trabajador puede legítimamente negarse a ejercitar otras
labores, diferentes a las señaladas en el contrato.
La determinación de los servicios debe ser entendida en orden a establecer o
consignar en forma clara y exacta el trabajo específico para el cual ha sido contratado el
dependiente, de manera que conozca con certeza la labor que desarrollará y no quede
sujeto en este aspecto al arbitrio del empleador.
Adelantando ideas, esta enunciación tiene relación directa con la causal de
término de contrato contemplada en el artículo 160 Nº 4 letra b), que se refiere al
abandono del trabajo que efectúe el trabajador, entendiéndose por tal la negativa a
trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

43
 De acuerdo a lo anterior, si se trata de una labor distinta de las convenidas en el
contrato, el trabajador puede, en principio, negarse a desempeñarla lo cual no es absoluto,
pues el artículo 12, consagra el llamado ius variandi, que le confiere al empleador la
facultad de alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban
prestarse, cumpliendo algunas condiciones que se analizarán oportunamente.
El artículo 10 Nº 3 exige además que se determine el lugar o ciudad en que hayan
de prestarse los servicios. Esta mención implica individualizar el establecimiento o faena en
que el trabajador deba desempeñarse. El inciso final del artículo 10, señala que "si por la
naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por
lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprende la actividad de la empresa. Esta
norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de
transportes." .

Artículo 10 Nº 4: "Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada".

En la mayoría de los casos la remuneración corresponde a una suma de dinero
que se paga periódicamente.

Artículo 10 Nº 5: "Duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la

empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto
en el reglamento interno”.
La jornada viene a constituir la forma en que el trabajador cumple con la principal
obligación que le impone el contrato, cual es, la de prestar servicios 56.

Artículo 10 Nº 6: "Plazo del contrato".

Esta es una cláusula que perfectamente puede no darse en un contrato específico
y, en ese caso, se entiende que se trata de un contrato de duración indefinida. Estas
situaciones tienen importancia frente a la terminación del contrato.

Artículo 10 Nº 7: "Demás pactos que acordaren las partes".

Aquí hay un reconocimiento al principio de la autonomía de la voluntad, en cuya
virtud el contrato de trabajo puede contener cualquier pacto que sea lícito, en forma de
cláusulas especiales. Si se estableciere un pacto contrario a la ley acarrearía la nulidad de
la estipulación, pero no del contrato, pasando ésta a ser reemplazada por la ley.
Normalmente estas cláusulas tienden a atacar derechos irrenunciables para los
trabajadores, las cuales constituyen cláusulas prohibidas.

5.2 Cláusulas tácitas.

La jurisprudencia tanto judicial como administrativa ha fallado que la repetición
de ciertas prácticas concedidas a favor del trabajador, aun cuando obedezcan a un acuerdo
escrito o expreso, constituye una cláusula tácita del contrato de trabajo.
Lo anterior encuentra los siguientes fundamentos:
a) Artículo 1564 del Código Civil, conforme al cual las cláusulas de un contrato se
interpretarán por la aplicación práctica que de ellas hayan hecho las partes.
b) En razón del principio de la primacía de la realidad, conforme al cual frente a la
discordancia entre lo pactado y la realidad de los hechos, debe darse preferencia a estos
últimos.
c) Carácter consensual del contrato de trabajo, como también de sus
modificaciones. De acuerdo al artículo 9 el contrato de trabajo es consensual y su

56 Ídem.
44
escrituración ha sido exigida como requisito de prueba y no de existencia o validez. Como
consecuencia de ello deben entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones que
se hayan consignado por escrito, sino que además aquellas no escritas en el documento
respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes,
manifestado en forma libre y espontánea. En este punto debe tenerse presente que en
ocasiones existirán acuerdos verbales o de palabra entre trabajador y empleador, lo cual
no implica entonces que se esté frente a una cláusula tácita, sino que ha existido voluntad
expresa. Sin embargo, en uno y otro caso la voluntad expresada ya sea en forma verbal o
tácita solo se hará tangible mediante la repetición de hechos, por lo que la mayoría de las
veces será difícil distinguir con exactitud su origen. Por esta razón se ha dado
preeminencia a la realidad de los hechos por sobre lo acordado de palabra.
Finalmente, cabe considerar que la existencia de una cláusula tácita debe ser
probada, correspondiéndole a los tribunales de justicia su determinación, sin que puedan
establecerla los inspectores del trabajo dentro de sus facultades fiscalizadoras 57.
Por otra parte, no parece procedente que, por medio de la infracción reiterada
por parte de un empleador de alguna de sus obligaciones contractuales se pretenda
invocar la modificación del contrato, aduciendo una cláusula tácita, dado que ello
normalmente no obedecerá a un consentimiento tácito del trabajador, sino a su situación
de desmedro frente al empleador. No obstante, alguna jurisprudencia antigua de los
tribunales de justicia, les confería valor58.

6. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

De la definición del artículo 7 surgen los principales elementos del contrato
individual de trabajo:

6.1 PRIMER ELEMENTO: LA INTERVENCIÓN DE DETERMINADOS SUJETOS (PARTES DEL

CONTRATO).
Se encuentran definidos en el artículo 3:
a) Empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo.
b) Trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales
o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo.

1. Representación del empleador.

El artículo 4 señala que "Para los efectos previstos en este Código se presume de
derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los
trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona
que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o
representación de una persona natural o jurídica". De esta forma se ha consagrado una
institución de gran utilidad para el trabajador, que le permite en la práctica superar los
posibles problemas que el conocimiento de la entidad del empleador pueda ocasionarle.
El establecimiento de esta norma introduce sin duda alguna, modificaciones al régimen
general de representación vigente en nuestro sistema y constituye una manifestación más
del carácter protector del trabajador que presenta el derecho laboral, compensando de
esta forma la desventaja evidente en que, en la generalidad de los casos, se presenta el
trabajador. Así entonces, se consagró la validez y suficiencia de la representación aparente,

57 En este sentido, Corte Suprema, rol 7.150, de 28 de septiembre de 1995 y rol 3.489/00, de 11 de octubre de 2000.
58 Corte Suprema, de 17 de abril de 1985; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 1450/95.
45
visible, más cercana a la realidad del trabajador, sin exigirle a éste el examen rígido y
técnico de la situación jurídica pertinente como ocurriría en los marcos del derecho
común.
En todo caso, debe acreditarse, eso sí, que la persona a quien el trabajador
atribuye la calidad de representante cumple con las condiciones que la norma señala, esto
es:
a) que se trate del gerente, el administrador, el capitán de barco, o
b) de la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o
administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica.

2. Principio de la continuidad de la empresa en el Código del Trabajo.

El artículo 4 en su inciso 2 indica que "Las modificaciones totales o parciales
relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y
obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los
instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los
nuevos empleadores".
En este precepto se recoge el principio de continuidad de la relación laboral, en
virtud del cual el Derecho Laboral aspira a que las relaciones jurídico laborales sean
indefinidas, estables y de larga duración y tutela su continuidad, protegiéndola de rupturas
e interrupciones.
El referido principio es una manifestación de la diferenciación que el legislador ha
introducido entre los conceptos de empleador y de empresa. Se considera que el
trabajador de alguna manera forma parte o se encuentra ligado a la organización de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro
de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal
determinada, que el legislador ha denominado empresa, independientemente de quien
detente su titularidad y, por ende, la calidad de empleador. Debe recordarse que la
empresa es un ente abstracto, constituido por la suma de diversos factores, pero distinto
de éstos y, consecuentemente, independiente de los cambios que éstos puedan
experimentar.
Del punto de vista práctico, ello implica que cada vez que estas modificaciones se
produzcan no se alteran, sin embargo, los derechos y obligaciones emanados de los
contratos individuales o colectivos vigentes, los que deben continuar desarrollándose en
iguales condiciones con el o los nuevos empleadores. La única obligación adicional es la de
actualizar los contratos indicando quién es la nueva persona que ejerce la titularidad de la
empresa.
Debe tenerse presente que al consagrar este principio la norma reconoce
expresamente la continuidad de los derechos de los trabajadores, pero también de sus
obligaciones.
Ahora bien, las modificaciones a que la ley se refiere pueden tener su origen en
diferentes figuras, entre las cuales se ha distinguido no sólo el traspaso directo del
dominio de la empresa, sino los cambios en la organización misma de la sociedad que
detenta su titularidad, tales como la división, fusión, transformación o creación de
sociedades filiales, situaciones que también deben examinarse a la luz del artículo 4 en
estudio.

6.2 SEGUNDO ELEMENTO: DERECHOS Y OBLIGACIONES EMANADAS DE LA EXISTENCIA DE

UN CONTRATO DE TRABAJO.

46
6.2.1. LA OBLIGACIÓN DEL TRABAJADOR DE PRESTAR SERVICIOS PERSONALES BAJO
SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA DEL EMPLEADOR

Por su especial importancia nos detendremos en el segundo elemento y,

particularmente, en la prestación de servicios personales del trabajador. Es perfectamente
posible que tal prestación la encontremos en otras figuras o contratos, tales como el
arrendamiento de servicios, mandato, y aún en el contrato de sociedad, en que es muy
común distinguir el desarrollo de actividades de trabajo, pero no con la connotación que
tienen en el contrato laboral.
De acuerdo a lo expuesto, para determinar si se está o no frente a una relación
laboral no bastará con examinar si existe o no prestación de servicios, ya que ella no es
exclusiva del contrato de trabajo.
El artículo 7 dispone que estos servicios deben ser prestados personalmente por
el trabajador, lo cual es reiterado al definir la noción de trabajador. Lo que se pretende es
que los servicios sean desempeñados precisamente por aquella persona que en calidad de
trabajador ha celebrado el contrato de trabajo con el empleador, ya que se contrae
teniendo en consideración la persona del trabajador, por sus particulares características y
aptitudes.
Una manifestación de esta circunstancia se encuentra en el artículo 159 N° 3, que
contempla como causal de terminación del contrato a la muerte del trabajador. La muerte
del empleador, por el contrario, no acarrea su terminación por la norma de continuidad de
la empresa contenida en el artículo 4 inciso 2.
Pero, en todo caso, la característica configurante de la elación laboral es que la
prestación de servicios se desarrolla bajo subordinación y dependencia del trabajador
respecto del empleador59.

A) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR, COMO LÍMITE A LOS PODERES

DEL EMPRESARIO.

El contrato de trabajo como tal implica la existencia de derechos y obligaciones

para ambas partes y dentro de ellos se encuentra el derecho que tiene el empleador a
exigir que el trabajador preste sus servicios personales. Paralelamente a lo anterior, el
empleador goza de otras facultades que en doctrina han sido denominadas potestades del
empleador y que se traducen en las facultades de dirección, variación y disciplina 60 61.
Estas potestades se encuentran sujetas a distintos límites, entre los que figuran los
derechos fundamentales de orden laboral de que goza el trabajador, lo que significa que se
concretizan en cuanto a su extensión y configuración en el contrato de trabajo, pero no
pueden ejercerse más allá de la relación laboral ni extenderse a la actividad extralaboral
del trabajador. El empleador, como titular de la organización empresarial gozará de las
prerrogativas, derechos y facultades que esa dirección implica, los cuales parecen
presentarse como inherentes a su condición de acreedor de las obligaciones contraídas
por el trabajador deudor de prestación de trabajar bajo subordinación y dependencia. “El
empresario...es titular de la libertad de empresa y en tal condición goza de una posición
activa integrada por un grupo de derechos destinados a poner en funcionamiento y
desarrollar su actividad empresarial. Dentro de estos derechos se encuadran también
aquellas facultades que le permiten organizar la fuerza laboral, pero para que ello tenga
alguna relevancia jurídica en cada uno de los supuestos individuales debe el trabajador
59 Ver desarrollo en punto 2.2., anterior.
60 LIZAMA. Ob. Cit. p. 66.
61 Este punto será desarrollado al tratar el contenido del contrato de trabajo.
47
someterse a su poder mediante la celebración de un contrato, mediante el mecanismo del
consentimiento...el contrato es el título que legitima la propia existencia del poder de
dirección”62. En este contexto, se hace necesario lograr un debido equilibrio compensador
de los poderes de que goza el empleador frente a la subordinación del trabajador,
equilibrio que es posible encontrarlo en el reconocimiento de una serie de garantías al
trabajador, entre las cuales se ha ido abriendo paso la regulación de un aspecto muy
importante en el marco de las relaciones laborales, que se conoce como los derechos
fundamentales del trabajador. No se trata sólo de aquellos derechos laborales que la
Constitución ha reconocido al ser humano en su carácter de tal, como el derecho al
trabajo, la libertad sindical o el derecho a huelga, entre otros, sino también de derechos
humanos inespecíficos, cuya valorización se persigue en el desarrollo de las relaciones
laborales. En otras palabras, tales derechos no pueden en forma alguna verse
amenazados, disminuidos o, simplemente desconocidos en el marco de la celebración,
ejecución o término de un contrato de trabajo. Se trata en último término, de diferenciar
la esclavitud del trabajo libremente pactado, pero prestado bajo subordinación, lo que
sólo se logra cuando se reconoce la inalienabilidad de la persona del trabajador. Se hace
evidente la necesidad de impedir que la subordinación del trabajador contratado le haga
suponer el despojo de su libertad y dignidad63.
Si bien resulta de la más absoluta claridad la afirmación de que al estar reconocidos
en la Carta Fundamental no pueden ser desconocidos por persona alguna sea cualquiera la
actividad que desarrolle, ha ido surgiendo cada vez con más fuerza la idea de consagrarlos
en las leyes laborales, dando origen a lo que la doctrina ha denominado la ciudadanía en la
empresa. Estas afirmaciones no pueden leerse como una crítica a tal establecimiento o
reconocimiento expreso, pues parece claro también, que en muchos ámbitos la situación
se torna confusa, atendida la existencia de algunos elementos considerados como
esenciales en el contrato de trabajo, tales como la subordinación y dependencia del
trabajador a su empleador y las facultades de mando y administración de éste, las cuales
en ocasiones son ejercidas en forma abiertamente transgresoras de los principios y
derechos constitucionales, en una conciencia íntima en las partes involucradas –tanto
empleador como trabajador- de que la legitimidad de tal ejercicio descansa en la noción
misma del derecho laboral. Es por ello que la consagración de los derechos fundamentales
en la ley laboral no carece de utilidad práctica, en un ambiente social fuertemente
imbuido de la idea de que la seguridad jurídica se logra a través de la consagración expresa
y específica de todos los derechos y obligaciones que empecen a los hombres, aunque
sean aquellos inherentes a nuestra propia naturaleza.

B) DERECHOS FUNDAMENTALES ESPECÍFICOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES

INESPECÍFICOS.
La legislación chilena lentamente ha ido regulando ciertos derechos que se
encuadran en este criterio. Es así como en el artículo 2 del Código del Trabajo se prohibió
inicialmente la discriminación por ciertos motivos, que se han ido ampliando a otros de
manera paulatina, como es el caso del embarazo, la edad o el sexo. Sin duda la Ley N°
19.759, cuya vigencia comenzó el 1 de diciembre de 2001, marcó una pauta en la materia,
al contemplar una disposición genérica en el artículo 5, en el sentido que “El ejercicio de
las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las
62 SANTOS FERNÁNDEZ, M. Dolores, El contrato de trabajo como límite al poder del empresario. Editorial Bomarzo,
Albacete, España, 2005, p. 66.
63 LÓPEZ, Diego. Los derechos fundamentales en el trabajo: garantía de libertad y dignidad para las personas que
trabajan. En Temas Laborales, Dirección del Trabajo. Año 9, N° 22, noviembre de 2004.
48
garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieren afectar la
intimidad, la vida privada o la honra de éstos”. Asimismo, se incorporó un inciso final al
artículo 154, estableciéndose que los medios de control que se pueden instaurar en la
empresa tienen su límite en la dignidad del trabajador. Lo propio hizo la ley Nº 20.005, que
tipificó y sancionó el acoso sexual, y que estableció que las obligaciones inherentes a la
prohibición de discriminación se entienden incorporadas a los contratos de trabajo.
Sin embargo, parece ser la no discriminación el derecho que resalta en esta
tendencia, si bien su vigencia real muchas veces se ha traducido sólo en buenas
intenciones, dado que, hasta la dictación de la ley N° 20.087, que estableció el nuevo
proceso laboral, no se habían contemplado cauces procesales específicos que permitieran
su tutela efectiva, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar el recurso de protección.
En este mismo contexto, la ley N° 20.005, calificó las conductas de acoso sexual
como contrarias a la dignidad de la persona y si bien en el proyecto modificatorio la
definición se consagraba dentro del marco de las causales de terminación del contrato de
trabajo, luego se siguió otro camino, incorporándola al artículo 2, pudiendo en
consecuencia entender, que se elevó a la categoría de derecho fundamental laboral,
siguiendo el camino marcado por la ley N° 19.759. Sin embargo, a la hora de su tutela, se
advierte marcadamente la idea de incumplimiento contractual del empleador más que la
infracción al derecho fundamental que se quiso reconocer, siguiendo, de esta forma el
camino previo a la dictación de la Ley N° 20.005, que se había insinuado en nuestra
jurisprudencia judicial, en que las conductas de acoso sexual de un trabajador a otro eran
miradas como incumplimiento de la obligación de cuidado del empleador por la salud de
sus trabajadores, consagrado en el artículo 184 del Código del Trabajo. Si el acosador era
el propio empleador, podía el trabajador, igual que ahora, recurrir a la figura del despido
indirecto.

C) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS EN LA LEGISLACIÓN CHILENA

En fin, como se ve, algunos de estos derechos fundamentales se le reconocen al
trabajador por la Constitución Política, sin referencia a una situación contractual
específica, (libertad de trabajo, de contratación, etc.) pero además se le reconocen otros
por el Código del Trabajo, que se desarrollan en el marco de una relación laboral. Se
detallarán, algunos de ellos con mayor detalle, por la trascendencia que presentan:

a) Derecho a la protección de su vida y salud en el lugar de trabajo.

Se encuentra consagrado en el artículo 184 y asume la forma de una obligación
concreta para el empleador, en el sentido de que éste está obligado a tomar las medidas
necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las
condiciones de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos
necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
La materia se encuentra detallada en distintas normas jurídicas, entre las cuales se
destaca la ley Nº 16.744, de 1968, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales, el Código Sanitario y el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y
Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo, Decreto Supremo N° 594, del Ministerio de
Salud, de 1999.
También cabe hacer especial mención a las normas introducidas al Código del
Trabajo por la ley N° 20.001, publicada en el Diario Oficial del 5 de febrero de 2005, sobre
Protección de los Trabajadores de Carga y Descarga de Manipulación Manual,
reglamentada por el Decreto Supremo N° 63, de la Subsecretaría de Previsión Social 64. La

64 Publicado en el Diario Oficial de 12 de septiembre de 2005.

49
ley N° 20.001, introdujo los artículos 211 letras F a J, que se refieren a normas que dicen
relación con manipulaciones manuales que impliquen riesgosa la salud o las condiciones
físicas del trabajador, asociadas a las características y condiciones de la carga. El inciso
segundo del nuevo artículo 211-F señala que la manipulación comprende toda operación
de transporte o sostén de carga cuyo levantamiento, colocación, empuje, tracción, porte o
desplazamiento, exija esfuerzo físico de uno o varios trabajadores. Esta nueva normativa
expresamente indica la preferencia que se exige al empleador en orden a evitar la
manipulación manual habitual de la carga, procurando la utilización de medios adecuados
en la organización de las faenas, especialmente mecánicos. Por otra parte, exige al
empleador preocupación especial en orden a la capacitación de los trabajadores que,
inevitablemente, deban efectuar fuerza física en sus labores, estableciendo además ciertas
limitaciones al respecto, entre las que figuran un límite de peso a levantar por el
trabajador de cincuenta kilogramos, la prohibición del levantamiento de carga y descarga
manual por las trabajadoras embarazadas y por los trabajadores menores de 18 años de
cargas y descargas de más de veinte kilogramos.
Independientemente de las excepciones a que se vio forzado introducir el
legislador, la dictación de estas normas denota una preocupación y una tendencia hacia la
protección de la salud del trabajador, reconociéndola como una obligación contractual del
empleador.

b) Derecho a la vida privada, intimidad y honra.

El artículo 5 expresamente reconoce que el ejercicio de las facultades del
empleador tiene como límite el respeto de las garantías constitucionales de los
trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra
de éstos. La Dirección del Trabajo ha dictaminado que en tal disposición se ha
materializado el reconocimiento de la plena vigencia de los derechos fundamentales de los
trabajadores en la empresa, materia que se conoce en doctrina como "ciudadanía en la
empresa", "reconocimiento que está llamado a constituirse en la idea matriz que ha de
conformar y determinar, de forma ineludible, la interpretación del conjunto de las normas
que regulan las relaciones al interior de la empresa" 65.
Aclara el organismo contralor, que los derechos fundamentales no son absolutos y
reconocen como límites el ejercicio de otros bienes o garantías constitucionales, la moral,
el orden público y el bien común. Ningún derecho fundamental puede ser interpretado en
sí mismo sino que mediante una visión sistémica que tome en cuenta el significado de
cada una de las garantías constitucionales como partes de un sistema unitario. Los poderes
del empresario reconocen su fundamento último en la libertad de empresa y en el
derecho de propiedad, garantías constitucionales que apuntan a dotar al empresario, por
una parte, del poder de iniciativa económica y, por otra, del ejercicio mismo de la actividad
empresarial. Sin embargo, este poder necesariamente ha de verse afectado en alguna
medida en aras del respeto pleno de los derechos fundamentales del trabajador. Esta
ponderación necesariamente deberá efectuarse en relación con el conflicto concreto
planteado, ya que será en el análisis fáctico y específico de cada caso en particular, en
donde se deberá determinar la virtualidad protectora del derecho fundamental y sus
eventuales limitaciones en el ámbito laboral66.
Este posicionamiento de los derechos fundamentales como valores centrales del
ordenamiento jurídico-laboral hunde sus raíces en el reconocimiento de la dignidad que

65 Dictamen N° 2.328, 19 de julio de 2002. En Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, julio de 2002.
66 Dictamen N° 2.856, 30 de agosto de 2002. En Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, Agosto de 2002.
50
como persona posee todo trabajador, materializado en el artículo primero de la
Constitución Política.
Un conflicto concreto que se ha planteado al respecto dice relación con los medios
de control audiovisuales, tema en el cual el Código en su artículo 154 ha hecho resaltar la
prevalencia de la dignidad del trabajador por sobre aquéllos.
El artículo 154, entre las disposiciones mínimas que debe contener el reglamento
interno contempla en su número 5 las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los
trabajadores. El inciso segundo de la misma disposición se encarga de limitar tales
obligaciones y prohibiciones en lo que dice relación con las medidas de control a que
pueden ser sometidos los trabajadores, las cuales, señala “sólo podrán efectuarse por
medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su
aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida para
respetar la dignidad del trabajador.”
Al respecto la Dirección del Trabajo ha hecho una diferenciación de carácter
general entre aquellos casos en que los medios audiovisuales son utilizados sólo para
vigilar al trabajador y aquellos en que su utilización obedece a requerimientos o exigencias
técnicas de los procesos productivos o por razones de seguridad, permitiéndolos sólo en
esta última situación.
En este mismo sentido, legisla el artículo 154 bis, al ordenar al empleador
mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga
acceso con ocasión de la relación laboral.
A su vez, la Dirección del Trabajo ha señalado que de acuerdo a las facultades con
que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones,
frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos, pero en ningún caso podrá
tener acceso a la correspondencia electrónica privada y recibida por los trabajadores 67.

c) Derecho a no ser discriminado

La Constitución dispone en su artículo 19 N° 16 inciso 3 que “Se prohíbe cualquiera
discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la
ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.” Como
ya se indicó, esta norma establece “un modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta” 68
al no indicar los factores específicos de sospecha de discriminación.
Por su parte, el Código del Trabajo en su artículo 2 inciso 2 reitera la ilegalidad de
los actos discriminatorios y en su inciso 3 intenta definirlos indicando que “son las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad,
estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u
origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo y la ocupación". Como se observa la ley recurrió al mecanismo de
enumerar ciertos criterios sospechosos, enumeración que no puede considerarse taxativa,
al no haber sido limitados por la Constitución, por lo tanto, debe estarse a lo que ella
señala.
La discriminación laboral puede darse en distintas etapas del contrato de trabajo y
aún en una etapa precontractual.

 Discriminación precontractual
El empleador goza, en principio, de plena libertad para efectuar un proceso de
selección de sus trabajadores, aunque debe respetar las normas de no discriminación
contenidas en la Constitución, no pudiendo discriminar sino por criterios de capacidad e
67 Ord. 260/19, 24 de enero de 2002.
68 LIZAMA. Ob Cit. p. 70.
51
idoneidad personal. Al respecto el Código en el artículo 2 inciso 3, indica que no se
consideran discriminación las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado. Por el contrario, señala que sí lo son
las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y
por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las
condiciones que ya se indicaron.
También existe una aplicación de este principio en el artículo 194 inciso final que
dispone que “Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su
permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la
ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificados o examen alguno
para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez.”
En igual sentido legisla el artículo 7 de la ley 19.779, con relación a la detección del
virus de inmunodeficiencia humana.
Como se aprecia, no existe un camino claro en el campo del Derecho Laboral para
amparar a quien ha sido discriminado en esta etapa previa a la celebración del contrato de
trabajo, pues el inciso octavo del artículo 2 establece que las disposiciones de los incisos
tercero y cuarto y las obligaciones que de ellos emanan se entienden incorporadas en los
contratos de trabajo, pero nada se dice respecto de los perjuicios que se puedan causar a
quien es discriminado en las etapas previas a la contratación. Aun cuando sea como
antecedente histórico, es procedente recordar que el proyecto que culminó con la
dictación de la ley Nº 20.087, que sustituyó el proceso laboral, proponía conferir
competencia a los tribunales del trabajo para conocer de los juicios en que se pretendiese
hacer efectiva cualquier otra responsabilidad del empleador, incluso la reparación del
daño moral, que emane de actos previos a la contratación. Sin embargo, nunca se
transformó en ley, ya que no encontró mayoría adecuada para ello.
De todas formas, la Dirección del Trabajo ha señalado, acertadamente, que se
encuentra facultada para fiscalizar y, eventualmente, sancionar a cualquier empleador que
formule, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, una oferta de trabajo
que contenga una condición discriminatoria de aquellas señaladas en el artículo 2º, inciso
3º, del Código del Trabajo69.

 Discriminación durante la relación laboral.

Como lo indica su designación, éstas se producen durante el desarrollo de la
relación laboral y pueden revestir diferentes formas. Siempre que escapen a los factores
reseñados constituirán, qué duda cabe, una práctica inconstitucional, aun cuando también
una infracción a una obligación contractual, atendido lo dispuesto en el inciso octavo del
artículo 2.

d) Acoso sexual, como atentado a la dignidad del trabajador70.

En el Diario Oficial del 18 de marzo de 2005, se publicó la ley N° 20.005, que tipificó
y reguló la figura del acoso sexual, calificándola como una práctica laboral reprobable.
Introdujo diversas modificaciones al Código del Trabajo, a fin de armonizar sus normas con
la consagración legislativa de la nueva forma, confiriéndole efectos prácticos que la alejan
de la idea de una simple declaración de buenas intenciones.

d). 1. Definición y sus elementos.

69 Ord. 0850/29, de 28 de febrero de 2005.

70 Siguiendo el artículo de la misma autora, publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N° 215-
216, p. 83.
52
 Se intercaló un nuevo inciso segundo al artículo 2 del Código del Trabajo, en que
expresamente se declara que el acoso sexual es una conducta contraria a la dignidad
humana. Entiende por tal “el que una persona realice en forma indebida, por cualquier
medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que
amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades de empleo”.
Según lo dictaminado por la Dirección del Trabajo, el acoso sexual corresponde a
una conducta ilícita que lesiona diversos bienes jurídicos del trabajador afectado, tales
como la integridad física y síquica, la igualdad de oportunidades, la intimidad y la libertad
sexual, todos derechos derivados de la dignidad de la persona.
Los elementos, por tanto, son los siguientes:
a. Sujeto activo del acoso.
Se trata de la persona que realiza el acoso, que puede ser el empleador o cualquier
otro trabajador. De la definición en análisis es posible concluir que podría también
provenir de quien no es ni empleador ni tampoco otro trabajador, pero en la medida que
se cumplan las demás condiciones.

b. Sujeto pasivo del acoso.

Necesariamente debe tratarse de un trabajador, sin importar su sexo, ya que se
exige que se afecten sus condiciones laborales, por lo cual mal podría tratarse de una
persona ajena al trabajo.

c. Existencia de requerimientos de carácter sexual.

Las conductas constitutivas del acoso son amplias, incluyéndose los acercamientos
físicos y cualquier acción del acosador sobre la víctima que pueda representar un
requerimiento de carácter indebido. Pueden efectuarse por cualquier medio, tales como
notas, cartas, correos electrónicos o también a través de simples propuestas verbales.

d. Requerimientos realizados de forma indebida.

Se trata de actos improcedentes en razón de la situación en que se encuentran los
intervinientes.

e. Requerimientos no consentidos por quien los recibe.

Este es de un elemento subjetivo, que implica que la conducta a través de la cual se
efectúa el acoso no sea admitida, permitida o tolerada por la víctima.

f. Los requerimientos deben amenazar o perjudicar la situación laboral del afectado o sus
oportunidades en el empleo.

d). 2. Tipos de acoso sexual.

La doctrina ha desarrollado dos tipos de acoso sexual: el chantaje sexual y el acoso
ambiental.
Se está frente al chantaje sexual “cuando el sujeto activo del acoso sexual
condiciona el acceso al empleo, una condición laboral o el cese del trabajador, a la
realización de un acto de contenido sexual”. Presenta las siguientes características 71 :
 Es de tipo jerárquico, pues para su existencia requiere precisamente que el
sujeto activo se encuentre en una situación jurídica que le confiera la posibilidad de

71 ROJAS MIÑO, Irene. Por qué legislar sobre el acoso sexual en el trabajo. En Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo
N° 112, de 1998.
53
determinar las condiciones laborales de la víctima la que, por lo tanto, se presenta como
su subalterna.
 Incluye también el acoso indirecto, que se da en aquellos casos en que resulta
favorecido aquel trabajador que ha accedido a los requerimientos sexuales indebidos,
frente a otros que están en mejores condiciones de mérito o antigüedad.
 Conlleva o amenaza originar una pérdida tangible de derechos laborales.
La nueva legislación contempla los dos tipos de acoso, pues expresamente tipifica
como tal la amenaza a la situación y entorno laboral del trabajador y también a los
perjuicios en sus oportunidades en el empleo.

d) 3. Obligación del empleador de regular el procedimiento de investigación y sanción de

las conductas de acoso sexual.
Para el estudio de este punto es menester diferenciar entre aquellas empresas
que están obligadas a llevar reglamento interno de orden, higiene y seguridad y respeto de
aquellas que no lo están.

A. Empresas que deben llevar Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad

Se establece como una obligación para el empleador contar con normas sobre
acoso sexual en dichos instrumentos.
La modificación introducida al artículo 153 del Código, dispone que
“Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un
ambiente digno y de mutuo respeto entre los trabajadores”. En el mismo sentido, se
agregó un número 12 al artículo 154, disponiendo que el referido reglamento debe
contener el procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones
que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual.
La regulación que se haga no debe en caso alguno significar una limitación a las
conductas que puedan quedar comprendidas en el concepto de acoso sexual, debiendo,
en consecuencia, tratarse de una regulación de tipo conceptual.
La ley reglamentó un procedimiento de investigación de las denuncias en el
Título IV del Libro II, en los artículos 211-A, B, C, D y E. Así entonces, las empresas que se
encuentren obligadas a contar con un reglamento interno de orden, higiene y seguridad,
deben obligatoriamente contemplar normas en ellos que garanticen un ambiente laboral
digno y de mutuo respeto entre los trabajadores, así como el procedimiento al que se
someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de denuncias
por acoso sexual. Como mínimo deben contemplar las estipulaciones a que se refieren los
artículos 211-A y siguientes, que pueden sintetizarse en las siguientes:

a) Denuncia o reclamo.
La persona afectada debe hacer llegar su reclamo por escrito a la dirección de la
empresa, establecimiento o servicio o a la respectiva Inspección del Trabajo (artículo 211-
A).
La denuncia puede, además, ser presentada por el sindicato al que se encuentre
afiliado el trabajador afectado cuando sea requerido para ello, por aplicación del artículo
220 N° 2 y 3 del Código del Trabajo, que facultan a la entidad sindical para “representar a
los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de
trabajo, cuando sean requeridos por los asociados” y a “velar por el cumplimiento de las
leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar sus infracciones ante las autoridades
administrativas o judiciales…”

54
 En todo caso, la persona afectada puede hacer llegar su reclamo a la Inspección del
Trabajo respectiva.

b) Procedimiento a seguir.
El empleador que ha recibido una denuncia en el sentido en análisis puede decidir
efectuar un procedimiento interno de investigación y sanción o remitirla a la Inspección
del Trabajo para que dicho organismo investigue, para lo que cuenta con un plazo de cinco
días (artículo 211-C).

1) Si opta por la realización de una investigación interna de los hechos, ésta deberá
cumplir las siguientes condiciones mínimas:
a. constar por escrito,
b. ser llevada en estricta reserva,
c. garantizar que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus dichos, y
d. remitir las conclusiones a la Inspección del Trabajo respectiva.
La investigación debe concluirse en el plazo de treinta días y debe remitirse copia de
las conclusiones a la Inspección del Trabajo, la que hará las observaciones que estime
pertinentes.
La ley ordena que las observaciones de la Inspección sean puestas en conocimiento
del empleador, del denunciante y del denunciado. Debe entenderse que también debe
serlo el informe elaborado en la investigación interna, en el cual han recaído las
observaciones. En caso de no existir éstas, será el informe el que se ponga en
conocimiento de las partes indicadas.
En conformidad al mérito del informe, el empleador deberá, dentro de los
siguientes quince días, contados desde la recepción del mismo, disponer y aplicar las
medidas o sanciones que correspondan.

2) Si opta por no hacer investigación interna, debe ceñirse al siguiente procedimiento:

Debe remitir los antecedentes en el plazo de cinco días a la Inspección del Trabajo
respectiva, que será el organismo efectuar la investigación, debiendo concluirla en el plazo
de treinta días. Las conclusiones de la investigación deben ser puestas en conocimiento del
empleador, el denunciante y el denunciado.
En conformidad al mérito del informe, el empleador deberá, dentro de los
siguientes quince días, contados desde la recepción del mismo, disponer y aplicar las
medidas o sanciones que correspondan.

B. Situación de las empresas que no estén obligadas a llevar reglamento interno de orden,
higiene y seguridad.
En este caso, no están obligadas a regular el procedimiento relativo a la
investigación y aplicación de sanciones por acoso sexual. El empleador que reciba una
denuncia sobre la existencia de este tipo de conductas, deberá remitirla a la Inspección del
Trabajo respectiva, para que dé curso a la investigación. Se presenta la duda sobre si en
esta situación cuenta el empleador con el plazo de cinco días que confiere el artículo 211-
C. La Dirección del Trabajo, ha dictaminado que tal remisión debe hacerse
inmediatamente, pero tal parece que la norma del artículo 211-C es de carácter general,
por lo que el empleador podría perfectamente invocar dicho plazo en su favor.
Por otra parte, nada obsta a que el empleador que no está obligado a ello, decida
contar con normas de prevención y sanción del acoso sexual, mediante la dictación del
respectivo reglamento interno, beneficiándose en tal situación con la exención del recargo

55
de la indemnización que contempla el artículo 168 en su nuevo inciso tercero y que se
analizará más adelante.

C. Normas que deben contenerse en el reglamento interno

Como mínimo deben señalarse las siguientes estipulaciones:

1. El procedimiento propiamente tal a que se someterá el conocimiento de las denuncias

de acoso sexual por parte de los trabajadores, respetando las condiciones mínimas
contempladas en el art. 211-C, que ya se indicaron.

2. Las medidas de resguardo que se adoptarán apenas recibida la denuncia, según lo

dispone el artículo 211-B. Estas medidas tienen por objeto garantizar los derechos de los
involucrados y se deben adoptar en consideración a la gravedad de los hechos imputados y
las posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo. La ley, por vía de ejemplo, indica
la posibilidad de adoptar medidas tales como la separación de los espacios físicos o la
redistribución del tiempo de jornada.
Si la denuncia se hubiere efectuado ante la Inspección del Trabajo, será esta entidad
la que sugerirá a la brevedad, la adopción de aquellas medidas por el empleador.
Nuevamente, no parece ser exigencia necesaria la inclusión de las medidas específicas, las
que podrían señalarse de manera genérica, pues serán determinadas por la gravedad de
los hechos denunciados. Limitar la aplicación a ciertas medidas específicas podría significar
la imposibilidad de adoptar otras diferentes que, llegado el caso, pudieren ser aconsejable
ordenar. Si se indicaran en el reglamento, pareciera que la Inspección del Trabajo sólo
debería limitarse a disponer la aplicación de aquéllas.

3. Las sanciones que se aplicarán en caso de darse por acreditada la conducta denunciada.
Obviamente, estas medidas deben ajustarse a aquellas que la ley permite
adoptar a los empleadores, las cuales, por lo demás, están referidas a aquellos lugares de
trabajo que deben contar con un reglamento interno de higiene y seguridad y que
contempla el artículo 154 N° 10, consistentes en amonestación verbal o escrita y multa de
hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria.

e) El acoso laboral, como atentado a la dignidad del trabajador.

Las relaciones laborales se desarrollan entre seres humanos, quienes interactúan en
un ambiente no siempre ausente de conflictos, los que pasan a ser inherentes a la parcela
de vida en sociedad que se desenvuelve en la empresa, desarrollándose las capacidades
para su natural y permanente resolución. Sin embargo, existen ocasiones en que este
normal desenvolvimiento se ve alterado pro otras circunstancias que la doctrina ha
denominado como acoso laboral (mobbing72), que va más allá del conflicto habitual y que
puede llegar a presentar serias consecuencias para la empresa, pero especialmente para la
víctima. El acoso laboral o psicológico se presenta como un proceso de paulatino
desarrollo, que solapadamente y en forma permanente va socavando la fortaleza
especialmente síquica del trabajador afectado. El autor Leymann indica que ”El mobbing
es un proceso de destrucción; se compone de una serie de actuaciones hostiles que,
tomadas de manera aislada, podrían parecer anodinas o sin importancia, pero cuya
repetición constante tiene efectos perniciosos”73.

72 Del verbo inglés to mob, acosar, hostigar.

73 LEYMANN, Heinz, Mobbing. La persécutionau travail. Editorial du Seuil, Paris, 1996, edición original alemana de 1993, p.
26. Citado por ABAJO OLIVARES, Francisco Javier. Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral. Editorial LexisNexis,
Buenos Aires, Argentina, segunda edición ampliada, 2006, p. 8.
56
 El autor conceptúa la figura como “la comunicación hostil y sin ética, dirigida de
manera sistemática por uno o varios individuos contra otro, que es así arrastrado a una
posición de indefensión y desvalimiento, y activamente mantenido en ella”74.
Para Abajo Olivares,75 el factor “tiempo” es esencial en su desarrollo, pudiendo
durar años, a veces sin que la víctima tome clara conciencia de ello. Su fin normalmente es
que la persona afectada abandone el trabajo.
Sólo el 8 de agosto de 2012, la figura fue tipificada como tal en la legislación, por
medio de la dictación de la ley N° 20.067 que calificó como contrario a la dignidad de la
persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u
hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en
contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para
el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o
perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. De manera análoga a lo
acontecido con el acoso sexual, fue calificado como conducta indebida de carácter grave
en el artículo 160 del Código del Trabajo, agregándose como causal de terminación del
contrato de trabajo, y también se incluyó como posibilidad de ser invocada como
motivación suficiente para recurrir al autodespido.

D) FORMA EN QUE SE MATERIALIZA LA OBLIGACIÓN DE PRESTAR SERVICIOS. LA

JORNADA DE TRABAJO.
El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, es decir, los derechos y
obligaciones que de él emanan se producen con el transcurso del tiempo. La ejecución del
contrato impone obligaciones de contenido patrimonial para ambas partes; la principal de
ellas tratándose del trabajador es la de prestar servicios en forma personal y respecto del
empleador, la de pagar la remuneración convenida.

LA JORNADA DE TRABAJO
1. CONCEPTO
La obligación del trabajador de prestar servicios se materializa, por regla general,
en el cumplimiento de una jornada de trabajo, regulada por nuestra ley y que es
precisamente el medio a través del cual el trabajador realiza la prestación de sus servicios;
es una forma de constatar la materialización concreta de la relación laboral por parte del
trabajador ya que, por ejemplo, el cumplimiento de un horario es un elemento objetivo
que permite visualizar la concurrencia de subordinación y dependencia.
El Código reglamenta la jornada de trabajo en el Capítulo IV del Libro I, artículos 21
y siguientes. Comienza definiéndola como “el tiempo durante el cual el trabajador debe
prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato”, concepto que
corresponde a la llamada “jornada activa” en contraposición a la “jornada pasiva” que es
la contenida en el inciso 2º del artículo 21, al disponer que “se considerará también
jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del
empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables”.
Desde antiguo existe la preocupación de limitar la jornada de trabajo, encontrando
normas al efecto en las Leyes de India, en que se disponía que los obreros tendrían una
jornada de 8 horas, 4 por la mañana y 4 por la tarde, repartidas en los tiempos más
convenientes para librarse del rigor del sol. Sin embargo, durante el siglo XIX, con la
Revolución Industrial, la realidad fue otra, con jornadas de trabajo considerablemente
excesivas. En Francia, con los decretos de la Convención de 1848, se limitan a 11 y 12
horas dentro y fuera de París respectivamente, lo cual fue considerado como un gran
74 Ídem, p. 7.
75 ABAJO OLIVARES, Francisco Javier. Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral. Editorial LexisNexis , Buenos
Aires, Argentina, segunda edición ampliada, 2006, p. 8.
57
avance por los trabajadores franceses. En Estados Unidos, el resultado del movimiento
sindical culminó con los sangrientos hechos de Chicago, que en 1886 determinaron la
instauración del Día del Trabajo, movimientos que fueron el punto de partida para la
dictación de legislaciones en otros países, como también para la celebración de convenios
internacionales tendientes a limitar la duración de la jornada de trabajo.
La doctrina ha señalado que la limitación en estudio tiene los siguientes
fundamentos:
a) De orden económico, que se centran sobre todo en la estimación de que una
jornada mayor no corresponde a un más elevado rendimiento, sino que, por el contrario,
éste alcanza un nivel óptimo y comienza a descender a partir de un determinado
momento, ya que la fatiga crea en la relación jornada-rendimiento una correspondencia
inversamente proporcional.
b) De carácter social y humano, que aconseja la necesaria limitación de la jornada,
tanto para evitar las consecuencias negativas de un exceso de dedicación, como para
favorecer las de tipo positivo que se ordenan en la conveniente y obligada disposición del
trabajo preciso para el cumplimiento de deberes familiares y sociales.
c) De orden espiritual, que atiende a la necesidad efectiva de un descanso
razonable, como también a la utilización de un tiempo fuera de las horas laborales, para el
adecuado desarrollo de los valores morales, culturales y religiosos del trabajador.
e) De orden fisiológico, que mira a los efectos del exceso de trabajo sobre el cuerpo
humano, ocasionando la fatiga de éste y alteraciones en su organismo.
f) De orden político y jurídico. En algunas ocasiones pueden introducirse limitaciones a la
jornada de trabajo para dar cumplimiento a aspiraciones u ofrecimientos de tipo político.
Sin embargo, cualquier finalidad duradera en este sentido debe necesariamente ser
consecuencia de objetivos generales respaldados por el derecho.

2. CLASIFICACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO

Primera clasificación:
Según la forma de cumplirla
1) Jornada activa.
2) Jornada pasiva.
1) Jornada activa
Corresponde a la definición contenida en el artículo 21, que dispone que jornada
de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus
servicios en conformidad al contrato. Estamos frente al cumplimiento de la principal de las
obligaciones que acarrea el contrato de trabajo para el trabajador.

2) Jornada pasiva
Corresponde al concepto enunciado en el inciso 2º del artículo 21, que dispone que
se considera también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a
disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables.
La norma no busca exonerar al empleador de su obligación de procurar al dependiente el
trabajo efectivo y adecuado que el contrato le impone, sino que más bien dice relación con
circunstancias extraordinarias en el desarrollo de la labor.

Segunda clasificación:
Según sus características y su fuente.
1. Jornada de trabajo legal.
2. Jornada de trabajo convencional.
3. Jornada de trabajo extraordinaria.
1. Jornada de trabajo legal.
Se distingue:
a) Jornada ordinaria propiamente tal.
b) Jornada mayor.
58
c) Jornada especial.
1) Jornada legal
Es aquella precisada, definida y regulada en la ley, que ha señalado tanto normas
relativas a su extensión como a los trabajadores afectos a ella. Nos encontramos frente a
un derecho irrenunciable del trabajador, no pudiendo las partes convenir condiciones más
gravosas.
a) Jornada ordinaria propiamente tal (artículo 22)
Desde 1924 se introdujo en Chile una jornada ordinaria de 48 horas semanales,
que rigió hasta el 31 de diciembre de 2004. Hoy en día se encuentra consagrada en el
artículo 23, inciso 1º, que dispone que “la duración de la jornada ordinaria de trabajo no
excederá de 45 horas semanales”.
b) Jornada mayor (artículo 26)
Desde muy antiguo en nuestra legislación han existido disposiciones que
determinan una mayor duración de jornada respecto de determinadas categorías de
trabajadores, en razón de la discontinuidad de sus labores. Debemos aclarar que para
ellos, ésta constituye su particular jornada ordinaria. Actualmente se encuentran
reguladas en el artículo 27 y no está señalada en término de máximo semanal, sino que de
acuerdo al inciso final, con relación a la permanencia diaria en el lugar de trabajo: no
pueden permanecer más de doce horas diarias en el lugar de trabajo, lo cual implica que
pueden llegar a laborar 72 horas semanales, sin que puedan realizar horas extraordinarias.

c) Jornada especial
Es también un tipo de jornada ordinaria, pero que reviste ciertas características que
la hacen especial. Se regulan en las siguientes disposiciones:

a) Artículo 39, que dispone que en los casos en que la prestación de servicios deba
efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrán pactar jornadas
ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales
deberán otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo y festivos que
hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno.
En este caso no se trata de una jornada especial con relación a su duración, sino a la forma
en que se otorgan los descansos de esos trabajadores128.

b) Artículo 88, referente a trabajadores agrícolas. Esta norma tiende a darle mayor
flexibilidad a la distribución de jornada, tomando en cuenta que en verano la actividad
aumenta. Se deja entregada al reglamento una jornada cuyo promedio anual no exceda de
8 horas diarias129.

c) Artículo 25, en relación a los choferes de locomoción colectiva interurbana, la

que se establece como de 180 horas mensuales, disponiéndose que al arribar a un
terminal, después de cumplir en la ruta una jornada de 12 o más horas, deben tener un
descanso mínimo de 8 horas. En ningún caso, el chofer puede manejar más de cinco horas
continuas130. Lo propio ocurre con el personal que se desempeñe a bordo de
ferrocarriles.

d) Artículo 25 bis, que regula la jornada ordinaria de los choferes de vehículos de

carga terrestre interurbana, la que no puede exceder de ciento ochenta horas mensuales,
debiendo el trabajador tener un descanso mínimo ininterrumpido de ocho horas dentro
de cada veinticuatro horas. Tampoco puede manejar más de cinco horas continuas.

e) Artículo 149, que se refiere a los trabajadores de casa particular. Se distingue

entre aquellos que viven en la casa del empleador y aquellos que no lo hacen. Respecto de
los primeros, se establece que no están sujetos a horario, sino que éste se determina por
59
la naturaleza de su labor, debiendo tener normalmente un descanso absoluto mínimo de
doce horas diarias131. Respecto de los segundos, es decir aquellos que no viven en la casa
del empleador, su jornada no puede exceder de 12 horas diarias, con un descanso no
inferior a una hora dentro de ella, imputable a la jornada.

f) Artículo 152 bis, que regula la jornada laboral de los cuarteleros de las compañías
de bomberos. Efectúa la siguiente distinción:
– aquellos trabajadores que viven en dependencias del empleador se sujetan a lo
establecido en el artículo 149, recién analizado.
– si se trata de cuarteleros conductores de los Cuerpos de Bomberos que no vivan en
dependencias de su empleador, su jornada de trabajo no podrá exceder de 12 horas
diarias, aun cuando con un descanso dentro de esa jornada e imputable a la misma, de
una hora.
2) Jornada de trabajo convencional
Es posible deducir de varias disposiciones que las partes pueden convenir una
jornada diferente a la legal, limitada en su duración a la jornada ordinaria. Así, por
ejemplo, el artículo 30 hace referencia a la jornada “pactada contractualmente”.

3) Jornada de trabajo extraordinaria

Corresponde a la definida en el artículo 30 como aquella “que excede del máximo
legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor”. Agrega la disposición que:
“En todo caso, las horas trabajadas en domingo y festivos se considerarán como
extraordinarias para los efectos de su pago, siempre que excedan la jornada ordinaria
semanal”.
Este trabajo extraordinario genera una forma especial de remuneración,
denominado sobresueldo o sobretiempo.
El criterio de nuestra legislación es que las horas o jornada extraordinaria tengan
un carácter excepcional, de tal forma que el empleador no puede imponerlas
unilateralmente, salvo que en el convenio colectivo respectivo se hubieren consultado
precisiones normativas sobre la materia o el trabajador se haya obligado en el contrato
individual.

Reglamentación jurídica de las horas extraordinarias

1. Deben obedecer a un pacto entre las partes, el que debe reunir las siguientes
condiciones:
– Debe constar por escrito.
– Sólo puede celebrarse para atender necesidades o situaciones temporales de la
empresa.
– Su vigencia no puede ser superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las
partes.
Esta norma, introducida por la ley Nº 19.579, deja en evidencia la intención del
legislador de establecer o reconocer el trabajo extraordinario como una posible necesidad
dentro de la empresa, pero sólo de carácter excepcional. Si se hiciese necesario el trabajo
adicional de manera permanente por algún trabajador, ello estaría implicando la
necesidad de contratar otro trabajador, y no de recurrir a esta institución para suplir su
falta.
No obstante la falta de pacto escrito, deben considerarse extraordinarias las que se
trabajen en exceso de la jornada pactada con conocimiento del empleador (artículo 32
incisos 1º y 2º).

2. Sólo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas que, por su naturaleza, no
perjudiquen la salud del trabajador. Al respecto, se posibilita que la Inspección del Trabajo
60
intervenga en este punto prohibiendo el trabajo en horas extraordinarias en virtud del no
cumplimiento de estas exigencias (artículo 31).

3. Pueden pactarse hasta un máximo de dos por día (artículo 31 inciso 1º).

4. Se pagan con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la
jornada ordinaria, debiendo liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones
ordinarias del respectivo período. La redacción de la norma había originado un problema
de tipo práctico respecto de aquellos trabajadores que eran pagados íntegramente con
remuneraciones diferentes al sueldo, concretamente, comisiones, dado que en ese evento
no tenían base de cálculo para determinar el pago de las horas trabajadas en exceso a la
jornada contractual o legal. La Dirección del Trabajo había dictaminado que si la
remuneración de un trabajador se componía de sueldo y comisiones sólo cabía considerar
como base de cálculo el sueldo base, no pudiendo considerarse uno inferior al ingreso
mínimo. El problema subsistía respecto de quienes no eran remunerados con sueldo
alguno. Cabía preguntarse si era procedente considerar para efectos del cálculo de las
horas extraordinarias el ingreso mínimo mensual. El problema fue solucionado por la ley
Nº 19.988, que dispuso expresamente que tanto en cuanto no existiera sueldo convenido,
como en aquel caso que éste fuere inferior al ingreso mínimo mensual que determina la
ley, éste constituye la base de cálculo para el recargo en razón de haber realizado horas
extraordinarias.

5. No son horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre

que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por
el empleador (artículo 32 inciso final).

6. En cuanto a su control, se debe estar a lo dispuesto por el artículo 33, de acuerdo al cual
el empleador debe llevar un libro de asistencia del personal o un reloj control con tarjetas
de registro.

Situaciones en que no puede

trabajarse en jornada extraordinaria
Existen algunos casos en que, por diversas razones, el trabajo en sobretiempo se
encuentra limitado, tales como los siguientes:

1. En las faenas que, por su naturaleza, perjudiquen la salud del trabajador. Como se dijo al
respecto, se posibilita que la Inspección del Trabajo intervenga en este punto prohibiendo
el trabajo en horas extraordinarias en virtud del no cumplimiento de estas exigencias
(artículo 31).

2. En labores desempeñadas por personas excluidas de la limitación de jornada, que se

analizará más adelante.

3. En la situación de la jornada extendida, regulada en el artículo 27, los trabajadores

afectos a la jornada prolongada allí prevista no pueden permanecer más de doce horas en
el lugar de trabajo, debiendo tener dentro de ella, a lo menos, una de descanso,
circunstancia que permite sostener que tampoco pueden laborar horas extraordinarias,
puesto que de ser así, necesariamente estarían sobrepasando de permanencia en el lugar
de trabajo, contemplado en el artículo 28, que impide que la jornada ordinaria exceda de
diez horas diarias, permitiéndose un máximo de dos horas extraordinarias por día, según
se lee del artículo 31. Obviamente, si estos trabajadores estuviesen afectos en la práctica a
una jornada inferior a las doce horas que la ley permite, podrían desempeñar horas

61
extraordinarias, en la medida que no se infringieran las normas legales indicadas y
cumpliéndose las demás condiciones para ello.

3. PERSONAS EXCLUIDAS DE LA LIMITACIÓN DE JORNADA

Existen diversos grupos de personas respecto de los cuales el legislador ha
dispuesto que no se les aplique la limitación de jornada. Estas situaciones están previstas
en los incisos 2º y 3º del artículo 22.

3.1. Personas a quienes se aplica

a) Trabajadores que presten servicios a distintos empleadores.

b) Trabajadores de rango superior: gerente, administrador, apoderados con facultades de

administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata.

c) Agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares

que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

d) Trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras.

e) Trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del
lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios
informáticos. Es lo que se conoce como teletrabajo.

f) Deportistas profesionales y trabajadores que desempeñen actividades conexas, en que

su jornada de trabajo es organizada por el cuerpo técnico y la entidad deportiva
profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad deportiva y a
límites compatibles con la salud de los deportistas. A estos trabajadores tampoco les es
aplicable la limitación de la jornada ordinaria de trabajo, por mandato expreso del inciso
final del artículo 22.
3.2. Consecuencias de esta exclusión
a) Estos trabajadores no tienen derecho al sobresueldo. La Dirección del Trabajo ha
dictaminado que en el respectivo contrato de trabajo debe dejarse constancia que el
trabajador se encuentra en alguna situación del artículo 22, y ello, porque no obstante
estar excluidos de la limitación de jornada, podría asignárseles alguna y, en ese caso, lo
que exceda de ella constituiría jornada extraordinaria138. Al definirse por la ley la jornada
extraordinaria como la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si
fuese menor, resulta dable inferir que la posibilidad de laborar horas extraordinarias ha
sido subordinada por el legislador a la condición de que el dependiente de que se trate se
encuentre sujeto a una jornada de trabajo limitada, cuya duración máxima está fijada por
la ley o bien, por el acuerdo de las partes, si fuere menor, por ello, los trabajadores que se
encuentran en las situaciones descritas en el inciso 2º del artículo 22 no pueden devengar
sobresueldo atendido que no se encuentran sujetos a ninguna jornada de trabajo
susceptible de ser excedida.

b) Respecto de ellos no rige el control de asistencia a que se refiere el artículo 33, que da
dos posibilidades: contar con un libro de asistencia o con un reloj control con tarjetas de
registro.
La situación parece haber tenido algunas variaciones en razón de lo dispuesto en la
ley Nº 20.281, que modificó el Código del Trabajo en materia de salarios base. Esta ley
estableció un nuevo concepto de sueldo, o sueldo base y contempló una presunción
simplemente legal, entendiendo que está afecto al cumplimiento de jornada aquellos
trabajadores que se encuentren en las siguientes situaciones:

62
 1. Que debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el
ingreso o egreso a sus labores.
2. Cuyo empleador efectuare descuentos por atrasos en que aquél hubiere
incurrido.
3. Cuando su empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una
supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se
desarrollen las labores. Respecto de este último caso, la ley entiende que no existe tal
funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta
esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones
diferentes de la del domicilio del empleador.

4. JORNADA EXCEDIDA POR CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES

Se trata de la jornada ordinaria de trabajo que, en forma transitoria y por razones
calificadas, debe ampliarse con vistas a preservar la empresa. Se distinguen los siguientes
casos:
a) Situación del artículo 29: puede ampliarse la jornada en la medida que sea
indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena,
cuando:
– sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o
– cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o
instalaciones.
b) Situación del artículo 24: el empleador podrá extender la jornada ordinaria de los
dependientes del comercio, hasta dos horas diarias, durante nueve días anteriores a
Navidad, Fiestas Patrias u otras festividades, distribuidos dentro de los últimos quince días
previos a la respectiva festividad. Esta norma fue modificada en la forma que se indica por
la ley Nº 20.215143, pues con anterioridad la regulación resultaba vaga, al indicarse que la
referida extensión podía efectuarse “en los períodos inmediatamente anteriores”. En este
caso las horas que excedan el máximo de 45 horas semanales, o la jornada convenida, si
fuere menor, se pagarán como extraordinarias.
La posibilidad de aumento tiene las siguientes limitaciones:
– en ningún caso los dependientes pueden trabajar más allá de las 23 horas,
durante los nueve días que se extiende la jornada ordinaria;
– bajo ninguna circunstancia trabajarán más allá de las 20 horas del día
inmediatamente anterior a dicha festividad, ni tampoco el día anterior al 1 de enero de
cada año.
– en este caso no procede pactarse horas extraordinarias.

5. JORNADA PARCIAL
La ley Nº 19.759 estableció una regulación especial para la que llamó jornada
parcial, lo que no significa que antes de estas normas hayan existido impedimentos para
pactarla como jornada convencional. La novedad radica en su regulación especial,
contemplada en el artículo 40 bis.
El Código reconoce a estos trabajadores todos los demás derechos que contempla
para los trabajadores a tiempo completo, por lo cual, en todo lo no regulado
específicamente en este párrafo, deben aplicarse las normas generales (artículo 40 bis B).

5.1. Concepto
Los contratos que se sujetan a las disposiciones del párrafo 5º del Título I, del Libro
I, son aquellos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de
la jornada ordinaria de 45 horas semanales, es decir, no superior a las 30 horas semanales.
En otras palabras, será parcial toda aquella cuya duración sea inferior a las 45 horas
semanales, pudiendo encontrarse dos tipos de ellas:
a) Mayor de 30 horas semanales y menor de 45, que no está sujeta a una
regulación especial, aun cuando pueden encontrarse normas con algún alcance particular,
63
como sucede con la limitación al ingreso mínimo mensual, en que el artículo 44 inciso
tercero expresamente indica que si se convinieren jornadas parciales de trabajo, la
remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente, proporcionalmente calculada en
relación con la jornada ordinaria de trabajo.
b) Igual o inferior a las 30 horas semanales, que se sujeta en su regulación a las
normas de los artículos 40 bis y siguientes.
La jurisprudencia, no obstante, en la actualidad sólo reconoce un tipo de jornada
parcial, esto es, aquella igual o inferior a las 30 horas semanales, considerando como
jornada completa a toda jornada que exceda de las 30 horas semanales, no aceptando la
determinación proporcional del Ingreso Mínimo Mensual en estos casos.

5.2. Horas extraordinarias

Se permite el pacto de horas extraordinarias, el cual no tiene reglas especiales, por
lo que debe entenderse que se rige por las normas generales estudiadas. Así, la ley Nº
19.988 introdujo una norma especial en el sentido de que la base de cálculo no puede ser
inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, calculado proporcionalmente a la
cantidad de horas pactadas como jornada ordinaria (artículo 40 bis A inciso 1º).

5.3. Distribución de la jornada

La jornada ordinaria diaria debe ser continua y no puede exceder de las 10 horas,
pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para
la colación. Llama la atención que en este caso se estableció un tope máximo para la
colación, a diferencia de lo que ocurre tratándose de la jornada completa (artículo 40 bis A
inciso 2º).
El artículo 40 bis C contempla la posibilidad de que las partes pacten alternativas de
jornada. En este caso, el empleador, con una antelación mínima de una semana, está
facultado para determinar entre una de las alternativas pactadas, la que regirá en la
semana o período superior siguiente. De ello se concluye que la jornada debe regir, por lo
menos, una semana.
Sólo se ha facultado a las partes para convenir alternativas de distribución de
jornada y no de distribución de la misma, lo cual debe estar pactado expresamente en el
contrato o en un anexo que forme parte integrante del mismo, de manera tal que el
trabajador conozca detalladamente cuáles son las posibilidades que existen y cuáles son
sus límites.
La ley no ha señalado el número de alternativas a pactar, pero la Dirección del
Trabajo ha dictaminado que ello debe entenderse en la medida que se respete la certeza
con que debe contar el trabajador en esta materia.144

5.4. Gratificaciones
El límite máximo de gratificación legal previsto en el artículo 50 puede reducirse
proporcionalmente, conforme a la relación que exista entre el número de horas
convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo (artículo
40 bis B, inciso 2º).

5.5. Indemnización por años de servicios

Se establece un nuevo concepto de última remuneración para efectos del cálculo
de la indemnización que pudiere corresponder al trabajador al momento del término de
sus servicios, disponiéndose que se entiende por tal el promedio de las remuneraciones
percibidas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o de los últimos 11 años del
mismo, debiendo reajustarse según la variación del Índice de Precios al Consumidor, entre
el mes anterior al pago de la remuneración respectiva y el mes anterior al término del
contrato.

64
 Sin embargo, si la indemnización que le correspondiere por aplicación del artículo
163, es decir, de acuerdo a las reglas generales, fuere mayor, tiene derecho a que se le
pague ésta.

6. DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO

El artículo 10 en su número 5 dispone que una estipulación del contrato es aquella
que determina la duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa
existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se debe estar a lo señalado en el
reglamento interno. Por su parte, el artículo 150 Nº 1 indica como una disposición mínima
del reglamento interno, “las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada
turno, si aquél se efectúa por equipos;”.

6.1. Limitaciones a la distribución de la jornada

La ley ha establecido limitaciones en cuanto a la forma de distribuir la jornada ya
que, de acuerdo al artículo 28 inciso 1º, el máximo semanal de 45 horas no puede
distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días. A su vez, el artículo 37 dispone que
las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no pueden distribuir la
jornada de trabajo de manera que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza
mayor.

7. CONTROL DE ASISTENCIA
El artículo 33 del Código exige que para los efectos de controlar la asistencia y
determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador lleve un
registro consistente en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas
de registro, obligación que tiene por objeto, por una parte, controlar la asistencia y, por
otro, permitir la determinación del número de horas de trabajo, sean éstas ordinarias o
extraordinarias.
En algunos casos puede ser imposible aplicar tales normas, por lo que la ley ha
dispuesto que la Dirección del Trabajo está facultada para establecer y regular mediante
una resolución fundada un sistema especial de control de las horas de trabajo y de la
determinación de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado. El sistema
que se establezca en virtud de esta facultad debe ser el mismo para una misma actividad
(artículo 33 inciso 2º). Esto ha ocurrido por ejemplo con la locomoción colectiva.
Ahora bien, necesariamente, para establecer el cumplimiento de la jornada
ordinaria o el exceso sobre la misma debe recurrirse a algún método o forma que permita
su verificación, el cual, precisamente, se encuentra establecido en el inciso 2º del artículo
20 del reglamento Nº 969, de 1933, que indica en lo pertinente que:
“...al fin de cada semana, el empleador sumará el total de las horas trabajadas por
cada empleado, y éste firmará en el mismo formulario o libro en señal de aceptación”.
El mencionado Reglamento, no obstante su data, se ha entendido vigente por la Dirección
del Trabajo, en virtud de la interpretación efectuada al artículo 3º transitorio del Código.
Como se dijo al tratar la situación de los reglamentos del Código, el artículo 2º transitorio
de la ley Nº 18.620, de 1987, que aprobó el actual Código, establece que:
“Las disposiciones reglamentarias vigentes a la fecha de entrada en vigor del Código
aprobado por esta ley, que hubieren sido dictadas en virtud de los cuerpos legales que
se derogan en el artículo segundo, mantendrán su vigencia en todo lo que fueren
compatibles con aquél hasta el momento en que empiecen a regir los nuevos
reglamentos”.
8. LOS DESCANSOS
Técnicamente, se trata de interrupciones del contrato de trabajo con vistas a
proteger la salud del trabajador y proporcionarle tiempo de recreo. Dentro de las
interrupciones de la jornada de trabajo se encuentra:
8.1. La interrupción diaria o descanso dentro de la jornada.
65
 8.2. La interrupción semanal o descanso dominical y de días festivos.
8.3. La interrupción anual o de vacaciones pagadas.
8.4. Otros descansos y permisos.

8.1. La interrupción diaria o descanso dentro de la jornada

(artículo 34)
Materia que siempre ha preocupado al legislador ha sido esta interrupción, ya que
por razones principalmente de salud del trabajador no se puede permitir que la jornada
sea continua, salvo situaciones especiales de trabajos sujetos a turnos. Por ello, la jornada
se divide en dos partes, incluso en el sistema de jornada única.
Al respecto el artículo 34 dispone que la jornada de trabajo se dividirá en dos
partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para colación. El
período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada
diaria. De acuerdo al inciso 2º, hacen excepción a esta regla los trabajos de proceso
continuo. En caso de duda de si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción,
decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución de la cual podrá reclamarse ante el
Juzgado del Trabajo, dentro de los 30 días siguientes a la respectiva notificación. La ley no
ha señalado qué se entiende por “trabajos de proceso continuo”, pero se ha considerado
que se refiere a aquellas empresas en que, por la naturaleza de sus procesos, no pueda
paralizar las funciones y trabaje, por regla general, las 24 horas sin interrupción. En estos
casos se trabaja por turnos.
El sistema establecido en el artículo 34 inciso 1º impera en la administración
pública y en gran parte del sector privado, ya que implica acortar el tiempo en que el
trabajador permanece ligado al trabajo, evitando mayores gastos de movilización.
Principalmente estos factores fueron los que llevaron al legislador a considerar la jornada
única, proceso que comienza a imperar en épocas de la Segunda Guerra Mundial, debido a
las restricciones para el uso de combustible. Esta llamada jornada única implicaba el
descanso de media hora vigente hoy. Debemos aclarar que es perfectamente posible
pactar un descanso superior. Igualmente, se ha establecido que es aceptable pactar otros
períodos de descanso con otros fines que no sean de colación, según lo ha reconocido en
forma condicionada la Dirección del Trabajo, que ha dictaminado que “resulta
jurídicamente procedente fraccionar la jornada diaria de trabajo, por razones diversas de
la colación, cuando se acuerde que tales interrupciones serán de cargo del empleador, y
siempre que con ello no se exceda la jornada diaria y semanal de trabajo”.

• Algunas situaciones de descansos diarios especiales

a) Situación de los choferes y auxiliares

La materia ha sido modificada por la ley Nº 20.271, regulando de manera
independiente la situación según se trate de los siguientes trabajadores:
– choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de servicios
interurbanos de transporte de pasajeros;
– aquellos que se desempeña a bordo de ferrocarriles.
– choferes de vehículos de carga terrestre interurbana.
Debe considerarse que tratándose de esta especial categoría de trabajadores ha
debido regularse lo relativo a los tiempos de espera y también las especialidades de sus
descansos a borde del respectivo vehículo y también en tierra.

a. Choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de servicios interurbanos

de transporte de pasajeros
El artículo 25 dispone que la jornada ordinaria de estos trabajadores es de ciento
ochenta horas mensuales y el tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas
que les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no es imputable a la

66
jornada. Es decir, si realizan alguna labor para su empleador sí debe ser contabilizada
dentro de la misma, aunque no sea la propia de conducción.
La norma contempla, sin embargo, la posibilidad de acordar una retribución o
compensación por este concepto, es decir, por el tiempo empleado en esperas o
descansos a bordo sin hacer labor, disponiendo que “se ajustará al acuerdo de las partes”.
El punto permite preguntarse si lo que se deja entregado al acuerdo de las partes
es sólo el monto de la retribución o si, por el contrario, podría no existir ninguna. Hay que
tener presente que se está frente a una especie de jornada pasiva que, excepcionalmente,
no se considera tal, pero no parece aceptable que permanezcan a disposición del
empleador sin que les sea recompensado. El punto merecerá un comentario en razón de
las modificaciones introducidas al Código del Trabajo por el nuevo artículo 25 bis, que
regula la situación de los choferes de vehículos de carga interurbana.
Los descansos de estos trabajadores se regulan de la siguiente forma:
1. Descanso mínimo: los trabajadores señalados deben tener un descanso mínimo
ininterrumpido de ocho horas dentro de cada veinticuatro horas.
2. Respecto de los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de
servicios interurbanos de transporte de pasajeros y del personal que se desempeña a
bordo de ferrocarriles, se exige que al arribar a un terminal después de cumplir en la ruta
o vía una jornada de ocho o más horas, deben tener un descanso mínimo en tierra de
ocho horas.
3. En ningún caso los chóferes de locomoción colectiva interurbana pueden
manejar más de cinco horas continuas, después de las cuales deben tener un descanso
cuya duración mínima debe ser de dos horas. El bus debe contar con una litera adecuada
para que estos trabajadores puedan descansar, cuando deban hacerlo a bordo.
b. Personal que se desempeñe a bordo de ferrocarriles
Se refiere a ellos el artículo 25 haciéndoles aplicable la jornada de ciento ochenta
horas mensuales. En relación con los descansos, se establece que deben tener un
descanso mínimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada veinticuatro horas
(artículo 25 inciso segundo). Asimismo, cuando arriben a un terminal, después de cumplir
en la vía una jornada de ocho o más horas, deben tener un descanso mínimo en tierra de
ocho horas.
Nada se dice respecto de estos trabajadores en relación con las esperas o los
tiempos de descanso a bordos y su imputación a la jornada. Por lo que deberá estarse a las
reglas generales analizando cada caso en particular: si están a disposición del empleador,
sin realizar labor, por causas que no le sean imputables, debe considerarse jornada pasiva,
en conformidad al artículo 21.

c. Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana

Ha pasado a regularse por el artículo 25 bis, incorporado al Código por la ley Nº
20.271, que conservó la duración máxima de la jornada de estos trabajadores en ciento
ochenta horas mensuales, pero estableció que ésta no puede distribuirse en menos de
veintiún días, con lo que se asegura una interrupción en la misma.
Los tiempos de descansos a bordo o en tierra y de las esperas a bordo o en el lugar
de trabajo que les corresponda no son imputables a la jornada. Bajo el imperio de la
legislación anterior, estas últimas (las esperas) se consideraban imputables a la jornada. La
explicación de la modificación radica en la nueva forma de retribución de la misma. En
efecto, si bien se mantuvo la norma que disponía que su retribución o compensación se
debe ajustar al acuerdo de las partes, estableció una base de cálculo que debe ser
respetada, esto es, la base de cálculo para el pago de los tiempos de espera no puede ser
inferior a la proporción respectiva de 1,5 ingresos mínimos mensuales. Igualmente,
contempló un límite máximo para los mismos de ochenta y ocho horas mensuales, es
decir, un trabajador no puede estar en tiempo de espera más de ese lapso.

67
Respecto de estos trabajadores existen también limitaciones al número de horas que
pueden permanecer conduciendo. Para ello el artículo 25 bis distingue las siguientes
situaciones:
• En ningún caso el trabajador puede manejar más de cinco horas continuas, debiendo
contar, en este evento, con un descanso no inferior a dos horas.
• Si la conducción continua fuera inferior a cinco horas, el conductor tiene derecho, al
término de ella, a un descanso cuya duración mínima es de veinticuatro minutos por hora
conducida.
En ambos casos el descanso debe cumplirse en el lugar habilitado más próximo en
que el vehículo pueda ser detenido, sin obstaculizar la vía pública. El camión debe contar
con una litera adecuada para el descanso, siempre que éste se realice total o parcialmente
a bordo de aquél.

d. Situación del personal del servicio de transporte urbano colectivo de pasajeros

Se refiere a este tipo de trabajo el artículo 26, que sólo se refiere al pacto que
pueden hacer las partes respecto del cumplimiento de la jornada por turnos, en cuyo caso
éstos no pueden exceder de ocho horas de trabajo, con un descanso mínimo de diez horas
entre turno y turno. Debe entenderse entonces, que pueden optar entre la jornada de
ciento ochenta horas mensuales o de ocho horas por turno. En todo caso, tratándose de
los choferes, se les prohíbe manejar más de cuatro horas continuas.

e. Situación del personal que se desempeñe como chofer o auxiliar de los servicios de
transporte rural de pasajeros
El artículo 26 bis en su inciso final indica que se entiende por servicios de transporte rural
colectivo de pasajeros, aquellos que cumplan con los requisitos que determine
reglamentariamente el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
Se rige por las normas relativas al personal del servicio de transporte urbano
colectivo de pasajeros, pero se les permite pactar una jornada ordinaria de ciento ochenta
horas mensuales, distribuidas en no menos de veinte días al mes. Cualquiera sea la
modalidad que adopten, los tiempos de descanso a bordo o en tierra y de las esperas que
les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no será imputable a la
jornada, y su retribución o compensación se ajusta al acuerdo de las partes.
En estos casos también se les prohíbe a los choferes conducir más de cinco horas
continuas.

f. Trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras

Se refiere a esta situación el artículo 23, debiendo entenderse que sus normas se
aplican a los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras.

1. Tiempos de descansos y de espera. Dentro de la normal labor que ellos desempeñan

pueden verse expuestos a la necesidad de tener que esperar para poder desarrollar su
labor propia de conductores, esperas que pueden deberse a diversas causas. Su
tratamiento difiere de acuerdo a lo siguiente:

• Tiempos de descanso a bordo de la respectiva máquina o en tierra.

Tratándose de los dos primeros grupos de trabajadores indicados (choferes y
auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de servicios interurbanos de transporte
de pasajeros y choferes de vehículos de carga terrestre interurbana) el tiempo de los
descansos a bordo de la respectiva máquina o en tierra, no son imputables a su jornada y
su retribución o compensación debe ajustarse al acuerdo de las partes. Es decir, no se
contabilizan dentro de las horas mensuales que deben trabajar, pero del texto de la norma
parece desprenderse que deben ser retribuidos por el empleador.

• Tiempos de espera
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 Aquí la situación difiere de acuerdo a los grupos de trabajadores:
1) Choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de servicios interurbanos
de transporte de pasajeros: se regula de igual forma que los descansos.
2) Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana: se imputan a la jornada.

b) Trabajos previstos en el artículo 26

Se refiere a los trabajadores del servicio de transporte urbano colectivo de
pasajeros, y concretamente a aquellos casos en que se ha acordado cumplir en turnos la
jornada ordinaria semanal, estableciéndose que esos turnos no pueden exceder de ocho
horas de trabajo, con un descanso mínimo de diez horas entre turno y turno, no pudiendo
los choferes manejar más de cuatro horas continuas.

c) Trabajos a que se refiere el artículo 27

Los trabajadores a que esta norma se refiere tienen derecho a un descanso dentro
de la jornada no inferior a una hora, pudiendo permanecer hasta 12 horas diarias en el
lugar de trabajo. Se trata del personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes,
excepto el personal administrativo, el de lavandería, lencería y cocina. La Dirección del
Trabajo ha fijado el alcance de las expresiones “hoteles, restaurantes o clubes”,
sosteniendo que por ellas ha de entenderse “cualquier tipo de establecimiento que
proporcione al público servicio de alojamiento y/o comidas sólidas o líquidas para su
consumo inmediato, comprendiéndose, por tanto, dentro de este concepto, a
establecimientos tales como residenciales, pensiones, hospederías, albergues, moteles,
bares, fuente de soda, casinos, discotecas, churrasquerías, quinta de recreo, etc.”.
Por otro lado, ha precisado que “por personal de cocina”, que no se encuentran
sujetos a la norma especial, ha de entenderse “a todos aquellos trabajadores que laboren
en la preparación, aderezamiento o guisado de alimentos sólidos o líquidos,
independientemente del lugar, dentro del respectivo establecimiento, donde desarrollen
sus actividades, sea en la propia cocina, junto al mostrador o mesón o al aire libre”.
Para que aplique el descanso especial, deben cumplirse dos condiciones:
– Que el movimiento sea notoriamente escaso, y
– Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público.
Como se dijo, y atendido a que estos trabajadores no pueden permanecer más de
doce horas en el lugar de trabajo, tampoco podrían trabajar horas extraordinarias, puesto
que estarían traspasando el límite legal máximo de permanencia en el lugar de trabajo,
contemplado en el artículo 28, que impide que la jornada ordinaria exceda de diez horas
diarias, permitiéndose un máximo de dos horas extraordinarias por día, según se lee del
artículo 31.
d) Trabajos previstos en el artículo 149
Se refiere a los trabajadores de casa particular. Esos trabajadores tienen una
jornada especial distinguiéndose entre aquellos que viven en la casa del empleador y
aquellos que no lo hacen. Respecto de los primeros, se establece que no están sujetos a
horario, sino que éste se determina por la naturaleza de su labor, debiendo tener
normalmente un descanso absoluto mínimo de doce horas diarias. Entre el término de la
jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso será ininterrumpido y, normalmente,
de un mínimo de 9 horas. El exceso puede ser fraccionado durante la jornada,
entendiéndose incorporado en él el lapso destinado a sus comidas.
La jornada de trabajo de los segundos, es decir aquellos que no viven en la casa del
empleador, se regula por el art. 149, de acuerdo a las siguientes normas:
a) No puede exceder de cuarenta y cinco horas semanales, sin perjuicio de lo
establecido en la letra d).
b) Se puede distribuir hasta en un máximo de seis días.
c) Le será aplicable lo dispuesto en el inciso primero del artículo 34, es decir, la
debe dividirse en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora
para la colación.
69
 d) Las partes podrán acordar por escrito hasta un máximo de quince horas
semanales adicionales de trabajo, no acumulables a otras semanas, las que serán pagadas
con un recargo no inferior al señalado en el inciso tercero del artículo 32.
En caso de que el acuerdo no conste por escrito, se imputarán al máximo de quince
horas semanales indicadas en esta letra, las horas trabajadas en exceso de la jornada
pactada, con conocimiento del empleador.
e) El período que medie entre el inicio y el término de las labores en ningún caso
podrá exceder de doce horascontinuas, considerando tanto la jornada como el descanso
dentro de ella.

e) Situación de los incisos finales del artículo 38

Se refiere al establecimiento de sistemas especiales de descansos, autorizados en casos
excepcionales por el Director del Trabajo, posibilidad que viene a reconocer la necesidad
de una regulación especial en determinados sectores laborales. Será analizado al tratar los
descansos semanales, por incidir mayormente en ellos.

f) Situación particular de los

descansos dentro de la jornada parcial
Regulada por el artículo 40 bis A, en que ésta puede ser interrumpida por un lapso no
inferior a media hora ni superior a una hora para efectos de colación. Sin embargo, la
Dirección del Trabajo152, siguiendo un criterio lógico, ha dictaminado que si la jornada
diaria comprende un reducido número de horas, no resulta procedente interrumpirla para
estos efectos, dado que no existiría un desgaste de fuerzas en la primera parte de su
jornada, susceptible de reponer.

8.2. La interrupción semanal

o descanso dominical y de días festivos
Se encuentra consagrado en el artículo 35 inciso 1º, de acuerdo al cual los días domingo y
aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades
autorizadas por la ley para trabajar esos días.
El descanso comienza a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y
termina a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se
produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo (artículo 36).
A su vez el artículo 37 se refiere a aquellas empresas exceptuadas del descanso semanal o
dominical, las cuales se encuentran establecidas en el artículo 38, pudiéndose distinguir
dos tipos de situaciones, unas transitorias y otras permanentes.
A. Situaciones transitorias
a) Número 1: Faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso
fortuito, siempre que la reparación sea impostergable.
b) Número 3: Obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse, sino en
estaciones o períodos determinados.
c) Número 4: Trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa.

B. Situaciones permanentes
a) Número 2: Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de
sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para
evitar notables perjuicios al interés público o de la industria.
b) Número 5: A bordo de naves.
c) Número 6: En faenas portuarias.
d) Número 7: En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan
directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención.
Dentro de este número especial mención merece la situación de los centros comerciales o
mall, a cuyo respecto se ha establecido una contraexcepción, en el sentido de que los
trabajadores que allí laboren tienen derecho a gozar del feriado que contempla el artículo
70
169 de la ley Nº 19.973153, de acuerdo al cual el día que se fije para la realización de las
elecciones y plebiscitos será feriado legal. Asimismo, y según dispone el artículo 2º de la
ley Nº 19.973, los días 1º de mayo154, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de
cada año, son feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del
comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes,
establecimientos de entretenimiento, tales como cines, espectáculos en vivo, discotecas,
pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Se
exceptúan igualmente los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de
urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.
La calificación de si una empresa o establecimiento se encuentra en alguna de las
situaciones resumidas la hace el propio empleador, lo cual ha sido criticado, pues tampoco
se ha establecido un mecanismo de reclamo para el evento en que se vulnere la norma. En
estas situaciones, las horas trabajadas en domingo o festivos se consideran como
ordinarias para los efectos de su pago, pero si con ellas se excede la jornada ordinaria
semanal, se pagan como extraordinarias.
De todas formas, debe otorgarse un día de descanso por cada domingo trabajado y otro
por cada festivo y según la Dirección del Trabajo ello ocurrirá en la semana siguiente al día
domingo o festivo trabajado.
El descanso semanal se presenta como un derecho irrenunciable, sin embargo, el inciso 4º
del artículo 38 prevé la situación de que el trabajador pueda acumular más de un día de
descanso a la semana, estableciendo que en tal caso las partes pueden acordar una
especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de
uno. En caso de acordar que serán pagados, deben serlo con el mismo recargo de las horas
extraordinarias.
Finalmente, el artículo 35 bis, introducido al Código por la ley
Nº 19.920155 confiere a las partes la posibilidad de pactar que la jornada de trabajo
correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día
sábado o domingo, según el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones,
acordando la compensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios
con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. Estas horas no se consideran
extraordinarias. La ley exige que el pacto se celebre por escrito y tratándose de empresas
o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso puede acordarse de que
la compensación se realice en día domingo.

• Algunas situaciones de descansos semanales especiales

a) Situación del artículo 39. Se refiere a aquellos casos en que la prestación de servicios
deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, en que las partes pueden pactar
jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las
cuales deben otorgarse los días compensatorios de los días domingo o festivos que hayan
tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno.
La materia ha sido objeto de interpretación por la Dirección del Trabajo, organismo
que había entendido que bastaba la sola circunstancia de que las labores convenidas se
realicen en lugares alejados de centros urbanos, para entender que podía legítimamente
establecerse jornadas bisemanales, sin considerar otras circunstancias adicionales, como
la posibilidad de que los trabajadores se movilizasen hasta sus residencias para pernoctar.
Tal interpretación fue considerada por el organismo administrativo, entendiendo que uno
de los supuestos de la posibilidad de pactar jornadas bisemanales es precisamente la
imposibilidad de los trabajadores de hacer uso de los descansos en forma normal por
cuanto el lugar de trabajo se encuentra, como señala el artículo citado, apartado de
centros urbanos. Agrega la Dirección que, “para que una determinada situación se
encuentre en la hipótesis prevista por el artículo citado, es imprescindible que, por
tratarse de un lugar apartado de centro urbano, el trabajador haga uso de su descanso

71
entre jornadas diarias en dicho lugar, no pudiendo entenderse que se encuentra en este
caso el trabajador que pernocta en el lugar de su residencia habitual”.
El organismo fundamenta su posición en que el propio artículo 39 del Código del
Trabajo que establece el régimen de jornada de trabajo bisemanal corresponde a las
normas del Párrafo 4 del Libro I, referido al descanso semanal, lo que da a entender
claramente que este tipo de jornada no es una forma normal de distribución, sino una
modalidad excepcional establecida, precisamente, en razón de la imposibilidad de hacer
uso normal y razonable de los descansos, de ahí su ubicación en las normas que regulan,
precisamente, los descansos laborales. Por otra parte la expresión “apartado” que la
norma utiliza, no dice relación solamente con distancia, sino con la facilidad o posibilidad
de fácil acceso, y existiendo éste, se debe procurar una distribución razonable de la
distribución normal de la jornada, procurando siempre estar dentro del régimen general si
ello es posible.

b) Situación del artículo 38 inciso final. Se establece la posibilidad de que el Director del
Trabajo pueda autorizar en casos calificados y mediante resolución fundada, el
establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornada de trabajo y
descansos cuando no se puedan aplicar las normas del artículo 38 en atención a las
especiales características de la prestación de servicios.
Para que se autorice esta posibilidad deben reunirse las siguientes condiciones:
a) Que se trate de casos calificados, exigiéndose que no puedan aplicarse las disposiciones
del artículo 37, atendidas las especiales características de la prestación de servicios.
b) Previo a la autorización debe haberse constatado, mediante fiscalización, que las
condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el sistema que se quiera
establecer.
c) Debe existir acuerdo entre los trabajadores involucrados.
d) La resolución que autorice el sistema especial debe ser fundada.
La vigencia de la resolución es de cuatro años, pudiendo renovarse por el Director del
Trabajo, si verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen.
Tratándose de obras o faenas, la vigencia de la resolución no puede exceder el plazo de
duración de las mismas, con un máximo de cuatro años.

8.3. La interrupción anual o de vacaciones pagadas

Se trata de un derecho cuya legitimidad en la actualidad nadie discute, sin
embargo, históricamente presentó una lenta evolución y sólo con posterioridad a la
Primera Guerra Mundial aparecieron los primeros textos legislativos que reconocieron a
los trabajadores en general el derecho a vacaciones. Si bien nuestra legislación, en los
artículos 66 y siguientes lo reconoce y regula no lo ha definido, resultando importante
puntualizar su sentido y objetivo con el fin de resolver algunos problemas prácticos que se
han presentado. Dentro de la doctrina nacional el profesor Walker Errázuriz lo define como
“aquel derecho que tiene el trabajador para descansar una vez al año y poder reponer el
esfuerzo gastado durante el mismo”.
Se ha señalado que siguiendo las directrices de la Organización Internacional del Trabajo
se entiende por “vacación anual remunerada un número previamente determinado de
jornadas consecutivas, fuera de los días festivos, días de enfermedad y convalecencia,
durante los cuales cada año, llenando el trabajador ciertas condiciones de servicio,
interrumpe su trabajo y continúa percibiendo su remuneración”, concepto que si bien
describe la institución, no hace referencia alguna a su finalidad. Debe considerarse que
este especial descanso tiene por objeto concreto y directo procurar la atención de los
deberes de restauración orgánica y de vida social, como señala Montenegro Baca.
Walker Errázuriz, por su parte, señala que debe considerarse como reponedor,
tanto física como psicológicamente, de las energías gastadas en el año por quien labora.
Si bien nuestra legislación no hace expresa mención a este particular elemento, sí
puede sostenerse que se encuentra intrínsecamente incorporado a la institución, dada por
72
ejemplo la exigencia de su duración, ya que resulta obvio que esta finalidad no puede
lograrse en períodos breves, tales como un fin de semana. Igualmente, se ha impedido al
empleador, salvo excepciones, su compensación en dinero de manera tal de asegurar su
goce efectivo, única forma de cumplir con su objetivo. Lo propio ocurre con las normas
que regulan su fraccionamiento. Sin embargo, de igual forma se observan algunos vacíos,
como ocurre por ejemplo con la situación de aquellos trabajadores que se desempeñan en
dos lugares de trabajo distintos, situación cuya legitimidad está expresamente reconocida
por el Código del Trabajo en su artículo 22. No hay norma alguna que propugne el goce
simultáneo de vacaciones pagadas en ambos trabajos. Si bien existe la posibilidad de que
sea el trabajador quien determine el momento de gozar de sus vacaciones, ello no siempre
resulta factible. Es más, el empleador goza del derecho de determinar él dicho momento
haciendo uso del derecho que le confiere el artículo 76 (feriado colectivo) e, incluso, en la
situación regulada en el artículo 74 (empresas que por su naturaleza paralicen sus faenas
en determinada época).
La finalidad perseguida por este descanso ha sido reconocida por la jurisprudencia,
particularmente administrativa, al analizar el goce de licencias médicas durante el período
de vacaciones. Se trata de la superposición de descansos de diferente naturaleza. Así, si el
trabajador se ve afectado por una enfermedad, se verá impedido de trabajar, pero
también de gozar de su feriado, razón por la cual éste debe suspenderse.

8.3.1. Regulación legal del feriado

De acuerdo al artículo 66 los trabajadores con más de un año de servicio gozan del
derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, con remuneración íntegra. Este feriado se
debe conceder de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del
servicio.
De la disposición transcrita podemos desprender 4 elementos centrales de este
derecho:

1) Requisito básico. Para que proceda el beneficio, es necesario un período de calificación

de más de un año de servicio.

2) Duración.
A. Regla general.
El artículo 67 establece una duración de quince días hábiles. El artículo 69,
complementando la materia, dispone que para los efectos del feriado, el sábado se
considera siempre inhábil, norma que tiene una razón histórica, ya que anteriormente, el
artículo 74 del decreto ley Nº 2.200 disponía que en las empresas que tuvieren distribuida
la jornada semanal de trabajo en menos de seis días hábiles, uno de ellos sería
considerado inhábil para los efectos del feriado. Como la jornada sólo podía distribuirse en
cinco o seis días, significaba que la norma era aplicable a las empresas en que su jornada
semanal era de cinco días, debiendo considerarse para efectos del cómputo del feriado
sólo esos cinco días como hábiles, lo que implicaba que si un trabajador trabajaba seis días
a la semana, en la práctica tenía menos vacaciones que uno que trabajaba cinco días.

B. Feriado progresivo o aumentado.

El artículo 67 establece el aumento progresivo de la duración del feriado, en razón de los
años de servicios, al disponer que todo trabajador con 10 años de trabajo para uno o más
empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada tres
nuevos años trabajados, exceso que es susceptible de negociación individual o colectiva.
El inciso segundo de la norma contempla una limitación a este derecho, al señalar que sólo
pueden hacerse valer diez años de trabajo prestados a empleadores anteriores.
La Dirección del Trabajo ha dictaminado que estos aumentos se efectúan sobre el feriado
básico de quince días hábiles contemplado en el artículo 67, de manera tal que si en una

73
empresa determinada se ha pactado un beneficio de mayor extensión, no es posible
entender que el feriado progresivo se contabiliza a partir de ésta.162

C. Feriado anual en zonas extremas.

El inciso segundo del artículo 67, introducido por la ley Nº 20.058 163, dispone que los
trabajadores que presten servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la
Antártica Chilena, en la Undécima Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo y
en la Provincia de Palena, tienen derecho a un feriado de veinte días hábiles.

3) Contenido económico.
Es de la esencia del beneficio que sea remunerado, ya que mal podría obligarse a un
trabajador a descansar si no obtiene los recursos que normalmente obtiene por la
prestación de sus servicios. El Código del Trabajo en su artículo 67 dispone que durante el
goce del feriado los trabajadores deben percibir su remuneración íntegra, la que se regula
en el artículo 71, que distingue entre trabajadores con remuneración fija y trabajadores
con remuneración variable:
– Remuneración fija. Según el inciso primero del artículo 71, en este caso la remuneración
íntegra está constituida por el sueldo.
– Remuneración variable. En este caso, la remuneración íntegra corresponde al promedio
de lo ganado en los últimos tres meses trabajados. El inciso tercero del artículo 71
entiende por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con
arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total
no sea constante entre uno y otro mes.
– Remuneraciones mixtas. Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios
variables, la remuneración íntegra se constituye por la suma del sueldo y el promedio de
las remuneraciones variables.
Finalmente, la ley dispone que aunque no forman parte del cálculo del feriado, durante su
goce deberá pagarse igualmente toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación
corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de
la remuneración íntegra. Es lo que podría ocurrir por ejemplo con el pago de algún
aguinaldo que corresponda pagar en la empresa durante el goce de un feriado por algún
trabajador.

4) Oportunidad para disfrutar del beneficio.

El artículo 67 inciso segundo dispone que debe concederse de preferencia en primavera o
verano, considerándose las necesidades del servicio. Si bien una primera lectura de la
norma podría inducir a pensar que es el empleador quien define el momento del goce del
feriado, ello no es así, ya que se trata de un derecho para el trabajador, quien habiendo
cumplido los requisitos que lo hace procedente podrá invocarlo sin que el empleador
pueda negarse a su concesión de manera arbitraria, sino que la ley solamente lo autoriza
para regular su goce de acuerdo a las necesidades de la organización empresarial.

A. Feriado colectivo.
Hace excepción a lo señalado precedentemente, el derecho que la ley le ha concedido a
los empleadores en el artículo 76 del Código del Trabajo, según el cual puede determinar
que en sus empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su
cierre por un mínimo de quince días hábiles para que el personal respectivo haga uso del
feriado en forma colectiva.
En este caso, debe concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva empresa
o sección, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a
él, entendiéndose que a éstos se les anticipa. Esta disposición ha dado lugar para que la
Dirección del Trabajo dictamine que si el contrato de algún trabajador a quien se le
anticipó el beneficio concluye antes de cumplirse el año que le daba derecho a feriado, el

74
empleador está facultado para descontar en el respectivo finiquito las sumas que
corresponden al goce del feriado que no había sido devengado.

B. Trabajadores no gozan del derecho a feriado.

Se contempla una aparente excepción que, sin embargo, no lo es en términos reales: el
artículo 74 dispone que no tienen derecho a feriado los trabajadores de las empresas o
establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de
funcionar durante ciertos períodos del año, siempre que el tiempo de la interrupción no
sea inferior al que les corresponda de acuerdo con las disposiciones del Código y que
durante dicho período hayan disfrutado normalmente de la remuneración establecida en
el contrato. Caben en esta norma los establecimientos educacionales, respecto de quienes
se contempló una regla especial en el artículo 75 disponiendo que, cualquiera sea el
sistema de contratación del personal docente de los establecimientos de educación básica
y media o su equivalente, los contratos de trabajo vigentes al mes de diciembre se
entienden prorrogados por los meses de enero y de febrero, siempre que el docente tenga
más de seis meses continuos de servicio en el mismo establecimiento.

8.3.2. Principios que rigen el goce del feriado

Como se dijo, el legislador chileno no definió el derecho a feriado ni estableció
expresamente su finalidad, esto es, que el trabajador reponga sus energías y atienda sus
necesidades de esparcimiento y recreación, pero ha consagrado ciertos principios básicos
que implican su reconocimiento, los que se pueden resumir en los siguientes:

A. Incompensabilidad del feriado. El principio básico es que el beneficio no puede

compensarse en dinero, como una forma de lograr el cumplimiento de sus finalidades. Sin
embargo, se han establecido algunas situaciones especiales en que sí se permite que éste
sea pagado o indemnizado por el empleador.

A.1 Situaciones especiales.

a) Término de contrato, existiendo algún feriado pendiente. Si el trabajador deja de
pertenecer a la empresa, por cualquier causa que esto ocurra, teniendo los requisitos para
hacer uso de este derecho, caso en el cual debe pagarse el tiempo que le corresponda de
vacaciones (artículo 73 inciso 2º).

b) Feriado proporcional. Lo propio ocurre si el contrato de trabajo termina antes de

completar el año de servicios que da derecho a feriado, en que la ley obliga al empleador a
pagar una indemnización por ese beneficio, equivalente a la remuneración íntegra
calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha en
que enteró la última anualidad y el término de sus funciones, institución que se conoce
como feriado proporcional (artículo 73 inciso 3º).

d) Compensación de los excesos de feriado. El artículo 68 contempla una figura conocida

como feriado progresivo, en que se dispone su aumento en razón de la antigüedad del
trabajador. El exceso que se produzca es susceptible de negociación individual o colectiva.
El legislador ha entendido que la finalidad del mismo ha sido cumplida, permitiéndoles
entonces a las partes pactar su pago en dinero.

A.2 Monto de las sumas a pagar en las tres situaciones anteriores.

El artículo 73 dispone en la primera de las situaciones analizadas que el empleador debe
compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido y en la
segunda, que debe pagarle la remuneración íntegra, calculada en forma proporcional al
tiempo que medie entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el
75
término de sus funciones. Finalmente, respecto de las tres situaciones ordena que las
sumas que se paguen por estas causas no pueden ser inferiores a las que resulten de
aplicar el artículo 71.

B. Continuidad del feriado. El artículo 70 señala que el feriado debe ser continuo, pero el
exceso sobre diez días hábiles podrá fraccionarse de común acuerdo. Se ha entendido que
el goce de descanso fraccionado no permite al trabajador cumplir con la finalidad que la
institución persigue, a pesar de lo cual la ley sólo limitó la exigencia a diez días hábiles. La
diferencia puede fraccionarse tantas veces como las partes lo acuerden.

C. No acumulación del feriado. Si bien la idea es que el trabajador disfrute de un descanso

efectivo una vez al año, el artículo 70 inciso segundo ha establecido la posibilidad de que
éstos se acumulen por acuerdo de las partes, pero sólo hasta por dos períodos
consecutivos. Se exige que, en el caso del empleador cuyo trabajador tenga acumulados
dos períodos consecutivos, le otorgue al menos el primero de ellos, antes de completar el
año que le da derecho a un nuevo período.

8.4. Otros descansos y licencias

El Código ha reglamentado ciertas situaciones en que se le reconoce al trabajador el
derecho a permiso por acontecer alguna situación especial, lo que implica la concesión de
un permiso obligatorio para el empleador. Las principales de estas situaciones están
constituidas por:

1) Permiso laboral por muerte y nacimiento de parientes que indica.

La materia fue modificada por la ley 20.137, que sustituyó el artículo 66 del Código del
Trabajo, de manera tal que se reconocen los siguientes permisos:

a) Por muerte de un hijo o del cónyuge

En este caso el trabajador tiene derecho a siete días corridos de permiso pagado, adicional
al feriado anual, independientemente del tiempo servido. Se concede a este trabajador,
además, el derecho a fuero laboral por un mes, a contar del respectivo fallecimiento. Si el
trabajador está sujeto a un contrato a plazo fijo o por obra, o servicio determinado, de
duración inferior a un mes, el fuero sólo lo ampara durante la vigencia del contrato, sin
que sea necesario solicitar el desafuero al término de la vigencia.

b) Por muerte de un hijo en período

de gestación, del padre o de la madre del trabajador.
El permiso en este caso es de tres días, también pagado, adicional al feriado anual e
independientemente del tiempo servido.
Los días de permiso indicados no pueden ser compensados en dinero.

2) Permiso por nacimiento de un hijo

El artículo 195 concede al padre el derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de
nacimiento de un hijo, el que puede ser utilizado a su elección, de la siguiente forma:
– desde el momento del parto, en cuyo caso es continuo, pero excluyendo el descanso
semanal, o
– distribuido dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento.
La ley concede este derecho también al padre que esté en proceso de adopción, en cuyo
caso se cuenta desde a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado
personal o acoja la adopción del menor.
Expresamente la disposición indicó que se está frente a un derecho irrenunciable.

3) Permiso por enfermedad grave de un menor de 18 años.

76
Se encuentra consagrado en el artículo 199 bis, de acuerdo al cual se concede a la madre
trabajadora o al padre trabajador un permiso especial motivado por la salud del hijo. Para
que proceda debe cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que se trate de un menor de 18 años.
b) Que su salud requiera la atención personal de sus padres, con motivo de un accidente
grave o de una enfermedad terminal en su fase final o se trate de una enfermedad grave,
aguda y con probable riesgo de muerte.
c) Que las circunstancias indicadas se acrediten con un certificado otorgado por el médico
que tenga a su cargo la atención del menor. Como se aprecia, no se trata de una licencia
médica conferida a alguno de los padres.
El permiso está regulado de la siguiente forma:
a) Se confiere a la madre trabajadora. Si ambos padres son trabajadores dependientes,
goza del derecho cualquiera de ellos, a elección de la madre.
b) Sin perjuicio de lo dicho, el permiso se otorga al padre, cuando éste tuviere la tuición
del menor por sentencia judicial o cuando la madre hubiere fallecido o estuviese
imposibilitada de hacer uso de él por cualquier causa. Si faltan ambos se concede a quien
tenga la tuición o cuidado del menor.
c) El derecho consiste en la ausencia al trabajo, por el número de horas equivalente a diez
jornadas ordinarias de trabajo al año. Distribuidas a elección de quien hace uso del
permiso, en jornadas parciales o totales, pudiendo también combinarse.
d) El tiempo que se use en este permiso se considera como trabajado para todos los
efectos legales.
e) El tiempo utilizado, debe ser restituido por el trabajador mediante imputación a su
próximo feriado anual o laborando horas extraordinarias o a través de cualquier forma que
convengan libremente las partes. Sin embargo, si se tratara de trabajadores regidos por
estatutos que contemplen la concesión de días administrativos 164, primeramente el
trabajador debe hacer uso de ellos, luego imputar el tiempo al del próximo feriado anual o
a días administrativos del año siguiente, o a horas extraordinarias.
f) Finalmente, la ley se pone en el caso de no poder aplicarse ninguno de los mecanismos
indicados, caso en el cual se faculta al empleador para descontar el tiempo equivalente al
permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador, pero en razón de un
día por mes, pudiendo fraccionarse según sea el sistema de pago. Si el trabajador cesare
en su trabajo por cualquier causa, el descuento puede hacerse en forma íntegra.

4) Descanso de maternidad
a) Descanso prenatal y puerperal
Se encuentra regulado en el artículo 195. Se confiere a las trabajadoras y se extiende
desde seis semanas antes del parto y hasta doce semanas después de él. Si el parto se
produjere después de las seis semanas siguientes a la fecha en que la mujer hubiere
comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se entiende prorrogado hasta
el alumbramiento y desde ésta fecha se cuenta el comienzo del descanso puerperal. Se
trata de un beneficio que, históricamente, se relaciona exclusivamente con la mujer
embarazada, pero que en la actualidad se ha extendido también a otras personas:
– al padre o a quien se le hubiere otorgado la custodia del menor, cuando la madre
muriera en el parto o durante el periodo del permiso posterior a éste, en cuyo caso, el
permiso o resto de él que sea destinado al cuidado del hijo, corresponde al padre. Se
exige, por lo tanto, que haya habido parto y que el hijo esté vivo;
– a la trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado a un menor de edad inferior a seis
meses, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal del menor
como medida de protección, en cuyo caso el permiso es doce semanas.

b) Descansos suplementarios
Los tiene sólo la mujer trabajadora, ya que se confieren en aquellos casos en que durante
el embarazo y como consecuencia de éste, se produjere una enfermedad.
77
También opera un descanso suplementario cuando la enfermedad se produce como
consecuencia del alumbramiento, y le impidiere regresar al trabajo al expirar el descanso
de doce semanas posterior a aquél.
La extensión de ambos descansos se fija por los servicios que tengan a su cargo las
atenciones médicas preventivas o curativas.

78
6.2.2 OBLIGACIÓN DEL EMPLEADOR DE RETRIBUIR LOS SERVICIOS PERSONALES DEL
TRABAJADOR MEDIANTE UNA REMUNERACIÓN DETERMINADA.

Constituye el más importante deber del empleador frente al trabajador. Su causa

jurídica es precisamente la prestación de servicios por parte de éste, noción que ya el
artículo 7º mencionó al definir el contrato individual de trabajo. El empleador retribuye
con dinero el esfuerzo personal del trabajador, con lo cual éste satisface sus necesidades
de subsistencia. Esta reciprocidad de las prestaciones básicas expresa el carácter bilateral
del contrato y, a la vez, lo caracteriza como oneroso165. La Constitución Política
expresamente reconoce su importancia en el artículo 19 Nº 16, que asegura a las personas
el derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución.
El Código las reglamenta en los artículos 41 y siguientes (Capítulo V: “De las
remuneraciones” y Capítulo VI: “De la protección a las remuneraciones”).

1. DEFINICIÓN LEGAL
El concepto genérico está contenido en el artículo 41, que dispone que se entiende
por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables
en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.
De la definición enunciada se pueden desprender las siguientes características:
1. Es una contraprestación contractual, en cuanto constituye el contenido material
de una obligación jurídica emanada de un contrato.
2. Tiene una naturaleza onerosa, vale decir, retributiva, pues representa la
equivalencia social, económica y jurídica de la prestación de servicios.
3. Reviste una forma pecuniaria, pues debe estar representada por dinero, sin
perjuicio de que adicionalmente pueda ser incrementada por prestaciones en especie, las
que acorde con el precepto legal deben avaluarse en dinero.
4. Cualquier suma o prestación que otorgue el empleador al trabajador debe
entenderse que, en principio, tiene por objeto retribuir los servicios, ya que las
prestaciones que no constituyen remuneración son asignaciones especiales de contenido
indemnizatorio o compensatorio o, en algunos casos, prestaciones de seguridad social que
el empleador entrega por cuenta del instituto previsional respectivo.
En el Código se contiene otras definiciones especiales o para fines específicos en las
disposiciones siguientes:
a) en los artículos 40 bis D y 172, que precisan qué se entiende por “última
remuneración mensual”, para determinar la base de las indemnizaciones por terminación
de contrato;
b) en el artículo 71, para efectos de la remuneración a pagar durante el goce de
feriado;
c) en el artículo 61, que se refiere a un concepto de remuneración para los efectos
del privilegio que ampara las remuneraciones y las indemnizaciones por terminación de
contrato.
2. CLASIFICACIÓN DE LAS REMUNERACIONES
Se analizarán tres clasificaciones:
A. Según su forma:
a) En dinero.
b) En especie.
B. Según su base de cálculo:
a) Por unidad de tiempo.
b) Por unidad de obra.
C. Según su variación o fijeza:
79
a) Fija.
b) Variable.
c) Proporcional.
A. Según su forma. Remuneraciones en dinero y en especie
Como ya se ha adelantado, las remuneraciones son las contraprestaciones en dinero y las
adicionales en especie avaluables en dinero, por lo que puede concluirse que
normalmente será pagada en dinero, lo que se enfatiza en el artículo 54 que indica que las
remuneraciones se estipularán y pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo que
dispone el artículo 10 inciso 2º, cuando se refiere a los beneficios adicionales que puede
suministrar el empleador. Atendido el contenido de estas disposiciones, las
remuneraciones en especie sólo pueden tener un carácter adicional o complementario de
las remuneraciones en dinero.

B. Según su base de cálculo

a) Por unidad de tiempo
Según el artículo 44 la remuneración puede fijarse por día, semana, quincena o
mes, pero en ningún caso la unidad de tiempo puede exceder al mes.
Esta forma de determinación dice relación sólo con el tiempo de trabajo, con
prescindencia de la productividad efectiva del trabajador en la unidad de tiempo
respectiva.
b) Por unidad de obra
Se conoce comúnmente con el nombre de “trato”. Consiste en que su monto se
regula de acuerdo al número de unidades, piezas, medidas u obras producidas por el
trabajador. Esta forma de remuneración es complementaria, en atención a que de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 42 letra a), siempre debe pagarse una suma a título de sueldo
base equivalente, a lo menos al ingreso mínimo mensual (artículo 44).
Es perfectamente posible establecer un sistema de remuneración que implique una
combinación de ambas formas, es decir, un mínimo asegurado por unidad de tiempo, que
no puede ser inferior al ingreso mínimo mensual, y valores adicionales en razón de la
productividad del trabajador en esa unidad de tiempo.

C. Según su variación o fijeza

a) Remuneración fija
Es aquella que en forma periódica (semanal, quincenal o mensual) percibe el
trabajador. Se caracteriza porque su monto se encuentra preestablecido en el contrato de
trabajo o, en todo caso, en él se consignan las bases numéricas que permitan su
determinación. Normalmente corresponde a lo que se denomina como sueldo base y es
de naturaleza obligatoria.
b) Remuneración variable
Es aquella cuyo pago queda subordinado al acaecimiento de determinados
supuestos, es decir, a condiciones que pueden o no ocurrir y cuya magnitud es
imprevisible. Así, por ejemplo, el sobresueldo supone que se hayan laborado horas
extraordinarias o la participación y gratificación, la existencia de utilidades.

c) Remuneración esporádica
Es aquel estipendio que se otorga especialmente con motivos de la celebración de ciertos
acontecimientos, como por ejemplo los aguinaldos.

3. TIPOS DE REMUNERACIONES CONTEMPLADAS EN EL CÓDIGO DEL TRABAJO (ARTÍCULO 42)

3.1. Sueldo
Es el estipendio obligatorio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales,
determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en

80
una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de la existencia de beneficios adicionales
especies avaluables en dinero (artículo 10 inciso segundo).

Características del sueldo o sueldo base

a) Obligatoriedad: es una forma de remuneraciones obligatoria, es decir, debe
existir tratándose de todos los trabajadores dependientes, excepto aquellos que están
exentos del cumplimiento de jornada.
b) Fijeza: el monto del sueldo debe estar determinado concretamente en el
contrato de trabajo o bien deben establecerse las bases que sirvan para determinarlo,
como ocurre cuando es pactado en unidades reajustables. No depende del acaecimiento
de ningún elemento aleatorio.
c) Monto mínimo: la ley establece un monto mínimo: el ingreso mínimo mensual, a
que se refiere el artículo 44.
d) Periodicidad: la prestación no tiene carácter esporádico, sino que debe pagarse
por períodos iguales. Al respecto, el artículo 44 permite fijar las remuneraciones por
unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes, periodicidad que se aplica al sueldo base,
en la medida que su monto respete el mínimo señalado precedentemente.
e) Contractualidad: es el acuerdo de voluntades el que determina su monto y no el
mandato legislativo, sin perjuicio de que la ley establezca el mínimo a pagar.
f) Es de carácter pecuniario, es decir, se trata de una prestación en dinero, sin
perjuicio de que también constituyan sueldo los beneficios adicionales que suministra el
empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimentación u otras
prestaciones en especie o servicios, las cuales para constituir remuneración deben ser
apreciables en dinero, fijas, periódicas y contractuales.

3.2. Sobresueldo
Consiste en la remuneración de las horas extraordinarias de trabajo, esto es,
aquella que excede al máximo legal o a la pactada contractulmente, si ésta fuere menor 76.

3.3. Comisión
Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras
operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador.
La comisión tiene un cierto parecido con el sistema de la remuneración a trato, pues en
definitiva la remuneración del comisionista estará subordinada al número de operaciones
que el empleador efectúe con su colaboración.
Hasta antes de las modificaciones de la ley Nº 20.281 un trabajador podía estar
exclusivamente remunerado sobre la base de comisiones, siempre que se le garantizara la
obtención de una remuneración equivalente al ingreso mínimo mensual. Es decir, para la
determinación del ingreso mínimo mensual podía estarse sólo a lo remunerado por
comisiones. La referida ley estableció la obligación de remunerar con un sueldo o sueldo
base, equivalente al ingreso mínimo mensual, con lo que las comisiones adquirieron el
carácter de adicionales al sueldo.
3.4. Participación
Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o
sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma.

Características:
a) Sustantivamente representa una forma de participación del trabajador en las
utilidades de la empresa, lo que podría despertar un mayor interés de su parte en su
buena marcha. No obstante su indudable importancia teórica, lo cierto es que no ha
tenido aplicación práctica considerable, ni en Chile ni en el derecho comparado. Algunos
autores creen que con este sistema se disminuye la frialdad de la relación laboral

76 Será estudiada al tratar la jornada extraordinaria de trabajo.

81
tradicional con la introducción de un elemento que es propio del contrato de sociedad,
respetando la naturaleza misma del contrato de trabajo.
b) Formalmente, el origen de la participación es contractual y no legal. Es
exclusivamente el acuerdo de las partes el que regula y determina la cuantía, procedencia
y condiciones. En esto radica una de las diferencias importantes en nuestro derecho entre
la participación y la gratificación, pues el origen de esta última es legal, debiendo pagarse
por mandato legislativo en conformidad a las normas que las regulan, sin perjuicio que se
pacten sistemas complementarios de gratificaciones en contratos individuales o colectivos.
c) En cuanto a las utilidades sobre las cuales se puede calcular la participación el
Código señala las siguientes posibilidades:
– De un negocio determinado.
– De las utilidades de una empresa.
– De las utilidades de una o más secciones o sucursales de una empresa.
Es posible concluir, entonces, que no es necesario que esté pactada en el contrato con un
carácter permanente o general, sino convenirse para la realización de un negocio concreto,
que debe desarrollarse sí en el marco del cumplimiento del respectivo contrato de trabajo.

3.5. Gratificaciones
Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del
trabajador. Constituye una forma peculiar de participación en las utilidades totales de la
empresa, con un mínimo garantizado por la ley.
Se ha criticado la utilización del vocablo “gratificación”, pues gramaticalmente indicaría
que se trata de una prestación graciosa o gratuita en circunstancias que es una verdadera
contraprestación en dinero por el trabajo realizado, con la particularidad de que su cálculo
se determina en función de las utilidades líquidas de la empresa.

A. Tipos de gratificación
a) Convencional: es aquella estipulada en los contratos individuales o en los instrumentos
colectivos de trabajo (artículo 46). Puede ser de dos tipos:
– Garantizada: es aquella que debe otorgarse a todo evento, no importando la
eventualidad que la empresa obtenga utilidades líquidas en el respectivo ejercicio
financiero.
– No garantizada: es aquella que está sujeta a la eventualidad que la empresa obtenga
utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero.
b) Legal: es la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del
trabajador y cuyo cálculo se efectúa de acuerdo a las normas de los artículos 47 y
siguientes.
c) Íntegra o completa: es la que corresponde al trabajador que al cierre del ejercicio
financiero respectivo ha completado un año de servicios en la empresa.
d) Proporcional: es la que corresponde a los trabajadores que no alcanzan a completar un
año de trabajo y que se paga en proporción al tiempo trabajado (artículo 52).

a) Gratificación convencional
El artículo 46 dispone que si las partes convinieren un sistema de gratificaciones,
éstas no podrán ser inferiores a las que resulten de la aplicación de las normas contenidas
en los artículos 47 y siguientes. La norma se refiere a aquellas situaciones en que sea la
libertad contractual, expresada en instrumentos colectivos o individuales, la que
determine el régimen de gratificaciones, el cual no podrá ser inferior al límite establecido
en la ley. Entre estas gratificaciones pactadas y la participación no existe una diferencia
82
sustancial, por lo que habrá que concluir que se trata de una o de otra según el estatuto
formal con que se ha pactado. Así, se asemejará más a una gratificación si se ha
establecido en beneficio de todo el personal y si para su cálculo se está a la utilidad líquida
que determina el Servicio de Impuestos Internos.

b) Gratificación legal
Es el mínimo de participación en las utilidades que la ley asegura a cada trabajador.
Se regula en los artículos 47 y siguientes, normas de las cuales podemos deducir algunos
elementos:

1. Entidades obligadas a gratificar. De acuerdo al artículo 47 están obligados a gratificar los

establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera
otros que persigan fines de lucro. Así, entonces, para que una entidad esté obligada a
pagar gratificaciones legales a sus trabajadores, deben reunirse a su respecto los
siguientes requisitos:
a) Que persigan fines de lucro;
b) Que estén obligadas a llevar libros de contabilidad, y
c) Que hayan tenido utilidades o excedentes en el respectivo ejercicio.

2. Monto a pagar por concepto de gratificaciones. De acuerdo al artícu-lo 47 las empresas

o entidades que cumplan los requisitos ya señalados están obligadas a gratificar
anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al treinta por ciento de las
utilidades o excedentes obtenidos.
Agrega la misma disposición que el monto que corresponde a cada trabajador se
determinará en forma proporcional a lo que el mismo haya devengado en el respectivo
período anual, incluidos los que no tengan derecho. Ello implica que en el estudio
operacional debe incluirse a aquellos que no están afectos al sistema de gratificación legal,
o sea los que han convenido su gratificación con el empleador.
De las gratificaciones a pagar deben deducirse cualesquiera otras remuneraciones
que se convengan con imputación expresa a las utilidades de la empresa.
Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios tienen derecho
a la gratificación en proporción a los meses trabajados (artículo 52).

3. Concepto de utilidad. De acuerdo al artículo 48 se entiende por tal la que resulte de la

liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del
impuesto a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores.
A su vez, se entiende por utilidad líquida la anterior menos el diez por ciento por
interés del capital propio del empleador.
Si el empleador estuviere exceptuado del impuesto a la renta, el Servicio de
Impuestos Internos debe practicar también esta liquidación para el efecto del
otorgamiento de gratificaciones.
Los empleadores están obligados a pagar las gratificaciones al personal con el
carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación pre-sentada al referido
Servicio, en tanto se practica la liquidación definitiva.
El artículo 49 dispone que la referida entidad tiene además las siguientes
obligaciones:
a) Determinar, en la liquidación, el capital propio del empleador invertido en la
empresa.
b) Calcular el monto de la utilidad líquida que servirá de base para el pago de las
gratificaciones.
c) Comunicar el antecedente anterior al Juzgado de Letras del Trabajo, Dirección del
Trabajo, empleador o sindicatos, cuando lo requieran.

83
• Excepción a la obligación de gratificar
El artículo 50 contempla una situación que si bien califica como excepción de la
obligación de gratificar, ha implicado en la práctica una segunda forma de determinar el
monto de las gratificaciones al señalar que se exceptúa de la obligación de gratificar con
cargo al treinta por ciento de las utilidades el empleador que abone o pague a sus
trabajadores el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial
por concepto de remuneraciones mensuales. Lo anterior, cualquiera que hubiese sido la
utilidad líquida que el empleador obtuviere en su balance comercial.
La gratificación que se pague de esta forma tiene como tope la suma equivalente a
4,75 Ingresos Mínimos Mensuales.
La Dirección del Trabajo ha señalado que para determinar el monto a pagar en este
caso, deben tomarse en cuenta todas las contraprestaciones en dinero y adicionales en
especie avaluables en dinero percibidas por el trabajador como retribución de los servicios
prestados al empleador, como por ejemplo sueldo, sobresueldo, comisión, participación,
bonos o incentivos que se paguen por períodos iguales determinados en el contrato y que
reconozcan como causa inmediata al contrato de trabajo.
Para determinar este veinticinco por ciento deben ajustarse las remuneraciones
percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que
hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo.
Lo anterior significa que debe examinarse cuánto ganaba el trabajador al principio
del año y cuánto al final, determinándose el porcentaje de variación, el cual debe aplicarse
entonces a las remuneraciones percibidas por el trabajador dentro del mismo ejercicio
comercial a fin de determinar el veinticinco por ciento que corresponde.
Como se adelantó, la elección del sistema corresponde al empleador, quien goza
del derecho a efectuarlo año tras año. La Dirección del Trabajo al respecto ha dictaminado
desde hace ya tiempo que “tanto la obligación del empleador de pagar la gratificación a
sus trabajadores así como su derecho a optar por el pago del porcentaje que señala el
artículo 50 del Código del Trabajo, nace en el momento en que se presenta al Servicio de
Impuestos Internos el balance o liquidación correspondiente y, consecuentemente, a partir
de ese momento el empleador se encuentra en condiciones de determinar qué sistema de
pago elegirá de conformidad a la opción que le confiere la ley, toda vez que sólo entonces
conocerá el resultado del ejercicio financiero y el monto de las utilidades, en su caso, salvo
que convencionalmente se hubiere obligado a hacerlo con arreglo a uno de los dos
sistemas que se consignan en los artículos 47 y 50 del Código del Trabajo”.

4. SUMAS QUE NO CONSTITUYEN REMUNERACIÓN

En el artículo 41 inciso 2º se señalan algunas sumas que no constituyen remuneración:

a) Asignación de locomoción
Esta asignación tuvo su origen en los decretos leyes Nºs. 97 y 300, de 1973 y 1974,
respectivamente, y consistía en el establecimiento de una asignación de movilización a
favor de aquellos trabajadores que para desempeñar sus funciones debían trasladarse al
lugar de las faenas, utilizando algún medio de transporte público.
La ley Nº 18.717, de 1988, derogó estas disposiciones, estableciendo que respecto
de aquellos trabajadores que a la fecha de la ley hubieren estado percibiendo esta
asignación, debía incorporarse a sus respectivos contratos de trabajo, pero como
asignación no imponible. Sin embargo, la Dirección del Trabajo ha señalado que, teniendo
presente el carácter compensatorio de esta asignación, sólo es posible concluir que no es
imponible cuando su monto sea razonable con relación a la finalidad para la que ha sido
establecida, esto es, cuando se entrega al dependiente una suma equivalente al costo real
del gasto que para él implique trasladarse a su lugar de trabajo.

b) Asignación de pérdida de caja

84
 Consiste en una cantidad de dinero que la empresa paga a quienes se desempeñen
como cajeros y, en general, a aquellos trabajadores que tengan responsabilidad en el
manejo de fondos con el objeto de cubrir eventuales pérdidas de dinero y/o mercaderías.
Su origen es convencional.

c) Asignación de desgaste de herramientas

Tiene origen convencional y su objeto es resarcir al trabajador del deterioro que
causen sus propias herramientas, puestas a disposición del empleador para la realización
de la obra que éste le encomienda.

d) Asignación de colación
También es de origen convencional y consiste en la prestación en dinero o en
especies que el empleador otorga al trabajador, a objeto que pueda compensar el mayor
gasto que le implica alimentarse en el transcurso de su jornada laboral o, simplemente,
para que se alimente. Se reproducen los alcances dados por la Dirección del Trabajo
respecto del bono de locomoción.

e) Viático
Es la provisión en especie o en dinero de lo necesario para el sustento del
trabajador que hace un viaje, encomendado por el empleador. Para que no sea
considerado remuneración debe ser razonable y estará sujeto a revisión por el organismo
previsional correspondiente.

f) Asignación familiar
La que no constituye remuneración es solamente aquella establecida por la ley.

g) Indemnización por años de servicio

Se analizará oportunamente.

5. BENEFICIO DE SEMANA CORRIDA (ARTÍCULO 45)

1) Concepto
Se trata del derecho al pago de los días de descanso de que gozan los trabajadores
cuyo sistema remuneracional les impide devengar remuneración por tales días.
En la actualidad, se encuentra regulado en el artículo 45, de acuerdo al cual el
trabajador remunerado exclusivamente por día tiene derecho a la remuneración en dinero
por los días domingo y festivos y los compensatorios de ellos, a que se refiere el artículo
35.
Puede decirse entonces que el beneficio de semana corrida consiste en el derecho
al pago de una remuneración especial que el legislador impone a las partes que han
convenido un sistema de remuneración por día, bajo el cual los días de descanso, como
serían los domingo y festivos y los compensatorios de éstos, no darían derecho a
remuneración, por lo cual la ley dispone sean pagados. En otras palabras, el legislador
beneficia los días de descanso (domingo, festivos y compensatorios) a favor de los
trabajadores que por su sistema de remuneración por día trabajado no tendrían derecho a
remuneración.
La ley Nº 20.281, modificó el artículo 45, agregando una oración final a su inciso
primero, confiriéndole también este derecho al trabajador remunerado por sueldo
mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones. Así entonces, la norma
parece haber modificado el supuesto básico sobre el cual se sustentaba el beneficio de

85
semana corrida, al conferirlo también a los trabajadores remunerados con un sueldo
mensual y remuneraciones variables.
Este beneficio será aplicable en los siguientes casos:
a) Respecto de los trabajadores contratados para desempeñarse cinco o seis días a
la semana, con un sueldo diario, en cuyo caso la suma de éste, incluyendo lo que se le
pague por concepto de semana corrida, debe ser, a lo menos, igual al ingreso mínimo
mensual vigente, norma que en nada difiere con la regulación previa.
b) Respecto de trabajadores remunerados sobre la base de un sueldo mensual y
que además devengan comisiones, caso en el cual el beneficio de la semana corrida se
calcula sólo considerando lo devengado por concepto de comisiones, pues en la otra parte
de sus remuneraciones (sueldo base mensual) se encuentra incluido lo que corresponde a
los días de descanso.
c) Respecto de trabajadores remunerados sobre la base de un sueldo diario y,
además, comisiones también diarias. Esta situación no se regula expresamente en la ley, ya
que sólo se incorporó a los trabajadores remunerados con sueldo mensual y
remuneraciones variables, manteniéndose en el Código la posibilidad de que el sueldo se
pague en periodos diferentes del mes, en la medida que su monto mensual se equipare al
del ingreso mínimo. La duda que puede surgir es si respecto de estos trabajadores también
debe considerarse en la base de cálculo lo devengado por concepto de remuneraciones
variables, constituidas especialmente por comisiones, o solamente lo que corresponda a
sueldo fijo. Sin duda que la norma también les alcanza, dado que se trata de trabajadores
remunerados exclusivamente por día y el Código no exige que se le remunere sólo con
sueldo. Corrobora esta conclusión, el tenor de las excepciones contenidas en el inciso
segundo del artículo 45, en que indica que no se consideran para los efectos del cálculo las
remuneraciones que tengan el carácter de accesorio o extraordinario, tales como
gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras, quedando claro que se trata de
remuneraciones ocasionales, carácter que no presenta la comisión.

2) Monto
Después de las modificaciones introducidas por la ley Nº 20.281, deben
diferenciarse dos situaciones:

a) Respecto de los trabajadores remunerados exclusivamente por día

El beneficio equivale al promedio de lo devengado en el respectivo período de
pago y se determina de la siguiente forma:
– Se suma el total de las remuneraciones diarias devengadas. No se consideran las
remuneraciones accesorias o extraordinarias, tales como gratificaciones, aguinaldos,
bonificaciones u otras.
– Se divide ese total por el número de días en que legalmente debió laborar el
trabajador esa semana.
La Dirección del Trabajo ha señalado que para que un estipendio pueda ser
considerado para el cálculo de este beneficio debe reunir las siguientes condiciones
copulativas:
a) Que revista el carácter de remuneración;
b) Que sea devengada diariamente, y
c) Que sea principal, esto es, que subsista por sí misma y ordinaria, es decir, las
normales o habituales.

b) Respecto de los trabajadores con remuneraciones mixtas

En este caso, de acuerdo al mandato de la nueva norma contenida en la parte final
del inciso primero del artículo 45, el promedio referido se debe calcular sólo en relación a
la parte variable de sus remuneraciones.

86
 La Dirección del Trabajo ha entendido por tal “todo estipendio que, de acuerdo al
contrato de trabajo y respondiendo al concepto de remuneración, implique la ‘posibilidad
de que el resultado mensual sea desigual de un mes a otro”.
Debe considerarse que se trata de trabajadores con sueldo base mensual, por lo
que lógicamente el periodo de pago será el mes, debiendo, para efectos de determinar la
base de cálculo, sumarse las remuneraciones variables de todo el periodo de pago y
dividirse por el número de días en que legalmente debió trabajar en ese periodo. La suma
resultante deberá pagarse por cada día de descanso que exista en el período.

3) Semana corrida y horas extraordinarias

Para efectos del cálculo del pago de las horas extraordinarias que puedan realizar
los trabajadores que tengan derecho al beneficio de semana corrida, en el sueldo diario
debe incluirse lo pagado por este concepto en los días domingo y festivos comprendidos
en el período en que se liquiden las horas extraordinarias, cuya base de cálculo en ningún
caso puede ser inferior al ingreso mínimo mensual.

4) Semana corrida y jornada parcial

Históricamente, el beneficio está destinado a conferir el derecho a descanso
semanal a aquellos trabajadores que han desarrollado una jornada de trabajo ordinaria,
de ahí su denominación, lo que ha llevado a la jurisprudencia administrativa a concluir que
los trabajadores que tienen una jornada inferior a cinco días semanales no gozan de este
derecho, pues “…la propia institución denominada semana corrida es indicativa de que lo
que se está retribuyendo, es el día de descanso de un total de los días de la semana y
como es uno sólo el día que se paga y que es el domingo o los festivos declarados por ley,
queda en claro que la ley está completando el pago de la semana, lo que supone por tanto
que los restantes días han sido pagados por el empleador por la circunstancia de haber el
trabajador laborado los restantes días”.
La posición de la Dirección del Trabajo se ha visto confirmada los pronunciamientos
emitidos con ocasión de la regulación de la jornada parcial, en que expresamente se ha
hecho referencia al dictamen citado, agregando que, dado que el Párrafo 5º del Capítulo
IV, sobre jornada parcial, no contiene reglas especiales sobre la materia, deben aplicarse
las normas generales, estoes, las que contempla el artículo 45, que ha sido reiteradamente
entendido referido sólo a los trabajadores que tienen su jornada distribuida en cinco o seis
días, dado que sostener lo contrario llevaría a conclusiones absurdas, al conferir el
beneficio a trabajadores que pueden desempeñarse uno o dos días en la semana.

6. PAGO DE GASTOS DE TRASLADO DEL TRABAJADOR

Esta situación se encuentra regulada en el artículo 53 y tiene su origen en las leyes
indianas que prohibían el traslado de indios de tierras frías a calientes o viceversa, ante el
peligro que ello podía significar para los naturales. Pero, dado que en muchas ocasiones el
lugar donde debía realizar sus funciones estaba distante del pueblo o reducto, se
estableció que debía pagársele el jornal de los días de viaje tanto de ida como de vuelta.
Actualmente, el artículo 53 dispone que esta prestación se sujeta a las siguientes
reglas:
a) Es obligación del empleador pagar al trabajador los gastos razonables de ida y
vuelta, si para prestar los servicios lo hizo cambiar de residencia.
b) Dicho pago no constituye remuneración.
c) Se comprenden los gastos del trabajador, como también de su familia que viaja
con él.
d) No existe tal obligación cuando la terminación del contrato se produzca por
culpa o por la sola voluntad del trabajador.

7. NORMAS DE PROTECCIÓN A LAS REMUNERACIONES

87
 El Código del Trabajo, en el Capítulo VI, bajo el epígrafe “Normas de protección a
las remuneraciones” contiene un conjunto de disposiciones que tienden a amparar la
efectividad de su pago. Admiten múltiples clasificaciones, pero pueden reducirse a las
siguientes:
1. Garantías relativas al pago.
2. Garantías frente al empresario.
3. Garantías frente a los acreedores del trabajador.
4. Garantías para la familia del trabajador.
5. Garantías frente a los acreedores del trabajador.

7.1. Garantías relativas al pago

Se refieren a la forma, tiempo y lugar de pago.
a) Forma de pago
Las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal, no obstante, a
solicitud del trabajador pueden ser pagadas por medio de cheque o vale vista bancario a
su nombre (artículo 54).

b) Tiempo de pago
Se trata de la periodicidad del pago de las remuneraciones. El artículo 55 señala
que debe estarse a lo estipulado en el contrato, pero los períodos que se convengan no
pueden exceder de un mes. Lo anterior debe entenderse referido a las remuneraciones
que tienen un carácter estable, ordinario y normal, como el sueldo y las comisiones, pero
no es aplicable a otras formas de remuneraciones que por mandato legislativo no tienen
tal característica, como por ejemplo la gratificación legal u otras prestaciones esporádicas.
Si se hubiere pactado una remuneración por pieza, obra o medida y nada se señalara en el
contrato, deberán darse anticipos quincenales. Lo mismo ocurre en los contratos de
temporada.

c) Lugar y oportunidad de pago

Las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el
lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la
terminación de la jornada. Esta norma no es perentoria, ya que las partes pueden acordar
otros días u horas de pago.

d) Liquidación de remuneraciones
Junto con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un comprobante con
indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones
efectuadas. Esta obligación, contemplada en el artículo 54 inciso segundo, es de la mayor
importancia, pues le permite conocer con exactitud al trabajador la magnitud de la
retribución a sus servicios.

7.2. Garantías frente al empresario

Esta protección dice relación con los siguientes aspectos:
1) Irretenibilidad.
2) Reajustabilidad.
3) Publicidad del pago.

1) Irretenibilidad
El empleador debe pagar la totalidad de las remuneraciones y le está prohibido
efectuar otros descuentos que los legalmente autorizados o deducir, retener o compensar
con el sueldo los posibles créditos que tenga contra el trabajador.

a) Descuentos ordenados por la ley

88
 Se trata de descuentos que en forma obligatoria debe efectuar el empleador,
actuando para tal efecto como un verdadero comisionado de la entidad beneficiada con
los descuentos. Son los siguientes:
– Los impuestos que graven las remuneraciones. En este caso el empleador es un
simple recaudador del Servicio de Impuestos Internos. Los tributos calculados sobre las
remuneraciones son retenibles y el empleador es responsable de su pago ante el Servicio.
– Las cotizaciones de seguridad social. El empleador actúa como un simple
administrador delegado de la entidad previsional, para los efectos de descontar las
cotizaciones de las remuneraciones y para su posterior pago en el ente gestor previsional.
– Las cuotas sindicales, en conformidad a la legislación respectiva. El punto se
encuentra reglamentado en los artículos 261 y 262, de acuerdo al cual la cuota sindical
ordinaria se determina en los estatutos de la entidad y para que el empleador proceda a
su descuento es necesario que medie requerimiento del presidente o tesorero del
sindicato, o que el trabajador lo autorice por escrito, a menos que se trate de cuotas a
pagar a una entidad sindical de carácter superior, en cuyo caso el empleador está de por sí
obligado a tal descuento, presumiéndose que se ha efectuado por el solo hecho de
pagarse las remuneraciones a los trabajadores involucrados.
– Ciertas obligaciones con entidades públicas. El empleador debe deducir las
cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas y las
obligaciones con cajas de previsión o con organismos públicos (artículo 58 inciso 1º).

b) Descuentos permitidos por la ley

Excepcionalmente, el empleador deberá efectuar otros descuentos destinados a
efectuar pagos de cualquier naturaleza. Para ello es necesario que medie acuerdo escrito
entre empleador y trabajador (artículo 58 inciso 2º).

c) Naturaleza de los descuentos y tope máximo

El legislador consultó dos importantes instituciones con vista a que la
remuneración no tenga mermas exageradas y permitir al mismo tiempo el mayor
remanente líquido para el uso personal y responsable de los haberes del trabajador.
– Los descuentos autorizados y permitidos tienen el carácter de orden público y
son de derecho estricto, por lo tanto no podrían inventarse nuevas formas en virtud de la
autonomía de la voluntad.
– El total de las deducciones permitidas es del quince por ciento de las
remuneraciones totales del trabajador. No se comprenden en este tope las deducciones
ordenadas por la ley. Es decir, una vez satisfechos los descuentos obligados, sobre el
remanente sólo podrá descontarse hasta un quince por ciento.

d) Prohibición de descontar ciertas sumas

1. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el
monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de
herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especie, o
por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa
(artículo 58 inciso 3º).
2. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna por el no
pago de efectos de comercio que el mismo hubiera autorizado recibir como medio de pago
por los bienes suministrados o servicios prestados a terceros en su establecimiento.
La autorización del empleador para recibir estos medios de pago, debe constar por escrito,
así como también los procedimientos que el trabajador debe cumplir para recibir como
forma de pago los respectivos efectos de comercio.
3. En caso de robo, hurto, pérdida o destrucción por parte de terceros de bienes de
la empresa sin que haya mediado responsabilidad del trabajador, el empleador no podrá

89
descontar de la remuneración del o de los trabajadores el monto de lo robado, hurtado,
perdido o dañado.

2) Reajustabilidad
La norma se encuentra contenida en el artículo 63, de acuerdo al cual, frente al
atraso en el pago, las sumas a cancelar deben reajustarse según la variación del Índice de
Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que debieron pagarse y el
precedente a aquel en que se pagaron. Además, devengan el máximo de interés permitido
para operaciones reajustables.

3) Publicidad
De acuerdo al artículo 62, todo empleador con cinco o más trabajadores debe
llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que debe ser timbrado por el Servicio de
Impuestos Internos. Las remuneraciones que figuren en este libro son las únicas que
pueden considerarse como gastos por concepto de remuneraciones en la contabilidad de
la empresa.

7.3. Garantías frente a los acreedores del trabajador (inembargabilidad)

El embargo se ha definido como la afectación de un bien del deudor al pago del
crédito en ejecución. El legislador laboral, frente al interés legítimo de los acreedores del
trabajador y el interés también legítimo de éste y su familia de poder disfrutar de la
remuneración para poder vivir, consultó un resguardo especial y parcial a favor del
trabajador.
De acuerdo al artículo 57 las remuneraciones no pueden embargarse salvo en los
casos siguientes:
a) En la parte que exceda a las 56 Unidades de Fomento.
b) Hasta el cincuenta por ciento en las siguientes situaciones:
– Pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
– Defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del empleador
en el ejercicio de su cargo.
– Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a
su servicio en calidad de trabajador.

7.4. Garantías para la familia del trabajador

a) La primera garantía es la ya señalada en el sentido que no rige el principio de la
inembargabilidad en su totalidad, sino solamente hasta un cincuenta por ciento, respecto
de las personas que, de acuerdo al artículo 321 del Código Civil, tienen derecho a solicitar
alimentos al trabajador.
b) En el contrato puede establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la
mantención de su familia. La norma constituye una excepción a la irretenibilidad y se
funda en la posibilidad que el trabajador se ausente de su lugar habitual para prestar
servicios en otros sitios por períodos más o menos prolongados (artículo 59 inciso
primero).
c) La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la remuneración
de su marido, declarado vicioso por el respectivo juez de Letras del Trabajo (artículo 59
inciso segundo).
d) Esta disposición reglamenta la situación de fallecimiento del trabajador,
situación en la cual las remuneraciones adeudadas deben pagarse a la persona que se hizo
cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos. El saldo debe
entregarse a los familiares que señala el inciso 2º, salvo que se trate de sumas superiores a
5 unidades tributarias anuales, caso en el que se exige posesión efectiva (artículo 60).

7.5. Garantías frente al acreedor del empleador

90
 Se refiere a los privilegios y preferencias que se contemplan en los artículos 61 y
2472 del Código Civil. Se trata de la existencia de dos o más acreedores en contra del
empleador, uno de los cuales es el propio trabajador.
El artículo 2474 se refiere a aquellos créditos privilegiados de primera clase, es
decir, que prefieran a otros frente al cobro de las deudas del acreedor. La situación se
encuentra reglamentada en el artículo 61, que confiere el privilegio del artículo 2472 las
siguientes sumas adeudadas por el empleador:
a) Las remuneraciones adeudadas, comprendiéndose las compensaciones en
dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no
otorgados.
b) Las asignaciones familiares.
c) Las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los
organismos de previsión o de seguridad social.
d) Los impuestos devengados de retención o recargo.
e) Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda
a los trabajadores. El privilegio tiene como tope, respecto de cada beneficiario, la suma
equivalente a tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción
superior a seis meses, con un límite de diez años. El saldo, si lo hubiere, es valista. Si se
hubiesen efectuado pagos parciales deben imputarse al máximo referido.
Estos privilegios cubren igualmente los reajustes, intereses y multas que
correspondan al respectivo crédito y para poder invocarse debe tratarse de sumas
devengadas al momento en que se hacen valer. Se otorga a los tribunales la posibilidad de
apreciar en conciencia la prueba que se allegue acerca de los créditos privilegiados.

7.6 Garantía de no discriminación.

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 62 bis77. El empleador debe dar
cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que
presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en
las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones,
idoneidad, responsabilidad o productividad.
La ley exige que las denuncias que se realicen invocando la existencia de
discriminación, deben sustanciarse en conformidad al procedimiento de tutela, una vez
que se encuentre concluido el procedimiento de reclamación previsto para estos efectos
en el reglamento interno de la empresa.

8. EL INGRESO MÍNIMO MENSUAL

El artículo 44 inciso segundo dispone:
“El monto mensual de la remuneración no podrá ser inferior al ingreso mínimo
mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo la remuneración no podrá ser
inferior a la mínima vigente, proporcionalmente calculada con relación a la jornada
ordinaria de trabajo”.
Hasta el año 1974, rigieron en Chile como formas de remuneración mínima el
sueldo vital para los empleados particulares y el salario mínimo para los obreros. Tal
discriminación terminó con la dictación del decreto ley Nº 275, de enero de 1974, que
instituyó el ingreso mínimo mensual como fórmula de remuneración mínima aplicables a
los trabajadores del sector privado. Se entiende por tal “la cantidad de dinero fijada por
ley, e integrada por la suma de remuneraciones o asignaciones computables que la propia
ley señala como remuneración mínima, a que tiene derecho el trabajador que presta
servicios en jornada completa”.

8.1. Características
1. Se fija por ley.

77 Ley N° 20.348, de 2009, de 19 de junio de 2009.

91
2. Se excluyen ciertas cantidades que deba percibir el trabajador por concepto de horas
extraordinarias, asignación familiar legal, asignación de pérdida de caja y beneficios en
dinero que no se paguen mes a mes (decreto ley Nº 670, 1974, artículo 8º).
3. No constituye en sí un tipo de remuneración, sino una referencia mínima.
4. Se consideran para su cálculo todas las formas de remuneración que se paguen mes a
mes, con excepción de las sumas exceptuadas por el artículo 8º del decreto ley Nº 670.
5. Sólo se consideran las remuneraciones en dinero y no las en especies, salvo el caso del
trabajador agrícola, en que se permite hasta un cincuenta por ciento en regalías (artículo
91).
6. Se fija para trabajadores que se desempeñen en jornada completa. Para los
trabajadores contratados con jornada parcial, se efectúa el cálculo proporcional, según lo
ordena el artículo 44.
7. Su monto se fija por ley.

9. OBLIGACIÓN DE LLEVAR EL LIBRO AUXILIAR DE REMUNERACIONES

En el artículo 62 se contempla la obligación de llevar un libro auxiliar, de acuerdo a
las siguientes normas:
– Están obligados a llevarlo todos los empleadores con cinco o más trabajadores.
– Debe ser firmado por el Servicio de Impuestos Internos.
– Las sumas que figuren en el libro son las únicas que el empleador puede
considerar como gastos por remuneraciones en la contabilidad de la empresa.
Este libro constituye un muy buen medio de prueba tanto para empleador como
para trabajadores.

6.3.TERCER ELEMENTO: CONTINUIDAD O PERMANENCIA EN LA PRESTACIÓN DE LOS

SERVICIOS.
Los servicios ocasionales o esporádicos no dan lugar a una relación laboral, según
lo determina expresamente el artículo 8. La continuidad en el desarrollo de las labores es
esencial para considerar como relación laboral una determinada situación.

7. SITUACIONES QUE NO IMPORTAN CONTRATO DE TRABAJO.

El artículo 8 se encarga asimismo de señalar algunas situaciones que no importan
contrato de trabajo:
a) Servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos
directamente al público (inciso 2).
b) Aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio (inciso 2).
c) Servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación o
de la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar
cumplimiento al requisito de práctica profesional. En esta especial situación, la empresa en
que realice dicha práctica le debe proporcionar colación y movilización, o una asignación
compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, lo que no
constituye remuneración para efecto alguno.

8. MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO.

Puede darse por cuatro vías diferentes:
1.- Por acuerdo de las partes.
2.- En virtud de instrumentos de derecho colectivo del trabajo.
3.- En virtud de una ley.

92
 4.- Por el ejercicio por parte del empleador del ius variandi.

1.- Por acuerdo de las partes.

Ello no importa sino la aplicación de los principios del derecho común expresados
en el artículo 1.545 del Código Civil que dispone que "Todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales".
El artículo 5 del Código del Trabajo en su inciso 3 dispone que "Los contratos
individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento en
aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente". Lo anterior supone
que el empleador no puede modificar unilateralmente el contrato.
Formalmente la modificación debe efectuarse de acuerdo a las reglas señaladas
por el artículo 11, que dispone que deben consignarse por escrito y firmarse por las partes
al dorso de los ejemplares del contrato o en documento anexo.

2.- Por instrumentos de derecho colectivo.

Las estipulaciones de los instrumentos de derecho colectivo reemplazan a las de
los contratos individuales (artículo 348).

3.- En virtud de disposición legal.

El ejemplo clásico en este punto es que por ley se conceden reajustes a las
remuneraciones, sin embargo lo anterior ha dejado de tener importancia, ya que desde
junio de 1984 aquéllos no se han concedido a los trabajadores del sector privado.
A pesar de lo señalado, es perfectamente posible que dicha situación pueda
volver a producirse ya sea en materia de remuneraciones o en otros puntos como por
ejemplo con relación a jornadas de trabajo. Puede recordarse, por ejemplo, la ley Nº
18.018, que eliminó algunas jornadas especiales de trabajo, operando respecto de ellas la
modificación legal del contrato y la ley Nº 20.759, que redujo de 48 a 45 horas la jornada
ordinaria semanal. En materia de remuneraciones lo que lo que sí continúa produciéndose
son modificaciones en cuanto al monto del ingreso mínimo mensual. Recientemente,
además, se modificó el concepto mismo de sueldo, exigiéndose que éste sea coincidente,
a lo menos, con el monto del ingreso mínimo mensual vigente.
Toda modificación en virtud de una ley puede crear problemas con relación a los
derechos adquiridos, de manera que la ley que modifique una relación laboral, deberá
contener en sus disposiciones transitorias normas tendientes al resguardo de los
trabajadores.
El inciso 2 del artículo 11 señala que no es necesario modificar los contratos para
consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes legales de
remuneraciones. Sin embargo, aun en este caso, la remuneración del trabajador debe
aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos
reajustes.
La forma en que se produce la adecuación de los contratos normalmente es
señalada por la propia ley.

4.- Por ejercicio del ius variandi.

La relación entre trabajador y empleador ha sido estructurada bajo la forma de un
contrato, lo cual implicaría que las obligaciones que emergen de él son de cumplimiento
obligatorio para los contratantes, principio emanado del artículo 1545 del Código Civil, en
virtud del cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Dada

93
la naturaleza de las obligaciones laborales, este principio no es rígido y su aplicación
permite cierto margen de elasticidad. Ello es lo que se conoce como ius variandi.
Francisco de Ferrari lo define como la "facultad de modificar las condiciones de
trabajo por parte del empleador, en cuanto no cause al trabajador un daño de
importancia, ni importe una alteración radical del régimen convenido." 78 Juan D. Pozzo lo
entiende como la "facultad del empresario para modificar por su sola voluntad ciertas
condiciones del contrato laboral."79 René Mirolo señala que esta figura “es la facultad que
tiene el empleador para modificar las bases de la relación de trabajo, sin el consentimiento
del empleado, cuando existe una justa necesidad de empresa y no ocasiones perjuicio
moral o material a éste, ni importe una alteración sustancial de lo convenido”. 80 Esta
posibilidad de modificación supone un quiebre del principio de que los contratos no
pueden ser modificados sino por mutuo consentimiento, puesto que se faculta,
regladamente, al empleador para modificar en forma unilateral determinados aspectos del
contrato. Tiene por finalidad flexibilizar la aplicación práctica del contrato y dar mayor
movilidad a la mano de obra por parte del empleador. Es una expresión del poder de
mando o dirección que éste ejerce dentro de la empresa, que está contemplada en todas
las legislaciones modernas. Debe ser usada por el empleador, respondiendo al principio de
la buena fe, en cuya virtud debe buscarse el justo equilibrio entre el prevalecimiento de las
relaciones laborales y el resguardo de las necesidades técnicas y administrativas de la
empresa, de ahí la exigencia que Mirolo efectúa de la existencia de una justa causa en la
empresa.
En nuestro Código se contempla en el artículo12, de acuerdo al cual los puntos en
que pueden incidir las modificaciones son los siguientes:
a.- Naturaleza de los servicios.
b.- Sitio o recinto en que hayan de prestarse las labores.
c.- Distribución de la jornada de trabajo.

a.- Naturaleza de los servicios.

Para que ello sea procedente es necesario que se cumplan dos requisitos:
- que se trate de labores similares, y
- que no se produzca menoscabo o detrimento al trabajador.
La ley no ha definido lo que debe entenderse por menoscabo, pero la Dirección
del Trabajo81, ha señalado se trata de cualquier circunstancia que determine una
disminución del nivel socio-económico del trabajador en la empresa, tales como mayores
gastos, una mayor relación de subordinación o dependencia, condiciones ambientales
adversas, disminución del ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, distinta
frecuencia en los turnos, etc. Se puede concluir, entonces, que el menoscabo no
solamente es patrimonial, sino que es a nivel socio-económico general e incluso de índole
moral.

b.- Sitio o recinto en que los servicios deben prestarse.

Nuevamente es necesario que se cumplan dos requisitos:
- que el sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, y
- que no se produzca menoscabo al trabajador.

78 DE FERRARI Francisco, Derecho del Trabajo, vol II p. 316.

79 POZZO, Juan D. Manual teórico práctico de Derecho del Trabajo, t.I, p. 204.
80 MIROLO, René Ricardo. Variación de las condiciones de trabajo. (Ius variandi). Editorial Mediterránea, Buenos Aires,
2002, p. 32.
81 Dictamen N° 1.509, de 3 de mayo de 1983, reiterado en otros diversos tales como el N° 2.123, de 20 de junio 1984 y N°
5.268/309, de 18 de octubre de 1999.
94
c.- Distribución de la jornada.
En este caso los requisitos a cumplir son:
- Que se trate de circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o
establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos.
Es necesario precisar que en esta situación, a diferencia de las anteriores, la
modificación es colectiva. Esta facultad no se podría ejercer individualmente.
- Que lo que se altere sea sólo la distribución de la jornada y no su duración, sea
anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, hasta en sesenta minutos.
- Que se dé aviso a los trabajadores con treinta días de anticipación a lo menos.
Pareciera que la norma supone una alteración sólo transitoria y no definitiva.
El inciso 3 del artículo 12 reconoce al trabajador el derecho a reclamar de la
modificación ante el inspector del trabajo respectivo, y se otorga para ello el plazo de
treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho en las dos primeras posibilidades, o
de la notificación del aviso en la tercera.
En definitiva, ante el reclamo del trabajador es el inspector del trabajo el que
resuelve si se dan o no los supuestos exigidos por la ley.
La ley establece que de la resolución del inspector puede recurrirse ante el juez
competente dentro de quinto día de notificada, quien debe resolver en única instancia, sin
forma de juicio y oyendo a las partes. Sin embargo, en la actualidad y en virtud de las
modificaciones introducidas por la ley N° 20.087 y en especial a la norma contenida en el
artículo 504 del Código del Trabajo deben sustanciarse de acuerdo a las reglas del
procedimiento monitorio.
Debe entenderse que este derecho no sólo compete al trabajador, sino que
también al empleador.
Cuando el inspector resuelve si concurren o no las condiciones que la ley exige,
está ejerciendo funciones jurisdiccionales y por ello dicta una resolución, que es una
especie de sentencia.
Estas "instancias" determinan que la facultad de modificar el contrato por parte
del empleador sea una facultad reglada, que no puede ejercerse arbitrariamente, puesto
que se ha facultado a un funcionario público para su control.
Adelantando ideas, puede sostenerse que esta norma del artículo 12 no se
encuentra suficientemente armonizada con las normas de terminación de contrato de
trabajo, particularmente con la contenida en el artículo 160 Nº 4 letra b), que señala como
circunstancia de abandono del trabajo por parte del trabajador la negativa a trabajar sin
causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. Esta causal no contempla la
posibilidad de que el empleador ejerciera el ius variandi. El camino a seguir por un
trabajador al que se le quiere imponer otro trabajo en virtud de este derecho, sería
reclamar de inmediato, en la forma que se indicó, pero mientras se resuelve este reclamo,
no podría negarse a ejecutar las nuevas labores, lo que encierra una situación injusta ya
que en realidad podría existir menoscabo para el trabajador. Por otra parte, el trabajador
que reclama pone en peligro su estabilidad, ya que no está amparado por fuero.

TERCERA UNIDAD:
LA INTERPRETACIÓN LABORAL.
La interpretación de la ley laboral. La interpretación de otras fuentes.

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 Cuando se piensa en la interpretación de la ley, habitualmente se recuerdan las
normas contenidas en el Párrafo 4°, del Título Preliminar del Código Civil, artículos 19 a 24,
que parecieran establecer la preeminencia del sentido literal de las palabras contenidas en
la ley. Nuestra legislación laboral no contempla normas sobre el tema, cuestión que puede,
sin embargo no ser necesaria, por lo que se dirá a continuación. Pero el solo hecho de no
existir norma expresa ha llevado a hacer aplicables las normas del Código Civil, en virtud
de la norma contenida en el artículo 4 del mismo Código.
La interpretación de un texto legal de manera exegética, recurriendo a su exacto
tenor literal no es una cuestión unánimemente aceptada por los estudiososy puede llevar
a incongruencias incluso en el Código Civil. Pero en el Derecho del Trabajo, siguiendo a de
la Cueva82 debe efectuarse una interpretación diferente a la que se hace en el Derecho
Civil. Ello obedece, en primer lugar a que el nacimiento mismo del Derecho del Trabajo
obedece a la urgencia por dar satisfacción a necesidades vitales. Se trata de un derecho
estrechamente vinculado al sentir popular y toda interpretación que de éste se haga ha de
tener presente su naturaleza misma, representativa de las aspiraciones de toda una clase
social para obtener un mejoramiento de las condiciones de vida. En este sentido, no solo
se buscará hacer una interpretación no de la ley, sino del derecho mismo, buscando la
determinación de la norma aplicable, en el entendido de que el rol de las fuentes formales
del derecho laboral no es llenar vacíos de la ley, sino mejorarla en beneficio de los
trabajadores.
Un principio básico que debe tenerse presente es que frente a la existencia de
varias normas debe aplicarse siempre la más favorable, en la forma que ya se tuvo ocasión
de analizar.

1. EL ROL INTERPRETATIVO DE LA JURISPRUDENCIA

Según de la Cueva, el rol del juez no es modificar y ni siquiera actualizar la
legislación. En el decir de de la Cueva, la jurisprudencia debe vigilar que se cumpla el
derecho, pero “no está en aptitud, ni tiene los medios para proceder a los estudios
respectivo y no debe, en ningún caso, proceder a otorgar a los obreros lo que aun no han
obtenido”83.
El exagerado respeto al tenor estricto de la ley ha encontrado también
retractores84 que han sostenido que la ley no es ni por mucho la única fuente de derecho
positivo, sino que éstas brotan también de los grupos sociales, las que deberían ser
reconocidas por el Estado y el juez puede y debe prescindir de la ley dudosa y fallar en la
forma en que el respectivo poder lo hubiere decretado de enfrentarse al caso concreto
que se somete a su dictamen.

82 DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Porrua, México, décima edición, 1967, pág. 392.
83 Ídem, pág. 393.
84 Como Hermann Kantorowicz, autor de La lucha por la ciencia del derecho, aludida por ETALA, Carlos Alberto, en
Insterpretación y aplicación de las normas laborales. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, pág. 8.
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