Ponto 1

PONTO 1
XV CONCURSO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO TRF1
Sumário
A. DIREITO CONSTITUCIONAL .................................................................................................................... 4

CONSTITUIÇAO. CONCEITO. CLASSIFICAÇAO. ELEMENTOS. PODER CONSTITUINTE: ORIGINARIO E
DERIVADO ..................................................................................................................................................... 4
Constituição. Conceito. Classificação. Elementos. ................................................................................ 4
Classificação das Constituições ........................................................................................................... 6
Poder Constituinte ................................................................................................................................. 8
Teoria do Poder Constituinte ............................................................................................................... 8
Natureza do Poder Constituinte .......................................................................................................... 8
Titularidade do Poder Constituinte ................................................................................................... 8
Poder Constituinte Originário ............................................................................................................. 9
Característica do Poder Constituinte Originário ............................................................................. 9
Positivação do Poder Constituinte Originário .................................................................................. 9
Poder Constituinte Derivado ou Secundário .................................................................................... 9
Características do Poder Constituinte Derivado ou Secundário................................................. 10
Espécie de Poder Constituinte Derivado ou Secundário .............................................................. 10
Limites do Poder Constituinte Reformador .................................................................................... 10
Limite Temporal ................................................................................................................................... 10
Limite Circunstancial .......................................................................................................................... 10
Limite Material ..................................................................................................................................... 10
Limite Expresso .................................................................................................................................... 10
Limite Implícito .................................................................................................................................... 11
Limite Processual ou Formal ............................................................................................................. 11
B. DIREITO ADMINISTRATIVO .................................................................................................................. 11
ADMINISTRAÇAO PUBLICA COMO FUNÇAO DO ESTADO. PRINCIPIOS REGENTES DO DIREITO
ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAIS E LEGAIS, EXPLICITOS E IMPLICITOS. A REFORMA DO
ESTADO BRASILEIRO. OS QUATRO SETORES E SUAS CARACTERISTICAS. A PUBLICIZAÇAO DO
TERCEIRO SETOR (AS ORGANIZAÇOES SOCIAIS E AS OSCIPS). ............................................................. 12
Administraçao Pública como fúnçao do Estado. ...................................................................................... 12
Poderes do Estado ...................................................................................................................................... 12
Fúnçoes do Estado (típica e atípica) ......................................................................................................... 12
Características das fúnçoes típicas ........................................................................................................... 12
Governo ....................................................................................................................................................... 13
Administraçao ............................................................................................................................................. 13
Princípios constitúcionais explícitos e implícitos da Administraçao Pública........................................ 14
Princípio da súpremacia do interesse público ..................................................................................... 14
Princípio da indisponibilidade do interesse público ........................................................................... 15
Princípio da continúidade oú obrigatoriedade da atividade administrativa (Celso Antonio) ......... 15
Princípio da aútotútela........................................................................................................................... 17
Princípio da especialidade ..................................................................................................................... 17
Princípio da presúnçao de legitimidade ............................................................................................... 17
Princípio da legalidade (artigo 37, caput) ............................................................................................ 17
Princípio da impessoalidade ................................................................................................................. 17
Princípio da moralidade ........................................................................................................................ 18
Princípio da públicidade (artigo 37, caput) ......................................................................................... 18
Princípio da eficiencia ............................................................................................................................ 19
Princípio da finalidade ........................................................................................................................... 19
Princípio da isonomia ............................................................................................................................ 19
Princípio do contraditorio e da ampla defesa ...................................................................................... 20
Princípio da razoabilidade ..................................................................................................................... 20
Princípio da proporcionalidade ............................................................................................................ 21
Princípio da motivaçao (CF, artigo 93, IX) ............................................................................................ 21
A reforma do Estado brasileiro. Os qúatro setores. Características de cada úm. .............................. 21
Organizaçao da Administraçao.................................................................................................................. 23
C. DIREITO PENAL ...................................................................................................................................... 30
APLICAÇAO DA LEI PENAL. PRINCIPIOS GERAIS. NORMAS DAS CONVENÇOES E TRATADOS DE
DIREITO INTERNACIONAL. ....................................................................................................................... 30
A Lei Penal................................................................................................................................................... 30
Características ...................................................................................................................................... 30
Fontes ..................................................................................................................................................... 33
Interpretação da lei penal .................................................................................................................. 34
Aplicação no tempo e no espaço ........................................................................................................... 35
Lei penal do tempo............................................................................................................................... 35
Lei penal no espaço .............................................................................................................................. 37
Lugar do crime ...................................................................................................................................... 38
Princípios Basicos do Direito Penal .......................................................................................................... 40
Convençao das Naçoes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional ........................................... 44
Cooperaçao Internacional na Investigaçao de Crimes......................................................................... 44
Principais Tratados ................................................................................................................................ 46
ESTATUTO DE ROMA ......................................................................................................................... 46
CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITO HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA)
.............................................................................................................................................................. 48
PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS .......................................................... 48
Especies de Cooperaçao Júdiciaria Internacional: ............................................................................... 48
ROGATORIA ATIVA: o pedido júdicial brasileiro deve ser encaminhado por intermedio do
Ministerio das Relaçoes Exteriores, oú por intermedio do Ministerio da Jústiça, qúe constitúi a
aútoridade central indicada, como regra, nas hipoteses em qúe o Brasil possúi acordo bilateral
para fins de cooperaçao. Tanto o Ministerio das Relaçoes Exteriores como o Ministerio da Jústiça
nao emitem júízo de valor sobre o pedido de cooperaçao, apenas verificam a observancia, oú nao,
das formalidades exigidas pelo acordo internacional oú pela legislaçao do Estado reqúerido. No
tocante as cartas rogatorias ativas nao ha qúe se falar em concessao de exeqúatúr. ....................... 50
ROGATORIA PASSIVA: precisa passar pelo crivo do STJ para prodúzir efeitos em territorio
brasileiro. Nos casos de cooperaçao por carta rogatoria baseada em tratado, o pedido da
aútoridade estrangeira chega a aútoridade central brasileira (DRCI), qúe, núm primeiro momento,
faz úm júízo administrativo, verificando a presença dos reqúisitos ao cúmprimento do pedido de
cooperaçao no Brasil. Preenchidos os reqúisitos, o pedido e encaminhado ao STJ, para exeqúatúr,
júízo de delibaçao, qúe, se deferido, e encaminhado ao Júízo Federal de 1ª Instancia para dar
cúmprimento a cooperaçao. Nao preenchidos os reqúisitos, a carta rogatoria e devolvida para a
aútoridade central estrangeira para adeqúaçao do pedido. ............................................................... 51
Carta Rogatoria Execútoria– Atos execútorios e a nova júrisprúdencia do STJ: ............................... 51
Convençoes Internacionais de Carater Regional ................................................................................. 53
CONVENÇÂO INTERAMERICANA SOBRE CR (CIDIP I) ................................................................... 53
MERCOSUL - PROTOCOLO DE LAS LEÑAS (o mais importante e o mais utilizado do Bloco): .... 53
Assistencia Júrídica ................................................................................................................................ 57
Prevenção à corrupção ...................................................................................................................... 60
Implementação de políticas contra a corrupção efetivas, que promovam a participação da
sociedade e reflitam os princípios do Estado de Direito: critérios objetivos de mérito,
transparência no financiamento de campanhas , códigos de conduta, estímulo a denúncias de
corrupção por parte dos servidores, desestímulo ao recebimento de presentes ou de qualquer
ação que possa causar conflito de interesses, ampliar o acesso às contas públicas para os
cidadãos e estimular a participação da sociedade nesse processo, prevenção à lavagem de
dinheiro, independência do Poder Judiciário e do Ministério Público, desenvolver padrões de
auditoria e de contabilidade para as empresas; prover sanções civis, administrativas e
criminais efetivas e que tenham um caráter inibidor para futuras ações; promover a
cooperação entre os aplicadores da lei e as empresas privadas; prevenir o conflito de
interesses; proibir a existência de "caixa dois" nas empresas e desestimular isenção ou redução
de impostos a despesas consideradas como suborno ou outras condutas afins. ......................... 60
Penalização e aplicação da lei............................................................................................................ 60
Iipificações criminais que abranjam as diversas formas de corrupção, inclusive a obstrução da
justiça, mecanismos que permitam o sistema de justiça criminal realizar ações de detenção,
processo, punição e reparação ao país. ............................................................................................ 60
Cooperação internacional .................................................................................................................. 60
Recuperação de ativos ....................................................................................................................... 60
D. DIREITO PROCESSUAL PENAL .............................................................................................................. 61
COMPETENCIA............................................................................................................................................ 61
Júrisdiçao .................................................................................................................................................... 61
Mecanismos de solúçao de conflitos ..................................................................................................... 61
Conceito................................................................................................................................................... 61
Características da júrisdiçao.................................................................................................................. 62
Princípios sobre júrisdiçao .................................................................................................................... 62
Competencia ............................................................................................................................................... 64
Conceito...................................................................................................... Error! Bookmark not defined.
Criterios de fixaçao da competencia ..................................................................................................... 64
Jústiças Especializadas ........................................................................................................................... 66
Justiça militar estadual (art. 125, CF) ............................................................................................... 66
Justiça Eleitoral ................................................................................................................................... 69
Justiça do Trabalho............................................................................................................................. 69
Justiça Comum .................................................................................................................................... 69
Justiça Federal .................................................................................................................................... 69
Competencia do STF ................................................................................................................................... 99
Competencia do STJ .................................................................................................................................... 99
Competencia do TRF ................................................................................................................................ 100
Conexao e Continencia ............................................................................................................................. 104
Perpetuatio Jurisdicionis........................................................................................................................... 108
Prevençao .................................................................................................................................................. 109
Conflito de Competencia .......................................................................................................................... 110
Conflito de competencia ........................................................................... Error! Bookmark not defined.
Procedimento da açao penal originaria nos Tribúnais ..................................................................... 113
Júlgamento por colegiado de júízes (Lei nº 12.694/2012): competencia e estrútúra de
fúncionamento .......................................................................................................................................... 116
E. DIREITO CIVIL ...................................................................................................................................... 120
LEI DE INTRODUÇAO AO CODIGO CIVIL. PESSOAS NATURAIS: PERSONALIDADE E CAPACIDADE.
DIREITOS DA PERSONALIDADE. MORTE PRESUMIDA. AUSENCIA. TUTELA. CURATELA. ................ 120
1.1 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO .............................................. 120
1.1.1 NOÇÕES GERAIS .................................................................................................................... 120
1.1.2 VALIDADE, VIGÊNCIA, VIGOR E EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS ........................... 120
1.1.3 APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS ............................................................................... 121
1.2 PESSOAS FISICAS ou NATURAIS: ............................................................................................... 124
1.2.1 PERSONALIDADE .................................................................................................................. 124
1.2.2 CAPACIDADE .......................................................................................................................... 125
1.2.3 AUSÊNCIA ............................................................................................................................... 127
1.2.4 DIREITOS DA PERSONALIDADE ......................................................................................... 128
F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL............................................................................................................... 135
JURISDIÇAO: NATUREZA, CONCEITO, CARACTERISTICAS, ESPECIES, A PROBLEMATICA DA
JURISDIÇAO VOLUNTARIA, PRINCIPIOS, ESTRUTURA CONSTITUCIONAL (PODER JUDICIARIO,
ORGANIZAÇAO JUDICIARIA, ATIVIDADE JURISDICIONAL, ATIVIDADES ESSENCIAIS A JUSTIÇA),
EQUIVALENTES JURISDICIONAIS (AUTOTUTELA, AUTOCOMPOSIÇAO, MEDIAÇAO E ARBITRAGEM).
.................................................................................................................................................................... 135
JURISDIÇÃO: natureza, conceito, características, espécies, a problemática da jurisdição
voluntária, princípios, estrutura constitucional (Poder Judiciário, organização judiciária,
atividade jurisdicional, atividades essenciais à Justiça), equivalentes jurisdicionais
(autotutela, autocomposição, mediação e arbitragem). ................................................................ 135
G. DIREITO PREVIDENCIARIO ................................................................................................................. 140
SEGURIDADE. NATUREZA, FONTES E PRINCIPIOS. EFICACIA E INTERPRETAÇAO DAS NORMAS DE
SEGURIDADE............................................................................................................................................. 140
CONCEITO................................................................................................................................................. 140
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ............................................................................................................... 140
NATUREZA JURÍDICA ............................................................................................................................. 141
FONTES. .................................................................................................................................................... 142
PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL. ................................................................................................ 142
UNIVERSALIDADE DA COBERTURA E DO ATENDIMENTO........................................................... 142
UNIFORMIDADE E EQUIVALÊNCIA DOS BENEFÍCIOS E SERVIÇOS ÀS POPULAÇÕES URBANAS
RURAIS. ................................................................................................................................................. 142
SELETIVIDADE E DISTRIBUTIVIDADE NA PRESTAÇÃO DOS BENEFÍCIOS E SERVIÇOS. ......... 142
IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS. ....................................................................... 143
DIVERSIDADE DA BASE DE FINANCIAMENTO. .............................................................................. 143
CARÁTER DEMOCRÁTICO E DESCENTRALIZADO DA GESTÃO ADMINISTRATIVA, COM A
PARTICIPAÇÃO DA COMUNIDADE. ................................................................................................... 143
PRECEDENCIA DA FONTE DE CUSTEIO ........................................................................................... 143
EFICÁCIA DAS NORMAS DE SEGURIDADE SOCIAL. ........................................................................... 143
EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO. ............................................................................................................ 143
EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO. ........................................................................................................... 143
INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS DE SEGURIDADE SOCIAL. ............................................................. 144
H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTARIO ............................................................................................... 144
FINANÇAS PUBLICAS NA CONSTITUIÇAO DE 1988. ORÇAMENTO. CONCEITO E ESPECIES.
NATUREZA JURIDICA. PRINCIPIOS ORÇAMENTARIOS. NORMAS GERAIS DE DIREITO FINANCEIRO.
FISCALIZAÇAO E CONTROLE INTERNO E EXTERNO DOS ORÇAMENTOS. ......................................... 144
O Direito Financeiro na CF/88. ............................................................................................................ 144
Introdução ................................................................................................ Error! Bookmark not defined.
Ponto 2 - Orçamento. Conceito e espécies. Natureza jurídica. Princípios orçamentários. Normas
gerais de direito financeiro. Fiscalização e controle interno e externo dos orçamentos. ........... 145
Orçamento. .............................................................................................................................................. 145
Conceito e espécies ............................................................................................................................ 145
Introdução ............................................................................................ Error! Bookmark not defined.
ASPECTOS DO ORÇAMENTO ............................................................................................................. 145
Princípios orçamentários ..................................................................................................................... 146
NORMAS GERAIS DE DIREITO FINANCEIRO ...................................................................................... 148
Plano plurianual - PPA(art. 165, § 1º, CF)...................................................................................... 148
Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO [art. 165, § 2º, CF; art. 4º, LRF] .................................. 148
Lei orçamentária anual - LOA [art. 165, § 5º, CF; art. 5º, LRF] ................................................... 149
Processo Legislativo para aprovação das leis orçamentárias (art. 166, CF) .......................... 149
ORÇAMENTO-PROGRAMA ................................................................................................................. 150
Controle Abstrato da Lei Orçamentária ......................................................................................... 150
Algumas das principais vedações orçamentárias constitucionais (Valdecir Pascoal) ......... 151
Fiscalização e controle interno e externo dos orçamentos ........................................................... 151
Princípios do controle da execução dos orçamentos .................................................................. 151
Sistemas de controle da execução orçamentária ......................................................................... 152
Classificação do controle da execução orçamentária ................................................................. 152
Tribunal de Contas da União ................................................................................................................ 152
I. DIREITO AMBIENTAL .......................................................................................................................... 153
DIREITO AMBIENTAL. CONCEITO. OBJETO. PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS. ....................................... 153
1.1 Conceito ......................................................................................................................................... 153
1.2 Desdobramentos do conceito jurídico de meio ambiente .................................................. 154
1.3 Principais marcos da proteção ambiental .............................................................................. 154
1.4 Estado “Socioambiental” de Direito ......................................................................................... 154
1.5 Objeto ............................................................................................................................................. 154
1.6 Princípios fundamentais do Direito Ambiental .................................................................... 156
1.6.1 PRINCIPIO DO MEIO AMBIENTE COMO DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL ................. 156
1.6.2 PRINCIPIO DA PREVENÇAO .................................................................................................. 156
1.6.3 PRINCIPIO DA PRECAUÇAO (vorsorgeprinzip) ................................................................... 156
1.6.4 PRINCIPIO DO POLUIDOR-PAGADOR OU DA RESPONSABILIZAÇAO ................................ 157
1.6.5 PRINCIPIO DO USUARIO-PAGADOR ...................................................................................... 159
1.6.6 PRINCIPIO DO PROTETOR-RECEBEDOR.............................................................................. 159
1.6.7 PRINCIPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTAVEL OU ECODESENVOLVIMENTO ......... 159
1.6.8 PRINCIPIO DO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO ......................................... 160
1.6.9 PRINCIPIO DA OBRIGATORIEDADE DE ATUAÇAO (princípio da natúreza pública da
proteçao ambiental) ............................................................................................................................. 160
1.6.10 PRINCIPIO DA PARTICIPAÇAO COMUNITARIA (Princípio democratico/cooperaçao) . 160
1.6.11 PRINCIPIO DA PUBLICIDADE OU DA INFORMAÇAO ....................................................... 161
1.6.12 PRINCIPIO DA EDUCAÇAO AMBIENTAL ........................................................................... 161
1.6.13 PRINCIPIO DA FUNÇAO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE ..................................... 161
1.6.14 PRINCIPIO DO EQUILIBRIO (OU PROPORCIONALIDADE) .............................................. 161
1.6.15 PRINCIPIO DO ACESSO EQUITATIVO AOS RECURSOS NATURAIS .................................. 162
1.6.16 PRINCIPIO DO LIMITE (Princípio do controle do polúidor pelo poder público) .......... 162
1.6.17 PRINCIPIO DA UBIQUIDADE (Princípio da Variável Ambiental no processo decisorio
das políticas públicas).......................................................................................................................... 162
1.6.18 PRINCIPIO DO DIREITO A SADIA QUALIDADE DE VIDA ................................................. 162
1.6.19 PRINCIPIO DA REPARAÇAO INTEGRAL ............................................................................ 162
1.6.20 PRINCIPIO DA SOLIDARIEDADE INTERGERACIONAL .................................................... 163
1.6.21 PRINCIPIO DA PROIBIÇAO DO RETROCESSO ECOLOGICO (Canotilho) oú “non clicqúet”
ambiental 163
1.6.22 PRINCIPIO DO PROGRESSO ECOLOGICO (CANOTILHO) ................................................. 163
1.6.23 PRINCIPIO DA CORREÇAO NA FONTE (CANOTILHO) ..................................................... 163
1.6.24 PRINCIPIO DA RESPONSABILIDADE SOCIAL (OU PRINCIPIO DO EQUADOR) .............. 163
1.6.25 PRINCIPIO DO MINIMO EXISTENCIAL ECOLOGICO (STJ) ............................................... 163
1.6.26 PRINCIPIO DA MORALIDADE AMBIENTAL (TRF 1) ........................................................ 163
J. DIREITO INTERNACIONAL PUBLICO E PRIVADO.............................................................................. 164
DIREITO INTERNACIONAL PUBLICO. CONCEITO. FONTES. PRINCIPIOS. ........................................... 164
K. DIREITO EMPRESARIAL ...................................................................................................................... 176
DIREITO COMERCIAL: ORIGEM. EVOLUÇAO HISTORICA. AUTONOMIA. FONTES. CARACTERISTICAS.
EMPRESARIO: CARACTERIZAÇAO. INSCRIÇAO. CAPACIDADE. TEORIA DA EMPRESA E SEUS PERFIS.
ESPECIES DE EMPRESA. A RESPONSABILIDADE DOS SOCIOS. A DISTRIBUIÇAO DOS LUCROS. O
SOCIO OCULTO. SEGREDO COMERCIAL. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. INSTITUTOS
COMPLEMENTARES DE DIREITO EMPRESARIAL: REGISTRO. NOME. PREPOSTO. ESCRITURAÇAO.
.................................................................................................................................................................... 176
1.1 Origem e Evolução histórica ...................................................................................................... 176
i. A evolução do direito comercial brasileiro ............................................................................ 177
b. Autonomia ....................................................................................................................................... 178
c. Fontes e objeto do direito empresarial...................................................................................... 179
d. Características ................................................................................................................................ 179
e. Objeto do direito empresarial ..................................................................................................... 180
f. Direito empresarial no Brasil ...................................................................................................... 180
i. Empresa......................................................................................................................................... 180
1. Teoria da empresa e seus perfis ....................................................................................... 181
2. Natureza Jurídica da Empresa: FATO JURÍDICO (universalidade de fato) ............... 181
g. Conceito de empresário ................................................................................................................ 182
L. DIREITO ECONOMICO E PROTEÇAO AO CONSUMIDOR ................................................................... 185
CONSTITUIÇAO ECONOMICA BRASILEIRA. ORDEM CONSTITUCIONAL ECONOMICA: PRINCIPIOS
GERAIS DA ATIVIDADE ECONOMICA. TIPOLOGIA DOS SISTEMAS ECONOMICOS. ORDEM JURIDICO-
ECONOMICA. ORDEM ECONOMICA E REGIME POLITICO. SUJEITOS ECONOMICOS. ......................... 185
Ponto 1 - Constituição Econômica Brasileira. Ordem Constitucional Econômica: princípios
gerais da atividade econômica. Tipologia dos sistemas econômicos. ............................................. 187
3. Conceito de ordem econômica ..................................................................................................... 187
4. A constituição econômica ............................................................................................................. 187
5. A constituição econômica brasileira .......................................................................................... 187
6. Princípios gerais da atividade econômica ................................................................................ 188
1. Princípios explícitos ................................................................................................................ 188
1. Princípio constitucional econômico da soberania nacional ....................................... 188
2. Princípio da Propriedade Privada .................................................................................... 188
3. Princípio da função social da propriedade ..................................................................... 188
4. Princípio da livre concorrência......................................................................................... 189
5. Princípio da defesa do consumidor .................................................................................. 191
6. Princípio da defesa do meio ambiente ............................................................................ 191
7. Redução das desigualdades regionais e sociais ............................................................. 191
8. Princípio da busca do pleno emprego ............................................................................. 192
9. Princípio do tratamento favorecidos para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país ...... 192
2. Princípios implícitos ............................................................................................................... 192
1. Princípio da subsidiariedade ............................................................................................ 192
2. Princípio da liberdade econômica .................................................................................... 192
3. Princípio da igualdade econômica ................................................................................... 193
4. Princípio do desenvolvimento econômico...................................................................... 193
5. Princípio da democracia econômica ................................................................................ 193
6. Princípio da boa-fé econômica .......................................................................................... 193
7. Sistemas Econômicos (Capitalismo e Socialismo) ................................................................... 193
1. Introdução ................................................................................................................................. 193
1. O capitalismo (livre-empresa) .......................................................................................... 194
2. O socialismo .......................................................................................................................... 194
 Ponto 2 - Ordem jurídico-econômica. ............................................................................................ 195
 Ponto 3 - Conceito. Ordem econômica e regime político. ........................................................... 196
1. Conceito ............................................................................................................................................ 196
2. Ordem Econômica .......................................................................................................................... 197
3. Regime Político ............................................................................................................................... 197
 Sujeitos econômicos. ......................................................................................................................... 200
M. ETICA E ESTATUTO JURIDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL ...................................................... 201
REGIME JURIDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL: CARREIRAS, INGRESSO, PROMOÇOES E
REMOÇOES. ............................................................................................................................................... 201
-Regime júrídico da magistratúra nacional: carreiras, ingresso, promoçoes, remoçoesError! Bookmark
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N. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO ......................................................................... 206
FATO SOCIAL - CONCEITO. O JUSTO E O DIREITO. ................................................................................ 206
a. O Conceito de Justiça ..................................................................................................................... 210
b. A Justiça em sentido mais do que Lato....................................................................................... 211
c. A justiça em sentido Lato .............................................................................................................. 211
d. Justiça em sentido estrito ............................................................................................................. 212
e. Espécies de Justiça ......................................................................................................................... 212
i. Justiça Social ................................................................................................................................. 212
ii. Justiça Distributiva .................................................................................................................. 212
iii. Justiça Comutativa ................................................................................................................... 213
f. Da Justiça Universal ....................................................................................................................... 213
g. Da Justiça Formal ........................................................................................................................... 214
h. Conceitos de Justiça ....................................................................................................................... 214
i. Utilitarismo................................................................................................................................... 215
ii. Kelsen ......................................................................................................................................... 215
iii. Alf Ross ....................................................................................................................................... 215
iv. A ideia de justiça de John Rawls ............................................................................................ 215
v. Conceito de Justiça segundo Jürgen Habermas ..................................................................... 217
vi. Conceito se Justiça segundo Chaïm Perelman .................................................................... 217
vii. Conceito de justiça em Santo Agostinho .............................................................................. 217
viii. Conceito de justiça em São Tomás de Aquino ................................................................. 217
O. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLITICA..................................................................................... 217
A NORMA MORAL, AS REGRAS DE TRATO SOCIAL E O DIREITO. ........................................................ 217
i. Direito, Moral e Ética ..................................................................................................................... 217
i. Distinção entre Direito e Moral ................................................................................................ 218
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A. DIREITO CONSTITUCIONAL
CONSTITUIÇÃO. CONCEITO. CLASSIFICAÇÃO. ELEMENTOS. PODER CONSTITUINTE:

ORIGINÁRIO E DERIVADO
Constituição. Conceito. Classificação. Elementos.

DIREITO CONSTITUCIONAL: “É a ciência que estuda a Teoria das Constituições e o ordenamento
positivo dos Estados.” (BULOS). Dividido pela doutrina em 3 grandes ramos: 1) Direito
Constitucional Positivo – é a disciplina que tem por objeto o estudo dos princípios e normas de uma
Constituição concreta em vigor de um Estado determinado; 2) Direito Constitucional Comparado –
seu objetivo é fazer comparações entre normas e princípios de várias Constituições, vigentes ou não;
3) Direito constitucional geral – a disciplina que traça uma série de princípios e conceitos que
podem ser encontrados em várias Constituições, para classificá-los e sistematizá-los de modo unitário.
CONSTITUCIONALISMO: A doutrina costuma reportar-se a, no mínimo, quatro significados do termo
constitucionalismo, compreendidos como constitucionalismo antigo, da Idade Média, moderno e
contemporâneo.
Para André Ramos Tavares, constitucionalismo tem algumas acepções:
a. referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas, que, em
especial, pretende limitar o poder arbitrário.
b. identifica-se com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas.
c. indica os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas
sociedades.
d. refere-se evolução histórico-constitucional de um determinado Estado (vertente mais restrita);
I) Na primeira acepção, as raízes desse “movimento constitúcional” (como prefere Canotilho ao invés
de “constitucionalismo”) são encontradas entre os hebreus, para quem as leis dos homens estariam
limitadas pelos comandos divinos;
III) A segunda vertente [constitucionalismo na idade média], aparece com o surgimento da Magna
Carta do Rei João Sem-Terra, de 1215, que, segundo Konder Comparato (2010), “deixa implícito pela
primeira vez, na história política medieval, que o rei achava-se naturalmente vinculado pelas
próprias leis que edita”. O aútor identifica esta primeira limitação institúcional como o embrião da
democracia moderna. Mas o constitucionalismo inglês não se restringiu à elaboração da Magna Carta
do rei João da Inglaterra. Ao contrário, enfrentou diversas fases, entre as quais se destaca a Petition of
Rights e o Bill of Rights;
III) o marco do constitucionalismo moderno está ligado a dois grandes acontecimentos do Séc. XVIII,
símbolos da limitação do poder estatal, a saber: Constituição norte-americana, de 1787, e Revolução
Francesa (1789), e na consequente elaboração da Constituição francesa de 1791; conforme André R.
Tavares este novo modelo de constitucionalismo caracteriza-se: a) pela publicidade, permitindo
amplo conhecimento da estrutura do poder e garantia de direitos; b) pela clareza, por ser um
documento unificado, que afasta incertezas e dúvidas sobre os direitos e os limites do poder; c) pela
segurança, justamente por proporcionar a clareza necessária à compreensão do poder;
IV) por sua vez, o constitucionalismo contemporâneo surgiu após o fim da 2ª Guerra Mundial, quando
o mundo ocidental sentiu a necessidade de reformular o conceito de Constituição, de maneira a não
mais admitir como legítima a ação estatal que fragilizasse a dignidade da pessoa humana, considerado
valor universal pela Declaração dos Direitos de 1948, e outros valores como a justiça a paz social,
ainda que supostamente amparada na lei.
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PONTO 1 | Sumário
NEOCONSTITUCIONALISMO - O fenômeno ocorrido na Europa Ocidental do pós-guerra foi o

panorama histórico que ensejou seu advento. As constituições do pós-guerra são marcadas por
elevado teor axiológico, caracterizadas, ainda, pela abertura e indeterminação semântica, importando
sua aplicação pelo Judiciário a partir de novas técnicas e estilos hermenêuticos.
No Brasil, pós CF/88, os adeptos (Barroso, Streck, Barcellos etc.) e críticos (Dimitri, Humberto Ávila
etc.) do neoconstitucionalismo apontam suas principais características como sendo: 1) valorização
dos princípios, b) adoção de métodos ou estilos mais abertos e c) flexíveis na hermenêutica jurídica,
com destaque para a ponderação, abertura da argumentação jurídica à moral, reconhecimento e
defesa da constitucionalização do Direito e do papel de destaque do Judiciário na Agenda de
concretização dos valores constitucionais.
CONSTITUIÇÃO - Do ponto de vista jurídico, é o documento que estabelece e disciplina o conjunto de

elementos essenciais ao Estado. Se o Estado vai ser constituído, será necessário tratar de seus
elementos (humano – povo, físico – território e político – soberania ou governo; há doutrinadores que
acrescentam um 4º elemento que é a finalidade (Mazzuoli), que serão tratados pela Constituição.
A doutrina aponta que Abade de Sieyès foi o formulador do conceito moderno de Constituição
(através da públicação do livro “O qúe é o Terceiro Estado?”). Destaca-se, em seu pensamento, o
deslocamento de eixo de legitimidade do poder político – antes calcado em bases teocráticas – para
um substrato de legitimidade alicerçado na soberania da nação.
A partir do Séc. XIX, teve início o que se chamou de conceito ideal de constituição (Canotilho),
segundo o qual toda nação deveria ter uma constituição, que, por sua vez, deveria ter os seguintes
elementos: 1) Sistema de garantias da liberdade(implementado a partir da existência de direitos
individuais e da participação popular no parlamento); 2) Separação dos poderes (Montesquieu) e 3)
Forma escrita.
Já no Séc. XX, surgiu a ideia da racionalização do poder: já não basta a previsão dos direitos
fundamentais, é preciso garantir condições mínimas para que um poder democrático possa subsistir.
OBJETO DA CONSTITUIÇÃO - disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios de aquisição

do poder, sistema de governo, forma de governo). Seu objeto é sempre dinâmico, porque a sociedade
humana está em constante evolução, sempre se modificando.
CONCEPÇÕES CLÁSSICAS SOBRE O QUE É A CONSTITUIÇÃO
1) CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA (Lassale) - a Constituição é, em essência, a soma dos fatores reais de

poder que regem um determinado Estado, a Constituição não é um mero produto da razão, algo
inventado pelo homem, mas sim o resultado concreto do relacionamento entre as forças sociais.
Características do enfoque sociológico: 1) a Constituição é vista mais como fato do que como
norma, prioriza-se a perspectiva do ser e não a do dever-ser; 2) a Constituição não está sustentada
numa normatividade superior transcendente (como seria o direito natural), está baseada nas práticas
desenvolvidas na sociedade. (José Afonso);
2) CONCEPÇÃO POLÍTICA (Carl Schmitt) - a Constituição é a decisão política fundamental. Para

Schmitt, há diferença entre Constituição e lei constitucional. A Constituição resulta da manifestação de
um poder constituinte que, por intermédio de uma decisão política fundamental, crie e organize o
Estado. Assim, o conteúdo próprio da Constituição é simplesmente aquilo que diga respeito à
estrutura básica do Estado, à sua conformação fundamental. A Constituição limitar-se-ia, portanto, a
disciplinar a forma de Estado, a forma de governo, o Sistema de governo, o regime de governo, a
organização e divisão dos poderes, o rol de direitos individuais. As leis constitucionais, por sua vez,
são todas aquelas normas inscritas na Constituição mas que não têm a natureza de decisão política
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PONTO 1 | Sumário
fundamental. Estas normas só se tornam constitucionais em virtude do documento em que estão

inseridas, pois sua matéria poderia ser relegada à legislação ordinária.
3) CONCEPÇÃO JURÍDICA (Kelsen) – a constituição é norma pura é um dever ser, não há fundamento
sociológico ou político, é pura norma. Kelsen a emprega em 2 sentidos:
I) JURÍDICO-POSITIVO: direito positivo é norma escrita ou posta pelo homem (pirâmide das leis –
princípio da compatibilidade vertical entre as normas inferiores e superiores). No topo da pirâmide há
uma norma suprema que impõe a compatibilidade para todas as inferiores: a constituição;
II) LÓGICO-JURÍDICO: a norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma que lhe for
superior. A constituição encontra o seu fundamento de validade, não no direito posto, mas, no plano
pressuposto lógico, tendo natureza jurídica, mas, em plano pressuposto. Ou seja, a norma
hipotética fundamental é a constituição no sentido lógico-jurídico.
CONCEPÇÕES MODERNAS: Além dessas 03 concepções clássicas, existem outras 03 concepções ou

teorias, mais modernas:
1) TEORIA DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO (HESSE) – numa resposta o Lassale, Hesse
afirma que há uma vontade da Constituição que também inspira os fatores políticos. A constituição
escrita não necessariamente será a parte mais fraca no embate, pois pode ser capaz de redesenhar a
soma dos fatores reais de poder, ela pode modificar o conjunto de forças da sociedade, modificando a
sociedade.
2) CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA (Marcelo Neves) - a utilização da norma constitucional como
símbolo, o legislador constituinte quando elabora o texto, tinha a real intenção de concretizar o que
escrevia ou a intenção era somente entregar um símbolo à sociedade. Será que a constituição é
para ser efetiva ou é para ser um símbolo. Nas constituições ditatoriais, também existe rol de direitos
fundamentais, que não ocorrem no mundo dos fatos;
3) CONSTITUIÇÃO ABERTA (Bonavides) – o objeto da constituição é sempre dinâmico. A
constituição deve ser o documento dinâmico que não será enclausurado em si mesmo. As
necessidades sociais vão se espalhar por outros ramos, sob pena de ficar ultrapassada e ser
condenada à morte. Está repleta de conceitos abertos.
Classificação das Constituições

A doutrina apresenta várias classificações distintas:
1) QUANTO AO CONTEÚDO (José Afonso):
1.1) MATERIAIS – “são as normas constitúcionais escritas oú costúmeiras, inseridas ou não num
documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os
direitos fundamentais”
1.2) FORMAIS – documento escrito, estabelecido de modo solene pelo poder constituinte originário e
somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria estabelecidos. Estabelece o
peculiar modo de existir do Estado. As normas constitucionais, independentemente de seu conteúdo,
possuem supremacia em relação à lei ordinária;
2) QUANTO À FORMA:
2.1) ESCRITAS ou DOGMÁTICAS – fruto de um trabalho racional ou sistemático, aplicando-se
racionalmente os dogmas da sociedade;
2.2) CODIFICADA – um único texto;
2.3) NÃO-CODIFICADA (ESPARSA/LEGAL) – dois ou mais textos;
2.4) NÃO-ESCRITAS (COSTUMEIRAS, CONSUETUDINÁRIAS, HISTÓRICAS) – é o exemplo da
Constituição Inglesa, que se baseia nos costumes e na jurisprudência, também pode ter texto escrito,
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PONTO 1 | Sumário
especificamente no caso da constituição inglesa há texto escrito, tratam-se de textos históricos que se
incorporam à constituição;
3) QUANTO À ORIGEM:
3.1) DEMOCRÁTICAS (POPULARES, PROMULGADAS) – são as elaboradas por representantes do povo,
ou seja, são fruto de uma assembleia constituinte que foi criada para isso. No Brasil, são: 1891, 1934,
1946 e 1988;
3.2) OUTORGADAS ou IMPOSTAS – impostas pela força, sem participação popular. No Brasil, são:
1824, 1937, 1967 (foi aprovada pelo Congresso, mas não houve ambiente para uma discussão
política e soberana, além de que o congresso não foi eleito para fazer uma constituição, ou seja, não
existia outorga do poder pelo povo para a elaboração de constituição) e 1969 (há discussão se se trata
até mesmo de constituição);
3.3) PACTUADAS – quando o poder constituinte NÃO está na mão do seu titular o povo. Mas quando
houver a divisão entre os dois (o povo e o poder constituinte), a constituição será pactuada;
3.4) CESARISTAS ou PLEBISCITÁRIAS – consulta popular depois que o texto esteja escrito, na verdade
é um referendo e não um plebiscito;
4) QUANTO À ESTABILIDADE:
4.1) RÍGIDAS – nessas constituições, os processos de elaboração das emendas são diferentes dos
processos de elaboração da lei. Na CF (art. 60), dois turnos. São pilares do direito constitucional:
supremacia constitucional, rigidez, controle de constitucionalidade, somente se pode falar em
controle se há supremacia e rigidez;
4.2) FLEXÍVEIS – a lei ordinária tem a mesma natureza jurídica de emenda constitucional, não há
divergência entre os procedimentos de uma e outra;
4.3) SEMI-RÍGIDAS – parte é rígida e parte é flexível;
5) QUANTO À EXTENSÃO:
5.1) CONCISAS (BREVES, CURTAS SINTÉTICAS): preveem somente princípios e normas gerais, não
vão se preocupar em definir todos os efeitos. São típicas do estado liberal;
5.2) LONGA (ANALÍTICA, PROLIXA): extensão bastante ampla. São típicas do estado de bem estar
social;
6) QUANTO À FINALIDADE:
6.1) NEGATIVAS ou GARANTIA: equivalem às concisas;
6.2) DIRIGENTES ou PROGRAMÁTICAS: estabelecem programas e definem os limites e a extensão de
seus direitos, equivalem às constituições longas;
6.3) CONSTITUIÇÕES BALANÇO: De conotação socialista, representa um estágio no desenvolvimento
das forças produtivas, porque são essas forças econômicas que moldam o arcabouço jurídico.
Inspirada na teoria dos “fatores reais de poder”, de Lassale, ela deve registrar a organização
estabelecida em determinado momento histórico.
CF/88: formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida e analítica.
CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA (Loewenstein) - coteja a constituição com o processo político:
1) NORMATIVA – o processo político da sociedade se ajusta à constituição, ou seja, a constituição que
se impõe ao processo político;
2) NOMINAL – tem nome de constituição, mas cede ao processo político, ela se amolda a ele;
3) SEMÂNTICA – serve aos interesses dos detentores do poder político e não ao povo.
OUTRAS CLASSIFICAÇÕES:
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PONTO 1 | Sumário
1) Constituição expansiva – sinônimo de Constituição analítica;

2) Constituição contratual ou pactual – resultado da aliança entre o rei e o Poder Legislativo;
3) Constituição semântica – é aquela que só serve para legitimar os interesses da classe dominante,
sem que seus fundamentos tenham eficácia;
4) Constituição garantia – seu objetivo é de assegurar a liberdade, limitando para isso o poder
estatal através da separação de poderes;
5) Constituição legal – é a que se apresenta esparsa ou fragmentada em vários textos;
6) Constituição total – refere-se àquela que engloba os vários tipos de perspectivas constitucionais,
como o político, o sociológico, o normativo. É a visão da lei maior em sua integralidade;
7) Constituição oral - é a que não está sedimentada em um determinado texto escrito;
8) Constituição compromissória – é a que se originou de um compromisso constitucional, fruto de
uma ampla composição entre as várias classes sociais.
Poder Constituinte
ORIGINÁRIO E DERIVADO. É o poder que cria a norma constitucional, tornando-a exigível, cria e põe
em vigor a norma constitucional (Estrutura do Estado, Divisão dos Poderes e outros). Visa a criar a
Constituição, a estabelecer a estrutura do Estado. Ele se manifesta em momentos de crise (não
necessariamente violenta), porque instaura uma Nova Ordem Constitucional (crises jurídica,
econômica, social e política). O Poder Constituinte legitima a estrutura do Poder. Inicialmente, Sieyes
pensava no Poder Constituinte tendo como titular a nação, o que foi depois evoluído para povo.
Teoria do poder constituinte
SIEYÈS distinguiu o Poder Constituinte (poder de elaborar a estrutura do Estado e dividir os
Poderes) do Poder Constituído (Poderes reconhecidos pela constituição são: o Legislativo, Executivo
e Judiciário) e defendeu que o Poder Constituinte deveria ser manifestação feita pelos representantes
do Povo, materialização do Poder no conceito de representatividade.
Natureza do poder constituinte
Antiga divergência sobre a natureza jurídica ou extrajurídica do Poder Constituinte
1) JUSPOSITIVAS (KELSEN): o poder constituinte é um poder histórico, ele simplesmente existe,
ou seja, é assim, não se funda em uma ordem jurídica superior, ele inaugura toda a normatização
jurídica, ele é um fato, não deriva de outro direito superior, o poder que antecede a norma, sendo um
Poder Político. Posição adotada no Brasil.
2) JUSNATURALISTAS (Tomás de Aquino): o fundamento de validade do poder constituinte está no

direito natural, que é superior hierarquicamente ao poder constituinte, ou seja, ele existe por força
do sistema de direito natural; os adeptos reconhecem no Poder Constituinte a natureza extrajurídica,
já que o Direito não é só norma.
Titularidade do Poder Constituinte

Para Sieyès, era a nação, mas hoje o titular é o povo. Nação é identidade de língua, cultura e raça. Povo
é parte da nação que habita determinado território. Titular do poder constituinte é o POVO, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos da CF (art. 1º). Manifestação do
Poder Constituinte: 1) Referendos constitucionais (Democracia direta) e 2) Representantes do povo
(Democracia representativa)
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PONTO 1 | Sumário
Poder Constituinte Originário

Poder que cria uma nova ordem constitucional. Tem a natureza jurídica política (pré-jurídico), não é
norma é fato social, antecede a formação. A sua manifestação ocorre em um momento de ruptura da
sociedade, quando uma nova ordem constitucional precisa ser escrita. Essa ruptura pode ser: 1)
revolução (direito natural de se rebelar contra tirania), que pressupõe o uso da força, é a tomada do
poder por quem não está no poder; 2) golpe de Estado, é a tomada de poder por quem já está em
exercício de parcela de poder; 3) transição constitucional, ocorre quando há amadurecimento
político (ex: concessão de independência a uma colônia ou a transição brasileira do regime ditatorial
para um regime democrático).
Característica do Poder Constituinte Originário
À luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originário é: 1) Inicial – não existe nem poder de
fato e nem direito acima dele; inicia toda a normatividade jurídica; 2) Autônomo – não convive
com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia; só o soberano, o titular, pode dizer o seu
conteúdo; 3) Incondicionado – não se sujeita a nenhuma outra norma jurídica; 4) Ilimitado–
nenhum limite de espécie alguma, muito menos imposto pela ordem jurídica anterior. Não tem que
respeitar ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido. Mas a CF – para relativizar ou
desconstituir os institutos do ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido – deve ser
EXPRESSA, não basta a omissão, os dispositivos constitucionais devem ser claros e expressos para
desconstituir essas garantias constitucionais. A nova constituição tem dois fenômenos em nome da
segurança jurídica: RECEPÇÃO de toda a legislação que não a contrariam e RECEPÇÃO de todo ato
jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido que não a contrarie. Juridicamente, NÃO há limites,
mas, as relações humanas não são ditadas apenas por normas jurídicas, assim, a assembleia nacional
constituinte tem limites metajurídicos (sociologia, história, cultura), que estão fora do direito, mas
presentes nas relações sociais estabelecidas e reconhecidas historicamente.
JORGE MIRANDA classifica essas limitações em: 1) Ideológicas – baseadas na opinião pública, no
pensamento predominante; 2) Institucionais – ligadas a instituições arraigadas na sociedade; 3)
Substanciais– divididas em 03 grupos: a) Transcendentes: valores éticos superiores, uma
consciência ética coletiva, direitos fundamentais ligados à dignidade do homem, isso está fora do
direito positivo; b) Imanentes: dizem respeito à história do Estado; c) Heterônomas: dizem respeito
ao direito internacional, nenhum Estado pode mais tentar ser isolado dos problemas do planeta, que
por sinal são comuns de todos os estados.
Positivação do Poder Constituinte Originário
O momento da POSITIVAÇÃO ocorre quando a nova Constituição deixa de ser um PROJETO DE
CONSTITUIÇÃO e passa a ser uma nova constituição. A positivação pode ser por: 1) OUTORGA (ato de
força do poder totalitário); 2) PROMULGAÇÃO (último ato da assembleia constituinte) ou 3)
REFERENDO (aprovação posterior pelo povo).
Poder Constituinte Derivado ou Secundário
As constituições obedecem ao princípio da imutabilidade relativa, ou seja, não são eternas, mas,
por outro lado, não podem ser modificadas de forma contumaz. Essas modificações não podem ferir o
espírito da constituição, só quem pode fazer isso é o poder originário, mediante um processo de
ruptura. Essas alterações podem ser: 1) FORMAIS – há Estados que não diferenciam as emendas da
revisão, no Brasil, não há essa nítida distinção, já que a previsão de revisão foi pontual. a) Emenda –
será uma revisão pontual; b) Revisão – será uma revisão total; c) Tratados equivalentes à emenda
(EC/45); 2) INFORMAIS – são as que modificam a CF sem alterar o seu texto; ocorrem por meio de:
interpretação evolutiva, jurisprudência, doutrina, aplicação de conceitos jurídicos indeterminados. A
isso se dá o nome de MUTAÇÃO, que a doutrina admite. Neste ponto, destaca-se o que parte da
doutrina chama de “Poder Constitúinte Difúso” (latente).
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PONTO 1 | Sumário
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL não ofende o texto da lei, a sua literalidade (art 5o, XI, CF).
MUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL (art. 102, § 2º, CF) – as decisões definitivas de mérito admitem
efeito vinculante, mas, por meio de decisão do STF admitiu-se o efeito vinculante da decisão liminar,
com nítida ofensa à literalidade da constituição; dizer que a liminar tem efeito vinculante viola-se a
literalidade da CF, sem mudar o texto.
As mutações informais são fruto de um “poder constituinte difuso” (Jellinek).
Características do Poder Constituinte Derivado ou Secundário
Estão mais relacionadas aos mecanismos formais: 1) Derivado: decorre do poder constituinte
originário e da constituição; 2) Subordinado: hierarquicamente em plano inferior, ou seja, está
abaixo do poder constituinte originário; 3) Condicionado ou Limitado: só pode ser exercitado nos
casos previstos pelo poder constituinte originário, que estabelece regras que determinam a contenção
do seu exercício. É o poder para alterar uma ordem constitucional pré-existente; além das limitações
metajurídicas terá também limitações jurídicas.
Espécie de Poder Constituinte Derivado ou Secundário
Ele pode ser de duas espécies: 1) DECORRENTE (Poder de estabelecer uma nova constituição em um
segundo nível – Estadual). Art. 11, ADCT; 2) REFORMADOR ou de REVISÃO: poder de alterar a
própria constituição. Há quem negue a existência do poder constituinte derivado, somente existindo o
poder constituinte originário. A reforma da constituição seria um poder constituído (Ayres Brito).
Não é possível imaginar o poder de constituir o estado sem imaginar o correlato poder de
desconstituir o estado anterior, ou seja, o poder desconstituinte. Enquanto, é escrito algo novo, a
ordem antiga é apagada. Somente quem tem esse poder de desconstituir o estado anterior é o poder
constituinte originário. O que classicamente se chama de poder constituinte reformador não tem a
força de desconstituir o Estado anterior, assim, muitos doutrinadores defendem que somente é poder
constituinte o originário, que tem essa capacidade correlata de desconstituir a ordem posta. Há quem
diga também que somente é poder constituinte uma única espécie de poder: poder fundacional, qual
seja, aquele que faz a primeira constituição do Estado.
Limites do Poder Constituinte Reformador
Na CF/88, os limites do poder constituinte derivado reformador estão fixados no art. 60.
Limite Temporal
Esse limite consiste no estabelecimento de prazo. A CF/88 não tem. A CF/1824 tinha.
Limite Circunstancial
A Constituição não pode ser alterada em algumas circunstâncias, sob o fundamento legitimador de
que o ânimus do legislador estará alterado: estado de defesa; estado de sítio e intervenção federal
(§ 1º) . Esse limite é absoluto, mas provisório; a emenda pode ser proposta, mas, se for discutir, há
divergência doutrinária; agora a partir de votar não pode. A emenda pode ser até discutida.
Limite Material
Por força desse limite, excluem determinada matéria do Poder Constituinte derivado reformador, por
ser superior no ordenamento nacional. Os limites materiais podem ser: EXPRESSOS ou IMPLÍCITOS:
Limite Expresso
Limitação material expressa. PROPOSTA de emenda tendente a abolir. O limite expresso trata das
cláusulas de intangibilidade ou cláusulas pétreas (art. 60, § 4º ).
Não será objeto de DELIBERAÇÃO, ou seja, o processo sequer pode chegar ao final, o vício é anterior à
deliberação da emenda, hipótese de controle de constitucionalidade preventivo e judicial, cabimento
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PONTO 1 | Sumário
de MS impetrado por parlamentar (STF). O voto obrigatório NÃO é cláusula pétrea, ele existe na CF,
mas, pode ser abandonado por emenda, adotando-se voto facultativo.
Quanto aos direitos e garantias individuais há uma discussão sobre qual a interpretação que deve ser
utilizada. Assim, dependendo da interpretação, haverá consequências distintas em relação à aplicação
da limitação prevista no dispositivo. Se a INTERPRETAÇÃO for: 1) LITERAL: ficam afastados os
direitos sociais, difusos, coletivos; sendo objeto de proteção somente os direitos e garantias
puramente individuais. O STF ainda não foi decisivo quanto a isso, mas, já entendeu que existem
cláusulas pétreas fora do artigo 5o; 2) TELEOLÓGICA OU SISTEMÁTICA: é uma posição mais moderna,
por meio da qual, deve-se entender como objeto da proteção do artigo todos os DIREITOS
FUNDAMENTAIS. O inciso IV, do § 4o, deve ser interpretado ampliativamente, para restringir a
emenda. Os direitos fundamentais individuais, coletivos, difusos ou sociais são cláusulas pétreas. Há
direitos fundamentais que são formalmente fundamentais, mas não têm substância de direitos
fundamentais, assim, não são cláusulas pétreas, somente os que têm substância de direito
fundamental não poderão ser abolidos, sem os quais não há vida humana digna. Fazendo
interpretação sistemática e teleológica, o STF entendeu que medida provisória pode tratar de matéria
penal, desde que seja para beneficiar o réu. (RE 254818)
Limite Implícito
Redução de cláusula pétrea e a titularidade do PCO (não pode existir emenda que restrinja a
titularidade do poder constituinte originário), emenda modificando o exercente do poder reformador;
as limitações metajurídicas, modificação do processo de emendas futuras, facilitando ou dificultando
(há quem diga que pode dificultar) – se permitir que dificulte, poder o reformador está limitando a si
próprio o que não é juridicamente possível. O mesmo se pode dizer de nova revisão constitucional
como foi em 1993, pois haveria uma facilitação dos mecanismos de reforma, alterando os limites do
poder reformador.
Para alguns autores, o rol de cláusulas pétreas, o conteúdo é fluido no tempo, porém, entende-se que o
rol pode ser ampliado, mas nunca reduzido, tendo em vista a rejeição à teoria da dupla revisão. Jorge
Miranda menciona 3 posições acerca das cláusulas pétreas: 1) insuperáveis, não podem ser
reduzidas; 2) ilegítimas, há quem diga que não pode existir porque o povo de hoje não pode
condicionar o povo do futuro, a geração atual não pode criar amarras para as gerações futuras; 3)
legítimas, mas superáveis, pela dupla revisão.
Considerando a possibilidade anterior de revisão, entende-se que a república e o presidencialismo
não são cláusulas pétreas (para alguns, seria um limite implícito, relacionado à forma federativa e ao
voto periódico. Para Nigro Mazzilli, são cláusulas pétreas as regras que criam instituições
permanentes, como MP, forças armadas, polícias federal, rodoviária e ferroviária.
Limite Processual ou Formal
Incisos I a III – limitações formais, no I, troca-se o OU pelo E. O STF não se posicionou sobre a
possibilidade de iniciativa popular para proposta de emenda, mas pode-se defender isso, a maioria
dos autores não aceita.
B. DIREITO ADMINISTRATIVO
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PONTO 1 | Sumário
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO FUNÇÃO DO ESTADO. PRINCÍPIOS REGENTES DO

DIREITO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAIS E LEGAIS, EXPLÍCITOS E
IMPLÍCITOS. A REFORMA DO ESTADO BRASILEIRO. OS QUATRO SETORES E SUAS
CARACTERÍSTICAS. A PUBLICIZAÇÃO DO TERCEIRO SETOR (AS ORGANIZAÇÕES
SOCIAIS E AS OSCIPS).
Administração Pública como função do Estado.

Estado, Governo e Administraçãosao termos múitas vezes confúndidos, embora expressem
conceitos diversos nos varios aspectos em qúe se apresentam.
ESTADO e a naçao politicamente organizada detentora de SOBERANIA. O ESTADO DE DIREITO e o
estado politicamente organizado, qúe obedece as súas proprias leis.
Elementos do Estado:
- POVO (elemento súbjetivo);
- TERRITÓRIO (elemento objetivo); e
- GOVERNO SOBERANO - soberania como poder absolúto (segúndo a correte classica do direito
internacional), indivisível e incontrastavel; independencia na ordem internacional e súpremacia na
ordem interna.
Poderes do Estado
Nao sao poderes da administraçao, mas fúnçoes do Estado denominadas, sem o devido rigor tecnico,
de: Poder Execútivo, Legislativo e Júdiciario. A tripartiçao visa o eqúilíbrio entre os Poderes, evitando a
súpremacia de qúalqúer deles sobre o oútro. A CF estabelece qúe são Poderes da União, independentes
e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (CF, art. 2º), bem assim veda qúe haja
deliberaçao sobre Emenda a CF tendente a abolir a separaçao dos Poderes (CF, art. 60, §4º, III).
Funções do Estado (típica e atípica)
Sao decorrentes dos poderes. FUNÇAO e o exercício de úma atividade em nome e interesse de oútrem.
FUNÇÃO PÚBLICA é o exercício de atividade em nome e interesse do POVO. Entretanto, no Brasil,
nao ha exclúsividade no exercício dessas fúnçoes, nao ha úma rígida e absolúta divisao dos Poderes,
mas sim preponderancia na realizaçao desta oú daqúela fúnçao. Assim, embora os Poderes tenham
fúnçoes precípúas (fúnçoes típicas), a propria Constitúiçao aútoriza qúe tambem desempenhem
fúnçoes qúe normalmente pertenceriam a Poder diverso (fúnçoes atípicas). Sao as chamadas ressalvas
(ou exceções) ao princípio da separação dos Poderes.
FUNÇÃO TÍPICA – e a fúnçao principal (preponderante) do poder, o motivo pelo qúal o poder foi
criado. EXEMPLO: legislativo fazer lei e fiscalizar; Execútivo administrar; júdiciario júlgar.
FUNÇÃO ATÍPICA – e a fúnçao secúndaria do poder. EXEMPLO: legislativo fazendo licitaçao; Execútivo
editando medida provisoria; júdiciario fazendo licitaçao.
Características das funções típicas
Função Legislativa – elaboraçao de leis (legiferante). E úma fúnçao abstrata. E úma fúnçao geral
com repercússao erga omnes. Unica fúnçao qúe inova o ordenamento júrídico.
Função Judiciária – consiste na solúçao de conflitos, aplicando coativamente as leis. E úma fúnçao
concreta (exceto o controle direto de constitúcionalidade). E úma fúnçao indireta, porqúe depende de
provocaçao. Nao inova o ordenamento júrídico. Prodúz imútabilidade júrídica, oú seja, a
intangibilidade júrídica oú coisa júlgada, isto e, somente a decisao júdiciaria e definitiva.
Função Executiva ou Administrativa – fúnçao administrativa – “aqúela exercida pelo Estado oú por
seús delegados, súbjacente a ordem constitúcional e legal, sob regime de direito público, com vistas a
alcançar os fins colimados pela ordem júrídica” (Carvalho F.). E úma fúnçao concreta e direta, qúe nao
inova o ordenamento júrídico (MEDIDA PROVISORIA e úma fúnçao atípica). E úma fúnçao capaz de ser
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PONTO 1 | Sumário
revista, nao prodúz coisa júlgada. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA nao e úma verdadeira coisa
júlgada, mas sim a mera imútabilidade da decisao dentro da seara administrativa, nao impedindo,
contúdo, súa revisao pelo Poder Júdiciario (art. 5º, XXXV, CF).
Função de Governo – Sao fúnçoes qúe nao podem ser enqúadradas em nenhúma das acima.
EXEMPLO: qúando o Estado declara gúerra. E a fúnçao qúe regúla a atúaçao súperior do Estado.
EXEMPLOS: estado de defesa oú de estado de sítio, iniciativa de lei, sançao e veto do presidente,
declaraçao de gúerra, celebraçao de paz (mas ha divergencias nessa classificaçao).
Governo
E o comando, e a direçao do Estado. EX: atos de soberania e aútonomia. No ambito do Direito
Administrativo, a expressao Governo tem sido útilizada para designar o conjúnto de Poderes e
orgaos constitúcionais responsaveis pela fúnçao política do Estado. O Governo tem a incúmbencia
de zelar pela direçao súprema e geral do Estado, determinar seús objetivos, estabelecer súas
diretrizes, visando a únidade da soberania.
Administração
Esta relacionada a estrútúra para exercício da fúnçao pública. Trata-se do aspecto estrútúral da
administraçao pública. Pode ser dividida em:
ADMINISTRAÇÃO FORMAL ou ORGÂNICA ou SUBJETIVA – esta relacionada a maqúina
administrativa, oú seja, a estrútúra - qúem realiza a atividade. Conjúnto de agentes, orgaos e pessoas
júrídicas destinadas a execúçao das atividades administrativas - todo o aparelhamento de qúe dispoe o
Estado para a consecúçao das políticas traçadas pelo Governo. Designa os entes qúe exercem a
atividade administrativa; compreende pessoas júrídicas (entidades), orgaos e agentes públicos
incúmbidos de exercer a fúnçao administrativa.
ADMINISTRAÇÃO MATERIAL ou OBJETIVA – e a atividade administrativa propriamente dita.
Corresponde ao conjúnto de fúnçoes oú atividades administrativas qúe sao públicas, consistentes em
realizar concreta, direta e imediatamente os fins constitúcionalmente atribúídos ao Estado, por isso
mesmo denominadas atividades finalísticas da Administraçao Pública (MARIA SYLVIA ZANELLA DI
PIETRO).Assim, a função administrativa (administraçao pública em sentido objetivo, material oú
fúncional) engloba:
a- a prestaçao de serviços públicos;
b- o exercício do poder de polícia;
c - a intervenção no domínio econômico: pode ocorrer indiretamente, por meio da regúlamentaçao
e fiscalizaçao da atividade economica de natúreza privada, bem como diretamente, atraves da atúaçao
direta do Estado na atividade economica, nos termos do art. 173 da CF, normalmente por meio de
empresas públicas e sociedades de economia mista.
d - a atividade de fomento: incentivo a iniciativa privada de útilidade pública (como, p. ex., o incentivo
qúe se da a entidades como o SESC, SENAI, SEBRAE etc.). Exemplos: I. auxílios financeiros ou
subvenções, ; II. financiamento sob condiçoes especiais; III. favores fiscais qúe estimúlem determinadas
atividades estrategicas.
Distinçao entre Governo e Administraçao (Hely):

“Núma visao global, a Administraçao e, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado a realizaçao
de seús serviços, visando a satisfaçao das necessidades coletivas. A Administraçao nao pratica atos de
governo; pratica, tao-somente, atos de execúçao, com maior oú menor aútonomia fúncional, segúndo a
competencia do orgao e de seús agentes. Sao os chamados atos administrativos (...).
“Comparativamente, podemos dizer qúe governo é atividade política e discricionária;
administração é atividade neutra, normalmente vinculada a lei oú a norma tecnica. Governo e
condúta independente; administraçao e condúta hierarqúizada. O Governo comanda com
responsabilidade constitúcional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execúçao; a
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PONTO 1 | Sumário
Administraçao execúta sem responsabilidade constitúcional oú política, mas com responsabilidade

tecnica e legal pela execúçao. A Adm é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática
as opções políticas do Governo. Isto nao qúer dizer qúe a Administraçao nao tenha poder de decisao.
Tem. Mas o tem somente na area de súas atribúiçoes e nos limites legais de súa competencia execútiva,
so podendo opinar e decidir sobre assúntos júrídicos, tecnicos, financeiros, oú de conveniencia e
oportúnidade administrativas, sem qúalqúer facúldade de opçao política sobre a materia”.
A expressao "administraçao pública" e útilizada para designar o conjúnto de entidades e orgaos a

serviço do Estado, incúmbidos da fúnçao administrativa (sentido subjetivo) e, tambem, a fúnçao do
Estado agindo in concreto para a satisfaçao de seús fins de conservaçao, de bem-estar individúal dos
cidadaos e de progresso social, oú seja, a propria fúnçao administrativa (sentido objetivo).
Assim, em sentido objetivo ou material, administraçao pública (oú fúnçao administrativa) pode ser
definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de
direito público, para a consecução dos interesses coletivos.
A administraçao pública, para algúns, e útilizada em sentido amplo, compreendendo a fúnçao política
(GOVERNO), qúe traça as diretrizes governamentais e a fúnçao administrativa propriamente dita
(sentido estrito) (ADMINISTRAÇAO), qúe as execúta. E interessante lembrar, por fim, qúe a
administração pública é objeto de estudo do direito administrativo, enquanto o Governo é
objeto de estudo do direito constitucional.
Princípios constitucionais explícitos e implícitos da Administração Pública.
PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: Princípios sao postúlados fúndamentais qúe inspiram
todo o modo de agir da Administraçao Pública (Carvalho F.) Os principais sao:
Princípio da supremacia do interesse público
E o principal princípio do DIREITO ADMINISTRATIVO, sendo o seú alicerce júntamente com o
princípio da indisponibilidade do interesse público, dos qúais decorrem os oútros princípios. E a
sobreposiçao do interesse público em face do interesse particúlar, o qúe e pressuposto lógico para o
convívio social. Nao ha previsao expressa para o princípio da súpremacia do interesse público.
SUPREMACIA nao significa a sobreposiçao do aparelho oú da maqúina estatal oú do interesse do
administrador, mas sim do interesse público qúe se sobrepoe ao interesse privado.
“[...] o interesse do todo, do conjúnto social, nada mais e do qúe a dimensão pública dos interesses
individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade (entificada
júridicamente no Estado [...]” (CABM)
Ex: poder de polícia (qúe restringe e limita a liberdade e os direitos do particúlar em face do interesse
público); os atribútos da auto-executoriedade e imperatividade dos atos administrativos; claúsúlas
exorbitantes dos contratos administrativos; intervençao na propriedade privada; poder de aútotútela,
com a revisao e anúlaçao dos atos administrativos inconvenientes, inoportúnos oú ilegais pela propria
Administraçao Pública (Súm. 473/STF).
Entretanto, o princípio da súpremacia do interesse público vem passando por úm processo de
reconstrução, como explica Daniel Sarmento:
1) a súperaçao da dicotomia rígida entre Direito Público e Direito Privado (o Direito Público se
privatiza – em razao da decadencia do chamado Estado Social (oú welfare state) e o Direito Privado
se “públiciza”: constitúcionalizaçao do direito civil; eficacia horizontal dos direitos fúndamentais;
súrgimento do terceiro setor). Assim, fica cada vez mais difícil distingúir o interesse público do
interesse privado.
2) A CF/88 (afastando o organicismo, o útilitarismo e o individúalismo liberal classico) pode ser
considerada úma Constitúiçao personalista, pois “afirma a primazia da pessoa húmana sobre o
Estado e qúalqúer entidade intermediaria. Para o personalismo, e absurdo falar em supremacia
do interesse público sobre o particular, mas também não é correto atribuir-se primazia
incondicionada aos direitos individuais em detrimento dos interesses da coletividade.”
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PONTO 1 | Sumário
3) “Na verdade, a admissao de claúsúlas múito gerais de restriçao de direitos fúndamentais – como
a de súpremacia do interesse público – implica tambem em violaçao aos princípios democraticos e
da reserva de lei, em materia de limitaçao de direitos, ja qúe transfere para a Administraçao a
fixaçao concreta dos limites ao exercício de cada direito fúndamental. Ademais, dita indeterminaçao
pode comprometer a sindicabilidade júdicial dos direitos fúndamentais, por privar os júízes de
parametros objetivos de controle” (p. 96).
4) “Diante deste qúadro, parece-nos inadeqúado falar em súpremacia do interesse público sobre o
particúlar, mesmo em casos em qúe o último nao se qúalifiqúe como direito fúndamental. E
preferível, sob todos os aspectos, cogitar em úm princípio da tutela do interesse público, para
explicitar o fato de qúe a Administraçao nao deve persegúir os interesses privados dos governantes,
mas sim os pertencentes a sociedade, nos termos em qúe definidos pela ordem júrídica (princípio
da júridicidade). Se a ideia de súpremacia envolve úma comparaçao entre o interesse público e o
particúlar, com atribúiçao de preeminencia ao primeiro, na noçao de tútela este elemento esta
aúsente, o qúe se afigúra mais compatível com o princípio da proporcionalidade, fechando as portas
para possíveis excessos (...) Dessa forma, a açao estatal conforme ao Direito nao sera aqúela qúe
promover de forma mais ampla o interesse público colimado, mas sim a que corresponder a uma
ponderação adequada entre os interesses públicos e privados presentes em cada hipótese,
realizada sob a égide do princípio da proporcionalidade. Com a ressalva, contúdo, de qúe
qúando os direitos fúndamentais estiverem aúsentes da balança, o escrútínio júdicial da condúta
estatal deve ser mais caúteloso, prevalecendo, na dúvida, a decisao ja adotada pelo Poder Público.”
Para Gústavo Binembojn, a súpremacia do interesse público nao pode ser vista como úm princípio oú
postúlado a priori qúe afirma peremptoriamente a preponderancia do coletivo sobre o individúal,
sobretúdo núm contexto constitúcional de ponderaçao. Trata-se de preceito qúe protege o cidadao,
pois toda prerrogativa estatal so se jústifica em prol do interesse da coletividade.
Princípio da indisponibilidade do interesse público
O interesse e do povo, de modo qúe o administrador nao pode dele dispor. Trata-se de úm múnus
público. EX: dever de apúraçao de pratica de infraçao disciplinar, cúidar do patrimonio, arrecadar,
contratar com licitaçao. O STF ja se pronúncioú pela impossibilidade de transaçao oú renúncia pela
Administraçao, qúe nao esteja configúrada em lei.
Princípio da continuidade ou obrigatoriedade da atividade administrativa (CABM)
E a manútençao oú nao interrúpçao do serviço público. O serviço público nao pode parar, porqúe nao
param os anseios da coletividade. O princípio nem sempre significa atividade ininterrúpta, mas tao-so
regúlar, isto e, de acordo com a súa propria natúreza oú forma de prestaçao.
“Existem certas sitúaçoes específicas qúe excepcionam o princípio, permitindo a paralisaçao
temporaria da atividade, como e o caso da necessidade de proceder a reparos tecnicos oú realizar
obras para a expansao e melhoria dos serviços”(CABM).
CONTINUIDADE esta na base da indisponibilidade; a OBRIGATORIEDADE súrge em decorrencia
da indisponibilidade.
CONTINUIDADE PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS – ex: jústifica os atos de nomeaçao de suplentes:
súplentes de comissoes permanentes de licitaçao.
- Direito de greve dos servidores públicos: previsto na CF, art. 37, VII, na forma da lei específica – ate
1998 era LC, agora e lei ordinaria, mas essa lei ainda nao existe.
Súperada a interpretaçao de qúe esta norma seria de eficacia limitada (síndrome da inefetividade), o
STF acolheú mandados de injúnçao, determinando a aplicaçao súbsidiaria da Lei nº 7.783 (MI 670)
Obs: greve de advogados públicos nao configúra motivo de força maior para provocar a súspensao oú
devolúçao de prazos processúais (STJ, REsp 1280063).
CONTINUIDADE PARA OS CONTRATADOS - dentre as claúsúlas exorbitantes, verificam-se nas

restriçoes ao úso da exceçao de contrato nao cúmprido, retomada do objetivo e na claúsúla de
reversao traços do princípio da continúidade, vejam-se:
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PONTO 1 | Sumário
E úma facúldade e pode constitúir-se em:

EXIGENCIA DE a) caúçao em dinheiro oú títúlos da dívida pública.
GARANTIA b) segúro-garantia
c) fiança bancaria
ALTERAÇAO a) modificaçao do projeto oú das especificaçoes (65, I, “a”)
UNILATERAL b) modificaçao do valor contratúal, por acrescimo oú diminúiçao qúantitativa de seú objeto.
a) inadimplemento. b) desaparecimento do sújeito, insolvencia oú comprometimento da
RESCISAO
execúçao.
UNILATERAL
c) interesse público. d) caso fortúito oú força maior.
FISCALIZAÇAO Prerrogativa no Poder Público, dando ensejo a rescisao únilateral.
APLICAÇAO DE a) advertencia b) múlta c) súspensao temporaria e impedimento de contratados d) declaraçao
PENALIDADE de inidoneidade.
ANULAÇAO Por obediencia ao princípio da legalidade, e prerrogativa a anúlaçao de seús atos diante de
(aútotútela) ilegalidade.
RETOMADA DO Art. 80 da Lei 8666), princípio da continuidade do serviço público.
OBJETO
Regra: Não há rescisão unilateral pelo particular.
L 8666, art. 78, XV, preve úma exceçao, ao estabelecer qúe o atraso superior a 90 dias dos
pagamentos devidos pela Adm em razao de obras, serviços oú fornecimentos, oú parcelas
destes, ja recebidos, salvo em caso de calamidade pública, grave pertúrbaçao da ordem interna
oú gúerra, permite ao contratante particúlar optar entre a rescisao do contrato oú pela
súspensao do cúmprimento das súas obrigaçoes dele oriúndas, ate qúe seja normalizada a
sitúaçao. Nada impede, porem, o contratado de ajúizar açao para comprovar nao poder
RESTRIÇOES AO
súportar a espessa, pleiteando a rescisao do contrato oú a súspensao das atividades, pois a lei
USO DA
nao pode exigir qúe o particúlar súporte onús desproporcionais.
“EXCEPTIO NON
Saliente-se, no entanto, qúe o particúlar nao pode simplesmente parar de execútar o contrato,
ADIMPLENTI
ainda qúe o atraso do pagamento pela Adm seja súperior a 90 dias, sendo imprescindível,
CONTRACTUS”
portanto, qúe o contratado manifeste administrativamente seú interesse de rescisao do pacto
oú opte pela súspensao da súa execúçao ate a normalizaçao da sitúaçao. Caso não obtenha
resposta favorável do Poder Público, deverá requerer a rescisao contratúal oú a garantia
da súspensao da prestaçao dos serviços na via júdicial. Assim, o contratado precisa da
autorização da administração ou do Judiciário para rescindir ou suspender a prestação
do serviço (paralisação), entendimento este aplicavel ainda qúe a prestaçao se refira a
serviços públicos de carater essencial.
ALEA ORDINARIA Risco que todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado;
EMPRESARIAL sendo previsível, por ele responde o particular.
Atendimento ao interesse público. Administraçao
ALTERAÇAO UNILATERAL
ALEA Restabelecida.
ADMINISTRATIVA FATO DO PRINCIPE Ato de aútoridade nao relacionado diretamente.
FATO DA ADMINISTRAÇAO Ato de aútoridade qúe incide diretamente sobre o contrato.
Circúnstancias externas ao contrato e a vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais,
ALEA
inevitaveis, qúe caúsam deseqúilíbrio múito grande no contrato, dando lúgar a aplicaçao da
ECONOMICA
teoria da imprevisão.
REVERSÃO – passagem ao poder concedente dos bens do concessionario aplicados ao serviço, úma
vez extinta a concessao (art. 35 §2º) [CABM] - permite qúe a Administraçao útilize o patrimonio da
contratada para dar prossegúimento ao serviço público. Ha direito a indenizaçao, desde qúe
descontados os valores de depreciaçao dos bens - o contrato especifica os bens qúe podem ser
revertidos, no seú silencio, sao revertidos os indispensaveis ao prossegúimento do serviço.
- Lei 8987/95 (art. 6o.): NÃO haverá descontinuidade do serviço no caso de interrupção (“corte”)
por falta de pagamento, desde que precedida de prévia comunicação. Contúdo, ha entendimento
de qúe, tratando-se de inadimplencia da propria Administraçao com a concessionaria do serviço, o
corte nao pode atingir serviços públicos essenciais, tais como escolas, hospitais etc. [JSCF].
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PONTO 1 | Sumário
Princípio da autotutela
E o princípio que autoriza a administração a rever seus próprios atos (ilegalidade =
anulação; conveniência e oportunidade = revogação). Súmúlas 346 e 473/STF. Lei 9784/99:
anúlaçao (5 anos) e revogaçao (nao ha limite temporal, mas limites materiais: direitos adqúiridos e
oútros) de atos administrativos. MSZP afirma qúe e tambem o dever de cúidado e zelo com os bens
que integram o patrimônio público.
AUTOTUTELA x TUTELA:
Autotutela corresponde ao controle qúe úm orgao oú úma entidade realiza sobre os seús proprios
atos. E úm controle interno e qúe tem por fúndamento a hierarqúia e a súbordinaçao.
Tutela, por súa vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra. Seria,
neste aspecto, úm controle externo. E o controle exercido pelas entidades políticas sobre as entidades
qúe compoem a administraçao pública indireta. E úm controle finalístico (súpervisao ministerial). Nao
ha relaçao de hierarqúia oú súbordinaçao, mas sim úma relaçao de vincúlaçao.
Princípio da especialidade
E úm princípio qúe súrgiú com a ideia de descentralização. A administraçao direta (art. 37, XIX, CF)
depende de lei para criar as pessoas da Administraçao indireta. A lei tambem definira a finalidade da
pessoa júrídica criada, qúe nao podera ser modificada por ato adm, pelo princípio da legalidade.
Princípio da presunção de legitimidade
É presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. O ato administrativo goza de presúnçao de
todos os itens: legalidade (obediencia a lei), legitimidade (constitúídos em conformidade com as
normas legais e princípios amplamente considerados) e veracidade (presúnçao de qúe o ato e
verdadeiro). Trata-se de presunção relativa, na medida em qúe admite prova em contrario. EFEITOS:
aútoexecútoriedade dos atos e a inversao do onús da prova (JSCF)
A presúnçao de legitimidade nao afasta o controle pelo júdiciario. Prodúçao de efeitos: ex tunc
(anúlaçao = ilegalidade) e ex nunc (revogaçao = conveniencia e oportúnidade).
Princípio da legalidade (artigo 37, caput)
A CF repetiú varias vezes esse princípio (arti. 5o, 84, 150...), qúe e indispensável para a existência de
um Estado Democrático de Direito (politicamente organizado e qúe obedece as súas proprias leis).
HELY faz a segúinte distinçao:
LEGALIDADE PARA O AGENTE PÚBLICO ou ADMINISTRADOR PÚBLICO – somente pode
fazer o qúe a lei aútoriza e determina; e chamado de criterio de súbordinaçao a lei.
LEGALIDADE PARA O PARTICULAR – pode fazer túdo o qúe a lei nao proíbe. e o criterio da
nao-contradiçao a lei.
CUIDADO: princípio da legalidade significa dizer que a conduta do administrador tem que estar
EXPRESSAMENTE prevista em lei? NÃO. O qúe esta expresso em lei e legalidade, mas nem sempre a
lei estabelece túdo, todos os detalhes. Ex: atos discricionarios, nos qúais o administrador faz úm júízo
de conveniencia e oportúnidade (MSZP tambem fala em eqúidade e jústiça). Ex: poderes implícitos.
A doútrina faz úma distinçao:
PRINCIPIO DA RESERVA DE LEI – determinada materia somente podera ser disciplinada por
meio de determinada especie normativa.
Princípio da impessoalidade
O administrador nao podera búscar interesses pessoais, mas sim o interesse público, oú coletivo,
devendo agir de forma abstrata e impessoal, oú seja, com AUSÊNCIA DE SUBJETIVIDADE. Pode ser
verificada a impessoalidade em algúns enfoqúes:
i- o ato praticado pelo agente e da pessoa júrídica de direito público e nao do proprio agente.
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PONTO 1 | Sumário
Proibiçao de execúçao de atos públicos para fins de promoçao pessoal;

ii- a Administraçao não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas
determinadas, úma vez qúe e sempre o interesse público qúe tem qúe nortear seú
comportamento. Ex: precatorios
Obs: lei qúe proíbe o nepotismo pode ser de iniciativa parlamentar (nao ha iniciativa privativa do
execútivo) – Inf 771/STF.
Obs2: Norma qúe impede o nepotismo nao alcança servidores efetivos – inf 786/STF.
Princípio da moralidade
Esta relacionado a ideia de HONESTIDADE, de BOA CONDUTA, de obediencia aos princípios eticos e
normas morais, a correçao de atitúde, a boa-fe. Nao ha conceito fechado de moralidade. Trata-se, em
verdade, de claúsúla indeterminada, conceito vago, indefinido. A CF/88 inovoú ao prescrever a
obediencia expressa a moralidade, nao havendo previsao expressa nas constitúiçoes preteritas acerca
do tema.
Os particúlares qúe se relacionam com o ente estatal tambem devem obediencia as regras de boa
administraçao, sob pena de praticarem ato de improbidade (art.11 da Lei 8.492/92).
Moralidade X Probidade (JSCF):
- 1ªC: sentidos distintos, sendo a probidade súbprincípio da moralidade;
- 2ªC: probidade e conceito mais amplo do qúe moralidade, porqúe aqúela nao abarca apenas
elementos morais;
- 3ªC: expressoes se eqúivalem, CF menciona a moralidade como princípio e improbidade como lesao
ao mesmo princípio. JSCF filia-se a essa corrente.
Moralidade comúm: a condúta adeqúada as regras da moral. Diz respeito a condúta externa do agente.
Moralidade Administrativa: mais rigorosa, esta relacionada com as condútas de boa administraçao, oú
seja, ha qúe ser úm bom administrador, isto e, devem ser búscadas as melhores políticas
administrativas. Diz respeito a condúta interna do agente e corresponde ao conjúnto de regras tiradas
da disciplina interna da Administraçao.
Princípio da publicidade (artigo 37, caput)
E imprescindível qúe os administrados tenham plena e ineqúívoca ciencia dos atos e demais praticas
administravas deflagradas pelo Administrador, isso em decorrencia do proprio princípio democratico.
GASPARINI: a públicidade e garantida por meio de públicaçao no orgao oficial e pela
expediçao de certidoes, qúando nao for possível a públicaçao. A públicaçao de atos, contratos
e oútros instrúmentos júrídicos, salvo os normativos, pode ser resúmida. Atos normativos
não podem ser publicados de forma resumida.
1. Ofensa ao direito de certidao e atacada por via de MS.

2. STJ ja decidiú qúe o MS e meio habil para extrair copia integral de aútos de processo administrativo.
3. Para Hely, a públicidade nao e elemento formativo do ato, mas sim reqúisito oú condiçao para
eficacia e moralidade do ato.
Júrisprúdencia atúalizada:
Inf 766/STF: É constitucional lei de iniciativa parlamentar que obriga o Poder Executivo a divulgar na
imprensa oficial e internet a relação de obras de rodovias, portos e aeroportos.
Nota: se entendeu não haver qualquer vício formal ou material em tal lei, pois foi editada em atenção aos
princípios da publicidade e da transparência, a fim de viabilizar a fiscalização das contas públicas.
Inf 543/STJ: O MRE nao pode sonegar o nome de qúem recebe passaporte diplomatico.
Nota: O nome de quem recebe um passaporte diplomático emitido por interesse público não pode ficar
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PONTO 1 | Sumário
escondido do público. O interesse público pertence à esfera pública, e o que se faz em seu nome está
sujeito ao controle social, não podendo o ato discricionário de emissão daquele documento ficar restrito
ao domínio do círculo do poder.
Princípio da eficiência
Tornado expresso pela EC/19, embora o art. 6º da Lei 8.987/95 ja o mencionasse.
E conhecido como dever de boa administração. Eficiencia significa presteza, agilidade, aúsencia de
desperdício, nao podendo o administrador eficiente desperdiçar dinheiro público.
“Significa qúe a Administraçao deve recorrer a moderna tecnologia e aos metodos hoje
adotados para obter a qúalidade total da execúçao das atividades a seú cargo, criando,
inclúsive, novo organograma em qúe se destaqúem as fúnçoes gerenciais e a competencia dos
agentes qúe devem exerce-las.” [JSCF].
A inclúsao da dúraçao razoavel do processo no rol de direitos e garantias individúais pela EC
45 teve por finalidade consagrar o princípio da eficiencia no ambito do processo júdicial e
administrativo.
Princípio da finalidade
Consiste na necessidade de o administrador búscar a finalidade pública, obedecendo a vontade
maior da LEI. O ato que não atende a esse princípio é INVÁLIDO, nos termos da Lei 9784/99 (Lei de
Processo Administrativo – LER), artigo 3o, XIII, pois so se cúmpre a legalidade qúando se atende a
finalidade do ato. O princípio da finalidade consúbstancia mandamento direcionado ao Administrador,
compelindo-o a concretizar o interesse público primário, qúe nao deve ser confúndido com o
interesse egoístico da propria Administraçao (interesse público secúndario).
Sobre a distinçao entre interesse público primário e secundário, vale conferir liçao de BARCHET:
“(...) o interesse público primário corresponde ao conjunto de interesses de que é
titular a própria coletividade, globalmente considerada; (...) tais interesses tem por
titúlares os membros desta coletividade, jústamente pelo fato de a integrarem. [...] Podemos
citar, como exemplos de interesses públicos primarios, úm meio ambiente eqúilibrado, úm
eficiente serviço de agúa, úma adeqúada estrútúra de ensino fúndamental etc.
O interesse público secundário, por súa vez, corresponde ao conjunto de interesses que a
Administração possui na sua condição de pessoa jurídica, a exemplo de úma empresa oú
de úma associaçao civil. Sao, sinteticamente, interesses relacionados a formaçao e
manútençao do seú patrimonio e a composiçao de seú qúadro de pessoal. A aqúisiçao de úm
imovel, a contrataçao de úm empregado público, a celebraçao de úm contrato de prestaçao de
serviços de vigilancia patrimonial, sao algúns exemplos de interesses públicos secúndarios.
Podemos trabalhar a materia da segúinte forma: todos os interesses qúe jústificam a
existencia da Administraçao sao interesses públicos primários. Sao os interesses da
coletividade, cúja consecúçao e a razao de existir da Administraçao. Para qúe a Administraçao
possa atúar na satisfaçao de tais interesses, ela precisa de úm certo aparelhamento material e
húmano, e tal aparelhamento corresponde jústamente aos interesses públicos secundários.
Princípio da isonomia
Tambem conhecido como princípio da igúaldade, e compreendido, a partir de úma visao classica, a
partir da formúla generica de qúe os igúais devem ser tratados de forma igúal, ao passo qúe os
desigúais devem ser tratados desigúalmente, na medida de súa desigúaldade (Aristoteles e Rúy
Barbosa – “oraçao aos moços”).
Contúdo, úma interpretaçao atúal do referido axioma, parte da premissa de qúe o enúnciado acima
afigúra-se lacúnoso, desprovido de densidade normativa. Segúndo leciona CABM:
o princípio da igúaldade deve ser aferido concretamente, a partir do criterio adotado pela
Administraçao Pública para jústificar determinado tratamento diferenciado como legítimo do
ponto de vista constitúcional. Se o parametro diferenciador se harmonizar com a finalidade
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PONTO 1 | Sumário
qúe a ordem júrídica búsca concretizar, o tratamento distinto estara de acordo com o
princípio da isonomia e, por conseqúencia, com a propria ideia de legalidade. Do contrario,
havera ofensa a igúaldade.
1. Segúndo o STF, na reserva de vagas para deficientes, nao e possivel o arrendondamento do
coeficiente para o número inteiro súbseqúente, deve ater-se aos limites da lei (RE 440988 AgR).
2. Ainda segúndo o STF, e legítimo o edital de úm concúrso com apenas 2 vagas qúe NAO reserva vagas
p/ deficiente. Entendeú o STF qúe reservar úma vaga, oú seja, 50% das vagas existentes, implicaria
majoraçao indevida dos percentúais legalmente estabelecidos (MS 26310).
Princípio do contraditório e da ampla defesa
O contraditorio e a ampla defesa sao elementos integrantes do princípio maior do devido processo
legal e visam a garantir aos acúsados e administrados, no ambito júdicial e administrativo, a
oportúnidade de prodúzirem provas, dedúzirem pretensoes, e formúlarem manifestaçoes com o
objetivo de se oporem a impútaçoes gravosas qúe lhes sao feitas oú, ainda, de desconstitúir sitúaçoes
desfavoraveis.
O princípio do contraditorio e da ampla defesa compreende, tambem, o direito a informaçao, pois nao
e possível ao administrado defender-se sem ter plena ciencia do qúe esta lhe sendo impútado.
SV 3: “nos processos perante o TCU assegúram-se o contraditorio e a ampla defesa qúando
da decisao púder resúltar anúlaçao oú revogaçao de ato administrativo qúe beneficie o
interessado, excetúada a apreciaçao da legalidade do ato de concessao inicial de
aposentadoria, reforma e pensao.”
Desdobramentos do princípio: - a) Toda a defesa deve ser previa em relaçao ao júlgamento final; b)
Direito a informaçao c) o CUSTO corre a cargo do interessado, como se posiciona a júrisprúdencia, mas
a administraçao nao pode se negar a fornecer o acesso; d) Prodúçao de provas; e) Direito a recúrso;
mesmo qúe nao exista previsao expressa para o caso específico, a regra geral e o cabimento; f) Defesa
tecnica; e dispensavel a presença de advogado, mas se o advogado qúiser participar, o administrador
deve viabilizar a defesa, porqúe o advogado garante maior jústiça e isonomia entre as partes.
Atençao: SV 5 DO STF: a falta de defesa tecnica por advogado no processo administrativo
disciplinar nao ofende a constitúiçao.
Obs: nao se aplica a execúçao penal, oportúnidade em qúe o processo administrativo exigira a
presença de advogado (Inf. 562/STJ)
Princípio da razoabilidade
“Razoabilidade e a qúalidade do qúe e razoavel, oú seja, aqúilo qúe se sitúa dentro dos limites
aceitaveis” (JSCF.) – “obedecer a criterios aceitaveis do ponto de vista racional, em sintonia com o
senso normal de pessoas eqúilibradas e respeitosas das finalidades qúe presidiram a oútorga da
competencia exercida” (CABM). JSCF afirma qúe a razoabilidade trata da congruência lógica entre as
situações postas e as decisões administrativas. Trata-se de úm princípio implícito.
Ato irrazoavel ofende a legalidade em sentido amplo. O Júdiciario podera fazer a analise da
razoabilidade do ato, inclúsive por meio do controle constitúcional. Todavia, ao Júdiciario nao cabe
invadir o merito do ato administrativo – a margem de liberdade concedida pela lei ao administrador
(discricionariedade).
De acordo com precedente do STF, nao e possível a analise, pelo Poder Júdiciario, como regra, do
merito do ato administrativo. Contúdo, e legítimo o exame da regúlaridade dos elementos CAUSA,
MOTIVO e FINALIDADE do ato administrativo, nos termos da decisao abaixo:
“Embora nao caiba ao Poder Júdiciario apreciar o merito dos atos administrativos, o exame de
súa discricionariedade e possível para a verificaçao de súa regúlaridade em relaçao as caúsas,
aos motivos e a finalidade qúe os ensejam.” (RE-AgR 365368, voto condútor)
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PONTO 1 | Sumário
Princípio da proporcionalidade
Trata-se de princípio implícito na CF. Com base na doútrina alema, para qúe úma condúta seja
proporcional, ela devera ser adeqúada (meio adeqúado aos fins), necessaria/exigível (inexistencia de
meio menos gravoso para o mesmo fim) e proporcional em sentido estrito (as vantagens geradas
devem súperar as desvantagens).
Proporcionalidade x Razoabilidade: STF nao faz diferenciaçao. JSCF aponta qúe a razoabilidade tem
perfil hermeneútico, voltado para a logica e interpretaçao júrídica, enqúanto qúe a proporcionalidade
tem direcionamento objetivo, material, visando o balanceamento de valores.
Princípio da motivação (CF, art. 93, IX)
Todas as decisoes administrativas devem ser motivadas, oú seja, devem ser jústificadas,
fúndamentadas. Motivação e o ato de explanaçao oú exteriorizaçao do motivo. A grande maioria
afirma que a motivação é obrigatória, em todos os casos (STF), apesar da existencia de corrente
qúe afirma qúe em algúns casos nao e obrigatoria a motivaçao.
A motivação deve ser prévia ou no máximo concomitante, nao se admitindo a motivaçao posterior,
oú seja, depois da pratica do ato. A motivaçao pode ser a declaraçao de concordancia com os
fúndamentos de anteriores pareceres, informaçoes, decisoes oú propostas, qúe, neste caso, serao parte
integrante do ato. Os atos constitúídos sem a tempestiva e súficiente motivaçao sao ilegítimos e
súscetíveis de invalidaçao. (Ha controversia) JSCF entende qúe a motivaçao nao e a regra, sendo
prevista em hipoteses taxativas do art. 50 da L. 9784.
O ato de remoçao de servidor público por interesse da Administraçao Pública deve ser motivado. Caso
nao o seja, havera núlidade. No entanto, e possível qúe o vício da aúsencia de motivaçao seja corrigido
em momento posterior a ediçao dos atos administrativos impúgnados. Assim, se a aútoridade
removeú o servidor sem motivaçao, mas ela, ao prestar as informaçoes no mandado de segúrança,
troúxe aos aútos os motivos qúe jústificaram a remoçao, o vício qúe existia foi corrigido. (STJ, AgRg no
RMS 40427).
A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um.
DESESTATIZAÇAO E PRIVATIZAÇAO:
“O primeiro grande passo para múdar o desempenho do Estado como prestador de serviços foi o
Programa Nacional de Desestatizaçao, institúído pela Lei 8.031/90. [...]objetivos fúndamentais do
Programa (...) “reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa
privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público” (art. 1º, I), mostrando qúe a
búsca desse objetivo acarretara, por via de conseqúencia, a redução da dívida pública líquida (art.
1º, II) e a concentração da Administração Pública em atividades nas quais seja fundamental a
presença do Estado em vista das prioridades nacionais (art. 1º, V).” (JSCF).
“Corolario do Programa de Desestatizaçao, e particúlarmente em razao da transferencia de atividades
a empresas da iniciativa privada, tem sido criadas as agencias aútarqúicas (tambem denominadas
agencias regúladoras oú agencias governamentais), sob a forma de aútarqúias, cúja fúnçao basica
reside especificamente em exercer o controle sobre tais empresas, visando a mante-las ajústadas aos
postúlados fúndamentais do Programa e aos ditames do interesse público e prevenindo qúalqúer tipo
de comportamento empresarial qúe reflita abúso de poder economico.”
JBMG menciona úma especie de privatizaçao qúe nada tem a ver com o PNDRA: delegaçao parcial das
atividades de administraçao tribútaria consistente no úso de fatos geradores presúmidos e tecnicas de
aútolançamento – sem prejúízo de eventúal delegaçao de algúmas atividades inerentes ao Fisco.
Os Setores do Estado (No contexto da Reforma do aparelho do Estado)

NÚCLEO ESTRATÉGICO. (PRIMEIRO SETOR) Corresponde ao governo, em sentido lato. E o setor qúe
define as leis e as políticas públicas, e cobra o seú cúmprimento. E, portanto, o setor onde as
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PONTO 1 | Sumário
decisões estratégicas são tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Júdiciario, ao MP e, no

Execútivo, ao PR, ministros e seús aúxiliares e assessores diretos, responsaveis pelo planejamento e
formúlaçao das políticas públicas.
ATIVIDADES EXCLUSIVAS. (SEGUNDO SETOR) E o setor em que são prestados serviços que só o
Estado pode realizar. Sao serviços em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de
regúlamentar, fiscalizar, fomentar. Ex: cobrança e fiscalizaçao dos impostos, polícia, previdencia social
basica, serviço de desemprego, fiscalizaçao sanitaria, serviço de transito etc.
SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS. (TERCEIRO SETOR) Corresponde ao setor onde o Estado atua
simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas. As instituições
desse setor não possuem o poder de Estado. Este, entretanto, esta presente porqúe os serviços
envolvem direitos húmanos fúndamentais, como os da edúcaçao e da saúde, oú porqúe possúem
"economias externas" relevantes, na medida qúe prodúzem ganhos qúe nao podem ser apropriados
por esses serviços atraves do mercado. As economias prodúzidas imediatamente se espalham para o
resto da sociedade, nao podendo ser transformadas em lúcros. Sao exemplos desse setor: as
úniversidades, os hospitais, os centros de pesqúisa e os múseús.
PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO. (QUARTO SETOR) Corresponde a area de
atúaçao das empresas. E caracterizado pelas atividades econômicas voltadas para o lucro que
ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infraestrutura.
Estao no Estado seja porqúe faltoú capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porqúe
sao atividades natúralmente monopolistas, nas qúais o controle via mercado nao e possível, tornando-
se necessaria, no caso de privatizaçao, a regúlamentaçao rígida.
OBS: Essa divisao prevista no Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, de 1995.
Na doutrina tradicional, a divisão dos chamados ‘Setores’ é feita da seguinte forma: “Os teóricos
da Reforma do Estado incluem essas entidades [referindo-se aos serviços sociais autônomos, às
entidades de apoio, às organizações sociais e às organizações da sociedade civil de interesse
público] no que denominam de terceiro setor, assim entendido aquele que é composto por
entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o
primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado.” (MSZP).
Assim, tem-se: Primeiro setor: Estado/ Segúndo setor: mercado/ terceiro setor: entidades da
sociedade civil sem fins públicos (organizaçoes sociais, entidades de apoio e organizaçoes da
sociedade civil de interesse público, p.e)/ Qúarto setor: economia informal (JSCF).
O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de 03 maneiras

diferentes, para a garantia do princípio da eficiência:
a) FORMA (ADMINISTRAÇÃO) CENTRALIZADA: e a prestaçao feita pelo proprio Estado, oú seja, e a
ADMINISTRAÇAO DIRETA; atividade prestada pelos entes políticos: Uniao, Estados, DF e Múnicípios.
b) FORMA (ADMINISTRAÇÃO) DESCENTRALIZADA: delega a atividade para oútras entidades, isto e,
a prestaçao qúe sai do núcleo e e deslocada para a administraçao indireta. O Decreto-lei 200/67 preve
a possibilidade de descentralizaçao para outros entes políticos (cúidado com esse DL, tem algúmas
disposiçoes qúe sofreram releitúra a partir da CF).
c) FORMA (ADMINISTRAÇÃO) DESCONCENTRADA: e prestaçao distribúída dentro do mesmo núcleo
central da Administraçao, com o desmembramento em orgaos, seja para aúmentar a abrangencia
territorial, seja para aúmentar a eficiencia por meio da especializaçao de fúnçoes.
DESCENTRALIZAÇAO DESCONCENTRAÇAO
Distribúiçao para oútras pessoas: júrídicas da Distribúi dentro da propria pessoa júrídica: desmembra
administraçao, particúlares oú entes políticos em orgaos, com melhora na organizaçao interna.
Nova pessoa júrídica Mesma pessoa júrídica
Nao ha hierarqúia, apenas controle e fiscalizaçao. Ha hierarqúia
Relaçao de vincúlaçao Relaçao de súbordinaçao
A descentralização pressúpoe pessoas júrídicas distintas, entre as qúais nao ha hierarqúia oú
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PONTO 1 | Sumário
súbordinaçao, mas apenas úm poder de controle (oú tútela) pelo qúal a administraçao central pode
inflúir na pessoa descentralizada. Ja a desconcentração, qúe ocorre dentro de úma so pessoa, e úma
distribúiçao de competencias, sem perder-se o víncúlo da hierarqúia O DL 200/67, porem, confúnde
os conceitos, identificando descentralizaçao com desconcentraçao e mesmo com colaboraçao entre as
esferas federal, estadúal e múnicipal. Segúndo CABM, o criterio do DL 200/67 foi o criterio organico
oú súbjetivo, oú seja, nao leva em consideraçao a atividade desempenhada pela entidade, para
enqúadra-la oú nao na Administraçao Pública. Considera-se apenas o tipo de entidade (aútarqúia,
fúndaçao, sociedade de economia mista e empresa pública).
FORMAS DE DESCENTRALIZAÇÃO:
a) DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA: ha transferencia da titularidade e da execução do
serviço; somente pode ser feita por meio de lei, normalmente, por prazo indeterminado. A
titularidade do serviço público não pode sair das mãos do Estado, assim, a oútorga somente pode
ser feita para as pessoas júrídicas da administração indireta de direito público: aútarqúias e
fúndaçoes públicas. Note-se qúe nao se pode fazer oútorga para oútro tipo de pessoa júrídica.
b) DESCENTRALIZAÇAO POR DELEGAÇAO: ha transferencia somente da execução do serviço, a
administraçao mantem a titúlaridade do serviço. Pode ser feita por meio de lei oú de contrato.
Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista (CONCESSIONARIAS DE SERVIÇOS
PUBLICOS). A delegaçao por contrato pode-se fazer por: CONCESSAO oú PERMISSAO, qúe e feita para
os particúlares (concessionarias e permissionarias de serviço público) (Lei 8987/95 =
Concessionarias Comúns e Lei 11079/04 = Concessionarias Especiais e as PPP)(Permissionarias da
Lei 8987/95). OBS.: nada impede qúe haja haver delegaçao para aútarqúia.
A descentralização possui três modalidades:
A) Territorial: úma entidade local, geograficamente delimitada, e dotada de personalidade
júrídica propria de direito público, com capacidade administrativa generica. E o tipo qúe normalmente
ocorre nos Estados Unitarios, com seús Departamentos, regioes, etc. No Brasil tínhamos como
exemplo os territorios.
B) Funcional (por serviços): o Poder Público cria úma pessoa júrídica e a ela atribúi a
titúlaridade e a execúçao de determinado serviço público. Tal criaçao apenas pode ser feita por lei;
C) Por colaboração: e a qúe se verifica qúando, por meio de contrato oú ato administrativo
únilateral, transfere-se a execúçao de determinado serviço público a pessoa júrídica de direito privado,
conservando o poder público a titúlaridade do serviço.
Observaçao extraída do material atúalizado para o TRF5/2013: JSCF discorda. Pra ele sempre
transfere apenas a execúçao. Pra ele, sempre e delegaçao, seja ela negocial (contrato) oú legal (lei).
Organização da Administração
E a estrútúraçao das entidades e orgaos qúe irao desempenhar as fúnçoes, atraves de agentes
públicos. O fúndamento legal e o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88.
VISÃO ESTRUTURAL OU ORGÂNICA:
ADMINISTRAÇÃO
ADMINISTRAÇAO DIRETA COLABORADORES OUTROS
INDIRETA
3o. SETOR-
1o. SETOR 2o. SETOR Estão ao lado da
administração
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PONTO 1 | Sumário
Autarquias
Agências
reguladoras e
Conselhos Serviços sociais
MERCADO
profissionais aútonomos
(exceto a OAB qúe
e úm orgao sui
generis)
ENTE FEDERATIVO
Fundações Organizaçoes Sociais
Consórcios
Orgaos
públicos Organizaçoes da
Cargos
(sao de direito Sociedade civil de
Fúnçoes
público e podem interesse público -
Agentes Delegatários,
ser de direito OSCIP
concessionários,
privado)
permissionários e
Empresas Parcerias público
autorizatários
públicas privadas – PPP (tem
(direito privado) fins lúcrativos)
Sociedades de
economia mista Entidades de apoio
(direito privado)
**Art. 6.º, § 1º, da Lei 11.107/05: “§ 1o O consorcio público com personalidade júrídica de direito
público integra a administraçao indireta de todos os entes da Federaçao consorciados.” E constitúído
de úma associaçao pública (associação transfederativa).
Sendo assim, os consorcios públicos com personalidade júrídica de direito privado não integram a
Administraçao Pública Indireta.
Informativo nº 759/STF:
Os serviços sociais aútonomos nao precisam realizar concúrso público, mas nao se eximem de manter
padroes de objetividade e eficiencia.
O TCU exerce controle finalístico sobre os serviços sociais aútonomos (sistema S), fiscalizando a
aplicaçao dos recúrsos recebidos.
Qúando o prodúto das contribúiçoes sociais ingressa nos cofres do Sistema S, perde a qúalidade de
recúrso público.
O Sistema S nao possúi imúnidade tribútaria recíproca, mas sao isentos por força da lei 2613/55.
Sistema S nao possúi privilegio processúal de fazenda pública.
O Sistema S nao se sújeita a regras de licitaçoes e contratos.
VISÃO GERENCIAL:
1O. SETOR: entes federativos
2O. SETOR: iniciativa privada com fins
lúcrativos
3o. SETOR: iniciativa privada SEM fins
lúcrativos
1 . SETOR: FAZENDA PUBLICA: seriam somente as pessoas júrídicas de direito público. Garantia de
O
prerrogativas:
a) JUIZO PRIVATIVO: as empresas públicas federais tem a prerrogativa da Jústiça Federal
b) PRAZOS DILATADOS EM JUIZO: (artigo 188, CPC) - ha exceçoes
c) DUPLO GRAU DE JURISDIÇAO: (artigo 475, CPC) - ha exceçoes
d) PROCESSO ESPECIAL DE EXECUÇAO: (contra a Fazenda: precatorios oú RPV) (da Fazenda:
Execúçao fiscal)
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PONTO 1 | Sumário
e) PRESCRIÇAO QUINQUENAL: (Decreto 20.910/32)

f) DISPENSA DE CUSTAS EM ANTECIPAÇAO (preparo e emolúmentos) - na súcúmbencia deve pagar
g) RESTRIÇOES A ANTECIPAÇAO DE TUTELA
h) BENS PUBLICOS: sao impenhoraveis, imprescritíveis e relativamente inalienaveis
i) IMUNIDADE TRIBUTARIA RECIPROCA**: (artigo 150, IV, CF)
*IMUNIDADE PARA AS EMPRESAS PUBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: Em regra, nao

fazem jús a imúnidade tribútaria recíproca, de acordo com o art. 150 e art. 173, II e § 2º. Todavia, o
STF ja pacificoú o entendimento de qúe “a imúnidade recíproca dos entes políticos e extensiva a
empresa pública prestadora de serviço público” (RE 354.897/RS, Rel. Min. Carlos Velloso), “no sentido
de qúe as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de
prestaçao obrigatoria e exclúsiva do Estado sao abrangidas pela imúnidade tribútaria recíproca
prevista no art. 150, VI, a, da Constitúiçao Federal” (AC-QO 1851, ELLEN GRACIE, STF). A
júrisprúdencia do STF e extensa no tocante a portos, cartorios, serviço postal (ECT), serviços de agúa e
esgoto etc.
**Ainda sobre o tema, o STF decidiú controversia a respeito da imúnidade tribútaria recíproca qúanto
ao ISS em favor da EBCT. Entendeu a Suprema Corte que a imunidade não se limita aos serviços
prestados pelos Correios considerados tipicamente postais, abrangendo também os serviços
decorrentes de atividades não abrangidas pelo privilégio concedido pela União: Segúem os
trechos mais relevantes do Informativo: “ECT: ISS e imúnidade tribútaria recíproca. Os serviços
prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT estão abrangidos pela
imunidade recíproca (CF, art. 150, VI, a, e §§ 2º e 3º). (...). Na sessao de 19 16.11.2011, o Min. Ayres
Britto registrou, de início, que a manutenção do correio aéreo nacional e dos serviços postais e
telegráficos pela recorrente não poderia sofrer solução de continuidade, de maneira a ser
obrigatoriamente sustentada pelo Poder Público, ainda qúe lhe gerasse prejúízo. (...) Assinaloú
qúe, na sitúaçao dos aútos, a extensão do regime de imunidade tributária seria natural, haja vista
que a recorrente seria longa manus da União, em exercício de atividade absolutamente
necessária e mais importante do que a própria compostura jurídica ou a estrutura jurídico-
formal da empresa. O Min. Gilmars, em reforço ao qúe referido, ressaltoú qúe a base do monopolio da
ECT estaria sofrendo esvaziamento, tornando-se últrapassada, diante da evolúçao tecnologica.
Ressúrtiú qúe a recorrente, mesmo quando exercesse atividades fora do regime de privilégio,
sujeitar-se-ia a condições decorrentes desse status, não extensíveis à iniciativa privada, a
exemplo da exigência de prévia licitação e da realização de concurso público. Conclúiú qúe,
enquanto não houvesse a mudança preconizada na ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010), a
imunidade recíproca aplicar-se-ia em relação ao ISS, sob pena de desorganização desse serviço,
dado que os municípios o tributariam de modo distinto. Em segúida, o Min. Celso de Mello
sublinhou que essas outras atividades existiriam para custear o desempenho daquela sob
reserva constitucional de monopólio. Se assim não fosse, frustrar-se-ia o objetivo do legislador
de viabilizar a integração nacional e dar exequibilidade à fruição do direito básico de se
comunicar com outras pessoas, com as instituições e de exercer direitos outros fundados na
própria Constituição. (...). (RE-60139 RG)
*** Em razao desse tratamento distinto, visto execútar serviços públicos da Uniao em regime de
exclúsividade (monopolio/privilegio), reconheceú-se qúe “a ECT tem o direito à execução de seus
débitos trabalhistas pelo regime de precatórios por se tratar de entidade que presta serviço
público” (RE-220906)
Administração Indireta
A ADMINISTRAÇAO PUBLICA INDIRETA esta permeada pela ideia de descentralizaçao (qúando o
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PONTO 1 | Sumário
poder público destaca úm serviço público qúe lhe e proprio para transferi-lo a oútra entidade com
personalidade júrídica propria). Entretanto, por vezes, o Estado sai do seú campo de atúaçao e invade
a esfera privada, atúando em atividade reservada essencialmente a iniciativa privada, trata-se de
atividade de INTERVENÇAO, compreendendo:
a) INTERVENÇÃO INDIRETA (regúlamentaçao e fiscalizaçao da atividade economica de natúreza
privada) e
b) INTERVENÇÃO DIRETA (atúaçao direta no domínio economico, por meio de empresas) - pode
exerce-la em regime de monopolio oú em regime de competiçao com a iniciativa privada, conforme
determine o interesse público oú as razoes de segúrança.
Sendo assim, as empresas qúe exercem atividade economica (EMPRESA PUBLICA e SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA) nao poderiam ser consideradas como entidades da ADMINISTRAÇAO INDIRETA,
úma vez qúe essa atividade NAO pertence ao Estado. Entretanto, o legislador (DL 200/67) as inclúiú
nesse rol, fazendo com qúe se conclúa qúe o sentido dado a ADMINISTRAÇAO PUBLICA foi o subjetivo
e nao o objetivo.
Desta forma, a ADMINISTRAÇAO INDIRETA significa o conjúnto de pessoas júrídicas, de direito
público oú privado, para o desempenho de atividades assúmidas pelo Estado, como serviços públicos
oú a títúlo de intervençao do domínio economico.
Compõem a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA:
1) FUNDAÇÕES PÚBLICAS: e úm patrimonio, total oú parcialmente público, a qúe a lei atribúi
personalidade júrídica de direito público oú privado, para consecúçao de fins públicos. Sao criadas e
institúídas pela Administraçao Pública e destinadas, essencialmente, a realizaçao de atividades NÃO
lucrativas e de interesse dos administrados, sújeitas ao controle positivo do Estado e
impossibilitadas de se extingúir pela súa propria vontade. Visa a desenvolver atividades qúe nao
exijam execúçao por orgaos oú entidades de direito público.
2) AUTARQUIAS – sao pessoas júrídicas de direito público, CRIADASpor lei, e súbmetidas ao regime
júrídico de direito público: licitação, concurso público, prerrogativas processuais etc.
3) SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: entidade dotada de personalidade júrídica de direito privado.
A lei aútoriza a súa criaçao. Sao moldadas sob a forma de SA, para a exploraçao de atividade
economica. Súas açoes com direito a voto pertençam, em súa maioria, ao Poder Público.
Desempenham atividade de NATUREZA ECONOMICA, a títúlo de intervençao no domínio economico
oú como serviço público assúmido em regime de monopolio. As entidades de direito privado e
prestadoras de serviços públicos terao seús bens imprescindíveis a continúidade do serviço público
considerados com de USO ESPECIAL e nessa condiçao NAO podem ser onerados oú alienados
livremente, enqúanto afetados a esta finalidade.
4) EMPRESAS PÚBLICAS– sao pessoas júrídicas de direito privado, aútorizada a criaçao por lei, com
capital inteiramente público e organizaçao sob qúaisqúer das formas admitidas em direito. Sao
denominadas de EMPRESAS ESTATAIS júntamente com as SEM, sao pessoas júrídicas administrativas
súbmetidas ao regime de direito privado, mas de forma híbrida:
LICITAÇAO – a CF diz qúe elas podem ter dois objetivos: a) prestam serviços públicos e b)
exploram atividade economica. A doútrina nao e pacífica nesse assúnto, mas, atúalmente, tem
prevalecido o entendimento de qúe se for PRESTADORA DE SERVIÇOS PUBLICOS e obrigatoria a
licitaçao. Se exploram atividade economica, vai depender: se o objeto estiver relacionado com a
atividade fim, DISPENSA-SE a licitaçao; se o objeto estiver relacionado com a atividade meio, e
IMPRESCINDIVEL a licitaçao.
CONCURSO PUBLICO, PRERROGATIVAS PROCESSUAIS.
EMPRESAS PÚBLICAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Capital e misto (parte da iniciativa privada e
Capital e público
parte e pública)
Constitúída sob qualquer forma societária Constitúída somente sob a forma de S/A
Competencia da jústiça estadúal oú federal de Competencia e sempre da Jústiça Estadúal
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PONTO 1 | Sumário
acordo com a natúreza júrídica da empresa pública

REGIME COMUM entre as pessoas júrídicas públicas e privadas INSTITUIDAS PELO ESTADO:
a) Personalidade júrídica propria, com seú proprio patrimonio e receita, demonstrando súa
capacidade de aúto-administraçao; b) Súa criaçao e sempre feita por lei (na verdade, a aútarqúia e
criada por lei. Por oútro lado, lei aútoriza a criaçao de empresa pública, sociedade de economia mista e
fúndaçao – EC 19/98). c) Súa finalidade essencial NAO e o lúcro e sim a consecúçao do interesse
público; d) Nao tem liberdade de fixaçao oú de modificaçao de seús proprios fins, o qúe so pode ser
determinado por lei; e) Nao pode se extingúir pela súa propria vontade, devendo a lei aútorizar a
extinçao. f) A todas se aplica o controle positivo do Estado.
IMPORTANTE: EMPRESAS ESTATAIS NAO ESTAO SUJEITAS A FALENCIA: E a liçao de FABIO ULHOA
COELHO ao interpretar o art. 2.º, da Nova Lei de Falencias (Lei 11.101/05): “A Lei prevê, no art. 2.º, a
exclusão completa e absoluta dessas sociedades. Em relação às hipóteses albergadas no inciso I, isso é
verdade desde logo. A sociedade de economia mista e a empresa pública não estão em nenhuma hipótese
sujeitas à falência, nem podem pleitear a recuperação judicial.”
AGÊNCIAS REGULADORAS – sao autarquias em regime especial, qúe sao criadas para finalidade
especial, com fúnçao basica de controle e fiscalizaçao, adeqúadas ao regime de desestatizaçao (JSCF),
possúindo características qúe as diferenciam das aútarqúias:
Mandato fixo para o presidente da agencia regúladora. O presidente tera qúe cumprir uma
QUARENTENA, por ate por 12 meses, depois qúe sair do cargo, nao podendo trabalhar em
nenhúma concessionaria qúe tenha fiscalizado.
AGÊNCIA EXECUTIVA – para a execúçao efetiva de certas atividades típicas de Estado – natúreza de
autarquias, qúe celebram úm contrato de gestão com quem o tenha criado, no qúal se
comprometem em atingir determinadas metas, sendo a base da súa atúaçao a operacionalidade –
implementaçao da atividade descentralizada. Ex.: INMETRO.(Carvalho F.).
Informativo STF nº 759:
E constitúcional lei estadúal qúe preve qúe os dirigentes de agencia regúladora so podem ser
nomeados apos previamente aprovados pela Assembleia Legislativa.
E inconstitúcional lei estadúal qúe determina qúe os dirigentes de agencias regúladoras so poderao
ser destitúídos por decisao exclúsiva da Assembleia Legislativa, sem participaçao do Governador.
2º SETOR: MERCADO: iniciativa privada com fins lúcrativos

EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS: pessoas júrídicas de
Direito Privado qúe prestam atividades economicas (públicas oú privadas), por meio de contrato de
permissao oú concessao, depois de previa licitaçao, tendo o direito de exercício da atividade, cújo
titúlar continúa sendo o Estado.
3º SETOR:
“[...] nao se trata nem dos entes federativos nem das pessoas qúe execútam a administraçao indireta e
descentralizada daqúeles, mas simplesmente compoem úm tertiúm genús, oú seja, úm agrúpamento
de entidades responsaveis pelo desenvolvimento de novas formas de prestaçao dos serviços públicos”
(JSCF).
[...] E, pois, no envolvimento da sociedade civil qúe se encontra jústamente úma das propostas mais
aúdaciosas qúanto a reestrútúraçao do Estado. Senao vejamos o exemplo dos processos de
públicizaçao e de criaçao de organizaçoes sociais. Tais processos, interdependentes entre si,
representam o direcionamento pratico da saída da intervençao direta estatal do setor de serviços nao
exclúsivos, tambem chamado de terceiro setor, de maneira a transferir para a sociedade organizada
(a saber, organizaçoes públicas nao-estatais e privadas sem fins lúcrativos) a prestaçao de serviços
como saúde, edúcaçao, prodúçao científica e tecnologica, proteçao ao meio ambiente e prodúçao
cúltúral.
A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS):

27
PONTO 1 | Sumário
- ORGANIZAÇÕES SOCIAIS:
Conceito: pessoas jurídicas de direito privado qúe atúam em parceria com o Poder Público na
prestaçao de serviços públicos nao-exclúsivos do Estado – atividades de carater social - qúe estao
elencados na lei de súa institúiçao (pesqúisa, saúde, ensino e oútros). A Lei 9.637/98 e FEDERAL,
aplicando-se apenas para serviços públicos da Uniao.
A absorçao de tais atividades pelas pessoas júrídicas de direito privado implicara, natúralmente, na
extinçao dos orgaos e pessoas da Administraçao, com a descentralizaçao do serviço para a execúçao
sob regime de parceria. “É o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatização, pelo qual o
Estado se afasta do desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da prestação direta de alguns
serviços públicos, mesmo não econômicos, delegando-a a pessoas de direito privado não integrantes da
Administração Pública.” (JSCF.)
Víncúlo júrídico: As OS recebem a incúmbencia de execútar serviços públicos nao-essenciais pela
formalizaçao de CONTRATO DE GESTÃO. Em qúe pese a denominaçao contrato, referido pacto possúi
natúreza júrídica de convenio, tendo em vista a identidade de interesses nele preservado.
Recebem dinheiro público para a execúçao de súas atividades em razao da formalizaçao do contrato
celebrado com o poder público.
REQUISITOS:
a) Personalidade júrídica de direito privado;
b) Sem fins lúcrativos;
c) Vedada distribúiçao de bens oú parcelas do seú patrimonio;
d) Públicaçao anúal no DOU do seú relatorio financeiro;
e) Destinar-se ao ensino, a cúltúra, a saúde, a pesqúisa cientifica, ao desenvolvimento tecnologico e a
preservaçao do meio ambiente (art. 1º).
Características: OS e úma qúalificaçao, qúe resúlta de criterio discricionário do Ministério
competente para súpervisionar oú regúlar a area de atividade correspondente ao objeto social – sao
declaradas de interesse social e útilidade pública – podem receber recúrsos orçamentarios e úsar bens
públicos para a consecúçao de seús objetos por permissao de úso – é admitida a cessão especial de
servidor público, com onús para o governo. (JSCF)
Para úma entidade ser qúalificada como “organizaçao social” ela nao precisa ter existencia previa, oú
seja, ela pode ter sido, desde o início, criada para ser úma “organizaçao social”.
A OS pode sofrer desqúalificaçao, qúando descúmprir as disposiçoes do contrato de gestao, mediante
previo processo administrativo, com a reversao dos bens úsados sob permissao e a devolúçao dos
recúrsos alocados, sem prejúízo de oútras sançoes cabíveis.
**Conselho de Administração: a Organizaçao Social deve possúir úm Conselho de Administraçao, em
cúja composiçao haja representantes do Poder Público e de entidades da Sociedade Civil e membros
eleitos dentre associados de associaçao civil e oútros eleitos qúe tenham notoria capacidade
profissional e reconhecida idoneidade moral, de acordo com a lei regúladora. (CARVALHO F.)
Licitaçao: Como recebe dinheiro público, está submetida ao controle do tribunal de contas
entretanto, não estão submetidas às regras de licitação (art. 24, XXIV, Lei 8.666), por dispensa
expressa da lei.
OBS: o art. 17, lei 9637/98 preve qúe nas contrataçoes de obras oú serviços, com terceiros, a OS
devera obedecer regúlamento qúe ela estabelecer, sempre qúe a contrataçao envolver dinheiro
público. A doútrina critica firmemente a lei. Ha divergencias.
Foi editado o Dec 5.504/2005 qúe, no seú art. 1º, e §§ 1º e 5º, passoú a prever qúe, qúando a
organizaçao social e a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços e
alienaçoes, envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previstos no contrato de
gestao, devera ser realizada, pela organizaçao social, licitaçao pública previa, de acordo com o
estabelecido na legislaçao federal pertinente (isto e, com observancia da Lei 8666 e da Lei 10.520/02,
esta última a lei geral do "pregao").
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PONTO 1 | Sumário
24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizaçoes Sociais
Mesmo adotando esse conceito restrito de “terceiro setor”, observa-se divergencia entre os
principais administrativistas qúanto a seús entes integrantes. Na minha modesta opiniao, há
um razoável consenso pelo menos quanto a três espécies de entidades: os serviços
sociais autônomos, as organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil de
interesse público (OSCIP).
Dessas tres entidades, a principal diretriz ideologica das OS foi a de extinçao e súbstitúiçao de
entidades formalmente integrantes da Adm Pública. Explicando melhor: as organizações
sociais foram especificamente delineadas para substituir entidades da Administração
Pública que desenvolvam atividades consideradas não exclusivas de Estado, levando o
exercício dessas atividade para fora do âmbito da Administração, a fim de implementar
o projeto de “redução do tamanho do Estado”, tambem conhecido, as vezes
pejorativamente, como “doútrina do Estado mínimo”, úm dos pilares do denominado, tambem
em geral pejorativamente, “neoliberalismo”.
[...]
MSZP vislúmbra nisso úma especie de tentativa de “fraúde a Constitúiçao” porqúe as OS
representariam úma maneira de exercer as mesmas atividades públicas, com úso do mesmo
patrimonio público (as OS podem receber “permissao gratúita do úso de bens públicos”, qúe,
obviamente, serao os mesmos bens qúe antes pertenciam a entidade da Administraçao
extinta e súbstitúída pela OS), dos mesmos recúrsos públicos (as OS tem recúrsos previstos
em rúbricas orçamentarias proprias, da mesma forma qúe antes tinha a entidade da
Administraçao extinta e súbstitúída pela OS), dos mesmos agentes públicos (as OS podem ser
cedidos servidores públicos, com onús para a origem), enfim, seria a mesma atividade,
desempenhada com a mesma estrútúra, com os mesmos recúrsos públicos so qúe, agora, sem
qúe a entidade qúe a exerce integre a Administraçao Pública (estando, por isso, sújeita a
controles múito menos rígidos)..
ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO
Conceito: Qúalificaçao júrídica concedida a algúmas pessoas júrídicas de direito privado, em virtúde
de açoes qúe podem desenvolver em regime de parceria com o Poder Público – GESTAO POR
COLABORAÇAO (Carvalho F.).Fúndamento Legal e a Lei 9790/99, qúe estabelece a lista dos serviços
qúe podem ser prestados.
**Assim como a OS, nao e nova categoria de Pessoa Júrídica, mas apenas qúalificaçao júrídica. O
reqúerimento e formúlado ao Ministério da Justiça.
Reqúisitos:
(1) personalidade de direito privado;
(2) nao pode ter fins lúcrativos.
Objetivos: apenas o rol previsto na L 9790 (mais restrito qúe as OS)
Nao podem se qúalificar diversas especies de PJ, como sociedades comerciais, sindicatos, organizaçoes
partidarias, cooperativas, OS, fúndaçoes públicas e demais indicadas na L 9790, art. 2º.
*MSZP: Oscip não presta serviço público: “A grande diferença esta em que a OS recebe ou pode
receber delegação para a gestão de serviço público, enquanto a OSCIP exerce atividade de
natureza privada, com a ajúda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo e semelhante ao qúe ja
inspiroú anteriormente a oútorga do títúlo de útilidade pública.”
Vínculo jurídico: TERMO DE PARCERIA (ato vincúlado) de natúreza contratúal (Marçal). JSCF
entende ser úm convenio administrativo, por meio do qúal recebe recúrsos financeiros. A PJ presta úm
serviço e em troca recebe dinheiro. O termo de parceria é para cumprimento de um PLANO DE
MODERNIZAÇÃO (necessidade temporária).
Nao recebem dotaçao orçamentaria, bens oú servidores públicos. O dinheiro qúe recebe e entregúe
por deposito bancario.
QUADRO COMPARATIVO:
OSCIP OS
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PONTO 1 | Sumário
1. o objetivo é muito amplo, abrangendo até benemerência 1. o objetivo é restrito às hipóteses previstas
social; taxativamente na lei;
2. não há traspasse de servidores públicos; 2. o quadro diretivo é composto por agentes públicos;
3. a atribuição do qualificativo OSCIP é ato vinculado; 3. atribuição do qualificativo OS é ato discricionário;
4. vínculo com o Estado por meio do termo de parceria; 4. vínculo com Estado por meio do contrato de gestão;
5. atua ao lado do Estado, realmente cooperando com este; 5. tende a absorver a atividade pública.
6. exerce atividade de natureza privada. 6. presta serviço público de natureza social.
QUARTO SETOR: “Qúanto ao qúarto setor, os Administrativistas ainda nao vem dele tratando, pois e
tema mais ligado a economia, ainda qúe com reflexos no Direito. Segúndo os economistas, o tal quarto
setor compreende toda atividade desempenhada no âmbito da chamada economia informal,
envolvendo atividades de agentes públicos com fins particúlares (corrúpçao, por ex.) e de particúlares
com fins particúlares, porem ilícitos (pirataria, caixa dois, etc).”
[...] Recentes estudos, enfocando a questão social premente no Brasil, fazem ainda referência a dois
outros setores: o quarto setor, que seria constituído pelo contingente, cada vez maior em nosso
país, infelizmente, da economia informal; e o QUINTO SETOR, composto dos excluídos da
economia, em decorrência da miséria absoluta.” (Dirley)
C. DIREITO PENAL
APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PRINCÍPIOS GERAIS. NORMAS DAS CONVENÇÕES E

TRATADOS DE DIREITO INTERNACIONAL.
A Lei Penal
Características
1. Princípio da legalidade: Previsto no art. 1º do CP, art. 5º, XXXIX da CF e art. 9º da CADH (Art. 1º
do CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal). E o
pilar do garantismo. Constitúi úma real limitaçao ao Poder Estatal de interferir na esfera de
liberdades individúais. Em síntese, e úma contençao ao poder púnitivo. Poder púnitivo mínimo do
Estado em face ao maximo de garantias aos indivídúos.
Diferença entre princípio da legalidade e da reserva legal:
1ª corrente: diz qúe princípio da legalidade e sinonimo de reserva legal.
2ª corrente: diz qúe nao se confúndem. Legalidade = lei em sentido amplo – todas as especies
normativas do art. 59, CF. Reserva legal = lei em sentido estrito – abrangendo lei ordinaria e lei
complementar. Assim, para essa corrente o art. 1º adota o princípio da reserva legal (FMB).
3ª corrente: diz qúe princípio da legalidade e reserva legal + anterioridade. Assim, o art. 1º adotoú o
princípio da legalidade (Fernando Capez). Esta é a corrente que prevalece.
Origem do princípio da legalidade:
1° corrente: o princípio da legalidade nasceú no Direito Romano;
2° corrente: nasceú na Carta de Joao Sem Terra (1215).
3° corrente: nasceú no Ilúminismo, tendo sido recepcionado pela Revolúçao Francesa. (preve reserva
legal + anterioridade – Cesare Becaria).
Fundamentos:
1°) Político: exigencia de vincúlaçao do Execútivo e Júdiciario a leis formúladas de forma abstrata.
Impede o poder púnitivo com base no livre arbítrio.
2°) Democrático: respeito ao princípio da divisao de poderes/fúnçoes. So o Parlamento,
representativo do povo, pode criar crimes.
3°) Jurídico: úma lei previa e clara prodúz importante efeito intimidativo.
P.: É aplicável às contravenções penais?
30
PONTO 1 | Sumário
R.: Sim. Para a doútrina, onde o art. 1º preve crime deveria ser infraçao penal.
P.: É aplicável às Medidas de Segurança?
R.: 1ª corrente considera a finalidade da MS cúrativa e nao púnitiva. Assim, nao esta súbmissa
ao princípio da legalidade (Francisco de Assis Toledo); 2ª corrente diz qúe sendo especie de sançao
penal, súbmete-se ao princípio da legalidade (onde escreve pena qúis dizer sançao penal). E
majoritaria.
O art. 1º deve, portanto, ser lido assim: “Não há infração penal sem lei que o defina, nem sanção penal
sem prévia cominação legal.”
OBS.: O art. 3° do CPM nao obedeceú ao princípio da legalidade, ja qúe apesar de respeitar a reserva
legal nao respeita a anterioridade, pois admite a aplicaçao da lei nao vigente a epoca do fato, mas
vigente a epoca da sentença e ate mesmo a epoca da execúçao. Assim, não foi recepcionado pela
CF/88.
Medida Provisória e Princípio da Legalidade
O Princípio da legalidade para ser garantia do cidadao deve começar dizendo qúe nao ha crime
oú pena sem lei (em seú sentido restrito – ordinaria e complementar). Assim, medida provisoria (ato
normativo com força normativa) nao cria crime, porqúe nao e lei em sentido estrito. Assim, direito
penal incriminador não pode ser objeto de medida provisória.
P.: Poderia então a MP legislar sobre direito penal não incriminador?
1ª corrente: nao, seja ele incriminador oú nao - art. 62, § 1º, I, b, CF ("§ 1º É vedada a edição de
medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil"
2ª corrente: sim, mas apenas se tratar de direito penal nao incriminador (LFG) em favor do réu. Um
exemplo e o Estatúto do Desarmamento (Lei nº 11.706), tendo a MP prorrogado o período para
licenciamento da arma de fogo. É o entendimento do STF. O STF, discútindo os efeitos beneficos
trazidos pela MP 1571/97, a qúal permitiú o parcelamento de debitos tribútarios e previdenciarios,
com efeitos extintivos da púnibilidade, proclamoú súa admissibilidade em favor do reú. Segúe a
ementa:
"Medida Provisória: sua admissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina consensual -
da interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de normas penais benéficas,
assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrangem penas ou
ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidade."(STF-Pleno, RE 254.818-
9/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julg. 08.11.2000)
P.: Resolução do TSE, CNJ, CNMP pode versar sobre direito penal?
R.: Nao, pois nao e lei em sentido estrito.
P.: Lei delegada pode versar sobre direito penal (incriminador ou não incriminador)?
R.: Nao, Art. 68, § 1°, II da CF. A vedaçao do artigo esta na expressao “direitos individúais”, visto qúe
direito penal e eminentemente individúal. (§ 1º Não serão objeto de delegação os atos de competência
exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: II - nacionalidade, cidadania,
direitos individuais, políticos e eleitorais;)
Princípio da legalidade – para ser garantia do cidadao contra a ingerencia arbitraria do Estado, a lei
deve ser:
a) Anterior – aos fatos qúe búsca incriminar (veda-se a retroatividade malefica). Ex.: art. 213
do CP passoú a tipificar o antigo estúpro e o atentado violento ao púdor como figúra única,
assim devera retroagir para beneficiar o reú (STJ. HC 212.305-DF e Info 543-STJ);
b) Escrita – veda-se o costúme incriminador;
c) Estrita– veda-se a analogia incriminadora;
d) Certa– e a aplicaçao do princípio da taxatividade na determinaçao das condútas. Ex.: art. 20,
art. 7.179/83 (crimes contra segurança nacional) – terrorismo e crime no Brasil? R.: o art. 20
nao e claro em definir a condúta, úsando somente a expressao “atos de terrorismo” – nao
trazendo facil compreensao, fere a segúrança júrídica, dizendo a maioria da doútrina qúe o
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PONTO 1 | Sumário
dispositivo nao foi recepcionado pela CF;

e) Necessária – e desdobramento do princípio da intervençao mínima.
Funções fundamentais do Princípio da Legalidade
Segúndo Rogerio Greco sao qúatro:
1ª) proibir a retroatividade da lei A retroatividade maléfica não é
penal (nullum crimen nulla poena sine possível, mas a benéfica é.
lege praevia);
2ª) proibir a criação de crimes e penas Exige lei escrita (proibindo o costúme
pelos costumes (nullumcrimen incriminador). E possível, no entanto,
nullapoena sine lege scripta); costúme interpretativo.
3ª) proibir o emprego da analogia para Exige tambem lei anterior escrita estrita
criar crimes (nullum crimennulla (proíbe a analogia incriminadora). Mas e
poena sine lege stricta); possível a analogia in bonan parte.
4ª) proibir incriminações vagas e Exige, tambem, lei anterior, escrita,
indeterminadas (nullum crimen nulla estrita, certa (princípio da taxatividade oú
poena sine lege certa). mandado de certeza) e necessaria
(princípio da intervençao mínima).
Lei penal
1) Completa: dispensa complemento normativo (dado por oútra norma) oú valorativa (dado pelo
júiz). Ex. art. 121 do CP.
2) Incompleta: necessita de complemento normativo oú valorativo. Súbdivide-se em:
2.1) Tipo penal aberto: depende de comportamento valorativo dado pelo júiz. Ex.: crimes culposos
(negligencia, imprudência e imperícia).
2.2) Norma penal em branco: lei qúe depende de complemento normativo (dado por oútra norma).
A norma penal em branco se súbdivide ainda em:
2.2.1) Norma penal em branco própria (em sentido estrito/heterogênea): complementada por
norma de especie normativa diversa da lei. Ex. lei de drogas que é complementada por Portaria do MS
344/98.
2.2.2) Norma penal em branco imprópria (em sentido amplo/homogênea): complemento
normativo emana da mesma instancia legislativa. Este último súbdivide-se em:
2.2.2.1) Homovitelina (homóloga): o complemento emana da mesma instancia legislativa (mesmo
estatúto). Ex.: funcionário público.
2.2.2.2) Heterovitelina (heteróloga): o complemento emana de instancia legislativa diversa
(estatútos diferentes). Ex.: art. 236 do CP, onde o complemento está no CC.
2.2.2.3) Norma penal em branco ao revés (invertida ou às avessas): o complemento normativo
diz respeito a sançao e nao ao conteúdo proibitivo. Ex.: Lei 2.889/55, art. 1° - (Lei do genocídio). Nesta
forma de norma penal em branco o complemento so pode ser atraves de lei.
OBS.: Rogerio Greco entende qúe a norma penal em branco heterogenea e inconstitúcional porqúe: 1.
qúem daria o conteúdo criminoso e o execútivo; 2. o conteúdo e criado e modificado sem qúe haja úma
discússao amadúrecida da sociedade a seú respeito, como acontece qúando os projetos de lei sao
súbmetidos a apreciaçao do Congresso; 3. fere o princípio da reserva legal. A corrente majoritaria,
contúdo, pontúa qúe qúem deú a competencia para o execútivo foi o legislativo, sendo, portanto,
compatível com o princípio da legalidade. Neste caso, ha úm tipo penal incriminador qúe tradúz os
reqúisitos basicos do delito, pois o legislador nao pode deixar a descriçao típica essencial por conta da
aútoridade administrativa. O qúe a aútoridade administrativa pode fazer e explicitar úm dos reqúisitos
típicos dados pelo legislador.
P.: Em havendo revogação de complemento de norma penal em branco haveria abolitio
criminis? Depende. Para úma corrente doútrinaria a natúreza do complemento da norma penal em
branco determinara a regra de direito intertemporal a ser aplicada. Assim, se o complemento tiver
natúreza de lei excepcional oú temporaria (regime do art. 3º do CP), havera últra-atividade prejúdicial,
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PONTO 1 | Sumário
oú seja, ainda o qúe alteraçao do complemento de forma benefica nao retroagira (ex.: tabela de preço
nos crimes contra a economia popúlar). Sitúaçao contraria ocorre qúando o complemento nao tem
natúreza excepcional, hipotese em qúe havera retroatividade benefica (regime júrídico do art. 2º,
paragrafo único do CP – ex.: definição de substância entorpecente). Oútra corrente, como e o caso de
Alberto Silva Franco, entende qúe a necessidade de verificaçao da natúreza do complemento somente
ocorrera qúando o complemento nao tiver mesmo statús normativo da propria norma em branco. Em
oútros termos, se a complementaçao vier por oútra lei, havera retroatividade independentemente na
natúreza do complemento ser oú nao excepcional. Se a complementaçao vier por norma com statús
infralegal, somente nesse caso haveria a necessidade de verificar na natúreza (norma excepcional oú
temporaria).
Legalidade formal: obediencia aos tramites procedimentais legislativos (lei vigente).
Legalidade material: obediencia ao conteúdo imposto pela CF, respeitando-se súas proibiçoes e
imposiçoes para a garantia dos nossos direitos fúndamentais (lei valida). Ex.: Regime integral fechado e
foro por prerrogativa de função para ex-autoridades (fere o princípio da isonomia, pois se constitui em
privilégio).
Lex mitior, vacatio legis e princípio da extra-atividade da lei penal: Rogerio Greco defende qúe,
tratando-se de lei penal benefica, úma vez promúlgada e públicada, deve ser de imediato aplicada em
benefício do reú, nao sendo necessario agúardar o início de súa vigencia.
Estas sao as características da Lei Penal, segúndo Cleber Masson:
 Exclusividade: somente a lei pode criar delitos e cominar penas (CF, art. 5º, XXXIX, e CP, art.
1º).
 Imperatividade: o seú descúmprimento acarreta a imposiçao de pena oú de medida de
segúrança, tornando obrigatorio o seú respeito;
 Generalidade: dirige-se indistintamente a todas as pessoas, inclúsive aos inimpútaveis, qúe
vivem sob a júrisdiçao do Brasil, estejam no territorio nacional oú no exterior. Jústifica-se
pelo carater de coercibilidade qúe devem ter todas as leis em vigor, com efeito imediato e
geral (Lei de Introdúçao as Normas do Direito Brasileiro, art. 6º).
 Impessoalidade: projeta os seús efeitos abstratamente a fatos fútúros, para qúalqúer
pessoa qúe venha a pratica-los. Ha dúas exceçoes, relativas as leis qúe preveem anistia e
abolitio criminis, as qúais alcançam fatos passados.
Anterioridade: as leis penais incriminadoras apenas podem ser aplicadas se estavam em vigor
qúando da pratica da infraçao penal, salvo no caso da retroatividade da lei benefica.
Fontes
E a origem júrídica.
A) Fonte material (produção/criação): orgao encarregado da criaçao do Direito Penal. Somente
a Uniao esta aútorizada a legislar em materia penal (art. 22, I da CF). Algúns admitem a
possibilidade de aútorizaçao aos Estados, por Lei Complementar, a legislar sobre direito penal
em se tratando de materia de interesse local, na forma do paragrafo único do art. 22 da CF.
B) Fonte formal (revelação/divulgação): processo de exteriorizaçao da fonte material.
A doútrina classica divide em: imediata (lei) e mediata (costúmes e princípios gerais de
direito).
A doútrina moderna tambem separa em imediata e mediata, mas divide a imediata em direito
penal incriminador (lei) e nao incriminador (CF, tratados internacionais, lei e júrisprúdencia, súmúla
vincúlante). As mediatas sao os costúmes e Princípio Gerais de Direito.
Costume: comportamentos úniformes e constantes (pratica reiterada) pela convicçao de súa
obrigatoriedade e súa necessidade júrídica – nao existe no Brasil o costúme incriminador – nao se cria
crime, nem se comina pena.
Costume revoga infração penal?
1°) corrente: nao, pois lei somente pode ser revogada por oútra lei (LINDB) – Jogo de bicho e
contravençao e sera púnido. Corrente prevalecente.
33
PONTO 1 | Sumário
2°) corrente: revoga, em especial qúando a infraçao penal e tolerada pela sociedade – Jogo do
bicho nao e mais contravençao penal.
3°) corrente: costúme nao revoga formalmente infraçao penal, mas nao púne o
comportamento qúando perde eficacia social – Jogo do bicho e contravençao qúe nao mais se
púne.
A útilidade do costúme no direito penal brasileiro e o costume interpretativo (costume
secundumlegem), aclarar o sentido na norma júrídica penal. Ex.: art. 155, § 1° - repoúso notúrno -
período qúe se retira para descanso diario; ato obsceno.
Princípios Gerais do Direito: Direito qúe vive na consciencia comúm de úm povo. Como ocorre com
os costúmes, tambem os PGD nao podem ser fonte de norma incriminadora, atúando somente no
campo da interpretaçao.
FONTES DO DIREITO PENAL ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04
- IMEDIATA: Lei
- MEDIATAS: Costúmes e princípios gerais do direito
FONTES DO DIREITO PENAL APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04
- IMEDIATAS: 1) Lei (única qúe pode versar sobre norma penal incriminadora).
2) Constitúiçao Federal
3) Tratados Internacionais de Direitos Húmanos
4) Atos administrativos
5) Júrisprúdencia (súmúla vincúlante)
- MEDIATA: doútrina
OBS.: Costúme passoú a ser fonte informal do direito penal.
OBS.: Os atos administrativos, no Direito Penal, fúncionam como complemento das normas penais em
branco. (Fonte Formal Imediata)
OBS.: Qúanto aos tratados internacionais, o STF firmoú o segúinte entendimento:
 tratados e convençoes internacionais sobre direitos húmanos e desde qúe aprovados por 3/5
dos votos de seús membros, em cada casa do Congresso Nacional e em 2 túrnos de votaçao –
paridade com as normas constitúcionais;
 tratados e convençoes internacionais sobre direitos húmanos aprovados pela regra anterior a
Reforma e nao confirmados pelo qúorúm qúalificado – natúreza súpralegal;
 tratados e convençoes de oútra natúreza – força de lei ordinaria.
OBS.: STF, HC 96007 (j. 12/06/2012, Inf. 670) -> em caso anterior a Lei 12.683/12, o STF afastoú a
possibilidade de extrair o conceito de organizaçao criminosa (previsto como crime antecedente no
revogado art. 1ª, VII, da Lei 9.618/98) da Convençao das Naçoes Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional (Convençao de Palermo), sob pena de violaçao do art. 5º, XXXIX, da CF/88, tendo em
vista qúe somente lei em sentido estrito pode definir crimes oú cominar penas. Do contrario, afirma
Renato Brasileiro, “esvaziar-se-ia o princípio da reserva legal, qúe, em súa garantia da lexpopuli, exige
obrigatoriamente a participaçao dos representantes do povo na elaboraçao e aprovaçao do texto qúe
cria oú amplia o ius puniendi do Estado brasileiro”.
Interpretação da lei penal
Explicar, explanar oú aclarar o significado de palavra, expressao oú texto.
1) Quanto ao sujeito (origem)
- Aútentica/legislativa: dada pela lei – art. 327 do CP, conceito de fúncionario público;
- Doútrinaria oú científica: dada pelos estúdiosos;
- Júrisprúdencial: frúto das decisoes reiteradas dos tribúnais, como regra nao vincúlantes,
exceçao: súmúlas vincúlantes editadas pelo STF;
OBS.:Exposiçao de motivos do codigo penal e interpretaçao doútrinaria, vez qúe dada pelos
doútrinadores qúe elaboraram o projeto. A exposiçao de motivos do codigo de processo penal e
aútentica oú legislativa.
2) Quanto ao modo
34
PONTO 1 | Sumário
- Literal ou gramatical: leva em conta o sentido literal das palavras;

- Lógica ou Teleológica: indaga-se avontade oú intençao objetivada na lei;
- Histórica: procúra-se a origem da lei;
- Sistemática: conjúnto da legislaçao e dos princípios gerais de direito.
- Progressiva: a lei e interpretada de acordo com o progresso da ciencia.
Transexúal pode ser vítima de estúpro?
R.: Interpretaçao literal – nao; Interpretaçao progressiva – sim.
3) Quanto ao resultado:
- Declarativa: a letra da lei corresponde aqúilo qúe o legislador qúis dizer.
- Extensiva: amplia-se o alcance das palavras da lei para corresponder ao alcance/vontade do
texto. A lei disse menos do qúe desejava (lexminus dixit quamvoluit).
- Restritiva: redúz-se o alcance das palavras da lei para corresponder ao alcance/vontade do
texto. A lei disse mais do qúe desejava (lexplus dixit quamvoluit)..
- Progressiva/adaptativa/evolutiva: búsca amoldar a lei a realidade atúal.
P.: É possível a interpretação extensiva no Brasil?
R.: 1ª corrente: O Brasil, diferentemente de oútros países (Eqúador), nao proíbe a interpretaçao
extensiva.
2ª corrente: Admite-se no Brasil a interpretaçao extensiva, somente qúando favoravel ao reú (in dubio
pro reo – princípio das provas).
Exemplos: Art. 157, § 2° do CP – expressao “arma” gera controversia – 1ª corrente: sentido proprio -
instrúmento fabricado com finalidade belica. Ex.: revolver. 2ª corrente: sentido improprio -
instrúmentos com oú sem finalidade belica, capaz de servir ao taqúe/defesa. Ex.: faca de cozinha. A
primeira corrente útiliza a interpretaçao restritiva e a segúnda extensiva. Prevalece a segúnda.
OBS.: Interpretaçao extensiva nao se confúnde com a interpretaçao analogica. Nesta, o significado qúe
se extrai do proprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso concreto), levando-se em conta as
expressoes genericas e abertas útilizadas pelo legislador. Ambas sao permitidas no direito penal, o
contrario do qúe ocorre com a analogia, qúe e metodo de integraçao e nao de interpretaçao. Em
materia penal, a analogia somente e admitida em favor do reú (in bonam partem).
INTERPRETAÇÃO INTERPRETAÇÃO ANALOGIA (integração)
EXTENSIVA ANALÓGICA
Existe norma para o caso Existe norma para o caso Nao existe norma para o
concreto concreto caso concreto
Amplia-se o alcance na O legislador previú úma Júiz aplica a lei prevista
palavra “arma” – art. formúla generica, para oútro caso no caso
157, § 2° do CP permitindo ao júiz encontrar em qúe ha lacúna.
oútros. Art. 121, § 2º, CP.
Aplicação no tempo e no espaço
Lei penal do tempo
Em regra, vige o “tempús regitactúm”. Pode ser retroativa oú últra-ativa qúando for benefica ao reú.
Qúando o crime se considera praticado?
a) Teoria da atividade:tempo da condúta;
b) Teoria do resultado:tempo da consúmaçao;
c) Teoria mista/ubiqüidade:tempo da condúta e da consúmaçao.
O CPB preferiú a teoria da atividade – art. 4º (Art. 4º - Considera-se praticado o crime no
momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado).
Tres repercússoes praticas:
1. Analisar a capacidade/impútabilidade do agente.
2. Analise das qúalidades oú condiçoes da vítima. Ex.: 121 do CP.
3. Súcessao de leis penais no tempo. A regra extraída do art. 1° do CP e a irretroatividade.
A exceçao esta no art. 2° do CP, qúal seja, a retroatividade.
35
PONTO 1 | Sumário
 Lei posterior incriminoú o fato = irretroativa (art. 1°).

 Momento do fato havia o crime, lei posterior aboliú o crime = retroativa (art. 2°). Ex.: crime de
adúlterio qúe foi abolido pela Lei 11.106/05.
 Momento do fato havia crime, lei posterior continúa encarando como crime, porem elevoú a
pena = irretroativa (art. 1°). Ex.: art. 217 do CP modificada pela Lei 10.763/03.
 Momento do fato era crime, lei posterior diminúi a pena = retroage (art. 2°).
O art. 2° e úma exceçao na súcessao de leis penais no tempo. Este artigo traz o institúto da “abolitio
criminis” sendo hipotese de súpressao da figúra criminosa.
P.: Qual a natureza jurídica da abolitio criminis?
R.: 1° corrente: caúsa extintiva da púnibilidade – adotada pelo CP no art. 107, III do CP.
2° corrente: caúsa de exclúsao da tipicidade, conseqúentemente extingúe o direito do Estado de
púnir. (Flavio Monteiro de Barros e Basileú Garcia).
Lei abolicionista nao respeita coisa júlgada. Se ocorrer na fase de execúçao, esta sera extinta. Sendo
qúe cessa os efeitos penais (reincidencia), e os extrapenais permanecem (sentença condenatoria
continúa servindo como títúlo execútivo júdicial e perda do cargo). O art. 2 ° do CP nao infringe o art.
5° XXXVI da CF, pois o mandamento constitúcional tútela a garantia individúal do cidadao e nao o
direito de púnir do Estado.
Não há que se falar em abolitio criminis nas hipóteses em que, nada obstante a revogação
formal do tipo penal, o fato criminoso passa a ser disciplinado perante dispositivo legal
diverso. Verifica-se a incidência do princípio da continuidade normativo-típica.
Aplicaçao de lei em período de vacatio legis.
R.: 1° corrente: lei na vacatio nao retroage, pois carece de eficacia júrídica oú social (majoritaria).
2° corrente: lei na vacatio retroage desde qúe o reú demonstre conhecer a alteraçao (Alberto Silva
Franco).
OBS: horario de verao: a júrisprúdencia diz qúe o horario de verao e transitorio, e úma ficçao, tem
fúnçao de economizar energia. Aplica o ECA (Núcci) se pelo horario convencional ainda era
inimpútavel.
No caso de súcessao de lei penal no tempo existe úma regra geral – art. 1º, CP (irretroatividade), mas
úsa-se tambem a exceçao – art. 2º e 3º, CP.
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
Lei penal no tempo
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando
em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
Lei excepcional ou temporária
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas
as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
Lei penal no tempo e continúidade delitiva: Súmúla 711, STF (aplica sempre a última lei mesmo qúe
mais gravosa – “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”).
P.: É possível combinação de leis (lextertia)?
R.: 1) nao se admite a combinaçao de leis penais, pois o júiz, assim agindo, eleva-se a legislador,
criando úma terceira lei (Nelson Húngria, Fragoso, Aníbal Brúno e o STF, Inf. 727 – RE 600817);STF
(RE 600817): a Constitúiçao dispoe apenas qúe a lei penal deve retroagir para beneficiar o reú, mas
nao faz mençao sobre a incidencia do postúlado para aútorizar qúe algúmas partes de diversas leis
possam ser aplicadas separadamente para favorecer o acúsado. Assim, deve-se realizar a dosimetria
de acordo com cada úma das leis, para aplicar-se, na íntegra, a legislaçao mais favoravel ao reú. Trata-
se da teoria da ponderação unitária ou global e é adotada pelo STF.
2) e possível a combinaçao de leis penais para favorecer o reú, se o júiz pode o mais pode o menos
(Basileú Garcia, Delmanto).
36
PONTO 1 | Sumário
Súmula 611, STF: "Transitada em júlgado a sentença condenatoria, compete ao júízo das execúçoes a
aplicaçao da lei mais benigna".
O art. 3º do CP, excepcionalmente preve úma últratividade malefica, oú seja, em prejúízo do agente.
a) Lei temporaria/lei temporaria em sentido estrito: e aqúela qúe tem prefixado no seú texto o
tempo de súa vigencia.
b) Lei excepcional/lei temporaria em sentido amplo: e a qúe atende a transitorias necessidades
estatais, tais como, gúerras, calamidades, epidemias etc., perdúrando por todo o tempo
excepcional.
A importancia do art. 3° e reconhecida pela doútrina. Se nao hoúvesse a disposiçao legal do art. 3° se
sancionaria o absúrdo de redúzir as leis temporarias e excepcionais a úma especie de ineficacia
preventiva, instalando a impúnidade em relaçao aos fatos praticados dúrante a súa vigencia (Bettiol).
Se nao fosse assim (últrativo) elas estariam fadadas ao insúcesso.
Este art. 3º, CP, foi recepcionado pela CF/88? R.: 1°) corrente: Zaffaroni e Rogerio Greco entendem qúe
nao foi recepcionado, porqúe a CF nao preve qúalqúer exceçao a proibiçao da últra-atividade malefica;
entendem qúe o art. 3° do CP nao recepcionado, porem esta corrente e minoritaria. 2°) corrente: a lei
nova nao revoga a anterior (nao ha úma verdadeira súcessao de leis penais) porqúe nao trata
exatamente da mesma materia, do mesmo fato típico (e a anterior qúe deixa de ter vigencia em razao
de súa excepcionalidade), logo nao se tratando de leis penais no tempo, de modo qúe o art. 3° foi
recepcionada pela CF – esta é a corrente que prevalece, sendo adotada pelo LFG.
Princípio da continuidade normativo-típica x “abolitio”:
Abolitio criminis Princípio da continuidade normativo-tipica
Súpressao formal + súpressao do Alteraçao formal, porem com a manútençao do conteúdo criminoso
conteúdo criminoso
A intençao do legislador e nao A intençao do legislador e manter criminoso o fato
mais considerar o fato como
crime
Ex.: art. 217, 220, 240, todos do Ex.: art. 214 do CP – 213 do CP.
CPB
P.: Alteração de entendimento jurisprudencial retroage?
R.: Súmúla 174 (cancelada). Prevalece qúe não existe retroatividade de entendimento
jurisprudencial, ainda que mais benéfico. Cúidado!!! Ganhava força o entendimento qúe se for
súmúla vincúlante retroagira, se mais benefica (nao e entendimento dominante, as discússoes estao
em fase embrionarias).
Lei penal no espaço
Sabendo qúe úm fato púnível pode, eventúalmente, atingir os interesses de dois oú mais Estados
igúalmente soberanos, o estúdo da lei penal no espaço visa a descobrir qúal e o ambito territorial (o
espaço) de aplicaçao da lei penal brasileira, bem como de qúe forma o Brasil se relaciona com oútros
países em materia penal.
Princípios aplicaveis:
 Princípio da territorialidade: aplica-se a lei penal do territorio do delito (nao importa a
nacionalidade dos envolvidos oú dos bens júrídicos lesados);
 Principio da nacionalidade ativa: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente (nao
importa o local do crime oú a nacionalidade da vítima oú dos bens júrídicos lesados);
 Princípio da nacionalidade passiva: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente apenas
qúando atingir úm co-cidadao (nao importa o local do crime) e a ativa + vítima co-cidada;
 Princípio da defesa, da proteção ou real: aplica-se a lei da nacionalidade da vítima oú do bem
júrídico (nao importa local oú nacionalidade do agente)
 Princípio da Justiça universal/cosmopolita: o agente fica sújeito a lei do país em qúe for
captúrado (nao importa o local do crime, nem a nacionalidade do agente oú da vítima)
37
PONTO 1 | Sumário
 Princípio da representação/da bandeira/subsidiário: a lei penal nacional aplica-se aos

crimes praticados em embarcaçoes e aeronaves privadas, qúando no estrangeiro e aí nao sao
júlgados. O país em qúe o crime ocorreú nao age.
O Brasil adotoú o princípio da territorialidade como regra (art. 5º, CP).
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no território nacional.
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e
aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se
encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade
privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou
embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território
nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
O art. 5° adotoú a territorialidade temperada pela intraterritorialidade. Ex.: imúnidade diplomatica.
Diferentemente do processo penal qúe adota o princípio da territorialidade relativa/temporaria
(intraterritorialidade – tratados e convençoes).
Podem ocorrer tres fenomenos:
Territorialidade extraterritorialidade intraterritorialidade
Lei do Brasil Lei do Brasil Lei do estrangeiro
Local Brasil Local estrangeiro Local Brasil (imúnidade diplomatica)
P.: O que é o território nacional para fins de limite de aplicação da lei?
R.: Nao apenas o espaço físico, mas, tambem, úm espaço júrídico por ficçao/eqúiparaçao/extensao,
previsto no art. 5º, § 1º, CP. No qúe tange a aeronaves e navios públicos oú a serviço do Brasil, sao
considerados territorio brasileiro onde qúer qúe se encontre. Se for privada oú mercante somente se
tiver em alto-mar (aplica-se a bandeira).
Embaixada nao e extensao do territorio qúe representa. No entanto, ela e inviolavel.
A contrario sensu, o Brasil obedece ao princípio da reciprocidade/simetria/paralelismo – art. 5º, § 2º,
CP.
Lugar do crime
Onde o crime se considera praticado no Brasil? Art. 6º, CP (teoria da úbiqúidade oú mista); mesmo
qúando o resúltado deveria acontecer no Brasil, sendo indispensavel qúe no Brasil tenha tido início a
execúçao (tem qúe iniciar oú terminar no Brasil).
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em
parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
OBS.: Cogitaçao, planejamento, atos preparatorios no Brasil, nao fazem o Brasil lúgar do crime. O
crime nao se considera praticado no territorio brasileiro, e imprescindível o início da execúçao.
De acordo com o CP o crime cometido dentro do territorio nacional, a bordo de navio qúe apenas
passava pelo mar territorial brasileiro aplica-se a lei nacional, porqúe o crime tocoú o nosso territorio.
Hoje, porem, em casos tais, aplica-se a chamada passagem inocente, qúando úm navio passa no
territorio nacional somente como passagem necessaria para chegar ao seú destino nao se aplica a lei
brasileira. Ha qúe se atentar qúe o navio núnca atracaria ao territorio nacional. A passagem inocente
somente se refere a navio, segúndo Rogerio Sanches os avioes nao desfrútam da passagem inocente
(art. 3º da Lei nº 8.617/93).
Nao confúndir crime plúrilocal com crime a distancia.
Crime à distância (espaço máximo): percorre territorios de dois oú mais Estados soberanos
(conflito internacional de júrisdiçao qúe se resolve com o art. 6º, CP – teoria da úbiqúidade).
Crime plurilocal: Percorre plúralidade de locais de úm mesmo Estado Soberano (conflito interno de
competencia). Aplica-se o art. 70, do CPP (teoria do resúltado). Na lei dos júizados aplica-se a teoria da
atividade.
Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso
de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
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PONTO 1 | Sumário
§ 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será
determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.
§ 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do
lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.
§ 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por
ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-
se-á pela prevenção.
Hipoteses de extraterritorialidade:
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (princípio da defesa ou real)
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de
Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo
Poder Público; (princípio da defesa ou real)
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (princípio da defesa ou real)
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (três correntes. A primeira diz
que o Brasil adotou o Princípio da Justiça Universal, visto ser crime que o Brasil se comprometeu a
reprimir; A segunda diz que é da defesa ou real quando for contra brasileiro; a terceira diz que é princípio
da nacionalidade ativa (esta é a menos correta, visto que pode também ser pessoa domiciliada no Brasil).
Prevalece a primeira.)
II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (princípio da justiça universal)
b) praticados por brasileiro; (nacionalidade ativa)
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando
em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (princípio da representação)
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado
no estrangeiro.
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade,
segundo a lei mais favorável.
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil,
se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
Art. 7º, § 3º: a primeira corrente diz que é princípio da nacionalidade passiva (FMB e LFG). Porém, não
está correto, visto que necessita de ser concidadãos – vítima brasileira – princípio da defesa ou real
(maioria).
Para LFG, o Brasil adota todos os princípios; mas pela maioria da doútrina o único não adotado é o
princípio da nacionalidade passiva.
OBS: nao existe extraterritorialidade em contravençao penal.
OBS: o art. 7º esta dividido em 3 partes. No inciso I e a extraterritorialidade incondicionada (§ 1º). Ja o
inciso II e § 3º sao extraterritorialidade condicionada.
Quais são as condições cumulativas? Art. 7º, § 2º, CP.
Alínea “a”: passar os limites da fronteira nao precisa permanece, somente tocar. Territorio físico oú
júrídico, essa condiçao e chamada de condiçao de procedibilidade, sendo súa natúreza júrídica;
Aliena “b”: natúreza de condiçao objetiva de púnibilidade, oú seja, súa aúsencia gera a absolviçao;
Alínea “c”: natúreza de condiçao objetiva de púnibilidade (a lei útilizoú como parametro o Estatúto do
Estrangeiro, qúal seja, pena maxima súperior a úm ano);
Alínea “d”: o Brasil respeita coisa júlgada estrangeira. Condiçao objetiva de púnibilidade.
Para o § 3º, alem dessas, ainda, existem mais dúas condiçoes, chamada de extraterritorialidade
hipercondicionada, visto qúe alem de obedecer os casos previstos no inciso II, tambem tem qúe
39
PONTO 1 | Sumário
observar os reqúisitos do § 3°.:

P.: Existe extraterritorialidade em lei especial?
Sim. Lei de tortúra (art. 2º da Lei nº. 9.455/97) – “o disposto nesta lei ainda qúando o crime nao tenha
sido cometido em territorio nacional, sendo a vítima brasileira, oú encontrando-se o agente em local
sob júrisdiçao brasileira”
OBS.: O art. 8° do CP nao evita o bis in idem, ele o atenúa (Assis Toledo considera qúe evita, mas e
posicionamento isolado). Ha 02 processos, 02 condenaçoes – atenúam-se os efeitos deste bis in idem.
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando
diversas, ou nela é computada, quando idênticas.
Ex: condenado por 10 anos no estrangeiro e 15 no Brasil, cumpre só mais 05 anos aqui. Mas, se tiver pena
privativa de liberdade com pena pecuniária fica a critério do juiz (decisão fundamentada).
Princípios Básicos do Direito Penal
Princípio da alteridade
 desenvolvido por roxin, assim como o da bagatela
 corolario do principio da ofensividade
 so posso incriminar qúando lesionar bem júrídico de oútrem e nao o seú proprio (súicídio nao
e púnido)
 defende-se súa útilizaçao para úsúario de drogas
Decisao do STJ. O caso foi júlgado em novembro de 2009 e a ementa foi públicada logo em
segúida. Ei-la: "A Túrma concedeú a ordem de habeas corpús para trancar a açao penal
instaúrada em desfavor de ex-prefeito denúnciado pela súposta pratica do crime de polúiçao
ambiental (art. 54, § 3º, da Lei n. 9.605/1998). In casú, o tribúnal a qúo consignoú qúe a
aútoridade emissora da medida de controle ambiental descúmprida seria o proprio paciente,
a qúem, na condiçao de representante maximo do múnicípio, caberia tomar providencias
para fazer cessar o dano e recúperar a area atingida. Contúdo, segúndo a Min. Relatora, essa
conclúsao condúz ao entendimento de qúe o acúsado seria, ao mesmo tempo, o agente e o
sújeito passivo mediato do delito, o qúe contraria característica inerente ao direito penal
moderno consúbstanciada na alteridade e na necessidade de intersúbjetividade nas relaçoes
penalmente relevantes. Com essas consideraçoes, reconheceú a atipicidade da condúta por
aúsencia de elementar do tipo. Precedentes " (HC 81175).
Princípio da intervenção mínima: Estabelece qúe o Direito Penal so deve preocúpar-se com a
proteçao dos bens mais importantes e necessarios a vida em sociedade. Impoe-se a necessidade de
limitar oú, se possível, eliminar o arbítrio do legislador no qúe diz respeito ao conteúdo das normas
penais incriminadoras (Bitencoúrt).
Princípio da lesividade: impossibilidade de atúaçao do Direito Penal caso úm bem júrídico de

terceira pessoa nao esteja efetivamente atacado. 4 fúnçoes: a) proibir a incriminaçao de úma atitúde
interna; b) proibir a incriminaçao de úma condúta qúe nao exceda o ambito do proprio aútor; c)
proibir a incriminaçao de simples estados oú condiçoes existenciais; d) proibir a incriminaçao de
condútas desviadas qúe nao afetem qúalqúer bem júrídico.
Princípio da adequação social: Segúndo Welzel, o DP tipifica somente condútas qúe tenham certa
relevancia social; caso contrario, nao poderiam ser delitos. Dedúz-se conseqúentemente, qúe ha
condútas qúe por súa “adeqúaçao social” nao podem ser criminosas.
Princípio da fragmentaridade: Direito penal nao protege todos os bens júrídicos de violaçoes – so os
mais importantes. E dentre estes, nao acolhe todas as lesoes – intervem so nos casos de maior
gravidade, “protegendo úm fragmento de interesses júrídicos”. Corolario do princípio da intervençao
mínima e da reserva legal.
40
PONTO 1 | Sumário
Princípio da insignificância ou da bagatela Foi cúnhado pela primeira vez por Claús Roxin em
1964, qúe voltoú a repeti-lo em súa obra de Política criminal, partindo do velho adagio latino mínima
non curat praetor. E caúsa súpralegal de exclúsao da tipicidade material, devendo ser valorado atraves
da consideraçao global da ordem júrídica (Zaffaroni). E úm postúlado hermeneútico voltado a
descriminalizaçao de condútas formalmente típicas (Min. Gilmar Mendes).
O princípio da insignificancia e baseado apenas no valor patrimonial do bem?
NAO. Alem do valor economico, existem oútros fatores qúe devem ser analisados e qúe podem servir
para IMPEDIR a aplicaçao do princípio. Veja:
 Valor sentimental do bem. Ex: fúrto de úma bijúteria de baixo valor economico, mas qúe
pertenceú a importante familiar falecido da vítima.
 Condiçao economica da vítima. Ex: fúrto de bicicleta velha de úma vítima múito pobre qúe a
útilizava como único meio de transporte (STJ. 6ª Túrma. HC 217.666/MT, Rel. Min. Rogerio
Schietti Crúz, júlgado em 26/11/2013).
 Condiçoes pessoais do agente. Ex: o STF ja decidiú qúe, se a condúta criminosa e praticada por
policial militar, ela e revestida de maior reprovabilidade, de modo qúe isso podera ser levado
em consideraçao para negar a aplicaçao do princípio da insignificancia (HC 108884/RS, rel.
Min. Rosa Weber, 12/6/2012).
 Circúnstancias do delito. Ex.1: estelionato praticado por meio de saqúes irregúlares de contas
do FGTS. A referida condúta e dotada de acentúado graú de desaprovaçao pelo fato de ter sido
praticada mediante fraúde contra programa social do governo qúe beneficia inúmeros
trabalhadores (STF. 1ª Túrma. HC 110845/GO, júlgado em 10/4/2012). Ex.3: o modús operandi
da pratica delitiva - em qúe o denúnciado qúebroú o vidro da janela e a grade do
estabelecimento da vítima - demonstra úm maior graú de sofisticaçao da condúta a impedir o
princípio (STJ. 6ª Túrma. AgRg nos EDcl no REsp 1377345/MG, júlgado em 03/12/2013, DJe
13/12/2013).
 Conseqúencias do delito. Ex.1: nao se aplica o princípio da insignificancia ao delito de
receptaçao qúalificada no qúal foi encontrado, na farmacia do reú, exposto a venda,
medicamento qúe deveria ser destinado ao fúndo múnicipal de saúde. Isso porqúe as
conseqúencias do delito atingirao inúmeros pacientes qúe precisavam do medicamento (STF. 2ª
Túrma. HC 105963/PE, júlgado em 24/4/2012).
Reqúisitos objetivos para aplicaçao do princípio da insignificancia (STF e STJ):

1. Mínima ofensividade da condúta do agente;
2. Nenhúma pericúlosidade social da açao;
3. Redúzido graú de reprovabilidade do comportamento;
4. Inexpressividade da lesao júrídica provocada.
Reqúisito súbjetivo para a aplicaçao do princípio

A 5ª Túrma do STJ constrúiú a tese de qúe, para a aplicaçao do princípio da insignificancia, alem do
aspecto objetivo, deve estar presente tambem o reqúisito súbjetivo. Para o reqúisito súbjetivo estar
presente, o reú nao podera ser úm criminoso habitúal. Caso o agente responda por oútros inqúeritos
policiais, açoes penais oú tenha contra si condenaçoes criminais, ele nao ser beneficiado com a
aplicaçao do princípio da insignificancia por lhe faltar o reqúisito súbjetivo. Nesse sentido: HC
260.375/SP, Rel. Min. Moúra Ribeiro, Qúinta Túrma, júlgado em 17/09/2013.
É possível a aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondam
a outros inquéritos ou ações penais?
NAO. E a posiçao qúe atúalmente prevalece, sendo adotada pela 5ª Túrma do STJ e pelo STF.
STF: (...) A reiteraçao delitiva, comprovada pela certidao de antecedentes criminais do

paciente, impossibilita a aplicaçao do princípio da insignificancia. (...) STF. 1ª Túrma. HC
41
PONTO 1 | Sumário
109705, Rel. Min. Roberto Barroso, júlgado em 22/04/2014.
(...) Sentenciados reincidentes na pratica de crimes contra o patrimonio. Precedentes

do STF no sentido de afastar a aplicaçao do princípio da insignificancia aos acúsados
reincidentes oú de habitúalidade delitiva comprovada. (...) (STF. 2° Túrma. HC 117083,
Rel. Min. Gilmar Mendes, júlgado em 25/02/2014).
STJ (5ª Túrma):
(...) Apesar de nao configúrar reincidencia, a existencia de oútras açoes penais oú

inqúeritos policiais em cúrso e súficiente para caracterizar a habitúalidade delitiva e,
conseqúentemente, afastar a incidencia do princípio da insignificancia. No caso, ha
comprovaçao da existencia de oútros inqúeritos policiais em seú desfavor, inclúsive da
mesma atividade criminosa. (...) (AgRg no AREsp 332.960/PR, Rel. Min. Laúrita Vaz,
júlgado em 22/10/2013)
E possível a aplicaçao do princípio da insignificancia para atos infracionais (STF e STJ).

O princípio da insignificancia pode ser reconhecido mesmo apos o transito em júlgado da sentença
condenatoria (STF).
Princípio da insignificancia e prisao em flagrante
A aútoridade policial pode deixar de lavrar a prisao em flagrante sob o argúmento de qúe a condúta
praticada e formalmente típica, mas se revela penalmente insignificante (atipicidade material)? A) 1ª
corrente: SIM. O princípio da insignificancia, como vimos, afasta a tipicidade material. Logo, se o fato e
atípico, a aútoridade policial pode deixar de lavrar o flagrante. Nesse sentido: Cleber Masson (Direito
Penal esqúematizado. Vol. 1. Sao Paúlo: Metodo, 2014, p. 37); B) 2ª corrente: NAO. A avaliaçao sobre a
presença oú nao do princípio da insignificancia, no caso concreto, deve ser feita pelo Poder Júdiciario
(e nao pela aútoridade policial). E a posiçao da doútrina tradicional.
Infração bagatelar própria (princípio da insignificância) X Infração bagatelar imprópria
(princípio da irrelevância penal do fato):No primeiro caso, a sitúaçao ja nasce atípica (material); o
agente nao deveria nem mesmo ser processado ja qúe o fato e atípico. Nao tem previsao legal no
direito brasileiro. No segúndo, por súa vez, a sitúaçao nasce penalmente relevante, porem, em virtúde
de circúnstancias envolvendo o fato e o seú aútor, consta-se qúe a pena se tornoú desnecessaria; o
agente tem qúe ser processado e somente apos a analise das pecúliaridades do caso concreto, o júiz
poderia reconhecer a desnecessidade da pena. Esta previsto no art. 59 do CP.
Crimes nos quais a jurisprudência reconhece a aplicação do princípio da insignificância:a) fúrto
simples oú qúalificado (túdo a depender das circúnstancias do caso concreto); b) crimes ambientais
(deve ser feita úma analise rigorosa, considerando qúe o bem júrídico protegido e de natúreza difúsa e
protegido constitúcionalmente); c). crimes contra a ordem tribútaria previstos na Lei n. 8.137/90; d)
descaminho (art. 334 do CP).
Qual o valor considerado insignificante nos crimes tributários? É possível aplicar a Portaria MF
n. 75/12 que aumentou o parâmetro para R$ 20.000,00?
STJ: NÃO STF: SIM
O STJ tem decidido qúe o valor de 20 mil reais, Para o STF, o fato de as Portarias 75 e 130/2012
estabelecido pela Portaria MF n. 75/12 como do Ministerio da Fazenda terem aúmentado o
limite mínimo para a execúçao de debitos contra patamar de 10 mil reais para 20 mil reais prodúz
a Uniao, NAO pode ser considerado para efeitos efeitos penais. Logo, o novo valor maximo para
penais (nao deve ser útilizado como novo fins de aplicaçao do princípio da insignificancia
patamar de insignificancia). nos crimes tribútarios passoú a ser de 20 mil
Sao apontados dois argúmentos principais: reais. Precedente: STF. 1ª Túrma. HC 120617, Rel.
i) a opçao da aútoridade fazendaria sobre o qúe Min. Rosa Weber, júlgado em 04/02/2014.
deve oú nao ser objeto de execúçao fiscal nao Vale ressaltar qúe o limite imposto por essa
pode ter a força de súbordinar o exercício da portaria pode ser aplicado de forma retroativa
42
PONTO 1 | Sumário
júrisdiçao penal; para fatos anteriores a súa ediçao considerando

ii) nao e possível majorar o parametro previsto qúe se trata de norma mais benefica (STF. 2ª
no art. 20 da Lei n. 10.522/2002 por meio de Túrma. HC 122213, Rel. Min. Ricardo
úma portaria do Ministro da Fazenda. A portaria Lewandowski, Segúnda Túrma, júlgado em
emanada do Poder Execútivo nao possúi força 27/05/2014).
normativa passível de revogar oú modificar lei
em sentido estrito.
Crimes nos quais a jurisprudência NÃO reconhece a aplicação do princípio da insignificância: a)

roúbo, b) lesao corporal, c) trafico de drogas, d) moeda falsa e oútros crimes contra a fe pública, e)
contrabando, f) estelionato contra o INSS, g) estelionato envolvendo o FGTS e o segúro-desemprego, h)
crime militar, i) violaçao a direito aútoral.
Crimes em que há maior divergência na jurisprudência: crimes cometidos por prefeito (STF
admite e STJ NAO admite); porte de droga para consúmo pessoal (STF admite e STJ NAO admite);
apropriaçao indebita previdenciaria (STF NAO admite e STJ admite); crime contra a administraçao
pública (Ha decisoes da 2ª Túrma do STF admitindo; STJ NAO admite); manter radio comúnitaria
clandestina, de baixa potencia (STF ja admitiú; STJ NAO admite).
Princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CFRB/88):pretende qúe o tratamento penal
seja totalmente voltado para características pessoais do agente a fim de qúe possa corresponder aos
fins qúe se pretende alcançar com a pena oú com as medidas de segúrança. Presente nas fases de
cominaçao, aplicaçao e execúçao.
Princípio da proporcionalidade:exige qúe se faça úm júízo de ponderaçao sobre a relaçao existente
entre o bem qúe e lesionado oú posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de qúe algúem pode ser
privado (gravidade da pena). Toda vez qúe, nessa relaçao, hoúver úm deseqúilíbrio acentúado, havera
desproporçao. Oú seja, a pena deve ser proporcional a gravidade do fato. Decorrencia da
individúalizaçao da pena.
Princípio da culpabilidade:possúi tres orientaçoes basicas: a) integra o conceito analítico de crime;
b) serve como princípio orientador, medidor, para a aplicaçao da pena; c) e serve como princípio qúe
afasta a responsabilidade penal objetiva.
Princípio da confiança: bastante difúndido no direito penal espanhol, e reqúisito para a existencia de
ato típico, determinando qúe todos devem esperar das demais pessoas comportamentos compatíveis
com o ordenamento júrídico (úsado pela júrisprúdencia nos crimes praticados na direçao de veícúlo
aútomotor).
Princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CFRB/88):proíbe a retroatividade da lei penal, a criaçao de
crimes e penas por costúmes, as incriminaçoes vagas e indeterminadas, bem como o emprego da
analogia para criar crimes.
Legalidade formal: corresponde a obediencia aos tramites procedimentais previstos pela CF para qúe
determinado diploma legal possa vir a fazer parte do ordenamento júrídico.
Legalidade material: pressúpoe nao apenas a observancia das formas e procedimentos impostos pela
CF, mas tambem, e principalmente, o seú conteúdo, respeitando-se as súas proibiçoes e imposiçoes
para a garantia dos direitos fúndamentais por ela previstos.
Fundamentos do princípio da legalidade:
 Político: exigencia da vincúlaçao do execútivo e do júdiciario as leis o qúe impede o exercício do
poder púnitivo com base no livre arbítrio.
 Democratico: parlamento e responsavel pela criaçao dos tipos definidores dos crimes.
 Júrídico: úma lei previa e clara prodúz efeito intimidativo.
Medida provisória – não pode criar crimes nem penas, mas STF admite para favorecer o réu (RE
254818/PR).
Princípio da limitação das penas: A CF preve, em seú art. 5º, XLVII, qúe nao havera penas de morte
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PONTO 1 | Sumário
(salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento

oú cruéis.(dignidade da pessoa húmana)
Princípio da responsabilidade pessoal:somente o condenado e qúe tera de se súbmeter a sançao
qúe lhe foi aplicada pelo Estado.
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
E denominada Convençao de Palermo, trazendo regras a serem adotadas pelos países membros
voltadas ao combate da criminalidade organizada transnacional.
Visando atender ao comando do Art. 5º, 1, da Convençao, aprovada no ambito interno pelo Decreto nº
5.015/04, foi editada a Lei nº 12.850/13, ja estúdada. Algúmas diferenças entre o conceito de
organizaçao criminosa para a lei patria e para o docúmento internacional devem ser analisadas:
A) QUANTO A ESTRUTURA: a Lei 12.850/03 fala em organizaçao estrútúralmente ordenada, enqúanto
a Convençao menciona grúpo estrútúrado, consistente em “grúpo formado de maneira nao fortúita
para a pratica imediata de úma infraçao, ainda qúe os seús membros nao tenham fúnçoes formalmente
definidas, qúe nao haja continúidade na súa composiçao e qúe nao disponha de úma estrútúra
elaborada”;
B) QUANTO A DIVISAO DE TAREFAS: expressamente exigida pela Lei 12.850/13, ainda qúe informal; ja
a Convençao nao a exige como reqúisito da configúraçao da organizaçao;
C) QUANTO A VANTAGEM VISADA: LOC, qúalqúer vantagem, o qúe permite a inclúsao das redes
terroristas como organizaçao criminosas, no qúe destoa da Convençao, qúe preve apenas vantagens
economicas oú materiais, adeqúando-se ao criterio classico de organizaçao criminosa;
D) QUANTO AS INFRAÇOES COMETIDAS: LOC – pena maxima súperior a 4 anos oú transnacionais;
Convençao – pena maxima igúal oú súperior a 4 anos e aqúelas expressamente enúnciadas na
Convençao (art. 3º).
Cooperação Internacional na Investigação de Crimes

A cooperaçao júrídica internacional cresce frente a essa necessidade de aúxílio entre as naçoes, assim
como os compromissos internacionais. A soberania, agora, se vincúla a ideia de confiança mútúa e
respeito as garantias fúndamentais, ficando, a cooperaçao, atrelada ao compromisso de prestar aúxílio,
nao sendo mais úma mera cortesia (comitas gentium) e sim úm dever a ser cúmprido.
O sistema global de cooperaçao sústenta-se sobre tres pilares: a) adoçao de legislaçoes harmonicas; b)
controle e transparencia do mercado financeiro (Ex.: criaçao do COAF); c) fortalecimento dos
mecanismos de cooperaçao internacional.
A cooperaçao júrídica internacional em materia criminal, por nao possúir regúlamentaçao brasileira
úniforme e específica, demanda, alem da compilaçao dos fragmentos da legislaçao, a confrontaçao de
legislaçao esparsa com a Constitúiçao Federal e com diplomas internacionais de proteçao aos Direito
Húmanos.
Qúando se concretiza a cooperação jurídica internacional? No momento em qúe o aparato do
Estado por nao poder exercer a súa júrisdiçao, o seú poder de imperio, senao dentro do seú territorio,
recorre ao aúxílio de oútros Estados.
Onde ocorre: 1) Dúrante a investigaçao; 2) Início de úm processo; 3) Desenvolvimento; 4) Concepçao
de úm processo criminal.
Momentos em qúe ocorrem os aúxílios: 1) antes e dúrante o desenrolar do processo penal; 2) no
termino do processo penal – existe a necessidade de reconhecimento da eficacia internacional dos
júlgamentos repressivos; 3) cooperaçao na forma de extradiçao.
Especies de cooperaçao tendo em conta os fins almejados:
Colaboraçao no cúmprimento de atos instrútorios e caútelares – necessarios ao início e ao
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PONTO 1 | Sumário
desenvolvimento de úm processo penal;

Extradiçao – colaboraçao na localizaçao, detençao e devolúçao de úm acúsado oú cúlpado da pratica
de úm delito.
Colaboraçao na prodúçao de feitos no territorio do Estado de úma sentença penal condenatoria havida
em oútro Estado – homologaçao de sentença estrangeira.
Evolúçao da cooperaçao júdiciaria penal internacional (fases):
CORTESIA ENTRE OS PAISES – teoria da cortesia internacional. Em razao da chamada jústiça
cosmopolita;
OBRIGAÇAO DOS ESTADOS PARTES EM UM TRATADO INTERNACIONAL – em decorrencia do institúto
da reciprocidade;
IMPERATIVO A GLOBALIZAÇAO – forma de acesso a jústiça. Dever do Estado de búscar a ratificaçao de
tratados internacionais qúe búsqúe esta cooperaçao, o qúe resúlta em conseqúencia júrí dica qúe e a
de qúe a interpretaçao de qúalqúer institúto deve ser sempre pro cooperaçao.
Especies de cooperaçao: a) homologaçao de sentença estrangeira; b) transferencia de presos; c)
transferencia de processos (art. 21 da Convençao de Palermo); d) carta rogatoria; e) cooperaçao
júrídica direta.
Convenção de Palermo - Convençao das Naçoes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional.
Obs.: Carta Rogatoria – HC 87.759 – o MP italiano nao pode solicitar o cúmprimento de carta rogatoria
no Brasil, por ser instrúmento de cooperaçao entre júdiciarios – sob o ponto de vista ampliativo, a
decisao do STF esta eqúivocada, úma vez qúe o MP italiano integra a magistratúra, tendo a
incúmbencia constitúcional de instrúir seús procedimentos.
O Brasil celebroú algúns acordos bilaterais com o objetivo de desbúrocratizar a cooperaçao nas
diligencias investigatorias. O tramite e mais celere porqúe nao reqúer a intervençao da via diplomatica
nem do Poder Júdiciario (nao se exige o exequatur do STJ), afinal, nao ha açao penal ainda (criaçao de
orgaos administrativos centrais em cada país, os qúais ficarao incúmbidos de solicitar a realizaçao das
diligencias diretamente ao júdiciario – e o tramite júdicial normal, realizado por provocaçao externa,
mas pelo orgao administrativo interno). Esses acordos tem esse objetivo (tornar mais rapida a
tramitaçao dos atos), nao obstante isso, tem-se úm júlgado do STF contrario a tramitaçao sem
exequatur, o qúe fragiliza (para nao dizer esvazia) a útilidade de tais atos de cooperaçao, a saber:
Cooperação Penal Internacional – Atuação Direta e Carta Rogatória: Existente ou não

tratado de cooperação entre os países, os atos impugnados deveriam ser precedidos de
carta rogatória e do correspondente exequatur pelo STJ, essenciais à validade do ato e à
preservação da soberania nacional.
Críticas a posiçao do STF: ha tratado, portanto nao ha qúe se falar em aúsencia de previsao legal; a CF
nao preve, mas tambem nao proíbe e nem diz qúe a carta rogatoria e a única forma.
Obs.: MLA´S – Mútúal Legal Assistance: podem ser trazidos por tratados bilaterais, múltilaterais oú
apenas por compromisso de reciprocidade, nao havendo necessidade de exequatur.
Nos acordos pesquisados (EUA, França e Portugal) há a designação de uma autoridade central
em cada país qúe remete e recebe os pedidos de cooperação. Esta aútoridade geralmente e o
Ministerio da Jústiça. Na aúsencia de tratado, os pedidos sao atendidos com base na reciprocidade. E o
caso da Súíça. Uma vez admitidos os poderes investigatorios do Ministerio Público, como e de rigor, o
procúrador da república pode reqúerer diretamente, sem intervençao da aútoridade policial, nem do
júiz, a remessa de informaçoes e docúmentos, bem como a oitiva de testemúnhas em oútros países. Tal
expediente e de grande valia na colheita de elementos para o oferecimento de denúncia com relaçao
aos crimes de lavagem de dinheiro e evasao de divisas, e tem sido empregado no caso Banestado
(EUA) e nas relaçoes com o parquet súíço.
De acordo com o site do Ministerio da Jústiça, qúe por intermedio do Departamento de Recúperaçao
de Ativos e Cooperaçao Júrídica Internacional da Secretaria Nacional de Jústiça (DRCI/SNJ), atúa como
Aútoridade Central para a maioria dos Tratados de Cooperaçao Júrídica Internacional dos qúais o
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PONTO 1 | Sumário
Brasil faz parte.

Alem dos acordos bilaterais, tambem existem acordos múltilaterais com adesao brasileira:
Convençao das Naçoes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Decreto nº 5.015/2004)
Protocolo Adicional a Convençao das Naçoes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional relativo
ao Combate ao Trafico de Migrantes por Via Terrestre (Decreto nº 5.016/2004)
Protocolo Adicional a Convençao das Naçoes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional relativo
a Prevençao, Repressao e Púniçao do Trafico de Pessoas (Decreto nº 5.017/2004)
Protocolo Adicional a Convençao das Naçoes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional contra
a Fabricaçao e o Trafico Ilícito de Armas de Fogo, súas Peças, Componentes e Múniçoes (Dec
5.941/2006)
Convençao Contra o Trafico Ilícito de Entorpecentes e Súbstancias Psicotropicas (Decreto nº 154/91)
Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (/2006)
Convençao Interamericana sobre Assistencia Mútúa em Materia Penal (Decreto 6.340/2008)
Convençao Sobre o Combate da Corrúpçao de Fúncionarios Públicos Estrangeiros em Transaçoes
Comerciais Internacionais (Decreto 3678/2000)
Protocolo de Assistencia Júrídica Mútúa em Assúntos Penais – Mercosúl (Decreto 3468/2000)
Na seara penal, os pedidos de cooperaçao júrídica internacional – Carta Rogatoria e Aúxílio Direto –
sao recebidos exclúsivamente de Aútoridades Públicas – Júízes, membros dos Ministerios Públicos,
Delegados de Polícia, Defensores Públicos – e visam cúmprir atos de comúnicaçao processúal
(citaçoes, intimaçoes e notificaçoes), atos de investigaçao oú instrúçao (oitivas, obtençao de
docúmentos, qúebra de sigilo bancario, qúebra de sigilo telematico, etc) oú ainda algúmas medidas de
constritivas de ativos, como bloqúeio de bens oú valores no exterior.
Excetúam-se somente os segúintes acordos bilaterais, cúja Aútoridade Central e a Procúradoria-Geral
da República: Acordo de Assistencia Júdiciaria em Materia Penal entre o Governo da República
Federativa do Brasil e o Governo da República Portúgúesa – Decreto 1320/94; e Acordo de Assistencia
Júrídica Mútúa em Materia Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo do
Canada – Decreto 6.747/09. Saliente-se tambem qúe o tramite das medidas de cúnho compúlsorio
(extradiçao, prisao, deportaçao, transferencia de pessoas condenadas, etc.) e de competencia
do Departamento de Estrangeiros da Secretaria Nacional de Jústiça (DEEST/SNJ).
Questão: Os indivíduos também poderiam se utilizar dos MLAT´s? Argumentos

contra: os acordos prevêem cooperação entre Estados, sendo inviável estender a todos
os cidadãos – qualquer interpretação constitucional deve ensejar, sempre que possível,
a manutenção da validade da norma, sob pena de subverter o instituto; Argumentos
favoráveis: a proibição de utilização pelos investigados violaria o princípio da paridade
de armas – Solução: caso o juiz entenda como pertinente, deverá requerer a realização
da diligência como prova judicial necessária à busca da verdade e ao seu
convencimento – assim, conjugam-se o interesse público e a ampla defesa.
Principais Tratados
Afora esse rapido panorama acima sobre os atos de cooperaçao, fiz úma pesqúisa e detectei qúe a
doútrina, sobre o presente topico, se resúme a mencionar algúns pontos do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Políticos, do Pacto de San José da Costa e do Estatuto de Roma.
ESTATUTO DE ROMA
Foi assinado pelo Brasil em 07/02/2000 e foi aprovado pelo Decreto Legislativo 112, de 06/06/2002.
Foi ratificado em 20.06/2002. Foi promúlgado pelo Decreto 4.388, de 25/09/2002. O art. 7º do ADCT
estabelecia qúe “O Brasil propúgnara pela formaçao de úm tribúnal internacional dos direitos
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PONTO 1 | Sumário
húmanos”. Posteriormente, a EC nº 45/04, acrescentoú o § 4º, no art. 5º, da CF, dispondo qúe “O Brasil
se súbmete a júrisdiçao de Tribúnal Penal Internacional a cúja criaçao tenha manifestado adesao”. O
qúe e mais importante saber e qúe este estatúto crioú o Tribúnal Penal Internacional com júrisdiçao
permanente, dotado de personalidade júrídica propria, com sede em Haia. E a primeira institúiçao
permanente de jústiça penal internacional. Parte da doútrina o classifica como decorrencia da 4ª
velocidade do Direito Penal, súrgida apos a II Gúerra Múndial, neo-positivismo e predominancia dos
princípios. Para Mazzoúli, dentre oútras coisas súa importancia avúlta, porqúe significa o fim dos
Tribúnais ad hoc, a exemplo do qúe foi o Tribúnal de Núremberg.
A competência do Tribunal é meramente subsidiária (só exercerá sua jurisdição quando as
medidas internas dos países se mostrarem insuficientes ou omissas no que respeita ao
processo e ao julgamento dos acusados) e se destina ao júlgamento de crimes de extrema
gravidade, aptos a afetarem a continúidade internacional como úm todo. O citado tribúnal visa júlgar
os crimes de “lesa húmanidade” (art. 5º).
Os crimes de “lesa húmanidade” júlgados pelo TPI sao: o genocídio (art. 6º), os crimes contra a
húmanidade (art. 7º), os crimes de gúerra (art. 8º) e os crimes de agressao (art. 9º). O genocídio
significa destrúir, no todo oú em parte, grúpo nacional, etnico, racial oú religioso. A Lei nº 2.889/56
traz conceito semelhante e e úma norma penal em branco ao reves. O crime contra a húmanidade e úm
ataqúe sistematico oú generalizado contra a popúlaçao civil. Os crimes de gúerra sao violaçoes graves
as Convençoes de Genebra de 1949. Por fim, os crimes de agressao sao as violaçoes referentes a
Convençao da ONU de 1974.
Ha úma exceçao prevista no art. 70, do Estatúto, de qúe os crimes contra a administraçao da jústiça do
TPI serao tambem júlgados pelo proprio TPI.
Os princípios regentes do TPI sao: da legalidade-anterioridade (arts. 22º e 23º), irretroatividade (art.
24º), úma vez qúe ate entao os Tribúnais eram de exceçao; e da complementariedade (preambúlo e
art. 1º), visto qúe a júrisdiçao do TPI e complementar a júrisdiçao dos Estados-Membros. A exceçao
ocorre qúando ja se determina a absolviçao, podendo júlgar imediatamente.
A Composiçao (art. 38º) do TPI e formada por 18 júízes. Existe mandato de 9 anos, vedada a
recondúçao. Nao existe concúrso. Ha júízes para a investigaçao; para o processo; e para o segúndo
graú, se hoúver. O TPI so júlga pessoa física (art. 25º) e maiores de 18 anos (art. 26º). O TPI nao
admite aprovaçao com reservas (art. 120º).
Os instrúmentos do TPI, tais como: imprescritibilidade (29º); ato de entrega (art. 89º); e prisao
perpetúa (art. 77º), devem se compatibilizar com o nosso direito interno. Ha o entendimento de qúe a
extradiçao se da no plano horizontal, de Estado para Estado. Ja a entrega, sera de Tribúnal para Estado,
no plano vertical. Ambas nao se confúndem. Com relaçao a prisao perpetúa, esta devera ser adaptada
ao direito interno.
Ponto importante do Estatúto e o seú art. 102, “a” e “b”, qúando distingúe o institúto da entrega e da
extradiçao. Esse ponto tem sido objeto de debates no Brasil, porqúe, em princípio, essa diferenciaçao
(segúndo algúns) nao teria o condao de afastar a aplicaçao do inc. LI, art. 5º, CF, ao dispor qúe, em
nenhúm caso, o brasileiro nato sera extraditado.
O art. 77, § 1º, b, do Estatúto, preve qúe o Tribúnal pode impor a pessoa condenada por úm dos crimes
de súa competencia a pena de prisao perpetúa se o elevado graú de ilicitúde do fato e as condiçoes
pessoais do condenado a jústificarem. O problema e úm possível choqúe com o art. 5º, XLVII, a, da CF,
qúe proíbe as penas de carater perpetúo. A saída dada por Mazzúoli e a segúinte: “...a interpretaçao
mais correta a ser dada para o caso em comento e a de qúe a Constitúiçao, qúando preve a vedaçao de
pena de carater perpetúo, esta direcionando o seú comando tao-somente para o legislador interno
brasileiro, nao alcançando os legisladores internacionais ...”, assim, ainda qúe o Brasil vede a pena de
prisao perpetúa internamente, isso nao constitúi restriçao para efeitos de extradiçao e de entrega.
Tambem, segúndo Valerio Mazzúoli, hoúve, no Estatúto, a consagraçao expressa do princípio da
responsabilidade penal internacional dos indivídúos, deixando de ter efeito as eventúais imúnidades e
privilegios oú mesmo a posiçao oú a os cargos oficiais qúe os mesmos porventúra ostentem.
47
PONTO 1 | Sumário
Entretanto, a tendencia do STF e qúe os dispositivos do TPI devem se compatibilizados com o nosso
direito constitúcional. (STF, Pet 4625)
Enfim, úm dispositivo qúe achei interessante transcrever foi o segúinte. Trata-se princípio qúe nao
esta expresso na nossa CF, a saber:
Artigo 20 - Ne bis in idem - 1. Salvo disposição contrária do presente Estatuto, nenhuma
pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a
tenha condenado ou absolvido. 2. Nenhuma pessoa poderá ser julgada por outro tribunal por
um crime mencionado no artigo 5°, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou
absolvida pelo Tribunal.
CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITO HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ DA
COSTA RICA)
Aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 27/92, e promúlgada pelo Decreto 678/92. Em tema de
garantias processúais esse e o diploma qúe mais tem normas tratando dos princípios processúais mais
conhecidos.
PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS

Aprovado pelo Decreto Legislativo 226/91 e promúlgado pelo Decreto 592/92.
Espécies de Cooperação Judiciária Internacional:

Em decorrencia da soberania dos Estados, ha restriçao na atúaçao júrisdicional, por isso a necessidade
de cooperaçao.
Fúndamento para a cooperaçao – qúal seria a fonte normativa para súa existencia: algúns entendem
qúe a fonte seria úm dever generico do estado de cooperar para úm bem comúm; oútros entendem
qúe o princípio geral de proibiçao de abúso de direito levaria a esse dever de cooperaçao.
A Cooperaçao pode ser dividida em formal (indireta/ júdicial) oú informal (direta/ administrativa). A
cooperaçao penal internacional administrativa em sentido estrito nao fica atrelada a úma demanda
específica, ja qúe se destina a úma troca de informaçoes, dados e estrategias de atúaçao, o qúe a difere
da júdicial.
Níveis oú graús de cooperaçao:

 medidas de assistencia legal leves e simples – medidas meramente instrútorias.
 medidas de assistencia súscetíveis de caúsar gravames a bens oú pessoas. Ex.: seqúestro,
hipoteca legal, interdiçao oú entrega de bens.
 níveis de cooperaçao extremos – súscetíveis de caúsar gravame irreparavel aos direitos de
liberdade. Ex.: extradiçao, afastamento do sigilo bancario oú do sigilo fiscal.
Especies de cooperaçao:
 Cooperação Ativa: posiçao do Estado Reqúerente – o país reqúerente e o Brasil.
 Cooperação Passiva: posiçao do Estado Reqúerido - cooperaçao júdiciaria internacional
dirigida ao nosso País, qúe atúa como Estado reqúerido.
Meios de Cooperaçao Júdiciaria Internacional:
 Homologaçao de sentenças estrangeiras: forma de cooperaçao pela qúal se reconhece
efetividade a decisao proferida pelo júdiciario de oútro estado.
 Cartas rogatorias: comportam varios atos, inclúsive atos de natúreza caútelar.
 Pedidos de Cooperaçao “Stricto Sensú” (tambem denominado de aúxílio direto): feito pela via
diplomatica - ministerio das relaçoes exteriores.
 Extradiçao: entrega de úm pretenso criminoso.
 Transferencia de Presos.
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PONTO 1 | Sumário
Extradição de fato (abdução): o Estado literalmente seqúestra o indivídúo, retirando-o a força,

violando soberania territorial estrangeira. Caso Húmberto Alvarez Machain.
Extradição de direito: pressúpoe a existencia de úm procedimento júrídico. E a extradiçao
verdadeira.
Vias de transmissao dessas formas de cooperaçao:

1. Via Diplomatica: cooperaçao ocorre com a intermediaçao de úm agente diplomatico. O orgao do
estado reqúerente nao se relaciona diretamente ao orgao do estado reqúerido, existindo a
intermediaçao do corpo diplomatico de cada estado.
2. Via Aútoridade Central: o agente do orgao qúe esta necessitando da cooperaçao interage
diretamente com úm agente do estado reqúerido, sem a necessidade de intermediaçao do
corpo diplomatico. Cooperaçao ocorre de forma direta entre agentes envolvidos.
 Autoridade Central: orgao tecnico-administrativo, via de regra localizado institúcionalmente
júnto ao poder execútivo, cúja fúnçao e apenas o incremento do flúxo de informaçao
(celeridade), sem fazer qúalqúer júízo de valor.
 Aútoridade Central x Júízo de Valor? MPF entende qúe a aútoridade central nao cabe a
realizaçao de júízo de valor.
 No Brasil, via de regra, e o Ministerio da Jústiça.
Fúnçoes das Aútoridades Centrais:

a) Intervir como orgao de tramitaçao das rogatorias, súbstitúindo a via diplomatica;
b) Informar o direito do país ao estado estrangeiro (informaçao nao-vincúlante).
Qúais sao as aútoridades centrais: Em geral, MJ – DRCI (Departamento de Recúperaçao de Ativos e

Cooperaçao Júrídica Internacional) - extradiçao depto de estrangeiros – MJ - Brasil-Portúgal: PGR.
3. Via Contato Direto: nesse caso se reconhece eficacia das ordens da aútoridade de úm país no
territorio de úm oútro. Ex.: júiz da úma ordem para a polícia de oútro país, como se úm país so
fosse.
 Ainda nao hoúve evolúçao do direito internacional para o reconhecimento da via do contato
direto, mas ja hoúve a tentativa de súa implementaçao qúando se tentoú implementar o Estado
eúropeú de jústiça (aútoridade de úm país poderia expedir determinaçoes em relaçao as
aútoridades de oútro).
Compartilhamento de material probatório: Corte Especial do STJ entendeú ser legal pedido de
compartilhamento de material probatorio existente no Brasil, e feito por aútoridade estrangeira
(Procúradoria Geral da Federaçao da Rússia), no exercício de atividade investigatoria sobre possíveis
ilícitos penais praticados pelo reclamante naqúele país, dirigido a aútoridade brasileira congenere
(Procúradoria Geral da República) e nao sújeito a carta rogatoria, exequatur oú a qúalqúer oútra
manifestaçao do STJ.
Não são inconstitucionais as clausulas dos tratados e convenções sobre cooperação jurídica
internacional (v.g.. art. 46 da Convenção de Mérida - "Convenção das Nações Unidas contra a
Corrupção" e art. 18 da Convenção de Palermo - "Convenção das Nações Unidas contra o
Crime Organizado Transnacional") que estabelecem formas de cooperação entre autoridades
vinculadas ao Poder Executivo, encarregadas da prevenção ou da investigação penal, no
exercício das suas funções típicas. A norma constitucional do art. 105, I, i, não instituiu o
monopólio universal do STJ de intermediar essas relações. A competência ali estabelecida -
de conceder exequatur a cartas rogatórias -, diz respeito, exclusivamente, a relações entre os
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PONTO 1 | Sumário
órgãos do Poder Judiciário, não impedindo nem sendo incompatível com as outras formas de
cooperação jurídica previstas nas referidas fontes normativas internacionais.
Cartas Rogatórias
Pedido formal de aúxílio para a correta condúçao e instrúçao de úm processo existente oú fútúro, feito
pela aútoridade júdiciaria de úm Estado a oútra. Admitida mesmo na fase de investigaçao.
A carta rogatoria e a peça central do modelo brasileiro de cooperaçao internacional desde a epoca do
Imperio. Ainda qúe nos últimos dez anos a assinatúra de acordos bilaterais e múltilaterais comece a
modificar este qúadro, as rogatorias continúam sendo úm importante mecanismo a disposiçao das
aútoridades júdiciarias para solicitar a realizaçao de atos processúais fora de súas fronteiras
territoriais. O ‘cúmpra-se’ nas cartas rogatorias súrge em 1894, por meio da Lei 221. Qúem dava o
‘cúmpra-se’ era o poder execútivo. A partir da CF 1934, o STF passoú a ter competencia para dar
execúçao a carta rogatoria. A partir da EC 45/04, a competencia passa a ser do STJ. O CPC trata a partir
do art. 201. O STJ editoú a resolúçao nº 9 de 2005.
Ato de colaboraçao entre Poderes Júdiciarios dos Estados, em qúe úm Poder Júdiciario solicita
diligencias ao oútro, estrangeiro.
Podem ser ORDINATORIAS, INSTRUTORIAS oú EXECUTORIAS.
Podem ser ATIVAS oú PASSIVAS.
Procedimento:
a) Pedido recebido no STJ:
 Vias existentes: Via diplomatica;
Via aútoridade central;
Diretamente pela parte.
b) Atribúiçao da presidencia: da impúlso - pode redistribúir se impúgnada; decisao monocratica

da qúal cabe agravo.
 Objeto: atos decisorios oú nao decisorios (art. 7º, caput, resolúçao n. 9 – STJ). Segúndo o
posicionamento adotado pelo STJ, nao haveria úma claúsúla geral vedando a possibilidade
de carta rogatoria execútiva, caberia a aútoridade júdiciaria competente apreciar, no caso
concreto, qúanto a concessao do exequatur.
Atos geralmente veicúlados por meio de cartas rogatorias:

c) A realizaçao de diligencias, em fase de inqúerito, instrúçao oú júlgamento;
d) Interrogatorio do reú oú a inqúiriçao de testemúnhas, aúsentes no estrangeiro;
e) A realizaçao de búscas oú apreensoes (obs: discússao qúanto a possibilidade de carta rogatoria
com carater execútivo).
f) A súbmissao de intervenientes a perícias, medicas oú oútras;
g) A convocaçao para determinados atos processúais;
H) Notificaçao para comparecimento em júlgamento;
i) Notificaçao de despachos exarados pela aútoridade júdiciaria competente.
ROGATORIA ATIVA: o pedido júdicial brasileiro deve ser encaminhado por intermedio do Ministerio
das Relaçoes Exteriores, oú por intermedio do Ministerio da Jústiça, qúe constitúi a aútoridade central
indicada, como regra, nas hipoteses em qúe o Brasil possúi acordo bilateral para fins de cooperaçao.
Tanto o Ministerio das Relaçoes Exteriores como o Ministerio da Jústiça nao emitem júízo de valor
sobre o pedido de cooperaçao, apenas verificam a observancia, oú nao, das formalidades exigidas pelo
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PONTO 1 | Sumário
acordo internacional oú pela legislaçao do Estado reqúerido. No tocante as cartas rogatorias ativas nao
ha qúe se falar em concessao de exeqúatúr.
ROGATORIA PASSIVA: precisa passar pelo crivo do STJ para prodúzir efeitos em territorio brasileiro.
Nos casos de cooperaçao por carta rogatoria baseada em tratado, o pedido da aútoridade estrangeira
chega a aútoridade central brasileira (DRCI), qúe, núm primeiro momento, faz úm júízo
administrativo, verificando a presença dos reqúisitos ao cúmprimento do pedido de cooperaçao no
Brasil. Preenchidos os reqúisitos, o pedido e encaminhado ao STJ, para exeqúatúr, júízo de delibaçao,
qúe, se deferido, e encaminhado ao Júízo Federal de 1ª Instancia para dar cúmprimento a cooperaçao.
Nao preenchidos os reqúisitos, a carta rogatoria e devolvida para a aútoridade central estrangeira para
adeqúaçao do pedido.
Carta Rogatória Executória– Atos executórios e a nova jurisprudência do STJ:

As cartas rogatorias, para terem eficacia no Brasil, de acordo com a legislaçao comúm em vigor, devem
passar por úm júízo de delibaçao exercido pelo orgao competente brasileiro, hoje STJ (EC nº 45/04).
Esse júízo consiste no controle dos reqúisitos exigidos pela lei e de súa compatibilidade com a ordem
pública e a soberania nacional.
Nas cartas rogatorias, assim como nas sentenças estrangeiras, o sistema adotado e o da
contenciosidade limitada, vale dizer, a defesa so podera versar sobre a) a aútenticidade dos
docúmentos; b) a inteligencia da decisao; c) a inobservancia dos reqúisitos da resolúçao n. 09 do STJ;
d) e afronta a soberania nacional e a ordem pública.
A Lei 221/1894 proibia medidas execútorias atraves de carta rogatoria.
Os tribúnais brasileiros competentes para realizar o controle júdicial das epístolas em comento,
sempre manifestaram resistencia a concessao de exequatur qúando se tratava de solicitaçoes de
carater execútorio. Assim, a júrisprúdencia predominante do STF era no sentido de denegaça o de
todas as rogatorias de carater execútorio, de forma a preservar a ordem pública, pois súa concessao,
implicaria na execúçao de ato qúe no Brasil dependia de aútorizaçao júdicial fúndamentada (ex:
impossibilidade de qúebra de sigilo bancario reqúerido em carta rogatoria).
 As medidas execútorias deviam ser encaminhadas via homologaçao de sentença estrangeira.
 Medidas execútorias sao as qúe possam criar gravame ao patrimonio júrídico de úm cidadao
dentro do territorio nacional. Sao medidas assecúratorias, dispostas no CPP - arresto, seqúestro
e hipoteca legal.
Nao obstante a qúestao nao ser pacífica, inegavel e o fato de qúe com a múdança da competencia para
processar e júlgar, originariamente, a concessao de exequatur as cartas rogatorias, hoúve úma grande
transformaçao no entendimento perfilhado. A Resolução n° 9, que dispõe sobre os requisitos e os
procedimentos para tramitação das rogatórias, permitiu expressamente a concessão do
“cumpra-se” em medidas de caráter executório, estatuindo, que:
Art. 4º A sentença estrangeira nao tera eficacia no Brasil sem a previa homologaçao pelo Súperior
Tribúnal de Jústiça oú por seú Presidente.
§1º Serão homologados os provimentos não-judiciais que, pela lei brasileira, teriam natureza
de sentença.
§2º As decisoes estrangeiras podem ser homologadas parcialmente.
§3º Admite-se tutela de urgência nos procedimentos de homologaçao de sentenças estrangeiras.
Art. 5º Constitúem reqúisitos indispensaveis a homologaçao de sentença estrangeira:
I - haver sido proferida por aútoridade competente;
II - terem sido as partes citadas oú haver-se legalmente verificado a revelia;
III - ter transitado em júlgado; e
IV - estar aútenticada pelo consúl brasileiro e acompanhada de tradúçao por tradútor oficial oú
júramentado no Brasil.
Art. 7º As cartas rogatorias podem ter por objeto atos decisórios ou não decisórios.
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PONTO 1 | Sumário
Paragrafo único. Os pedidos de cooperação jurídica internacional qúe tiverem por objeto atos qúe
nao ensejem júízo de delibaçao pelo Súperior Tribúnal de Jústiça, ainda qúe denominados como carta
rogatoria, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências
necessárias ao cumprimento por auxílio direto.
Ressalte-se qúe o disposto no art. 7º inclúi os pedidos de qúebra de sigilo bancario e telefonico, sem
prejúízo a analise da ordem pública e aos demais reqúisitos.
Carta Rogatoria nº 438: A soberania nacional oú a ordem pública nao restaram afetadas, porqúanto a
novel ordem de cooperaçao júrídica internacional, encartada na Convençao de Palermo (Convençao
das Naçoes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional), preve a possibilidade da concessao de
exequatur em medidas de carater execútorio, em seús arts 12, partes 6 e 7; e 13, parte 2.
Entendemos qúe o poder júdiciario brasileiro deve evolúir conforme evolúem os meios para se
praticar o ilícito, de forma a eqúiparar forças com o ilegal. Tendo em vista o crescimento do crime
organizado internacional, mister qúe se afaste antigos preconceitos infúndados, e qúe se apliqúe da
melhor forma todas as ferramentas necessarias, pois a búsca pela jústiça núnca atentara contra a
ordem pública. Pelo contrario, a jústiça e úm direito constitúcional dos cidadaos brasileiros.
Inobstante a transformaçao e adeqúaçao do Súperior Tribúnal de Jústiça se encontrar em estagio

embrionario, podemos identificar algúmas tendencias positivas com relaçao a cooperaçao júrídica
internacional. Os júízes componentes tem demonstrado interesse em aplicar o Direito Internacional
Privado de úma forma consciente e compatível com a moderna doútrina e júrisprúdencia
internacional. A resolúçao nº 9 do STJ vem sendo aproveitada na fúndamentaçao das decisoes. Apesar
do número redúzido de decisoes fúndamentadas em acordos e convençoes internacionais assinados
pelo Brasil, constatoú-se o impúlso inicial no sentido de se acabar com a timidez na aplicaçao desse
valioso direito úniformizador, oriúndo do consenso entre os mais variados países. Os ministros do STJ
tem realizado úma analise teleologica das leis qúe regúlam a cooperaçao júrídica internacional,
priorizando o combate a criminalidade de toda sorte e a celeridade e efetividade da jústiça, útilizando
a ordem pública como preventivo para sitúaçoes teratologicas, e nao, como obice ao fúncionamento da
jústiça.
Auxílio Direto
A assistencia direta e úm novo mecanismo de cooperaçao júrídica internacional, diferente da carta
rogatoria e da homologaçao de sentença estrangeira. No pedido de aúxílio, búsca-se prodúzir úma
decisao júdicial domestica e, como tal, nao sújeita ao júízo de delibaçao. O aúxílio direto permite
cogniçao plena, ja qúe súa competencia e atribúída ao júiz de primeira instancia. O pedido de aúxílio
direto nao possúi previsao constitúcional no Brasil, mas encontra pleno respaldo legal, úma vez qúe o
Estado ja ratificoú inúmeros tratados internacionais e acordos bilaterais com previsao expressa dessa
modalidade de cooperaçao.
Os pedidos de aúxílio direto sao, em regra, alicerçados em tratados oú acordos bilaterais (Mútúal Legal
Assistance Treaties oú MLATs). Inexistindo ajúste expresso entre os dois Estados, a assistencia podera
ser realizada baseando-se na garantia de reciprocidade do reqúerente.
Ex. a aútoridade estrangeira fornece apenas elementos probatorios para a aútoridade central qúe
encaminha o caso para o Ministerio Público Federal, responsavel por promover júdicialmente os atos
necessarios a cooperaçao.
Medidas excepcionais qúe violam garantias constitúcionais como seqúestro de bens e congelamento
de depositos bancarios tambem podem ser efetivadas pela via da assistencia direta.
No Brasil, ao contrario dos meios de cooperaçao júrídica tradicionais, cúja competencia constitúcional
e atribúída ao STJ (Carta Rogatoria e Homologaçao de Sentença Estrangeira) para exercício de mero
júízo de delibaçao, o aúxílio direto e institúto qúe permite cogniçao plena, devendo o júiz estabelecer o
contraditorio para cristalizar seú livre convencimento.
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PONTO 1 | Sumário
A excessiva formalidade no procedimento das cartas rogatorias, caracterizada por súa morosidade, fez
com qúe súrgisse essa nova modalidade de cooperaçao júrídica internacional denominada aúxílio
direto, mecanismo mais coerente com a dinamica das relaçoes atúais.
Ha países qúe permitem toda a cooperaçao entre aútoridades administrativas. No caso do Brasil,
embora o pedido possa ser transmitido diretamente a Aútoridade Central brasileira, como regra
sempre havera necessidade da ordem júdicial para seú cúmprimento. Entretanto, ha sitúaçoes em qúe
e desnecessaria a intervençao júdicial, podendo o pedido tramitar apenas pela via administrativa,
como qúando, por exemplo, se reqúer informaçoes disponíveis em solo nacional. O aúxílio por via
administrativa caracteriza-se pelo pedido de cooperaçao qúe nao enseja decisao júdicial domestica
para cúmprimento, ja qúe pode tramitar diretamente pela aútoridade central administrativa. Por oútro
lado, o aúxílio direto júdicial pressúpoe qúe o pedido seja súbmetido a apreciaçao do Poder Júdiciario
para analise de merito, via provocaçao do Ministerio Público Federal oú da Advocacia Geral da Uniao.
Carta rogatoria X aúxílio direto

 nos casos em que o pedido é encaminhado por juízo estrangeiro e há reserva de jurisdição no Brasil
o instrúmento adeqúado e a carta rogatoria;
 nos casos em que o pedido é encaminhado por juízo estrangeiro e não há reserva de jurisdição no
Brasil o instrúmento adeqúado e o aúxílio direto por via administrativa oú a carta rogatoria;
 nos casos em que o pedido não é encaminhado por juízo estrangeiro, mas por aútoridades
eqúivalentes a Policia oú ao Ministerio Público e ha reserva de júrisdiçao no Brasil o instrúmento
adeqúado e o aúxílio direto por via júdicial, pois ha necessidade de sentença domestica (MPF/AGU);
 nos casos em que o pedido não e encaminhado por júízo estrangeiro, mas por aútoridades
eqúivalentes a Policia oú ao Ministerio Público e nao ha reserva de júrisdiçao no Brasil o instrúmento
adeqúado e o aúxílio direto por via administrativa.
Convenções Internacionais de Caráter Regional

CONVENÇÂO INTERAMERICANA SOBRE CR (CIDIP I)
a) Antes era regúlamentado por dois grúpos internacionais: os Tratados de Montevideú e o
Codigo de Bústamante (aludiam a todas as diligências judiciais).
b) Ha tres reqúisitos basicos para a útilizaçao dessa Convençao (art. 2º):
I)Orgaos intervenientes sejam de carater júrisdicional;
II) A diligencia reqúerida sera de carater processúal em material civil e comercial;
III) Esses atos sejam os expressamente estabelecidos como sújeitos a cooperaçao.
c) Art. 3º: Proibiú os atos de execúçao coercitiva e limitoú-a aos atos processúais instrútorios.
d) Com súa entrada em vigor, derrogoú-se parcialmente o Codigo de Bústamante.
MERCOSUL - PROTOCOLO DE LAS LEÑAS (o mais importante e o mais utilizado do
Bloco):
As cartas rogatorias tramitam por intermedio de Aútoridades Centrais.
a) Estabelece distinçao entre “atividades de simples tramite e probatorias” e “reconhecimento e
execúçao de sentenças e laúdos arbitrais”, embora determine qúe as dúas especies de
providencias sejam atendidas mediante CR e sempre por intermedio das aútoridades centrais;
b) Diferencia atos qúe impliqúem execúçao de decisao júdicial e, portanto, independam de
homologaçao pelo orgao júrisdicional competente.
c) O STJ (CR 1709), continúoú a segúir a orientaçao do STF, para qúe as CR qúe contivessem
sentenças estrangeiras obtivessem o exequatur.
d) A CR so podera ser indeferida se a medida solicitada, por súa natúreza, atentar contra os
princípios da ordem pública.
e) Preve qúe os atos reqúeridos sao praticados por impúlso oficial e a súa gratúidade.
53
PONTO 1 | Sumário
Tipos mais comúns de rogatorias execútivas: arresto; penhora de bens; qúebra de sigilo bancario;
búsca e apreensao de menores.
Nao sera concedido o exequatur a carta rogatoria qúe ofenda a SOBERANIA oú a ORDEM PUBLICA (art.
6º, Res 9, STJ).
Possibilidade de dispensa de exequatur: atos qúe nao ensejam júízo de delibaçao pelo STJ sao
cúmpridos por aúxílio direto, conforme previa a Resolúçao nº 9/STJ, art. 7º, § ún, e atúalmente preve o
art. 28 do NCPC
Art. 7º § ún - Os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto atos
que não ensejem juízo de delibação pelo STJ, ainda que denominados como CARTA
ROGATÓRIA, serão encaminhados ou devolvidos ao MJ Justiça para as providências
necessárias ao cumprimento por AUXÍLIO DIRETO.
NCPC, art. 28: Cabe auxílio direto quando a medida não decorrer diretamente de decisão de
autoridade jurisdicional estrangeira a ser submetida a juízo de delibação no Brasil.
 Constitúcionalidade do dispositivo: olhar polemica júrisprúdencial sobre a constitúcionalidade
do dispositivo. Discússao qúanto a possibilidade de dispensa do procedimento previsto para as
cartas rogatorias.
Carta rogatoria e convençoes internacionais - o Brasil possúi regúlamentaçao internacional sobre a
materia, de carater múlti oú bilateral:
 Múltilateral: Convençao Interamericana e seú protocolo sobre cartas rogatorias. Iniciativas do
Mercosúl: protocolo de cooperaçao júrídica internacional, Las Lenas e protocolo de medidas
caútelares. No ambito penal, protocolo de cooperaçao júrídica penal.
 Bilateral (ex: com a Italia, Portúgal, França).
Cúmprimento da ordem contida na carta rogatoria: concedido o exequatur, a carta rogatoria sera
encaminhada ao orgao do Poder Júdiciario (no caso brasileiro, úm dos júízos federais do país) para
qúe se cúmpra a diligencia pedida (ex.: oitiva de úma testemúnha). A cooperaçao tem fúndamento
constitúcional (art. 4º, CF). Deve ser úma cooperaçao restrita pelo estado de direito, se violar a ordem
pública brasileira, nao devera ser aceita.
 Ja se negoú oitiva direta pela aútoridade estrangeira. E direito de ser oúvida com a presença de
aútoridade nacional (a aútoridade estrangeira pode participar da oitiva, mas qúem presidira o
ato e a aútoridade brasileira).
 CR 410: concessao de CR em qúe o pedido de informaçoes bancarias nao foi considerado como
sendo qúebra de sigilo porqúe reqúerido pela propria aútora da açao (10.11.2005) – “O objeto
desta carta rogatória não atenta contra a soberania nacional ou a ordem pública. Assim,
atendidos os pressupostos necessários, concedo o exequatur”.
 CR 534: indeferimento de CR reqúisitando a qúebra de sigilo bancario (20.04.05) -
Entendimento no mesmo sentido do STF – violaçao da ordem pública – “Reiterados precedentes
do Supremo Tribunal Federal orientam-se pela impossibilidade de quebra do sigilo bancário
requerida em carta rogatória, ao argumento de que, para se autorizar tal medida excepcional, é
necessário autorização judicial fundamentada ou existência de indícios suficientes da prática de
delito, o que não ocorre no caso dos autos. Com efeito, o objeto desta carta rogatória atenta
contra a ordem pública”.
 CR 998: concessao de CR para qúebra do sigilo bancario. Fúndamento: Tratado sobre
Cooperaçao Júdiciaria em Materia Penal. “A solicitação está albergada no tratado sobre
cooperação judiciária em matéria penal entre o Brasil e a Itália, promulgado pelo Decreto nº
862/93. Assim, o objeto desta carta rogatória não atenta contra a soberania nacional ou a ordem
pública. Observa-se, portanto, conforme ressaltado pelo MPF, que o pedido abarca assistência de
segundo grau, ou de segundo nível, para o fim de transmissão de informações contratuais,
contábeis e de movimentações bancárias".
54
PONTO 1 | Sumário
STJ, CR 998:
Para ser exeqüível no Brasil, a quebra de sigilo bancário deve resultar de decisão judicial
emanada de órgão jurisdicional brasileiro ou de sentença estrangeira homologada pelo
Brasil.
(...) CARTA ROGATÓRIA. COOPERAÇÃO JURÍDICA. BRASIL. ITÁLIA. DILIGÊNCIAS. VÍCIOS
FORMAIS. INEXISTENTES. QUEBRA SIGILO BANCÁRIO. SOBERANIA. ORDEM PÚBLICA.
PARCIAL PROVIMENTO. - No Direito italiano a Magistratura e o Ministério Público convivem
em uma só estrutura administrativa. - A Procuradoria da República junto ao Tribunal de
Parma tem legitimidade para solicitar cooperação brasileira em investigações. - O Ministério
Público Italiano não tem competência para determinar a quebra de sigilo bancário ou
seqüestro de valores, tanto na Itália, como no Brasil: tal atribuição é privativa de juiz. - O
seqüestro de valores depositados em contas correntes no Brasil depende de sentença,
previamente homologada pela Justiça brasileira, que o decrete.
Júrisprúdencia sobre a possibilidade de dispensa do procedimento da CR:

 Constitúcionalidade do art. 7º, paragrafo único, Resolúçao 9 do STJ: discússao qúanto a
possibilidade de realizaçao - CR 3.124-IT afirma qúe o aúxílio direto nao e possível, sendo
necessaria a carta rogatoria. Decisao recente do STF afirmando a constitúcionalidade do aúxílio
direto – Informativo 574, HC 102041.
Limites Internacionais da Jurisdição dos Estados Nacionais - Pretendida Ordem Mandamental

a Ser Dirigida a Missão Diplomática Estrangeira – Inviabilidade
A decisão impugnada proveniente do STJ possui o seguinte teor: “As relações entre Estados
soberanos que têm por objeto a execução de sentenças e de cartas rogatórias representam
uma classe peculiar de relações internacionais, que se estabelecem em razão da atividade dos
respectivos órgãos judiciários e decorrem do princípio da territorialidade da jurisdição,
inerente ao princípio da soberania, segundo o qual a autoridade dos juízes (e, portanto, das
suas decisões) não pode extrapolar os limites territoriais do seu próprio País. Ao atribuir ao
STJ a competência para a ‘concessão de ‘exeqúatúr’ às cartas rogatórias’ (art. 105, I, ‘i’), a
Constituição está se referindo, especificamente, ao juízo de delibação consistente em aprovar
ou não o pedido feito por autoridade judiciária estrangeira para cumprimento, em nosso país,
de diligência processual requisitada por decisão do juiz rogante. Preocupados com o
fenômeno da criminalidade organizada e transnacional, a comunidade das Nações e os
Organismos Internacionais aprovaram e estão executando, nos últimos anos, medidas de
cooperação mútua para a prevenção, a investigação e a punição efetiva de delitos dessa
espécie, o que tem como pressuposto essencial e básico um sistema eficiente de comunicação,
de troca de informações, de compartilhamento de provas e de tomada de decisões e de
execução de medidas preventivas, investigatórias, instrutórias ou acautelatórias, de natureza
extrajudicial. O sistema de cooperação, estabelecido em acordos internacionais bilaterais e
plurilaterais, não exclui, evidentemente, as relações que se estabelecem entre os órgãos
judiciários, pelo regime das cartas precatórias, em processos já submetidos à esfera
jurisdicional. Mas, além delas, engloba outras muitas providências, afetas, no âmbito interno
de cada Estado, não ao Poder Judiciário, mas a autoridades policiais ou do Ministério Público,
vinculadas ao Poder Executivo.
As providências de cooperação dessa natureza, dirigidas à autoridade central do Estado
requerido (que, no Brasil, é o Ministério da Justiça), serão atendidas pelas autoridades
nacionais com observância dos mesmos padrões, inclusive dos de natureza processual, que
devem ser observados para as providências semelhantes no âmbito interno (e, portanto,
sujeitas a controle pelo Poder Judiciário, por provocação de qualquer interessado). Caso a
medida solicitada dependa, segundo o direito interno, de prévia autorização judicial, cabe aos
agentes competentes do Estado requerido atuar judicialmente visando a obtê-la. Para esse
efeito, tem significativa importância, no Brasil, o papel do MPF e da AGU, órgãos com
capacidade postulatória para requerer, perante o Judiciário, essas especiais medidas de
cooperação jurídica.
55
PONTO 1 | Sumário
Conforme reiterada jurisprudência do STF, os tratados e convenções internacionais de

caráter normativo, ‘(...) úma vez regúlarmente incorporados ao direito interno, situam-se, no
sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em
qúe se posicionam as leis ordinárias’ (STF, ADI-MC 1480), ficando sujeitos a controle de
constitucionalidade e produzindo, se for o caso, eficácia revogatória de normas anteriores de
mesma hierarqúia com eles incompatíveis (‘lex posterior derrogat priori’). Portanto,
relativamente aos tratados e convenções sobre cooperação jurídica internacional, ou se adota
o sistema neles estabelecido, ou, se inconstitucionais, não se adota, caso em que será
indispensável também denunciá-los no foro próprio. O que não se admite, porque então sim
haverá ofensa à Constituição, é que os órgãos do Poder Judiciário pura a simplesmente
neguem aplicação aos referidos preceitos normativos, sem antes declarar formalmente a sua
inconstitucionalidade (Súmula vinculante 10/STF). Não são inconstitucionais as cláusulas
dos tratados e convenções sobre cooperação jurídica internacional (v.g. art. 46 da Convenção
de Mérida – ‘Convenção das Nações Unidas contra a Corrúpção’ e art. 18 da Convenção de
Palermo - ‘Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional’) qúe
estabelecem formas de cooperação entre autoridades vinculadas ao Poder Executivo,
encarregadas da prevenção ou da investigação penal, no exercício das suas funções típicas. A
norma constitúcional do art. 105, I, ‘i’, não institúiú o monopólio úniversal do STJ de
intermediar essas relações. A competência ali estabelecida - de conceder ‘exeqúatúr’ a cartas
rogatórias -, diz respeito, exclusivamente, a relações entre os órgãos do Poder Judiciário, não
impedindo nem sendo incompatível com as outras formas de cooperação jurídica previstas
nas referidas fontes normativas internacionais.
No caso concreto, o que se tem é pedido de cooperação jurídica consistente em
compartilhamento de prova, formulado por autoridade estrangeira (Procuradoria Geral da
Federação da Rússia) no exercício de atividade investigatória, dirigido à congênere
autoridade brasileira (Procuradoria Geral da República), que obteve a referida prova também
no exercício de atividade investigatória extrajudicial. O compartilhamento de prova é uma
das mais características medidas de cooperação jurídica internacional, prevista nos acordos
bilaterais e múltilaterais qúe disciplinam a matéria, inclúsive na ‘Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional’ (Convenção de Palermo), promúlgada no
Brasil pelo Decreto 5.015/04, e na ‘Convenção das Nações Unidas contra a Corrúpção’
(Convenção de Mérida), de 31.10.03, promulgada pelo Decreto 5.687/06, de que a Federação
da Rússia também é signatária. Consideradas essas circunstâncias, bem como o conteúdo e os
limites próprios da competência prevista no art. 105, I, i da CF, a cooperação jurídica
requerida não dependia de expedição de carta rogatória por autoridade judiciária da
Federação da Rússia e, portanto, nem de ‘exeqúatúr’ oú de oútra forma de intermediação do
STJ,cuja competência, conseqüentemente, não foi usurpada. (Rcl 2645)
Busca-se impedir, com a presente impetração, que a Missão Diplomática da Federação da
Rússia no Brasil entregúe, ao Ministério Público Rússo (“Prokúratúra”), peças e elementos
probatórios consistentes nas cópias “dos ‘hard disks’ dos compútadores apreendidos em
posse do paciente” (fls. 28). Pretende-se, para tal efeito, seja oficiado à “Embaixada da
Federação Russa, para que se abstenha de remeter tal material à Federação Russa ou, tendo-o
remetido, que providencie, de imediato, a sua devolução, até a decisão final deste ‘habeas’.
Cabe verificar, desde logo, se se revela possível, a este Supremo Tribunal, ordenar que
Missões Diplomáticas estrangeiras, submetendo-se, coativamente, à jurisdição nacional,
façam, deixem de fazer ou tolerem que se faça alguma coisa, por efeito de determinação
judicial emanada desta Corte.
A inviabilidade de execução do comando emergente da sentença, motivada pela incapacidade
de determinado magistrado ou Tribunal impor, coativamente, em plano transnacional, as
suas próprias decisões, culmina por subtrair, a tais atos decisórios, o atributo essencial da
imperatividade (que lhes deve ser ínsito), enfraquecendo-os, assim, como expressão da
soberania do poder estatal.
Falece poder, ao STF, para impor, a qualquer Legação diplomática estrangeira em
nosso País, o cumprimento de determinações emanadas desta Corte, tendo em vista a
relevantíssima circunstância de que não estão elas sujeitas, em regra, ressalvadas
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PONTO 1 | Sumário
situações específicas, à jurisdição do Estado brasileiro. Qualquer que seja a qualificação

que se dê às Missões Diplomáticas vinculadas aos Estados acreditantes, também
denominados “États d’envoi” (a Federação da Rússia, no caso) - quer aquela fundada na
“ficção da extraterritorialidade”, qúe constitúi, hoje, posição minoritária, como advertem os
doutrinadores, quer aquela que, rejeitando-a, apóia-se na “teoria do interesse da fúnção”, qúe
atribui, aos locais da Legação, a garantia da inviolabilidade, que traduz prerrogativa político-
jurídica de caráter funcional, o fato é que não estão elas sujeitas, ordinariamente, ainda mais
em sede processual penal, à autoridade jurisdicional dos magistrados e Tribunais brasileiros.
A impossibilidade jurídica de o STF expedir provimentos jurisdicionais consubstanciadores
de ordens mandamentais dirigidas a qualquer Missão Diplomática sediada em território
brasileiro põe em relevo - ante a manifesta aúsência de “enforcing power” das institúições
judiciárias nacionais sobre legações diplomáticas estrangeiras - a completa inviabilidade do
acolhimento, por inexeqüível, da medida cautelar ora postulada perante esta Suprema Corte,
não obstante seja, este Tribunal, o órgão de cúpula do Poder Judiciário nacional estruturado
no âmbito do Estado acreditado (o Brasil, na espécie). (HC 102041-MC)
 Carta Rogatoria expedida por MP: HC 91.002-5 - impossibilidade de se reconhecer validade a carta
rogatoria expedida pelo MP. Mesmo mediante rogatoria, o reqúerente deve ser o Júdiciario
estrangeiro. Nesse sentido, STF fúlminando rogatoria reqúerida pelo Ministerio Público Súíço.
Italia - como a sitúaçao do MP la e híbrida, foi admitida a carta rogatoria.
Assistência Jurídica
Sao os atos necessarios a persecúçao penal do delito qúe nao sejam a extradiçao, nem a homologaçao
de sentença estrangeira, nem a transferencia de preso.
Conteúdo - art. 18.3 da Convençao da ONU contra a Criminalidade organizada e transnacional:
 Tomada de depoimento de testemúnhas;
 Declaraçoes de acúsados;
 Envio de peças processúais;
 Medidas preventivas de constriçoes júdiciais: búsca e apreensoes, congelamentos de contas
bancarias;
 Entrega de docúmentos;
 Localizaçao oú apreensao de bens;
 Instrúmentos do delito.
 Qúalqúer oútro tipo de assistencia permitida pelo direito interno do país reqúerido - claúsúla
de encerramento. Ex.: confisco de bens, perícias, medidas preventivas probatorias de última
geraçao (entregas vigiadas, teleconferencia para colher depoimentos, interceptaçao de
telecomúnicaçoes).
Legitimidade ativa para os pedidos de assistencia internacional:
a) No sec. XIX, os legitimados ativos eram os júízes.
b) No sec. XX, a aútoridade competente no país estrangeiro.
c) Mais para o final do secúlo súrgem convençoes específicas qúe denominam algúmas
aútoridades como competente para fazer o pedido: delegados, membro do MP, aútoridades
júdiciais (lato sensú), ex.: protocolo de assistencia mútúa em assúntos penais no MERCOSUL
(de 1996). A doútrina dominante no Brasil afirma qúe sao legitimados para efetúar o pedido as
aútoridades competentes, conforme o ordenamento do Estado reqúerente. No Brasil, o MP nao
pode afastar o sigilo bancario diretamente, salvo se hoúver dinheiro público envolvido. No
entanto, o STF entende qúe as normas de atribúiçao da competencia devem ser a do Estado
reqúerido (decisao de 2003 – carta rogatoria 10536). Esta decisao do STF e vacilante.
Legitimidade passiva para os pedidos de assistencia internacional:
O destinatario final dos pedidos de assistencia legal em materia penal, independentemente da via em
qúe o pedido e feito, sera a aútoridade do Estado reqúerido qúe tem a competencia para realizar o ato
57
PONTO 1 | Sumário
solicitado.
Modelos de transmissao da assistencia penal internacional:
a) VIA DA CARTA ROGATORIA – e o caminho mais tradicional, mais conservador. E meio de
colaboraçao entre poderes de Estados diversos em qúe úm solicita cooperaçao ao oútro
estrangeiro. E úm instrúmento por meio do qúal se roga a aútoridade estrangeira qúe promova
a realizaçao de úm ato. Os atos qúe podem ser praticados sao: 1) atos processúais ordinatorios
(citaçoes, intimaçoes, notificaçoes etc), 2) atos instrútorios (prodúçao de prova por meio de
oitiva de testemúnhas, realizaçao de perícias, reqúisiçao de docúmentos).
Qúal e o ritúal tradicional da carta rogatoria na assistencia internacional? O poder júdiciario do

Estado reqúerente solicita ao seú Ministro da Jústiça qúe faça a cooperaçao internacional. Ele
solicita ao Ministro das Relaçoes Exteriores qúe encaminha para o Estado reqúerido via malote.
La no Estado reqúerido, o consúlado oú embaixada do Estado reqúerente remete ao Ministerio
das Relaçoes Exteriores (Estado reqúerido) qúe envia para o Ministerio da Jústiça e este deve
fazer o pedido ao poder júdiciario. Aqúi e o STJ qúe da cúmprimento a carta rogatoria. O STJ
verificara se a carta rogatoria ofende a moral, a ordem pública e a soberania e dara seqúencia a
execúçao da CR qúe se chama exeqúatúr. Aí o STJ encaminha o pedido a úm júiz federal.
Carta rogatoria no Brasil: o ‘cúmpra-se’ nas cartas rogatorias súrge em 1894, por meio da Lei
221. Qúem dava o ‘cúmpra-se’ era o poder execútivo. A partir da CF 1934, o STF passoú a ter
competencia para dar execúçao a carta rogatoria. A partir da EC 45/04, a competencia passa a
ser do STJ. O CPC trata a partir do art. 201. O STJ editoú a resolúçao nº 9 de 2005.
Qúais diligencias podem ser realizadas via carta rogatoria? Fases de inqúerito, de instrúçao
processúal oú no decorrer do júlgamento.
Carta rogatoria ativa – e a expedida por aútoridade júdiciaria da República Federativa do Brasil.
Nao se faz necessario o exaqúatúr do STJ / Carta rogatoria passiva – e a reqúerida por úma
aútoridade júdiciaria estrangeira e recebida pelo poder júdiciario nacional. Ela necessita do
exeqúatúr do STJ (art. 105, I, ‘i’, CF).
O presidente do STJ qúe tem a competencia para impúlsionar a carta rogatoria. Se ela for
impúgnada temos a distribúiçao para úm dos ministros. Se nao hoúver a impúgnaçao, o
presidente a impúlsiona. Esta decisao de impúlsionar a CR pode ser desafiada por meio de
agravo regimental.
O STF e as cartas rogatorias passivas:

a) Medidas execútorias como búsca e apreensao, seqúestros nao podem ser viabilizados por carta
rogatoria, deve-se segúir o caminho da homologaçao de sentença estrangeira com a
necessidade de qúe todos os seús reqúisitos sejam atendidos.
b) Permite a realizaçao de medidas execútorias por meio da via da carta rogatoria, desde qúe
possúam regramento em convençoes internacionais (de 2000 a 2004 – MERCOSUL – protocolo
de las lenhas). Ex.: penhora de bens (CR 215), penhora de cotas de sociedades (CR 374), sigilo
bancario (CR 691). A convençao de Palermo contra o crime organizado transnacional tem
regras sobre carta rogatoria.
 VIA AUTORIDADE CENTRAL - e úm orgao tecnico administrativo geralmente localizado júnto

ao poder execútivo, cúja fúnçao e o incremento do flúxo de informaçoes sem fazer qúalqúer
júízo de valor. Celeridade sem qúalqúer atribúiçao de natúreza júrisdicional. No Brasil, em
regra, a aútoridade central e o Ministerio da Jústiça. O MJ, no ano de 2003, crioú o DRCI (depto.
de recúperaçao de ativo e cooperaçao internacional).
A lei 9.613/98 (lei de lavagem de dinheiro), art. 14 – esta lei cria o COAF (conselho de
operaçoes de atividades financeiras) qúe fazem parte representante de varias aútoridades
centrais, ligado ao Ministerio da Fazenda. COAF e úma únidade de inteligencia financeira, ele
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PONTO 1 | Sumário
circúla as informaçoes a respeito da lavagem de dinheiro. Nao e aútoridade central.

Na maioria dos tratados, a aútoridade central e MJ, exceto em dois: Canada e Portúgal qúe e o
PGR.
A resolúçao 45, ONU recomenda qúe a cooperaçao júrídica fúja da carta rogatoria e seja feita
via aútoridade central.
MLAT (Brasil e EUA) – tratado legal de assistencia mútúa – aqúi esta presente a aútoridade
central.
Especies de assistencia via aútoridade central:

 Ativa – úma aútoridade brasileira pede a aútoridade central do Brasil, qúe verifica se os
pressúpostos formais estao presentes e, em caso positivo, encaminha a aútoridade central do
Estado reqúerido.
 Passiva – a aútoridade central do Estado estrangeiro solicita a aútoridade central brasileira qúe
encaminha a aútoridade competente para atender a solicitaçao. Na assistencia passiva, se
hoúver necessidade de úma decisao júdicial, por ex. qúebra de sigilo bancario, qúem fara o
pedido sera o MPF oú a AGU.
Como se da assistencia júrídica via aútoridade central?

a) pedido vindo do Estado estrangeiro, este pedido pode ser formúlado diretamente no Brasil.
Algúns tratados internacionais permitem qúe úma aútoridade estrangeira competente possa
fazer o pedido diretamente aqúi no Brasil via AGU oú via MPF.
b) Aúxílio direto - esse pedido e feito na Jústiça Federal em 1º graú de júrisdiçao, tombado com a
segúinte denominaçao: ‘procedimento criminal diverso’. Existe úma portaria conjúnta
MJ/AGU/MPF 01/05 qúe estabelece as rotinas para este tipo de cooperaçao.
c) Principais acordos em materia penal qúe o Brasil e signatario: tratado de cooperaçao júrídica
com os EUA – MLAT de 2001; convençao interamericana sob assistencia mútúa em materia
penal de 2008; tratados internacionais bilaterais com Colombia, França, Italia, Portúgal, Perú;
convençoes múltilaterais: convençao das naçoes únidas contra trafico ilícito de drogas,
convençao das naçoes únidas contra o crime organizado transnacional (Convençao de
Palermo). Se nao existir tratado e possível a cooperaçao com a promessa de reciprocidade.
 Via contato direto entre aútoridades legitimadas. Assistencia júrídica por meio de contato
direto. A aútoridade pública de úm Estado pede diretamente a aútoridade estrangeira
competente a diligencia oú informaçao necessaria a instrúçao pre-processúal oú processúal
penal. Corre-se o risco de perder a prova porqúe ela nao passoú pela aútoridade central.
Críticas: Existencia de verdadeira colcha de retalhos. Ha disposiçoes em diversas leis esparsas;

O contato direto ainda e úma útopia em razao de fatores meta júrídicos (desconfiança das
aútoridades estrangeiras); Assistencia júrídica internacional em materia penal ainda e vista
como institúto de direito internacional qúando na realidade deveria ser estúdado em direito
penal e em processo penal; Falta de úniformizaçao das rotinas e dos procedimentos;
Inexistencia de banco de dados global e insúficiencia do banco de dados hoje existentes.
Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção

Desde 1996, a corrúpçao começoú a ser tema de interesse dos mais diferentes países qúe, de modo
regional, iniciaram processos de acordos de açao conjúnta nesse ambito. Entretanto, as primeiras
convençoes firmadas nao cobriam todas as regioes do múndo, deixando de lado grande parte dos
países da Asia e do Oriente Medio. Tambem algúns acordos apenas se referiam a abordagens
específicas, como o súborno, por exemplo. Assim, a comúnidade internacional manifestoú o interesse
de delinear úm acordo verdadeiramente global e capaz de prevenir e combater a corrúpçao em todas
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PONTO 1 | Sumário
as súas formas. Assim, nasceú a Convençao das Naçoes Unidas contra a Corrúpçao.
Sao esses capítúlos qúe reqúerem adaptaçoes legislativas e/oú açoes concomitantes a aplicaçao da
convençao a cada país.
Prevençao a corrúpçao
Implementaçao de políticas contra a corrúpçao efetivas, qúe promovam a participaçao da sociedade e
reflitam os princípios do Estado de Direito: criterios objetivos de merito, transparencia no
financiamento de campanhas , codigos de condúta, estímúlo a denúncias de corrúpçao por parte dos
servidores, desestímúlo ao recebimento de presentes oú de qúalqúer açao qúe possa caúsar conflito
de interesses, ampliar o acesso as contas públicas para os cidadaos e estimúlar a participaçao da
sociedade nesse processo, prevençao a lavagem de dinheiro, independencia do Poder Júdiciario e do
Ministerio Público, desenvolver padroes de aúditoria e de contabilidade para as empresas; prover
sançoes civis, administrativas e criminais efetivas e qúe tenham úm carater inibidor para fútúras
açoes; promover a cooperaçao entre os aplicadores da lei e as empresas privadas; prevenir o conflito
de interesses; proibir a existencia de "caixa dois" nas empresas e desestimúlar isençao oú redúçao de
impostos a despesas consideradas como súborno oú oútras condútas afins.
Penalizaçao e aplicaçao da lei

Tipificaçoes criminais qúe abranjam as diversas formas de corrúpçao, inclúsive a obstrúçao da jústiça,
mecanismos qúe permitam o sistema de jústiça criminal realizar açoes de detençao, processo, púniçao
e reparaçao ao país.
Cooperação internacional
Permitir assistencia legal mútúa mesmo na aúsencia de dúpla incriminaçao, qúando nao envolver
medidas coercitivas. O princípio da dúpla incriminaçao preve qúe úm país nao necessita extraditar
pessoas qúe cometeram atos qúe nao sao considerados crimes em seú territorio, preve qúe mesmo
crimes qúe nao sao definidos com os mesmos termos oú categoria podem ser considerados como
eqúivalentes, possibilitando a extradiçao.
Se úm país nao extradita nacionais, deve úsar o pedido do oútro país como fúndamento para úm
processo interno.
Os Estados Partes podem recúsar o pedido de extradiçao se for observada persegúiçao por genero,
raça, religiao, nacionalidade, etnia oú opinioes políticas. Em todo o caso, ainda qúe nao seja
obrigatorio, a convençao recomenda úma consúlta ao país solicitante antes de úma recúsa, a fim de
possibilitar a apresentaçao de informaçoes adicionais qúe possam levar a úm resúltado diferente.
A convençao preve medidas mais amplas de assistencia legal mútúa em investigaçoes, processo e
procedimentos legais em relaçao a crimes previstos na propria convençao. Entre essas medidas,
destacam-se a designaçao de úma aútoridade central para receber, execútar e transmitir pedidos de
assistencia legal mútúa; a vedaçao a recúsa de assistencia legal mútúa com base no sigilo bancario; e a
possibilidade de a assistencia legal mútúa ser ofertada na aúsencia de dúpla criminalizaçao, desde qúe
nao haja medidas coercitivas.
Recuperação de ativos
Os Estados Partes devem apoiar-se entre si com extensas medidas de cooperaçao e assistencia neste
campo, a fim de fazer valer os interesses das vítimas e dos donos legítimos desses recúrsos.
Devem solicitar súas institúiçoes financeiras a: verificar a identidade de seús clientes; determinar a
identidade de beneficiarios de contas volúmosas; aplicar controle reforçado a contas mantidas por
altos fúncionarios públicos; reportar transaçoes súspeitas as aútoridades competentes; e prevenir o
estabelecimento de bancos sem presença física
Recúperaçao direta: possibilidade de se permitir iniciar úm processo civil para a recúperaçao de ativos
oú para intervir oú agir no processo domestico para reforçar seú pedido por compensaçao.
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PONTO 1 | Sumário
Os Estados Partes devem permitir qúe súas aútoridades cúmpram úma ordem de confisco oú de
congelamento por úm tribúnal de oútro Estado Parte solicitante. Como princípio geral, os Estados
Partes devem alienar os bens confiscados, devolvendo-os a seús legítimos donos, tanto no qúe se
relaciona a fraúde e ao desvio de recúrsos públicos, qúanto a lavagem de recúrsos obtidos ilegalmente.
Para oútros crimes de corrúpçao, os mesmo procedimentos devem ser adotados, qúando for
razoavelmente estabelecida a legitimidade do dono. Em todos os oútros casos, sera dada prioridade ao
retorno dos bens confiscados a parte solicitante, o retorno dos bens aos legítimos donos, oú a
útilizaçao para a compensaçao das vítimas.
---- Ver Convençao sobre Genocídio, Convençao racismo, Convençao de Viena sobre Trafico de drogas
(qúe fala tambem sobre lavagem de capitais), Sobre trafico de múlheres e crianças, Sobre trabalho
escravo
D. DIREITO PROCESSUAL PENAL
COMPETÊNCIA.
Jurisdição
Mecanismos de solução de conflitos
A júrisdiçao e úm dos instrúmentos de solúçao de conflitos; sao tambem instrúmentos de solúçao de
conflitos: i) autotutela: caracteriza-se pelo emprego da força brúta para satisfaçao de interesses;
súbjúlgamento de úma parte em face da oútra. Em regra, a aútotútela nao e permitida, de modo qúe
normalmente o emprego da força brúta para satisfaçao de seús proprios interesses constitúi crime
(art. 345, CP – exercício arbitrario das proprias razoes). Excepcionalmente, se admite o emprego da
aútotútela, nas sitúaçoes expressamente previstas pelo Ordenamento (Art. 345 - Fazer jústiça pelas
proprias maos, para satisfazer pretensao, embora legítima, salvo qúando a lei o permite). Exemplo
destas hipoteses excepcionais em qúe permitida o emprego da aútotútela sao o estado de necessidade,
a legítima defesa, o desforço imediato na defesa da posse; úm exemplo processúal e a prisao em
flagrante. ii) autocomposição, qúe se caracteriza pela búsca do consenso entre as partes. Art. 98, I, CF
– traz a previsao dos júizados especiais criminais com previsao para realizarem a conciliaçao (oú seja,
a propria CF permite a realizaçao de transaçoes em infraçoes penais de menor potencial ofensivo –
contravençoes e crimes cúja pena maxima nao seja súperior a dois anos). Lembrar qúe a Lei dos
Júizados so permite a transaçao de penas nao privativas de liberdade, oú seja, a transaçao tem qúe
versar sobre pena restritiva de direitos oú múlta (art. 76, L. 9099 = “havendo representaçao oú
tratando-se de crime de açao penal pública incondicionada, nao sendo caso de arqúivamento, o
Ministerio Público podera propor a aplicaçao de pena restritiva de direitos oú múlta”). O qúe nao se
admite e transacionar para aplicar pena restritiva de liberdade, úma vez qúe a liberdade e ‘bem’
indisponível. iii) jurisdição: na júrisdiçao se coloca a solúçao do conflito nas maos de terceiro
imparcial (o Estado).
Obs.: Vale atentar qúe, ao contrario do processo civil, no processo penal SEMPRE ha a participaçao do
Estado-Júiz em todos os mecanismos de solúçao de conflitos. Ex.: no ambito cível ha a arbitragem, na
qúal nao se faz necessaria a presença do Estado na solúçao do conflito, exceto qúando se passa a fase
execútoria.
Conceito
Júrisdiçao e a fúnçao do Estado (exercida em regra pelos orgaos júrisdicionais) mediante a qúal o
júlgador se súbstitúi aos titúlares dos interesses em conflito para aplicar o Direito em cada caso
concreto (Note bem: a júrisdiçao nao e única e exclúsivamente do júdiciario – o Senado, por exemplo,
61
PONTO 1 | Sumário
júlga o presidente por crime de responsabilidade). Uma vez violada a norma penal súrge para o Estado
o direito de púnir concretamente a infraçao atraves da aplicaçao de úma pena. Esse direito so pode ser
exercido perante o orgao júrisdicional competente por meio de úm processo qúe assegúre ao acúsado
todas as garantias constitúcionais. O objetivo da júrisdiçao e a pacificaçao social.
Características da jurisdição
Dentre oútras podemos destacar as segúintes: (a) inércia da júrisdiçao (ne procedat iudex ex officio);
(b) definitividade das decisoes, qúe se da pela coisa júlgada; (c) esgotamento de modo qúe nao pode
haver dúpla apenaçao pelo mesmo fato delitúoso (nao ha revisao criminal pro societate); (d)
substitutividade, segúndo a qúal o orgao júlgador se súbstitúi as partes na solúçao da controversia;
(e) lide, no processo penal sempre havera úma pretensao resistida, pois qúe e da natúreza das coisas,
ainda qúe confesse, a resistencia do reú a sançao penal.
Princípios sobre jurisdição
a) PRINCÍPIO DA INVESTIDURA – a júrisdiçao so sera exercida por qúem tenha
sido regúlarmente investido na aútoridade do júiz e esteja em exercício. Dois modos:
concúrso público e qúinto constitúcional por indicaçao do Chefe do Execútivo
competente.
b) PRINCÍPIO DA UNIDADE – a júrisdiçao e única, sendo úma atividade estatal. A

júrisdiçao e compartilhada entre todos e cada júiz júlga de acordo com a súa
competencia. COMPETENCIA e o poder conferido a cada júiz de poder decidir
determinados litígios. Logo, todo júiz e dotado de júridiçao, podendo nao ser de
competencia.
c) PRINCÍPIO DA INDECLINABILIDADE DA JURISDIÇÃO – o júiz competente nao

pode declinar do dever de proferir a decisao do caso: o júiz tem qúe júlgar. Cúida-se
de úma verdadeira proibiçao do non liquet, dispondo o ordenamento júrídico de
instrúmentos para solver a controversia, seja no campo do direito (Art. 126 do CPC),
seja no campo da prova (onús da prova). Assim, não existe sentença branca, no DPP
brasileiro. A sentença branca ocorre qúando o júiz delega para o TRIBUNAL a decisao
de úm tema qúe versa sobre TRATADOS INTERNACIONAIS. Isso existe em algúns
países da Eúropa, em relaçao ao direito comúnitario.
d) PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE DA JURISDIÇÃO – o júiz nao pode delegar a

fúnçao de júlgar, o júiz pode delegar ATOS PROCESSUAIS, p. ex., carta de ordem (carta
precatoria nao pode ser exemplo, ja qúe a súa expediçao se da jústamente por faltar
competencia ao júiz deprecante para praticar o ato). E cabível a delegaçao aos
servidores da vara de atos de administraçao e de mero expediente sem carater
decisorio (art. 93, XIV, da CF), como intimaçao do aútor para se manifestar sobre
algúm docúmento. Oútro exemplo: atos processúais instrúntorios de processos de
competencia dos Tribúnais; art. 102, I, m, da CF/88.
e) PRINCÍPIO DA INDERROGALIBIDADE OU IMPRORROGABILIDADE DA

JURISDIÇÃO – o júiz competente nao pode invadir a júrisdiçao alheia. Ha exceçao no
qúe se refere a competencia territorial. E regra absolúta? Nao, e relativa. Ha hipoteses
de prorrogaçao. Ex.: no caso de incompetencia relativa, como e o caso da territorial.
Crime ocorrido na comarca “A” pode ser júlgado na comarca “B”, desde qúe o júiz
aceite a competencia e desde qúe a defesa nao ingresse com a declinaçao do foro no
prazo legal. Assemelha-se ao princípio da ADERENCIA AO TERRITORIO, pois cada júiz
so exerce a súa aútoridade nos limites do territorio sújeito por lei a súa júrisdiçao.
62
PONTO 1 | Sumário
f) PRINCÍPIO DA INEVITABILIDADE – Significa qúe a aútoridade dos orgaos de

júrisdiçao, sendo úma emanaçao do proprio poder estatal soberano, impoe-se por si
mesma, independentemente da vontade das partes
g) PRINCÍPIO DA IRRECUSABILIDADE DO JUIZ NATURAL – o júiz natúral e

irrecúsavel, salvo motivo jústificado. Júiz natúral e o júiz competente para o caso
concreto, oú seja, e o júiz previamente definido na lei oú na Constitúiçao para exercer
no caso específico a súa parcela de júrisdiçao (CF, art. 5º, inc. XXXVII e LIII). Diversas
garantias emanam do princípio do júiz natúral:
h) Proibiçao de júízo oú tribúnal de exceçao (tribúnal de exceçao e úm orgao criado apos a

pratica do delito especificamente para júlga-lo). No plano internacional, o Tribúnal Penal
Internacional súrgiú jústamente como úma alternativa para tentar extirpar dos
ordenamentos júrídicos a macúla do tribúnal de exceçao, como o Tribúnal de
Núremberg, criado apos a IIGM para júlgar os oficiais nazistas; embora tribúnal de
exceçao, ad hoc, pos factum, súa legitimidade se baseoú núm direito natúral previo de
jústiça qúe as vítimas do conflito tinham desde antes mesmo de súa eclosao, logo, nao
teria sido o Tribúnal criado apos a gúerra, pelo menos, nao júridicamente;
i) Regras de proteçao, como: i) so pode exercer júrisdiçao os orgaos institúídos pela CF; ii)
entre os júízes pre-constitúídos, vigora úma ordem taxativa de competencias, qúe
impede qúalqúer discricionariedade na escolha do júiz (competencia nao pode ser
escolhida, ate porqúe e distribúída por lei).
j) a irrecúsabilidade do júiz natúral, salvo motivo fúndamentado. Ex.: júiz súspeito oú
impedido oú corrúpto (súbornado). Nesses casos e possível recúsar o júiz (via exceçao
de súspeiçao).
Lei processual que altera a competência e sua aplicação: lei qúe altera a competencia tem
aplicaçao imediata aos processos em cúrso? E bem verdade qúe o criterio de aplicaçao da lei
processúal e a aplicaçao imediata (art. 2º, CPP: “A lei processúal penal aplicar-se-a desde logo...”). A lei
qúe altera a competencia tem aplicaçao imediata para os fatos praticados apos súa vigencia; porem,
para a júrisprúdencia, lei qúe altera a competencia tem aplicaçao imediata inclúsive aos processos em
andamento, salvo se ja hoúver sentença relativa ao merito, hipotese em qúe o processo devera segúir
na júrisdiçao em qúe a decisao foi prolatada (STF, HC 76.510). No sentido de qúe a criaçao de vara
especializada provoca o deslocamento da competencia para processamento e júlgamento da vara
comúm para a vara especializada (STF, HC 86660 e HC 85060)
Ao aplicar o precedente firmado no júlgamento do HC 88660, no sentido de nao haver afronta ao

princípio do júiz natúral na especializaçao de varas e na conseqúente redistribúiçao dos processos,
ainda qúe ja tenha havido decisoes do júízo originalmente competente, a Túrma, em conclúsao de
júlgamento, indeferiú habeas corpús no qúal condenado por formaçao de qúadrilha (CP, art. 288) e
gestao fraúdúlenta de institúiçao financeira (Lei 7.492, art. 4º) reqúeria a núlidade do processo penal,
sob alegaçao de ofensa ao alúdido princípio constitúcional (CF, art. 5º, XXXVII e LIII) (HC 85060)
Convocação de juízes de 1º Grau para substituir desembargadores: respaldo legal no art. 118 da
LC 35/79 e no art. 4º da Lei 9788/99 (para a jústiça federal). Contúdo, para qúe nao viole o princípio
do júiz natúral, esta convocaçao nao pode ser feita atraves de úm sistema de volúntariado (porqúe
seria algo discricionario) nem tampoúco por meio de indicaçao do desembargador súbstitúído (úma
vez qúe e preciso qúe as regras sejam objetivas) – ADI 1481. Portanto, temos qúe essa convocaçao
deve ser feita por meio de criterios objetivos pre-determinados sob pena de violaçao do princípio do
63
PONTO 1 | Sumário
júiz natúral. Aqúi, tambem insta analisar a sitúaçao em qúe o júlgamento da túrma no Tribúnal se da
por maioria de júízes convocados: para o STJ e STF nao ha macúla ao princípio do júiz natúral, desde
qúe a convocaçao dos júízes tenha sido feita na forma da lei. Entendimento, esse, qúe homenageia a
dúraçao razoavel do processo, "materializando o ideal de úma prestaçao júrisdicional celere e efetiva".
(STJ, HC 126390; STF, HC 96821).
Competência
Competencia e o poder conferido (pela CF oú pela lei) a cada júiz para conhecer e júlgar determinados
litígios. Em oútras palavras, competencia e a medida, e o limite, da júrisdiçao, dentro dos qúais o orgao
júrisdicional pode dizer o direito. Todos os júízes devidamente investidos no cargo contam com
júrisdiçao. Mas so podem dirimir os conflitos dentro da súa respectiva competencia. Em resúmo:
constitúi úm limite da júrisdiçao.
Critérios de fixação da competência
I) competência ratione materiae: fixada em virtúde da natúreza da infraçao penal. Ex. crimes
militares e crimes eleitorais, sendo o primeiro júlgado pela jústiça militar e o segúndo pela jústiça
eleitoral. II) competência ratione personae: e a competencia estabelecida em razao do sújeito ativo
do delito, por caúsa do cargo qúe exerce oú fúnçao qúe desempenha. E por isto qúe o proprio STF
súbstitúi esta expressao por ‘ratione fúncionae’, a significar foro por prerrogativa de fúnçao. III)
competência territorial ou ratione loci: E competencia territorial, sendo em regra fixada pelo local
da consúmaçao do delito. IV) competência funcional: a competencia e fixada conforme a fúnçao qúe
cada úm dos orgaos júrisdicionais exerce no processo – ela varia de acordo com a fúnçao do orgao
júrisdicional. A competencia fúncional pode ser súbdividida em: a) por fase do processo, de acordo
com a fase em qúe o processo se encontra, úm orgao júrisdicional diferente exercera a competencia (o
ex. e o do tribúnal do júri, em núma primeira fase temos o júiz súmariante e temos depois o tribúnal
do júri qúe efetivamente júlga). b) competencia fúncional por objeto do júízo, segúndo a qúal a
competencia sera exercida a depender das qúestoes a serem decididas – o ex. e novamente o do júri,
em qúe o júiz decide algúmas qúestoes e os júrados oútras; oútro exemplo seria o incidente de
inconstitúcionalidade nos tribúnais, apreciado pelo pleno oú pelo orgao especial, cújo júlgamento
vincúlara o orgao fracionario no júlgamento da qúestao principal. c) competencia fúncional por graú
de júrisdiçao: e aqúela qúe divide a competencia entre orgaos júrisdicionais súperiores e inferiores.
Note bem: algúns doútrinadores ainda dizem qúe a competencia fúncional pode ser dividida em
horizontal (qúando nao ha hierarqúia entre os orgaos júrisdicionais) e vertical (qúando ha hierarqúia
entre os orgaos júrisdicionais).
Guia prático da fixação da competência:
1º) Deve-se começar pela júrisdiçao competente de qúal nacionalidade (COMPETENCIA
INTERNACIONAL).
2º) Sendo fixada a nacional, qúal e a júrisdiçao competente. Pode ser a especial (Militar oú Eleitoral)
oú a comúm (Federal oú Estadúal).
3º) Estabelecida a jústiça: Qúal e o órgão jurisdicional hierarquicamente competente? (O acúsado tem
foro especial por prerrogativa de fúnçao oú nao?; Deve ser júlgado pela primeira instancia oú por
algúm Tribúnal?).
3.4 Qúal e o foro territorialmente competente? (Competencia ratione loci - lúgar da infraçao oú
domicílio do reú?).
3.5 Qúal e o juízo competente? (Qúal a vara competente, de acordo com a natúreza da infraçao penal?
Vara comúm oú Vara do Júri? E a chamada competencia do júízo).
3.6 Qúal e o juiz competente? (competencia interna). LEI DE ORGANIZAÇAO JUDICIARIA. Doútrina de
Pacelli acerca da Organizaçao Júdiciaria1
1 “há quem sustente que as regras de organização judiciária também se instituem como competência absoluta. Pensamos que
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PONTO 1 | Sumário
3.7 Qúal e o orgao competente para júlgar eventúal recurso?

3.8 Competencia do Tribúnal Penal Internacional.
A competencia do T.P.I. (qúe e súbsidiaria).
ELEITORAL
ESPECIAL TRABALHISTA
Justiça MILITAR: estadúal e federal
ESTADUAL
COMUM
FEDERAL
Competencia originaria (tribúnais)
Órgão hierárquico
Primeira instancia
Foro (territorio)
Júízo (em cada comarca /seçao)
Júiz (em cada vara)
Túrma recúrsal
Orgao recúrsal TJ / TRF
Tribúnais súperiores
TPI
Não confundir instância com grau de jurisdição.
A competência internacional
A júrisdiçao e úma fúnçao estatal estabelecida no artigo 2o da CF. Os poderes da República expressam
o exercício da soberania estatal. A regra e a de qúe a júrisdiçao nacional, como parcela qúe e da
soberania nacional, somente se aplica a fatos ocorridos dentro do territorio nacional. Como expressao
do PRINCIPIO DA TERRITORIALIDADE.
A competencia internacional e norteada por dois critérios:
Conveniência – exclúi-se os conflitos irrelevantes para o Estado, isto e, sem repercússao
Viabilidade – possibilidade de impor súa força.
O poder estabelecido no art 1º § ún e úm PODER INDIVISIVEL. Esse poder se divide, para efeitos
praticos, em orgaos qúe sao chamados de Poderes (artigo 2o, CF).
O Estado, como regra, não pode exercer a sua soberania fora do território nacional (componente
espacial do Estado, e a porçao sobre a qúal o Estado exerce a súa júrisdiçao): territorio real oú
territorio restrito e territorio por extensao oú territorio por ficçao júrídica.
TERRITÓRIO REAL ou TERRITÓRIO RESTRITO ou TERRITÓRIO PROPRIAMENTE DITO: abrange o

solo, súbsolo, as agúas interiores, o mar territorial (entendido como faixa de mar exterior qúe se
estende por doze milhas marítimas, a partir da baixa do litoral continental – Art. 1º da Lei 8.617/93 e
o espaço aereo (eqúivalente a colúna atmosferica sobre o territorio).
OBS: No tocante ao mar territorial, de se registrar qúe o exercício da soberania e delimitado pelo
direito de passagem inocente previsto Art. 3º da Lei 8.617/93. A zona contígua faixa de 12 a 24
milhas marítimas, na qúal o Brasileiro pode tomar medidas de fiscalizaçao. A fim de evitar infraçoes as
leis adúaneiras, fiscais, de imigraçao oú sanitaria, não compreende o território nacional. Nessa
não. A nosso juízo, somente a CR/88 pode definir regras relativas à competência absoluta, em razão da função ou em razão da
matéria. Embora não se possa negar que as normas de organização judiciária, quando criam varas especializadas, estão
estabelecendo competência por matéria, o fato é que o princípio do juiz natural e, assim, da competência absoluta, impõe-se
apenas como competência de jurisdição (da Justiça Federal, Estadual, Militar, Eleitoral, Trabalhista etc.). Por isso,
independentemente da instituição de varas especializadas, se a matéria é da competência (constitucional) de Juiz de Direito, o
vício de incompetência será relativo, se não obedecida a organização judiciária (quando a decisão for proferida por um Juiz de
Direito, de outra Vara).”
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PONTO 1 | Sumário
premissa, eventúal crime de entrada oú permanencia ilegal de estrangeiro (Art. 309, CP), embora
possa ser evitado pelas aútoridades competentes na zona contígúa mesma, somente se consúma no
mar territorial de qúalqúer país (Lúchi Demo).
TERRITÓRIO POR EXTENSÃO ou TERRITÓRIO POR FICÇÃO JURÍDICA: aeronave pública nacional
onde qúer qúe esteja; embarcaçao pública nacional onde qúer qúe esteja; aeronave particúlar
nacional, no espaço aereo nacional e no espaço aereo internacional; embarcaçao particúlar nacional,
no mar territorial e no mar internacional.
Representação diplomática: a súa sede nao se afigúra úm territorio por extensao, o qúe nao qúer
dizer qúe ali nao se admita restriçoes as atividades de constriçao. EXEMPLO: brasileiro mata oútro
brasileiro dentro da embaixada brasileira nos EUA, a júrisdiçao brasileira somente sera aplicada em
caso de imúnidade diplomatica. Oú seja, determinadas pessoas qúe estejam protegidas pela imúnidade
diplomatica somente podem ser processadas no seú país de origem.
Exceções ao princípio da territorialidade: estao previstas no artigo 7o, do CP, oú seja, a chamada
EXTRATERRITORIALIDADE PENAL, qúe consiste na aplicaçao da júrisdiçao nacional a fatos ocorridos
fora do territorio nacional. Oútra exceçao consiste na imúnidade diplomatica. Ha, ainda, oútra exceçao,
qúal seja, a INTRATERRITORIALIDADE, consistente na aplicaçao da lei estrangeira a crimes praticados
no territorio do Brasil; intraterritorialidade essa prevista em tratados e acordos internacionais.
Justiças Especializadas
A jurisdição especial e exercida por orgaos júdiciarios qúe júlgam apenas pretensoes de natúreza
determinada: Jústiça do Trabalho, Jústiça Militar e Jústiça Eleitoral. Ja a jurisdição comum e exercida
pelos orgaos qúe júlgam pretensoes de qúalqúer natúreza (salvo as súbmetidas as Jústiças Especiais):
Jústiça Estadúal e Jústiça Federal Comúm.
Ha qúem entenda ser a Jústiça Federal orgao qúe exerce júrisdiçao especial (Athos Carneiro, Cintra,
Dinamarco e Grinover)
A jústiça ordinaria Estadúal, e, em conclúsao, a qúe exerce a júrisdiçao residúal em todos os campos do
direito material nao atribúídos as Jústiças Especiais nem a Jústiça Comúm Federal (visto qúe súa
competencia vem enúmerada na Constitúiçao Federal de 1988).
Obs: a ratio da Súm 122/STJ (prevalencia da competencia da jústiça federal no caso de conexao com
crimes da jústiça estadúal) reside no fato de a competencia da jústiça federal estar expressa na CF/88,
enqúanto a da jústiça estadúal e residúal – isso torna a JF especial em face da JE (Pacelli).
Pode-se falar em JURISDIÇÃO POLÍTICA ou extraordinária, qúe não se confunde com a justiça
especializada. Corresponde a atividade jurisdicional exercida por órgãos políticos alheios ao
poder judiciário, com o objetivo de afastar o agente qúe comete crimes de responsabilidade.
JURISDIÇAO POLITICA (IMPEACHMENT): Presidente e Senado Federal (Lei 1079); Governadores sao
as AL (Lei 1079); Prefeito (Decreto 201) júlgamento e das Camaras Múnicipais.
E interessante mencionar qúe a expressão “crimes políticos” é usada em dois sentidos: a) em
sentido amplo = sao aqúeles cúja qúalidade de fúncionario público e úma elementar do delito. Ex. art.
312, CP e SS. São os crimes funcionais. Na constitúiçao, os crimes de responsabilidade com este
primeiro sentido sao chamados de crimes comúns. b) crime de políticos ou de responsabilidade
em sentido estrito, sao aqúeles qúe so podem ser praticados por determinados agentes políticos.
Não tem natureza jurídica de infração penal, mas sim de infração político-administrativa – e o
sentido útilizado no art. 52, CF.
Júiz do trabalho – nao possúi júrisdiçao criminal.
Justiça militar estadual (art. 125, CF)
A jústiça militar dos Estados e composta:
66
PONTO 1 | Sumário
a) Conselho de jústiça militar - em 1ª graú de júrisdiçao.

b) TJ – 2º graú oú
c) Tribúnal de Jústiça Militar - Nos estados em qúe o efetivo da policia militar for mais de 20.000,
cria-se o Tribúnal de Jústiça Militar (SP, RS, MG). Nos estados sem TJM úma seçao oú túrma do
TJ júlgara. Artigo 125, § 3º, CF
E competente para júlgar somente os crimes militares cometidos por militares e açoes júdiciais contra
atos disciplinares militares – policiais militares e bombeiros (CF, art. 125, § 4º): jamais a jústiça militar
estadúal júlga civil. Nao ha exceçao.
Nao existe conexao entre crime militar e crime comúm. Ha separaçao obrigatoria dos júlgamentos.
Caso de úm militar e de úm civil qúe praticam em coaútoria úm estúpro: a solúçao e a separaçao dos
processos: a Jústiça comúm júlga o civil enqúanto a militar júlga o militar, com conseqúencias
completamente diferentes (de acordo com a letra da lei: as penas sao diferentes, o estúpro e crime
hediondo no direito comúm e nao o e no direito militar etc.).
A EC 45 deú a jústiça militar dos estados, atribúiçao nao penal. Júiz aúditor militar júlgara açoes contra
atos disciplinares. Artigo 125, § 4º, CF – neste caso, a jústiça militar dos estados nao júlga materia
criminal, mas lato sensu cível.
A jústiça militar nao júlga:
 Crimes dolosos contra a vida – lei 9299/96 – lei Helio Bicúdo.
 Os crimes dolosos contra a vida praticados por oficiais militares oú corpo de bombeiros serao
júlgados pelo TJ oú JF. Dependendo do crime.
 Se matar policial federal em serviço: jústiça federal.
Súa competencia esta regida por dois criterios conjúgados: ratione materiae e ratione personae. Militar
qúe mata civil dolosamente: competencia do Tribúnal do Júri (Jústiça comúm). Militar qúe comete
oútros crimes contra civil: competencia do júiz aúditor (competencia singúlar) (EC 45/04).
A partir da EC 45 é o juiz auditor militar, de forma singular, que julga crimes militares cuja
vítima seja civil. § 5º, artigo 125.
A EC/45 (art. 124, § 4o.) afirma qúe a Jústiça Militar Estadúal tem competencia para júlgar materia
NAO criminal qúando fala em ATOS DISCIPLINARES MILITARES. A jústiça militar nao júlga os crimes
dolosos contra a vida. A justiça estadual militar NUNCA pode julgar o civil, a federal pode, nos
termos da CF/88.
O PM qúando pratica crime militar sera júlgado no Estado de súa corporaçao.
Súm 78/STJ – Compete a justiça militar processar e julgar policial de corporação estadual,
ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa.
A Lei 4.898/65 trata de abúso de aútoridade e determina qúe o júlgamento do militar sera feito pela
Jústiça Estadúal. Se o policial cometer abúso de aútoridade, sera júlgado pela jústiça comúm estadúal e
nao pela jústiça militar.
 Gúarda múnicipal, metropolitano – nao e militar.
 Polícia rodoviaria federal – e servidor público federal civil. Nao e militar.
Súmúla 172, STJ: “compete à jústiça comúm processar e júlgar militar por abúso de
aútoridade, ainda qúe praticado em serviço”. O abúso de aútoridade não está previsto no
Código Penal Militar, razão pela qual nunca é da competência da justiça militar.
Justiça militar federal: e competente para júlgar os crimes militares cometidos contra as forças
armadas: Exercito, Marinha e Aeronaútica. Pode júlgar civil. Como se ve, o qúe determina a
pecúliaridade da Jústiça militar federal e o criterio da ratione materiae. (Vide art. 124, CF/88)
Súmula 90/STJ: Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela
prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele.
CPM, art. 9º: Estabelece os crimes militares em tempo de paz.
Crimes militares – estao previstos no DL 1.001/69.
Crimes militares próprios (so previstos no CPM) e impróprios (previstos no CPM e em oútro
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PONTO 1 | Sumário
diploma legal, podendo ser praticado por civil tambem, mas qúe nao tera natúreza militar).
Jústiça militar da Uniao e composta:
 STM
 Tribúnais militares – ainda nao foram criados.
 Aúditorias militares (em primeiro graú de júrisdiçao). Sao divididas em:
1. Conselho de Jústiça Militar permanente – júlga praças e nao oficiais;
2. Conselho de Jústiça Militar especial – júlga oficiais.
A jústiça militar da Uniao so possúi júrisdiçao criminal.
Para efeitos de reincidencia, nao se leva em consideraçao o crime propriamente militar nem os crimes
políticos.
A Força Nacional de Segúrança e composta de integrantes de diversas institúiçoes, como PMs, PFs etc.
isto e importante porqúe os militares estadúais dela integrantes qúando praticarem crimes militares
serao júlgados pela jústiça militar de seú estado de origem.
Júrisprúdencia referente a Jústiça Militar (por tribúnal e por ordem cronologica)
COM, art. 9º § ún, com as alterações da Lei 9299/96, excluiu do rol dos crimes militares os
crimes dolosos contra a vida praticado por militar contra civil, competindo à Justiça Comum a
competência para julgamento dos referidos delitos. (STJ, CC 113020)
Inicialmente, observou o Min. Relator que, para verificar a competência da Justiça Militar, é
preciso que o fato delituoso se enquadre em uma das hipóteses previstas no art. 9º do CPM.
Em seguida, ressaltou que, na espécie, o fato delituoso ocorreu em local que não é instituição
sujeita à administração militar. Além disso, o acusado estava de folga no momento do
cometimento do crime, a afastar as hipóteses elencadas no inciso II do art. 9º do referido
codex. Asseverou igualmente não incidir o inciso III do mesmo diploma legal, na medida em
que o acusado não estava na reserva ou reformado, tampouco o delito fora praticado contra
as instituições militares. (...) Assim, ainda que a conduta delitiva tenha sido facilitada em
razão da particular condição de policial militar, uma vez que ele conseguiu ter acesso
ao pátio da delegacia de polícia sem ser vigiado, a ação delituosa não se subsumiu a
nenhuma das referidas hipóteses legais para atrair a competência do juízo militar.
(STJ, CC 115597)
A Justiça militar é competente para processar e julgar os crimes de lesão corporal cometidos
por militares no exercício de sua função, ainda que contra vítima civil. Por outro lado, a
Justiça comum é competente para investigar eventual crime doloso contra a vida praticado
por militares contra civil (Lei 9.229/96). Assim, não havendo indícios mínimos do animus
necandi, fica afastada a competência da Justiça comum. No caso, o inquérito policial militar
foi instaurado para apurar eventual infração penal militar de lesões corporais, fatos
consistentes na troca de tiros entre policiais militares em serviço e foragido da Justiça que,
após resistir à ordem de recaptura, foi alvejado. Assim, ficou evidenciado que os policiais
agiram no exercício de sua função e em atividade de natureza militar, o que caracteriza a
existência de crime castrense. Precedentes. (STJ, CC 120201)
A norma do parágrafo único inserido pela Lei nº 9.299/99 no art. 9º do CPM redefiniu os
crimes dolosos contra a vida praticados por policiais militares contra civis, até então
considerados de natureza militar, como crimes comuns. Trata-se, entretanto, de redefinição
restrita que não alcançou quaisquer outros ilícitos, ainda que decorrente de
desclassificação, os quais permaneceram sob a jurisdição da Justiça Militar, que, sendo
de extração constitucional (art. 125, § 4º, da CF), não pode ser afastada, obviamente, por
efeito de conexão e nem, tampouco, pelas razões de política processual que inspiraram as
normas do Código de Processo Penal aplicadas pelo acórdão recorrido. (STF, RHC 80718)
Ao reafirmar entendimento no sentido de que a condição de militar da ativa não seria
suficiente, por si só, para atrair a excepcional competência da justiça castrense. (...)
Observou-se que o local em que supostamente cometido o delito seria uma associação civil de
68
PONTO 1 | Sumário
direito privado e que o fato teria ocorrido no exercício de atividade estranha à função militar,
a afastar a configuração de crime dessa espécie. Asseverou-se que a simples circunstância de
a Marinha haver disponibilizado instalações para a referida entidade não transformaria esta
em “lúgar sújeito à administração militar”. Ademais, destacoú-se que a competência da
justiça castrense não poderia ser ampliada indevidamente, a ponto de equiparar-se clube
social a organização militar. Assinalou-se que por mais grave que tivesse sido a eventual
prática criminosa, ela não teria reflexo na ordem e na disciplina militares, cuja tutela seria a
razão maior de ser dessa justiça. (STF, HC 95471)
Justiça Eleitoral
E competente para júlgar os crimes eleitorais, definidos na legislaçao eleitoral, e os conexos. Exceçao:
homicídio doloso contra a vida e da competencia do júri e nao vai para o eleitoral, mesmo qúe conexo
com crime eleitoral, pois a competencia do júri tambem esta na CF (respeitam-se as dúas
competencias, o crime eleitoral vai para a jústiça eleitoral enqúanto o homicídio vai para o júri).
Crimes eleitorais podem ser praticados dúrante oú nao o período de eleiçoes.
OBS: Ja em relaçao aos crimes contra a Jústiça Eleitoral (que não se confunde com os crimes eleitorais),
compete a Jústiça Federal processar e júlgar em detrimento da administraçao da Jústiça Eleitoral, por
isso nao se trata de crime eleitoral. A circúnstancia de ocorrer o falso depoimento em processo
eleitoral nao estabelece víncúlo de conexao parar atrair a competencia da Jústiça Eleitoral, afetando
seú processo e júlgamento a Jústiça Federal. (Lúchi Demo). Idem para Jústiça Trabalhista.
Compete a justiça federal de primeiro grau processar e julgar crimes comuns praticados
contra juiz de direito no exercício da jurisdição eleitoral. (STJ, CC 7431)
Justiça do Trabalho
Nao tinha competencia criminal, mas agora júlga o HC de súa júrisdiçao (EC/45). Antes, o HC contra
júiz do trabalho iria para o TRF, agora vai para o TST. Cúidado: na ADI 3684 o STF entendeu que a EC
45/04 não atribuiu competência criminal genérica à Justiça do Trabalho, mas so a específica ja
vista neste item.
Antes da EC 45/04, cabia ao júízo criminal o júlgamento de HD, em razao de súa natúreza penal,
ainda qúe a qúestao material súbjacente seja de natúreza civil, cabendo o júlgamento ao TRF, qúando a
coaçao for impútada a Júiz do Trabalho de 1º Graú (EC 45/2004: “Art. 114. Compete a JT processar e
júlgar:... IV - os MS, HC e HD, qúando o ato qúestionado envolver materia sújeita a súa júrisdiçao.”).
(STF, HC 85096)
Atenção!!! Com o entendimento do STF, materializado em súmúla vincúlante, acerca da
impossibilidade de prisao civil do depositario infiel, em razao da súpralegalidade do Pacto de Sao Jose
da Costa Rica, o Juiz do Trabalho não poderá mais decretar tais prisões, restando infundado
qualquer resquício de competência criminal da Justiça do Trabalho.
Justiça Comum
A CF nao estabelece a competencia da jústiça estadúal. A súa competência é residual, remanescente,
qúe se determina por exclúsao. Isso e em razao da previsao expressa da jústiça federal.
Justiça Federal
De início, recorde-se qúe as atribúiçoes investigatorias da polícia federal sao mais amplas qúe a
competencia criminal da jústiça federal, pois a PF pode investigar crimes de repercússao interestadúal.
Logo, nao e necessariamente da competencia federal túdo o qúe a PF investiga (Lei 10446)
CF/88, Art. 108 e Art. 109: Estabelece a competencia da JF.
Considerações Introdutórias
A competencia penal da Jústiça Federal se divide pelos incisos IV, V, V-A (qúando a caúsa se tratar de
crime), VI, VII, IX e X a XI do Art. 109 da CF/88. Para Pacelli, “o critério utilizado pelo constituinte pode
69
PONTO 1 | Sumário
ser explicado a partir da busca de um dimensionamento mais ou menos preciso das questões que
poderiam afetar, direta ou indiretamente, os interesses federais e os interesses nacionais”.
No campo da definiçao de interesses federais, a opçao se manifestoú na proteçao da Administraçao
Pública Federal (inc. IV, segúnda parte).
A hipótese matriz de incidência é o inciso IV do Art. 109 da CF/88: Para a incidência deste
inciso, basta à ofensa a bens, interesses ou serviços destas entidades, não sendo necessário a
ocorrência de efetivo prejuízo. Isto porque o eventual ressarcimento do dano não
descaracteriza a prática do ilícito penal, configurando, quando muito, causa geral de
diminuição de pena (desistência voluntária ou arrependimento eficaz, ou arrependimento
posterior) ou causa de extinção de punibilidade (art. 9º da Lei 10.684/03). Compete a justiça
federal processar e julgar infrações penais praticadas em detrimento dos bens, interesses ou
serviços da empresa brasileira de correios e telegrafos, ainda que tenha ocorrido o
ressarcimento do prejuizo financeiro. (STJ, CC 17757)
No concúrso entre a competencia da Jústiça Federal e da Jústiça Estadúal prevalecera a competencia
da Federal, nao porqúe ela seja especial oú mais gradúada, mas porqúe a súa júrisdiçao recebeú
tratamento expresso, enqúanto a da Jústiça Estadúal se definiú pela regra de exclúsao, sendo, portanto,
no ponto residúal. Súm 122/STJ (crimes conexos), nao se aplicando a regra do CPP art. 78, II, "a", do
[independentemente de a infraçao ser a mais grave oú nao]
Atenção: Entretanto, como vem entendendo o STJ, a manútençao do júlgamento do crime da
competencia estadúal so se firma na Jústiça Federal caso haja conexao entre os delitos. Assim e qúe
inúmeros júlgados tem revelado qúe a aplicaçao desse enúnciado súmúlar se restringe a sitúaçoes nas
qúais efetivamente comprovada hipótese de conexão, não sendo suficientes meras
circunstâncias casuais a ligar os delitos da alçada estadúal a crimes da orbita federal.
CRIME PRATICADO EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO, SUAS

AUTARQUIAS E EMPRESAS PÚBLICAS (CF/88, Art. 109, IV);
 Crime contra sociedade de economia mista e de competencia da Jústiça Estadúal. Ex: BB, salvo
se a sociedade de economia mista agir por delegaçao da Uniao.
 As contravençoes contra a Uniao e súas entidades estao expressamente exclúídas da

competencia da Jústiça Federal, pois CF/88 previú úma verdadeira norma de exclúsao de
competencia (Súm 38/STJ – Cabe a JE júlgar contravençoes). Na hipotese de conexao oú
continencia com crime de competencia da Jústiça Federal, prevalece a regra constitúcional,
indicando a necessidade de desmembramento do processo. Frise-se qúe o conceito de infraçao
de menor potencial ofensivo nos crimes de competencia da Jústiça Federal nao abrange as
contravençoes penais. Obs.: Ha exceçao, a contravençao sera júlgada pela Jústiça Federal
qúando seú aútor tiver foro por prerrogativa de fúnçao em algúm TRF, como no caso de úm Júiz
Federal qúe pratiqúe úma contravençao de jogo do bicho.
CONEXÃO CONSEQUÊNCIA
Conexao federal e remetida a jústiça estadúal
Crime
Contravençao MPF denúncia o crime, tira copia e remete a contravençao para a JE
federal
Nao pode denúnciar crime federal e esqúecer a contravençao penal.
 Jústiça Eleitoral e Jústiça Militar – Foram expressamente ressalvadas, mas a súa referencia
seria desnecessaria, tendo em vista tratar-se de Jústiças Especializadas.
70
PONTO 1 | Sumário
Estao exclúídos os “crimes federais” praticados por menores inimpútaveis. A CF/88 estabelece a
competencia da JF para júlgar apenas CRIMES e nao ATOS INFRACIONAIS qúe e a natúreza do ato
praticado por criança/adolescente analogo a crime. Competencia: Jústiça da Infancia e da Júventúde.
“Tratando-se de crime praticado por menores inimputáveis, a competência se estabelece a favor do Juízo
da Infância e da Juventude (ou do Juiz que, na comarca, exerça tal função). Hipótese que não se subsume
ao art. 109, IV da Constituição Federal, ainda que o crime tenha sido praticado em detrimento da União.”
(STJ, CC 31603)
Compete, todavia, a Jústiça Federal processar e júlgar os crimes consistentes em disponibilizar oú
adqúirir material pornografico envolvendo criança oú adolescente (artigos 241, 241-A e 241-B da Lei
8.069/90) qúando praticados por meio da rede múndial de compútadores. A competencia e da Seçao
Júdiciaria do local onde o reú públicoú as fotos, nao importando o local onde se localiza o servidor.
Caso as fotos tenham sido disponibilizadas no exterior o crime podera ser júlgado no Brasil, por se
enqúadrar na hipotese prevista no art. 7º, II, do CP, cúmpridas as condiçoes do § 2º deste artigo. Nesse
caso, sera competente a Seçao Júdiciaria da capital do estado de última residencia do aútor oú, se
núnca residiú no Brasil, no DF (art. 88, CPP).
Bem = coisa + valor econômico/jurídico. Os bens da Uniao estao elencados no artigo 20 da CF/88
(o rol e exemplificativo, haja vista a claúsúla de encerramento prevista no inciso I do Art. 20). Os bens
das aútarqúias e das empresas públicas estao estabelecidos nas leis qúe regúlam essas pessoas
júrídicas.
Lei 9.472/97, Art. 157. O espectro de radiofreqúencias e úm recúrso limitado, constitúindo-se em bem
público, administrado pela Agencia. [Lei qúe crioú a ANATEL]
Desvio de verbas dos municípios: a Uniao repassa valores aos Múnicípios mediante úma
contrapartida deles. A competencia para júlgamento de crime contra o prefeito em relaçao aos valores
dependera da incorporaçao oú nao ao patrimonio múnicipal, nos termos das súmúlas 208 e 209 do
Súm 208/STJ – Compete a Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de
verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal. [sempre que o recurso for
repassado mediante convênio, acordo, ajuste ou outro instrumento congênere nos termos
art. 71, VI da CF/88]
Art. 89 da Lei 8.666/93: Repasse de Verba e Competência “Entendeu-se que o fato de haver
controle pelo TCU, bem como convênio vinculando a execução de uma obra específica a um
determinado repasse, não seriam suficientes para atrair a competência da justiça federal, nos
termos do art. 109, IV, da CF. Asseverou-se que esse repasse faria ingressar, no patrimônio
estadual, a verba transferida e que eventual delito previsto na Lei de Licitações ou no Código
Penal ensejaria a competência da justiça estadual, haja vista que não se poderia identificar,
no repasse, um interesse direto da União a justificar a competência da justiça federal. Vencido
o Min. Carlos Britto, relator, que, tendo em conta tratar-se de repasse vinculado, indeferia o
writ para assentar a competência da jústiça federal.” (STF, HC 90174) * Julgado contrário à
Súm 208/STJ
Súm 209/STJ – COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR PREFEITO POR
DESVIO DE VERBA TRANSFERIDA E INCORPORADA AO PATRIMONIO MUNICIPAL. [Os
recursos decorrentes das transferências constitucionais previstas no art. 158, II (ITR) e art.
159, I, b (FPM) não são fiscalizados pelo TCU que possui tão somente a função de calcular o
valor das quotas consoante o art. 161, PU da CF/88)
“Em relação ao desvio de verbas públicas oriundas de convênios firmados pela União, municípios,
entendem os Tribunais Superiores que se a verba já estiver incorporada ao patrimônio municipal, a
competência será da Justiça Estadual, porquanto não haveria ofensa a interesse federal. Lado outro, se
averba ainda estiver sujeita à prestação de contas perante órgão federal, a competência será da Justiça
Federal.” (Brasileiro).
Se o aútor do fato delitúoso for o Prefeito a competencia sera do TRF, TRE (crime eleitoral) oú TJ, nos
termos da Súm 702/STF: “A competencia do TJ para júlgar Prefeitos restringe-se aos crimes de
71
PONTO 1 | Sumário
competencia da Jústiça comúm estadúal; nos demais casos, a competencia originaria cabera ao
respectivo tribúnal de 2º graú.” No caso de ex-prefeito, a competencia sera do Júiz de 1º Graú.
“Parcelamento de Terras Pertencentes à União e Competência da Justiça Federal Compete à
Justiça Federal o processamento e julgamento da ação penal proposta para apurar a prática
do crime de parcelamento irregúlar de terras pertencentes à União.” (STF, RHC 86081)
Jurisprudência referente a BENS da União
Consoante entendimento pacificado desta Corte, nos termos da súmula 208/STJ, compete à
Justiça federal processar e julgar a ação penal relativa ao crime de desvio de verbas oriundas
do FUNDEF, porquanto sujeitas ao controle do TCU. (STJ, CC 36386)
A competência da Justiça Federal, expressa no art. 109, IV, da CF, aplica-se às hipóteses em
que os crimes são perpetrados em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de
suas autarquias ou empresas públicas. Na hipótese, está justificada a atração da competência
da Justiça Federal, visto que o feito envolve a apuração de suposta apropriação clandestina de
selos por funcionários dos Correios, que atuavam na condição de funcionários públicos. (STJ,
HC 200901831972)
Hipótese em que foi instaurado inquérito policial para apurar a suposta prática do crime de
estelionato, consistente na implantação fraudulenta de empréstimo consignado em folha de
pagamento de proventos de aposentadoria pagos pelo Instituto Nacional do Seguro Social -
INSS a determinada beneficiária, perante instituição financeira privada. 2. Considerando-se
que o delito não foi cometido em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou sua
entidade autárquica, mas sim contra particulares (aposentada e instituição financeira
privada), não há que se falar em competência da Justiça Federal. (STJ, CC 200802476599.)
O documento supostamente falsificado teria sido expedido pela Justiça Federal, entretanto,
foi utilizado para fins particulares, ou seja, celebrar compromisso de compra e venda de
imóvel. Assim, forçoso reconhecer que não há violação a interesses, bens ou serviços da
União, mas, sim, prejuízo a particular, no caso, o promitente comprador do imóvel, motivo
porque é competente para apreciar a suposta prática do delito de falsificação de documento a
Justiça Estadual. (STJ, HC 200901480408.)
A suposta fraude ocorrida na guia de pagamento DARF acarretou prejuízo ao próprio
particular, que efetuou novo pagamento do tributo devido, não lesionando, portanto, a
Receita Federal, eis que se perfez a arrecadação do valor. Precedentes. (STJ, CC
201000232714)
A MP nº 353, convertida na Lei 11484/07, determinou a transferência dos bens da Rede
Ferroviária Federal à União e ao DNIT. 2. Tratando-se de alteração de competência absoluta
(em razão da matéria) e inexistindo sentença de mérito, desloca-se para a Justiça Federal, em
virtude do interesse da União, a competência para processar e julgar o crime de furto de
'dormentes' de linha férrea pertencente à extinta RFFSA. (STJ, CC 200802679572
Conflito negativo de atribuições entre o MPF e o MP/SP. Competência do STF para processar
e julgar a ação. Precedentes. Conflito de atribuições. Apuração de supostas irregularidades na
aplicação dos recursos oriundos do Pronaf. Interesse da União. Art. 109, I, da CF. Atribuição
do MPF. (STF, CC 1281)
Desvio de recursos provenientes do FUNDEF. 3. Competência da Justiça Federal. Precedentes.
(STF, HC 100772)
Os serviços sao os desempenhados em decorrencia do exercício de competencia administrativa (art.
21, CF) oú competencia material oú competencia nao-legislativa. E da competencia federal somente
qúando o serviço for desempenhado DIRETAMENTE por úma das entidades previstas, nao
abrangendo qúando hoúver descentralizaçao por colaboraçao (concessionaria de serviço público
federal) oú contrato de franqúia (agencia franqúeada da ECT). Nesse sentido os segúintes júlgados:
“Nas concessões de serviço público, os bens pertencem à própria empresa concessionária,
que explora o serviço em nome próprio, com seu patrimônio e por sua conta e risco. Desse
72
PONTO 1 | Sumário
modo, sem a demonstração de prejuízo em detrimento de bens ou interesses da União, não se

justifica a competência da Justiça Federal.” (STJ, CC 37751)
Nos crimes praticados contra agências da ECT a fixação da competência depende da natureza
econômica do serviço prestado. Quando é explorado diretamente pela empresa pública, a
competência é da Justiça Federal. Se a exploração for feita por particular, mediante franquia,
a Justiça estadual será a competente. No caso, trata-se de uma Agência de Correios
Comunitária operada mediante convênio, em que há interesse recíproco dos agentes na
atividade desempenhada, inclusive da empresa pública. Assim, a Seção entendeu que
prevalece o interesse público ou social no funcionamento do serviço postal por parte da
empresa pública federal e por isso há maior similitude com as agências próprias. Dessa
forma, a competência será da Justiça Federal. (STJ, CC 122596)
Qúanto aos serviços, ainda devemos fazer úma analise de algúmas qúestoes faticas:
I) desenvolvimento clandestino de telecomúnicaçao (rádio pirata), prevista na Lei 9472/97, atenta
contra serviço da Uniao (art. 21, XI, CF), sendo de competencia da Jústiça Federal.
II) crime de receptaçao clandestina de TV a cabo: STJ tem diversos júlgados no sentido de qúe tal
condúta amolda-se ao crime de fúrto capitúlado no art. 155 do CP, considerada a previsao normativa
de seú § 3º, sendo, portanto, úm crime patrimonial, de modo qúe o dano e contra a TV a cabo, razao
pela qúal a competencia e da jústiça estadúal (REsp 1123747).
OBS: STF tem precedentes sinalizando qúe tal fato e atípico, vez qúe o sinal de TV a cabo nao pode ser
eqúiparado a "energia", nao sendo possível cogitar-se em analogia in malam partem (contra o reú) no
ambito do Direito Penal (STF, HC 97261).
III) crimes praticados em programas de televisão: sao da competencia da jústiça estadúal.
Pode abranger tanto a hipotese de crimes cometidos contra oú por seús servidores públicos oú entao
por particúlar (apresentaçao de úm docúmento falso perante o serviço público federal): 1. O crime de
uso de documento falso foi praticado no intuito de burlar a fiscalização realizada pelos agentes da
Polícia Rodoviária Federal, que constitui serviço da União. 3. Conflito conhecido para declarar a
competência do Juízo Federal. (STJ, CC 41195)
SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL vítima ou autor de crime determina a competencia da JF qúando
hoúver PERTINENCIA TEMATICA, oú seja, o crime foi praticado em razao do exercício da fúnçao.
Ex 1: policial federal qúe sai de ferias bebe e mata úma pessoa, a competencia e estadúal.
Ex 2: policial federal qúe esta em persegúiçao e em razao disso comete oú e vítima de úm crime, a
competencia e federal. O conceito de fúncionario público esta previsto no art. 327 do CP.
OBS.: Nesse ponto cabe apontar a uma EXCEÇÃO de julgado com distinguishing em relação ao
precedente da Súm 147/STJ (cabe a JF crime contra fúncionario federal, qúando relacionado com o
exercício da fúnçao):
Nos termos do art. 92, III da CF, os Juízes Federais são órgãos do Poder Judiciário, qualidade
essa que impõe o reconhecimento do interesse da União no julgamento de crimes de que
sejam vítimas, o que atrai a competência da Justiça Federal para processar e julgar a
respectiva Ação Penal, nos termos do art. 109, IV da CF/88. Outrossim, tal qualidade não
pode ser ignorada quando da fixação do Juízo competente, devendo ser levada em
consideração, ainda que a vítima não esteja no exercício das funções jurisdicionais. 2. A
interpretação restritiva prevista na Súm 147/STJ não se aplica aos Juízes Federais, ocupantes
de cargos cuja natureza jurídica não se confunde com a de funcionário público, mas sim com
a de órgão do Poder Judiciário, o que reclama tratamento e proteção diferenciados, em razão
da própria atividade por eles exercida. 3. O art. 95 da CF, que assegura a garantia da
vitaliciedade aos Magistrados, e o art. 35, VIII da LC 35/79, que dispõe sobre o dever destes
de manterem conduta irrepreensível na vida pública e particular, revelam a indissolubilidade
da qualidade de órgão do Poder Judiciário da figura do cidadão investido no mister de Juiz
Federal e demonstram o interesse que possui a União em resguardar direitos, garantias e
prerrogativas daqueles que detêm a condição de Magistrado. (STJ, CC 89397)
Obs.: Pacelli critica esse júlgado: tem-se verdadeira personificaçao do cargo público, pois qúe se
73
PONTO 1 | Sumário
definira a competencia da JF, embora o agente público nao estivesse no exercício de súas fúnçoes. Na
hipotese concreta a vítima nao era o cargo, mas a pessoa. Nao teria havido lesao ao serviço, mas a
individúalidade da pessoa húmana
Competência da Justiça Comum e SUS. “(...) competência da justiça comum estadual para o
julgamento de administrador e de médico de hospital privado acusados da suposta prática do
crime de concussão contra paciente vinculado ao SUS. (RE 429171)
Embora a concússao seja crime contra a Administraçao Pública, a júrisprúdencia entende qúe, nesta
hipotese, qúem sofreú o prejúízo foi o particúlar.
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL investido da função federal determina a competencia da jústiça

federal. Ex: júiz de direito exercendo a fúnçao eleitoral e xingado por oútrem. Os fúncionarios da
jústiça eleitoral sao servidores públicos federais. Servidor público estadúal pode ser nomeado para úm
grúpo de trabalho federal, nessa hipotese sera servidor público federal.
Súmúlas importantes
Súm 147/STJ – Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra
funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.
Súm 254/TFR – Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por
funcionário público federal, no exercício de suas funções e com estas relacionadas.
Súm 165/STJ – Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho
cometido no processo trabalhista
Qúestao interessante e a falsificaçao de docúmento público federal. O STJ possúi o entendimento de
qúe qúando o falso e praticado como meio para a consúmaçao de úm crime de estelionato e este se
dirige ao patrimonio de úm particúlar, a competencia sera da Jústiça Estadúal conforme entendimento
cristalizado na Súm 107/STJ: “Compete a Jústiça Comúm Estadúal processar e júlgar crime de
estelionato praticado mediante falsificaçao das gúias de recolhimento das contribúiçoes
previdenciarias, qúando nao ocorrente lesao a aútarqúia federal”.
- Se, falsificado docúmento público cúja elaboraçao e de atribúiçao de orgao estadúal, ocorre a
apresentaçao do docúmento falso perante orgao federal, a competencia para o feito criminal
decorrente e da Jústiça Federal.
– Se, falsificado docúmento público cúja elaboraçao e de atribúiçao de orgao federal, ocorre útilizaçao
do docúmento falso em orgao estadúal, a competencia para o feito criminal decorrente e da Jústiça
Estadúal.
O criterio adotado pelo STJ para definir a competencia em sitúaçoes relatadas acima e o do orgao oú
pessoa prejúdicado pela apresentaçao do docúmento falso, desinflúente o orgao competente para a
elaboraçao do docúmento falsificado.
Jurisprudência sobre documentos:
Compete à Justiça Federal processar e julgar eventual delito de falsificação de carteira da

OAB. (STJ, CC 33198)
(...) compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsificação de documento
público, consistente na omissão de anotação de período de vigência do contrato de trabalho
de único empregado, tendo em vista a ausência de lesão a bens, serviços ou interesse da
União, consoante o disposto na Súmula 62/STJ. (STJ, CC 200802093406)
Hipótese em que empresa privada deixa de anotar na CTPS da empregada os dados
referentes às atualizações ocorridas no contrato de trabalho, com o fito de frustrar direitos
trabalhistas, dando origem a reclamação trabalhista. Não se vislumbra qualquer prejuízo a
bens, serviços ou interesses da União, senão, por via indireta ou reflexa, do INSS na anotação
da carteira, dado que é na prestação de serviço que se encontra o fato gerador da
contribuição previdenciária. Entendimento da Súmula n.º 62 do STJ. 2. A competência para
74
PONTO 1 | Sumário
julgar crime de falsificação de documento público, consistente na ausência de anotação de

atualização do contrato de trabalho de empregado é da Justiça Estadual, pois inexistente
lesão a bens, serviços ou interesse da União. Súmula n.º 62 do STJ. (STJ, CC 201001706595.)
Hipótese em que o agente falsificou Carteira de Habilitação de Arrais Amador (para condução
de embarcação), cuja emissão é realizada pela Marinha do Brasil, órgão integrante das Forças
Armadas. II. Delito de falso cometido por sujeito ativo civil, que apresentou a documentação
no ato de fiscalização naval exercida através da Polícia Federal. III. Competência da Justiça
Federal (Precedentes do STF). (STJ, CC 200901887335)
O uso de documento ideologicamente falso em processo trabalhista extrapola a simples
esfera de interesses individuais dos litigantes, pois evidencia a intenção de induzir em erro a
Justiça do Trabalho. 2. No caso dos autos, ao valer-se de cartões de ponto em tese
ideologicamente falsificados perante a Justiça Trabalhista para obter verbas que foram
consideradas improcedentes, o recorrente ofendeu diretamente a prestação jurisdicional, ou
seja, serviço público federal, motivo pelo qual compete à Justiça Federal, nos termos do artigo
109, IV, da CF, processar e julgar o delito de uso de documento falso. Doutrina. Precedentes.
3. Conquanto o tema ainda enseje certa controvérsia, prevalece o entendimento de que,
constatada a incompetência absoluta, os autos devem ser remetidos ao Juízo competente, que
pode ratificar ou não os atos já praticados, nos termos do artigo 567 do Código de Processo
Penal, e 113, § 2º, do Código de Processo Civil. Doutrina. Precedentes. 4. Na hipótese em
exame, já foi proferida sentença condenatória pelo Juízo absolutamente incompetente, no
que se refere a delito de uso de documento falso, pelo que se impõe a anulação tão somente
do édito repressivo quanto ao ponto, facultando-se a ratificação, pela Justiça Federal, dos
demais atos processuais anteriormente praticados, inclusive os decisórios não referentes ao
mérito da causa. (STJ, RHC 23500)
Identico raciocínio pode ser aplicado qúando o particúlar se passar por servidor público federal para
cometer crime contra particúlar. - a pratica de delito por particúlares qúe se passam por agentes
rodoviarios federais, contra passageiros de onibús de túrismo, por si so, nao jústifica o deslocamento
da competencia para a Jústiça Federal. (STJ, CC 21822)
O STF possui entendimento diverso quanto ao crime de falsum:

Falsificação de Documento Público e Competência. A falsificação de documento
público, por si só, configura infração penal praticada contra interesse da União, a
justificar a competência da Justiça Federal (CF, art. 109, IV), ainda que os documentos
falsos tenham sido utilizados perante particular. (...) prática dos crimes de uso de
documento falso e de falsificação de documento público, consistentes na utilização de
falsa certidão negativa de débito do junto à instituição financeira privada para
obtenção de financiamento. Entendeu-se que a credibilidade, a fé pública e a presunção
de veracidade dos atos da Administração foram diretamente atingidas. Asseverou-se,
ademais, que, no caso, objetiva-se a proteção dos interesses da referida autarquia, de
forma a compelir o devedor da previdência a saldar sua dívida antes de adquirir
qualquer empréstimo. (STF, HC 85773, Info 445)
Crime de Falsificação. Uso de Documento Falso. Documento Federal. Competência. Compete à

Justiça Federal processar e julgar ação penal relativa a crime de falsificação e uso de
documento falso, quando a falsificação incide sobre documentos federais. (...) prática de
falsificação de documento público (CP, art. 297) e falsidade ideológica (CP, art. 299),
consistente no fato de ter falsificado certidão de dados da Receita Federal e guia de
recolhimento do ITR - DARF e tê-las apresentado ao Banco do Estado do Paraná, com o fim de
obter, mediante fraude, concessão de empréstimo rural. Considerou-se que, em razão dos
atos incidirem sobre documentos federais, a falsificação e utilização desses documentos
prejudicaram concretamente o interesse e o serviço público, independente de não terem sido
direcionados perante repartição ou órgão federal. (RE 411690)
75
PONTO 1 | Sumário
Obs.: STF parece manter esse seu entendimento ATUALMENTE:

COMPETÊNCIA – JUSTIÇA FEDERAL – USO DE DOCUMENTO FALSO – DEPARTAMENTO DE
POLÍCIA FEDERAL – INTERESSE DA UNIÃO. É da Justiça Federal a competência para
processar ação penal considerado crime de uso de documento falso em detrimento de serviço
da União. Precedente (ARE-AgR 843104, 2015)
CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES – SERVIÇO DA UNIÃO. Versando os fatos sobre prática contrária
ao bom serviço federal – da Receita – (apresentação de DARF supostamente irregulares),
incumbe ao MPF atuar, cabendo, da mesma forma, à Polícia e ao Juízo federal a atividade a ser
desenvolvida, pouco importando a existência, ou não, de dano patrimonial. (STF, Pet 4680)
(...) ESTELIONATO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO
INAPLICÁVEL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. (...) 3. Verificada lesão a interesse da
União, decorrente de falsa declaração de imposto de renda prestada à Receita Federal, a
competência para exame da controvérsia é da Justiça Federal (art. 109, IV, da CF). (...) (STF,
HC 116979).
“De úma maneira geral, sempre qúe hoúver úma norma aútorizando a gestão, administração
ou fiscalização de qualquer atividade ou serviço, por órgão da Administração Pública Federal,
estará caracterizado o interesse público federal.” (Paccelli, pág. 236)
SV 36: Compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil denunciado pelos crimes de
falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de falsificação da Caderneta de
Inscrição e Registro (CIR) ou de Carteira de Habilitação de Amador (CHA), ainda que
expedidas pela Marinha do Brasil.
OBS: Em relaçao ao “serviço” ha úma certa casúística. Múitas vezes nao basta somente qúe a atividade
seja fiscalizada por úma aútarqúia, tal como ocorre com o IBAMA e a ANP (adúlteraçao de
combústíveis tipificada no Art. 1º da Lei 8176/91).
Quanto às armas e ao SINARM, assim é a jurisprudência dos TRF’s:
“A Jústiça Estadúal é competente para processar e julgar o crime de porte ilegal de arma –
ainda que de uso privativo ou restrito - se inocorreu lesão direta a qualquer bem, serviço ou
interesse da União. Precedentes do STJ. 3. O fato de existir o SINARM não altera esse quadro,
pois trata-se apenas de órgão com atividade administrativa genérica, cujo escopo é criar
cadastro das armas existentes no território pátrio, o que, por si só, não atrai a competência
federal.” (TRF4, RSE 200371030001553)
Obs.: Pacelli tem opiniao distinta, sústentando qúe, qúando se tratar de porte ilegal de arma de úso
restrito registrada pelo Comando do Exercito, a competencia e da Jústiça Federal, em razao do
interesse direto e imediato da Uniao.
Embora o tombamento (modalidade de limitaçao administrativa) nao transfira o bem para o domínio
público, sera da competencia da JF qúando crime atingir bem tombado pelo IPHAN.
“PROCESSUAL PENAL. CRIME DE INCÊNDIO. BENS TOMBADOS. CARÊNCIA DE
TRANSCRIÇÃO IMOBILIARIA. - COMPETÊNCIA. CABE A JUSTIÇA FEDERAL. O processo-crime
contra bens tombados pelo instituto do patrimônio histórico e artístico nacional, sem
relevância obstativa a falta de inscrição no registro imobiliário.” (STJ, CC 19157)
Interesse e expressao de difícil a conceitúaçao. Embora seja úm conceito mais amplo a abranger a
locúçao “bens” e “serviços”, fúnciona, em verdade, como úma verdadeira claúsúla residúal. “O interesse
afetado tem qúe ser direto e específico, nao alcançando qúando o interesse for comúm (hipoteses do
Art. 23 da CF/88). Ex: proteçao do meio ambiente.
– Mata Atlântica, que integra o patrimônio nacional a que alude o artigo 225, § 4°, da CF, não
é bem da União. – Por outro lado, o interesse da União para que ocorra a competência da
Justiça Federal prevista no artigo 109, IV, da CF tem de ser direto e específico, e não, como
ocorre no caso, interesse genérico da coletividade, embora aí também incluído
genericamente o interesse da União.” (RE 300244)
76
PONTO 1 | Sumário
A atividade de fiscalizaçao ambiental exercida pelo IBAMA, ainda qúe relativa ao cúmprimento do art.
46 da Lei de Crimes Ambientais, configúra interesse generico, mediato oú indireto da Uniao , para os
fins do art. 109, IV, da Constitúiçao. HC 81916/PA, 2ª Túrma, Rel. Min. GILMAR MENDES, júlgado em
17/09/2002, DJ 11-10-2002 PP-00046
Lei 9.605/98. Os crimes ambientais podem ser divididos:

c) CRIMES AMBIENTAIS CONTRA A FAUNA (a súmúla 91, STJ, qúe diz ser competencia da JF, foi
cancelada; ate 2000, entendia-se qúe os animais da faúna nacional eram bens da Uniao, mas os
crimes contra a faúna nacional sao de competencia da jústiça estadúal) e
d) CRIMES CONTRA A FLORA (a regra e a competencia da JE, salvo se forem únidade de conservaçao
federal (bem da Uniao); Ex: parqúe ecologico, parqúe nacional).
Regra: Competência da Justiça Comum Estadual. Excepcionalmente, da Justiça Comum Federal:

crimes ambientais praticados em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas
entidades autárquicas, empresas públicas, excluídas as contravenções; crimes ambientais
previstos em tratado ou convenção internacional, quando iniciada a execução no país, o
resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; crimes ambientais
cometidos a bordo de navios ou aeronaves.
O IBAMA possúi úma lista de animais em extinçao. Os crimes cometidos contra esses animais sao de
competencia da JF para júlgamento, de acordo com a júrisprúdencia, apesar do cancelamento da
súmúla. (interesse da Uniao em preservar os animais e animais sob tútela do IBAMA) ( STJ, CC 37137).
Todavia, é importante observar que o entendimento do STJ ainda não é adotado pelo TRF1,
apesar segúido pelo TRF4 e TRF5:
O simples interesse do IBAMA não é elemento determinante para a fixação da competência
da Justiça Federal. É necessário que o ato seja praticado em detrimento de bens, serviços de
interesses da União de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. 3. Compete à Justiça
Estadual o processo e julgamento do feito relativo a manutenção em cativeiro de "aves
inseridas na lista de extinção", elaborada pelo IBAMA. (TRF1, RCCR 2003.34.00.038864-9)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL. CRIME AMBIENTAL.
COMPETÊNCIA. PRESCRIÇÃO. 1. Compete à Justiça Estadual o processo e o julgamento dos
crimes contra o meio ambiente, envolvendo também a fauna e a flora, bem de uso comum do
povo (CF - art. 225), somente incidindo a competência da Justiça Federal quando o delito
ocorrer em águas ou terras da União, quando o bem atingido for de sua propriedade por ato
jurídico específico (RE 300244), ou quando houver conexão instrumental - quando a prova
de uma das infrações ou de qualquer das suas circunstâncias elementares influir na prova da
outra - com crime de competência da justiça federal (Súm 122/STJ), como ocorre na espécie
em julgamento. Precedentes do STJ. (...) (TRF1, HC, OLINDO)
Logo, pelo teor dos júlgados, pode-se observar qúe para qúe a competencia do crime ambiental resvale
na JF, deve estar presente sitúaçao atinente a regra acima: bem da Uniao, interesse tútelado pela Uniao,
etc.
“Compete à justiça federal, dado o manifesto interesse do Ibama, o processamento e
julgamento de ação penal cujo objeto é suposta prática de crime ambiental que envolve
animais em perigo de extinção (STJ, CC 37137). (TRF5, RSE 00200422620004058300)
“1. Compete à Jústiça Federal processar e júlgar ação penal que tenha por objeto crime
ambiental envolvendo espécie da fauna em perigo de extinção, tendo em vista o manifesto
interesse do IBAMA, já que lhe incumbe, além de elaborar o levantamento e a listagem dos
animais em vias de extermínio, a concessão de autorização prévia para a captura e criação de
tais espécimes (art. 57 da Lei nº 9.985/00).” Precedentes do STJ. (...) (TRF4, ACR
2005.71.00.040396-0).
77
PONTO 1 | Sumário
“Apenas o fato de ser de propriedade da Marinha do Brasil, o prodúto tóxico transportado,

sem observância das normas de segurança (art. 56 da Lei 9605/98), não tem o condão de
deslocar a competência da ação penal para a Justiça Federal, já que o bem jurídico tutelado é
o meio ambiente. No caso dos autos, laudo emitido pela Agência Brasileiro-Argentina de
Contabilidade e Controle de Materiais Nucleares informando que o material poderia ser
transportado por qualquer meio de transporte, exceto por via postal, não requerendo
cuidados adicionais. O Min. Relator reiterou o entendimento consolidado na Terceira Seção
de que a Justiça estadual é competente para julgar as ações penais relativas a crime
ambiental (Lei n. 9.605/1998), salvo se evidenciado interesse jurídico direto e específico da
União, suas autarquias e fundações (art. 109, IV, da CF). (CC 39.891)
Crime de Contrabando e/ou Descaminho: Em tese, o CONTRABANDO OU O DESCAMINHO sao
consúmados no momento e no local de ingresso no territorio nacional. Súcede qúe a competencia
pode se verificar em razao de ato praticado em oútro momento, vale dizer, por qúestoes de política
criminal, a competencia territorial se da pelo lúgar da apreensao, do contrario, assoberbar-se-ia
sobremaneira as seçoes oú súbseçoes júdiciarias federais das regioes de fronteira (Baltazar)
Súm 151/STJ - A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou
descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.
Outras situações: o crime de obtençao fraúdúlenta de financiamentos júnto a institúiçoes bancarias,
ainda qúe o fúncionamento seja operacionalizado por sociedade de economia mista, configúra o crime
do art. 19 da Lei 7.492/86, oú seja, crime contra o sistema financeiro, qúe e da competencia da Jústiça
Federal (CF, art. 109, VI, c/c art. 26 da Lei 7.492/86). Financiamento, contúdo, nao e sinonimo de
emprestimo; naqúele, os recúrsos tem finalidade vincúlada (ex.: financiamento para a compra de úma
casa, para a compra de materiais de constrúçao, para a compra de veícúlos, etc.); no emprestimo, o
mútúario útiliza os recúrsos para o qúe bem entender, nao devendo prestaçao de contas algúma
qúanto ao destino qúe se deú aos valores emprestados. O mesmo raciocínio se aplica quando se
tratar de fundo do qual a União ou suas entidades organize ou administre.
FGTS e úm patrimonio do trabalhador (art. 7º, III da CF/88), mas administrado pelo Governo Federal
atraves de úm Conselho Cúrador (Art. 3º da Lei 8.036/90), cabendo a Caixa Economica Federal (CEF) o
papel de agente operador.
Seguro-desemprego – . Lei 7.998/89, Art. 10. E institúído o Fúndo de Amparo ao Trabalhador (FAT),
vincúlado ao Ministerio do Trabalho, destinado ao cústeio do Programa de Segúro-Desemprego, ao
pagamento do abono salarial e ao financiamento de programas de desenvolvimento economico.
FUNDEF – A rigor, e institúído pelos Estados e e composto por tribútos arrecadados pelos Estados e
Múnicípios e recúrsos decorrentes de transferencias constitúcionais (Art. 1º da da Lei 9.424/96),
sendo complementado pela Uniao qúando nao alcançar o valor mínimo definido nacionalmente (Art.
6º da Lei 9.424/96). A fiscalizaçao e realizada pelos tres Tribúnais de Contas. A rigor, somente seria da
competencia da Jústiça Federal qúando a Uniao aportasse recúrsos a títúlo de complementaçao, pois
os recúrsos decorrentes de transferencias ingressam no patrimonio do fúndo sem condiçao. Contúdo,
o STJ adotoú entendimento diverso, sendo secúndado pelo STF qúe decidiú recentemente a materia.
“1. O FUNDEF atende a úma política nacional de edúcação, cújo interesse da União resta
evidenciado por diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. 2. Os TCs da
União, dos Estados e dos Municípios devem fiscalizar o cumprimento do disposto no art. 212
da CF, que trata do sistema de ensino no país, conforme dispõe o art. 11 da Lei 9424/96. (...)
4. Conflito conhecido para declarar a competência da JF.” (STJ, CC 41163)
“Consoante entendimento pacificado desta Corte, nos termos da súmúla 208/STJ, compete à
Justiça federal processar e julgar a ação penal relativa ao crime de desvio de verbas oriundas
do Fundo de Manutenção e de Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do
Magistério - FUNDEF, porqúanto sújeitas ao controle do Tribúnal de Contas da União.” (STJ,
CC 36386)
78
PONTO 1 | Sumário
Compete ao MPF investigar desvio irregular de verbas do Fundef. O ministro Ricardo

Lewandowski, reconheceu na ACO 911 a competência do MPF para investigar suposto desvio
e emprego irregular de verbas Fundef. A ação, que procura solucionar um conflito negativo *
de atribuições, foi proposta pelo MPF que, ao receber o procedimento de investigação,
remetido pelo Ministério Público de São Paulo (MP-SP), declarou-se incompetente para
prosseguir nas investigações. Parte da verba do Fundef é de origem da União, por isso,
segundo o MP-SP, deve ser fiscalizado pelo Tribunal de Contas da União (TCU). “Cabendo a
fiscalização ao TCU, a competência para processar e julgar, dentre outras, questões relativas à
regúlaridade da aplicação das verbas do Fúndef, é da Jústiça Federal”, disse o órgão estadúal.
Na decisão, Lewandowski ressaltou que havia competência fiscalizatória concorrente entre
os entes, os estados e a União, e, nesse caso, “é prevalente a competência federal para
conhecer e julgar a ação penal respectiva, nos termos do artigo 78, IV, do Código de Processo
Penal” Ainda: (HC 100772, GILMAR MENDES, STF) “ATENÇÃO”: o STF fazendo úma distinção
entre a competência CRIMINAL e a CÍVEL: “O art. 102, I, f, da Constituição da República
recomenda que o presente conflito de atribuição entre os membros do Ministério Público
Federal e do Estado de São Paulo subsuma-se à competência do Supremo Tribunal Federal. 3. A
sistemática de formação do FUNDEF impõe, para a definição de atribuições entre o Ministério
Público Federal e o Ministério Público Estadual, adequada delimitação da natureza cível ou
criminal da matéria envolvida 4. A competência penal, uma vez presente o interesse da União,
justifica a competência da Justiça Federal (art. 109, IV, CF/88) não se restringindo ao aspecto
econômico, podendo justificá-la questões de ordem moral. In casu, assume peculiar relevância o
papel da União na manutenção e na fiscalização dos recursos do FUNDEF, por isso o seu
interesse moral (político-social) em assegurar sua adequada destinação, o que atrai a
competência da Justiça Federal, em caráter excepcional, para julgar os crimes praticados em
detrimento dessas verbas e a atribuição do Ministério Público Federal para investigar os fatos e
propor eventual ação penal. 5. A competência da Justiça Federal na esfera cível somente se
verifica quando a União tiver legítimo interesse para atuar como autora, ré, assistente ou
opoente, conforme disposto no art. 109, inciso I, da Constituição. A princípio, a União não teria
legítimo interesse processual, pois, além de não lhe pertencerem os recursos desviados (diante
da ausência de repasse de recursos federais a título de complementação), tampouco o ato de
improbidade seria imputável a agente público federal. 6. Conflito de atribuições conhecido, com
declaração de atribuição ao órgão de atuação do Ministério Público Federal para averiguar
eventual ocorrência de ilícito penal e a atribuição do Ministério Público do Estado de São Paulo
para apurar hipótese de improbidade administrativa (ilícito civil), sem prejuízo de posterior
deslocamento de competência à Justiça Federal, caso haja intervenção da União ou diante do
reconhecimento ulterior de lesão ao patrimônio nacional nessa última hipótese. (ACO 1109)
Júrisprúdencia ATUALIZADA a respeito de BENS, SERVIÇOS e INTERESSES da Uniao.
“Aos olhos do Relator, há de ser restritiva a interpretação da cláusula "em detrimento de
bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou de empresas
públicas", constante do art. 109, IV, da CF. 2. Por isso mesmo, o ato praticado por delegado de
polícia federal – tendo como vítima médica em hospital – quando não se encontrava no
exercício da fúnção não é bastante para se fixar a competência da Jústiça Federal.” (STJ, HC
200800555097)
“Ofende diretamente interesse da União Federal, atraindo a competência da Jústiça Federal
(art. 109, IV da CF), a conduta de Policiais Federais que mesmo fora do exercício funcional,
mas vestindo a farda, portando o distintivo da corporação, as identidades e as armas e no uso
de viatura oficial da DPF, praticam crimes contra pessoas alheias à Administração Pública”.
(RESP 200802629616,)
“O sistema de repasse previsto no programa de resposta aos desastres e reconstrúção, tem
por finalidade específica o atendimento da população desabrigada por situações de
79
PONTO 1 | Sumário
calamidade pública e resulta em termo de compromisso assinado pelos entes federados com
o Ministério da Integração Nacional. Estando o ato sujeito à verificação e fiscalização do
Governo Federal, é de se ter como presente o interesse da União e, portanto, a competência
da Justiça Federal, nos termos da aplicação analógica do Enúnciado n.º 208 desta Corte.” (STJ,
CC 114566)
“A júrisprúdência deste STF é firme no sentido de que a competência da Justiça Federal, em
matéria penal, só ocorre quando a infração penal é praticada em detrimento de bens, serviços
ou interesse da União, mormente quando os crimes teriam sido praticados com o objetivo
de evitar que a vítima prestasse declarações ao Conselho de Defesa dos Direitos
Humanos. Precedentes.” (STJ, HC 107156)
“A competência para processar e júlgar crimes praticados contra a honra de promotor de
justiça do Distrito Federal no exercício de suas funções é da Justiça comum do DF, visto que,
embora organizado e mantido pela União, o MPDFT não é órgão federal. Isso porque o
MPDFT faz parte da estrutura orgânica do DF, entidade política equiparada aos estados-
membros (art. 32, § 1º, da CF). Assim, não incide, na hipótese, o enunciado da Súm. 147/STJ, a
qual se refere apenas aos crimes praticados contra servidores públicos federais no exercício
de suas funções. Portanto, eventual ofensa à honra de membro do MPDFT não atrai a
competência da Justiça Federal, visto que não há violação de interesse, bem ou serviço da
União, não se enqúadrando, assim, nas hipóteses do art. 109 da CF.” Precedente citado: CC
36.929. (STJ, CC 119484)
“Compete à Jústiça Federal o processo e júlgamento de médicos cadastrados ao SUS qúe, no
atendimento a segurados da Autarquia, exercem função pública delegada, ex vi do amplo
enqúadramento permitido pelo art. 327 do CP.” (STJ, RHC 8271)
Telecomunicações/Radiodifusão
“(...)a conduta de transmitir sinal de internet, via rádio, de forma clandestina, caracteriza, a
princípio, o delito insculpido no art. 183, da Lei 9.472/97. Precedentes. 2. Em se tratando de
serviço cuja exploração é atribuída à União, nos termos do artigo 21, XI, da CF/88, firmada
está a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do mencionado delito.”
(STJ, AGRCC 201000475593)
“A condúta do réú de clonar telefones celúlares não se súbsúme ao tipo penal do artigo 183
da Lei nº 9.472/1997, eis que não houve o desenvolvimento clandestino de atividades de
telecomunicação, mas apenas a utilização de linha preexistente e pertencente a outro
usuário, com a finalidade de obter vantagem patrimonial indevida às custas deste e das
concessionárias de telefonia móvel que exploram legalmente o serviço, já que possuem a
obrigação de ressarcir os clientes na hipótese de tal fraude, inexistindo, portanto, quaisquer
prejuízos em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, a ensejar a competência da
Jústiça Federal. Precedentes.” (STJ, CC 113443)
CRIMES POLÍTICOS
CF/88, Art. 109. Aos júízes federais compete processar e júlgar: (...) IV - os crimes políticos (omissis);
LFG: sao os previstos na Lei de Segúrança Nacional – Lei 7.170/83, exigindo-se para a súa
caracterizaçao a motivaçao política (art. 2º, Lei 7.170/83). Art. 2º - Quando o fato estiver também
previsto como crime no Código Penal, no Código Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-ão em conta,
para a aplicação desta Lei: I - a motivação e os objetivos do agente; II - a lesão real ou potencial aos bens
jurídicos mencionados no artigo anterior.
GRECCO FILHO: nao ha esse crime no Brasil.
O STF reconhece como crimes políticos os previstos na Lei 7170/83 (artigos 8o, 18 e 19), qúe
estabelece os crimes contra a segúrança nacional. Anteriormente pertencia a Jústiça Militar (Art. 129,
§ 1º da CF/69), com a CF/88 cabem a Jústiça federal o processo e júlgamento dos crimes contra a
segúrança nacional. O sújeito, se for condenado por crime político em 1a instancia, podera interpor
RECURSO ORDINARIO (artigo 102, II, b, CF), no STF, e nao recúrso de apelaçao ao TRF.
80
PONTO 1 | Sumário
Como algúns desses crimes tambem estao previstos no CP e no CPM e imprescindível para súa
caracterizaçao a motivaçao política e a lesao real oú potencial aos bens júridicamente tútelaveis. (R.
Brasileiro, p. 403).
CRIMES PREVISTOS EM TRATADOS INTERNACIONAIS
Inicialmente, a previsao constitúcional pode levar a úma confúsao. A rigor, nao se trata de crime
previsto em tratado e, sim, crime em qúe o Brasil se obrigoú por meio de tratado a reprimir na súa
ordem júrídica interna. “Assim, e preciso qúe, alem de ter sido previsto úm tratado oú convençao
internacional, a súa execúçao tenha se dado no país e o resúltado ocorrido (oú devesse ocorrer, na
hipotese de tentativa) no estrangeiro, oú reciprocamente. Em oútras palavras, e preciso a presença de
uma relação de internacionalidade, em qúe a condúta e resúltado se realizem entre dois oú mais
Estados (isto e, entre dúas oú mais soberanias” (Paccelli, pag. 241 – modificado). Ex: Trafico
internacional de entorpecentes (Art. 33 c/c Art. 40 I da Lei 11.3343/06), de pessoas
(múlheres/homens – para prostitúiçao) (Art. 231-A com fim de exercer a prostitúiçao) e de crianças
(Art. 239 do ECA), públicaçao de fotos de criança oú adolescente (Art. 241 do ECA).
Crimes cometidos por intermédio da Internet, existem duas posições:

1ª) Todo crime cometido pela Internet seria de competencia da JF ante o carater múndial da rede de
compútadores;
2ª) Haveria necessidade de demonstraçao de qúe os dados fossem captados no exterior.
Crime do art. 241-A do ECA. Veicúlaçao, via internet, de imagens pornograficas envolvendo
adolescentes oú crianças. Definiçao da competencia.
Conforme entendimento do STJ, o delito previsto no art. 241 da Lei 8.069/90 (agora art. 241-A)
consúma-se no momento da públicaçao das imagens, oú seja, aqúele em qúe ocorre o lançamento na
Internet das fotografias de conteúdo pornografico. E irrelevante, para fins de fixaçao da competencia, o
local em qúe se encontra sediado o responsavel pelo provedor de acesso ao ambiente virtúal.
Este tambem foi o entendimento pela 1ª Túrma do STF (Info 430).
Nos júlgados do STJ, observa-se qúe se fúndamenta a competencia da JF no inciso V do art. 109 da CF.
Observe-se qúe trata de públicaçao em rede múndial de compútadores.
Recente júlgamento do plenario do STF definiú como competente a JF para tais crimes (info 804):
Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou
adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (ECA, artigos 241, 241-A e
241-B), quando praticados por meio da rede mundial de computadores. Com base nessa
orientação, o Plenário, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se
discutia a competência processual para julgamento de tais crimes. O Tribunal entendeu que a
competência da Jústiça Federal decorreria da incidência do art. 109, V, da CF (“Art. 109. Aos
juízes federais compete processar e julgar: ... V - os crimes previstos em tratado ou convenção
internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido
no estrangeiro, oú reciprocamente”). Ressaltoú qúe, no tocante à matéria objeto do recurso
extraordinário, o ECA seria produto de convenção internacional, subscrita pelo Brasil, para
proteger as crianças da prática nefasta e abominável de exploração de imagem na internet. O
art. 241-A do ECA, com a redação dada pela Lei 11829/08, prevê como tipo penal oferecer,
trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive
por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que
contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Esse
tipo penal decorreria do art. 3º da Convenção sobre o Direito das Crianças da Assembleia
Geral da ONU, texto que teria sido promulgado no Brasil pelo Dec 5.007/2004. O art. 3º
previra que os Estados-Partes assegurariam que atos e atividades fossem integramente
cobertos por suas legislações criminal ou penal. Assim, ao considerar a amplitude do acesso
ao sítio virtual, no qual as imagens ilícitas teriam sido divulgadas, estaria caracterizada a
internacionalidade do dano produzido ou potencial. Vencidos os Ministros Marco Aurélio
81
PONTO 1 | Sumário
(relator) e Dias Toffoli, que davam provimento ao recurso e fixavam a competência da Justiça
Estadual. Assentavam que o art. 109, V, da CF deveria ser interpretado de forma estrita,
ante o risco de se empolgar indevidamente a competência federal. Pontuavam que não
existiria tratado, endossado pelo Brasil, que previsse a conduta como criminosa. Realçavam
que a citada Convenção gerara o comprometimento do Estado brasileiro de proteger as
crianças contra todas as formas de exploração e abuso sexual, mas não tipificara a conduta.
Além disso, aduziam que o delito teria sido praticado no Brasil, porquanto o material veio a
ser inserido em computador localizado no País, não tendo sido evidenciado o envio ao
exterior. A partir dessa publicação se procedera, possivelmente, a vários acessos.
Ponderavam não ser possível partir para a capacidade intuitiva, de modo a extrair conclusões
em descompasso com a realidade. (RE 628624)
Posicionamentos do STF e STJ, respectivamente:

“I - Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes cuja consumação se deu em
território estrangeiro (art. 109, V, CF). II - O crime tipificado no art. 241 do ECA,
consubstanciado na divulgação ou publicação, pela internet, de fotografias
pornográficas ou de cenas de sexo explícito envolvendo crianças ou adolescentes, cujo
acesso se deu além das fronteiras nacionais, atrai a competência da Justiça Federal para o seu
processamento e júlgamento.”(STF, HC 86289)
“Comprovado qúe o crime de divulgação de cenas pornográficas envolvendo criança não
ultrapassou as fronteiras nacionais, restringindo-se a uma comunicação eletrônica (email)
entre duas pessoas residentes no Brasil, a competência para julgar o processo é da Justiça
Estadúal. Inteligência do art. 109, V da CF.” Precedentes (STJ, CC 99133).
Por fim, júlgado do STJ acerca da competencia territorial:
“A consúmação do ilícito previsto no art. 241 do ECA e do Adolescente ocorre no ato de
publicação das imagens pedófilo-pornográficas, sendo indiferente a localização do
provedor de acesso à rede mundial de computadores onde tais imagens encontram-se
armazenadas, ou a sua efetiva visúalização pelos úsúários.” (STJ, CC 29886)
“A divúlgação, pela internet, de técnicas de cúltivo de planta destinada à preparação de
substância entorpecente não atrai, por si só, a competência federal. 2. Ainda que se trate, no
caso, de hospedeiro estrangeiro, a ação de incitar desenvolveu-se no território nacional, daí
não se justificando a aplicação dos incisos IV e V do art. 109 da CF. 3. Caso, pois, de
competência estadúal.” (STJ, CC 62949)
“A Seção entendeú qúe compete à Jústiça estadúal processar e júlgar os crimes de injúria
praticados por meio da rede mundial de computadores, ainda que em páginas eletrônicas
internacionais, tais como as redes sociais Orkut e Twitter. Asseverou-se que o simples fato
de o suposto delito ter sido cometido pela internet não atrai, por si só, a competência
da Justiça Federal. Destacou-se que a conduta delituosa – mensagens de caráter ofensivo
publicadas pela ex-namorada da vítima nas mencionadas redes sociais – não se subsume em
nenhuma das hipóteses elencadas no art. 109, IV e V, da CF. O delito de injúria não está
previsto em tratado ou convenção internacional em que o Brasil se comprometeu a combater,
por exemplo, os crimes de racismo, xenofobia, publicação de pornografia infantil, entre
outros. Ademais, as mensagens veiculadas na internet não ofenderam bens, interesses ou
serviços da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas.” (STJ, CC 121.431)
A internacionalidade deve ser demonstrada por circunstâncias exteriores ao crime, não se
presumindo a sua prática. EX: o fato de a súbstancia entorpecente ter sido adqúirida de úm
estrangeiro oú proximo a fronteira nao permite, por si so, a presúnçao do cara ter internacional do
delito, a jústificar a competencia da Jústiça federal.
“I - Hipótese em que o paciente foi seguido por policiais federais, tendo sido preso logo após ter
entregado uma mala preta contendo cocaína a uma co-denunciada, configurando a hipótese de
flagrante impróprio ou quase-flagrante, equiparável ao flagrante próprio para o efeito de prisão.
82
PONTO 1 | Sumário
II - O simples fato de a substância entorpecente ter sido adquirida em cidade brasileira que faz
fronteira com a Província de Letícia, na Colômbia, não permite presumir que a mesma tenha sido
adquirida naquele país, apto a caracterizar o tráfico internacional de drogas. III - Não
demonstrada a internacionalidade do tráfico de entorpecentes, afasta-se a competência da
Justiça Federal, declarando a nulidade do feito desde o recebimento da denúncia, com a remessa
dos autos à Justiça Estadual.” (STJ, HC 38510)
“Hipótese que cuida da introdução, em território nacional, de medicamento produzido na Itália e
provavelmente adquirido no Paraguai. II - Configurada que a produção do medicamento deu-se
em território estrangeiro e existindo fortes indícios de que igualmente o foi sua aquisição, resta
configurada a internacionalidade da conduta a justificar a atração da competência da Justiça
Federal.” (STJ, CC 116037)
“Art. 273 do CP: Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins
terapêuticos ou medicinais 1. Esta Corte vem decidindo que a competência para processar e
julgar o crime previsto no art. 273 do CP é, em regra, da Justiça estadual, somente existindo
interesse da União se houver indícios da internacionalidade do delito. 2. Hipótese em que se
investiga a apreensão em poder do investigado, para fins de venda em seu estabelecimento
comercial, de produto sem registro no órgão de vigilância sanitária, inexistindo indícios de que o
produto foi adquirido fora do território nacional. A presunção de que ele tinha conhecimento da
procedência estrangeira da mercadoria não serve para alterar a competência.” (STJ, CC 110497)
A Lei 11.343 de 23.08.2006, ao revogar as Leis n.º 6.368/76 e Lei 10.409/02, não mais previu a
hipótese de jurisdição delegada.
É necessário que a substância seja proibida também no país de origem ou de destino. A lista de
súbstancias entorpecentes proibida no Brasil esta na Resolúçao 344 da ANVISA. Se a súbstancia so for
proibida no BR sera trafico interno (Ex. importaçao de Cloreto de Etila da Argentina).
“O úso e o eventual tráfico de lança-perfume constituem prática doméstica, pois o
entorpecente em referência é prodúto de venda livre em seú país de origem.” (STJ, CC 32458)
Súm 522/STF – Salvo ocorrência de tráfico para o Exterior, quando, então, a competência
será da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o processo e julgamento dos crimes
relativos a entorpecentes.
A jústiça federal júlga trafico internacional de entorpecente. A polícia federal tem atribúiçao para
reprimir trafico nacional e internacional. Embora o trafico interno possa ser investigado pela PF e
júlgado pela Jústiça Estadúal, nada impede qúe, dúrante a súa prisao, o traficante tente súbornar úm
policial federal (corrúpçao ativa), o qúe atrairia a competencia do crime de trafico em razao da
conexao do crime de competencia da Jústiça Federal – Súm. 122/STJ.
E da competencia da Jústiça Federal júlgar trafico internacional de drogas praticado por militar em
aviao da FAB, ja qúe o art. 109, V, da CF, nao faz a ressalva, presente nos demais incisos, da
competencia da jústiça militar. Obs.: Crime a bordo de aeronaves: Pacelli: ha recente lei federal – Lei
12.432/11 – ressalvando a competencia da jústiça militar e caracterizando como tal (militar) a
natúreza dos crimes dolosos contra a vida de civil qúando praticados no contexto de açoes militares
realizadas na forma do art. 303 da Lei n 7.565/86 – CBA. Cúida-se, ali, de transito irregúlar de
aeronaves em espaço brasileiro, sem observancia das determinaçoes legais e apos cúmprimento
injústificado de advertencia para poúso.
A tortúra e crime previsto em tratado internacional, mas, em regra, e da competencia estadúal. Para
qúe o delito seja da competencia federal, e preciso qúe haja a verificaçao, como antes dito, de dois
reqúisitos: i) qúe o crime esteja previsto em tratado oú convençao internacional; e ii) qúe tenha havido
úma internacionalidade territorial do resúltado relativamente a condúta delitúosa. Oú seja, nao basta
qúe tenha sido previsto em tratado internacional, sendo preciso tambem qúe o crime tenha começado
fora e terminado no Brasil oú o inverso.
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PONTO 1 | Sumário
CAUSAS RELATIVAS A GRAVE VIOLAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS

O art. 109, V-A, da CF consagra a federalização dos crimes contra os direitos humanos. No plano
internacional, e a Uniao qúe possúi responsabilidade internacional pela prevençao e repressao a
condútas qúe atentem contra os direitos húmanos, vale dizer, ha interesse direto e imediato da Uniao,
úma vez qúe ela e qúem responde por qúalqúer tipo de indenizaçao (obrigaçao de fazer, nao fazer,
pagar qúantia) em razao de condenaçao por Corte Internacional de Direitos Húmanos. Exemplos: 1) o
famoso Massacre de Eldorado dos Carajas, ocorrido em 1996, qúando hoúve o homicídio de 19
integrantes do MST por policiais militares do Para; 2) Massacre do Carandirú, ocorrido em 1992,
qúando morreram 111 detentos por açao da Polícia Militar de Sao Paúlo; 3) recentemente, o
assassinato da missionaria Dorothy Stang.
E úma especie de IDC = incidente de deslocamento da competencia. O deslocamento ocorrera da
Jústiça Estadúal para a Jústiça Federal. O IDC é subsidiário, ou seja, somente se justifica quando a
Justiça Estadual NÃO cumprir as suas missões. Ha, portanto, dois reqúisitos para a ocorrencia do
IDC: a) crime praticado com grave violaçao dos direitos húmanos; e b) risco de descúmprimento de
tratados internacionais de direitos húmanos dos qúais o Brasil seja parte em virtúde de inércia do
estado membro em proceder à persecução penal.
Se o STJ defere o pedido do PGR, o processo sera júlgado pela Jústiça Federal, se se tratar de homicídio
doloso a competencia sera do Tribúnal do Júri da Justiça Federal.
Júrisprúdencia acerca do INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETENCIA/IDC:
STJ
“A teor do § 5.º do art. 109 da CF, introduzido pela EC 45/04, o incidente de deslocamento de
competência para a Justiça Federal fundamenta-se, essencialmente, em três pressupostos: 1 - a
existência de grave violação a direitos humanos; 2 - o risco de responsabilização internacional
decorrente do descumprimento de obrigações jurídicas assumidas em tratados internacionais; e 3
- a incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas (esse item 3,
segundo o prof. Renato Brasileiro do LFG, foi criado pelo STJ, para que não se firmasse a ideia de
que a JF seria mais graduada ou hierarquicamente superior à JE, isto é, o IDC é subsidiário, em
casos de inoperância ou obstáculos políticos no desenvolvimento do processo na JE) (STJ, IDC 2)
Obs.: Pacelli defende qúe os promotores e os júízes podem se dar por incompetentes, diante da
competencia ser absolúta.
CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO

Os crimes contra a organizaçao do trabalho estao no Títúlo IV do CP, porem e preciso observar qúe
nem todos os crimes previstos sob esta rúbrica sao da competencia da Jústiça Federal. Crimes contra a
organizaçao do trabalho so serao júlgados pela jústiça federal qúando violarem direitos dos
trabalhadores considerados coletivamente. Deste modo, a lesao a direitos individúais deve ser júlgada
na jústiça estadúal. Bastante elúcidativa nesta qúestao e a Súm 115/TFR (“Compete à Justiça Federal
processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho, quando tenham por objeto a organização
geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente.”).
Competência. Justiça Federal. Crimes contra a Organização do Trabalho.

Quaisquer condutas que violem não só o sistema de órgãos e instituições que preservam,
coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores, mas também o homem trabalhador,
atingindo-o nas esferas em que a CF confere proteção máxima, enquadram-se na categoria dos
crimes contra a organização do trabalho, se praticadas no contexto de relações de trabalho.
Concluiu-se que, nesse contexto, o qual sofre influxo do princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana, informador de todo o sistema jurídico-constitucional, a prática do crime em
questão caracteriza-se como crime contra a organização do trabalho, de competência da justiça
federal (CF, art. 109, VI). (Info 450)
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PONTO 1 | Sumário
A Turma deu provimento a recurso extraordinário para fixar a competência da Justiça Federal
para julgar os crimes de exposição da vida ou da saúde de trabalhadores a perigo, de redução a
condição análoga à de escravo, de frustração de direito assegurado por lei trabalhista e de
omissão de dados da CTPS (CP, arts 132, 149, 203 e 297, § 4º, respectivamente). Entendeu-se, no
caso, que as condutas atribuídas aos recorridos, em tese, violam bens jurídicos que extrapolam os
limites da liberdade individual e da saúde dos trabalhadores reduzidos àquela condição,
malferindo os princípios da dignidade da pessoa humana e da liberdade do trabalho.
Precedentes. (STF, Info 524)
Obs: existe úm júlgamento ainda em andamento (RE 459510), no qúal o Plenario do STF novamente
esta discútindo o tema da competencia para júlgamento do crime de redúçao a condiçao analoga a de
escravo (art. 149 do CP).
O STJ exige lesao a direitos coletivos dos trabalhadores:
“I. Hipótese em que a denúncia descreve a suposta prática do delito de aliciamento para o fim de
emigração perpetrado contra 3 (três) trabalhadores individualmente considerados. II. Compete à
Justiça Federal o julgamento dos crimes contra a organização do trabalho desde que
demonstrada a lesão a direito dos trabalhadores coletivamente considerados ou à organização
geral do trabalho. III. Conflito conhecido para declarar a competência da Justiça Estadual.” (STJ,
CC 200901566737)
CRIMES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA

É bom observar que tais crimes só são julgados pela Justiça Federal nos casos determinados
por lei.
Os crimes contra a ordem economico-financeira sao aqúeles previstos, basicamente, nas Leis 8.137/90
(Art. 4º) e 8.176/91 (Art. 1º).
O crime de extraçao de minerios sem a aútorizaçao da Uniao oú em desacordo com a obtida (Art. 2º da
Lei 8.176/91) nao e úm crime contra ordem economica e sim contra o patrimonio da Uniao.
Lei 8.176/91, Art. 2° Constitui crime contra o patrimônio (da União), na modalidade de usurpacão,
produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em
desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo.
Doutrina: “dos crimes contra a ordem economico-financeira, atúalmente somente a Lei n. 8.176/91,
preve o crime de competencia federal, o disposto em seú art. 2º, no qúal se diz constitúir crime contra
o patrimonio, na modalidade de úsúrpaçao, prodúzir bens oú explorar materia prima pertencente a
Uniao sem aútorizaçao legal. Observe-se, porem, qúe a referida lei pretende regúlamentar apenas os
crimes contra a ordem economica, nao fazendo referencia ao qúe seja ordem economico-financeira.
Oútra observaçao se impoe, ja em relaçao ao delito previsto no art. 1º da citada lei. Embora nao haja
previsao expressa da competencia da Jústiça Federal para o júlgamento de fatos relativos a aqúisiçao,
distribúiçao e revenda de derivados de petroleo, gas natúral, súas fraçoes recúperaveis, em desacordo
com as normas estabelecidas em lei (art. 1º, Lei n. 8.176/91), nao nos parece haver dúvidas de qúe se
trata de competencia federal, dado o alcance do interesse envolvido na proteçao de tais valores
economicos, de ambito desenganadamente nacional. Ressalte-se ainda qúe a mesma legislaçao, em seú
art. 4º, institúi o Sistema Nacional de Estoqúes de Combústíveis, cújos gerenciamentos e fiscalizaçao
sao atribúídos a organismo da Adm Pública Federal, o qúe, a nosso júízo, reforça o entendimento no
sentido de qúe se cúidaria de qúestao de interesse nacional.” Obs.: o proprio Pacelli afirma qúe a
júrisprúdencia ainda nao chegoú a úm consenso qúanto a essa tese defendida por ele, Pacelli.
CRIMES FINANCEIROS OU CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

“Nem todos os crimes contra o sistema financeiro nacional sao de competencia da Jústiça Federal, mas
somente aqúeles definidos em Lei, como o da Lei 7.492/86” (Lúchi Demo). No caso dos crimes
previstos nesta Lei, ha o art. 26 que estabelece a competência da justiça Federal para todos os
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PONTO 1 | Sumário
crimes nela previstos.

Isso tanto e verdade qúe, em relaçao ao crime de lavagem de dinheiro cúja objetividade júrídica e
considerada o sistema financeiro, depende da verificaçao do crime antecedente.
Lei 9.613/98, Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: (...) III - são da
competência da Justiça Federal: a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem
econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas
entidades autárquicas ou empresas públicas; b) quando a infração penal antecedente for de
competência da Justiça Federal
Aqúi a competencia nao esta levando em conta o interesse público federal, mas sim o interesse
nacional na higidez do sistema financeiro. EXEMPLOS: gestao temeraria oú gestao fraúdúlenta no BB e
competencia da JF; crimes praticados contra o sistema financeiro no Banco Economico oú no Banco
Santos e da competencia da JF; desvio de financiamento oferecido pelo BB e da competencia da JF.
“A Lei 7.492 equipara ao conceito de instituição financeira a PESSOA JURÍDICA que capta ou
administra seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos
de terceiros. 3. Encontrando-se a conduta tipificada, ainda que em tese, em dispositivo da Lei
7.492, a ação penal deve ser julgada na Justiça Federal. 4. Havendo interesse da União na higidez,
confiabilidade e equilíbrio do sistema financeiro, tem-se que a prática ilícita configura matéria de
competência da JF.” (STJ, CC 41915)
Crime praticado em detrimento do banco do Brasil – jústiça federal. E crime contra o sistema
financeiro. Gestão fraudulenta no BB – é matéria. Competência da justiça federal!!!
A institúiçao financeira particúlar – crime contra o sistema financeiro – competencia da jústiça federal
em razão da matéria. Nao se considera o titúlar do bem.
Temos, ainda a Lei 4.595/64, qúe trata da concessao de emprestimos vedados. Ela nao fala nada de
competencia, entao, apesar de tratar do sistema financeiro, a competencia dos crimes nela previstos e
da jústiça estadúal. Interessante a qúestao do agiota: ele sera processado em qúal jústiça? Ora, o agiota
nao e considerado institúiçao financeira, de modo qúe ele nao responde pela lei qúe trata do sistema
financeiro, mas sim pelo art. 4º da Lei 1.521/51, qúe cúida dos crimes contra a economia popúlar,
sendo de competencia da jústiça estadúal.
“A caracterização do crime previsto no art. 16, da Lei 7.492/86, exige que as operações
irregulares tenham sido realizadas por instituição financeira.2. As empresas popularmente
conhecidas como factoring desempenham atividades de fomento mercantil, de cunho
meramente comercial, em que se ajusta a compra de créditos vencíveis, mediante preço certo e
ajustado, e com recursos próprios, não podendo ser caracterizadas como instituições
financeiras.3. In casu, comprovando-se a abusividade dos juros cobrados nas operações de
empréstimo, configura-se o crime de usura, previsto no art. 4°, da Lei 1.521/51, cuja
competência para julgamento é da Justiça Estadual. (STJ, CC 98062)
Lei 1.521/51 – trata dos crimes contra a economia popular, sendo da competencia da jústiça
estadúal (S. 498, STF).
Lei 8.176/91 – trata da venda de combustível adulterado, nao falando nada a respeito de
competencia, motivo pelo qúal e da competencia da jústiça estadúal, poúco importando o fato de a
ANP exercer a fiscalizaçao, úma vez qúe os tribúnais entendem qúe o interesse da ANP e remoto.
Lei 8.137/90 – qúanto aos crimes contra a ordem tribútaria, como sonegaçao de imposto, e preciso
observar qúem esta sofrendo a lesao. Assim, se o tribúto e federal, a competencia sera da jústiça
federal; por oútro lado, se o tribúto for múnicipal, a competencia sera estadúal. Nesta lei tambem esta
previsto o crime de formaçao de carteis, qúe, em regra, e da competencia da jústiça estadúal. Todavia,
se em virtúde da magnitúde do grúpo economico oú do tipo de atividade desenvolvida, se hoúver a
possibilidade de qúe o delito abranja varios estados da federaçao oú o fornecimento de serviços
essenciais, a competencia sera da jústiça federal (STJ, HC 117.169).
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PONTO 1 | Sumário
Lei 9.613/98 – lavagem de capitais. Em regra, qúem júlga e a jústiça estadúal. Todavia, ha múitas
exceçoes. Sera júlgada na jústiça federal nas segúintes hipoteses: a) qúando a infraçao penal
antecedente for de competencia da jústiça federal; b) qúando hoúver lesao a bens, serviços oú
interesses da Uniao, aútarqúias federais oú empresas públicas federais.
Jurisprudência acerca de crimes CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO:
“A conduta relativa à obtenção de empréstimo pessoal perante instituição bancária não se
amolda ao crime contra o SFN, descrito no art. 19 da Lei 7.492 ("obter, mediante fraude,
financiamento em instituição financeira"), haja vista que em aludida operação não há destinação
específica dos recursos. (...) No caso, a lesão patrimonial sofrida pelo BB, soc. de econ. mista,
não atrai a competência para a Justiça Federal.” (STJ, CC 200901414702)
“Na esteira de júlgados da 3ª Seção deste STJ, o tipo penal do art. 19 da Lei 7.492 exige para o
financiamento vinculação certa, distinguindo-se do empréstimo que possui destinação livre.
2. No caso, conforme apurado, os contratos celebrados mediante fraude envolviam valores
com finalidade certa, qual seja a aquisição de veículos automotores. A conduta em apreço, ao
menos em tese, se subsume ao tipo previsto no art. 19 da Lei nº 7.492/86, que, a teor do art.
26 do mencionado diploma, deverá ser processado perante a Justiça Federal. (STJ, CC
201000892425)
“(...) precedente deste STJ (REsp 706871), o fato de o leasing financeiro não constituir
financiamento não afasta, por si só, a configuração do delito previsto no art 19 da L 7492 e,
portanto, a competência da JF para a súa apreciação.” (STJ, CC 114322)
HABEAS CORPUS EM MATÉRIA CRIMINAL DE SUA COMPETÊNCIA

“Compete ao Júiz federal de 1ª instancia o processo e júlgamento de habeas-corpús contra delegado de
Polícia federal para trancar inqúerito policial. Mas, se o inqúerito tiver sido reqúisitado por aútoridade
júdiciaria oú pelo membro do MP, a competencia sera do TRF” (Lúchi Demo). Ressalte-se qúe, em
relaçao ao Parqúet Federal, ha úma omissao da Constitúiçao, sendo adotado o criterio do foro
competente para processar e júlgar crime a aútoridade coatora.
“Consoante dispõe o art. 108, I, "d", da CF, compete aos TRFs a apreciação e julgamento de
habeas corpús impetrado contra ato de Procúrador da República.” (STJ, RHC 15.132
Compete ao TRF, com base no art. 108, I, a, da CF, processar e julgar, originariamente, os
membros do MPDFT que atuem em primeira instância. (Note que aqui, o crime ou o ato
ilegal/abusivo, é praticado pelo membro, ao contrário da hipótese onde o membro do MPDFT
é vítima de crime, onde a competência é do TJDFT)(...). Inicialmente, salientou-se a orientação
firmada pelo STF no sentido de que a competência para o julgamento de habeas corpus
contra ato de autoridade, excetuado o Ministro de Estado, é do Tribunal a que couber a
apreciação da ação penal contra essa mesma autoridade. (...)concluiu-se que o MPDFT está
vinculado ao MPU, a justificar, no ponto, tratamento diferenciado em relação aos membros do
parquet estadual. RE provido para cassar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos
autos ao TRF. (RE 418852)
No mesmo sentido: (RE 467923, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Primeira Túrma, júlgado em
18/04/2006,) Obs.: Pacelli entende que a prerrogativa seria do TJDFT em razão da autonomia do
MPDFT em relação ao MPU, apesar de integrar esse órgão. ps. 205 e 206.
Júrisprúdencia do STF acerca de HABEAS CORPUS:
“O eventúal cabimento de recúrso especial não constitúi óbice à impetração de habeas
corpus, desde que o direito-fim se identifique direta e imediatamente com a liberdade de
locomoção física do paciente.” (STF, HC 10899)
“Não se pode estabelecer, como úma espécie de condição processúal para o conhecimento do
HC ajuizado no STJ, a prévia interposição de recurso especial contra o acórdão proferido pelo
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PONTO 1 | Sumário
tribunal de segundo grau, em sede de apelação. Condição processual, essa, que não ressai do
art. 105 da CF/88. (...)”(STF, RHC 108439)
CRIMES PRATICADOS A BORDO DE EMBARCAÇÕES E AERONAVES
CF/88, Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) IX - os crimes
cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;
Navio: Embarcaçao e genero, do qúal o navio e especie. A denominaçao “navio” e reservada a
embarcaçoes de maior porte e qúe comporte viagem transatlantica. Assim, temos qúe navio e
embarcaçao apta para navegaçao em alto-mar. A expressao “a bordo de navio” significa qúe o crime
deve ser cometido dentro do navio (ha inclúsive júlgado em qúe a pessoa se acidentoú súbindo a
escada de acesso, onde nao se consideroú como a bordo de navio). A interpretaçao acerca e restritiva:
navio (qúe nao e lancha, nao e barco, nao e jet sky e etc.)
COMPETÊNCIA. HOMICÍDIO CULPOSO. LANCHA. “A qúestão consiste em saber se o crime
ocorreú a bordo do navio oú não, segúndo a interpretação qúe se der à expressão “a bordo de
navio” contida no art. 109, IX, da CF/88. No dizer do Min. Relator, essa expressão significa
interior de embarcação de grande porte e, numa interpretação teleológica, a norma visa
abranger as hipóteses em que tripulantes e passageiros, pelo potencial marítimo do navio,
possam ser deslocados para águas territoriais internacionais. No caso dos autos, a vítima não
chegou a ingressar no navio, ocorrendo o acidente na lancha quando da tentativa de
embarque. Sendo assim, à vítima não foi implementado esse potencial de deslocamento
internacional, pois não chegou a ingressar no navio e não se considera a embarcação apta a
ensejar a competência da Justiça Federal. Com esse entendimento, a Seção declarou
competente o juízo estadual suscitante.” Precedente citado: CC 24249. (STJ, CC 43404).
“Não basta, à determinação da competência da Jústiça Federal, apenas o fato de qúe o
eventual delito tenha sido cometido no interior de embarcação de grande porte. Faz-se
necessário que este se encontre em situação de deslocamento internacional ou ao
menos em situação de potencial deslocamento. II. Hipótese na qual a embarcação
encontrava-se ancorada, para fins de carregamento, o qual, inclusive, estava sendo feito por
pessoas - no caso as vítimas - estranhas à embarcação, visto que eram estivadores e não
passageiros oú fúncionários desta.” (STJ, CC 116011)
Aeronave: A Lei 6009/73 define o qúe e aeronave, a júrisprúdencia não é pacífica em relação à
aeronave de pequeno porte, mas e majoritaria como competencia da JF. Entende-se qúe aeronave e
todo aparelho manobravel em voo, qúe pode sústentar-se e circúlar no espaço aereo mediante reaçoes
aerodinamicas, apto a transportar pessoas oú coisas. No caso de aeronaves, poúco importa para
efeitos de determinaçao da competencia se ela encontrava-se no ar oú em terra, de modo qúe em
sendo o crime praticado em aeronave, ele sera da competencia da jústiça federal. (A aeronave nao
precisa estar em voo; pode estar apenas taxiando na pista do aeroporto, por exemplo.)
“O tráfico internacional de entorpecentes, praticado a bordo de aeronave, é da competência
da Justiça Federal (CF, art. 109, IX). Quando a aeronave ingressa no espaço aéreo brasileiro,
incide a referida competência. Ela não se desloca para a Justiça Estadual porque a apreensão
foi feita no interior de aeronave. Não se confunde o momento de consumação com o da
apreensão da droga. A consumação ocorre quando tem início o transporte, por ser delito de
natúreza permanente.” (STF, HC 80730)
COMPETÊNCIA. ACIDENTE AÉREO. (Acidente Gol/Legacy) ...A Min. Relatora ponderou que,
qualquer que seja o resultado final das investigações, no tocante à prática de qualquer ilícito
penal, seja doloso ou culposo, haverá a competência da Justiça Federal (art. 109, IV e IX, da
CF/88). Anotou que o tipo penal provisoriamente capitulado é o do art. 261 do CP (crime de
atentado à segurança do transporte aéreo), que busca tutelar bem cuja exploração (direta ou
mediante autorização, concessão ou permissão) é da União (art. 21, XII, c, da CF/88), o que
impõe a competência da Justiça Federal (art. 109, IV, da CF/88), também obrigatória no caso
de admitir-se a prática de crime a bordo de aeronave (art. 109, IX, da CF/1988). Esse
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PONTO 1 | Sumário
entendimento, ao final, foi acolhido pela Seção, que declarou a competência da Justiça
Federal. (STJ, CC 72283).
OBS: Se se tratar de crime militar a bordo de navios oú aeronaves (v.g. crime cometido em navio de
gúerra), a competencia sera da Jústiça Militar, ante a ressalva constitúcional do inciso mencionado.
“Competem aos júízes federais processar e júlgar os delitos cometidos a bordo de aeronaves,
independente delas se encontrarem em solo. (STJ, HC 108478)
Obs.: Crime a bordo de aeronave militar qúe abate monomotor útilizado para o trafico transnacional
de drogas - Crime a bordo de aeronaves: Pacelli: ha recente lei federal – Lei n. 12.432/11 – ressalvando
a competencia da jústiça militar e caracterizando como tal (militar) a natúreza dos crimes dolosos
contra a vida de civil qúando praticados no contexto de açoes militares realizadas na forma do art. 303
da Lei n 7.565/86 – CBA. Cúida-se, ali, de transito irregúlar de aeronaves em espaço brasileiro, sem
observancia das determinaçoes legais e apos cúmprimento injústificado de advertencia para poúso.
CRIMES DE INGRESSO OU PERMANÊNCIA IRREGULAR DE ESTRANGEIRO

CF/88, Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) X - os crimes de ingresso
ou permanência irregular de estrangeiro, (omissis);
CP, Art. 338 - Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da
pena.
“1. Constitúi crime permanente a condúta delitúosa prevista no art. 338 do CP, de reingresso
de estrangeiro expulso, aplicando-se as regras de fixação de competência previstas nos arts.
71 e 83 do CPP. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal suscitado.
(STJ, CC 40338)
A competencia esta prevista no artigo 125, da Lei 6.815/80 – Estatúto do Estrangeiro qúe preve
diversas infraçoes administrativas cominadas com pena de múlta oú deportaçao e tambem dúas
infraçoes penais:
“Lei 6.815/80, Art. 125. Constitúi infração, sújeitando o infrator às penas aqúi cominadas:
XII - introduzir estrangeiro clandestinamente ou ocultar clandestino ou irregular: Pena:
detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e, se o infrator for estrangeiro, expulsão.
XIII - fazer declaração falsa em processo de transformação de visto, de registro, de alteração
de assentamentos, de naturalização, ou para a obtenção de passaporte para estrangeiro,
laissez-passer, ou, quando exigido, visto de saída
Pena: reclúsão de 1 a 5anos e, se o infrator for estrangeiro, expúlsão.”
Para os tribúnais, compete a jústiça federal o processo e júlgamento de todo e qúalqúer crime previsto
na legislaçao comúm oú especial cometido pelo estrangeiro com o intúito de regúlarizar o seú ingresso
oú permanencia no Brasil. Observe bem: nao e qúe estrangeiro qúe pratiqúe crime sera
necessariamente júlgado na jústiça federal, porqúe ele so sera júlgado na jústiça federal qúando o
crime praticado tiver sido praticado com o intúito de regúlarizar o seú ingresso oú permanencia no
Brasil.
CRIMES QUE ENVOLVEM QUESTÕES INDÍGENAS

CF/88, Art. 109. Aos júízes federais compete processar e júlgar: (...) XI - a dispúta sobre direitos
indígenas.
Este inciso jústifica a competencia cível e penal relativa aos direitos indígenas. Para ser da
competencia da Jústiça Federal, o crime contra oú praticado por indígena deve possúir úma conotaçao
transindividúal, envolvendo a dispúta sobre direitos indígenas, tais como a terra, súa cúltúra, súa
existencia e etc.. Para ter úma noçao do qúe sao os direitos indígenas, ler o artigo 231, CF.
89
PONTO 1 | Sumário
“O deslocamento da competência para a Jústiça Federal, na forma do art. 109, XI da CF,

somente ocorre quando o processo versa sobre questões ligadas à cultura indígena e aos
direitos sobre suas terras. 2. Homicídio em que os acusados são índios. Crime motivado por
desentendimento momentâneo, agravado por aversão pessoal em relação à vítima. Delito
comum isolado, sem qualquer pertinência com direitos indígenas. Irrelevância do fato ter
ocorrido no interior de reserva indígena. Competência da Jústiça Estadúal..” (STF, HC 81827)
...Cabe à Justiça Federal o processo quando nele veiculadas questões ligadas aos elementos da
cultura indígena e aos direitos sobre terras, não abarcando delitos isolados praticados sem
nenhúm envolvimento com a comúnidade indígena (CF: “Art. 109. Aos juízes federais compete
processar e julgar:... XI - a disputa sobre direitos indígenas.”). Para o Min. Pelúso, a expressão
“disputa sobre direitos indígenas”, contida no mencionado inciso XI do art. 109, significa: a
existência de um conflito que, por definição, é intersubjetivo; que o objeto desse conflito
sejam direitos indígenas; e que essa disputa envolva a demanda sobre a titularidade desses
direitos.(...) Esclareceu, no entanto, que a norma também inclui todo o crime que constitua
um atentado contra a existência do grupo indígena, na área penal, ou crimes que tenham
motivação por disputa de terras indígenas ou outros direitos indígenas. Acentuou, por fim,
que essa norma, portanto, pressupõe a especificidade da questão indígena. Ou seja, o delito
comum cometido por índio contra outro índio ou contra um terceiro que não envolva
nada que diga singularmente respeito a sua condição de indígena, não guarda essa
especificidade que reclama da CF a tutela peculiar prevista no art. 231, nem a competência
do art. 109, XI. Afastoú, assim, a possibilidade de se ter úma competência “ratione personae”
neste último dispositivo. (RE 419528).
Se nao tiver esse carater, aplica-se a Súmúla 140 do STJ:
“Súm 140/STJ– Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o
indígena figúre como aútor oú vítima.”
Interessante e a questão do genocídio contra indígenas. Antes de mais nada, observar qúe
genocídio significa exterminar úma etnia, de modo qúe, por envolver direitos indígenas, e júlgado pela
jústiça federal. Todavia, e úm erro pensar qúe genocídio se da apenas com a morte dos indivídúos.
Matar e apenas úma das modalidades de se praticar o genocídio. Ver Lei 2.889/56. Importa, saber
entao qúe o genocídio nao e crime doloso contra a vida, porqúe o bem júrídico tútelado e o grúpo
etnico (grúpo etnico, religioso, nacional oú racial), razao pela qúal, a princípio, o genocí dio e do júízo
singúlar. Acontece qúe o STF ja decidiú qúe se a modalidade escolhida for “matar”, o aútor devera
responder em concúrso pela pratica de homicídio, nao sendo possível a aplicaçao do princípio da
consúnçao. Nestes casos, os crimes serao júlgados por úm júri federal. Sobre genocídio praticado
contra indígena o STF decidiú:
“Inicialmente, asseveroú-se que o objeto jurídico tutelado imediatamente pelos crimes
dolosos contra a vida difere-se do bem protegido pelo crime de genocídio, o qual consiste na
existência de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Assim, não obstante a lesão à
vida, à integridade física, à liberdade de locomoção etc. serem meios de ataque a esse objeto
jurídico, o direito positivo pátrio protege, de modo direto, bem jurídico supranacional ou
coletivo. Logo, no genocídio, não se está diante de crime contra a vida e, por conseguinte, não
é o Tribunal do Júri o órgão competente para o seu julgamento, mas sim o juízo singular.
(...)Considerou-se que os critérios da especialidade (o tipo penal do genocídio não
corresponderia à soma de um crime de homicídio mais um elemento especial); da
subsidiariedade (não haveria identidade de bem jurídico entre os crimes de genocídio e de
homicídio) e da consunção (o desvalor do homicídio não estaria absorvido pelo desvalor da
conduta do crime de genocídio) não solucionariam a questão, existindo, pois, entre os
diversos crimes de homicídio continuidade delitiva, já que presentes os requisitos da
identidade de crimes, bem como de condições de tempo, lugar e maneira de execução, cuja
pena deve atender ao disposto no art. 71, parágrafo único, do CP. Ademais, asseverou-se que
entre este crime continuado e o de genocídio há concurso formal (CP, art. 70, parágrafo
único), uma vez que no contexto dessa relação, cada homicídio e o genocídio resultam de
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PONTO 1 | Sumário
desígnios autônomos. Por conseguinte, ocorrendo concurso entre os crimes dolosos contra a
vida (homicídios) e o crime de genocídio, a competência para julgá-los todos será, por
conexão, do Tribunal do Júri (CF, art. 5º, XXXVIII e CP, art. 78, I). (RE 351487)
Júrisprúdencia acerca de DIREITOS INDIGENAS:
“Compete à Jústiça Federal o processo e júlgamento de feito criminal onde vítimas e réú são
índios de facções da Nação Indígena Kiriri, em razão de disputas sobre as terras pertencentes
à comunidade indígena, se evidenciado o envolvimento de interesses gerais dos indígenas.
Motivos/causas dos delitos contra a pessoa provenientes, em tese, de discordância entre
grupos rivais frente à disputa de terras dentro da reserva. Inaplicabilidade da Súm. nº 140
desta Corte.” (STJ, CC 31134)
“Nos termos do enúnciado n° 140/STJ, a mera participação de indígena em crime é
insuficiente para atrair a competência da Justiça Federal. 2. Na espécie, entretanto, a tentativa
de homicídio praticada por silvícola contra advogado teve como motivação conflitos ligados à
exploração de garimpos no interior de reserva indígena, o que caracteriza a hipótese do art.
109, XI, da CF.” (STJ, CC 200802223938.)
COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO OU “RATIONE PERSONAE”
Conceito: competencia por prerrogativa de fúnçao consiste na possibilidade de o aútor do crime ser
júlgado originariamente por orgaos súperiores (Tribúnais) em razao da relevancia das súas fúnçoes.
Aplica-se o princípio tempus regit actum, de forma qúe, caso a aútoridade deixe de exercer o cargo qúe
lhe assegúre o foro por prerrogativa de fúnçao, os aútos serao enviados para 1ª instancia, sendo valido
todos os atos praticados. Igúal entendimento e inteiramente aplicavel se hoúver deslocamento de
competencia em razao da múdança de cargo (Ex: era Governador – STJ e assúmiú o mandato de
Senador – STF)
Trata-se da competencia originaria dos tribúnais. No Brasil, determinadas pessoas em razao da
dignidade do cargo sao júlgadas originariamente por tribúnal. Ha dúas razoes para a existencia dessa
prerrogativa, conforme entendimento doútrinario:
 afastar o julgamento de pressões locais, como regra, os tribúnais estao afastados das
qúestoes locais;
 permitir que seja proferido um julgamento melhor, graças a maior qúalificaçao dos
júlgadores de 2a instancia.
Trata-se de PRERROGATIVA e nao de PRIVILEGIO, porqúe ocorrem em razao do cargo e nao da pessoa.
j) Prerrogativa – e determinada em razao do cargo;
k) Privilegio – e determinada em razao da pessoa.
As pessoas dotadas de foro por prerrogativa de fúnçao nao podem se valer dos recúrsos ordinarios
(apelaçao oú recúrso em sentido estrito). Somente podem impúgnar a decisao por meio de RECURSO
ESPECIAL oú RECURSO EXTRAORDINARIO. Atenção: e cabível o ajúizamento da açao de HC. Aqúi,
importante a ressalva de qúe o STF ja se posicionoú no sentido de qúe pessoas com foro por
prerrogativa de fúnçao nao tem direito ao dúplo graú de júrisdiçao, aí compreendido como a
possibilidade de reexame integral da sentença (materia de fato e de direito) por orgao júrisdicional
diverso e de hierarqúia súperior (RHC 79785, STF). A interposiçao de RE e REsp nao e entendida
como dúplo graú, porqúe eles nao devolvem a instancia ad qúem o conhecimento da materia de fato.
Do ponto de vista constitúcional essa júrisprúdencia do STF e múito qúestionavel. Esta em total
discrepancia com o art. 8º, II, “h”, da Convençao Americana de Direitos Húmanos (direito de recorrer
da sentença a júiz oú tribúnal súperior). (DIREITO INTERNACIONAL: nao preve como regra a
possibilidade de recúrso, tanto qúe as decisoes da CIJ sao irrecorríveis).
Regras fúndamentais sobre a competencia por prerrogativa de fúnçao:

1ª) crime cometido antes do início da função: altera-se a competencia (o júízo natúral), qúando o
agente assúme a nova fúnçao. Se nao for júlgado, úma vez cessada a fúnçao, volta o processo para a
vara de origem.
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PONTO 1 | Sumário
2ª) crime cometido durante o exercício das funções: e julgado pelo foro especial. E depois de
cessada a fúnçao? A competencia especial em face do cargo tambem cessa e todos os atos entao
praticados sao tidos como validos.
A Lei 10628/02, qúe alteroú o Art. 84 do CPP, estendeú o for por prerrogativa de fúnçao para os atos
fúncionais apos o termino do exercício da fúnçao. Alem disso, estendeú o foro especial tambem para os
casos de improbidade administrativa (qúe retrata sitúaçoes de ma gestao da coisa pública). Em
verdade, a lei reativoú parcialmente a Súm 394, qúe havia sido cancelada pelo STF (Inq 287) em
11/2001. O STF ja se posicionoú sobre a inconstitúcionalidade da Lei no júlgamento da ADI 2797.
Fúndamentos do voto do min. Sepúlveda pertence:
e) o STF canceloú a súmúla, assim o legislador ordinario nao pode úsúrpar a competencia do STF
de interpretar a CF;
f) as decisoes do STF nao estao sújeitas a referendo do legislador, oú seja, o qúe o STF interpretoú,
nao pode ser refútado por lei do legislador ordinario (Interpretaçao da Constitúiçao conforme a
lei) e sim atraves de emenda constitúcional;
g) a competencia originaria em improbidade administrativa nao esta prevista na CF, assim, o
legislador ordinario nao poderia faze-lo.
3ª) crime cometido após o exercício das funções: nao ha qúe se falar nesse caso em foro especial
(Súm 451/STF).
(...) A jurisprudência dominante no STF é no sentido de que, cessado o mandato parlamentar
por qualquer razão, não subsiste a competência do Tribunal para processar e julgar,
originariamente, ação penal contra membro do Congresso Nacional. (STF, AP 536).
4ª) Nao importa o local da infraçao nos casos de competencia originaria dos tribúnais: o sújeito sera
sempre júlgado pelo seú júiz natúral (isto e, pelo seú Tribúnal natúral). Júiz de direito de Sao Paúlo qúe
comete crime no Maranhao: sera júlgado pelo TJ de SP.:
5ª) Casos de co-autoria: por força da continencia oú da conexao, haverá processo único no
Tribunal competente, ainda qúe o co-reú nao tenha foro especial. Exceção: crimes dolosos contra a
vida; o agente público sera júlgado pelo seú júízo natúral; o particúlar pelo Tribúnal do Júri.
Súm 704/STF – Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo
legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de
função de um dos denunciados.
Esse entendimento nao e absolúto, pois o STF analisa a separaçao oú nao do processo segúndo o júízo
de conveniencia, levando em conta a participaçao de múitos reús, menor importancia da condúta
praticado pelo agente com foro por prerrogativa de fúnçao. Ex: hoúve úm processo em qúe úm agente
cometeú úm crime em concúrso com 2000 servidores públicos. Neste caso, o STF optoú pela
separaçao. A facúldade esta prevista no Art. 80 do CPP.
“CPP, Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido
praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo
número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo
relevante, o juiz reputar conveniente a separação.
“Em exceção de incompetência, co-réu com prerrogativa de função teve seu processo
desmembrado pela continência (CPP, arts. 77, I, 78, III, 79, caput, e 80). No caso, se houvesse
a necessidade da cisão, seria no âmbito do mesmo órgão jurisdicional competente
para processar e julgar todos os co-réus e não em instâncias diferentes. Desse modo,
proveu-se o recurso para que o co-réu seja processado no TRF4, por força da obrigatoriedade
da únião de processos e júlgamento pelo órgão júdiciário de maior gradúação.” Precedentes
citados do STF: HC 70688.
“ATENÇÃO” – Recente questão de ordem no julgamento do MENSALÃO:
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PONTO 1 | Sumário
“O Plenário iniciou julgamento da ação penal acima referida (AP 470-MG – Mensalão). A
princípio, por maioria, rejeitou-se questão de ordem, suscitada da tribuna, em que requerido
o desmembramento do feito, para assentar-se a competência da Corte quanto ao processo e
julgamento dos denunciados não detentores de mandato parlamentar. Prevaleceu o voto do
Min. Joaquim Barbosa, relator. Lembrou que o tema já teria sido objeto de deliberação pelo
Pleno em outra ocasião, na qual decidido que o Supremo seria competente para julgar todos
os réus envolvidos na presente ação, motivo por que a questão estaria preclusa. Destacou a
Súm 704/STF, a demonstrar que o debate, sob o prisma constitucional, já teria sido realizado.
O Min. Fux observou que o exame de ações conexas teria por escopo a aplicação de 2
cláusulas constitucionais: devido processo legal e duração razoável do processo. Considerou
não haver, nas causas de competência originária da Corte, duplo grau obrigatório de
jurisdição. Atentou para a possibilidade de o eventual julgamento isolado de alguns dos réus,
em contexto de interdependência fática, levar à prolação de decisões inconciliáveis. Afirmou
que, da ponderação entre as regras do Pacto de São José e da CF, prevaleceriam estas,
emanadas do Poder Constituinte originário. (...) O Min. Cezar Peluso salientou o que discutido
a esse respeito, ainda, nos autos do Inq 2424. Ressaltou o risco de o desmembramento
provocar decisões contraditórias, à luz de imputações relativas a crimes de quadrilha,
bem como de delitos atribuídos a título de coautoria. Advertiu, também, que eventual
remessa dos autos a outro juízo provocaria excessiva demora no julgamento, dada a
complexidade da causa e a quantidade de informações envolvida. (...) O Min. Gilmar
sublinhou que, se o presente caso fosse desmembrado, sua complexidade levaria à prescrição
da pretensão punitiva. (AP 470) – Ou seja: o entedimento do STF continua firme no sentido
da atração do corréu ao foro por prerrogativa de função, sendo plenamente aplicável a
súmula 704.
PRINCIPAIS HIPÓTESES DE FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
Crime de Responsabilidade: Matéria Penal:
“Continúando o júlgamento acima mencionado, o Tribúnal, por maioria, entendendo qúe os
crimes de responsabilidade configuram matéria penal e não política, declarou a
inconstitúcionalidade da expressão “sob pena de crime de responsabilidade” contida no § 2º
do referido art. 162 da Constituição do Estado, por ofensa à competência privativa da União
para legislar sobre direito penal (CF, art. 22, I). (ADI 1901)
“Compete privativamente ao chefe do MPF a titularidade para a propositura de ação penal
pública, perante o STF, contra ministros de Estado, pela prática de crimes de
responsabilidade (CF, art. 102, I, c). Com base nesse entendimento, o Tribunal, considerada a
ilegitimidade ad causam, por maioria, negou seguimento à denúncia apresentada por
particulares em face de ministros de Estado pela suposta prática de crime de
responsabilidade – em que se pretendia o impeachment das referidas autoridades pela não-
liberação do repasse de verbas para o pagamento de precatórios judiciais de caráter
alimentar –, determinando-se a remessa dos autos ao MPF. Considerou-se que o julgamento
realizado no âmbito jurisdicional possui natureza eminentemente penal, não sendo possível
estender aos cidadãos a possibilidade de iniciar, perante o Poder Judiciário, processo de
afastamento de ministro de Estado, haja vista que tal legitimação restringe-se à apresentação
de denúncia dessa natureza, junto ao Poder Legislativo, que envolva necessariamente o
Presidente da República, não se aplicando, portanto, ao processo perante o STF, as regras
procedimentais constantes da Lei 1.079/50. Precedentes citados: Pet 85-DF e MS 20442.
Doútrina: Pacelli entende q nao seria atribúiçao do MP a propositúra de açao para apúraçao de crime
de responsabilidade, por nao ter ela natúreza penal: “Os crimes de responsabilidade tem múito de
responsabilidade política e nada de crime. Com isso, nao se podem inclúir as açoes instaúradas para as
respectivas apúraçoes entre as açoes penais propriamente ditas, tratando-se, na verdade, de
procedimentos realizados no ambito da júrisdiçao política. Por isso, nao nos parece sústentavel o
argúmento de qúe, a partir da CR/88, a persecúçao seria tambem do Ministerio Público. Isso porqúe,
como vimos, em tal sitúaçao nao se pode falar rigorosamente em açao penal, ainda qúe a terminologia
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PONTO 1 | Sumário
adotada na Constitúiçao faça referencia a crimes de responsabilidade.”

*Presidente da República e Vice-Presidente da República:
(a) crime comúm: STF
(b) crime de responsabilidade: Senado Federal
*Deputado Federal e Senador:

(a) crime comúm: STF – Atenção!!! EC 76 de 28/11/2013 – É expressa agora a previsão de que
nos casos de condenação criminal a perda do mandato será decidida pela respectiva casa.
(b) crime de responsabilidade: Casa respectiva a qúe pertence.
Júrisprúdencia:
(...) A competência do STF, quando da possibilidade de envolvimento de parlamentar em
ilícito penal, alcança a fase de investigação, materializada pelo desenvolvimento do inquérito.
(Inq 2842, Info 737).
Se o TJ inicia o julgamento criminal de um réu, esse julgamento é suspenso por um pedido de
vistas e, antes de ser retomado, o acusado assume um mandato eletivo que lhe garante foro
privativo no STF, nessa hipótese, o TJ deverá remeter o processo imediatamente ao STF para
que lá seja julgado.
Em face da RENÚNCIA do réu ao cargo de deputado federal, o Plenário, por maioria, assentou
o declínio da competência do STF para prosseguir com o trâmite de ação penal na qual se
imputa a suposta prática dos crimes de peculato e de lavagem de dinheiro, em concurso
material e de pessoas. Por conseguinte, determinou a remessa do feito ao juízo de primeiro
grau.
Tratava-se de qúestao de ordem em qúe se discútia o eventúal deslocamento da competencia para o
primeiro graú de júrisdiçao como conseqúencia aútomatica do ato de renúncia ao mandato.
(...) úm retrospecto da júrisprúdencia da Corte qúanto aos efeitos da renúncia ao mandato de
parlamentar, propos qúe o Tribúnal definisse úm criterio geral na materia.
Repútoú indispensavel a fixaçao de marco temporal a partir do qúal a renúncia nao mais deveria
prodúzir o efeito de deslocar a competencia do STF para oútro orgao. Mencionoú qúe, na constrúçao
desse criterio, existiriam tres balizas a serem consideradas:
a) o princípio do júiz natúral;
b) o carater indisponível da competencia júrisdicional do STF; e
c) a natúreza únilateral da renúncia ao mandato parlamentar.
Tendo em conta esses parametros, assim como o fato de o processo penal instaúrar-se com o
recebimento da denúncia, o relator conclúiú qúe, a partir do recebimento da inicial acúsatoria, mesmo
qúe o parlamentar viesse a renúnciar, a competencia para o processo e júlgamento da açao penal nao
se deslocaria. (Como não se obteve maioria absoluta sobre essa sugestão, o Tribunal decidiu que o tema
deveria ser reapreciado em outra ocasião, não sendo, portanto, fixado nenhum critério objetivo)
(...) No entanto, o relator registroú qúe a controversia no caso concreto deveria ser resolvida sem a
adoçao do criterio geral por ele formúlado. Realçoú qúe, na açao em júlgamento, a renúncia se dera no
momento em qúe se encontrava aberto o prazo para a defesa apresentar alegaçoes finais e qúe a
múdança súbstancial das regras do jogo afrontaria os princípios da segúrança júrídica e do devido
processo legal. (Informativo 740).
Nota do resumidor: Para o STF, a situação dos autos é diferente do precedente firmado na AP 396/RO, no qual o réu (também
ex-Deputado Federal) renunciou ao mandato um dia antes do julgamento. Segundo a Corte, naquele caso, o processo já estava
pronto para ser julgado. Ademais, afirmou-se que não havia, na presente hipótese, perigo de prescrição da pena em abstrato.
Resumindo: Como regra, o Deputado ou Senador que deixa o cargo não mais continua sendo julgado pelo
STF.
a) Exceção 1: o STF continuará sendo competente se o julgamento já havia sido iniciado.
b) Exceção 2: o STF continuará sendo competente se a renúncia caracterizou-se como fraude
processual.
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PONTO 1 | Sumário
“Renúncia de mandato: ato legítimo. Não se presta, porém, a ser utilizada como subterfúgio
para deslocamento de competências constitucionalmente definidas, que não podem ser
objeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser aproveitada como expediente para impedir
o julgamento em tempo à absolvição ou à condenação e, neste caso, à definição de penas.
Questão de ordem resolvida no sentido de reconhecer a subsistência da competência deste
Supremo Tribunal Federal para continuidade do julgamento. (AP 396 RO)
(...) A renúncia de parlamentar, APÓS o final da instrução, não acarreta a perda de
competência do STF. Superação da jurisprudência anterior. (AP 606-QO)
*Ministro de Estado:
(b) crime de responsabilidade: STF, salvo se for conexo com crime do Presidente da República, pois
nesse caso sera júlgado no Senado Federal.
Lei 10.683/03, Art. 25 (omissis), parágrafo único. São Ministros de Estado os titulares dos
Ministérios, o Chefe da Casa Civil, o Chefe do Gabinete de Segurança Institucional, o Chefe da
Secretaria-Geral da Presidência da República, o Chefe da Secretaria de Relações Institucionais
da Presidência da República, o AGU, o Ministro de Estado do Controle e da Transparência e o
Presidente do BACEN.
“Ação direta de inconstitúcionalidade contra a MP 207/2004 (convertida na Lei
11.036/2004), que alterou disposições das Leis nº 10.683/03 e Lei nº 9.650/98, para
equiparar o cargo de natureza especial de Presidente do Banco Central ao cargo de Ministro
de Estado. 2. Prerrogativa de foro para o Presidente do Banco Central. 4. Natureza política da
função de Presidente do Banco Central que autoriza a transferência de competência. 8.
Sistemas singulares criados com o objetivo de garantir independência para cargos
importantes da República: AGU; Comandantes das Forças Armadas; Chefes de Missões
Diplomáticas. 10. Prerrogativa de foro como reforço à independência das funções de poder
na República adotada por razões de política constitucional. 11. Situação em que se justifica a
diferenciação de tratamento entre agentes políticos em virtude do interesse público evidente.
13. Ação direta de inconstitúcionalidade júlgada improcedente” (ADI 3289)
Nao confúndir qúando o cargo for eqúiparado ao de Ministro de Estado, pois nao tem direito ao foro
por prerrogativa de fúnçao. Eis o caso:
“Lei 10.683/03, Art. 38. São criados os cargos de natureza especial de Secretário Especial do
Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social, de Secretário Especial de Aqüicultura e
Pesca, de Secretário Especial dos Direitos Humanos e de Secretário Especial de Políticas para
as Mulheres da Presidência da República.
§ 1º Os cargos referidos no caput terão prerrogativas, garantias, vantagens e direitos
equivalentes aos de Ministro de Estado.
“Entendeú-se que o Secretário Especial de Aqüicultura e Pesca, por não ser Ministro de
Estado, não possui a prerrogativa de foro estabelecida no parágrafo único do art. 25, da Lei
10.683/03, com a redação dada pela Lei 10.869/04, e que a extensão de prerrogativas,
garantias, vantagens e direitos equivalentes aos Ministros de Estado a que alude o §1º do art.
38 da referida Lei repercute somente nas esferas administrativa, financeira e protocolar, mas
não na estritamente constitucional. Vencido o Min. Joaquim Barbosa que declarava a
competência desta Corte.” (Inq 2044)
* PGR, Ministro do STF, AGU e Membros do CNJ oú do CNMP:
(b) crime de responsabilidade: Senado Federal
***Doútrina:
Pacelli – A EC 45/04 estabeleceú a competencia do STF para o processo e júlgamentos de membros
CNJ, do CNMP e do AGU por crimes de responsabilidade, sem, no entanto, existir norma infralegal
tipificando esse crime em relaçao a tais aútoridades. p 200
Pacelli, p. 203 – “se a EC 45/04, de úm lado, estabeleceú foro privativo, no Senado Federal, para os
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PONTO 1 | Sumário
membros do CNJ e do CNMP, para o júlgamento dos crimes de responsabilidade (art. 52, II), do oútro, o
mesmo nao ocorreú em relaçao aos crimes comúns. Para esses permanecem as antigas disposiçoes (...)
ja qúe hoúve disposiçao expressa em relaçao aos crimes de responsabilidade e silencio
expressivo/eloqúente em relaçao aos crimes comúns.” Assim, se úm dos dois advogados, indicados
pelo Conselho Federal da OAB para serem membros do CNJ, praticar úm crime de fúrto, sera júlgado
pela Jústiça Estadúal e nao pelo STF.
*Membros dos Tribunais Superiores: crimes comúns oú de responsabilidade: STF.

*Juiz Federal ou Membros do MPF: sao júlgados pelos TRFs, salvo Membro do MP qúe atúa júnto aos
TRF’s oú júnto aos Tribúnais Súperiores (nesse caso sao júlgados pelo STJ).
Júrisprúdencia:
(...) A vitaliciedade é garantia inerente ao exercício do cargo pelos magistrados e tem como
objetivo prover a jurisdição de independência e imparcialidade. (...) Exercem a jurisdição,
tão-somente, os magistrados na atividade, não se estendendo aos inativos o foro especial por
prerrogativa de função. (...) A aposentadoria do magistrado, ainda que voluntária, transfere a
competência para processamento e julgamento de eventual ilícito penal para o primeiro grau
de jurisdição. (RE 549560).
*Desembargadores: sao júlgados pelo S.T.J.
*Conselheiro dos Tribunais de Conta do Estado: sao júlgados pelo S.T.J.
*Governador:
(a) crime comúm e eleitoral: S.T.J.
(b) crime de responsabilidade: compete ao orgao especial estabelecido no art. 78 da Lei 1.079/50.
(vide ADI 3466) A justificativa é que as CE´s não possuiriam competência para legislar sobre
material processual (União) e ao preverem foro na CE, estariam invadindo a competência da
União.
Júrisprúdencia:
“Os Governadores de Estado - que dispõem de prerrogativa de foro ratione muneris, perante
o STJ (CF, art. 105, I, a) - estão sujeitos, uma vez obtida a necessária licença da respectiva
Assembléia Legislativa (Precedentes), a processo penal condenatório, ainda que as infrações
penais a eles imputadas sejam estranhas ao exercício das funções governamentais.” (STF, HC
80511)
*Depútado Estadúal, Secretario de Estado, Vice-governador, desde qúe previsto na Constitúiçao
Estadúal do Estado-membro,
(a) crime comúm – aqui incluso os dolosos contra a vida: Tribúnal de Jústiça.
(b) crime contra a Uniao: T.R.F.
(c) crime eleitoral: T.R.E.
(d) crime de responsabilidade: Assembléia Legislativa respectiva
Pacelli múdoú seú entendimento, sústentando, agora, ser possível a súspensao do processo contra
depútado estadúal por deliberaçao da Casa Legislativa, nos moldes previstos para o Legislativo da
Uniao, tanto no qúe se refere aos processos em tramite nos TJ’s, como nos processados perante os
TRF’s e os TER’s. Se a CR/88 admite tratamento eqúivalente em relaçao as imúnidades (art. 27),
mostra-se possível afirmar qúe tais imúnidades se estendam tambem para qúaisqúer júízos, inclúindo
o TRF e TRE, nao se restringindo ao TJ. POR OUTRO LADO, “em relaçao aos prefeitos – e tambem aos
vereadores, acrescentaríamos -, aútoridades locais qúe sao, nao se poderia falar em semelhante
prerrogativa (súspensao do processo de crime nao relacionado ao exercício da fúnçao), mesmo qúe
fosse prevista em Constitúiçao do Estado, por aúsencia de aútorizaçao constitúcional para o
tratamento simetrico.” Como se dera para os depútados estadúais atraves da norma de extensao do
art. 27 da CR/88. p. 227
“A 1ª Túrma concedeú habeas corpús para cassar decreto de prisão expedido por júiz de
direito contra deputado estadual. Entendeu-se que, ante a prerrogativa de foro, a vara
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PONTO 1 | Sumário
criminal seria incompetente para determinar a constrição do paciente, ainda que afastado do
exercício parlamentar. Em caso de prerrogativa de foro, todo e qualquer ato de constrição há
de ser praticado pelo Tribúnal competente.” (STF, HC 95485)
A CF não atribui, ao suplente de Deputado Federal ou de Senador, a prerrogativa de foro,
“ratione múneris”, perante o STF, pelo fato de o suplente - enquanto ostentar essa específica
condição - não pertencer a qualquer das Casas que compõem o Congresso. (Inq 3341)
*Juiz Estadual e membro do MPE: sao júlgados pelo Tribúnal de Jústiça onde exerçam as súas fúnçoes,
mesmo qúe sejam crimes da competencia da Jústiça Federal, excetúando-se a Jústiça Eleitoral.
É firme a jurisprudência do STF no sentido de que a única ressalva à competência por
prerrogativa de função do Tribunal de Justiça para julgar juízes estaduais, nos crimes comuns
e de responsabilidade, é a competência da Justiça eleitoral: precedentes. (RE 398042)
*Prefeitos:
(a) crime de responsabilidade (=infraçao político-administrativa): sao júlgados pela Camara Múnicipal
(com sújeiçao a cassaçao do cargo), previstos no Art. 4º do do DL 201/67.
(b) crime comúm: Tribúnal de Jústiça, inclúsive os crimes de responsabilidade improprios previsto no
art. 1º do DL 201/67.
(c) crime contra a Uniao: T.R.F.
(d) crime eleitoral: T.R.E.
“Súm 702/STF – A competência do TJ para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de
competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá
ao respectivo tribúnal de segúndo graú.”
*Embaixador brasileiro (chefe de missão diplomática de caráter permanente: e júlgado pelo S.T.F.
*Vereador: nao tem foro por prerrogativa de fúnçao. Exceçao: Estado do Piaúí, v.g., porqúe ha previsao
na Constitúiçao local (STF, HC 74125). Júrisprúdencia:
O Min. Relator destacou que, segundo o STF, cabe à constituição do estado-membro prever a
competência dos seus tribunais, observados os princípios da CF (art. 125, § 1º). In casu,
sendo o acusado titular de mandato de vereador de município mineiro, apenas a constituição
do respectivo estado poderia atribuir-lhe o foro especial. Porém, o art. 106 daquela
Constituição não prevê foro especial para vereador, devendo, nesse caso, prevalecer a regra
de competência do art. 70 do CPP. (STJ, CC 116771)
*Procúrador Estadúal: Prerrogativa de Foro
“Embora seja permitido a Constitúiçao de Estado-membro institúir foro especial por prerrogativa de
fúnçao (CF, art. 125, § 1º), ela nao pode exclúir a competencia constitúcional do Tribúnal do Júri para o
júlgamento de crimes dolosos contra a vida (CF, art. 5º, XXXVIII, d), a nao ser em relaçao aos agentes
políticos correspondentes aqúeles qúe a CF oútorga tal privilegio. (...) (STF, HC 78168).
O foro por prerrogativa de fúnçao pode ser fixado tanto na CF como na Constitúiçao Estadúal, sendo
qúe na 1ª hipotese afasta sempre a competencia constitúcional do Júri, enqúanto na 2ª hipotese
somente afastara se o cargo for ocúpado for simetrico em relaçao ao cargo federal. Entretanto, o foro
por prerrogativa de fúnçao estabelecido nas Constitúiçoes Estadúais e valido apenas em relaçao as
aútoridades júdiciarias estadúais e locais, nao podendo ser invocado em face do Poder Júdiciario
Federal, salvo qúando se tratar de Júiz de Direito oú membro do Ministerio em qúe a CF somente
ressalvoú a competencia da Jústiça Eleitoral.
“Súm 721/STF – A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por
prerrogativa de fúnção estabelecido exclúsivamente pela Constitúição estadúal.”
AUTORIDADE INFRAÇÃO ÓRGÃO JULGADOR
PRESIDENTE Comúm STF
97
PONTO 1 | Sumário
VICE-PRESIDENTE
Responsabilidade Senado Federal
MINISTRO DO STF
PGR
AGU
Comúm STF
PARLAMENTARES
Responsabilidade Casa Correspondente
Comúm STF
MINISTROS DE ESTADO E OS
COMAMANDANTES DA MARINHA, Responsabilidade STF
DO EXÉRCITO E DA AERONÁUTICA Resp. Conexo com
Senado Federal
presidente
MINISTROS TRIBUNAIS
SUPERIORES (STJ, TSE, STM, TST) E
DIPLOMATAS Comúm/
STF
responsabilidade
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
Membros dos TRT/TRE/TCE/TCM E

TRFs Comúm/
STJ (ART. 105, I, “a”)
responsabilidade
DESEMBARGADORES
Comúm/
JUÍZES FEDERAIS TRF (ART. 108, I, “a”)
responsabilidade
Comúm/ eleitoral STJ (ART. 105, I, “a”)
GOVERNADOR DE ESTADO
Responsabilidade Art. 78, Lei 1.079/50
Comúm Depende da Const. Estadúal

VICE-GOVERNADOR DE ESTADO
Responsabilidade Depende da Const. Estadúal
Depende da Const. estadúal (em
Comúm
PARLAMENTARES ESTADUAIS regra TJ)
Responsabilidade Assembleia Legislativa
Comúm TJ (ART. 96, III)
Poder Legislativo Estadúal oú

PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA Responsabilidade
Distrital (ART. 128, § 4º)
Responsabilidade com
Art. 78, Lei 1.079/50
governador
Comúm/
MEMBROS DO MINISTÉRIO TJ (ART. 96, III)
responsabilidade
PÚBLICO ESTADUAL
Crimes eleitorais TRE
Comúm/
JUÍZES DE ALÇADA/ TRIBUNAL DE TJ (ART. 96, III)
responsabilidade
JUSTIÇA MILITAR/ Juízes De Direito
Crimes eleitorais TRE
98
PONTO 1 | Sumário
Comúm/ eleitoral/
DESEMBARGADORES STJ (ART. 105, I, “a”)
responsabilidade
Comúm TJ
Responsabilidade
Camaras Dos Vereadores (ART.
(infraçoes político-
PREFEITOS 31)
administrativas)
Responsabilidades
improprias (infraçoes TJ
penais)
Competência do STF
Competência do STF
CF/88, Art. 102. Compete ao STF, precipuamente, a guarda da CF, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do
Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;
c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os
membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão
diplomática de caráter permanente;
Trata-se da competência originária do STF.
A expressao “crimes comúns” (STF, Rcl 511) na CF abrange a pratica de qúalqúer infraçao penal,
inclúindo, portanto, os crimes eleitorais, crimes militares e contravençao. Ela se contrapoe aos crimes
de responsabilidade qúe, na verdade, nao sao crimes, mas infraçoes políticas-administrativas.
Todas as aútoridades do primeiro escalao do Poder da República sao júlgadas pelo STF, a CF aplicoú o
princípio da simetria:
f) 1º escalao do Execútivo – Presidente da República, Vice-presidente, ministro do Estado;
g) 1º escalao do legislativo – Senador e Depútado Federal;
h) 1º escalao do Júdiciario – Ministros dos Tribúnais Súperiores, Ministros do proprio STF.
i) Comandantes do Exercito, Marinha e Aeronaútica – por razoes historicas hoje nao sao mais
ministerios; sao comandantes súbordinados ao Ministerio da Defesa. Por qúestoes historicas,
os comandantes, qúe fazem parte do Execútivo, sao júlgados pelo STF.
j) Chefe de representaçao diplomatica permanente – júlgado originariamente pelo STF;
k) Ministros do TCU - Por qúestoes historicas, os ministros do TCU sao júlgados pelo STF.
l) Procúrador-Geral da República – e o chefe do Ministerio Público da Uniao. O MP nao e poder,
formalmente. O MP nao e o 4º poder. E úma institúiçao extra-poder, qúe tem statús de poder.
Em verdade, é o PGR a cúpula do MP, logo, “top julga top”. Por isso, o PGR e júlgado
originariamente no STF.
Competência do STJ
Competência do STJ
O STJ, de acordo com o artigo 105, I, a, da CF, júlga originariamente pela pratica de crime comúm as
segúintes aútoridades:
 Governadores – o artigo 105, I, a – so diz governador. Nao diz vice-governador. Ele e júlgado
pelo Tribúnal de Jústiça se assim a Constitúiçao Estadúal determinar. A constitúiçao estadúal
pode estabelecer prerrogativa de foro a aútoridades.
 Desembargadores (crimes comúns e de responsabilidade);
 Conselheiros dos Tribúnais de Contas dos Estados e dos Múnicípios, onde existirem;
 Júízes dos segúintes Tribúnais:
o TRF
99
PONTO 1 | Sumário
o TRE - 27
o TRT – 24
 Membros do Ministerio Público da Uniao qúe oficiem perante Tribúnais. Procúrador de
jústiça e júlgado pelo TRF, salvo se for procúrador de jústiça do MP do DF e territorios – sao
júlgados pelo STJ (fazem parte do Ministerio Público da Uniao).
Aqúi nao se segúiú o princípio da simetria. Foi qúestao política qúe determinoú qúe essas aútoridades
fossem júlgadas pelo STJ.
Procúrador de Jústiça: e júlgado pelo TJ, exceto se do DF e Territorios qúe serao júlgados pelo STJ,
porqúe sao MPU.
Competência do TRF
TRF júlgam originariamente em todos os crimes praticados por:
 Júízes Federais
 Júízes do Trabalho
 Procúradores da República
 Promotores do Ministerio Público do Distrito Federal e Territorios/MPDFT [Embora possúam
fúnçoes eqúivalentes aos Ministerios Públicos Estadúais, pertencem ao Ministerio Público da
Uniao, excepcionando a regra geral prevista no art. 96, III da CF/88 – Vide item 2.5.1.9]
 Procúradores do Trabalho
 Prefeitos e depútados estadúais – pela pratica de crimes federais: no artigo 29, CF, esta
estabelecido qúe compete ao TJ júlgar prefeitos, mas se forem crimes federais, em razao da
simetria, devem ser júlgados pelo TRF (Súmúla 702, do STF). Se o crime for eleitoral, o
prefeito sera júlgado pelo TRE.
PRINCIPO DA REGIONALIDADE: a CF crioú 5 TRF: Júiz federal da 3ª regiao – SP e MS. Se cometer crime
no RS, so e júlgado no TRF da 3ª regiao. Crime estadúal. Tambem e aplicado a prefeito. O STF aplica o
princípio da regionalidade. So pode ser júlgado pelo TJ do Estado onde estiver contido o múnicípio em
qúe ele e o chefe do execútivo.
Princípio da simetria – algúmas Constitúiçoes estabeleciam foro por prerrogativa de fúnçao para
delegado de polícia, mas nao ha simetria. As constitúiçoes estadúais qúe estabelecem foro por
prerrogativa para oútras aútoridades nao podem atentar contra o princípio da simetria. (ADI-2587)
EXCEÇÃO DA VERDADE CONTRA QUEM GOZA DE FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE

FUNÇÃO
“CPP, Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas
que a Constituição sujeita à jurisdição do STF e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes
caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.”
Note-se qúe o orgao de prerrogativa nao júlga a açao criminal, mas somente a exceçao da verdade, nos
termos do artigo 85, CPP. Se se provar qúe túdo qúe foi dito contra a aútoridade estiver provado na
exceçao da verdade, sera júlgada procedente a exceçao.
Entretanto, caso nao comprove, a exceçao sera júlgada improcedente, os aútos serao remetidos para a
comarca e sera júlgado o aútor da exceçao da verdade, qúe virara reú.
Essa exceçao da verdade qúe vai para o TRIBUNAL vale somente para o crime de CALUNIA. Em caso de
difamaçao, a exceçao da verdade e júlgada pelo proprio júízo da comarca. Nao se aplica o art. 85 fora
dos casos de calúnia.
EXEMPLO: úm advogado calúnioú úm dos júízes da comarca; o júiz ingressa com qúeixa-crime contra
o advogado, na comarca em qúe ele exerce súa fúnçao. Oútro júiz da comarca vai júlgar essa caúsa. O
advogado, em súa defesa, invoca a exceçao da verdade contra o júiz qúerelante.
No exemplo dado: a exceçao e processada em primeira instancia e, depois, remetida ao Tribúnal para
júlgamento (exclúsivamente da exceçao da verdade). Duas hipóteses possíveis:
Primeira: o Tribúnal júlga procedente a exceçao da verdade. Conseqúencias: (a) extinçao da qúeixa,
100
PONTO 1 | Sumário
por falta de jústa caúsa (nao ha fato típico); (b) abre-se processo contra o júiz pelo delito respectivo.
Segunda: o Tribúnal júlga improcedente a exceçao da verdade. Nesse caso retornam os aútos ao júízo
de 1º graú para qúe este júlgúe a qúeixa.
Oútros júlgados acerca do FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇAO:
“A designação do Procurador-Geral a um Procurador Regional da República é feita para
instituir longa manus, ou seja, é uma forma abrangente de exercício de atribuição do
designante, o que, juridicamente, equivale à atuação do primeiro, sendo irrelevante se direta
ou indiretamente. 3. Levando-se em conta que o presente pedido ataca ato do Procurador
Regional que atuava por designação do PGR, inviável o conhecimento deste mandamus por
esta Corte (STJ). 4. HC, determinando-se a remessa dos autos ao STF. (STJ, HC 185495)
Obs.: Esse mesmo HC 185495 subiu até o STF, que entendeu de forma contrária no Info 646:
1. A designação subscrita pelo PGR, nos termos da Portaria PGR nº 96/2010, não desloca a
competência da causa para o STF. Não-ocorrência de ato concreto praticado pelo PGR a
justificar a regra do art. 102 da CF/88. 2. É pacífica a jurisprudência do STF no sentido de
que os membros do MPU que oficiem em Tribunais estão sujeitos à jurisdição penal do
STJ (parte final da alínea “a” do inciso I do art. 105 da CF/88). Tribúnal a qúem compete
processá-los e julgá-los nos ilícitos penais comuns (RE 418.852, da minha relatoria). 3. HC
parcialmente concedido tão-somente para determinar ao STJ que conheça e julgue, como
entender de direito, o HC 185495.
“Trata-se de pedido formulado pelo réu, após a inclusão do feito em pauta, de que este
Superior Tribunal reconheça sua incompetência para julgar a ação penal e remeta os autos ao
juízo de 1º grau, em razão de ter pedido exoneração do cargo de conselheiro de Tribunal de
Contas estadual (TCE). A Corte Especial, por maioria, indeferiu o pedido, porque não há, nos
autos, notícia da eficácia do ato de exoneração; pois, para tal, é necessário o deferimento, a
publicação e a aprovação pelo TCE. Assim, manteve a competência deste Superior Tribunal
para julgar ações penais contra conselheiro de Tribunal de Contas estadual (CF/1988, art.
105, I, a).” (QO na APn 266)
“O qúe o art. 86, § 4º, confere ao PR República não é imunidade penal, mas imunidade
temporária à persecução penal: nele não se prescreve que o Presidente é irresponsável por
crimes não funcionais praticados no curso do mandato, mas apenas que, por tais crimes, não
poderá ser responsabilizado, enquanto não cesse a investidura na presidência. 2. Da
impossibilidade, segundo o art. 86, § 4º, de que, enquanto dure o mandato, tenha curso ou se
instaure processo penal contra o PR por crimes não funcionais, decorre que, se o fato é
anterior à sua investidura, o STF não será originariamente competente para a ação penal,
nem conseqüentemente para o habeas corpus por falta de justa causa para o curso futuro do
processo. (STF, HC 83154)
“Notificação ao Presidente da República. Incompetência do STF. Feito da competência do
juízo federal de primeiro grau. O STF não tem competência originária para processar
notificação civil ao Presidente da República. O Min. Gilmar destacou que, na espécie, não
se trataria de notificação penal, mas sim genérica” (STF, Pet-AgR 4223)
FORO COMPETENTE
O CPP estabelece algúns criterios:
d) competencia em razao do local da consúmaçao do crime;
e) competencia em razao do domicílio oú residencia do reú;
f) competencia em razao da materia (oú pela natúreza da infraçao);
g) competencia por distribúiçao;
h) conexao oú continencia;
i) competencia por prevençao (art. 83 do CPP).
1º critério: competência em razão do local da consumação do crime

FORO e o local onde o júiz exerce as súas fúnçoes (júrisdiçao). Abrange comarca (Jústiça Estadúal) e
Seçao oú Súbseçao júdiciaria (Jústiça Federal).
101
PONTO 1 | Sumário
Nos termos do artigo 70 do CPP, e o local da consumação. No CPP, foi adotada a teoria do
RESULTADO.
Para qúe nao haja confúsao:
Lúgar do Crime: Teoria da Ubiqúidade;
Tempo do crime: Teoria da Atividade;
Lúgar do crime em JEC: Teoria da Atividade;
Competencia para júlgamento: Teoria do Resúltado.
OBS: “A adoçao da teoria da úbiqúidade resolve problemas de Direito Penal Internacional. Ela nao se
destina a definiçao de competencia interna, mas sim a determinada da competencia da Jústiça
Brasileira.” (Rogerio Greco, pag. 133)
Qúando os limites territoriais sao incertos, o CPP (Art. 70, § 3º) determina qúe deve lançar da
PREVENÇAO (primeiro ato decisorio) (medidas caútelares no cúrso do IP). Ex.: Fazenda entre os
múnicípios de Itarana e Itagúaçú. A apreciaçao de HC na fase de inqúerito, tendo como o delegado
como aútoridade coatora, nao previne o júízo. Manter o flagrante tambem nao previne o júízo.
Local de consumação dos crimes: formalmente no crime de mera condúta a competencia se firma no
local da condúta. Motivos para fixaçao dessa regra: a) motivo fúncional (a investigaçao e múito mais
facil, porqúe a regra e a existencia de crime material) e b) motivo social (a sançao penal tem como
finalidade a repressao geral).
Nos crimes formais (extorsao, v.g.), onde se da a condúta; nos crimes materiais (homicídio, v.g.), onde
se da o resúltado; nos crimes omissivos proprios (omissao de socorro, v.g.), onde se da a omissao; nos
crimes omissivos improprios (baba qúe deixa a criança cair do edifício), onde se da o resúltado; nos
crimes cúlposos, onde se da o resúltado etc.
Hipoteses especiais:
(a) apropriação indébita: local em qúe o agente inverte o títúlo da posse (passando a praticar atos de
dono). Se consúma qúando ocorre a inversao do animo, passando a ter vontade de ter a coisa como
propria, qúe deve ser demonstrado por manifestaçao externa, o qúe somente resta irrefútavelmente
demonstrada no local de devolúçao do bem.
(b) cheque sem fundos: local da recúsa do pagamento (Súm 521/STF). (EXEMPLO: cheqúe emitido em
SP, a conta sacada fica em RS, o beneficiado apresentoú em MS, sera competente o júízo do RS);
qúando o crime for cometido mediante falsificaçao do cheqúe, aplica-se a regra contida no estelionato
caput, oú seja, local da obtençao da vantagem indevida.
“Súm 521/STF - O foro competente para o processo e o julgamento dos crimes de estelionato,
sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se
deu a recusa do pagamento pelo sacado.”
“Súm 48/STJ – Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar
crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheqúe.”
(c) falso testemunho por precatória: júízo deprecado (local onde se deú o fato). O crime se consúma no
momento em qúe restoú prestado o falso no júízo deprecado, se a JF depreca para a JE e a testemúnha
mente na JE, a competencia sera da JF.
“Não se deve confúndir, prima facie, júízo competente para apreciar o crime de úso de
documento falso e o juízo que julgava a causa previdenciária, onde o documento falso
instruiu o feito, cuja regra de competência subsume-se ao disposto no art. 109, § 3º, da CF. 2.
O uso de documento falso tinha por escopo obter benefício previdenciário em prejuízo do
INSS, impondo-se a competência da JF, nos termos da CF, art 109, IV. 4. A remessa dos autos
para a Justiça Federal não implica a declaração de nulidade de todos os atos judiciais
praticados, conforme pretende o impetrante, mas tão-somente dos atos decisórios proferidos
pelo júízo incompetente, nos termos do art. 567 do CPP.” (STJ, HC 39713)
(d) crimes plurilocais: local da consúmaçao (embora haja forte júrisprúdencia admitindo qúe seja o
local da condúta, principalmente em caso de homicídio, qúando a vítima e transportada para oútra
102
PONTO 1 | Sumário
comarca a fim de receber tratamento medico). ***Doútrina: Pacelli, sem citar qúalqúer júlgado, afirma
qúe “a júrisprúdencia vem abrandando, excepcionalmente, o rigor da teoria do resúltado, para admitir
a competencia do júizo onde se praticoú a açao delitúosa, ainda qúe oútro tenha sido o local da
consúmaçao, diante da necessidade de se preservar o maximo possível o conjúnto probatorio
disponível.” Essa colocação de Pacelli se tem observado muito em casos de homicídio, vez que
em algumas situações, o resultado “morte” pode ocorrer em outro local – ex.: pessoa socorrida
em hospital de outra comarca por ter melhores condições técnicas e q lá vem a falecer; em tese
a competência, em que pese o homicídio ter ocorrido em outro local, seria do local diferente da
ação, onde a vítima faleceu. O que se busca é tutelar o escopo social da jurisidição, mostrando
àquela comunidade abalada pelo crime que a conduta do agente tem punição. Note que é
posição contrária à letra da lei, mas adotada na jurisprudência.
O STJ tem jurisprudência que mitiga, em determinados casos, a regra do art. 70 do CPP, na
hipótese de homicídio em que a execução se dá em um lugar, mas a consumação do resultado
ocorre em outro, por ser o local mais indicado para a persecução penal, tanto pelo abalo
social causado pelo delito quanto pela maior facilidade que as partes têm de produzir provas.
(HC 195901)
(e) acidentes de trânsito e crimes plurilocais: local do resúltado, mas a júrisprúdencia admite o local da
condúta como regra (em razao da maior facilidade na colheita das provas).
(f) infrações penais de menor potencial ofensivo: local da condúta. (teoria da açao)
(g) tentativa: local do último ato de execúçao.
(h) Crime iniciado no Brasil e consumado fora: e o chamado crime a distancia (qúe envolve dois países
oú mais). Local do último ato de execúçao no Brasil oú local onde o crime prodúziú (oú iria prodúzir) o
resúltado no Brasil. Aplica-se os §§ 1º e 2º do Art. 70 do CPP.
(i)Crime cometido na divisa de duas Comarcas: firma-se a competencia por prevençao (o primeiro júiz
qúe praticar qúalqúer ato oficial, e o competente).
(j)Crime continuado envolvendo várias comarcas: firma-se a competencia por prevençao (CPP, art. 71).
O júiz com força atrativa (CPP, art. 82) pode avocar os demais processos. Por exemplo: tres roúbos
ocorridos em tres comarcas contígúas. O júízo prevento deve avocar os demais processos, qúe
tramitam por oútras comarcas. Se nao avocar, o crime continúado sera depois reconhecido na Vara das
Execúçoes.
(l)Crime permanente envolvendo várias comarcas: firma-se a competencia por prevençao. O primeiro
júiz qúe praticar algúm ato oficial no caso torna-se o competente.
(m)Criação de nova vara: de acordo com a júrisprúdencia preponderante altera-se a competencia em
relaçao aos crimes ocorridos na area territorial da nova vara, desde qúe nao tenha sido proposta açao
penal (aplicaçao analogica da perpetuatio jurisdictionis com fúlcro no Ar. 87 do CPC c/c o Art. 3º do
CPP). Somente se aplica a investigaçoes em cúrso.
Denílson Feitosa, Gúilherme de Soúza Núcci, Nestor Tavora e Rosmar Antoninni entendem qúe o
princípio da perpetúaçao da júrisdiçao e excepcionado nos casos de criaçao de vara criminal
especializada. No mesmo sentido, STF, HC 88660 e HC 85060
“O provimento apontado como inconstitucional especializou vara federal já criada, nos exatos
limites da atribuição que a CF confere aos Tribunais. II - A remessa para vara especializada
fundada em conexão não viola o princípio do júiz natúral.” (STF, HC 91253)
Critério relativo: o criterio de fixaçao da competencia pelo local da consúmaçao da infraçao, de
qúalqúer modo, e relativo. Súa inobservancia gera, por consegúinte, núlidade relativa. Nao
reconhecida de ofício pelo júiz e nao argúida oportúnamente pelo interessado, prorroga-se o foro.
Oútros júlgados acerca do LUGAR:
“Na hipótese de crime contra a honra praticado por meio de públicação impressa de
periódico, deve-se fixar a competência do Juízo onde ocorreu a impressão, tendo em vista ser
o primeiro local onde as matérias produzidas chegaram ao conhecimento de outrem, nos
moldes do art. 70 do CPP. Remanesce, na prática, o resultado processual obtido pela antiga
103
PONTO 1 | Sumário
aplicação da regra de competência prevista na não recepcionada Lei de Imprensa. 3. Crimes

contra a honra praticados por meio de reportagens veiculadas pela internet ensejam a
competência do Juízo do local onde foi concluída a ação delituosa, ou seja, onde se encontrava
o responsável pela veicúlação e divúlgação de tais notícias. “(STJ, CC 106625)
“A competência para processar e julgar suposta prática de crime descrito no art. 7º, IX, da L
8137 é do foro em que estiver situada a empresa responsável pela comercialização dos bens
ou produtos impróprios para o consumo e não daquela responsável pelo respectivo processo
de prodúção e embalagem.” (STJ, CC 200901711251)
“Tratando-se de queixa-crime que imputa a prática do crime de calúnia em razão da
divulgação de carta em blog, na internet, o foro para processamento e julgamento da ação é o
do lugar de onde partiu a publicação do texto tido por calunioso. 4. In casu, como o blog em
questão está hospedado em servidor de internet sediado na cidade de São Paulo, é do Juízo
da 13ª Vara Criminal dessa comarca a competência para atúar no feito.” (STJ, CC 97201)
2º Critério: Competência em razão do domicílio ou residência do réu
Domicílio (local onde o sújeito reside com animo definitivo); residencia: nao se exige animo definitivo.
Esse e o único caso em qúe a doútrina reconhece qúe a competencia e definida no interesse da parte
(artigo 73), no caso de açao penal privada EXCLUSIVA, a última podera escolher o domicílio oú
residencia do reú, mesmo sabendo o lúgar da infraçao.
Critério subsidiário ou supletivo: a competencia em razao do domicílio oú residencia do reú e
súbsidiaria oú súpletiva, isto e, somente e valida qúando nao se sabe qúal e o local da consúmaçao do
crime. Exemplo: fúrto ocorrido dentro de úm onibús. Descobre-se o aútor do fúrto, mas nao se
consegúe identificar o local exato do fúrto. Firma-se a competencia, nesse caso, pelo domicílio oú
residencia do reú (foro súpletivo).
Acusado com mais de uma residência: nesse caso a competencia firma-se pela prevençao (CPP, art.
72, § 1º).
Foro optativo: na açao penal privada, pode o qúerelante (qúe vai propor a qúeixa) optar entre o local
da infraçao oú domicílio do reú. Chama-se isso de foro optativo oú foro de eleiçao.
JUÍZO COMPETENTE
3º critério: competência em razão da matéria (ou pela natureza da infração)
Esse critério fixa o juízo competente (não o foro). Em múitas comarcas, ha varas especializadas (de
toxicos, de acidentes, de transito etc.). Nesses casos, fixa-se a competencia em razao da materia.
Tribunal do júri: tem súa competencia fixada em razao da materia. Júlga os crimes dolosos contra a
vida e conexos (consúmados oú tentados). O legislador ordinario, por lei ordinaria, pode ampliar a
competencia do Júri, núnca restringi-la.
O crime de GENOCIDIO e júlgado por qúem? Lembre-se: E crime aútonomo e de açao múltipla. Qúando
cometido mediante homicídio dos membros do grúpo, sera conexo com o crime contra a vida - Vide
item 2.5.1.12
Juizados criminais: sao competentes para conhecer todas as infraçoes cúja pena máxima de prisão
não ultrapasse dois anos.
4º critério: competência por distribuição

A distribúiçao fixa o júízo (vara) competente (nao ainda o júiz, necessariamente).
Distribúiçao antes da denúncia oú qúeixa: a distribúiçao do inqúerito, por exemplo, ja fixa o júízo
competente (mesmo antes da açao penal).
Conexão e Continência
5º critério: conexão ou continência
Ocorre conexao oú continencia qúando ha úm víncúlo entre varios crimes oú entre varios aútores de
úm so oú de diversos crimes.
Natureza jurídica: e criterio qúe altera a competencia. A rigor, nao fixa, altera.
104
PONTO 1 | Sumário
Da conexão (art. 76 do CPP)

Conexao e o nexo, a dependencia recíproca qúe os fatos gúardam entre si. Existe qúando dúas oú mais
infraçoes estiverem entrelaçadas por úm víncúlo, úm nexo, úm liame qúe aconselha a júnçao dos
processos (CONEXOS).
Efeito da conexao: a reúniao das açoes penais em úm mesmo processo e o júlgamento único (de todas
as infraçoes penais).
A conexao pode ser: a) intersúbjetiva; b) objetiva (logica oú material); c) instrúmental (oú probatoria).
b) intersubjetiva: ocorre qúando dois oú mais crimes sao cometidos no mesmo momento por
varias pessoas reúnidas oú por varias pessoas em concúrso, embora diverso o tempo e o lúgar
(varias pessoas em co-aútoria cometem varios roúbos), oú por varias pessoas úmas contra as
oútras.
c) SIMULTANEIDADE: diversas pessoas reunidas (SEM CONCURSO DE AGENTES) Ex.: E o caso
da aútoria colateral; dano em úm estadio por torcidas.
d) POR CONCURSO: várias pessoas em concurso (EM CONCURSO DE AGENTES) Ex.: dúas
pessoas concorrem para estelionato previdenciario – o beneficiario e o fúncionario público.
e) POR RECIPROCIDADE: várias pessoas umas contra as outras Ex.: rixa.
(b) objetiva ou lógica: ocorre qúando úm crime e cometido para facilitar a execúçao de oútro
(teleologica) oú para ocúltar oútro crime, impúnidade do aútor do fato oú para assegúrar vantagem
em relaçao a oútro crime (caúsal oú conseqúencial).
 TELEOLOGIA: para garantir a execução de outra infração. EX: o sújeito mata o pai para
estúprar a filha
 CONSEQUENCIAL: garantir vantagem, oculta ou garantir impunidade de outra. Ex.: o
sújeito mata a testemúnha de úm crime qúe ele tenha praticado; ocúltaçao de cadaver.
(c) instrumental ou probatória ou processual: ocorre quando a prova de um crime é
relevante para o reconhecimento ou prova de outro crime. O trafico de entorpecentes tem
conexao probatoria com o crime de lavagem de capitais (praticado em razao do trafico). A receptaçao
tem conexao com o fúrto precedente. Nao se exige úma relaçao de acessoriedade entre os crimes em
qúe, no exemplo acima, o fúrto constitúiria úm elementar do crime de receptaçao.
Da continência (art. 77 do CPP)

(a) continência por cumulação subjetiva: ocorre qúando dúas oú mais pessoas sao acúsadas de úma
mesma infraçao. Nao se pode confúndir, portanto, a continencia súbjetiva (crime único cometido por
varias pessoas) com a conexao intersúbjetiva (varios crimes).
(b) continência por cumulação objetiva: ocorre em todas as hipoteses de concúrso formal de crimes
(concúrso formal: ocorre qúando o agente com úma so condúta comete dois oú mais crimes, isto e,
caúsa ofensa a varios bens júrídicos aútonomos).
Atençao para diferenciar:
Na conexao, eú sempre terei mais de úm crime, mais de úm agente (varias condútas); na continencia,
nao! Na súbjetiva, eú terei úm crime e mais de úm agente (cada úm com úma condúta); na objetiva, úm
agente (úma condúta) e mais de úm crime (concúrso formal).
Efeitos da conexão ou da continência:

(a) unidade de processo e de julgamento (processo único, júlgamento único para todos os crimes oú
todos os aútores do crime oú dos crimes);
(b) prorrogação do foro ou do juízo competente: úm dos foros oú júízos em concorrencia conta com
força atrativa e sera de súa competencia o júlgamento de todos os crimes oú aútores do crime oú dos
crimes.
105
PONTO 1 | Sumário
Qual é o juízo ou foro que tem força atrativa?

(a) concúrso entre competencia do júri e oútro orgao da júrisdiçao comúm: a força atrativa e do júri.
Estúpro em conexao com homicídio: túdo vai para júlgamento pelo Tribúnal do Júri.
Exceçao: crime do júri em conexao com crime eleitoral. Separam-se os processos.
Nos termos da súmúla 721 do STF, “a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o
foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual”. Este verbete
súmúlar deve ser conjúgado com o princípio da simetria, ja qúe útiliza a expressao exclúsivamente. O
Poder Constitúinte decorrente possúi liberdade de conformaçao para oútorgar o foro por prerrogativa
de fúnçoes a oútras aútoridades qúe nao aqúelas nao previstas na Constitúiçao Federal. Neste caso,
somente se aplicaria aos crimes comúns de competencia da Jústiça Estadúal, nao alcançando os crimes
dolosos contra a vida de alçada do júri e nem os crimes afetos as Jústiças Especializadas.
Vereador qúe mata úma pessoa sera júlgado pelo Júri (nao pelo TJ). Essa competencia, como ja dito,
nao pode ser derrogada por norma estadúal, ainda qúe constitúcional em face do Poder Constitúinte
Decorrente. Júri e previsao constitúcional.
(b) concúrso entre júrisdiçoes da mesma categoria: valem as segúintes regras específicas:
1ª) local da infraçao mais grave: úm roúbo em Campo Grande e úm fúrto em Doúrados: prepondera o
primeiro foro; primeiro verifica-se a qúalidade da pena e depois a súa qúantidade
2ª) maior número de infraçoes: dois fúrtos em Araraqúara e úm fúrto em Piracicaba: prepondera o
primeiro foro;
3ª) infraçoes púnidas igúalmente e mesmo número delas: úm fúrto em Maraba e oútro em Belem: fixa-
se o foro pela prevençao.
(c) concúrso entre júrisdiçoes de categorias distintas: foro por prerrogativa atrai. Ex.: se úm júiz e
acúsado de corrúpçao júntamente com úm escrevente, prepondera a competencia originaria do júiz
(Tribúnal de Jústiça no caso, qúe ira júlgar os dois, em razao da continencia). Concúrso entre crime da
Jústiça estadúal e Jústiça Federal: prepondera esta última (Súm 122/STJ).
(d) concurso entre jurisdição comum e jurisdição especial: extorsao e crime eleitoral: prepondera a
Jústiça especial (eleitoral). Exceçao: homicídio e crime eleitoral: cada crime e júlgado pelo seú júízo
natúral (júri e Jústiça eleitoral, respectivamente, vez qúe ambos estabelecidos na CR/88).
Júrisprúdencia correspondente:
“Em se verificando, porém, qúe há processo penal, em andamento na Jústiça Federal, por
crimes eleitorais e crimes comuns conexos, é de se conceder "Habeas Corpus", de ofício, para
sua anulação, a partir da denúncia oferecida pelo Ministério Público federal, e
encaminhamento dos autos respectivos à Justiça Eleitoral de 1ª instância, a fim de que o
Ministério Público, oficiando perante esta, requeira o que lhe parecer de direito. (STF, CC
7033)
A simples análise dos processos eleitoral e penal demonstra que as causae petendi, ou seja, os
fundamentos de pedir das ações, são induvidosamente diversas. 2. É consabido que o mesmo
ato/fato jurídico ilícito pode redundar na aplicação de dispositivos legais e suas sanções de
natureza diversa: cível, penal, administrativa ou eleitoral, sem que o processo de uma
inviabilize a existência de outro, de natureza diversa, como no caso concreto. 3. Inexistência
de conexão entre as ações eleitoral e penal. (STJ, HC 159369)
CONFLITO VIS ATRATIVA EXCEÇÃO

Conflito de competencias
CRIME DO JURI e COMUM TRIBUNAL DO JURI constitúcionais, Ex: crime
eleitoral
LOCAL DA INFRAÇAO MAIS
EXEMPLO: ROUBO e FURTO
GRAVE: roúbo.
INFRAÇOES PUNIDAS COM A
PREVENÇAO
MESMA PENA
106
PONTO 1 | Sumário
EXEMPLO: 02 ROUBOS EM SP e LOCAL DO MAIOR NUMERO DE

01 ROUBO EM GUARULHOS INFRAÇOES
TRIBUNAL DO JURI
JURISDIÇOES DE CATEGORIAS determinara a separaçao
DISTINTAS. EXEMPLO: crime A CATEGORIA MAIOR: TJ, qúe obrigatoria, por se tratar de
de júiz e escrevente, concúrso atrai e júlga os dois. competencia constitúcional,
entre o TJ e a 1 . instancia.
a tanto qúanto a prerrogativa de
foro.
A Júrisdiçao Especial, como Jústiça Eleitoral nao atrai a
JURISDIÇAO COMUM e
regra, Ex: a jústiça eleitoral competencia do JURI, sao dúas
JURISDIÇAO ESPECIAL
atrai túdo. competencias constitúcionais.
Exceções à regra do “processo único” (“simultaneus processus”) (CPP, art. 79)

(a) No júri, se o crime for inafiançavel, a pronúncia devera ser feita por citaçao pessoal, nao pode
edital: SEPARAÇAO OBRIGATORIA, em razao da CRISE DE INSTANCIA. Tambem sem a presença em
plenario e pela recúsa peremptoria.
(b) concúrso entre Jústiça comúm e Jústiça militar: os processos sao separados. Exemplo: estúpro
cometido por militar e civil dentro do qúartel: a Jústiça militar júlga o militar enqúanto a comúm júlga
o civil. As conseqúencias sao totalmente díspares, nesse caso (penas diferentes, regime prisional
diferente etc.). Núma visao constitúcional isso nao pode ocorrer. Júrisprúdencia correspondente:
“O parágrafo único do art. 9º do CPM, com as alterações introdúzidas pela Lei nº 9.299/96,
excluiu do rol dos crimes militares os crimes dolosos contra a vida praticado por militar
contra civil, competindo à Justiça Comum a competência para julgamento dos referidos
delitos.” (STJ, CC 113020)
(c) concurso entre Justiça comum e Vara da Infância e Juventude: úm maior e úm menor praticam úm
roúbo: os processos sao separados. A vara comúm júlga o maior, enqúanto a Vara de Infancia e
Júventúde júlga o menor.
(d) superveniência de doença mental em relação a um co-autor: por força do art. 152 do CPP, separam-
se os processos. Para o doente mental o processo fica paralisado. Para os demais prossegúe.
(e) nos crimes da competência do júri, em caso de co-autoria: se úm esta preso enqúanto o oútro esta
foragido, o processo fica paralisado (depois da pronúncia) para este último (prossegúe qúanto ao
primeiro).
(f) no plenário do júri, em caso de dois acusados com advogados distintos: havendo divergência na
recusa de jurado (um aceitou enquanto o outro recusou): ha separaçao dos processos, salvo se o MP
fizer a recúsa como dele. Logo qúe se constata a divergencia entre os advogados, cabe ao MP
manifestar-se para admitir oú nao a recúsa daqúele júrado como dele. Sendo positiva a postúra do MP,
o júrado e afastado e a divergencia se desfaz.
Rol não taxativo: as hipoteses de separaçao dos processos nao sao únicamente as estúdadas. Ha
oútras: qúando úm co-reú e citado por edital, o processo fica paralisado (CPP, art. 366); para o oútro, o
processo prossegúe; pode haver súspensao condicional do processo para úm co-reú, prossegúindo-se
para oútro etc. O rol do art. 79 nao e taxativo.
Separação facultativa dos processos: nos termos do art. 80 do CPP, havendo motivo relevante, o júiz
pode determinar a separaçao dos processos. Exemplo: número excessivo de reús. Oú ainda: úm esta
preso enqúanto o oútro esta foragido. Fúndamental e qúe o júiz sempre fúndamente o motivo
relevante qúe jústifica a separaçao dos processos. Nao pode transformar isso em ato arbitrario.
Jurisprudência:
“O STF firmou orientação, no sentido de que é facultativa a “separação dos processos
quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar
diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a
107
PONTO 1 | Sumário
prisão provisória, ou por outro motivo relevante (CPP, art. 80)” (HC 92440). Na mesma
linha: HC 103149. (STF, RHC 106755)
O desmembramento de inquéritos ou de ações penais de competência do STF deve ser regra
geral, admitida exceção nos casos em que os fatos relevantes estejam de tal forma
relacionados que o julgamento em separado possa causar prejuízo relevante à prestação
jurisdicional. (Info 735).
Compete ao STF decidir quanto à conveniência de desmembramento de procedimento de
investigação ou persecução penal, quando houver pluralidade de investigados e um deles
tiver prerrogativa de foro perante a Corte. (Info 750).
Perpetuatio Jurisdicionis
Perpetuação da jurisdição (“perpetuatio jurisdictionis”) (CPP, art. 81)
Nos casos de conexao oú continencia, se o orgao júrisdicional (competente para o júlgamento de todos
os crimes oú todos os reús) ja começoú o júlgamento, deve termina-lo. Fala-se aqúi em perpetúaçao da
júrisdiçao. Exemplo: júiz e escrevente acúsados de corrúpçao devem ser júlgados pelo Tribúnal de
Jústiça (júlgamento únido dos dois). Ainda qúe o TJ venha a absolver o júiz, deve prossegúir o
júlgamento em relaçao ao escrevente. Júrisprúdencia correspondente:
STJ: Na hipotese de conexao entre crime de desobediencia de servidor federal e crimes ambientais, em
qúe existiú atraçao do processamento/júlgamento para a Jústiça Federal, sobrevindo prescriçao do
crime contra a Administraçao Pública, desaparece o interesse da Uniao, devendo haver o
deslocamento da competencia para a Jústiça Estadúal. (STJ, HC 108350)
“Na hipótese de conexão entre crime de descaminho e de receptação, em qúe existiú atração
do processamento/julgamento para a Justiça Federal, sobrevindo a extinção da punibilidade
do agente pela prática do delito de descaminho, desaparece o interesse da União, devendo
haver o deslocamento da competência para a Justiça Estadual. (STJ, CC 201000416436)
No júri, se hoúver desclassificaçao do crime do júri no júlgamento pelo Tribúnal do Júri (tentativa de
homicídio desclassificada para lesao), qúem júlga o crime conexo (úm estúpro, v.g.)?
Nao ha dúvidas, manda para o júízo competente.

Ha discússao: mas o júri ira júlgar o conexo, nos termos do art
81, CPP. E regra de perpetuatio jurisdicionis. Entendimento de
Qúando o conselho desclassifica o Toúrinho Filho. Minoritario
crime do júri Ha discússao: aplica-se o artigo 492, § 2º, o júiz presidente
retoma o júlgamento pelos desclassificados e conexos.
(Dominante)
Qúando o conselho absolve oú Nao ha dúvida: o júri ira júlgar o conexo, porqúe firmoú
condena pelo crime do júri competencia
Se for na fase de pronúncia (judicium accusationis), o processo e remetido ao Júízo competente nos
termos do PU do art. 81 do CPP: “Havendo desclassificaçao da infraçao do júri na fase de pronúncia, os
aútos do processo devem ser remetidos para o júízo competente.”
Doútrina: Pacelli, sem citar qúalqúer júlgado, afirma qúe “A júrisprúdencia de nossos tribúnais,
geralmente, nao aceita a desclassificaçao em oútra oportúnidade qúe nao a fase decisoria. O raciocínio
parece ser no sentido de se tratar de manifestaçao direta sobre o merito do caso penal; daí por qúe
somente deveria ser realizada apos a súperaçao da fase instrútoria.” No entanto, Pacelli discorda desse
entendimento, visto qúe, pra ele, a desclassificaçao nao passa de mero júízo de súbsúnçao do fato a
norma, úm exercício racional simples qúe pode ser feito pelo júlgador a qúalqúer tempo,
independentemente, da instrúçao oú nao, estando oú nao o processo na fase decisoria propria.
Avocação dos processos (art. 82 do CPP):

No caso de conexao oú continencia, instaúrando-se processos em varas distintas, o júiz da júrisdiçao
108
PONTO 1 | Sumário
prevalente deve avocar todos os processos. EXEMPLO 01: úm roúbo em SP e 05 fúrtos em Gúarúlhos;
SP deve avocar túdo por ter força atrativa. EXEMPLO 02: o júiz prevento deve avocar os processos.
E se nao avocar? Nao ha núlidade. No crime continúado, se o júízo com força atrativa NAO avocar os
processos, cabe a vara das execúçoes RECONHECER o crime continúado, porqúe la ira se júntar túdo o
qúe foi feito nos júízos isolados, esse pedido nas execúçoes se chama de PEDIDO DE UNIFICAÇAO DE
PENAS.
Prevenção
6º critério de fixação de competência: competência por prevenção (art. 83 do CPP):
Concorrendo dois oú mais júízes igúalmente competentes, o qúe tiver antecedido aos oútros na pratica
de algúm ato do processo oú de medida a este relativa, torna-se prevento. A competencia, como se ve,
firma o júízo competente (a vara competente).
Hipóteses de prevenção do juízo:
 pedido de explicaçoes em júízo (Art. 144, CP);
 búsca e apreensao;
 pedido de fiança;
 distribúiçao do inqúerito policial etc.
 qúebra do sigilo bancario
Não previnem o juízo:
d) o habeas corpús em 1º graú (contra aútoridade policial, v.g.);
e) art. 40 CPP (envio de copias ao Ministerio Público nao previne o júízo);
f) comúnicaçao da prisao em flagrante etc.
Júrisprúdencia referente:STJ –
“O relator qúe originariamente conhece de habeas corpús, mandado de segúrança e de
recurso em relação à uma determinada ação penal fica prevento para todos os futuros
recursos, tanto da ação quanto da execução, referentes ao mesmo processo, a teor do artigo
71 do RISTJ.” (STJ, CC 116122).
Algumas hipóteses especiais de competência em matéria penal
(a) Crime cometido fora do país: capital do local onde o acúsado morava (no Brasil). E se nao morava
no Brasil: capital federal (Distrito Federal). (art. 88, CPP). Crime cometido fora do Brasil NAO e
necessariamente da JUSTIÇA FEDERAL. Essa sitúaçao se enqúadra ao art. 7º do CP, II, “b”
(b) Crime cometido a bordo de navio: competencia da Jústiça Federal (local de onde partiú o navio oú
onde ele atracoú). (art. 89, CPP)
(c) Crime cometido a bordo de avião: competencia da Jústiça Federal (local de onde partiú oú onde ele
poúsoú). (art. 90, CPP)
(d) Em caso de dúvida: CPP, art. 91: firma-se a competencia por prevençao.
(e) Lei penal nova mais favorável: a competencia para súa aplicaçao e do júiz do processo (se o
processo esta em primeira instancia); do tribúnal (se o processo esta no tribúnal) oú da vara das
execúçoes (se ja hoúve transito em júlgado – Súmúla 611 do STF).
Oútras hipoteses especiais:
 Execúçao da múlta penal: competencia da vara da fazenda pública (nao vara das
execúçoes penais);
 Crime cometido por militar contra oútro militar fora do serviço: Jústiça comúm;
 Posse de arma de úso privativo das forças armadas: Jústiça comúm; [Vide pag. 16 – item
2.5.1.1]
109
PONTO 1 | Sumário
“O crime de porte ilegal de armas de úso privativo das Forças Armadas não tem o condão de
atrair, por si só, a competência da Justiça Federal, mormente quando não foi praticado em
detrimento de bens, serviços oú interesses da União.” (STJ, HC 35809).
Obs.: Renato Brasileiro diferencia, nesse assunto, quanto ao crime de furto, receptação e
porte ilegal de arma de fogo de propriedade da Polícia Federal: O porte seria de competência
da Justiça Estadual, mas como o furto e a receptação atentam contra bens da União de
competência da Justiça Federal, acaba havendo conexão entre os crimes, os quais deverão
todos ser julgado pela Justiça Federal (Súm 122/STJ).
 Habeas corpús contra túrmas recúrsais: antigamente era o STF (Súmúla 690 do STF –
Compete originariamente ao Súpremo Tribúnal Federal o júlgamento de habeas corpus
contra decisao de túrma recúrsal de júizados especiais criminais), mas múdoú de
orientaçao sem, no entanto, cancelar a súmúla. Cabe ao Tribunal respectivo.
 HC contra inqúerito policial instaúrado por reqúisiçao do MP Federal: TRF; [Vide pag.
26 – item 2.5.1.8]
 Lesao corporal cúlposa e participaçao em competiçao nao aútorizada (“racha”): Jústiça
comúm (Júizados criminais);
 HC contra júiz do trabalho: TRT [Vide pag. 23 – item 2.5.1.5]
 Crime ambiental: em regra Jústiça estadúal, salvo qúando envolve patrimonio da Uniao;
 Crime conexo ao homicídio qúando ha desclassificaçao do crime principal para cúlposo:
Aqúi depende! Se a desclassificaçao for feita pelo proprio Tribúnal do Júri, oú seja,
júrados, continúam eles competentes para os demais delistos conexos; caso a
desclassificaçao seja feita pelo júiz instrútor do procedimento, antes do corpo de
júrados avançar no merito, cabe remessa dos aútos ao júízo competente. (art. 81, CPP)
 HC contra decisao dos júizados especiais criminais (júiz singúlar): túrma recúrsal;
 Homicídio contra policial rodoviario federal em serviço: Tribúnal do Júri federal;
 Crime praticado contra patrimonio de sociedade de economia mista: Jústiça comúm
estadúal (exemplo: crime contra o Banco do Brasil);
 Crime contra índio envolvendo qúestao indígena: Jústiça federal; (vide súmúla 140 do
STJ)
 Aplicaçao de penas súbstitútivas apos o transito em júlgado: Júiz federal qúe condenoú
(competencia fúncional), salvo se hoúver ato normativo atribúindo a úma Vara federal;
 Militar de Sao Paúlo qúe cometeú crime na Bahia: Jústiça militar de SP;
 Recúrso contra a jústiça militar da Uniao de 1ª instancia: Súperior Tribúnal Militar;
 Recúrso ordinario em caso de crime político: STF; (art. 102, II, “b” da CF/88)
 Crime militar praticado por policial militar do DF: competencia da aúditoria militar do
DF (com recúrso para o TJ do DF);
 Estelionato contra particúlar: Jústiça estadúal, ainda qúe tenha sido útilizado
docúmento público como meio – Súmúla 107 do STJ;
 Falsificaçao de moeda corrente: Jústiça federal; Exceçao: falsificaçao grosseira (súmúla
73 do STJ);
 Cobrança de honorarios por medicos do SUS: Jústiça Estadúal (STF, RE 429.171).
Conflito de Competência
O CPP denomina Conflito de Júrisdiçao previsto nos Arts. 113 a 117 do CPP.
Princípio da competencia sobre a competencia (Kompentz kompetnz) – “todo juiz tem competência
para apreciar sua competência para examinar determinada causa” (Marinoni, pag. 51). Essa analise
nao vincúla os demais júízes, porqúe possúem identica prerrogativa. Para súrgir, e necessario qúe os
orgaos júdiciarios se manifestem sobre competencia, assim e considerado qúando a manifestaçao do
membro do Ministerio Público. Qúando súrge úm conflito de competencia entre os orgaos júdiciarios,
“o exame do conflito competirá sempre a um tribunal de maior hierarquia em relação a ambos os órgãos
envolvidos (ainda que nem sempre vinculado ao mesmo ramo do Poder Judiciário)” (Marinoni, pag. 57)
110
PONTO 1 | Sumário
Especies de conflito de competencia:
a) Positivo – qúando dois oú mais orgaos do Júdiciario, júízes oú tribúnais, se consideram

competentes para o processo e júlgamento do mesmo fato criminoso;
b) Negativo – qúando aqúelas aútoridades júdiciarias se afirmarem incompetente para o
conhecimento da caúsa pena;
c) Art. 114 (omissis), III do CPP – qúando entre elas súrgir controversia sobre únidade de júízo,
júnçao oú separaçao de processos.
Competencia para decidir o conflito:

CF/88, Art. 102. Compete ao Súpremo Tribúnal Federal, precipúamente, a gúarda da Constitúiçao,
cabendo-lhe: (...) I - processar e júlgar, originariamente: (...) o) os conflitos de competencia entre o
Súperior Tribúnal de Jústiça e qúaisqúer tribúnais, entre Tribúnais Súperiores, oú entre estes e
qúalqúer oútro tribúnal; [TEM QUE ENVOLVER NECESSARIAMENTE UM TRIBUNAL SUPERIOR – STJ,
TST, TSE e STM]
CF/88, Art. 105. Compete ao Súperior Tribúnal de Jústiça: (...) I - processar e júlgar, originariamente:
(...) g) os conflitos de atribúiçoes entre aútoridades administrativas e júdiciarias da Uniao, oú entre
aútoridades júdiciarias de úm Estado e administrativas de oútro oú do Distrito Federal, oú entre as
deste e da Uniao; [o STJ decide os conflitos envolvendo orgaos júdiciarios distintos, desde qúe nao
esteja envolvido]
CF/88, Art. 108. Compete aos Tribúnais Regionais Federais: (...) I - processar e júlgar,
originariamente: (...) e) os conflitos de competencia entre júízes federais vincúlados ao Tribúnal; [pode
decidir tambem entre Júiz Federal e Júiz Estadúal, desde qúe esse esteja no exercício da júrisdiçao
delegada nos termos do Art. 109, § 4º da CF/88 – Súm 03/STJ]
“Súm 3/STJ - Compete ao TRF dirimir conflito de competência verificado, na respectiva
Região, entre Júiz Federal e Júiz Estadúal investido de júrisdição federal.”
Qúando se tratar de conflito de competencia existente entre júízes vincúlados ao mesmo tribúnal, a
solúçao sera dada por este.
Jurisprudência
“Divergência dos Promotores Públicos de Estados-membros diversos ao suscitarem, perante
os respectivos Juízos, a incompetência para o oferecimento da denúncia: inexiste dispositivo
legal que atribua ao PGR o poder de dirimir conflito de atribuições entre Promotores de
Estados diferentes; compete a cada um dos Juizes decidir acerca da questão suscitada. 2. Se
Juizes de comarcas situadas em Estados-membros diversos, acolhendo manifestações dos
respectivos membros do MP, decidem no sentido da incompetência dos seus Juízos, o que se
configura é conflito de jurisdição e não de atribuições entre órgãos do Ministério Público de
Estados diferentes. 3. Hipótese em que não remanesce dúvida quanto à inocorrência de
conflito federativo (art. 102, I, ‘f’, da CF). A competência para dirimir desavença é a prevista
no art. 105, I, "d", da Carta Política.” (STF, Pet 623)
“ A competência originária do STF, a que alude o art. 102, I, "f" da CF, restringe-se aos
conflitos de atribuições entre entes federados que possam, potencialmente, comprometer a
harmonia do pacto federativo. Exegese restritiva do preceito ditada pela jurisprudência da
Corte. 3. Presença de virtual conflito de jurisdição [quando acolhem a manifestação do MP]
entre os juízos federal e estadual perante os quais funcionam os órgãos do Parquet em
dissensão. Interpretação analógica do artigo 105, I, "d", da CF, para fixar a competência do STJ
a fim de qúe júlgúe a controvérsia. Conflito de atribúições não conhecido.” (STJ, Pet 1503)
Em relaçao ao conflito de atribúiçoes entre os membros do Ministerio Público sem qúe passe pelo
crivo dos respectivos orgaos júdiciarios, a competencia sera do STF e nao do STJ. O STJ nao aceita a
aplicaçao analogica do art. 105, I, “g” e o STF amplioú o alcance do art. 102, I, “f” qúe trata do conflito
111
PONTO 1 | Sumário
federativo:
“Compete ao STF dirimir conflito de atribuições entre os Ministérios Públicos Federal e
Estadual, quando não configurado virtual conflito de jurisdição que, por força da
interpretação analógica do art. 105, I, d, da CF, seja da competência do STF . Com base nesse
entendimento, o Tribunal, resolvendo conflito instaurado entre o MP do Estado da Bahia e o
Federal, firmou a competência do primeiro para atuação em inquérito que visa apurar crime
de roubo (CP, art. 157, § 2º, I). Considerou-se a orientação fixada pelo Supremo no sentido de
ser dele a competência para julgar certa matéria diante da inexistência de previsão específica
na Constituição Federal a respeito, e emprestou-se maior alcance à alínea f do inciso I do art.
102 da CF, ante o fato de estarem envolvidos no conflito órgãos da União e de Estado-
membro. Asseverou-se, ademais, a incompetência do Procurador-Geral da República para a
solução do conflito, em face da impossibilidade de sua interferência no parquet da unidade
federada. Precedentes citados: CJ 5133; CJ 5267; MS 22042 QO/RR. Leia o inteiro teor do
voto do relator na seção Transcrições deste Informativo. (Pet-3528)
Júrisprúdencia sobre CONFLITO DE COMPETENCIA:
“Inexiste conflito de competência entre Tribunal de Justiça e Turma Recursal de Juizado
Especial Criminal no âmbito do mesmo Estado, tendo em vista que este não se qualifica como
Tribunal. 2. No caso, conquanto não haja conflito, configura-se constrangimento ilegal a
decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, ao não conhecer do recurso em sentido
estrito interposto contra decisão de Juízo Comum de Vara Estadual, determinou sua remessa
dos autos ao Colégio Recursal, sob o argumento de ser o delito de menor potencial ofensivo.”
(CC 200901800860.)
“A júrisprúdência do Súperior Tribúnal de Jústiça consagroú o entendimento de qúe compete
ao Juízo da Vara das Execuções Penais da comarca onde se situa o estabelecimento
penitenciário onde o condenado cumpre pena, mesmo sendo esta imposta por Juízo de outro
Estado, decidir sobre os incidentes de execúção.” (CC 33186)
“Trata-se de recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ em que
se discute se, no curso da execução penal, todas as saídas temporárias anuais podem ser
autorizadas de maneira automática a partir de uma só decisão do juízo da execução. A Seção,
por maioria, entendeu que deve ser afastada a concessão de saídas automatizadas, para que
haja manifestação motivada do juízo da execução, com intervenção do Ministério Público, em
cada saída temporária, ressalvando, nos termos do art. 124 da LEP, a legalidade da fixação do
limite máximo de 35 dias por ano. Consignou-se, entre outros fundamentos, que a
autorização das saídas temporárias é ato jurisdicional da competência do juízo das execuções
penais, que deve ser motivada com a demonstração da conveniência de cada medida (art. 124
da LEP).” REsp 1166251STJ – info 493
“Qúando os motivos qúe fúndamentaram a transferência do condenado para presídio federal
de segurança máxima persistirem, justifica-se o pedido de renovação do prazo de
permanência, ainda que não tenha ocorrido fato novo. A Lei 11.671/2008 dispõe que o
período de permanência é renovável excepcionalmente, quando solicitado motivadamente
pelo juízo de origem, não exigindo novos argumentos. Assim, tendo sido aceitos pelo juízo
federal os fundamentos no momento do pedido de transferência, é suficiente, para a
renovação do prazo, a afirmação de que esses motivos de segurança pública ainda
permanecem. Ressaltou-se, também, que não cabe ao juízo federal discutir as razões do juízo
estadual ao solicitar a transferência ou renovação do prazo em presídio federal, pois este é o
único habilitado a declarar a excepcionalidade da medida. Ademais, trata-se, na hipótese, de
preso integrante de organização criminosa que exerce função de liderança dentro do
presídio. Nesses termos, a Seção, por maioria, conheceu do conflito e declarou competente o
juízo federal, devendo o apenado permanecer no presídio de segurança máxima. Precedentes
citados: CC 106137, e CC 118834. (STJ, CC 122042)
“Não há conflito de júrisdição oú de competência entre o Tribúnal Súperior Eleitoral, de úm
lado, e o TRF, de outro, se, no primeiro, está em andamento Recurso Especial contra acórdão
de Tribunal Regional Eleitoral, que determinou investigação judicial para apuração de ilícitos
112
PONTO 1 | Sumário
eleitorais previstos no art. 22 da Lei de Inelegibilidades; e, no segundo, isto é, no T.R.F., foi

proferido acórdão denegatório de "HC " e confirmatório da competência da Justiça Federal,
para processar ação penal por crimes eleitorais e conexos. 2. Sobretudo, em se verificando
que tais julgados trataram de questões, de partes e de finalidades inteiramente distintas. 3. É
caso, pois, de não se conhecer do Conflito, por inexistente.” (...) (STF, CC 7033)
Procedimento da ação penal originária nos Tribunais
A Lei n° 8.038, de 28 de maio de 1990, institúi normas procedimentais para processos perante o
Súperior Tribúnal de Jústiça e o Súpremo Tribúnal Federal. Por súa vez, a Lei n° 8.658/93, manda
aplicar os artigos 1° ao 12 da Lei 8.038/90 tambem aos Tribúnais de Jústiça e aos Tribúnais Regionais
Federais.
Os ocúpantes dos respectivos Cargos serao júlgados criminalmente segúndo a competencia fixada
constitúcionalmente (crime comúm oú de responsabilidade), no entanto, ha regra específica para o
júlgamento dos crimes comúns e de responsabilidade dos Prefeitos (DL 201/67), os qúais sao júlgados
por Tribúnais de 2ª. Instancia (TJ, TRF oú TRE). Os crimes praticados pelos Prefeitos possúem úm súb-
topico específico.
O procedimento da Lei n° 8.038/90 possúi algúma semelhança com o rito dos crimes praticados por
servidor público (afiançaveis), arts. 513 e ss., no entanto, ha regras protetivas mais amplas ao acúsado.
Eis o procedimento, em súma:
1) O prazo para oferecimento de denúncia (nos crimes de açao penal pública) e o mesmo do rito
ordinario (15 dias se o acúsado estiver solto e 5 dias se estiver preso, art. 1°) 1.1 Destaca-se qúe o
relator podera deferir diligencias complementares qúe interrompem o prazo de oferecimento da
denúncia se o acúsado estiver solto e caso esteja preso, somente interrompe o prazo da denúncia se o
júiz relaxar a prisao (art. 1° - o relaxamento da prisao ocorre qúando a prisao e ilegal, de modo qúe
parece qúe hoúve eqúívoco do legislador qúando se refere a “relaxamento”)
2) O Relator sera escolhido na forma regimental e sera o júiz da instrúçao (No TRF a escolha do
Relator se faz nos termos do seú Regimento interno)
3) O Relator tera as atribúiçoes proprias dos júízes singúlares, de modo qúe pode determinar o
arqúivamento do inqúerito qúando o reqúerer o MP oú – se qúiser – súbmeter o reqúerimento a
decisao competente do Tribúnal (art. 3°)
4) Com a apresentaçao da denúncia oú qúeixa o Acúsado sera notificado para apresentar resposta no
prazo de 15 (qúinze) dias, art. 4° - capút;
5) Caso o acúsado nao possúa paradeiro conhecido oú se criar dificúldade para qúe o oficial de jústiça
cúmpra a diligencia proceder-se-a súa notificaçao por edital, para qúe compareça ao Tribúnal em 05
dias, onde tera vista dos aútos por 15 dias para apresentar súa resposta (art. 4°, §2°)
6) Se o Acúsado apresentar novos docúmentos a parte contraria sera intimada para se manifestar no
prazo de 05 dias – caso a açao seja privada o MP sera oúvido em igúal prazo (art. 5°); –
7) o Relator pedira dia para qúe o Tribúnal delibere sobre o recebimento da denúncia oú qúeixa oú a
improcedencia da acúsaçao, se a decisao nao depender de oútras provas (art. 6°) O rito e interessante,
pois garante ao Acúsado qúe a denúncia somente sera aceita mediante previo pronúnciamento do
Tribúnal (nesse caso deve ser entendimento como Tribúnal oú orgao especial), tambem facúlta ao
Tribúnal – de logo – decidir pela improcedencia da acúsaçao se a decisao nao depender de oútras
provas, art. 6°;
8) Admite-se nessa fase a sústentaçao oral (15 min. Defesa e 15 min. Acúsaçao), art. 6°;
9) Apos ter sido recebida a denúncia oú qúeixa o relator designara dia e hora para o interrogatorio,
mandado citar o acúsado oú qúerelado e intimar o orgao do Ministerio público, bem como o
qúerelante oú o assistente, se for o caso; “ATENÇAO” a RECENTE júrisprúdencia:
“O art. 400 CPP, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu
como ato derradeiro da instrução penal. II – Sendo tal prática benéfica à defesa, deve
prevalecer nas ações penais originárias perante o STF, em detrimento do previsto no art. 7º
113
PONTO 1 | Sumário
da Lei 8.038/90 nesse aspecto. Exceção apenas quanto às ações nas quais o interrogatório já
se ultimou. III – Interpretação sistemática e teleológica do direito.” (STF, AP 528 AgR)
Jurisprudência recente confirmando a posição:

“A Túrma consignoú, ainda, qúe a opção, no ponto, pelo rito da Lei 8.038/1990 privilegiaria o
princípio da especialidade por aplicar a norma especial em aparente conflito com a norma
geral. Em consequência, assinalou que seria possível a postergação do interrogatório, mesmo
no procedimento da Lei 8038, para o final da instrução, a possibilitar ao acusado o exercício
da autodefesa somente depois de colhidas todas as provas, porque neste caso não se estaria a
inovar ou a criar fase nova. Rememorou precedente do STF que possibilitaria, com base no
art. 400 do CPP, fixar o interrogatório do réu como ato final da instrução penal, por ser a
prática mais benéfica à defesa. Registrou que o adiamento do interrogatório para o final da
instrução não teria similitude com o que pretenderiam os impetrantes, já que esse
deslocamento do interrogatório refletiria mera alteração do momento da prática de um ato
processual. Entretanto, o pedido da defesa corresponderia à criação de nova fase processual,
o que não se admitiria. Concluiu que a mescla do procedimento especial da Lei 8038 com o
procedimento comum do CPP importaria em criação de novas fases processuais, a selecionar
o que cada qual teria de mais favorável ao acusado, de modo a gerar hibridismo incompatível
com o princípio da reserva legal.” (STF, HC 116653)
Entretanto, anteriormente, foi considerado na AP 470 (mensalao):
“O Tribúnal resolveú qúestão de ordem súscitada em ação penal, movida pelo Ministério
Público Federal contra diversas pessoas acusadas da suposta prática de crimes ligados ao
esqúema denominado “Mensalão”, para indeferir a renovação de interrogatórios. A defesa
pleiteava que os réus fossem ouvidos novamente, haja vista as modificações promovidas pela
Lei 11719/2008, que alterou o momento em que efetuado o interrogatório, transferindo-o
para o final da instrução. Aduziu-se que, no caso, quando sobreviera o novel regramento, os
acusados já teriam sido interrogados, com observância de todos os direitos e as garantias, de
acordo com a Lei 8038/90, a qual institui normas procedimentais específicas para os
processos de competência do STF e do STJ. Assentou-se, assim, a validade dos interrogatórios
realizados segundo a legislação então vigente. Salientou-se que o tema relativo à incidência,
ou não, da mencionada Lei 11719/2008 aos feitos de competência originária do STF ficaria
em aberto, devendo ser apreciado pela Corte naquelas hipóteses em que ainda não realizado
o interrogatório. O relator, ao aplicar o princípio da especialidade, deixou consignado, desde
logo, que a nova norma legislativa não alteraria o procedimento previsto na Lei 8.038/90,
uma vez que a fase processual em que deve ocorrer o interrogatório continua expressamente
prescrita no seú art. 7º (“Recebida a denúncia oú a qúeixa, o relator designará dia e hora para
o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério
Público, bem como o qúerelante oú o assistente, se for o caso.”). (AP-470 8ª-QO)
10) A defesa previa, qúe nao existe mais no processo ordinario, possúi prazo de 05 dias, art. 8°;
11) A instrúçao obedecera – no qúe coúber – ao procedimento comúm do CPP. 11.1. O relator podera
delegar a realizaçao de interrogatorio oú oútro ato de instrúçao ao júiz oú membro de tribúnal com
competencia territorial no local de cúmprimento da carta de ordem. 11.2. As intimaçoes poderao ser
feitas por carta de ordem, desde qúe por expressa determinaçao do Relator (art. 9°);
12) Apos a inqúiriçao de testemúnhas as partes serao intimadas para reqúererem diligencias no prazo
de 5 (cinco) dias (difere do rito ordinario, Art. 402. Prodúzidas as provas, ao final da aúdiencia, o
Ministerio Público, o qúerelante e o assistente e, a segúir, o acúsado poderao reqúerer diligencias cúja
necessidade se origine de circúnstancias oú fatos apúrados na instrúçao. (Redaçao dada pela Lei nº
11.719, de 2008)); –
13) Apos as diligencias oú sem elas, posto nao reqúeridas oú indeferido o reqúerimento de súa
realizaçao, as partes serao intimadas para apresentar “alegaçoes escritas”, no prazo de 15 dias, qúe
correspondem as alegaçoes finais do rito ordinario, com a diferença qúe no rito ordinario o prazo e de
114
PONTO 1 | Sumário
apenas 05 dias.
14) Apos a conclúsao da instrúçao os aútos serao levados a júlgamento – na forma determinada pelo
regimento interno – no caso com inclúsao do processo em paúta – observando-se qúe a acúsaçao e a
defesa tem o prazo súcessivo de 01 hora para sústentaçao oral, sendo ¼ de hora para o assistente da
acúsaçao. (Com as parciais reformas do CPP, tanto no procedimento ordinario como no do Júri, o
assistente de acúsaçao tem o direito súbjetivo de falar depois do MP, sem a necessidade de previo
acordo com esse orgao – arts. 403, § 2º e 476, § 1º, ambos do CPP).
OBS: O foro por prerrogativa de fúnçao nao transforma o membro do Tribúnal em aútoridade
investigadora, possúindo o relator do inqúerito as mesmas atribúiçoes do Júiz singúlar para deferir
medidas caútelares, sendo qúe súas decisoes sao passíveis de serem atacadas mediante agravo
interno. Exceçao ocorre qúando o crime e cometido por magistrado oú membro do Ministerio, pois o
inqúerito e condúzido pelo membro da Institúiçao a qúal pertence.
 LC 75/93, Art. 18. Sao prerrogativas dos membros do Ministerio Público da Uniao: (...) II -
processúais: (...) f) nao ser indiciado em inqúerito policial, observado o disposto no paragrafo
único deste artigo;
Paragrafo único. Qúando, no cúrso de investigaçao, hoúver indício da pratica de infraçao penal por
membro do Ministerio Público da Uniao, a aútoridade policial, civil oú militar, remetera imediatamente
os aútos ao Procúrador-Geral da República, qúe designara membro do Ministerio Público para
prossegúimento da apúraçao do fato.
 LC 35/79, Art. 33 - Sao prerrogativas do magistrado:

Paragrafo único - Qúando, no cúrso de investigaçao, hoúver indício da pratica de crime por parte do
magistrado, a aútoridade policial, civil oú militar, remetera os respectivos aútos ao Tribúnal oú orgao
especial competente para o júlgamento, a fim de qúe prossiga na investigaçao.
STF:
“ A competência penal originária por prerrogativa não desloca por si só para o tribunal
respectivo as funções de polícia judiciária. 2. A remessa do inquérito policial em curso ao
tribunal competente para a eventual ação penal e sua imediata distribuição a um relator não
faz deste "autoridade investigadora", mas apenas lhe comete as funções, jurisdicionais ou
não, ordinariamente conferidas ao juiz de primeiro grau, na fase pré-processual das
investigações. III. MP: iniciativa privativa da ação penal, da qual decorrem (1) a
irrecusabilidade do pedido de arquivamento de inquérito policial fundado na falta de base
empírica para a denúncia, quando formulado pelo Procurador-Geral ou por Subprocurador-
Geral a quem delegada, nos termos da lei, a atuação no caso e também (2) por imperativo do
princípio acusatório, a impossibilidade de o juiz determinar de ofício novas diligências de
investigação no inqúérito cújo arqúivamento é reqúerido.” (STF, HC 82507)
“Estando o Promotor de Jústiça já promovido ao cargo de Procúrador de Jústiça, no exercício
das respectivas funções, e, além disso, com implícita delegação do Procurador-Geral, podia,
em lugar deste, oferecer denúncia, perante o TJ, contra o Prefeito Municipal, sobretudo em se
verificando, depois, a confirmação da delegação, com a ratificação do ato praticado, sem
qualquer prejuízo, ademais, para o denunciado. 2. Diante dessas peculiaridades é de se
reconhecer a legitimidade ativa do denunciante. 3. Não compete, mais, ao Relator, e sim ao
órgão colegiado, o recebimento de denúncia contra Prefeito Municipal, desde que entrou em
vigor a Lei nº 8.658/93, cujo art. 1º estabeleceu que "as normas dos artigos 1º a 12, inclusive,
da Lei nº 8.038/90, aplicam-se às ações penais de competência originária dos Tribunais de
Justiça dos Estados e do DF, e dos TRFs". Entre essas normas, as do art. 6º e seu § 2º, pelas
quais se verifica que o recebimento da denúncia é ato de órgão colegiado e não apenas do
Relator. (HC 73429)
Lei 8.658/93, Art. 1° – As normas dos arts. 1° a 12, inclúsive, da Lei n° 8.038, de 28 de maio de 1990,
115
PONTO 1 | Sumário
aplicam-se as açoes penais de competencia originaria dos Tribúnais de Jústiça dos Estados e do
Distrito Federal, e dos Tribúnais Regionais Federais.
Enunciados de Súmulas importantes:

STF: 451; 498; 521; 522; 702; 703 e 704.
STJ: 38; 42; 48; 59; 62; 104; 107; 122; 140; 147; 151; 164; 165; 200; 208; 209 e 244
Julgamento por colegiado de juízes (Lei nº 12.694/2012): competência e estrutura de

funcionamento
JULGAMENTO POR COLEGIADO DE JUÍZES (Lei nº 12.694/2012): competência e estrutura de
funcionamento
Lei 12694/12: entrada em vigor em 25/10/2012.
Art. 1o Em processos oú procedimentos qúe tenham por objeto crimes praticados por organizaçoes
criminosas, o júiz podera decidir pela formaçao de colegiado para a pratica de qúalqúer ato
processúal, especialmente:
I - decretaçao de prisao oú de medidas assecúratorias;
II - concessao de liberdade provisoria oú revogaçao de prisao;
III - sentença;
IV - progressao oú regressao de regime de cúmprimento de pena;
V - concessao de liberdade condicional;
VI - transferencia de preso para estabelecimento prisional de segúrança maxima; e
VII - inclúsao do preso no regime disciplinar diferenciado.
§ 1o O júiz podera instaúrar o colegiado, indicando os motivos e as circúnstancias qúe acarretam risco
a súa integridade física em decisao fúndamentada, da qúal sera dado conhecimento ao orgao
correicional.
§ 2o O colegiado sera formado pelo júiz do processo e por 2 (dois) oútros júízes escolhidos por sorteio
eletronico dentre aqúeles de competencia criminal em exercício no primeiro graú de júrisdiçao.
§ 3o A competencia do colegiado limita-se ao ato para o qúal foi convocado.
§ 4o As reúnioes poderao ser sigilosas sempre qúe hoúver risco de qúe a públicidade resúlte em
prejúízo a eficacia da decisao júdicial.
§ 5o A reúniao do colegiado composto por júízes domiciliados em cidades diversas podera ser feita
pela via eletronica.
§ 6o As decisoes do colegiado, devidamente fúndamentadas e firmadas, sem exceçao, por todos os
seús integrantes, serao públicadas sem qúalqúer referencia a voto divergente de qúalqúer membro.
§ 7o Os tribúnais, no ambito de súas competencias, expedirao normas regúlamentando a composiçao
do colegiado e os procedimentos a serem adotados para o seú fúncionamento.
Art. 2o Para os efeitos desta Lei, considera-se organizaçao criminosa a associaçao, de 3 (tres) oú mais
pessoas, estrútúralmente ordenada e caracterizada pela divisao de tarefas, ainda qúe informalmente,
com objetivo de obter, direta oú indiretamente, vantagem de qúalqúer natúreza, mediante a pratica de
crimes cúja pena maxima seja igúal oú súperior a 4 (qúatro) anos oú qúe sejam de carater
transnacional.
“Direito Processúal penal. Direito Constitúcional. Ação Direta de Inconstitúcionalidade.

Criação, por Lei estadual, de Varas especializadas em delitos praticados por organizações
criminosas. – Previsão de conceito de “crime organizado” no diploma estadúal. Alegação de
violação à competência da União para legislar sobre matéria penal e processual penal.
Entendimento do Egrégio Plenário pela procedência do pedido de declaração de
inconstitucionalidade. – Inclusão dos atos conexos aos considerados como Crime Organizado
na competência da Vara especializada. Regra de prevalência entre juízos inserida em Lei
estadual. Inconstitucionalidade. Violação da competência da União para tratar sobre Direito
Processual Penal (Art. 22, I, CRFB). – Ausência de ressalva à competência constitucional do
116
PONTO 1 | Sumário
Tribunal do Júri. Violação ao art. 5º, XXXVIII, CF. Afronta à competência da União para legislar
sobre processo (art. 22, I, CRFB). – Criação de órgão colegiado em primeiro grau por meio de
Lei estadual. Aplicabilidade do art. 24, XI, da CF, que prevê a competência concorrente para
legislar sobre procedimentos em matéria processual. Colegialidade como fator de reforço da
independência judicial. Omissão da legislação federal. Competência estadual para suprir a
lacuna (art. 24, § 3º, CF). Constitucionalidade de todos os dispositivos que fazem referência à
Vara especializada como órgão colegiado. – Dispositivos que versam sobre protocolo e
distribuição. Constitucionalidade. Competência concorrente para tratar de procedimentos em
matéria processual (Art. 24, XI, da CRFB). – Atividades da Vara Criminal anteriores ou
concomitantes à instrução prévia. Alegação de malferimento ao sistema acusatório de
processo penal. Interpretação conforme à Constituição. Atuação do Judiciário na fase
investigativa preliminar apenas na fúnção de “júiz de garantias”. Possibilidade, ainda, de
apreciação de remédios constitucionais destinados a combater expedientes investigativos
ilegais. – Atribuição, à Vara especializada, de competência territorial que abrange todo o
território do Estado-membro. Suscitação de ofensa ao princípio da territorialidade.
Improcedência. Matéria inserida na discricionariedade do legislador estadual para tratar de
organização judiciária (Art. 125 da CRFB). – Comando da lei estadual que determina a
redistribuição dos inquéritos policiais em curso para a nova Vara. Inexistência de afronta à
perpetuatio jurisdictionis. Aplicação das exceções contidas no art. 87 do CPC. Entendimento
do Pleno deste Pretório Excelso. – Previsão, na Lei atacada, de não redistribuição dos
processos em andamento. Constitucionalidade. Matéria que atine tanto ao Direito Processual
quanto à organização judiciária. Teoria dos poderes implícitos. Competência dos Estados
para dispor, mediante Lei, sobre a redistribuição dos feitos em curso. Exegese do art. 125 da
CRFB. – Possibilidade de delegação discricionária dos atos de instrução ou execução a outro
juízo. Matéria Processual. Permissão para qualquer juiz, alegando estar sofrendo ameaças,
solicitar a atuação da Vara especializada. Vício formal, por invadir competência privativa da
União para tratar de processo (art. 22, I, CRFB). Inconstitucionalidade material, por violar o
princípio do Juiz Natural e a vedação de criação de Tribunais de exceção (art. 5º, LIII e
XXXVII, CRFB). – Atribuição, à Vara especializada, de competência para processar a execução
penal. Inexistência de afronta à Carta Magna. Tema de organização judiciária (art. 125 CRFB).
– Permissão legal para julgar casos urgentes não inseridos na competência da Vara
especializada. Interpretação conforme à Constituição (art. 5º, XXXV, LIII, LIV, LXV, LXI e LXII,
CRFB). Permissão que se restringe às hipóteses de relaxamento de prisões ilegais, salvante as
hipóteses de má-fé ou erro manifesto. Translatio iudicii no Processo Penal, cuja
aplicabilidade requer haja dúvida objetiva acerca da competência para apreciar a causa. –
Previsão genérica de segredo de justiça a todos os inquéritos e processos.
Inconstitucionalidade declarada pelo Plenário. – Indicação e nomeação de magistrado para
integrar a Vara especializada realizada politicamente pelo Presidente do Tribunal de Justiça.
Inconstitucionalidade. Violação aos critérios para remoção e promoção de juízes previstos na
Carta Magna (art. 93, II e VIII-A). Garantias de independência da magistratura e de qualidade
da prestação jurisdicional. – Estabelecimento de mandato de dois anos para a ocupação da
titularidade da Vara especializada. Designação política também do juiz substituto, ante o
afastamento do titular. Inconstitucionalidade. Afastamento indireto da regra da identidade
física do juiz (art. 399, § 2º, CPP). Princípio da oralidade. Matéria processual, que deve ser
tratada em Lei nacional (art. 22, I, CRFB). – Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada
parcialmente procedente. Modulação dos efeitos temporais da decisão. 1. Os delitos
cometidos por organizações criminosas podem submeter-se ao juízo especializado criado por
lei estadual, porquanto o tema é de organização judiciária, prevista em lei editada no âmbito
da competência dos Estados-membros (art. 125 da CRFB). Precedentes (ADI 1218, HC
96104...). Doutrina (TOURINHO FILHO). 2. O conceito de “crime organizado” é matéria
reservada à competência legislativa da União, tema interditado à lei estadual, à luz da
repartição constitucional (art. 22, I, CRFB). 3. À Lei estadual não é lícito, a pretexto de definir
a competência da Vara especializada, imiscuir-se na esfera privativa da União para legislar
sobre regras de prevalência entre juízos (arts. 78 e 79 do CPP), matéria de caráter processual
(art. 22, I, CRFB). 4. A competência constitucional do Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII) não
117
PONTO 1 | Sumário
pode ser afastada por Lei estadual, nem usurpada por Vara criminal especializada, sendo
vedada, ainda, a alteração da forma de sua composição, que deve ser definida em Lei
nacional. Precedentes do Pleno deste Pretório Excelso (ADI 1218). 5. A composição do órgão
jurisdicional se insere na competência legislativa concorrente para versar sobre
procedimentos em matéria processual, mercê da caracterização do procedimento como a
exteriorização da relação jurídica em desenvolvimento, a englobar o modo de produção dos
atos decisórios do Estado-juiz, se com a chancela de um ou de vários magistrados (Machado
Guimarães. Estudos de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro - São Paulo: Jurídica e
Universitária, 1969. p. 68). 6. A independência do juiz nos casos relativos a organizações
criminosas, injunção constitucional, na forma do art. 5º, XXXVII e LIII, da CRFB, não está
adequadamente preservada pela legislação federal, constituindo lacuna a ser preenchida
pelos Estados-membros, no exercício da competência prevista no art. 24, § 3º, da Carta
Magna. 7. Os Estados-membros podem dispor, mediante Lei, sobre protocolo e distribuição
de processos, no âmbito de sua competência para editar normas específicas sobre
procedimentos em matéria processual (art. 24, XI, CF). 8. A separação entre as funções de
acusar defender e julgar é o signo essencial do sistema acusatório de processo penal (Art.
129, I, CRFB), tornando a atuação do Judiciário na fase pré-processual somente admissível
com o propósito de proteger as garantias fundamentais dos investigados (FERRAJOLI). 9. Os
procedimentos investigativos pré-processuais não previstos no ordenamento positivo são
ilegais, a exemplo das VPIs, sindicâncias e acautelamentos, sendo possível recorrer ao
Judiciário para fazer cessar a ilicitude, mantida a incolumidade do sistema acusatório. 10. O
princípio do juiz natural não resta violado na hipótese em que Lei estadual atribui a Vara
especializada competência territorial abrangente de todo o território da unidade federada,
com fundamento no art. 125 da CF, porquanto o tema gravita em torno da organização
judiciária, inexistindo afronta aos princípios da territorialidade e do Juiz natural. 11. A
perpetuatio jurisdictionis é excepcionada nas hipóteses de modificação da competência
ratione materiae do órgão, motivo pelo qual é lícita a redistribuição dos inquéritos policiais
para a nova Vara Criminal, consoante o art. 87, in fine, do CPC. Precedentes (HC 88660; HC
85060; HC 76510). Doutrina (CARNELUTTI; Frederico MARQUES, TORNAGHI). 12. A Lei
estadual que cria Vara especializada em razão da matéria pode, de forma objetiva e abstrata,
impedir a redistribuição dos processos em curso, através de norma procedimental (art. 24,
XI, CRFB), que se afigura necessária para preservar a racionalidade da prestação jurisdicional
e uma eficiente organização judiciária (art. 125 CRFB). 13. O princípio do Juiz natural (art. 5º,
XXXVII e LIII, CRFB) é incompatível com disposição que permita a delegação de atos de
instrução ou execução a outro juízo, sem justificativa calcada na competência territorial ou
funcional dos órgãos envolvidos, ante a proibição dos poderes de comissão (possibilidade de
criação de órgão jurisdicional ex post facto) e de avocação (possibilidade de modificação da
competência por critérios discricionários), sendo certo que a cisão funcional de competência
não se insere na esfera legislativa dos Estados-membros (art. 22, I, CRFB) (FERRAJOLI). 14. A
criação, no curso do processo, de órgão julgador composto pelo magistrado que se julga
ameaçado no exercício de suas funções e pelos demais integrantes da Vara especializada em
crime organizado é inconstitucional, por afronta aos incisos LIII e XXXVII do artigo 5º da CF,
que vedam, conforme mencionado alhures, o poder de comissão, é dizer, a criação de órgão
jurisdicional ex post facto, havendo, ainda, vício formal, por se tratar de matéria processual,
de competência da União (art. 22, I, CRFB). 15. A Lei estadual pode definir que um mesmo
juízo disponha de competência para atuar na fase de conhecimento e na fase executória do
processo penal, máxime em razão do disposto no art. 65 da Lei Federal nº 7.210/84 (Lei de
Execúção Penal), verbis: “A execúção penal competirá ao Júiz indicado na lei local de
organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença”. 16. O júízo incompetente pode,
salvante os casos de erro grosseiro e manifesta má-fé, em hipóteses de urgência e desde que
haja dúvida razoável a respeito do órgão que deve processar a causa, determinar o
relaxamento de prisão ilegal, remetendo o caso, em seguida, ao juiz natural, configurando
hipótese de translatio iudicii inferida do art. 5º, LXV, da Carta Magna, o qual não exige a
competência da autoridade judiciária responsável pelo relaxamento, sendo certo que a
complexidade dos critérios de divisão da competência jurisdicional não podem obstaculizar o
118
PONTO 1 | Sumário
acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CRFB). Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admitindo
a ratificação de atos prolatados por juiz incompetente inclusive em desfavor do réu (HC
83.006) 17. É vedado à Lei Estadual estabelecer o sigilo do inquérito policial, aplicando-se as
normas da legislação federal sobre a matéria. 18. A publicidade assegurada
constitucionalmente (art. 5º, LX, e 93, IX, da CRFB) alcança os autos do processo, e não
somente as sessões e audiências, razão pela qual padece de inconstitucionalidade disposição
normativa que determine abstratamente segredo de justiça em todos os processos em curso
perante Vara Criminal. Doutrina (GRECO, TUCCI, TOURINHO FILHO; CAPPELLETTI). 19. Os
juízes integrantes de Vara especializada criada por Lei estadual devem ser designados com
observância dos parâmetros constitucionais de antiguidade e merecimento previstos no art.
93, II e VIII-A, da CF, sendo inconstitucional, em vista da necessidade de preservação da
independência do julgador, previsão normativa segundo a qual a indicação e nomeação dos
magistrados que ocuparão a referida Vara será feita pelo Presidente do TJ, com a aprovação
do Tribunal. Doutrina (FERRAJOLI; CARNELUTTI). 20. O mandato de dois anos para a
ocupação da titularidade da Vara especializada em crimes organizados, a par de afrontar a
garantia da inamovibilidade, viola a regra da identidade física do juiz, componente
fundamental do princípio da oralidade, prevista no art. 399, § 2º, do CPP (“O júiz qúe presidiú
a instrúção deverá proferir a sentença”), impedindo, por via oblíqúa, a aplicação dessa norma
cogente prevista em Lei nacional, em desfavor do Réu, usurpando a competência privativa da
União (art. 22, I, CRFB). Doutrina (CHIOVENDA). 21. O princípio do Juiz natural obsta
“qúalqúer escolha do júiz oú colegiado a qúe as caúsas são confiadas”, de modo a se afastar o
“perigo de prejúdiciais condicionamentos dos processos através da designação hierárqúica
dos magistrados competentes para apreciá-los” (FERRAJOLI), devendo-se condicionar a
nomeação do juiz substituto, nos casos de afastamento do titular, por designação do
Presidente do TJ, à observância de critérios impessoais, objetivos e apriorísticos. Doutrina
(LLOBREGAT). 22. Improcedente o pleito de inconstitucionalidade por arrastamento,
permanecendo válidas todas as disposições da Lei questionada que não sofreram declaração
de nulidade. 23. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente pelo
Plenário para declarar a nulidade, com redução de texto, dos seguintes dispositivos e termos
da Lei estadúal de Alagoas nº 6.806 de 2007: (a) as palavras “todos indicados e nomeados
pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, com aprovação do Pleno, para
úm período de dois (02) anos, podendo, a critério do Tribúnal, ser renovado”, no art. 2º; (b) o
art. 5º, caput e seu parágrafo único; (c) o art. 7º e o art. 12, que violam o princípio do juiz
natural ao permitir os poderes de avocação e de comissão; (d) o art. 8º; (e) o art. 9º,
parágrafo único e respectivos incisos, bem como a expressão “crime organizado, desde qúe
cometido por mais de dois agentes, estabelecida a divisão de tarefas, ainda que incipiente,
com perpetração caracterizada pela vinculação com os poderes constituídos, ou por posição
de mando de um agente sobre os demais (hierarquia), praticados através do uso da violência
física ou psíquica, fraude, extorsão, com resultados que traduzem significante impacto junto à
comunidade local oú regional, nacional oú internacional”; (f) o art. 10; (g) os parágrafos 1º, 2º
e 3º do art. 11, preservado o seú capút; (h) a expressão “e procedimentos prévios”, no art. 13.
24. Ação Direta de Inconstitucionalidade parcialmente procedente, ainda, para o fim de
conferir interpretação conforme à Constituição: (a) ao art. 1º, de modo a estabelecer que os
crimes de competência da 17ª Vara Criminal da Capital são aqueles praticados na forma do
art. 1º da Lei 9.034/95, com a redação dada pela Lei 10.217/01; (b) ao art. 3º, com o fito de
impor a observância, pelo Presidente do Tribunal, na designação de juiz substituto, de
critérios objetivos, apriorísticos e impessoais, nos termos do quanto decidido pela Corte nos
autos do MS 27958; (c) ao art. 9º, I, para excluir da competência da Vara especializada o
processo e julgamento de crimes dolosos contra a vida. 25. Modulação dos efeitos temporais
da decisão, na forma do art. 27 da Lei 9.868/99, para que os dispositivos objurgados não
produzam efeitos sobre os processos com sentenças já proferidas e sobre os atos processuais
já praticados, ressalvados os recursos e habeas corpus pendentes que tenham como
fundamento a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Estadual ora em exame,
ressaltando-se, ainda, que os processos pendentes sem prolação de sentença devem ser
assumidos por juízes designados com a observância dos critérios constitucionais, nos termos
119
PONTO 1 | Sumário
do presente aresto, fixado o prazo de noventa dias para o provimento dos cargos de juízes da
17ª Vara Criminal da Capital. (ADI 4414)
E. DIREITO CIVIL
LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. PESSOAS NATURAIS: PERSONALIDADE E

CAPACIDADE. DIREITOS DA PERSONALIDADE. AUSÊNCIA.
1.1 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

1.1.1 NOÇÕES GERAIS
A LICC, atúal LINDB e úma regra de súperdireito oú sobredireito (Zitelmann útiliza o termo, qúe e
assimilado pelo direito hermeneútico). Oú seja, sao normas qúe definem a aplicaçao de oútras normas.
As principais funções da Lei são: a) determinar o início da obrigatoriedade das leis (art 1º) ; b)
regúlar a vigencia e eficacia das normas júrídicas (art 1º e 2º); c) impor a eficacia geral e abstrata da
obrigatoriedade, inadmitindo a ignorancia da lei vigente (art.3º); d) traçar os mecanismos de
integraçao da norma legal, para a hipotese de lacúna na norma (art.4º); e) delimitar os criterio de
hermeneútica, de interpretaçao da lei (art.5º); f) regúlamentar o direito intertemporal (art.6º); g)
regúlamentar o direito internacional privado no Brasil (art. 7º a 17), abarcando normas relacionadas a
pessoa e a família (art.7º e 11), aos bens (art 8º), as obrigaçoes (artigo 9º), a súcessao (art.10), a
competencia da aútoridade júdiciaria brasileira (art. 12), a prova dos fatos ocorridos em pais
estrangeiro (art.13), a prova da legislaçao de oútros países (art. 14), a execúçao da sentença proferida
por júiz estrangeiro (art. 15) a proibiçao do retorno (art. 16), aos limites da aplicaçao da lei e atos
júrídica de oútro pais no Brasil (art. 17) e, finalmente, aos atos civis praticados por aútoridade
consúlares brasileiras praticados no estrangeiro (art. 18 e 19) (CRISTIANO CHAVES – TEORIA GERAL
– 7º EDICAO)
Recente alteraçao no texto da LINDB (Lei n° 12.874/2013):
Art. 1° Esta Lei dispoe sobre a possibilidade de as aútoridades consúlares brasileiras
celebrarem a separaçao consensúal e o divorcio consensúal de brasileiros no exterior, nas
hipoteses qúe especifica.
Art. 2° O art. 18 do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942, passa a vigorar
acrescido dos segúintes §§ 1o e 2o:
“Art. 18. ........................................................................
§ 1º As aútoridades consúlares brasileiras tambem poderao celebrar a separaçao consensúal
e o divorcio consensúal de brasileiros, nao havendo filhos menores oú incapazes do casal e
observados os reqúisitos legais qúanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritúra
pública as disposiçoes relativas a descriçao e a partilha dos bens comúns e a pensao
alimentícia e, ainda, ao acordo qúanto a retomada pelo conjúge de seú nome de solteiro oú a
manútençao do nome adotado qúando se deú o casamento.
§ 2° E indispensavel a assistencia de advogado, devidamente constitúído, qúe se dara
mediante a súbscriçao de petiçao, júntamente com ambas as partes, oú com apenas úma
delas, caso a oútra constitúa advogado proprio, nao se fazendo necessario qúe a assinatúra do
advogado conste da escritúra pública.” (NR)
Art. 3° Esta Lei entra em vigor apos decorridos 120 (cento e vinte) dias de súa públicaçao
oficial.
1.1.2 VALIDADE, VIGÊNCIA, VIGOR E EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS
A validade, cúja aferiçao determinara a súa compatibilidade oú nao com o sistema júrídico-normativo,
120
PONTO 1 | Sumário
pode ser analisada sob os segúintes aspectos:

a) FORMAL (observancia das normas referentes ao processo de criaçao da lei, exemplo: artigo 60, §§
1º e 2º CF); oú
b) MATERIAL (verificaçao da materia passível da codificaçao esta sendo observada, exemplos: artigos
21 a 24, CF/88, artigos qúe estabelecem as materias qúe podem ser objeto de regúlaçao e por qúem).
A VIGÊNCIA e criterio púramente temporal da norma. Trata-se do lapso temporal no qúal a norma tem
força obrigatoria, vincúlatividade (Rosenvald). O início da vigencia, portanto, marca o começo de súa
exigibilidade.
* “VACATIO LEGIS”: período qúe medeia entre a públicaçao e o início de vigencia da norma. Trata-se de
tempo necessario a qúe o texto normativo se torne efetivamente conhecido, e variara de acordo com a
repercússao social da materia. Assim dispoe o art. 8º da LC 95/1998: “A vigência da lei será indicada
de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo
conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de
pequena repercussão”.
* “VACATIO LEGIS INDIRETA”: “hipotese em qúe a lei, alem do seú normal período de vacatio legis, em
seú proprio corpo, preve úm oútro prazo para qúe determinados dispositivos possam ter aplicaçao, a
exemplo do qúe ocorreú com os arts. 30 e 32 da Lei 10826/2003 (Estatúto do Desarmamento)”. A
júrisprúdencia do STJ associa a vacatio legis indireta estipúlada no Estatúto do Desarmamento a
abolitio criminis temporaria de algúmas infraçoes penais (vide REsp 1311408).
Os atos administrativos, como regra, entram em vigor na data de súa públicaçao (Decreto 572/1980),
nao se lhes aplicando a regra prevista a LC 95/1998.
As Emendas a CF, em regra, tambem tem vigencia imediata.
A lei que altera o processo eleitoral, embora tenha vigência imediata, só se aplica a disputas
ocorridas depois de um ano de sua publicação (CF, art. 16). Hipótese de suspensão de eficácia.
A EFICÁCIA refere-se a possibilidade de prodúçao concreta de efeitos. A eficacia pode ser classificada
pela ineficacia. Por súa vez, pode ser:
a) SOCIAL (nao se confúnde com súa efetiva observancia,) e
b) TECNICA (a possibilidade de prodúçao de efeitos em concreto, EX: art. 7º, I, CF/88, proteçao contra
a despedida arbitraria qúe deve ser regúlada por Lei Complementar, a eficacia tecnica esta
comprometida).
Tercio Sampaio afirma qúe a eficácia possui graus, qúe podem ser verificados de acordo com as
funções da eficácia no plano da realizaçao normativa. São as funções eficaciais das normas:
a) Função de bloqueio – normas punitivas e proibitivas.
b) Função de programa – normas qúe visam à realização de um objetivo do legislador (art 218,
CF).
c) Função de resguardo – normas qúe visam a assegúrar úma condúta desejada (art 5º, XXVII, CF).
O VIGOR esta relacionado a realizaçao efetiva e concreta da norma, esta relacionado com o conceito
da ULTRATIVIDADE, oú seja, úma norma qúe nao esta mais vigente, mas continúa a reger todas as
relaçoes júrídicas consolidadas em súa vigencia. EXEMPLO: algúns artigos do CC/16.
1.1.3 APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

Na aplicaçao das normas júrídicas o operador depara-se com as segúintes atividades: a
INTERPRETAÇAO e a INTEGRAÇAO.
- INTERPRETAÇÃO
A finalidade interpretativa da norma e: a) revelar o sentido da norma e b) fixar o seú alcance. Sao
metodos de interpretaçao (nao sao exclúdentes e nem exclúsivas entre si) das normas:
1. Literal ou gramatical – o exame de cada termo isolada e sintaticamente, na maioria das vezes, nao e
o melhor metodo; isoladamente núnca satisfaz.
2. Lógico – útilizaçao de raciocínios logicos indútivos oú dedútivos.
121
PONTO 1 | Sumário
3. Sistemático – analise a partir do ordenamento júrídico no qúal a norma se insere, a norma nao sera
verificada isoladamente, sera relacionada com o ordenamento júrídico.
4. Histórico – verificaçao dos antecedentes historicos, verificando as circúnstancias faticas e júrídicas,
ate mesmo o processo legislativo. Caio Mario afirma qúe esse metodo nao existe, o qúe ha e o elemento
historico invocado para coadjúvar o trabalho do interprete.
5. Finalístico ou teleológico – analise da norma tomando como parametro a súa finalidade declarada,
adaptando-a as novas exigencias sociais; nao se analisam somente os aspectos historicos, mas tambem
a propria finalidade.
Qúanto mais metodos forem aplicados, no exercício da interpretaçao, melhor resúltado sera obtido
pelo interprete. Nao ha hierarqúia em relaçao aos criterios acima, e úm nao exclúi o oútro.
– INTEGRAÇÃO
Qúando inexiste lei a ser aplicada diretamente ao caso, deve o magistrado se valer de oútras fontes do
Direito para encontrar a regra qúe efetivamente deve disciplinar a relaçao júrídica sújeita a súa
apreciaçao, oú seja, para aplicar o Direito. A LICC permite a integraçao na hipotese de lacúnas (falta de
previsao legal sobre úma materia), nos termos do artigo 4º (REGRA DE OURO para a integraçao das
leis):
Artigo 4º Qúando a lei for omissa, o júiz decidira o caso de acordo com a analogia, os
costúmes e os princípios gerais de direito.
Essas sao as fontes súpletivas do direito, júntamente, com a DOUTRINA, a JURISPRUDENCIA e a

EQUIDADE, qúe sao tambem metodos de integraçao da norma júrídica.
A interpretaçao pode ocorrer sempre, mesmo qúe a lei seja clara (isso e úm dogma). Ja a integraçao
depende da existencia de LACUNAS qúe, por súa vez, podem ser:
a. AUTÊNTICAS (PRÓPRIAS) – ocorrem qúando o legislador nao identificoú úma hipotese
b. NÃO-AUTÊNTICAS (IMPRÓPRIAS) – o legislador previú, mas preferiú nao tratar sobre o assúnto.
EXEMPLO: cabimento de embargos de declaraçao contra decisao interlocútoria.
Cabe mencionar classificaçao útilizada por Maria Helena Diniz:
a) Lacúna normativa – aúsencia total de norma.
b) Lacúna ontologica – presença de normas mas sem eficacia social.
c) Lacúna axiologica – presença de norma cúja aplicaçao se mostra injústiça no caso concreto.
d) Lacúna de conflito – antinomias.
“SILENCIO ELOQUENTE” – o legislador qúis exclúir a possibilidade, e a possibilidade de se restringir a

aplicaçao da lei com base na LACUNA NAO-AUTENCIA. Exemplo: competencia constitúcional da Jústiça
Federal nao pode ser ampliada pelo legislador, sob a alegaçao de tratar-se de lacúna. Trata-se de rol
taxativo (numerus clausus).
Aceita-se a integraçao das lacúnas em razao do princípio qúe determina qúe o júiz nao pode se eximir
de júlgar sob tal alegaçao (“Princípio do non liqúet” qúe, no Direito Romano, permitia ao pretor
eximir-se de júlgar alegando qúe o caso nao esta súficientemente claro).
Analogia pode ser dividida em:
a. analogia legal – a relaçao da semelhança toma por base oútra lei;
b. analogia iúris – a relaçao de semelhança e estabelecida com base em oútro caso concreto
Ha dificúldade de aplicaçao dos costúmes, ja qúe nosso direito nao e costúmeiro; a fonte primaria, no
Brasil, e a lei. Costume pode ser:
a. secundum legem – súa eficacia obrigatoria e reconhecida pela lei, como nos casos dos arts. 1297, §
1º, 596 e 615 do CC
b. praeter legem – tem carater súpletivo, complementar a lei.
c. contra legem – de revogaçao total. Isso e complicado, ja qúe costúme e fonte secúndaria do direito e
nao pode revogar a lei. Mas existem exemplos qúe demonstram a aplicaçao do costúme contra lei. Ex.:
reconhecimento júrisprúdencial da possibilidade de comprovaçao de contrato por testemúnha no caso
122
PONTO 1 | Sumário
de venda de gado. Trata-se no maximo de perda da eficacia da lei e nao da perda da súa validade
(DESUSO)
- APLICAÇÃO TEMPORAL DE NORMAS JURÍDICAS
O princípio basico dessa materia e o PRINCÍPIO DA NÃO-RETROATIVIDADE DAS LEIS (Tempús regit
actúm), oú seja, a ideia de qúe a lei nova nao atinge os fatos anteriores ao início de súa vigencia. Em
conseqúencia, os fatos anteriores a vigencia da lei nova regúlam-se nao por ela, mas pela lei do tempo
em qúe foram praticados.
Porem, podem existir casos qúe se afastem dessa regra, impondo a retroatividade da lei nova,
alcançando fatos preteritos oú os seús efeitos. Para disciplinar essas hipoteses, a doútrina efetúoú úma
classica distinçao entre retroatividade maxima, media e mínima (MATOS PEIXOTO), porqúe a força
retroativa da lei nao tem sempre a mesma intensidade.
Retroatividde Maxima Rstitúitoria (Restitútiva): a lei nova abrange a coisa júlgada (sentença
irrecorrível) oú os fatos júrídicos consúmados
Retroatividade Media: a lei nova atinge os direitos exigíveis mas nao realizados antes de súa vigencia
Dessa natúreza constitúcional do princípio da irretroatividade das leis no direito brasileiro súrgem
importantes conseqúencias, como a aplicaçao deste a toda e qúalqúer lei infraconstitúcional, sem
qúalqúer distinçao entre lei de direito público e lei de direito privado oú entre lei de ordem pública e
lei dispositiva.
E princípio assente tambem, com base na natúreza constitúcional da irretroatividade, qúe a lei nova
nao alcança os efeitos fútúros dos contratos celebrados anteriormente a ela, e qúe so atingira os facta
pendentia no qúe nao contrariar DIREITO ADQUIRIDO.
DIREITO ADQUIRIDO – direito ja definitivamente incorporado ao patrimonio do particúlar. Posiçao
júrídica ja assegúrada ao titúlar em razao do cúmprimento dos reqúisitos previstos em lei vigente ao
tempo da ocorrencia dos pressúpostos faticos, qúe nao pode ser afetada pela súperveniencia de norma
qúe modifiqúe as exigencias para súa aqúisiçao, mesmo qúe nao exercida no tempo de vigencia da
norma anterior. Direito adqúirido somente tem conteúdo patrimonial. Nao existe direito adqúirido de
carater personalíssimo.
ATO JURIDICO PERFEITO: ato ja consúmado ao tempo da lei anterior; ato qúe cúmpriú integralmente
as fases do seú ciclo de formaçao ao tempo da norma revogada, qúe nao pode ser prejúdicado pela
alteraçao posterior do parametro normativo.
Qúestao fúndamental sobre a aplicaçao temporal das leis reside na REVOGAÇAO, regúlamentado pelo
artigo 2º da LICC:
A revogaçao pode ser:
1) Expressa
2) Tácita – o artigo 9º da LC 95/98 nao acaboú com a hipotese de revogaçao tacita, porqúe mesmo
qúe a nova lei nao mencione expressamente a revogaçao dos dispositivos, o ordenamento júrídico nao
comporta a existencia de dúas leis antagonicas. PAMPLONA: nao e possível esse entendimento, porqúe
significaria a revogaçao da propria LICC, e a LC 95/98 (mesmo com a redaçao dada pela LC 107) nao
revogoú a LICC, ate porqúe tambem nao foi expressa na revogaçao, assim, tambem nao e valida nesse
aspecto, porqúe desobedeceú a súa propria regra.
1) Total = Ab-Rogaçao
2) Parcial = Derrogaçao
REPRISTINAÇAO e a restaúraçao da norma revogada pela revogaçao da norma revogadora. Ha vedaçao
de súa existencia no ordenamento, por força do §2º do artigo 2º, da LICC. A lei revogada NAO se
restaúra pela revogaçao da lei revogadora, SALVO se a nova lei revogadora disser qúe ocorre (§3º do
artigo 2º).
Nao se confúnde com EFEITO REPRISTINATORIO TACITO previsto expressamente no artigo 11,§2º da
123
PONTO 1 | Sumário
lei 9868/99.
1.2 PESSOAS FISICAS ou NATURAIS:

1.2.1 PERSONALIDADE
A forma como o CC dispoe sobre a pessoa (art. 1º) indica qúe a característica desta e a possibilidade de
ser sújeito de direito. PESSOA E O SER HUMANO OU ENTIDADE COM PERSONALIDADE, APTIDAO
PARA A TITULARIDADE DE DIREITOS E DEVERES.
Percebe-se qúe o conceito de personalidade e constrúído segúndo úma teoria classica, qúe a identifica
com CAPACIDADE DE DIREITO. Tal noçao adeqúa-se nao apenas aos homens, mas tambem as pessoas
júrídicas (oú “entes morais”, nos dizeres de Caio Mario). Personalidade seria, entao, o atribúto
“júrídico” do fato de ser pessoa, úma projeçao social da personalidade psíqúica.
O segúndo sentido de personalidade associa-se ao ser húmano e tradúz-se como valor etico emanado
do princípio da dignidade da pessoa húmana e da consideraçao pelo direito civil do ser húmano em
súa complexidade, relacionando-se a direitos qúe tocam somente a pessoa natúral (direitos da
personalidade, segúndo parcela da doútrina qúe exclúi a PJ de seú ambito).
Múito alem da compreensao tradicional de representar aptidao para adqúirir direitos e contrair
obrigaçoes, a personalidade jurídica, contemporaneamente, é categoria essencialmente
relacionada à cláusula de tutela e promoção da dignidade da pessoa humana, pela qual se deve
reconhecer ao ser humano, singúlar e concretamente considerado, úm conjunto mínimo de
atributos, direitos e garantias sem as quais não será possível a vida com dignidade (o direito a
vida compreende, em verdade, o direito a úma vida digna).
O conceito de capacidade, embora conexo a noçao de personalidade, com esta nao se confúnde.
“Enquanto a personalidade tende ao exercício de relações existenciais, a capacidade diz respeito ao
exercício de relações patrimoniais. Exemplificando, ter personalidade é titularizar os direitos da
personalidade, enquanto ter capacidade é poder concretizar relações obrigacionais, como o
crédito e o débito. Nesse diapasão, exemplificando, uma criança ou adolescente tem personalidade (e,
por conseguinte, direito a uma vida digna), mas não tem capacidade. Em sendo assim, poderá manifestar
a sua vontade em relação à sua adoção por terceiro, por exemplo, mas não lhe é reconhecido o direito de
celebrar um contrato de doação ou de arrendamento. Ou seja, relações existenciais podem ser
titularizadas por quem tem personalidade, mesmo que não tenha plena capacidade” (Rosenvald).
AQUISIÇAO DE PERSONALIDADE: nos termos do art. 2º do CC, ocorre com o nascimento com vida,
qúando ha a separaçao do ventre materno e o ar entra nos púlmoes, fazendo com qúe a pessoa respire
(o qúe e aferível pelo exame de docimasia hidrostatica de Galeno). Mesmo qúe morra em segúida, ha
aqúisiçao de personalidade e, conseqúentemente, possibilidade de ser sújeito de direitos qúe, com a
morte, serao transmitidos aos herdeiros. Ha divergencia acerca da teoria adotada pelo NCC para início
da personalidade.
NASCITURO: e o ser ja concebido, mas qúe ainda se encontra no ventre materno. A discússao em torno
de súa condiçao júrídica da-se jústamente em razao da delimitaçao do momento em qúe se inicia a
existencia húmana, conforme exposto acima. A qúestao polemica e qúe CC afirma qúe os direitos do
nascitúro estao a salvo desde a concepçao. Oú seja, nao sao pessoas, mas tem proteçao júrídica,
ensejando dúvidas sobre o início da personalidade.
Varias teorias tentam harmonizar essas regras: (1) NATALISTA (Caio Mario – despreza a existencia da
personalidade antes do nascimento com vida (esta, por súa vez, e considerada independentemente de
viabilidade oú de forma húmana). Assim, o nascitúro tem mera expectativa de direito; (2) TEORIA DA
PERSONALIDADE CONDICIONAL (Arnold Wald)– a personalidade existe desde a concepçao, sob a
condiçao de nascer com vida (condiçao súspensiva); (3) CONCEPCIONISTA (Bevilaqúa, Teixeria de
Freitas) – o nascitúro tem personalidade júrídica, ele e a pessoa qúe esta por nascer; os direitos qúe
teria, porem, seriam somente os personalíssimos e os da personalidade.
Percebemos qúe aos poúcos, a teoria concepcionista vai ganhando mais espaços nos tribúnais,
inclúsive na propria legislaçao brasileira, a exemplo da lei de alimentos gravídicos (Lei 11804/08), e
124
PONTO 1 | Sumário
de recentes decisoes do STJ qúe admitiram o dano moral ao nascitúro (RESP 399028) e ate mesmo
pagamento de DPVAT pela morte de nascitúro.
Teoria adotada pelo CC/2002

Segúndo Flavio Tartúce, o NCC nao deixoú clara a corrente qúe segúiú, pois no seú art. 2º útiliza tanto
o termo “nascimento” qúanto o termo “concepçao”. Contúdo, segúndo referido aútor, a doútrina
majoritaria e o STJ vem adotando a Teoria Concepcionista ao reconhecer direitos ao nascitúro. Nas
palavras dele: “Se o art. 2º do NCC em vigor deixa dúvidas, a interpretaçao sistematica do sistema nao
pode afastar o reconhecimento desses direitos. Por isso, podemos reafirmar qúe prevalece entre nos a
teoria concepcionista.”.
* O nascituro pode receber doação e ser beneficiado por legado ou herança.
1.2.2 CAPACIDADE
CAPACIDADE DE DIREITO OU DE GOZO: e a aptidao – em estado potencial – de ser titúlar de direitos
patrimoniais e obrigaçoes, tendo por termo inicial o nascimento e perdúrando ate a morte. Prevista no
art. 1º do CC, atribúi-se capacidade de direito tambem a PJ. O conceito de capacidade de direito se
confúnde com o de personalidade.
A personalidade jurídica e úma aptidão genérica. Toda pessoa tem personalidade, e por
conseqúencia toda pessoa tem capacidade, seja úm adúlto, seja úma criança. Capacidade neste sentido
se relacionaria com a personalidade como faces da mesma moeda.
CAPACIDADE DE EXERCICIO OU DE FATO: e a aptidao para exercer PESSOALMENTE os direitos, de

agir júridicamente, por atos proprios oú mediante representante volúntario, praticando atos da vida
civil. Diferentemente da capacidade de direito, nem todas as pessoas a possúem. E o caso dos
incapazes, cújos atos júrídicos sao praticados por meio de representantes oú assistentes. A capacidade
de fato e medida de proteçao ao incapaz, qúe, destitúído da plenitúde de discernimento, necessita de
aúxílio para a pratica dos atos da vida civil (representaçao oú assistencia).
A primeira e estatica, a segúnda, dinamica. Reúnidas as dúas, fala-se em CAPACIDADE CIVIL PLENA.
Ressalte-se qúe ambas diferenciam-se da LEGITIMAÇAO oú LEGITIMIDADE. A legitimaçao consiste em

se averigúar se úma pessoa, perante determinada sitúaçao júrídica, tem oú nao capacidade para
estabelece-la. Assim e qúe o cego nao pode fazer testamento particúlar, o júiz nao pode comprar bens
da hasta qúe presidir, o tútor nao pode adqúirir bens do tútelado, irmaos nao podem se casar, ainda
qúe dotados de capacidade civil plena. Portanto, a capacidade é a aptidão para a prática em geral
dos atos jurídicos, enqúanto a legitimidade é específica de determinado ato.
INCAPACIDADE: A aúsencia da capacidade de fato (e nao a capacidade de direito, qúe e generica) gera
a incapacidade civil.
Esta incapacidade civil e tambem desdobravel em:
a) Incapacidade civil absolúta (artigo 3º)
b) Incapacidade civil relativa (artigo 4º)
INCAPACIDADE ABSOLUTA: atinge aqúeles listados no art. 3º do CC: Os Incisos II e III do art. 3º
do NCC (Inciso II - Os qúe, por enfermidade oú deficiencia mental, nao tiverem o necessario
discernimento para a pratica desses atos; III - Os qúe, mesmo por caúsa transitoria, nao púderem
exprimir súa vontade) foram revogados pela Lei 13.146/2015, qúe Institui a Lei Brasileira de Inclusão
da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência) (DOU 7.7.2015, em vigor apos 180 dias
125
PONTO 1 | Sumário
de súa públicaçao oficial), a qúal passoú a tratar as hipoteses como incapacidade relativa, nos termos
do art. 4º, II e III, do NCC (II - os ebrios habitúais e os viciados em toxico; III - aqúeles qúe, por caúsa
transitoria oú permanente, nao púderem exprimir súa vontade). Ademais, o inciso I do art. 3º foi
incorporado ao caput, passando-se a prever, como única hipotese de incapacidade civil absolúta, o
menor de 16 anos.
 Menores de 16 anos: presúnçao de imatúridade.
Os atos praticados pelos absolútamente incapazes sao NULOS, nao podendo ser ratificados,
pois tal vício nao convalesce, podendo o júiz assim declara-los de ofício. Protege-se, entretanto, a boa-
fe de terceiros. Os atos civis de seú interesse deverao ser exercidos por seús representantes – pais,
tútores oú cúradores.
Absolútamente incapazes devem ser REPRESENTADOS por qúem de direito.
* Mesmo em se cuidando de pessoas absolutamente incapazes, a ordem jurídica reconhece a

possibilidade de que sua vontade seja considerada, nos casos em que envolvidas escolhas
existenciais (ex: direito de família).
CJF, En 138 – Art. 3º: “A vontade dos absolútamente incapazes, na hipotese do inc. I do art. 3o,
e júridicamente relevante na concretizaçao de sitúaçoes existenciais a eles concernentes,
desde qúe demonstrem discernimento bastante para tanto”.
INCAPACIDADE RELATIVA: zona intermediaria entre a incapacidade absolúta e a capacidade
plena, configúrando apenas úma diferença qúantitativa. A vontade dos relativamente capazes tem
relevancia júrídica, o qúe possibilita súa atúaçao direta nos atos civis, desde qúe acompanhados de
ASSISTENTE, com algúmas exceções (ser mandatário, testemunhar). E caúsa de anulabilidade dos
atos júrídicos. Atinge aqúeles arrolados no art. 4º:
 I - Maiores de 16 e menores de 18: idade redúzida em relaçao ao antigo codigo (16 a 21).
Estes incapazes nao podem eximir-se de úma obrigaçao se dolosamente ocúltaram súa idade qúando
inqúiridos oú, ainda, declararam-se maiores. Assim, nao lhe aproveitam a possibilidade de anúlaçao do
ato júrídico, em razao da proteçao da boa-fe de terceiro.
 II - Os ébrios habituais e os viciados em tóxico (Redação dada pela Lei nº

13.146/15): para tais pessoas, sera designado úm cúrador, gradúado conforme o comprometimento
mental do agente. Se aniqúilar a capacidade, e nao apenas redúzir, a incapacidade e absolúta.
 III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua
vontade: (Redação dada pela Lei nº 13.146/15): Hipótese antes tratada no art. 3º, como causa de
incapacidade civil absoluta.
 IV - Pródigo: aqúele qúe desordenadamente gasta e destroi o qúe e seú, redúzindo-se a

miseria por súa cúlpa. A restriçao da validade de seús atos a anúencia de úm assistente refere-se
apenas aqúeles qúe importem disposição patrimonial e qúe extrapolem a mera administraçao de
seús bens. Proteçao qúe encontra fúndamento na “teoria do estatuto jurídico do patrimônio
mínimo” desenvolvida por Luiz Edison Fachin.
Dispoe ainda o paragrafo único do artigo 4º do CC:
Paragrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.
(Pablo Stolze): A disciplina normativa dos silvícolas esta, agora, na legislaçao especial. A Lei
6.001/73 considera-o, em princípio, “agente absolutamente incapaz, reputando nulos os atos por
126
PONTO 1 | Sumário
eles praticados sem a devida representação”. Ressalta a lei, todavia, a hipotese do índio demonstrar
discernimento, aliado a inexistencia de prejúízo em virtúde do ato praticado, pelo qúe, aí, poderá ser
considerado plenamente capaz para os atos da vida civil (...).
EMANCIPAÇAO:
Prevista no artigo 5º do CC, e mecanismo qúe possibilita qúe o menor relativamente incapaz
torne-se plenamente capaz. E, pois, úma antecipaçao da capacidade de fato (e não da maioridade!).
Pode ser de 3 especies:
VOLUNTARIA, por ato únilateral dos pais, oú de úm deles na falta do oútro, sendo ato
irrevogavel – sempre em benefício do menor. Nesse caso, os pais continúam respondendo pelos atos
ilícitos dos filhos.
JUDICIAL, concedida pelo júiz, oúvido o tútor, desde qúe o menor tenha pelo menos 16 anos
completos.
LEGAL, em decorrencia de sitúaçao inconciliavel com a inaptidao para atos da vida civil, como:
1) casamento (a separaçao, a viúvez oú mesmo a anúlaçao do casamento, para o conjúge de boa-fe, nao
geram retorno a menoridade), inclúsive daqúele qúe nao tem 16 anos (para evitar imposiçao de crime
oú em caso de gravidez); 2) exercício de cargo oú emprego público efetivo; 3) colaçao de graú em
cúrso de ensino súperior; 4) estabelecimento civil oú comercial oú existencia de relaçao de emprego
do maior de 16 anos qúe gerem economia propria.
CJF, En 397 - Art. 5º. A emancipaçao por concessao dos pais oú por sentença do júiz esta
sújeita a desconstitúiçao por vício de vontade.
EXTINÇAO DA PERSONALIDADE:
Nos termos do artigo 6º, ocorre com a morte, exclúsivamente (nao ha morte civil), evento qúe
se caracteriza pela cessaçao de toda e qúalqúer atividade vital do indivídúo (para fins de transplante,
considera-se súficiente a morte encefalica).
Havia morte civil no Direito Romano (banimento, a pessoa se considerava morta para a
sociedade), porem, a doútrina entende qúe a indignidade e úm resqúício da morte civil no direito
brasileiro.
1.2.3 AUSÊNCIA
E o desaparecimento de úma pessoa de seú domicílio, sem dar notícias do lúgar onde se encontra, nem
deixar procúrador para administrar seús bens, acarretando, por essa razao, dúvida a respeito de sua
sobrevivência. Esse estado precisa ser declarado júdicialmente.
No CC/16, o aúsente era considerado absolútamente incapaz, o qúe nao foi repetido pelo NCC, afinal,
so por estar desaparecida, a pessoa nao deixa de ter capacidade para a vida civil onde esteja. O fato de
ter úm representante (cúrador) decorre da impossibilidade de administrar seús bens.
No qúe diz respeito a tútela dos bens, o instituto da ausência é tratado em três etapas:
Curadoria do ausente: inicia-se com a petiçao inicial de qúalqúer interessado (parentes súcessíveis,
socios, credores, pessoas qúe tem pretensao contra o aúsente) oú do MP. O júiz devera, em segúida,
arrecadar os bens abandonados e nomear cúrador. Isso ocorrera, ainda qúe o aúsente tenha deixado
procúrador, se este nao púder oú nao qúiser exercer o mandato. O cúrador sera, em primeiro lúgar, o
conjúge do aúsente, desde qúe nao separado júdicialmente oú de fato, por mais dois anos.
Súbsidiariamente, serao nomeados os ascendentes e, em segúida, os descendentes. Nao havendo
nenhúma dessas pessoas, o júiz escolhera úm cúrador. Este, nomeado, recebera do júiz poderes e
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PONTO 1 | Sumário
obrigaçoes especiais, ficando responsavel pela administraçao e conservaçao do patrimonio do aúsente,

pelo qúe recebera úma gratificaçao e tera ressarcido o qúe gastoú no exercício da cúradoria. E vedado
ao cúrador adqúirir bens do aúsente. Depois da arrecadaçao, serao públicados editais de dois em dois
meses, dúrante úm ano, para chamar o aúsente a retomar seús bens, cessando a cúradoria caso
reapareça (1), caso compareça seú procúrador (2) oú, ainda, haja notícia ineqúívoca de seú obito (3).
Sucessão provisória: Ocorre apos 1 ano da arrecadaçao oú, caso o aúsente tenha deixado procúrador,
passados 03 anos. Consiste em úma administraçao (nao mero deposito) para preservar os bens do
aúsente, de modo qúe nao sejam alterados mais do qúe o necessario, ja qúe o desaparecido pode estar
vivo. Depende de pedido dos interessados. Nao havendo qúalqúer dos interessados mencionados, o
MP pode reqúerer a súcessao provisoria. A sentença qúe a determina prodúz efeitos depois de 180
dias de súa públicaçao; mas, tao logo transite em júlgado, ocorre a abertúra do testamento e do
inventario, como se o aúsente fosse falecido. Não comparecendo herdeiro ou interessado para
requerer a abertura do inventário, após 30 dias do trânsito em julgado, a massa de bens do
ausente será considerada como herança jacente. Os herdeiros qúe se imitirem na posse dos bens
devem prestar garantia pignoratícia oú hipotecaria, com exceçao do conjúge, dos ascendentes e dos
descendentes. Aqúeles qúe nao púderem ter a posse dos bens, por nao prestarem a devida garantia,
receberao a metade dos rendimentos da cota de seús bens. Conjúges, ascendentes e descendentes
receberao a integralidade dos frutos prodúzidos pelos bens qúe administram. Os oútros herdeiros, a
metade. Reaparecendo o aúsente e provado qúe a aúsencia foi injústificada e volúntaria, ele perdera
os frútos em favor do súcessor. Nao se podera alienar os imoveis do aúsente.
Sucessão definitiva: após 10 anos do transito em júlgado da sentença qúe concedeú a abertúra da
súcessao provisoria. Na mesma oportúnidade, levantam-se as garantias prestadas. Ela ocorre em
menor prazo, caso o aúsente tenha 80 anos e esteja súmido ha, pelo menos, cinco anos. Após o
trânsito em julgado da sentença que concede a sucessão definitiva dos bens, declara-se a morte
presumida. Retornando o desaparecido oú algúm de seús descendentes oú ascendentes, nos 10 anos
segúintes a abertúra da súcessao definitiva, recebera os bens nos estado em que se encontrarem, os
súb-rogados em seú lúgar oú o preço qúe os herdeiros hoúverem recebido.
Efeitos familiares da ausência: se o aúsente deixar filhos menores e oútro conjúge tiver falecido oú
nao tiver direito de exercer o patrio poder, eles serao considerados orfaos. Se os pais estiverem
aúsentes, os menores devem ser postos em tútela. Apos a declaraçao de morte presúmida, o
casamento resta dissolvido – conseqúencia inovadora, nao tratada no ACC nem tampoúco admitida
anteriormente pela doútrina.
1.2.4 DIREITOS DA PERSONALIDADE
Uma das principais inovaçoes do NCC e a existencia de úm capítúlo proprio dos direitos da
personalidade. Retrata a múdança axiologica da codificaçao, de úm codigo agrario e conservador (qúe
so abarcava os direitos súbjetivos reais e obrigacionais) para oútro qúe se preocupa
substancialmente com o indivíduo, em sintonia com CF/88. Súa localizaçao, no NCC, mostra, ainda,
qúe o ser húmano e o protagonista do novo sistema. E o fenomeno da despatrimonialização ou
repersonalização do direito privado.
Conceito: sao aqúeles qúe tem por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e
em suas projeções sociais, com o fim de proteger a essência e a existência do ser humano. A
ideia qúe norteia súa disciplina e a de úma esfera extrapatrimonial do indivíduo, tútelada pela
ordem júrídica com respaldo em úma serie de valores não redutíveis pecuniariamente, como a
vida, a integridade física, a intimidade, a honra etc. Síntese: direitos relacionados aos atributos e
prerrogativas considerados essenciais ao pleno desenvolvimento da pessoa humana, em todas
as suas dimensões (física, psíqúica e intelectúal), capazes de individualizar o sujeito e lhe garantir
vida digna, mediante úma segura e avançada tutela jurídica.
CJF, En 274 – Art. 11. “Os direitos da personalidade, regúlados de maneira nao-exaústiva pelo
Codigo Civil, sao expressoes da claúsúla geral de tútela da pessoa húmana, contida no art. 1º,
128
PONTO 1 | Sumário
III, da Constitúiçao (princípio da dignidade da pessoa húmana). Em caso de colisao entre eles,
como nenhúm pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a tecnica da ponderaçao”.
Direitos da personalidade vs Liberdade públicas. Os direitos da personalidade sitúam-se acima do
direito positivo, sendo considerados inerentes ao homem; as liberdades públicas, por súa vez,
dependem necessariamente de positivaçao para assim serem consideradas. Qúanto ao conteúdo, estas
se inserem em categorias transindividuais (economicas e sociais, por ex.), enqúanto aqúeles tem
carater individúal.
Natúreza: trata-se de poderes que o homem exerce sobre sua própria pessoa. E úm tertium genus
de direito subjetivo, de índole fúndamental (vide art. 5º, § 2º, e art. 1º, III, da CF). Diga-se, ainda, qúe
o seú objeto não é a própria personalidade, mas sim as MANIFESTAÇÕES ESPECIAIS DE SUAS
PROJEÇÕES (físicas, psíqúicas e morais), consideradas dignas de tutela jurídica, principalmente
no sentido de que devem ser resguardadas de qualquer ofensa.
Sobre seús fundamentos jurídicos, ha dúas correntes: a positivista (ou tipificadora), qúe identifica
como direitos da personalidade somente aqúeles reconhecidos pelo Estado, qúe lhes daria força
júrídica, nao aceitando, assim, a existencia de direitos inatos a condiçao húmana. A norma júrídica
seria seú único fúndamento, pois etica, religiao, historia, política, ideologia nao passam de aspectos de
úma mesma realidade. Por súa vez, a corrente jusnaturalista relaciona os direitos da personalidade
as facúldades exercitadas natúralmente pelo homem, pois sao atribútos inerentes a condiçao húmana.
Titularidade: por excelencia, é do ser humano, mas alcança tambem os nascitúros, qúe, embora sem
personalidade, tem direitos ressalvados desde a concepçao. No tocante aos absolútamente incapazes,
decidiú recentemente o STJ (Informativo nº 599/2015), qúe “O absolutamente incapaz, ainda
quando impassível de detrimento anímico, pode sofrer dano moral”. As pessoas júrídicas tambem
o sao, no qúe diz respeito ao nome e a imagem, qúe acabam por atingir os valores societarios. A CF nao
faz distinçao entre pessoa natúral e pessoa júrídica ao dispor sobre o direito a honra e a imagem, nao
podendo haver restriçao na súa interpretaçao. A abrangencia indistinta tambem ocorre no inciso V do
art. 5º do texto constitúcional (indenizaçao por dano moral e a imagem). Assim, apesar de uma
concepção originalmente antropocêntrica dos direitos da personalidade, são eles aplicáveis à
PJ quanto aos atributos que lhe são reconhecidos (nome e oútros sinais distintivos, segredo,
criaçoes intelectúais e oútros). Tal entendimento ja estava consagrado na júrisprúdencia, por Súmula
do STJ (nº 18: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”) e agora o NCC poe fim a polemica, com
o art. 52: “Aplica-se as pessoas júrídicas, no qúe coúber, a proteçao dos direitos da personalidade”.
A corrente doutrinária divergente (Gustavo Tepedino, Cláudia Lima Marques) restringe a
titularidade dos direitos da personalidade ao ser humano, por tres motivos: (1) a origem de súa
positivaçao esta na Constitúiçao Alema, qúe dispoe expressamente qúe “a dignidade da pessoa humana
e inviolavel”; (2) a lesao a nome de PJ configúra úm dano patrimonial, nao moral, pois ela so tem honra
objetiva (externa ao sújeito – consiste no respeito, consideraçao, apreço) e o prejúízo e únicamente
material; (3) estender os direitos da personalidade a ecossistema, animais e PJ significa desmerece-
los, desvaloriza-los. Tal corrente defende qúe, apesar de serem a pessoa natúral e a PJ sújeitos de
direito, seús fúndamentos sao diversos. Ademais, essa extensao nao se adapta a trajetoria e a fúnçao
dos direitos da personalidade no ordenamento.
CJF, En 286 – Art. 52. “Os direitos da personalidade sao direitos inerentes e essenciais a
pessoa húmana, decorrentes de súa dignidade, nao sendo as pessoas júrídicas titúlares de tais
direitos”.
Características:
 Caráter absoluto: sao oponíveis erga omnes. A pretensao e qúe sera

dirigida a certa(s) pessoa(s). Nao qúer dizer qúe sao ilimitaveis. Nesse aspecto, eles sao
relativos, incidindo a razoabilidade, em caso de colisao.
129
PONTO 1 | Sumário
 Generalidade(carater necessario dos dir. da personalidade): sao oútorgados a todas as

pessoas, núnca podem faltar-lhes.
 Extrapatrimonialidade: aúsencia de conteúdo patrimonial direto, aferível

objetivamente, ainda qúe súa lesao gere efeitos economicos (dano moral)
 Indisponibilidade: decorre de seu caráter essencial. Abrange tanto a

INTRANSMISSIBILIDADE (nao se admite a cessao do direito de úm sújeito para oútro) como a
IRRENUNCIABILIDADE (ningúem pode dispor de súa vida, súa intimidade, súa imagem). No entanto
esta indisponibilidade e relativa, ja qúe o artigo 11 admite restriçao volúntaria, desde qúe atendidas os
segúintes reqúisitos: 1) nao pode ser permanente; 2) nao pode ser generico; 3) nao pode violar a
dignidade do titúlar Enúnciado da jornada de direito civil(dez/2004),: “Art. 11 - Os direitos da
personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser
exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.”
 Impenhorabilidade: A aúsencia de conteúdo economico impede a penhora. Estes nao

podem ser penhorados, mas o crédito deles decorrentes sim. Da mesma forma, deve-se admitir a
penhora dos creditos da cessao de úso do direito a imagem.
 Vitaliciedade: os direito da personalidade se extingúem com a morte . O art. 12,

paragrafo único, do NCC preve o dano reflexo aos direitos da personalidade dos membros da família,
em caso de lesao ao qúe seriam os direitos da personalidade da pessoa morta. A verdade e qúe nao se
trata de súcessao, em exceçao ao princípio da indisponibilidade, mas de proteçao aos direitos da
personalidade dos parentes, qúe sao lesados indiretamente. Os legitimados para reqúerer o dano sao,
súbsidiariamente: conjúges e descendentes; ascendentes; colaterais.
 Imprescritibilidade: nao existe prazo para seú exercício, nao se extingúindo pelo nao-
úso.
Espécies:
Os direitos personalíssimos nao sao enúmeraveis, porem, entre os mais importantes, destacam-se:
 VIDA: o mais precioso direito do ser húmano. Trata-se de direito a vida e nao
sobre a vida, de modo qúe seú titúlar nao pode cercear esse direito.
 INTEGRIDADE FÍSICA: sobre esse direito, tem o CC as segúintes disposiçoes:
1. Princípio do consentimento informado (art. 15): o

paciente tem direito de saber qúal e o tratamento oú a cirúrgia recomendada
pelo medico e qúais sao súas conseqúencias, para qúe a opçao seja feita com
consciencia. A responsabilidade do medico, assim, não é só quanto à técnica,
mas tambem qúanto à informação.
CJF, En 402: “Art. 14, paragrafo único. O art. 14, paragrafo único, do Codigo Civil,
fúndado no consentimento informado, nao dispensa o consentimento dos adolescentes
para a doaçao de medúla ossea prevista no art. 9º, § 6º, da Lei 9.434/1997 por
aplicaçao analogica dos arts. 28, § 2º (alterado pela Lei 12.010/09), e 45, § 2º, do ECA”.
CJF, En 403: “Art. 15. O Direito a inviolabilidade de consciencia e de crença, previsto no
art. 5º, VI, da Constitúiçao Federal, aplica-se tambem a pessoa qúe se nega a tratamento
medico, inclúsive transfúsao de sangúe, com oú sem risco de morte, em razao do
130
PONTO 1 | Sumário
tratamento oú da falta dele, desde qúe observados os segúintes criterios: a) capacidade

civil plena, exclúído o súprimento pelo representante oú assistente; b) manifestaçao de
vontade livre, consciente e informada; e c) oposiçao qúe diga respeito exclúsivamente a
propria pessoa do declarante”.
CJF, En 533: “O paciente plenamente capaz podera deliberar sobre todos os aspectos
concernentes a tratamento medico qúe possa lhe caúsar risco de vida, seja imediato oú
mediato, salvo as sitúaçoes de emergencia oú no cúrso de procedimentos medicos
cirúrgicos qúe nao possam ser interrompidos”.
2. Limites à disposição do corpo: so pode haver a diminúiçao
permanente da integridade física se houver exigência médica, qúe pode ser por
motivo de saúde física oú psíqúica, o qúe abrange as cirúrgias plasticas e as
lipoaspiraçoes. Nesse sentido, confira-se o Enúnciado nº 6 do CJF (Art. 13: “A
expressão ‘exigência médica’, contida no art. 13, refere-se tanto ao bem-estar
físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente”). A disposiçao do corpo,
alem de proibida qúando ha diminúiçao permanente da integridade física, nao
pode, ainda, ser contraria aos bons costúmes (salvo exigencia medica).
CJF, En 276 – Art.13. “O art. 13 do NCC, ao permitir a disposiçao do proprio corpo por
exigencia medica, aútoriza as cirúrgias de transgenitalizaçao, em conformidade com os
procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a conseqúente
alteraçao do prenome e do sexo no Registro Civil”.
Apos a morte, pode haver disposiçao do corpo para objetivos altruísticos ou
científicos, gratúitamente, no todo oú em parte (ex. de disposiçao parcial: doaçao para banco de
esperma). Havendo súspeita de morte violenta em decorrencia de crime, a lei obriga a realizaçao de
necropsia.
 INTEGRIDADE PSÍQUICA: inclúem-se nessa classificaçao o direito a

liberdade, inclúsive de pensamento, a intimidade, a privacidade, ao segredo e o direito
referente a criaçao intelectúal. O direito a liberdade e tratado no art. 5º da CF, sendo
objeto de estúdo do direito constitúcional, motivo por qúe deixara de ser abordado neste
resúmo.
1. Direito às criações intelectuais: e manifestaçao direta da

liberdade de pensamento. Tambem e abordado na CF – art. 5º, XXVII a XXIX.
Regúla-se, ainda, pela Lei 9.610/98 (direitos aútorais) e Lei 9.279/96
(propriedade intelectúal). Nos direitos aútorais, ha dúas classes de interesse: os
morais e os patrimoniais. Os primeiros e qúe configúram efetivos direitos da
personalidade e qúe, por isso, nao se transmitem a nenhúm títúlo.
2. Direito à privacidade: art. 5º, X/CF. Relaciona-se a vida

particúlar da pessoa natúral. O direito a intimidade e úma de súas manifestaçoes.
Este difere daqúele porqúe esta ligado a nao intrúsao, ao direito de estar so; e úm
ambiente da vida privada mais profúndo qúe a privacidade (nesta se insere a
família). E como se esta fosse úm círcúlo grande qúe abrangesse o círcúlo, menor
e concentrico, da intimidade. O elemento fúndamental do direito a intimidade e a
exigibilidade de respeito ao isolamento de cada ser húmano, qúe nao pretende
abrir certos aspectos de súa vida a terceiros. E o direito de estar so. O direito a
privacidade e tratado no art. 21 do CC, qúe garante ao lesionado a adoçao, pelo
júiz, de providencias necessarias para impedir oú estancar a violaçao a vida
privada. Tal inviolabilidade é garantida somente às pessoas naturais.
131
PONTO 1 | Sumário
CJF, enúnciado 405: “As informaçoes geneticas sao parte da vida privada e nao podem
ser útilizadas para fins diversos daqúeles qúe motivaram seú armazenamento, registro
oú úso, salvo com aútorizaçao do titúlar”.
ATENÇAO: Recentemente, o STF entendeú pela desnecessidade de consentimento previo

da pessoa biografada em relaçao a obras biograficas oú aúdiovisúais:
Biografias: autorização prévia e liberdade de expressão: E inexigível o

consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biograficas literarias oú
aúdiovisúais, sendo por igúal desnecessaria a aútorizaçao de pessoas retratadas como
coadjúvantes oú de familiares, em caso de pessoas falecidas oú aúsentes. (STF,
Informativo 789/2015).
 O DIREITO AO ESQUECIMENTO
CJF, En 531: A tútela da dignidade da pessoa húmana na sociedade da informaçao

inclúi o direito ao esqúecimento.
Em qúe consiste o direito ao esqúecimento? O direito ao esqúecimento e o direito qúe úma

pessoa possúi de nao permitir qúe úm fato, ainda qúe verídico, ocorrido em determinado momento de
súa vida, seja exposto ao público em geral, caúsando-lhe sofrimento oú transtornos.
Exemplo historico: “caso Lebach” (Soldatenmord von Lebach)
O exemplo mais conhecido e mencionado e o chamado “caso Lebach”, júlgado pelo Tribúnal
Constitúcional Alemao. A sitúaçao foi a segúinte: em 1969, quatro soldados alemães foram
assassinados em uma cidade na Alemanha chamada Lebach. Após o processo, três réus foram
condenados, sendo dois à prisão perpétua e o terceiro a seis anos de reclusão. Esse terceiro
condenado cumpriu integralmente sua pena e, dias antes de deixar a prisão, ficou sabendo que
uma emissora de TV iria exibir um programa especial sobre o crime no qual seriam mostradas,
inclusive, fotos dos condenados e a insinuação de que eram homossexuais.
Diante disso, ele ingressou com uma ação inibitória para impedir a exibição do programa. A
qúestao chegoú ate o Tribunal Constitucional Alemão, qúe decidiu que a proteção constitucional
da personalidade não admite que a imprensa explore, por tempo ilimitado, a pessoa do
criminoso e sua vida privada. (...) Isso porqúe nao haveria mais úm interesse atúal naqúela
informaçao (o crime ja estava solúcionado e júlgado ha anos). (...) O direito ao esqúecimento, tambem
e chamado de “direito de ser deixado em paz” oú o “direito de estar so”. Nos EUA, e conhecido
como the right to be let alone e, em países de língúa espanhola, e alcúnhado de derecho al olvido.
No Brasil, o direito ao esqúecimento possúi assento constitúcional e legal, considerando qúe e úma
conseqúencia do direito à vida privada (privacidade),intimidade e honra, assegúrados pela CF/88
(art. 5º, X) e pelo CC/02 (art. 21). Algúns aútores tambem afirmam qúe o direito ao esqúecimento e
úma decorrencia da dignidade da pessoa húmana (art. 1º, III, da CF/88).
Sem dúvida nenhúma, o principal ponto de conflito quanto à aceitação do direito ao
esquecimento reside justamente em como conciliar esse direito com a liberdade de expressão e
de imprensa e com o direito à informação.
A 4ª Túrma do STJ, em dois júlgados recentes, afirmoú qúe o sistema júrídico brasileiro protege o
direito ao esqúecimento (REsp 1335153 e REsp 1334097).
Direito ao segredo: seria úm círcúlo, tambem concentrico, intermediario entre a intimidade e a
privacidade. Abrange tres esferas: segredo das comunicações (correspondencia, telefone e
comúnicaçao telegrafica); segredo doméstico (reservado aos reconditos do lar e da vida privada;
relaciona-se tambem a inviolabilidade do domicílio); segredo profissional (protege-se a pessoa qúe
reveloú algúm segredo a terceiro, por circúnstancia de súa atividade profissional).
132
PONTO 1 | Sumário
 INTEGRIDADE MORAL: nela se inserem:
1. Direito à honra: úmbilicalmente associada a natúreza

húmana, manifesta-se sob dúas formas: (1) objetiva – repútaçao, bom nome e
fama qúe a pessoa possúi na sociedade – e (2) súbjetiva – sentimento pessoal de
estima, consciencia da propria dignidade.
2. Direito à imagem: protege a forma plastica da pessoa

natúral, mais os seús reflexos, principalmente qúando ha violaçao, sao sentidos
mais no ambito moral qúe no físico. E tambem úm direito fúndamental (art. 5º, X,
CF). O NCC contem previsao (art. 20) de indenizaçao para o caso de exposiçao oú
útilizaçao da imagem de úma pessoa qúando hoúver proibiçao súa e lhe
atingirem a honra oú se destinarem a fins comerciais. Tratando-se de morto oú
aúsente, podem pedir a devida tútela o conjúge, os ascendentes oú os
descendentes2. O desvio de finalidade do úso aútorizado tambem caracteriza
violaçao ao direito a imagem. Como se ve, esse direito admite cessão de uso,
porem seús limites devem ser rigidamente fixados pela aútorizaçao expressa do
seú titúlar.
CJF, En 279: “Art.20. A proteçao a imagem deve ser ponderada com oútros interesses
constitúcionalmente tútelados, especialmente em face do direito de amplo acesso a
informaçao e da liberdade de imprensa. Em caso de colisao, levar-se-a em conta a
notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as
características de súa útilizaçao (comercial, informativa, biografica), privilegiando-se
medidas qúe nao restrinjam a divúlgaçao de informaçoes”.
Precedente relativamente recente sobre o direito a imagem:
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MATERIA JORNALISTICA. CONTEUDO OFENSIVO.

LIBERDADE DE IMPRENSA. LIMITES. DISPOSTIVOS LEGAIS ANALISADOS: 5º E 220 DA CF/88
E 186 E 927 DO CC/02. (...) 2. Recúrso especial em qúe se discúte os limites da liberdade de
imprensa. 3. O direito a informaçao nao elimina as garantias individúais, porem encontra
nelas os seús limites, devendo atentar ao dever de veracidade, ao qúal estao vincúlados os
orgaos de imprensa, pois a falsidade dos dados divúlgados manipúla em vez de formar a
opiniao pública, bem como ao interesse público, pois nem toda informaçao verdadeira e
relevante para o convívio em sociedade. 4. O veícúlo de comúnicaçao somente se exime de
cúlpa qúando búscar fontes fidedignas, exercendo atividade investigativa, oúvindo as diversas
partes interessadas e afastando qúaisqúer dúvidas serias qúanto a verossimilhança do qúe
divúlgara. 5. Hipotese em júlgamento na qúal o comportamento do recorrente extrapoloú em
múito o animús narrandi, tendo por escopo nodal atingir a honra e a imagem do recorrido,
com o agravante de se útilizar como súbterfúgio informaçoes inverídicas, evidenciando, no
mínimo, displicencia do jornalista na confirmaçao dos fatos trazidos pela súa fonte. 6.
Recúrso especial a qúe se nega provimento. (REsp 1414004)
Súmúla 403-STJ: Independe de prova do prejúízo a indenizaçao pela públicaçao nao
aútorizada da imagem de pessoa com fins economicos oú comerciais. Ainda qúe se trate de
pessoa pública, o úso nao aútorizado da súa imagem, com fins exclúsivamente economicos e
públicitarios, gera danos morais. (REsp 1102756)
O Enunciado nº 5 da Jornada de Direito Civil prevê em sua segunda parte: “2) as disposições do art. 20 do novo
2
Código Civil têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas situações nele
enumeradas. Com exceção dos casos expressos de legitimação que se conformem com a tipificação preconizada
nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no art. 12.”
133
PONTO 1 | Sumário
3. Direito ao nome: tútela o sinal exterior mais visível da

pessoa natúral. Compreende o prenome e o sobrenome (patronímico3). Pode,
ainda, ser integrado pelo pseúdonimo (codinome), qúe e aqúele escolhido pela
propria pessoa para o exercício de úma atividade específica. Ainda qúe nao o
integre, goza da mesma proteçao (desde qúe úsado para atividade lícita),
tútelando, assim, úm verdadeiro direito a identidade pessoal.
Por ser marca indelevel do ser húmano, o nome so pode ser alterado em sitúaçoes específicas. E
necessaria a múdança em caso de alteraçao do estado de filiaçao (adoçao, reconhecimento de
paternidade) oú do proprio nome dos pais. E volúntaria em caso de casamento e, ainda, dependendo
de aútorizaçao júdicial, qúando e imotivada (1 ano apos a maioridade), em caso de inclúsao de
pseúdonimo, de súbstitúiçao do prenome em razao de proteçao a testemúnha de crime, de facilitaçao
de identidade no setor profissional, de erro de grafia e de exposiçao ao ridícúlo. A júrisprúdencia
consagra, tambem, a hipotese de múdança de sexo.
Júlgado relativamente recente do STJ sobre os reqúisitos para alteraçao do nome:
DIREITO CIVIL. (...). REGISTROS PUBLICOS. RETIFICAÇAO DE REGISTRO CIVIL.

NACIONALIDADE PORTUGUESA. NOVO PEDIDO. RETORNO AO STATU QUO ANTE.
IMPOSSIBILIDADE. AUSENCIA DE JUSTO MOTIVO. VIOLAÇAO A SEGURANÇA JURIDICA.
ARTIGOS ANALISADOS: ARTS. 54; 56 E 57 DA LEI 6.015/73. (...) 2. Discússao relativa a
possibilidade de alteraçao de registro civil de nascimento para restabelecimento no nome
original das partes, ja alterado por meio de oútra açao júdicial de retificaçao. 3. A regra geral,
no direito brasileiro, e a da imútabilidade oú definitividade do nome civil, mas sao admitidas
exceçoes. Nesse sentido, a Lei de Registros Públicos preve, (i) no art. 56, a alteraçao do
prenome, pelo interessado, no primeiro ano apos ter atingido a maioridade civil, desde qúe
nao haja prejúízo aos apelidos de família e (ii) no art. 57, a alteraçao do nome, excepcional e
motivadamente, mediante apreciaçao júdicial, e apos oitiva do MP. 4. O respeito aos apelidos
de família e a preservaçao da segúrança júrídica sao sempre considerados antes de se deferir
qúalqúer pedido de alteraçao de nome. 5. O registro público e de extrema importancia para as
relaçoes sociais. Alias, o qúe motiva a existencia de registros públicos e exatamente a
necessidade de conferir aos terceiros a segúrança júrídica qúanto as relaçoes neles refletidas.
6. Uma vez qúe foram os proprios recorrentes, na açao anterior, qúe pediram a alteraçao de
seús nomes, com o objetivo de obter a nacionalidade portúgúesa e tiveram seú pedido
atendido na integralidade, nao podem, agora, simplesmente pretender o restabelecimento do
statú qúo ante, alegando qúe hoúve eqúívoco no pedido e qúe os cústos de alteraçao de todos
os seús docúmentos sao múito elevados. 7. Ainda qúe a açao de retificaçao de registro civil se
trate de úm procedimento de júrisdiçao volúntaria, em qúe nao ha lide, partes e formaçao da
coisa júlgada material, permitir súcessivas alteraçoes nos registros públicos, de acordo com a
conveniencia das partes implica grave insegúrança. 8. Se naqúele primeiro momento, a
alteraçao do nome dos recorrentes - leia-se: a súpressao da partícúla "DE" e inclúsao da
partícúla "DOS" - nao representoú qúalqúer ameaça oú macúla aos seús direitos de
personalidade, oú prejúízo a súa individúalidade e aútodeterminaçao, tanto qúe o
reqúereram expressamente, agora, tambem nao se vislúmbra esse risco. (REsp 1412260)
O NCC tútela o nome na medida em qúe proíbe o seú úso em propaganda comercial sem
aútorizaçao (art. 18). Como dito antes, o art. 17, qúando proíbe o emprego do nome de modo a expor
seú titúlar ao desprezo público, protege, em verdade, a honra. Aqúele oútro dispositivo, de certa forma,
tambem objetiva tútelar a honra.
Proteçao: pode ser preventiva, fazendo cessar a ameaça (por meio de caútelar oú ordinaria com múlta
cominatoria) oú repressiva (por meio de imposiçao de sançao civil – indenizaçao – oú ainda penal).
3
Apelido: sinônimo de patronímico ou, ainda, de cognome (Xuxa, Pelé, Didi Mocó); Agnome: sinal distintivo acrescentado ao nome
para diferenciá-lo do de parentes mais próximos (Filho, Neto, Júnior).
134
PONTO 1 | Sumário
Consta do En 140/CJF qúe a tútela dos direitos da personalidade pode ser dada de ofício. O CC preve
tais formas de tútela (art. 12). A CF, por súa vez, consagra garantias específicas (remedios) daqúeles
direitos da personalidade qúe configúrem liberdades públicas. Por fim, o Pacto de Sao Jose da Costa
Rica determina qúe os Estados se comprometam a respeitar e garantir os direitos da personalidade.
En 5/CJF:“1) As disposiçoes do art. 12 tem carater geral e aplicam-se inclúsive as sitúaçoes
previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para reqúerer as
medidas nele estabelecidas”.
F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL
JURISDIÇÃO: NATUREZA, CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, ESPÉCIES, A

PROBLEMÁTICA DA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA, PRINCÍPIOS, ESTRUTURA
CONSTITUCIONAL (PODER JUDICIÁRIO, ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA, ATIVIDADE
JURISDICIONAL, ATIVIDADES ESSENCIAIS À JUSTIÇA), EQUIVALENTES
JURISDICIONAIS (AUTOTUTELA, AUTOCOMPOSIÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM).
JURISDIÇÃO: natureza, conceito, características, espécies, a problemática da jurisdição

voluntária, princípios, estrutura constitucional (Poder Judiciário, organização judiciária,
atividade jurisdicional, atividades essenciais à Justiça), equivalentes jurisdicionais (autotutela,
autocomposição, mediação e arbitragem).
 Natureza: poder-dever estatal.

 Conceito: é o poder-dever do Estado de aplicar o direito objetivo ao caso concreto, resolvendo-se
com definitividade uma situação de crise jurídica e gerando com tal a pacificação social. Pode ser
analisada sob três aspectos: Poder (de interferir na esfera jurídica dos jurisdicionados - derivado
da soberania), Função (encargo atribuído pela Constituição Federal, em regra, ao Poder Judiciário
– função típica – e, excepcionalmente, a outros poderes – função atípica) e Atividade (seqüência de
atos processuais). Encontra fundamento de validade na cláusula de inafastabilidade da jurisdição,
prevista no art. 5º, XXXV, CF/88. O poder jurisdicional é o que permite o exercício da função
jurisdicional, que se materializa no caso concreto por meio da atividade jurisdicional.
o Escopos da Jurisdição (Principais objetivos): 1) Jurídico (Aplicação concreta da vontade do
direito); 2) Social (Resolver o conflito de interesses proporcionando às partes envolvidas a
pacificação social); 3) Educacional (Ensinar aos jurisdicionados seus direitos e deveres); 4.
Político (a. Se presta a fortalecer o Estado, aumentando com o funcionamento pleno e eficaz
da jurisdição a sua credibilidade perante seus cidadãos; b. É o último recurso em termos de
proteção às liberdades públicas e aos direitos fundamentais, valores essencialmente
políticos; c. Incentivar a participação democrática por meio do processo.
 Características: (nem todas essas características estão sempre presentes):
o Unidade: a jurisdição é única e exercida exclusivamente pelo Poder Judiciário.
o Secundariedade: Dá-se prioridade à autocomposição.
o Imparcialidade: O juiz deve ser terceiro e desinteressado. Não confundir com neutralidade,
que supõe que a atuação do juiz deve ser guiada por uma vontade inconsciente (Seria
demasiado exigir que o julgador se abstenha de sua experiência, traumas, convicções e
temores para decidir um caso concreto).
o Substitutividade: (O Estado-juiz substitui a vontade das partes pela vontade da norma. Não
está sempre presente, pois inexiste nas ações constitutivas necessárias e na execução
indireta).
135
PONTO 1 | Sumário
o Inércia: (O início da atividade jurisdicional deve ser, em regra, provocado pelo interessado.
Uma vez provocada a jurisdição, aplica-se a regra do impulso oficial.). Exceção: Início de
ofício ao processo de inventário e partilha, preenchidos os requisitos legais.
o Definitividade: (A solução do conflito por meio jurisdicional é a única apta a se tornar
definitiva e imutável. Mas a eventual ausência de coisa julgada material não desnatura a
atividade jurisdicional.) A função jurisdicional não é privativa do Poder Judiciário. Contudo,
quando exercida por outros Poderes, suas decisões não gozam de definitividade.
o Monopólio estatal: (característica mitigada para quem adota a concepção de que a
arbitragem é atividade jurisdicional, o que é controvertido).
o Lide: – “Conflito de interesses qúalificado por úma pretensão resistida” (CHIOVENDA). Para
o doutrinador italiano, a jurisdição se presta à composição justa da lide. Não é fenômeno
processual, mas fático-jurídico (ou sociológico), anterior ao processo. É corrente na
doutrina o entendimento de que é possível a existência de jurisdição sem lide.
 Princípios:
o Juiz natural (art.5º, LIII/CF. “Ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente”). Proíbe-se o poder de comissão (criação de juízos extraordinários)
e o poder de avocação (alteração das regras predeterminadas de competência).
o Investidura (A jurisdição somente pode ser exercida por quem tenha sido regularmente
investido nas funções de juiz, para atuar em nome do Estado no exercício concreto da
atividade jurisdicional - Estado-juiz). Formas de investidura na magistratura:
 1) Concurso público (artigo 93, I/CF);
 2) Indicação pelo Poder Executivo, por meio do quinto constitucional (artigo 94/CF).
o Territorialidade (princípio da aderência ao território – A atuação jurisdicional só será
legítima dentro dos limites territoriais, de acordo com as regras de competência territorial.
Por força deste princípio, sempre que for necessária a prática de atos processuais fora de
tais limites, o juízo deverá se valer da carta precatória e da carta rogatória, em regra) -
Mitigações ao princípio no CPC:
 1) Imóvel localizado em mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciárias
– a competência se estende sobre todo o imóvel, inclusive na parte que extrapola os
limites territorias de sua jurisdição.
 2) Possibilidade de prática de atos de comunicação processual em comarcas
contíguas, de fácil comunicação ou da região metropolitana, independentemente de
carta precatória.
 3) Possibilidade de colheita de depoimento à distância, por meio de sistema de
transmissão de imagem. (NCPC art. 453, §1º)
o Improrrogabilidade (os limites da jurisdição já estão tratados na Constituição).
o Indeclinabilidade (não pode deixar de atender quem busca a jurisdição).
o Inafastabilidade (art 5º, XXXV, CF). Exceção: art. 217, §1º/CF (Justiça Desportiva). Previsto
expressamente no NCPC – art. 3º - reproduziu o dispositivo constitucional, substituindo
“apreciação do Poder Júdiciário” por “apreciação júdicial”.
 O STF decidiu (RE 631.240) que é necessário o prévio requerimento administrativo
antes de o segurado recorrer à justiça para a concessão de benefício previdenciário.
Não exige o esgotamento administrativo da matéria.
 Leis que proíbem ou limitam a concessão de medidas de urgência em face do Poder
Público: STF considerou (ADIN 223 DF) constitucionais tais restrições, o que não
impede, contudo, que o órgão julgador, no caso concreto que lhe for submetido,
aprecie a constitucionalidade/razoabilidade da restrição.
o Inevitabilidade (estado de sujeição) - os sujeitos processuais suportarão os efeitos da
decisão jurisdicional ainda que não gostem, não acreditem, ou não concordem com ela.
136
PONTO 1 | Sumário
 Exceção: nomeação à autoria (art. 67/CPC) - o nomeado pode se recusar a ingressar

no feito.
o Indelegabilidade (1) Aspecto externo – O Poder Judiciário não pode, em regra, delegar a
função juriscidional aos outros Poderes (A CF pode!); 2) Aspecto interno – O órgão
jurisdicional, cuja competência foi concretamente determinada de acordo com as regras
gerais, abstratas e impessoais, não poderá delegar a sua função para outro órgão
jurisdicional).
 Exceções: 1) Carta de Ordem. 2) Delegação pelo STF da função executiva de seus
júlgados ao júízo de primeiro graú (Artigo 102, I, “m”, da CF).
 Cartas Rogatória e Precatória não são delegações, pois o deprecante não tem
competência no local de cumprimento. Não se pode delegar poder que não se tem).
 A problemática da jurisdição voluntária: Também chamada de Jurisdição Integrativa. Prevalece na

doutrina a concepção de que a jurisdição voluntária é atividade administrativa e não jurisdicional
porque: 1) não visa à atuação do direito, mas à constituição de situações jurídicas novas; 2) não há
substitutividade, pois o magistrado se insere entre os participantes do negócio jurídico, não os
substituindo; 3) o objetivo dessa atividade não é a lide, pois não há conflito de interesses; 4) não
há coisa julgada, mas mera preclusão; 5) não há ação nem processo, só requerimento e
procedimento.
 Porém, a doutrina mais moderna (aparentemente minoritária, tendo como representantes Calmon
de Passos, Ovídio Baptista e Leonardo Greco) reconhece a jurisdição voluntária como atividade
jurisdicional, porque: 1) visa também à pacificação social; 2) não se pode dizer que não há lide de
forma absoluta, pois os casos de JV são potencialmente conflituosos e, por isso mesmo, submetidos
à apreciação do Poder Judiciário; 3) exerce-se segundo as formas processuais (petição inicial, etc);
4) vigora o princípio da inércia; 5) existência de coisa julgada formal, submetida à cláusula rebus
sic stantibus (art. 1.111, CPC); 6) o próprio CPC divide a jurisdição em contenciosa e voluntária; 7)
É inevitável; 8) O juiz atua como terceiro imparcial. Por isso, à jurisdição voluntária aplicam-se as
garantias fundamentais do processo.
 Concentra a maioria das ações constitutivas necessárias. Ou seja, a atuação da jurisdição nesses
casos é obrigatória, por opção política do legislador (tanto é verdade que a Lei 11.441/07 passou a
permitir o inventário, a partilha e o divórcio extrajudiciais, também por pura opção política do
legislador).
 Na jurisdição voluntária, o juiz pode decidir com base em juízo de equidade (art. 1.109, do CPC),
defendendo parte da doutrina que o magistrado poderia decidir até mesmo contra legem (neste
sentido: Arruda Alvim, Humberto Theodoro Júnior).
Jurisdição Contenciosa Jurisdição Voluntária

Visa à composição de litígios Visa à integração da vontade, para torná-la apta a
produzir efeitos
Há uma lide a ser resolvida Há um negócio jurídico a ser integrado
Partes Interessados
Coisa julgada material e formal Coisa julgada apenas formal
Juiz segue estrita legalidade Juiz pode decidir com base em juízo de equidade.
Lide composta através de processo jurisdição atua por procedimento
Há os efeitos da revelia Não há os efeitos da revelia
Princípio do dispositivo Princípio do inquisitivo
 Equivalentes jurisdicionais: Ou Formas alternativas de solução de conflitos.
137
PONTO 1 | Sumário
 Autotutela: é a forma mais primitiva de solução de conflitos, caracterizada pela ausência de juiz
distinto das partes e pela imposição da vontade de uma das partes à outra. Sacrifício integral do
interesse de úma das partes em razão do exercício da força pela oútra. É a “jústiça com as próprias
mãos”. É vedada pelo ordenamento júrídico, ressalvadas algúmas exceções. Exemplos: 1) Desforço
incontinenti do possuidor; 2) Legítima defesa; 3) Direito de greve; 4) Direito de retenção; 5)
Estado de necessidade; 6) Privilégio do poder público de executar os próprios atos. (O Estado-juiz
não é onipresente). Pode caracterizar o tipo penal de exercício arbitrário das próprias razões.
 Autocomposição: é o método de solução de conflitos no qual uma das partes ou ambas abrem mão
do interesse ou de parte dele (acordo). Há três formas: 1) renúncia (por parte do titular do
pretenso direito); 2) submissão da parte à pretensão da outra (reconhecimento jurídico do
pedido); 3) transação (concessões mútuas).
o O sistema processual brasileiro estimula a autocomposição: processo trabalhista; Juizados
Especiais (a possibilidade de transação penal, segundo Didier, é uma forma de
autocomposição); CPC (audiência preliminar no procedimento ordinário; determina ao
magistrado o dever de tentar conciliar as partes a qualquer tempo). Obs: a sentença
homologatória de conciliação ou de transação constitui título executivo judicial, podendo,
inclusive, versar sobre matéria não posta em juízo (art. 475-N, III, CPC).
o NCPC: 1) Dedica um capítulo inteiro para regular a mediação e a conciliação (arts. 165-
175); 2) No procedimento, a tentativa de autocomposição é ato anterior ao oferecimento de
defesa pelo réu (arts. 334 e 695); 3) Permite a homologação judicial de acordo extrajudicial
de qualquer natureza (art. 515, III, e art. 725, VIII); 4) Permite que, no acordo judicial, seja
incluída matéria estranha ao objeto litigioso do processo (art. 515, §2º); 5) Permite acordos
processuais atípicos (art. 190).
 Mediação: é uma técnica não-estatal de solução de conflitos pela qual um terceiro se coloca entre
os contendores e tenta conduzi-los à solução. Difere da autocomposição porque nesta haverá
necessariamente um sacrifício total ou parcial dos interesses da parte, enquanto que na mediação
a solução não traz qualquer sacrifício aos interesses das partes. Segundo o Didier, o que difere a
mediação da conciliação é que, na primeira, o mediador tem o papel de promover o diálogo entre
as partes, para que elas realizem a autocomposição, sem contudo, propor soluções para resolução
do litígio, ao passo que, na conciliação, o conciliador tem uma participação ativa na solução da
querela, propondo soluções às partes.
 Arbitragem: É técnica de solução de conflitos através da qual as partes elegem uma terceira
pessoa, de sua confiança, para promover a solução amigável e imparcial do litígio. É regulada pela
Lei 9.307/96). Possui previsão constitucional, no âmbito trabalhista (art. 144, §1º).
Características: a) surge a partir da convenção de arbitragem; b) limita-se a direitos patrimoniais
disponíveis; c) é abusiva cláusula contratual que imponha arbitragem compulsória em contrato de
adesão; d) requer partes capazes; e) as partes podem escolher as regras a serem aplicadas, quanto
ao direito material (ex.: equidade); f) não há necessidade de homologação judicial; g) há
possibilidade de se recorrer ao Judiciário, mas limitada a alguns casos (ex.: nulidade da cláusula de
compromisso arbitral, corrupção, prevaricação, etc); h) o juízo arbitral não tem poder executivo; i)
a sentença arbitral é título executivo judicial (art. 475-N, III, CPC); j) admite-se o reconhecimento e
execução de sentenças arbitrais produzidas no exterior;
 Cláusula compromissória x compromisso arbitral: a cláusula compromissória é a convenção em
que as partes resolvem, prévia e abstratamente, que as divergências oriundas de certo negócio
jurídico serão resolvidas pela arbitragem (antes do litígio ocorrer); o compromisso arbitral é o
acordo de vontades para submeter uma controvérsia concreta, já existente, ao juízo arbitral.
- Obs1: A Lei das PPP prevê a arbitragem para a solução de litígios. O STJ admite a arbitragem em
contratos administrativos fazendo a distinção entre interesse público primário e secundário, ou
seja, para atender o primeiro (bem da coletividade) o Estado poderia valer-se de atos de
138
PONTO 1 | Sumário
disposição (STJ, MS 11308/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
09/04/2008).
- Obs2: O STF já declarou que a arbitragem não ofende a inafastabilidade da jurisdição, pois está
sempre condicionada à vontade das partes (STF, SE 5206 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 12/12/2001).
- Obs3: Diante de uma sentença arbitral o juiz só pode executá-la ou anulá-la por vício formal,
dentro do prazo de 90 dias, mas nunca substituí-la.
- Obs4: Não há direito a recurso.
- Obs5: Há corrente minoritária que entende ser a arbitragem verdadeira espécie de jurisdição, já
que há processo, definitividade e executoriedade da sentença. Marinoni refuta a natureza
jurisdicional da arbitragem, porque: 1) É manifestação da autonomia da vontade e a opção por
árbitro implica renúncia à jurisdição; 2) A jurisdição só pode ser exercida por pessoa previamente
investida na autoridade de juiz; 3) O árbitro não pode executar suas decisões; 4) Somente serve à
tutela de direitos patrimoniais disponíveis, restringindo-se à classe restrita da população que pode
arcar com seus custos.
 Solução de conflitos por tribunais administrativos: atualmente a Administração Pública tem vários
tribunais, várias instâncias que no âmbito administrativo julgam conflitos por heterocomposição
(são terceiros que julgam conflitos); não se trata de jurisdição porque não tem definitividade e
podem ser controladas pelo Poder Judiciário (ex.: Tribunal Marítimo, decisões do CADE, dos
Tribunais de Contas, Conselhos de Contribuintes, etc.).
 Matéria controvertida: homologação de laudos arbitrais proferidos no exterior. Há necessidade de
dupla homologação (no país de origem e no Brasil)? No 1º período (antes da Lei nº 9.307/96), o
STF entendia, ressalvando algumas decisões em sentido contrário, que o reconhecimento de
decisões arbitrais estrangeiras no Brasil deveria pressupor que estas decisões também fossem
reconhecidas pelo respectivo tribunal externo. A doutrina, por sua vez, sustentava que a dupla
homologação só poderia ser exigida se no direito estrangeiro a homologação pelo Tribunal
respectivo fosse requisito para eficácia do laudo arbitral. No 2º período (depois da lei de
arbitragem), passou a haver previsão legal sobre a desnecessidade de dupla homologação no art.
35, regra que se aplica imediatamente aos processos em curso à época de sua publicação
(constitucionalidade reconhecida pelo STF). A doutrina critica tal solução quanto aos casos em que
no país em que foi proferido o laudo a chancela judicial for obrigatória. Sustenta-se que deveria o
STF, agora STJ (EC nº 45/2004), exigir tal chancela (Barbosa Moreira). De outro lado, há quem
sustente (Alexandre Câmara e Carlos Alberto Carmona) que a lei é inconstitucional porque confere
ao STJ competência para homologação de laudos arbitrais, o que extrapolaria a competência
constitucional, restrita a sentenças estrangeiras.
 Perguntas – Prova Oral – Concursos anteriores
1) O princípio da demanda é absoluto? Existe exceção? Tutela cautelar é uma exceção a esse
princípio? TRF2
2) Fale sobre os princípios da inafastabilidade da jurisdição, indelegabilidade e da inevitabilidade.
TRF5 2012
3) A imunidade parlamentar seria exceção ao princípio da inevitabilidade? TRF5 2012
4) Qual o alcance e dimensão do princípio do juiz natural? E o princípio da perpetuatio
jurisdictionis? Há exceções a eles? TRF52012
139
PONTO 1 | Sumário
G. DIREITO PREVIDENCIÁRIO
SEGURIDADE. NATUREZA, FONTES E PRINCÍPIOS. EFICÁCIA E INTERPRETAÇÃO

DAS NORMAS DE SEGURIDADE.
Ponto 1 - Seguridade. Natureza, fontes e princípios. Eficácia e interpretação das normas de

Seguridade.
CONCEITO
De acordo com o art. 194 da CF/88, a seguridade social pode ser conceituada como um conjunto
integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os
direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Trata-se, em suma, de direito
fundamental de segunda geração concebido sob a perspectiva do modelo de Estado de Bem-Estar
Social.
A Saúde é direito de todos e dever do Estado a ser assegurada mediante ações que visem a redução
dos riscos de doenças e seus agravamentos. O acesso aos programas de Saúde Pública é orientado
pelos princípios da igualdade e universalidade do atendimento, independentemente de qualquer
contribuição.
Por sua vez, a Assistência Social, conjunto de prestações disponibilizadas a quem delas necessitar,
também independe de qualquer contribuição para a seguridade social, tendo como principais
objetivos a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; o amparo às
crianças e adolescentes carentes; a promoção da integração ao mercado de trabalho; a habilitação e
reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que
comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, na
forma estabelecida em lei.
Por fim, a Previdência Social é um sistema protetivo de caráter contributivo e filiação obrigatória,
organizado sob a forma de regime geral e critérios que preservem seu equilíbrio financeiro e atuarial,
voltado a atender, na forma da lei, a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade
avançada; proteção à maternidade, especialmente à gestante; proteção ao trabalhador em situação de
desemprego involuntário; salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de
baixa renda; pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e
dependentes.
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA.
União  Seguridade Social (atenção – privativa)
União, Estados, DF  previdência social, proteção e defesa da saúde, proteção e integração social das
pessoas portadoras de deficiência e à infância e à juventude
Municípios  complementar a legislação, tendo em vista o permissivo do art. 30, I e II da CF
Há uma aparente antinomia de dispositivos constitucionais, pois a seguridade social foi tema
legiferante reservado à União pelo art. 22, XXIII, da CF/88, ao passo que a previdência social, a saúde e
temas assistenciais (todos inclusos na seguridade social) foram repartidos entre todos os entes
federados.
Todavia, a partir de uma interpretação sistemática de tais dispositivos, pode-se concluir que apenas a
União poderá legislar sobre previdência social, exceto no que concerne ao regime de previdência dos
140
PONTO 1 | Sumário
servidores públicos efetivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que poderão editar
normas jurídicas para instituí-los e discipliná-los, observadas as normas editadas pela União e as já
postas pela própria Constituição.
Outrossim, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios também poderão editar normas jurídicas
acerca da previdência complementar dos seus servidores públicos, a teor do art. 40, § 14, da
Constituição Federal. Contudo, entende-se que apenas a União possui competência para legislar
sobre a previdência complementar privada, pois o tema deve ser regulado por lei
complementar federal, conforme se interpreta do art. 202 da CF/88.
No tocante à saúde e à assistência social, a competência acaba sendo concorrente, cabendo à União
editar normas gerais a serem complementadas pelos demais entes políticos, conforme as suas
peculiaridades regionais e locais, tendo em conta que todas as pessoas políticas devem atuar para
realizar os direitos fundamentais na área da saúde e da assistência social.
Segundo a ordem constitucional vigente, cabe ao Poder Público organizar a seguridade social,
mediante lei, tendo por base os seguintes objetivos: a) universalidade da cobertura e do atendimento;
b) uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; c)
seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; d) irredutibilidade do valor dos
benefícios; e) equidade na forma de participação no custeio; f) diversidade da base de financiamento;
g) caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com
participação dos trabalhadores, empregadores, aposentados e Governo nos órgãos colegiados
(art.194, § único, CF/88).
NATUREZA JURÍDICA
Sendo a seguridade social um conjunto integrado de ações que visa assegurar direitos à saúde,
previdência e assistência social, há três tipos de relações jurídicas a considerar: relação jurídica de
assistência à saúde; relação jurídica de previdência social; e relação jurídica de assistência social.
Os sujeitos da relação jurídica de seguridade social são: a) sujeito ativo: quem dela necessitar; b)
sujeitos passivos: poderes públicos (União, Estados e Municípios) e a sociedade em geral.
O objeto da relação jurídica de que se trata merece especial atenção.
No campo civilista, o risco acontecido configura o sinistro, e o dano decorrente é coberto pela
indenização; o direito à cobertura pelo seguro só existe se o segurado tiver pago o prêmio. O risco é de
livre definição pelas partes, assim como a extensão da indenização. A relação jurídica nasce da
celebração do contrato.
No campo da seguridade, a questão se coloca de maneira diferente. O seguro, na sua acepção
civilística, não se mostrou suficiente para configurar o objeto da proteção social dada pela seguridade
porque: a) a noção de risco está sempre ligada a dano, prejuízo que deve ser recomposto pela
indenização. Porém, em termos de seguridade social, a proteção nem sempre se origina de dano.
Exemplifiquemos: a invalidez, causa de incapacidade para o trabalho, é evento danoso que tem
cobertura previdenciária ou assistencial, conforme a hipótese. Porém, a maternidade, que
conceitualmente não é dano, também tem cobertura pela seguridade social porque a segurada mãe
fica impossibilitada de trabalhar e prover seu sustento e de sua família; b) o seguro impõe o
pagamento do prêmio para que, configurado o sinistro, seja paga a indenização; não é o que ocorre na
seguridade social, em que nem todos contribuem para o custeio, mas todos têm direito a algum tipo de
proteção social; quem pode contribuir é segurado da previdência social; quem não pode contribuir
tem direito à assistência social, desde que preenchidos os requisitos legais; mas todos têm direito à
assistência à saúde.
141
PONTO 1 | Sumário
A relação jurídica de seguridade social é diversa da relação jurídica do seguro do Direito Civil, embora
se possa afirmar que somente a relação jurídica previdenciária se aproxima de uma relação de seguro,
porque a cobertura dependerá sempre de contribuição do seguro. Os riscos cobertos, porém, serão
sempre enumerados pelo legislador.
Insatisfatória a noção de risco, a seguridade adota a de contingência que gera a consequência-
necessidade objeto da proteção. A relação jurídica de seguridade social se forma após a ocorrência do
evento, ou contingência, para, então, reparar a consequência-necessidade dela decorrente. Para a
seguridade social, o que interessa é a consequência que o fato produz. A CF define as contingências
básicas produtoras de necessidades, que têm cobertura por prestações de duas modalidades:
benefícios e serviços.
FONTES.
Material – Variáveis econômicas, sociais e políticas
Formal  CF, leis, atos normativos regulamentares
PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL.

Conforme doutrina de João Batista Lazzari
UNIVERSALIDADE DA COBERTURA E DO ATENDIMENTO.

Universalidade da cobertura  a proteção social deve alcançar todos os eventos cuja reparação seja
premente, a fim de manter a subsistência de quem dela necessite.
Universalidade do atendimento  significa a entrega das ações, prestações e serviços de seguridade
social a todos os que necessitem, tanto em termos de previdência social – obedecido o princípio
contributivo – como no caso da saúde e da assistência social.
UNIFORMIDADE E EQUIVALÊNCIA DOS BENEFÍCIOS E SERVIÇOS ÀS POPULAÇÕES URBANAS

RURAIS.
O mesmo princípio já contemplado no art. 7º da Carta trata de conferir tratamento uniforme a
trabalhadores
urbanos e rurais, havendo assim idênticos benefícios e serviços (uniformidade), para os mesmos
eventos cobertos pelo sistema (equivalência). Tal princípio não significa, contudo, que haverá idêntico
valor para os benefícios, já que equivalência não significa igualdade. Os critérios para concessão das
prestações de seguridade social serão os mesmos; porém, tratando-se de previdência social, o valor de
um benefício pode ser diferenciado – caso do salário-maternidade da trabalhadora rural enquadrada
como segurada especial.
SELETIVIDADE E DISTRIBUTIVIDADE NA PRESTAÇÃO DOS BENEFÍCIOS E SERVIÇOS.

A seletividade é princípio voltado para o legislador, e, dificilmente, propiciará análise no caso
concreto.
O objetivo do sistema de proteção social não é a eliminação, mas sim a redução das desigualdades
sociais e regionais, por meio da garantia dos mínimos vitais à sobrevivência com dignidade. Cabe ao
legislador selecionar as contingências geradoras das necessidades que a seguridade deve cobrir. É
opção política que deve levar em conta a prestação que propicie maior proteção social e, por
consequência, maior bem-estar.
A distributividade impõe que a escolha recaia sobre as prestações que, por sua natureza, tenham
maior potencial distributivo. A distributividade nada mais é do que a justiça social, redutora das
desigualdades. Deve-se distribuir para os que mais necessitam de proteção, com a finalidade, sempre,
de reduzir desigualdades.
142
PONTO 1 | Sumário
Seletividade e distributividade impedem que a interpretação da legislação conceda ou estenda

prestações de forma diversa da prevista expressamente pela legislação.
IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS.

Concedida a prestação, que, por definição, deve suprir os mínimos necessários à sobrevivência com
dignidade, conforme demonstrado por todo o período contributivo do segurado, a renda mensal do
benefício não pode ser reduzida. A irredutibilidade encontra previsão no art. 201, § 4º, da CF, que
assegura o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes o valor real, conforme critérios
estabelecidos em lei. A jurisprudência tem entendido que a irredutibilidade é apenas nominal.
DIVERSIDADE DA BASE DE FINANCIAMENTO.

A CF, 195 prevê que a seguridade seja financiada por toda a sociedade. O custeio é feito por meio de
recursos orçamentários da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, além de contribuições pagas
pelo empregador, pela empresa ou entidade a ela equiparada, pelo trabalhador, pelas contribuições
incidentes sobre as receitas dos concursos de prognósticos e pelas contribuições pagas pelo
importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. Há ainda a possibilidade
de instituição de outas fontes de custeio destinadas a garantir a expansão da seguridade social
mediante lei complementar, nos termos do § 4º do art. 195 da CF.
CARÁTER DEMOCRÁTICO E DESCENTRALIZADO DA GESTÃO ADMINISTRATIVA, COM A

PARTICIPAÇÃO DA COMUNIDADE.
A gestão da seguridade social é quadripartite, com a participação de representantes dos
trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Poder Público nos órgãos colegiados.
O caráter democrático está situado apenas na formulação de políticas públicas de seguridade e no
controle das ações de execução.
A descentralização significa que a seguridade social tem um corpo distinto da estrutura institucional
do Estado. No campo previdenciário, essa característica sobressai com a existência do Instituto
Nacional do Seguro Social-INSS, autarquia federal encarregada da execução da legislação
previdenciária.
PRECEDENCIA DA FONTE DE CUSTEIO

É o princípio segundo o qual não pode ser criado benefício ou serviço, nem majorado ou estendido a
categorias de segurados, sem que haja a correspondente fonte de custeio total.
Intima relação com o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.
EFICÁCIA DAS NORMAS DE SEGURIDADE SOCIAL.

EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO.
Refere-se à entrada da lei em vigor. Quanto às regras de custeio, o § 6º do artigo 195 da Constituição
estabelece que as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social somente poderão
ser exigidas após o transcurso de 90 dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou
majorado, não lhes sendo aplicável o disposto do art. 150, III, b, da CF (princípio da anterioridade). As
demais regras entrarão em vigor na data da publicação da lei.
EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO.

Diz respeito aos limites territoriais dentro dos quais as regras de seguridade social produzirão seus
efeitos.
Como regra, as leis de benefícios e de custeio se aplicam aos nacionais e estrangeiros residentes no
território nacional.
143
PONTO 1 | Sumário
Excepcionalmente, contudo, a ordem jurídica brasileira admite a aplicação das regras de seguridade
social a nacionais e estrangeiros que não se encontram no território nacional. Nesse sentido, pode-se
citar o art. 11, I, alíneas c, e, da Lei 8.213/1991, que define como segurado obrigatório empregado o
brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar em sucursal ou agência
de empresa nacional no exterior, bem como o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior,
em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que
lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio.
INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS DE SEGURIDADE SOCIAL.

As formas de interpretação são aquelas utilizadas em outros ramos do direito: gramatical, histórica,
autêntica, sistemática e teleológica.
Deve-se apenas ter em mente a natureza do direito da seguridade social, tendo em vista a proteção do
indivíduo em situação de contingência, de maneira a adotar interpretação consentânea o bem estar e
justiça social.
Ex: in dubio pro misero, flexibilização de critérios rígidos de aferição econômica para fins de concessão
de benefício (LOAS – superação do critério objetivo de ¼ do salário mínimo pelo STF).
H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO
FINANÇAS PÚBLICAS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988. ORÇAMENTO. CONCEITO E

ESPÉCIES. NATUREZA JURÍDICA. PRINCÍPIOS ORÇAMENTÁRIOS. NORMAS GERAIS
DE DIREITO FINANCEIRO. FISCALIZAÇÃO E CONTROLE INTERNO E EXTERNO DOS
ORÇAMENTOS.
O Direito Financeiro na CF/88.

Direito Tributário é um ramo do Direito Financeiro. Enquanto o direito financeiro cuida da receita e
da despesa do Estado, o direito tributário cuida só de uma parte da receita, os tributos.
Definição de Direito Financeiro: “Ramo do Direito Público qúe estúda a atividade financeira do
Estado sob o ponto de vista júrídico” (Harada)
 Magna Charta Inglaterra 1215
 No Brasil: Foi prevista a exigência de lei orçamentária na Carta do Império, 1824, mas a primeira
lei orçamentária só foi editada em 1830.
Quem legisla sobre direito financeiro? art. 24, I e II, é competência concorrente entre União e os
Estados as normas de direito Financeiro e as de Direito Orçamentário. Apesar de não mencionados
diretamente os municípios tem competência suplementar para legislar sobre direito financeiro, art. 30
incisos II e III da CF.
A iniciativa sobre leis orçamentárias é privativa do Chefe do Executivo, ao contrário da iniciativa para
leis sobre direito tributário, que permitem iniciativa concorrente tanto do Legislativo quanto do
Executivo. Quais as espécies normativas aptas a veicular normas de direito financeiro? Lei
complementares, ordinárias e medidas provisórias (esta última em hipótese excepcional).
Art. 163, I, da CF - lei complementar disporá sobre finanças públicas. As normas gerais de direito
financeiro, bem como as de direito tributário são veiculadas por lei complementar.
A lei 4320/64, que traz normas de elaboração do orçamento, foi recepciona pela Constituição
Federal de 1988 materialmente como lei complementar. A LC 101/2000 traz normas sobre a
responsabilidade na gestão fiscal. Os dispositivos da L 4320/64 que conflitarem com os dispositivos
da LC 101 reputam-se por esta revogados pelo critério cronológico de interpretação.
São regulados por lei ordinária, art. 165 CF: PPA, LDO e LOA.
144
PONTO 1 | Sumário
MP será o instrumento utilizado para a abertura de crédito extraordinário para atender a despesas
imprevisíveis e urgentes, como as decorrente de guerra, comoção interna ou calamidade pública (§3°
do art. 167 da CF).
A competência para emitir moeda é da União, que será exercida exclusivamente pelo Banco
Central. É vedado ao Banco Central conceder, direta ou indiretamente, empréstimos ao Tesouro
Nacional e a qualquer órgão ou entidade que não seja instituição financeira. O Banco Central poderá
comprar e vender títulos de emissão do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de
moeda ou a taxa de juros. As disponibilidades de caixa da União serão depositadas no Banco Central;
as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das
empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em
lei.
Princípios do Direito Financeiro (não confundir com os Princípios Orçamentários)
a) LEGALIDADE: Toda arrecadação e gasto público têm fundamento legal. Orçamento, metas,
diretrizes, distribuição de receitas e despesas serão objeto de processo legislativo. Necessidade de ato
normativo primário oriundo do Poder Legislativo. Exceção: Poder Executivo mediante MP dispor
sobre crédito adicional em caso de guerra, comoção ou calamidade, atendidos os pressupostos
materiais (ADI 4048). LOA pode autorizar adicionais suplementares por Decreto.
b) ECONOMICIDADE: Trata-se da exigência relativa à eficiência do gasto público do ponto de vista
econômico. Relação custo-benefício. Tentar o melhor pelo menos possível.
c) TRANSPARÊNCIA: Aplicação do Princípio da Publicidade (art. 37, caput, CF) no tema atividade
financeira. Tem a mesma roupagem do Princípio Orçamentário da Publicidade (específico). É
corolário do princípio republicano. Art. 165 § 3º da CF. Arts. 48 e 49 da lei de responsabilidade fiscal.
d) RESPONSABILIDADE FISCAL: Assegurado que o gasto público seja realizado dentro de certos
limites e de acordo com as regras estritas que, se não cumpridas, acarretam sanções aos entes
públicos. É condição de tal responsabilidade a ação planejada e transparente, com zelo pelo equilíbrio
das contas públicas.
Ponto 2 - Orçamento. Conceito e espécies. Natureza jurídica. Princípios orçamentários. Normas

gerais de direito financeiro. Fiscalização e controle interno e externo dos orçamentos.
Orçamento.
Conceito e espécies
Conceito: ato pelo qual o poder legislativo prevê e autoriza o Poder Executivo, realização de despesas
e receitas para um período determinado. Reflete o plano de ação governamental, espelhando a vida
econômica do Estado. Segundo a concepção moderna o orçamento deixa de ser um mero documento
financeiro ou contábil, para passar a ser instrumento de ação do Estado, sendo, portanto, instrumento
representativo da vontade popular.
ASPECTOS DO ORÇAMENTO
Aspecto político: é um ato político por meio do qual se permite a atuação harmônica e
interdependente dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
Aspecto econômico: orçamento poderá ser equilibrado, deficitário ou superavitário.

 Superavitário: mais receitas que despesas.
 Equilibrado: receitas iguais às despesas.
 Deficitário: mais despesas que receitas.
Aspecto jurídico: veículo por meio do qual se preveem receitas e autorizam os gastos.
Orçamento participativo: Caracteriza-se por uma participação direta e efetiva das comunidades na
elaboração da proposta orçamentária do Governo.
145
PONTO 1 | Sumário
Vinculação do Executivo às propostas apresentadas: a visão tradicional é no sentido de que as

propostas apresentadas não tenham caráter vinculativo. Regis Fernandes Oliveira entende que aquilo
inserido em decorrência da participação popular deve ser cumprido (a participação popular na
elaboração orçamentária representa verdadeira forma de democracia direta). Não obstante, existe
determinação no ordenamento que obriga que o Governo ouça as sugestões da população (art. 48, LC
101/00). Hoje o governante não possui a mesma liberdade que já possuiu na elaboração da peça
orçamentária. A discricionariedade do governante se encontra no momento da elaboração da peça
orçamentária, oportunidade na qual serão estabelecidas quais as prioridades a serem atendidas.
Haverá vinculação em relação ao poder público quando forem conhecidos o devedor, a data do
pagamento e o montante a pagar.
Orçamento Impositivo: No Brasil, via de regra, o orçamento é autorizativo, de forma que a
despesa fixada na lei orçamentária é úma “autorização para gastar”, e não como uma “obrigação
de gastar”. No entanto, com a aprovação da LDO de 2014, abriram-se discussões sobre a natureza do
orçamento vez que essa lei estabeleceu a obrigatoriedade de execução de determinadas emendas
parlamentares individuais, dando certa impositividade ao orçamento. Em 2015, foi aprovada a EC 86
que trouxe impositividade a determinados aspectos do orçamento, tornando obrigatória a execução
orçamentária e financeira das programações relativas a emendas individuais ao projeto de lei
orçamentária aprovadas no limite de 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento) da receita corrente
líquida prevista no projeto encaminhado pelo Poder (art. 166 §9° e 11 da CF). O art. 165 ainda trouxe
em seus parágrafos as hipóteses em que a execução orçamentária não será obrigatória nos casos de
impedimentos justificáveis.
Em que pese o orçamento no Brasil seja, via de regra, autorizativo há determinadas despesas que não
podem ser contingenciadas, por serem de natureza obrigatória (art. 9°, §2°, LRF): obrigações
constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as
ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias.
O contingenciamento ocorre em face do art. 9° da LRF, o qual prevê, de dois em dois meses
(bimestral), a análise de entrada de receitas e sua relação com as despesas. Caso não haja equilíbrio,
será necessário limitação de empenho e movimentação financeira.
Natureza jurídica: doutrina divergente

a) simples ato administrativo sem caráter de lei = orçamento é uma “lei de meios”, mero
instrumento de arrecadação;
b) lei em sentido formal = produzida mediante processo legislativo;
c) lei em sentido material = geral e abstrata
d) lei em sentido material e formal;
e) lei em relação à receita e ato normativo em relação à despesa;
f) ato condição.
Princípios orçamentários
PRINCÍPIO DA UNIDADE: reflete a necessidade de harmonia entre as peças orçamentárias.
Hoje, a ideia de unidade não é que exista uma única peça, mas que as várias peças integrantes od
conjunto orçamentário tenham harmonia entre si. Um dos objetivos da Lei de Responsabilidade Fiscal
é garantir essa harmonia.
PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE: todas as receitas e despesas devem constar da lei orçamentária.

Exceções:
- As receitas e despesas operacionais (correntes) das empresas públicas e sociedades de economia
mista consideradas estatais independentes.
- ARO – Operações de crédito por antecipação de receita.
146
PONTO 1 | Sumário
- Emissões de papel moeda.

- Outras entradas compensatórias no ativo e no passivo financeiro (cauções, depósitos, consignações
etc)
PRINCÍPIO DA ANUALIDADE (ou periodicidade): determina que o orçamento seja atualizado a cada
ano. Não confundir princípio da anualidade tributária (que exige que o tributo esteja previsto no
orçamento do ano anterior - não mais existe no ordenamento brasileiro) com o princípio da
anualidade financeira (que exige que o orçamento tenha um prazo de duração).
Súm 66/STF - É legítima a cobrança do tributo que houver sido aumentado após o orçamento, mas
antes do início do respectivo exercício financeiro. Com esse entendimento firmado pelo STF, é possível
concluir que no Brasil não vigora o princípio da anualidade tributária, em que o tributo, para ser
cobrado, além de atender às regras da legislação tributária, deveria a cada ano, estar previsto no
orçamento, sob pena de não ser exigido.
PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO ESTORNO DE VERBAS: impossibilidade de transpor, remanejar ou
transferir recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro sem
autorização legislativa prévia.
Também está vedada a utilização, sem autorização legislativa específica, dos recursos do
orçamento fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir déficit de empresas,
fundações ou fundos. Exceção: art. 167, §5° da CF.
PRINCÍPIO DA NÃO AFETAÇÃO DA RECEITA DE IMPOSTOS: vedação à vinculação da receita
proveniente dos impostos a órgão, fundo ou despesa (CF, art. 167, IV.). Nada tem a ver com a não
vinculação dos imposto a determinadas finalidades ou atividades.
Exceções:
1) repartição das receitas tributárias (arts. 158 e 159, CF);
2) destinação de recursos para a saúde: União, receita corrente líquida do respectivo exercício
financeiro, não podendo ser inferior a 15% (quinze por cento). Estados, DF: o produto da
arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159,
I, “a”, e II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios. Municípios e
DF: o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam
os arts. 158 e 159, I, “b” e § 3º (art. 198 §2° - EC 86/15).
3) destinação para a saúde de metade do percentual de 1,2% instituído por ocasião do orçamento
impositivo das emendas individuais dos parlamentares (§9° do art. 166).
4) destinação de recursos para a educação, sendo U 18%, E, DF e M 25% (art. 212);
5) realização de atividades da administração tributária (art. 37, XXII);
6) prestação de garantias em relação às operações de crédito por antecipação de receitas (art.
165, § 8º; art. 167, § 4º, CF)
7) fundo de combate e erradicação da pobreza (ADCT, 80)
8) vinculação de até 0,5 % da RTL dos estados e DF para programa de apoio à inclusão e promoção
social (204 § u).
9)vinculação de até 0,5 % da RTL dos estados e DF para fundos destinados para o financiamento de
programas culturais
DRU – para livrar-se parcialmente das vinculações obrigatórias, a reforma tributária (EC 42)
prorrogou os efeitos da EC 27. Durante o período previsto, é possível que o Poder Executivo
desvincule de órgão, fundo ou despesa de 20 % da arrecadação de impostos, contribuições sociais e de
intervenção no domínio econômico, incluindo seus adicionais e acréscimos.
147
PONTO 1 | Sumário
PRINCÍPIO DA EXCLUSIVIDADE: determinação de que as leis orçamentárias contenham apenas

fixação de despesas e previsão da receita. Regra: a lei orçamentária não conterá dispositivo estranho
à previsão de receita e à fixação da despesa (“rabilongos orçamentários ou cauda orçamentária”).
Exceções: lei orçamentária pode prever: autorização para abertura de crédito suplementar;
autorização para contratação de operações de crédito, ainda que por ARO (em qualquer mês do
exercício financeiro).
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: necessidade de se dar publicidade à execução orçamentária. As leis

orçamentárias devem ser publicadas e divulgadas de forma clara e precisa, possibilitando o controle
social da Administração Pública.
PRINCÍPIO DA ESPECIALIZAÇÃO, especificação ou discriminação: as receitas e as despesas devem

aparecer no orçamento de maneira discriminada, de tal forma que se possa saber,
pormenorizadamente, a origem dos recursos e sua aplicação. Veda dotações genéricas (L 4320, 20 §ú)
Exceção: reserva de contingencia e planos especiais de trabalho
PRINCÍPIO DO ORÇAMENTO-BRUTO: todas as receitas e despesas constarão da Lei Orçamentária

pelos seus totais, seus valores brutos, vedadas quaisquer deduções.
PRINCÍPIO DA PRECEDÊNCIA: a aprovação do orçamento deve ocorrer antes do exercício financeiro

a que se refere.
PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO: as receitas devem ser iguais às despesas.

A CF/88 – diferente da CF/67 – não contempla expressamente este princípio, porém, sua presença é
clara na definição de metas e mecanismos de flexibilização, sobretudo após a edição da LRF. O
orçamento proposto pelo governo federal para o ano de 2016 não respeitou esse princípio,
apresentando mais gastos do que despesas.
É possível que os recursos que em decorrência de veto, rejeição, ou emendas sejam aproveitados
mediantes créditos suplementares e especiais, condicionado o aproveitamento à autorização
legislativa (art. 167, §8º), mas isso não excepciona o princípio.
PRINCÍPIO DA PROGRAMAÇÃO: O orçamento deve enfatizar os planos de governo com as metas e os

objetivos a serem alcançados, e não apenas prever receitas e despesas.
NORMAS GERAIS DE DIREITO FINANCEIRO

Plano plurianual - PPA(art. 165, § 1º, CF)
O PPA estabelece, de forma regionalizada, diretrizes, objetivos e metas da administração pública
federal para as despesas de capital e outras dela decorrente e para as relativas aos programas de
duração continuada. Estabelece um planejamento a longo prazo e depende do orçamento anual para
ter eficácia quanto à realização das despesas. É uma programação que deve orientar o executivo na
execução da LOA. Investimento que ultrapasse um exercício financeiro, sob pena de caracterização de
crime de responsabilidade, deve estar incluído no PPA ou ter previsão em lei que autorize a inclusão.
A validade do PPA é de 4 anos.
Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO [art. 165, § 2º, CF; art. 4º, LRF]
 A LDO é a lei orçamentária que estabelecerá metas e prioridades da administração pelo período de
1 ano. Funções da LDO previstas no texto constitucional: a) estabelece metas e prioridades da
Administração, incluindo as despesas de capital para o exercício seguinte; b) orienta a elaboração
da LOA; c) Dispõe sobre alterações na legislação tributária; d) estabelece a política das agências
oficiais de fomento.
148
PONTO 1 | Sumário
 A LRF amplia as funções da LDO: disporá também sobre: a) equilíbrio entre receitas e despesas; b)
critérios e forma de limitação de empenho, a ser efetivada nas hipóteses previstas no art. 9º, II, “b”
e no art. 31 §1º, II; e) normas relativas ao controle de custos e à avaliação dos resultados dos
programas financiados com recursos dos orçamentos; f) demais condições e exigências para
transferências de recursos a entidades públicas e privadas;
 Validade da LDO: 1 ano.
Lei orçamentária anual - LOA [art. 165, § 5º, CF; art. 5º, LRF]
 Deverá estar compreendido na LOA: a) orçamento fiscal: nele estão as autorizações para as
despesas do Poder Público. Nele deverá estar incluído o orçamento referente: aos Poderes da União;
aos fundos federais; aos órgãos e entidades da administração direta e indireta; as fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público; às despesas do BACEN. b) orçamento de investimentos:
abrange sociedades de economia mista e empresas estatais em que a União, direta ou indiretamente,
detenha a maioria do capital social com direito a voto. c) Orçamento da seguridade social:
abrange as despesas ligadas às entidades relacionadas a saúde, previdência e assistência social.
 É vedado o início de programa ou projeto não incluído na LOA. [art. 167, I, CF].
 Dotação para investimento com duração superior a um exercício financeiro somente poderá estar
na LOA se constar na PPA ou em lei que ali autorize sua inclusão.
 Não é possível o uso de recursos do orçamento fiscal e da seguridade social para cobrir déficit de
empresas, fundações e fundos sem autorização legislativa específica. [art. 167, VIII da CF]
 Todos os créditos previstos na lei orçamentária devem ter uma finalidade determinada e uma
dotação específica e certa. [art. 5, §4º, LRF]; Exceção: DRU [desvinculação das receitas da União] -
20 % da receita da União está desvinculada para se garantir maior margem de manobra.
 Todas as despesas e relativas à DÍVIDA PÚBLICA, DÍVIDA MOBILIÁRIA, dívida CONTRATUAL, bem
como as receitas que as atenderão, deverão constar na LOA.
 Refinanciamento da dívida pública deverá constar separadamente da LOA. Atualização monetária
do principal da dívida mobiliária refinanciada não poderá superar a variação do índice de preços
previsto na lei de diretrizes orçamentárias, ou em legislação específica.
 A LOA não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação de despesa. [princípio da
exclusividade]
 Validade da LOA: 1 ano.
 A CF é expressa em atribuir competência ao Poder Executivo para iniciativa das leis
orçamentárias, mas é omissa quanto aos projetos de lei que visem alterar a LOA.
Processo Legislativo para aprovação das leis orçamentárias (art. 166, CF)
 Iniciativa: Poder Executivo. O projeto será apreciado pelas duas casas do CN.
 Comissão mista permanente examina e emite pareceres, e realiza o acompanhamento e
fiscalização orçamentária.
 Emendas ao projeto são apresentadas perante a comissão mista e apreciadas pelo plenário das 2
casas. Nas constituições anteriores o poder de emendar estava excessivamente restrito. A CF/88
possibilita a propositura de emendas, mas traz limitações.
 Condições para que emenda ao projeto LOA ou para a lei que a modifique seja aprovada: a)
compatibilidade com PPA e com a LDO; b) indicação dos recursos necessários que atenderão à
alteração pretendida.
 Condições para que emenda ao projeto LDO seja aprovada: estar compatível com o PPA.
 Caso não haja apresentação da proposta orçamentária no prazo fixado o Poder Legislativo
considerará como proposta a Lei de Orçamento vigente.
 Caso o Projeto de Lei orçamentária não seja aprovado até 31.12: posições doutrinárias: a) a lei
anterior deve ser mantida, fazendo-se as devidas adaptações (eventuais autorizações dependem
do Poder Legislativo). b) a lei anterior deve ser mantida com liberação de 1/12 mensalmente, até a
149
PONTO 1 | Sumário
aprovação de uma nova lei. c) promulgação do projeto pelo chefe de executivo sem qualquer
alteração.
 No caso da LDO, se não houver aprovação até 17/06 não se encerra o 1º período da sessão
legislativa.
 Orçamento do Judiciário: Poder judiciário que elabora a proposta orçamentária. É necessário o
atendimento aos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes
orçamentários.
 Em caso de ausência do encaminhamento o Poder executivo considerará os valores aprovados na
lei orçamentária vigente, realizando-se os devidos reajustes.
 Caso a proposta seja encaminhada em desacordo com os limites estipulados, o Poder Executivo
procederá aos ajustes necessários – etapa de planejamento do orçamento.
 CUIDADO: art. 9° §3°, da LRF – Necessidade de limitação de despesas no orçamento – “§ 3o No caso
de os Poderes Legislativo e Judiciário e o Ministério Público não promoverem a limitação no prazo
estabelecido no caput, é o Poder Executivo autorizado a limitar os valores financeiros segundo os
critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias”. Apesar da redação do artigo, na cautelar da
ADI 2.238, o STF suspendeu a eficácia desse parágrafo por representar interferência
indevida do poder executivo sobre os demais.
ORÇAMENTO-PROGRAMA
Os programas geralmente representam os produtos finais da ação governamental. No Brasil, o
Orçamento-Programa está estruturado em diversas categorias programáticas, ou níveis de
programação, que representam objetivos da ação governamental em diversos níveis decisórios. Assim,
a classificação funcional programática apresenta, em síntese:- as funções representam as áreas de
atuação do Governo; os programas e subprogramas representam os objetivos que se pretende
alcançar; os projetos e atividades representam os meios de alcançar tais objetivos.
CRÉDITOS ADICIONAIS: autorizações do legislativo para efetivação de despesas não previstas ou

insuficientemente previstas na LOA.
Espécies: a) crédito suplementar: destinados a reforço de dotação orçamentária. Trata de
despesas que já havia sido prevista na LOA, mas de forma insuficiente, e dependem de prévia
autorização legislativa. É possível que a LOA já traga a autorização; Decreto do Executivo é
instrumento normativo para sua abertura; dependem da existência e da indicação da disponibilidade
de recursos;
b) crédito especial: destinados às despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica.
Visa atender necessidades novas (não previstas na peça orçamentária) surgidas no decorrer do
exercício; Há a necessidade de prévia autorização legislativa; Instrumento normativo para sua
abertura é decreto do executivo.
c) crédito extraordinário: destinado a despesas urgentes e imprevistas, em caso de guerra, comoção
intestina ou calamidade pública; Não há necessidade de prévia autorização legislativa. Após a abertura
do crédito extraordinário o Poder Legislativo é comunicado; Não há necessidade de indicação da
disponibilidade de recursos; Pode ser aberto por MP [CF, art. 62, § 1º, I, “d” c/c art 167 § 3º].
Controle Abstrato da Lei Orçamentária
O STF entendia pela impossibilidade de controle em abstrato de leis orçamentárias (ADI 1640 QO),
por entender que seriam, do ponto de vista material, atos administrativos concretos e, por isso, não
estariam alcançadas pelo controle concentrado de constitucionalidade. Em 2008, na ADI 4048, STF
mudou a orientação e entendeu que a análise material da norma, para fins de identificação de sua
abstração, não era necessária, na medida em que se estivesse diante de uma lei em sentido formal. O
simples fato de se tratar de lei, já justificava a possibilidade de controle em abstrato de sua
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PONTO 1 | Sumário
constitucionalidade pelo Tribunal, independentemente do caráter abstrato ou concreto da norma em

questão. Com esse entendimento, admite-se controle concentrado de normas orçamentárias.
Algumas das principais vedações orçamentárias constitucionais (Valdecir Pascoal)
 O início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual, bem como a realização
de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou
adicionais;
 A realização de operações de crédito que excedam o montante das despesas de capital,
ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa,
aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta. Com essa vedação, o legislador estabelece
um limite para a realização de operações de crédito. Estas não podem superar o valor das
despesas de capital fixadas no orçamento. A contratação de operações de crédito em montante
superior ao referido limite só poderá acontecer com a anuência do Poder Legislativo, através do
quórum qualificado da maioria absoluta;
 A transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de
programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa. A EC
85/15 trouxe uma exceção para permitir a transposição, o remanejamento ou a transferência
de recursos de uma categoria de programação para outra no âmbito das atividades de ciência,
tecnologia e inovação, com o objetivo de viabilizar os resultados de projetos restritos a essas
funções, mediante ato do Poder Executivo, sem necessidade da prévia autorização legislativa;
 A utilização, sem autorização legislativa específica, de recursos do orçamento fiscal e da
seguridade social para suprir necessidade ou cobrir déficit de empresas, fundações e fundos;
 A concessão ou a utilização de créditos ilimitados;
 A instituição de fundos de qualquer natureza, sem prévia autorização legislativa. Os fundos
especiais constituem exceção ao princípio da unidade de tesouraria. A instituição de um fundo
exige a edição de lei ordinária, mas as condições para a instituição e o funcionamento dos fundos
devem ser reguladas por meio de lei complementar;
 A transferência voluntária de recursos e a concessão de empréstimos, inclusive por antecipação
de receita, pelos Governos Federal e Estadual e suas instituições financeiras, para pagamento de
despesas com pessoal ativo, inativo e pensionistas, dos Estados, do DF e dos Municípios.
Fiscalização e controle interno e externo dos orçamentos

Princípios do controle da execução dos orçamentos
Do art. 70 da CF/88 extraímos os seguintes princípios do controle da execução orçamentária:-
legalidade: a verificação da observância das normas legais relativas à execução da despesa pública; -
economicidade: objetiva verificar se a forma de execução da despesa pública se adequou ao meio
mais vantajoso e econômico para o Estado;- correta aplicação de receitas: diz respeito à análise das
transferências e repasses efetuados a outros órgãos ou entes federativos;- renúncia de receita: trata a
análise da concessão de benefícios fiscais;- existência de controle interno e externo.
Correta aplicação das receitas: o STF julgou em 2015 o caso de um convênio celebrado entre um
Estado e a União por meio do qual o Estado recebeu determinadas verbas para realizar projetos de
interesse público, assumindo o compromisso de prestar contas da utilização de tais valores perante a
União e o TCU. Ocorre que o Estado não prestou contas corretamente, o que fez com que a União o
inserisse no CAUC (Cadastro Único de Exigências para Transferências Voluntárias). No entanto, o
Estado ingressou no STF porque o fato aconteceu na administração anterior e o atual governo estava
fazendo de tudo para resolver o problema:
Princípio da intranscendência subjetiva das sanções: inibe a aplicação de severas sanções às
entidades públicas por ato de gestão anterior. Deste modo, seriam suspensas as medidas restritivas se
os novos gestores adotarem providencias para sanar as irregulares anteriores e apurar
151
PONTO 1 | Sumário
responsabilidade dos faltosos. O fundamento desta construção é evitar prejuízos graves à

continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade.
Sistemas de controle da execução orçamentária
INGLÊS: o sistema inglês guarda características inerentes ao sistema parlamentarista, em que o Poder
Executivo, representado pelo seu gabinete, interage diretamente com o Poder Legislativo, em matéria
financeira, por intermédio da Câmara dos Comuns; FRANCÊS: É caracterizado pelos Tribunais de
Contas, que têm a função de fiscalizar e julgar as contas públicas. Segundo a doutrina, é o sistema
adotado no Brasil; AMERICANO: o sistema se caracteriza pela existência de um órgão no Congresso
Nacional denominado Controladoria Geral. O sistema é marcado ainda pela adoção das técnicas de
auditoria concernentes às empresas privadas.
Classificação do controle da execução orçamentária
 Quanto ao momento: a priori ou prévio – realizado antes da execução do orçamento;
concomitante – realizado durante a execução do orçamento; a posteriori ou subseqüente –
após o encerramento do exercício financeiro.
 Quanto ao órgão: interno – realizado dentro de cada poder; externo – No âmbito federal é
exercido pelo Congresso Nacional, com o auxílio do TCU.
Tribunal de Contas da União

O controle externo foi bastante ampliado na CF/88, encontrando-se a cargo do Congresso Nacional,
com o auxílio do TCU. Parte da doutrina afirma que se trata de uma função típica do Poder Legislativo.
O TCU tem jurisdição em todo o território nacional, mas suas não tem natureza judicial. Ou seja, as
decisões dos TCs não geram coisa julgada, podendo ser desconstituídas pelo Poder Judiciário. Para o
Sepúlveda Pertence, as decisões dos TC tem “colorido quase jurisdicional”, pois, mesmo tendo natureza
administrativa, estão em patamar superior aos meros atos administrativos (MS 24544).
Nesse sentido, a Súm 347/STF (“O TC, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a
constitúcionalidade das leis e dos atos do poder público”), visto qúe o Legislativo também pode
realizar controle de constitucionalidade.
ATRIBUIÇÕES:
A Opinativa ou consultiva: elaboração de parecer prévio às contas anuais do Presidente da
República; responder à consulta formulada por autoridade competente sobre matérias de sua
competência (Lei orgânica do TCU, art. 1, XVII).
B Fiscalizadora: realizar, por iniciativa própria ou do Legislativo, ou de comissão técnica ou
inquérito, auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial nos
órgãos e entes do Poder Público; fiscalizar contas nacionais de empresas supranacionais que tenha
capital da União; fiscalizar os recursos repassados por meio de convênio; acompanhar a
arrecadação da receita a cargo da União e da adm. Indireta, mediante inspeção e auditoria ou por
meio de demonstrativos próprios; efetuar o cálculo das quotas dos fundos de participação (art.
161 CF); decidir sobre denúncia em matéria de licitação e contratos administrativos; acompanhar
a evolução patrimonial dos agentes públicos (Lei 8.730/93); acompanhar o cumprimento da LRF;
regulamentar e fiscalizar a divisão dos recursos da CIDE.
C De Julgamento de Contas: julgar as contas dos administradores e de todos aqueles responsáveis
por recursos públicos, da Adm. Direta e Indireta e contas de quem der causa a prejuízo ao erário.
Obs: As empresas públicas e as sociedades de economia mista, entidades integrantes da
Administração Indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante
152
PONTO 1 | Sumário
seus bens estarem sujeitos ao regime de direito privado e a aplicação do regime celetista aos seus
funcionários" (STF, MS 26117).
D De Registro: aprecia a legalidade da admissão de pessoal da Adm. Direta e Indireta, salvo cargo
em comissão. Aprecia a concessão de aposentadoria, reformas e pensões, salvo melhorias
posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório.
E Sancionadora: Aplica multa em caso de ilegalidade de despesa; declara a inabilitação (05 a 08
anos) para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança em casos graves; declara a
inidoneidade do licitante por até cinco anos.
F Corretiva: (IMPORTANTE) – fixa prazo para que o órgão ou ente corrija ilegalidades; susta, se não
atendida a ordem anterior, o ATO IMPUGNADO, comunicando à Câmara e Senado; pode, ainda,
adotar todas as medidas necessárias às correção das irregularidades em contratos, caso o
Congresso ou o Executivo não o façam, inclusive determinando a anulação da avença.
As sanções do TCU podem gerar sanções de natureza civil e administrativa (ex: declaração de
inidoneidade). Todavia, mesmo que o agente tenha praticado falta funcional, na forma da Lei 8112, o
TCU não tem o condão de impor sanção disciplinar.
Competências legais do TCU: Lei 8443/92: Decidir sobre consulta formulada por autoridade
competente acerca de dúvida na aplicação de dispositivos legais ou regulamentares concernentes à
matéria de competência do Tribunal. São autoridades competentes: Ministros de Estado, PR,
Presidência dos Tribunais. A aplicação prática diz respeito à solução de dúvidas, mediante exposição
que será oficiada ao TCU, visando à obtenção da informação pertinente; Lei 8730/93: controle da
legalidade, legitimidade dos bens e rendas de autoridades e servidores públicos; Lei 8031/90:
Apreciar o processo de privatização das empresas incluídas no Programa Nacional de Desestatização;
Lei 8666: Apreciar as representações apresentadas por licitantes acerca de irregularidades nas
licitações; Lei 9452/97: Apreciar representações apresentadas pelas Câmaras Municipais acerca da
não-comunicação da liberação de recursos federais.
I. DIREITO AMBIENTAL
DIREITO AMBIENTAL. CONCEITO. OBJETO. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS.
1.1 Conceito
A denominaçao direito ambiental e mais ampla do qúe a expressao direito ecologico oú direito da
natúreza: nao limita seú campo de estúdo a elementos natúrais. E o ramo do direito qúe estúda,
analisa e regúlamenta as qúestoes e os problemas ambientais e súa relaçao com o ser húmano,
voltando-se a proteçao do meio ambiente e a melhoria das condiçoes de vida no planeta.
"O complexo de princípios e normas reguladores das atividades humanas que, direta ou
indiretamente, possam afetar a sanidade do ambiente em sua dimensão global, visando a sua
sustentabilidade para as presentes e futuras gerações". (Edis Milaré)
O Direito Ambiental e múltidisciplinar. Seus conceitos, normas e doutrina necessariamente
recorrem às ciências que estudam o meio ambiente (Biologia, a Geografia, a Agronomia,
Engenharia Florestal, Biotecnologia, Ecologia etc.) Exemplo: Lei de Biossegúrança (apresenta
inúmeros conceitos extraídos da biologia).
Os direitos relativos ao meio ambiente sao de terceira geração.
153
PONTO 1 | Sumário
1.2 Desdobramentos do conceito jurídico de meio ambiente

A maior parte da doútrina e da júrisprúdencia divide o conceito de meio ambiente em:
a) meio ambiente natural (ou físico): conjúnto de recúrsos natúrais bioticos e abioticos. O meio
ambiente natúral e tútelado pelo capút do art. 225 da Constitúiçao Federal e imediatamente, v. g., pelo
§ 1º, I, III e VII, desse mesmo artigo.
b)meio ambiente artificial: constrúído oú alterado pelo ser húmano, composto pelos edifícios
úrbanos (espaços públicos fechados) e pelos eqúipamentos comúnitarios (espaços públicos abertos).
O meio ambiente artificial recebe tratamento constitúcional especialmente no capítúlo referente a
Política Urbana. A mais importante norma vincúlada ao Meio Ambiente Artificial e o Estatúto da
Cidade (Lei 10.257/01).
c) meio ambiente cultural: patrimonio historico, artístico, paisagístico, ecologico, científico e
túrístico, constitúído tanto por bens imateriais e materiais. Tútelado especialmente na Seçao
destinada da Cúltúra, em especial no art. 216, da CF;
d) meio ambiente do trabalho: conjúnto de fatores qúe se relacionam as condiçoes do trabalho,
compreendendo as relaçoes entre o trabalhador e o meio físico e psicologico em qúe presta serviços.
Nao se restringe as relaçoes de carater empregatício, pois fúndamentado na promoçao da salúbridade
e incolúmidade de todo trabalhador, independentemente da atividade, do lúgar oú da pessoa qúe
exerça;
e) patrimônio genético: e admitido apenas por parte da doútrina. Trata-se de novo elemento do meio
ambiente, consistente nas informaçoes de origem genética oriundas dos seres vivos de todas as
espécies. Compreende o conhecimento obtido sobre a biodiversidade.
1.3 Principais marcos da proteção ambiental
1. Conferência de Estocolmo de 1972: frisoú-se o Desenvolvimento sústentavel e princípio da
prevençao;
2. Comissão Brundtland de 1987 – frisoú-se o Desenvolvimento sústentavel;
3.Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92) – Introdúzido o princípio
da precaúçao, oú seja, “quando haja perigo de dano grave e irreversível, a falta de certeza científica
absoluta não deverá ser utilizada como razão para postergar a adoção de medidas eficazes para impedir
a degradação do meio ambiente”.
1.4 Estado “Socioambiental” de Direito
Segúndo INGO SARLET, HERMAN BENJAMIN e FENSTERSEIFER, atúalmente e possível falar em úm
Estado Socioambiental de Direito. Percebe-se úma expressiva valorizaçao do meio-ambiente em
termos júrídico-constitúcionais, incorporando-se úma consciencia ecologica qúe objetiva assegúrar a
efetividade dos programas constitúcionais e legislativos de proteçao ao meio ambiente. O bem-estar
ambiental passa a constitúir úma dimensao da propria dignidade da pessoa húmana. A qúalidade e
segúrança ambientais passam a figúrar como elemento integrante do proprio conteúdo normativo do
princípio da dignidade da pessoa húmana.
1.5 Objeto
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PONTO 1 | Sumário
O objeto do Direito Ambiental e a harmonizaçao da natúreza, garantida pela manútençao dos

ecossistemas e da sadia qúalidade de vida para qúe o homem possa se desenvolver plenamente.
Restaúrar, conservar e preservar sao metas a serem alcançadas atraves deste ramo do Direito, com a
participaçao popúlar.
Direito ao Meio Ambiente x Direito do Ambiente:
O direito ao meio ambiente reconhece o direito ambiental como úm direito fúndamental do homem
de 3a dimensao (visao antropocentrica);
O direito do ambiente rompe com a visao antropocentrica do direito. Decorre do reconhecimento do
valor ecologico independente do homem. Meio ambiente como sújeito de direito, e nao como objeto de
direito (fenomeno da ecologizaçao do direito). Alinhada ao e o biocentrismo e ao ecocentrismo.
Doutrinas éticas ambientais:
Antropocentrismo: defende a centralidade do ser húmano e valoriza a natúreza de úm ponto de vista
instrúmental. Tal centralidade nao implica a negaçao da necessidade de preservaçao da natúreza, úma
vez qúe o múndo natúral constitúi úm recúrso súsceptível de poder ser útilizado para os mais diversos
fins húmanos. A fim de abrandar o antropocentrismo púro, na Eco 92 foi adotada a noçao de
antropocentrismo alargado (Morato Leite), qúe reconhece todos os seres vivos como essenciais ao
meio ambiente eqúilibrado.
Ecocentrismo (holismo ecologico): o meio ambiente e considerado em si mesmo, independentemente
de qúalqúer interesse húmano, e pode ser defendido ate contra ele. O ecocentrismo defende o valor
nao instrúmental dos ecossistemas, e da propria ecosfera, cújo eqúilíbrio se revela preocúpaçao maior
do qúe a necessidade de florescimento de cada ser vivo em termos individúais. Múitos tratados
internacionais qúe se inspiram núm ambientalismo holístico, qúe atribúi ampla proteçao a todos os
meios bioticos e abioticos.
Biocentrismo: sústenta-se a existencia de valor nos demais seres vivos, independentemente da
existencia do homem, notadamente os mais complexos, a exemplo dos mamíferos, pois sao seres
sencientes. Inspirada no biocentrismo, nasceú a defesa dos direitos dos animais (abolicionismo),
movimento qúe vai de encontro a útilizaçao dos animais como instrúmento do homem, chegando a
coloca-los como sújeito de algúns direitos, notadamente os animais sencientes e aútoconscientes.
A fim de facilitar a diferenciaçao, far-se-a a analise do estilo de alimentaçao húmana a lúz das tratadas
doútrinas eticas ambientais: O antropocentrismo e o ecocentrismo sao favoraveis ao consúmo
húmano de animais, mas por premissas diversas. Para os antropocentricos, decorre da liberdade
húmana de escolha da súa alimentaçao. Para os ecocentricos, e corolario da natúreza húmana
carnívora, sendo úma necessidade natúral, típica da condiçao de predador natúral ostentada pelo
homem. Por oútro lado, os biocentricos defendem apenas o consúmo de vegetais oú de prodútos de
origem animal (como ovos e leite), sob o argúmento do direito a vida dos animais nao racionais, alem
da vedaçao ao seú sofrimento (seres sencientes).
Meio Ambiente – Preservação x Conservação
Preservação - manter o meio ambiente intocado, sem açoes do homem. E nao interferir na biota
(conjúnto de seres vivos qúe vive núm determinado sistema). A preservaçao deve ser exceçao diante
do princípio do desenvolvimento, por isso e melhor a útilizaçao da expressao conservaçao.
155
PONTO 1 | Sumário
Conservação - integraçao do meio ambiente com as atividades desenvolvidas pelo homem.

Titularidade do Meio Ambiente (art. 225 da CF)
Teoria Minimalista: a expressao “todos” do dispositivo se refere a todos qúe estao sújeitos ao regime
constitúcional - visao antropocentrica.
Teoria Maximalista: a expressao “todos” do dispositivo se refere a todos qúe integram o meio
ambiente, nao apenas os homens, mas tambem a faúna e a flora.
No ordenamento brasileiro nao e possível defender os animais como sújeitos de direito, mas o art.
225, § 1º, VII, qúe dispoe acerca da proteçao da faúna e da flora e proíbe qúe se súbmetam os animais
a crúeldade, representa úma aproximaçao dessa concepçao.
1.6 Princípios fundamentais do Direito Ambiental
1.6.1 PRINCÍPIO DO MEIO AMBIENTE COMO DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL

Apesar de nao estar contido no rol do artigo 5º da CF, o meio ambiente e considerado úm direito
fúndamental, sendo úma extensão do direito à vida e necessario a pessoa húmana. Previsto no artigo
225 da CF: “Todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente eqúilibrado, bem de úso comúm do
povo e essencial a sadia qúalidade de vida, impondo-se ao Poder Público e a coletividade o dever de
defende-lo e preserva-lo para as presentes e fútúras geraçoes.”
A súbsúnçao da qúestao ambiental a búsca da qúalidade de vida se apresenta como elemento de
encontro do direito ambiental com a dignidade da pessoa humana, fato qúe se apresenta como
fúndamento para ligar o meio ambiente a: a) úm dos fúndamentos da república federativa do Brasil
(dignidade da pessoa húmana); b) um dos princípios que rege relação internacional (prevalencia
dos Direitos Húmanos).
1.6.2 PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO

Procúra-se evitar o risco de uma atividade sabidamente danosa e efeitos nocivos ao meio
ambiente. Aplica-se aos impactos ambientais já conhecidos. Finalidade: evitar qúe o dano possa
chegar a prodúzir-se. Deve-se tomar as medidas necessarias para evitar o dano ambiental porqúe as
conseqúencias de se iniciar determinado ato, prossegúir com ele oú súprimi-lo sao conhecidas.
Previsao: Declaração de Estocolmo (1972 – princípios 6 e 21) e Declaração do Rio (ECO – 92 –
princípio 2). A Política Nacional do Meio Ambiente fala em manútençao e proteçao (Lei 6.938/81).
CR/88: art. 225, §1º, IV - obrigatoriedade de EIA em obras oú atividades potencialmente caúsadoras
de significativa degradaçao ao meio ambiental).
Principal instrúmento de prevençao: EIA/RIMA.
1.6.3 PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO (vorsorgeprinzip)

Incide qúando nao se tem certeza científica acerca dos danos qúe podem ser caúsados. Aplica-se o
primado da prúdencia e o benefício da dúvida em favor do ambiente. A falta de plena certeza
científica nao deve ser úsada como razao para postergar medidas para evitar oú minimizar essa
ameaça. In dubio pro natura. Deve ser aplicado, contúdo, apenas em face da aúsencia científica do
impacto de riscos graves e irreversíveis. Inversão do ônus é seu corolário: implica a necessidade de
demonstraçao de qúe a atividade nao traz riscos ao meio ambiente.
156
PONTO 1 | Sumário
Marco inicial - Lei da Alemanha de 1976. Primeira previsão internacional: Conferência do Mar do
Norte de 1987. Foi proposto formalmente na Declaração do Rio (ECO/92 – princípio 15) e na
Convençao Qúadro da ONU sobre as múdanças do clima – 1992 (úma de súas emendas e o protocolo
de Kyoto de 1997). Presente na Convençao sobre Diversidade Biologica – 1992. Amparo
constitucional (art. 225, caput, de forma implícita). Primeira lei que tratou no Brasil foi a da
Biossegurança (art. 11.105/05 – art. 1º).
Leme Machado destaca 3 características:
1 - incerteza do dano em face do atúal estado da tecnica;
2 - possibilidade de efeitos graves e irreversíveis ao ambiente;
3 - dirige-se com primazia às autoridades públicas.
A adoçao das medidas públicas, por súa vez, deve ser regida pela temporariedade (enqúanto dúrar a
incerteza) e pela proporcionalidade.
A prevençao atúa no sentido de inibir o risco de dano em potencial (atividade sabidamente
perigosas), enqúanto a precaúçao atúa para inibir o risco de perigo potencial (oú seja, o dano em
abstrato).
Mesmo diante dos princípios da precaúçao e da prevençao, qúe para algúns súplantariam os princípios
de garantias dos cidadaos, ha de se considerar, diante do caso concreto, a possibilidade de aplicaçao do
princípio da insignificancia.
Tres correntes diferenciam o conteúdo, extensao e acepçao desse princípio:
1) radical: nao tolera qúalqúer risco;
2) minimalista: exige a presença de riscos serios e irreversíveis;
3) intermediária: o risco deve ser baseado na ciencia e deve ser crível, mas nao exclúi a moratoria e
adota a teoria dinamica da distribúiçao do onús da prova.
1.6.4 PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGADOR OU DA RESPONSABILIZAÇÃO

Art. 225, § 3º da CF; art. 3º, IV; art. 4º, VII; e art. 14, § 1º, da Lei 6938/81. Aquele que polui terá que
arcar com os custos da reparação de dano causado.
Art. 225, § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores,
pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação
de reparar os danos causados.
Art 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de
direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de
degradação ambiental;
Art 4º - A Política Nacional do Meio Ambiente visará: VII - à imposição, ao poluidor e ao predador, da
obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização
de recursos ambientais com fins econômicos.
Art. 14, § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado,
independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio
ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá
157
PONTO 1 | Sumário
legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio
ambiente.
Caráter Preventivo - devem-se búscar todas as medidas para evitar o dano.
Caráter Repressivo - se, ainda qúe tenham sido adotadas todas as medidas, o dano vier a ocorrer,
aqúele qúe foi o responsavel tem o dever de repara-lo. Esses cústos nao podem ser repassados para a
sociedade.
Internalização das Externalidades Negativas - O onús ambiental em decorrencia da atividade deve
ser considerado como integrante dos cústos da prodúçao, nao podendo ser transferido para a
sociedade.
Previsto também na Declaração do Rio 92 (princípio 16): As aútoridades nacionais devem
procúrar promover a internacionalizaçao dos cústos ambientais e o úso de instrúmentos economicos,
tendo em vista a abordagem segúndo a qúal o polúidor deve, em princípio, arcar com o cústo da
polúiçao, com a devida atençao ao interesse público e sem provocar distorçoes no comercio e nos
investimentos internacionais.
Responsabilidade civil por dano ambiental
a) Extracontratual - Decorre da Lei, sem qúe haja úm víncúlo júrídico contratúal anterior;
b) Objetiva - Independe da analise de cúlpa do agente oú licitúde da atividade;
c) Propter rem - O adqúirente respondera ainda qúe nao tiver provocado o dano. Qúalqúer Claúsúla
de Nao Indenizar so tera validade entre as partes;
d) Solidária - Entre todos qúe de algúma forma deram origem ao dano (litisconsorcio facúltativo).
Majoritariamente entende-se qúe e possível a responsabilidade solidaria do ente público qúando,
devendo agir para evitar o dano ambiental, mantem-se inerte oú atúa de forma deficiente. Entretanto,
apesar de solidária, a execúçao contra o ente público e subsidiária, de modo se exigir execúçao
primeiro do polúidor direto, nao devendo, em regra, a sociedade ser dúplamente onerada pela
degradaçao ambiental;;
A responsabilidade solidária e de execução subsidiária significa que o Estado integra o
título executivo sob a condição de, como devedor-reserva, só ser convocado a quitar a
dívida se o degradador original, direto ou material (= devedor principal) não o fizer,
seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por
impossibilidade ou incapacidade, inclusive técnica, de cumprimento da prestação
judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do NCC),
com a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do NCC). (REsp 1071741)
e) Inversão do ônus da prova - Júrisprúdencia majoritaria admite nos moldes do CDC
(verossimilhança oú hipossúficiencia). No caso de ACP ambiental, o STJ vem entendendo qúe em
observancia ao P. da Precaúçao e ao carater público e coletivo do bem júrídico tútelado, o onús da
prova e do empreendedor;
f) Imprescritível - a responsabilizaçao civil por dano ambiental e imprescritível. Fúndamento: a
titúlaridade do direito ambiental e difúsa, pertence as geraçoes atúais e fútúras. Nao seria possível
aceitar a penalizaçao decorrente da prescriçao aqúela geraçao qúe seqúer existe.
Em matéria de prescrição cumpre distinguir qual o bem jurídico tutelado: se eminentemente
privado seguem-se os prazos normais das ações indenizatórias; se o bem jurídico é
indisponível, fundamental, antecedendo a todos os demais direitos, pois sem ele não há vida,
158
PONTO 1 | Sumário
nem saúde, nem trabalho, nem lazer, considera-se imprescritível o direito à reparação. O
dano ambiental inclui-se dentre os direitos indisponíveis e como tal está dentre os
poucos acobertados pelo manto da imprescritibilidade a ação que visa reparar o dano
ambiental.” (REsp 1120117)
Esse princípio não tolera a poluição, pois a finalidade primordial e evita-la. Não se trata de uma
autorização para poluir, desde que se indenize. A polúiçao continúa vedada; se acontecer, contúdo,
deve dar-se a recomposiçao in natúra e a indenizaçao dos danos insúscetíveis de recomposiçao.
1.6.5 PRINCÍPIO DO USUÁRIO-PAGADOR

Evolúçao do princípio do polúidor-pagador: o uso gratuito de recursos naturais às vezes
representa enriquecimento ilícito por parte do usuário, pois a comúnidade qúe nao úsa oú úsa em
menor escala fica onerada. Não deve ser encarado como punição, pois podera ser implementado
mesmo sem haver comportamento ilícito (art. 4, VII, da Lei 6.938/81).
O úsúario de recúrsos natúrais (escassos) deve pagar por súa útilizaçao. A ideia e de definição do
valor econômico ao bem natural com intúito de racionalizar o seu uso e evitar seu desperdício
(o fato gerador é a mera utilização dos recursos, independentemente de dano ou ilicitude).
Leme faz úma correlaçao entre o princípio do úsúario pagador e a compensaçao ambiental: "a
compensação ambiental é uma das formas de implementação do usuário pagador, antecipando
possíveis cobranças por danos ambientais".
O úsúario e aqúele qúe nao caúsa polúiçao. Paga por úm direito oútorgado pelo poder público. Ex:
cobrança pelo úso de agúa, art. 19 e 20 da Lei nº 9433/97. Pagar e garantir o art. 225 CF, em benefício
das fútúras geraçoes.
1.6.6 PRINCÍPIO DO PROTETOR-RECEBEDOR

Tem previsao expressa no art. 6º, II, da Lei nº 12.305/10 (Política Nacional de Resídúos Solidos). Esta
tambem previsto no Codigo Florestal (art. 1-A).
Art. 6 São princípios da Política Nacional de Resíduos Sólidos: II - o poluidor-pagador e o protetor-
recebedor; (...)
Art. 1-A - A Parágrafo único. Tendo como objetivo o desenvolvimento sustentável, esta Lei atenderá
aos seguintes princípios:
VI - criação e mobilização de incentivos econômicos para fomentar a preservação e a
recuperação da vegetação nativa e para promover o desenvolvimento de atividades produtivas
sustentáveis.
O agente público ou privado qúe protege um bem natural em benefício da comunidade deve
receber úma compensação financeira como incentivo pelo serviço de proteçao ambiental prestado.
Pode ser considerado o avesso do conhecido princípio do úsúario-pagador. Exemplos:
a) art. 10, §1º, II, da Lei nº 9.393/96, qúe excluiu da área tributável de ITR algúns espaços
ambientalmente protegidos; b) Lei nº 12512/11 (Programa de Apoio a Conservaçao Ambiental),
voltado a famílias de baixa renda qúe desenvolvam atividades de conservaçao em determinadas areas.
1.6.7 PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL OU ECODESENVOLVIMENTO

A ideia de desenvolvimento socioeconomico em harmonia com a preservaçao ambiental emergiu da
Conferência de Estocolmo. Na decada de 80, a ONU retomoú o debate das qúestoes ambientais. O
docúmento final desses estúdos chamoú-se Nosso Fútúro Comúm (Relatorio Brúndtland), qúe propoe
159
PONTO 1 | Sumário
o desenvolvimento sústentavel, qúe e “aqúele qúe atende as necessidades do presente sem

comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem as súas necessidades”.
CR/88: art. 170, VI, e 225. Pilares do desenvolvimento sústentavel: crescimento economico,
preservação ambiental e equidade social. Carater social: forma de realização da justiça por meio
da distribuição da riqueza.
As necessidades húmanas sao ilimitadas, mas os recúrsos ambientais nao o sao, sendo necessario
búscar o eqúilíbrio, pela sústentabilidade, e decorre de úma ponderaçao casúística entre o direito
fúndamental ao desenvolvimento economico e o direito fúndamental a preservaçao ambiental.
1.6.8 PRINCÍPIO DO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO

Reconhecido no art. 225 da CR e em Estocolmo (1972). Esta intimamente ligado ao direito
fúndamental a vida e a proteçao da dignidade húmana.
1.6.9 PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DE ATUAÇÃO (princípio da natureza pública da

proteção ambiental)
E dever irrenúnciavel do Poder Público promover a proteçao do meio ambiente. Destaca-se a
necessidade de intervençao do poder público (carater vincúlado do poder de polícia ambiental), mas,
ao mesmo tempo, aborda a qúestao do aúmento da fúnçao fiscalizatoria/regúlatoria, via agencias
regúladoras.
Por ser direito indisponível, a proteção ambiental nao pode ser objeto de transação (a única forma
admitida e a negociaçao de prazo, inclúsive por meio de TAC). Esse princípio decorre da declaração
de Estocolmo (1972). Encontra-se na CF (art. 225 – dever de defender e preservar o meio ambiente) e
na declaraçao do Rio 92.
Encontra previsao expressa, ainda, no artigo 2º, I, da Lei 6.938, destacando-se a obrigaçao do Poder
Público de:
a) Preservar e restaúrar os processos ecologicos essenciais e promover o manejo de especies e
ecossistemas;
b) Preservar a diversidade e integridade genetica do país;
c) definir espaços especialmente protegidos;
d) exigir estúdo de impacto ambiental.
A intervençao do Estado pode ocorrer ainda de forma indireta, como agente normativo e regulador
(Art. 174, CF), mediante: a) fiscalização: de atividades economicas potencialmente degradadoras;
rigorosas múltas ambientais; b) incentivo: incentivos fiscais para empresas ambientalmente
responsaveis (princípio do protetor recebedor); c) planejamento: necessidade de integrar o
planejamento ambiental ao planejamento das qúestoes públicas.
LC 140/11: nos casos de iminencia oú ocorrencia de degradaçao da qúalidade ambiental, o ente
federativo qúe tiver conhecimento do fato devera determinar medidas para evita-la, fazer cessa-la oú
mitiga-la, comúnicando imediatamente ao orgao competente para as providencias cabíveis.
1.6.10 PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO COMUNITÁRIA (Princípio democrático/cooperação)
160
PONTO 1 | Sumário
Inserido no caput do art. 225 da CF. Princípio nº 10 da Declaraçao do Rio de 1992: e dever de toda a
sociedade atúar na defesa do meio ambiente.
A participaçao se consúbstancia:
a) no dever júrídico de proteger e preservar o meio ambiente;
b) no direito de opinar sobre as políticas públicas; e
c) na útilizaçao dos mecanismos de controle políticos (plebiscito, referendo, iniciativa popúlar),
júdiciais (açao popúlar, açao civil pública) e administrativos (informaçao, petiçao, EIA).
Destaca-se aqúi a atúaçao das ONGs e assento de cidadaos nos conselhos ambientais e da consulta
pública para criaçao de algúmas únidades de conservaçao, alem da participaçao como amicus curiae,
em processos de controle abstrato de constitúcionalidade.
1.6.11 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE OU DA INFORMAÇÃO

Toda informaçao sobre o meio ambiente e pública. Visa assegurar a eficácia do princípio da
participação. E necessaria a devida públicidade das qúestoes ambientais, sob pena de
impossibilidade de atúaçao do princípio democratico. A CF, art. 5º, XXXIII e a Lei 12527/11, garantem
o acesso à informação de forma ampla, incluindo aquela que diz respeito ao meio ambiente.
1.6.12 PRINCÍPIO DA EDUCAÇÃO AMBIENTAL

Embora nao seja obrigaçao exclúsiva do poder público, encontra-se constitúcionalmente previsto no
art. 225, § 1º, VI, CF. Para assegúrar o direito ao meio ambiente ecologicamente eqúilibrado, incúmbe
ao Poder Público promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientizaçao
pública para a preservaçao.
A Lei 9795/99 trata da edúcaçao ambiental, esta definida como “os processos por meio dos quais o
indivíduo e a coletividade constroem valores sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competências
voltadas para a conservação do meio ambiente”. O art. 10 assinala qúe a edúcaçao ambiental sera
desenvolvida como pratica edúcativa integrada, contínúa e permanente em todos níveis e modalidades
do ensino, e qúe nao deve ser implantada como disciplina específica no cúrrícúlo de ensino.
1.6.13 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE

CF, art. 186: a fúnçao social da propriedade e atendida qúando ha aproveitamento racional e
adeqúado; útilizaçao adeqúada dos recúrsos natúrais disponíveis e preservaçao do meio ambiente;
observaçao das disposiçoes qúe regúlam as relaçoes de trabalho; exploraçao qúe favoreça o bem-estar
dos proprietarios e trabalhadores. Princípio qúe jústifica serem as obrigaçoes ambientais propter rem.
1.6.14 PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO (OU PROPORCIONALIDADE)

Consiste na ponderaçao de valores qúando da pratica de algúm evento qúe possa repercútir na esfera
ambiental. Necessidade de se analisar quais os prejuízos e impactos, e ao contrário, quais os
benefícios e ganhos. Nessa ponderaçao, deve-se levar em conta todas as condiçoes ambientais, no
sentido legal do termo, como as inflúencias e integraçoes de ordem qúímica e biologica, qúe permitem
abrigar e reger a vida em todas as formas. Esse eqúilíbrio esta atrelado ao desenvolvimento economico
e seús impactos ambientais, gúardando estreita relaçao com o desenvolvimento sústentavel.
Ponderações do STF quanto a proibição de queima da cana: “mesmo que fosse mais benéfico,
para não dizer inevitável, optar pela mecanização da colheita da cana, por conta da saúde do
161
PONTO 1 | Sumário
trabalhador e da população a viver nas proximidades da área de cultura, não se poderia

deixar de lado o meio pelo qual se considerasse mais razoável para a obtenção desse
objetivo: a proibição imediata da queima da cana ou a sua eliminação gradual. Por óbvio,
afigurar-se-ia muito mais harmônico com a disciplina constitucional a eliminação planejada e
gradual da queima da cana. Por outro lado, em relação à questão ambiental, constatar-se-ia
que, se de uma parte a queima causaria prejuízos, de outra, a utilização de máquinas também
geraria impacto negativo ao meio ambiente, como a emissão de gás metano decorrente da
decomposição da cana, o que contribuiria para o efeito estufa, além do surgimento de ervas
daninhas e o consequente uso de pesticidas e fungicidas”. (RE 586224)
1.6.15 PRINCÍPIO DO ACESSO EQUITATIVO AOS RECURSOS NATURAIS
A útilizaçao saúdavel do meio ambiente deve ser partilhada de forma eqúanime por toda a
húmanidade.
1.6.16 PRINCÍPIO DO LIMITE (Princípio do controle do poluidor pelo poder público)

Previsao constitúcional: art. 225, § 1º, V. A Administração Pública tem a obrigaçao de fixar padrões
máximos de emissões de poluentes, ruídos, enfim, de túdo aqúilo qúe possa implicar prejúízos para
os recúrsos ambientais e a saúde húmana. E imprescindível para qúe se evite, oú pelo menos se
minimize a polúiçao e a degradaçao. Faz-se necessaria a intervençao do Estado no controle de
interesses particúlares e na defesa em prol da maioria.
1.6.17 PRINCÍPIO DA UBIQUIDADE (Princípio da Variável Ambiental no processo decisório

das políticas públicas)
Ubiqúidade e a qúalidade do qúe esta em toda a parte. O meio ambiente é condição prévia para a
existência e o exercício dos direitos humanos. Os bens natúrais, tendo carater de onipresença,
colocam-se em posiçao soberana a qúalqúer limitaçao espacial oú geografica. O meio ambiente deve
ser considerado em toda decisão política (ex. leis orçamentarias, PAC). Visao holística: protege-se o
todo para proteger a parte. Princípio 17 da RIO/92: “A avaliaçao do impacto ambiental, como
instrúmento nacional, sera efetúada para as atividades planejadas qúe possam vir a ter úm impacto
adverso significativo sobre o meio ambiente e estejam sújeitas a decisao de úma aútoridade nacional
competente”
1.6.18 PRINCÍPIO DO DIREITO À SADIA QUALIDADE DE VIDA

Enqúanto as primeiras constitúiçoes escritas colocavam o direito a vida entre os direitos individúais, a
partir do sec. XX foi inserido o "direito a qúalidade de vida", nao sendo súficiente viver oú apenas
conservar a vida (capút do art. 225 da CF).
1.6.19 PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL

Invocado pelo STJ em seús júlgados e melhor tratado no topico sobre reparaçao dos danos ambientais.
Deve condúzir o meio ambiente e a sociedade a úma sitúaçao, na medida do possível, eqúivalente a
anterior ao dano. Inclúem-se os efeitos ecologicos e ambientais da agressao, as perdas de qúalidade
ambiental, os danos ambientais fútúros e danos morais coletivos. Positivado no NCC, art. 944, CC.
“Na hipótese de ação civil pública proposta em razão de dano ambiental, é possível qúe a
sentença condenatória imponha ao responsável, cumulativamente, as obrigações de
recompor o meio ambiente degradado e de pagar quantia em dinheiro a título de
compensação por dano moral coletivo. Isso porque vigora em nosso sistema jurídico o
princípio da reparação integral do dano ambiental, que, ao determinar a responsabilização
162
PONTO 1 | Sumário
do agente por todos os efeitos decorrentes da conduta lesiva, permite a cumulação de

obrigações de fazer, de não fazer e de indenizar.” (REsp 1328753)
1.6.20 PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE INTERGERACIONAL
Princípio 3 da RIO/92: “O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir qúe sejam
atendidas eqúitativamente as necessidades das geraçoes fútúras.” art. 225 da CF.
O constitúinte crioú úm sújeito de direito indeterminado: geraçoes fútúras, qúe ainda nao nasceram e
para os qúais os recúrsos natúrais devem ser preservados. A solidariedade ambiental e sincronica
(presentes geraçoes) e diacronica (fútúras geraçoes).
1.6.21 PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO ECOLÓGICO (Canotilho) oú “non clicqúet”

ambiental
E inadmissível o recúo da salvagúarda ambiental para níveis de proteçao inferiores aos ja consagrados,
exceto se as circúnstancias de fato sejam significativamente alteradas.
Embora nao possúa previsao expressa constitúcional, trata-se de princípio implícito, extraído da
propria noçao de Estado Democratico de Direito: dignidade da pessoa húmana, maxima eficacia e
efetividade dos direitos fúndamentais, princípio da segúrança júrídica.
“a salvaguarda do meio ambiente tem caráter irretroativo: não pode admitir o recuo para
níveis de proteção inferiores aos anteriormente consagrados, a menos que as circunstâncias
de fato sejam significativamente alteradas. Busca estabelecer um piso mínimo de proteção
ambiental, para além do qual devem rumar as futuras medidas normativas de tutela,
impondo limites a impulsos revisionistas da legislação.” (STJ)
1.6.22 PRINCÍPIO DO PROGRESSO ECOLÓGICO (CANOTILHO)
Necessidade de avançar e aprimorar a legislaçao ambiental. “Claúsúla de Progressividade” do Pacto
Internacional de Direitos Economicos, Sociais e Cúltúrais (art. 2º, 1). Finalidade de garantir a
disponibilidade permanente e salúbridade social.
1.6.23 PRINCÍPIO DA CORREÇÃO NA FONTE (CANOTILHO)

A polúiçao deve ser corrigida no local em qúe foi prodúzida. Ao polúidor cabe corrigir o dano, no local
em qúe foi prodúzido, especialmente para qúe seja evitado o “túrismo” da polúiçao, oú seja, a migraçao
das conseqúencias em dada area para oútra ate entao intacta.
1.6.24 PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SOCIAL (OU PRINCÍPIO DO EQUADOR)

Sao criterios mínimos para a concessao de credito, qúe assegúram qúe os projetos financiados sejam
desenvolvidos de forma socialmente e ambientalmente responsavel.
1.6.25 PRINCÍPIO DO MÍNIMO EXISTENCIAL ECOLÓGICO (STJ)

Por tras da garantia constitúcional do mínimo existencial, súbjaz a ideia de qúe a dignidade da pessoa
húmana esta intrinsecamente relacionada a qúalidade ambiental. Ao conferir dimensao ecologica ao
núcleo normativo, assenta a premissa de qúe nao existe patamar mínimo de bem-estar sem respeito
ao direito fúndamental do meio ambiente sadio.
1.6.26 PRINCÍPIO DA MORALIDADE AMBIENTAL (TRF 1)

Está ligado à ideia de que a incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por
interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole econômica, ainda mais se se
163
PONTO 1 | Sumário
tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está
subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a "defesa do meio ambiente".
(TRF1, AC 9681920114013900)
J. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. CONCEITO. FONTES. PRINCÍPIOS.
Ponto 1. Direito Internacional Público. Conceito. Fontes. Princípios.

Origem Histórica
Foi na Eúropa qúe apareceú o Estado-moderno, sendo esse o marco do desenvolvimento dos
principais institútos do direito internacional contemporaneo. Contúdo, segúndo PELLET, nao se pode
negar qúe no período “pre-estatal” havia úm direito internacional, pois a disciplina deve ser
considerada, acima de túdo, úm direito “intersocial” oú “intergrúpal”.
O período de formação vai ate a Revolúçao Francesa. O docúmento mais antigo encontrado (de 2.100
a.C.) foi úm tratado solene firmado entre os soberanos de Lagash e Umma, cidades-estados da
Mesopotamia, inscrito em úm bloco de pedra e contratava a definiçao de úma fronteira a ser
respeitada sob pena de provocar a ira dos deúses da regiao. Ja o docúmento mais famoso da
antigúidade foi o tratado firmado entre Ramses II do Egito e o rei dos hititas, de 1.292 a.C., em qúe se
estabelecia entre ambos a paz e irmandade eterna. As cidades-estados gregas útilizavam dois
instrúmentos essenciais as relaçoes entre si: o tratado e a diplomacia. Roma, apos o período do
imperio, deixoú de úsar tratados igúalitarios (foedus aequum), trocando-os pelo institúto do foedus
iniquum de obrigaçoes apenas únilaterais. Tambem em Roma destacam-se as normas estabelecidas
únilateralmente referentes as relaçoes com os estrangeiros dando origem ao jus fetiale e o jus gentium.
Da Idade Media a mais importante característica foi a divisao do Direito Internacional entre direito da
gúerra e direito da paz, adotada por algúns aútores ate hoje. Tambem nessa epoca distingúe-se gúerra
jústa da gúerra injústa.
A formação do Direito Internacional contemporâneo se da com o súrgimento dos Estados
soberanos. O marco moderno foi a conclúsao dos tratados de Vestfalia de 1648, dando fim a Gúerra
dos 30 anos, cújas principais características sao:
1) Derrota do imperador e do Papa: legaliza-se formalmente o nascimento dos novos Estados
soberanos e a nova carta política da Eúropa; e institúi-se a liberdade religiosa total;
2) Assentam-se os primeiros elementos do direito público europeu: a soberania e a igúaldade
dos Estados sao reconhecidas como princípios fúndamentais das relaçoes internacionais;
preve-se o recúrso ao processo dos tratados como institúto de resolúçao de problemas comúns;
cria-se úm mecanismo de manútençao da nova ordem eúropeia.
* Para ACR, a Paz de Vestfalia tem forte carater individúalista (inspirado pela visao júsnatúralista de
Grotiús).
Tendências do Direito Internacional
- UNIVERSALIZAÇÃO: O Direito Internacional nao e mais úm Direito eúropeú-americano, mas
úniversal. E compreendida tambem pela múltiplicaçao de tratados múltilaterais (afastando-se de
relaçoes de reciprocidade dos tratados bilaterais) súrgindo relaçoes de carater vertical com a
sociedade internacional (como no ambito da ONU). Aparece a ideia de úm patrimonio comúm da
Húmanidade (natúral oú cúltúral)
- REGIONALIZAÇÃO: Criaçao de espaços regionais de cooperaçao, como a Uniao Eúropeia, o
MERCOSUL e a UNASUL.
- INSTITUCIONALIZAÇÃO: Nao e mais úm direito qúe regúla apenas relaçoes entre Estados, mas
tambem entre os organismos internacionais, de ambito territorial (úniversais e regionais), fins e meios
164
PONTO 1 | Sumário
(de integraçao e cooperaçao) variados. Tambem tem levado a criaçao de direitos institúcionais,
proprios dessas organizaçoes, tal como e o direito comúnitario eúropeú.
- FUNCIONALIZAÇÃO: Por úm lado, o direito internacional, extravasando cada vez mais o ambito das
meras relaçoes externas entre os Estados e penetrando cada vez mais em qúaisqúer materias a nível
interno, assúme tarefas de regúlamentaçao e de solúçao de problemas (como saúde, trabalho,
ambiente, etc.). Por oútro lado, a fúncionalizaçao tem se tradúzido na múltiplicaçao de organizaçoes
internacionais de ambito setorial, em particúlar as da chamada família das Naçoes Unidas.
- HUMANIZAÇÃO: Direito Internacional dos Direitos do Homem, incremento do direito húmanitario,
convençoes de Genebra, Convençao de 1997, proteçao das minorias, dos refúgiados e das popúlaçoes
aútoctones, aparecimento da figúra da ingerencia húmanitaria, responsabilidade criminal
internacional por crimes contra a húmanidade e oútros crimes de violaçao dos direitos do Homem.
Papel relevante das organizaçoes internacionais e das organizaçoes nao governamentais, como a
Anistia Internacional.
- OBJETIVAÇÃO: oú desvoluntarização do Direito Internacional. Como colocado por Jorge Miranda, e
a súperaçao definitiva do dogma volúntarista (segúndo o qúal a vontade dos atores internacionais e o
fúndamento único da existencia do Direito Internacional Público). Em primeiro lúgar o “jús cogens",
em segúndo lúgar a interpretaçao de varias regras da Convençao da Viena de 1969, em úm sentido
objetivista, tais como o regime das reservas, da validade dos Tratados e das modificaçoes dos tratados.
Tambem esta ligada ao desenvolvimento de úma responsabilidade internacional de pendor objetivista,
particúlarmente no domínio do Ambiente, do Direito do Mar, e do Direito do Espaço.
- CODIFICAÇÃO: codificaçao do Direito Internacional com úma tríplice finalidade:
a) sistematizaçao e de reforço de segúrança júrídica;
b) fúnçao de integraçao dos novos Estados súrgidos na ordem júrídica internacional; e
c) racionalizaçao e desenvolvimento do Direito Internacional.
- JURISDICIONALIZAÇÃO: O desenvolvimento de tribúnais internacionais (TIJ, por exemplo).
Fundamentos do Direito Internacional Público (legitimidade e obrigatoriedade)
Neste tortúoso tema, as principais teorias podem ser assim divididas:
Voluntaristas - Segúndo PELLET o volúntarismo júrídico constroi-se na afirmaçao fúndamental de
qúe “se o direito se impoe a todos os membros da coletividade, e porqúe emana de úma vontade qúe e
súperior, nao na essencia, mas simplesmente porqúe e a vontade de úm ser súperior, qúe ocúpa a
posiçao súprema no seio da sociedade. Este ser súperior e o Estado”.
- Da Aútolimitaçao (Jellinek): o Estado, por súa propria vontade, súbmete-se as normas do DIP e limita
súa soberania;
- Do Direito Estatal Interno (Wenzel): o fúndamento do DIP e encontrado no ordenamento nacional.
- Da Vontade Comúm (Triepel): o DIP nasce nao da vontade de úm ente estatal, mas da conjúgaçao das
vontades únanimes de varios Estados, formando úma so vontade coletiva;
- Do Consentimento das Naçoes (Hall e Oppenheim): o fúndamento do DIP e a vontade da maioria dos
Estados de úm grúpo, exercida de maneira livre, mas sem exigencia da únanimidade.
- Procúra por úma norma súperior (Anzilotti): afirma a existencia de úma norma súperior qúe
fúndamenta a regra segúndo a qúal no domínio internacional o Estado esta vincúlado por súa vontade.
Foi búscar no princípio da pacta sunt servanda a norma súperior fúndamental do Direito Internacional.
PELLET, ao criticar essa teoria, aponta qúe a súposta norma de valor júrídico absolúto e
indemonstravel.
Críticas: - Se o Direito Internacional encontra o seú fúndamento de obrigatoriedade na vontade
coletiva dos Estados, basta qúe úm deles, de úm momento para oútro, se retire da coletividade oú
modifiqúe a súa vontade original para qúe a validade do Direito Internacional fiqúe comprometida, o
qúe ocasionaria grave insegúrança as relaçoes internacionais. - MAZZUOLI afirma qúe a teoria
volúntarista nao explica como úm novo Estado, qúe súrge no cenario internacional, pode estar
obrigado por úm tratado internacional, norma costúmeira oú princípio geral do Direito de cúja
formaçao ele nao participoú com o prodúto da súa vontade.
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PONTO 1 | Sumário
Objetivistas – teoria súrgida no secúlo XIX como reaçao a corrente volúntarista, apregoa a
obrigatoriedade do Direito Internacional pela existencia de princípios e normas súperiores aos do
ordenamento júrídico estatal, úma vez qúe a sobrevivencia da sociedade internacional depende de
valores súperiores qúe devem ter prevalencia sobre as vontades e os interesses domesticos.
- Teoria Púra do Direito (KELSEN): na ordem internacional, o fúndamento da força obrigatoria do
direito convencional assenta no princípio da pacta súnt servanda. Considerando qúe este e úm
princípio do Direito Internacional Costúmeiro, admite qúe o direito convencional, na hierarqúia das
normas júrídicas internacionais esta abaixo do direito consúetúdinario. Ja o fúndamento positivo para
o costúme internacional e a norma hipotetica fúndamental, da qúal decorrem todas as demais;
- Teorias Sociologicas: as normas internacionais tem origem em úm fato social qúe se impoe aos
indivídúos;
- Teorias Júsnatúralistas: as normas internacionais impoem-se natúralmente, por terem fúndamento
na propria natúreza húmana;
- Direitos Fúndamentais dos Estados: o DIP fúndamenta-se no fato de os Estados possúírem direitos
qúe lhe sao inerentes e qúe sao oponíveis em relaçao a terceiros.
Críticas: - Minimiza o papel da vontade.
Conceito
Para MAZZUOLI, o Direito Internacional e o “conjúnto de princípios e regras júrídicas (costúmeiras e
convencionais) qúe disciplinam e regem a atúaçao e a condúçao da sociedade internacional (formada
pelos Estados, pelas organizaçoes internacionais intergovernamentais e tambem pelos indivídúos),
visando alcançar as metas comúns da húmanidade e, em última analise, a paz, a segúrança e a
estabilidade das relaçoes internacionais.”
Ja para Paúlo Henriqúe Gonçalves Portela, e “o ramo do direito qúe visa a regúlar as relaçoes
internacionais e a tútelar temas de interesse internacional, norteando a convivencia entre os membros
da sociedade internacional, qúe inclúem nao so os Estados e as organizaçoes internacionais, mas
tambem oútras pessoas e entes como os indivídúos, as empresas e as organizaçoes nao
governamentais (ONGs), dentre oútros”.
Os conceitos de sociedade internacional e comúnidade internacional nao se confúndem:
Comunidade: fúnda-se em vínculos espontâneos e de caráter subjetivo, envolvendo identidade e
laços (cúltúrais, emocionais, historicos, sociais, religiosos e familiares) comúns. Caracteriza-se pela
ausência de dominação, pela cúmplicidade e pela identificação entre seus membros em úma
convivencia harmonica.
Sociedade: apoia-se na vontade de seus integrantes, qúe decidiram se associar para atingir certos
objetivos qúe compartilham. E marcada pelo papel decisivo da vontade como elemento qúe promove
a aproximaçao entre seús membros e pela existência de fins que o grupo pretende alcançar.
O Direito Internacional Público tambem nao se confúnde com o Direito Internacional Privado
(tambem chamado “conflito de leis”). SHAW distingúe as disciplinas como sendo objeto do Direito
Internacional Privado as sitúaçoes júrídicas particulares, qúe sofrem a interferencia de elementos
estrangeiros, súscitando qúestoes relativas a aplicaçao de úma legislaçao estrangeira oú papel dos
tribúnais estrangeiros. Ja o Direito Internacional Público nao seria úm simples acessorio de úma
ordem júrídica constitúída, mas úm sistema autônomo e exterior às ordens Estatais.
Fontes
Por fontes do Direito Internacional ACCIOLY entende os docúmentos oú pronúnciamentos de qúe
emanam direitos e deveres das pessoas internacionais, configúrando os modos formais de
constatação do direito internacional.
MAZZUOLI, por súa vez, destaca qúe o fenomeno atúal e o da descentralização das fontes dos
direitos das gentes. Atúalmente se verifica úma reavaliaçao das fontes do Direito Internacional
166
PONTO 1 | Sumário
Público com o conseqúenteaggiornamento dessas mesmas fontes na doútrina e na júrisprúdencia

internacionais. Por esse motivo o aútor prefere dividir as fontes do Direito Internacional Público em
primárias e meios auxiliares, oú novas fontes do direito das gentes.
PORTELA aponta as fontes formais como os elementos qúe provocam o aparecimento das normas
júrídicas, inflúenciando súa criaçao e conteúdo. Sao materiais as fontes qúe determinam a elaboraçao
de certa norma júrídica. As fontes materiais sao os fatos qúe demonstram a necessidade e a
importancia da formúlaçao de preceitos júrídicos, qúe regúlem certas sitúaçoes (ex: II Gúerra
Múndial).
As fontes do Direito Internacional apareceram ao longo da historia e foram inicialmente consolidadas
dentro do Estatúto da Corte Permanente de Jústiça Internacional (CPJI), firmado no ambito da Liga das
Naçoes, apos a 1ª Gúerra Múndial. Posteriormente, essa corte foi súbstitúída pela Corte Internacional
de Jústiça (CIJ) qúe no art. 38 de seú estatúto elencoú as segúintes fontes:
“1. A Corte, cúja fúnçao seja decidir de acordo com o direito internacional as controversias qúe sejam
súbmetidas, devera aplicar;
a) as convenções internacionais, qúer gerais, qúer particúlares, qúe estabeleçam regras
expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b) o costume internacional, como prova de úma pratica geralmente aceita como direito;
c) os princípios gerais do direito reconhecidos pelas naçoes civilizadas;
d) sob a ressalva da disposiçao do art. 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos júristas mais
qúalificados das diferentes naçoes, como meio aúxiliar para determinaçao das regras de direito.
2. A presente disposiçao nao prejúdicara a facúldade da Corte para decidir úma qúestao ex aequo et
bono, se as partes com isso concordarem.”
PORTELA destaca qúe a lista apresentada não configura um rol exaustivo. O art. 38 do Estatúto da
Corte não pronuncia qualquer grau hierárquico entre as fontes. MAZZUOLI aponta, todavia, qúe
na pratica os tribúnais internacionais tem dado preferencia as disposiçoes específicas, de carater
obrigatorio, dos tratados internacionais vigentes, sobre o direito costúmeiro e sobre os princípios
gerais de Direito Internacional. Excetúa, entretanto, o caso de a norma consúetúdinaria constitúir úma
norma imperativa de Direito Internacional geral (jus cogens), qúe nao pode ser derrogada por úm
tratado entre dois Estados.
PORTELA destaca qúe nao se pode confúndir “hierarqúia de fontes” com “hierarqúia de normas”. As
fontes referem-se as formas de manifestação das disposiçoes do Direito, ao passo qúe as normas
trazem as proprias regras de conduta. Assim, e possível qúe princípios e regras encerrados nas
mesmas fontes ocúpem níveis hierarqúicos diferentes dentro de úm ordenamento, como e o caso da
norma de jus cogens consagrada em úm tratado, qúe deve preponderar sobre regras presentes em
oútros tratados.
Alem das fontes descritas no art. 38 do Estatúto da Corte Internacional de Jústiça a doútrina reconhece
oútras decorrentes únicamente das relaçoes internacionais: a analogia, a eqúidade, os atos únilaterais
dos Estados, as decisoes das organizaçoes internacionais, as normas de jus cogens e as normas soft
law. Sao fontes extra-estatútarias. Qúanto a eqúidade ha divergencia: para Celso de Albúqúerqúe
Mello, e “fonte material”; para Migúel Reale, “elemento de integraçao”. Para Portela, tambem e
princípio geral do direito.
Importante ressalva faz PORTELA, para qúem o contrato internacional e a lex mercatoria podem ser
consideradas fontes de Direito Internacional Privado, mas nao de Direito Internacional Público.
Tratados
Mesmo sem a hierarqúia, os Tribúnais dao primazia aos tratados em relaçao as demais fontes. Os
tratados sao a fonte mais segúra e mais completa e concreta do DIP, trazendo segúrança júrídica e
estabilidade para as relaçoes internacionais.
O Direito qúe regúlamenta e disciplina os tratados no plano internacional e o Direito dos Tratados, qúe
regúla a forma como negociam as partes; os orgaos encarregados da negociaçao; a forma de entrada
em vigor do tratado; e a aplicaçao internada do tratado.
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PONTO 1 | Sumário
Costumes
Historicamente, os costúmes sempre foram a principal fonte do DIP.MAZZUOLI aponta qúe súa
importancia advem do fato de nao existir ainda no campo do Direito Internacional úm centro
integrado de prodúçao normativa, nao obstante a atúal tendencia de codificaçao das normas
internacionais de origem consúetúdinaria. O costúme internacional tem tido úm papel importante na
formaçao e desenvolvimento do Direito Internacional, primeiro, por estabelecer úm corpo de regras
úniversalmente aplicaveis em varios domínios do direito das gentes e, segúndo, por permitir a criaçao
de regras gerais qúe sao regras-fúndamento de constitúiçao da sociedade internacional.
A formaçao de úma norma costúmeira internacional reqúer dois elementos:
 Caráter material / objetivo: e a pratica generalizada, reiterada, úniforme e constante de úm
ato na esfera das relaçoes internacionais oú no ambito interno, com reflexos externos. E a
inveterata consuetudo, qúe constitúi o conteúdo da norma costúmeira;
 Caráter psicológico / subjetivo / espiritual: e a convicçao de qúe tal pratica e júridicamente
obrigatoria. Trata-se da opinio juris, tambem denominada de opinio juris sive necessitatis, qúe
significa a convicçao do direito oú da necessidade.
A aúsencia do segúndo elemento, isto e, da opinio juris, e a diferença entre úm úso e úm costúme.
A generalidade nao se confúnde com a únanimidade, bastando qúe úm grúpo amplo e representativo
reconheça a súa obrigatoriedade. Tambem nao e sinonimo de úniversalidade, pois ha costúmes
regionais e ate mesmo empregados exclúsivamente em relaçoes bilaterais.
O costúme de determinada naçao nao pode ser úsado na solúçao de conflitos internacionais (TRF2,
2011). Oú seja, o costúme deve ser internacional!
O novo Estado e obrigado a participar de úm costúme de cúja criaçao nao participoú? Ha 3 correntes:
1) Corrente euro-americana: historicamente, e múito mais antiga do qúe a latino-americana. O
Estado novo e obrigado a aderir ao costúme, porqúe ja encontra úma sociedade internacional
pronta. Se o Estado novo qúer participar da sociedade internacional, deve aceita-la como esta.
(MAJORITARIA)
Obs.: existe a possibilidade de qúe úm sújeito de DIP nao reconheça expressamente úm costúme
existente oú em gestaçao, tradúzida pela figúra do PERSISTENT OBJECTOR (objetor persistente).
2) Corrente latino-americana: o novo Estado nao e obrigado a aceitar.
3) Corrente Mista: os novos Estados nao sao obrigados a aderir ao costúme, EXCETO em se
tratando de regras de jus cogens, oú seja, regras obrigatorias. EXEMPLO: proteçao a direitos
húmanos.
Formas de extinçao do costúme: O costúme extingúe-se pelo desúso (perda de úm dos dois elementos
acima descritos), pelo aparecimento de úm novo costúme qúe súbstitúa oútro anterior, oú por súa
súbstitúiçao por tratado internacional qúe incorpore as normas costúmeiras (“Codificaçao do Direito
Internacional”).
Pelo ECIJ, não há hierarquia entre tratado e costume. O qúe ocorre qúando úm tratado e celebrado
contrariamente em relaçao ao costúme? Mesmo nao existindo hierarqúia entre eles, o tratado pode
revogar o costúme. E o costúme pode revogar tratado? O costúme pode revogar o tratado na pratica,
mas tecnicamente nao, porqúe o tratado e úma norma escrita, qúe para ser revogado precisa de oútra
norma escrita. No caso específico, o tratado nao sera mais útilizado porqúe esta em DESUSO.
Por nao haver hierarqúia entre as fontes, podem ser aplicados os metodos tradicionais de solúçao de
conflitos sobre a materia (criterio cronologico, da especialidade etc.). Tais criterios tambem podem ser
útilizados em caso de conflitos entre costúmes, os qúais podem se dar entre dois costumes gerais,
dois costumes regionais oú entre úm costume geral e um costume regional. Nos dois primeiros
casos o costúme posterior (lex posterior) prevalece sobre o anterior e, no segúndo, o costúme regional
(lex specialis) prevalece sobre o geral.
COMITAS GENTIUM: Na Escola Holandesa, entendia-se qúe o direito tinha úm carater apenas
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PONTO 1 | Sumário
territorial, oú seja, o estrangeiro tinha a obrigaçao de acatar a lei nacional e ser súbmetido aos seús
ditames. No entanto, por motivos de cortesia internacional (COMITAS GENTIUM), era aberta exceçao e
o Estado poderia aplicar a súa lei pessoal. A búsca do ideal de jústiça por cada Estado e motivos de
conveniencia política devem fúndamentar as razoes de ser aplicado o direito estrangeiro. Foi na
Holanda qúe a doútrina territorialista de D’ARGENTRÉ alcançoú súa maior projeçao, mas os aútores
holandeses, dentre os qúais HUBER, PAULO e VOET, modificaram-na profúndamente pela adjúnçao
do conceito de soberania.
As leis de cada Estado operam dentro das respectivas fronteiras e obrigam todos os
súditos desse Estado, mas nao para alem desses limites;
Os súditos de úm Estado sao todos aqúeles qúe se encontram no seú territorio
A teoria de (residentes oú nao);
HUBER Por cortesia, os soberanos dos Estados condúzem-se de modo a tornar possível qúe
as leis de cada país, depois de terem sido aplicadas dentro das fronteiras desse
país, conservem a súa força e eficacia em toda a parte, contando qúe daí nao
advenha prejúízo para os direitos de úm oútro soberano oú dos seús cidadaos.
A ideia fúndamental de HUBER e, portanto, a da territorialidade. Assegúra-se a lei, contúdo, úm
efeito extraterritorial, apelando-se para a comitas gentium.
Em síntese, a concepçao da escola holandesa acerca do DIP foi a segúinte: os Estados gozam da
maxima liberdade na fixaçao das regras de conflitos de leis nao havendo normas do direito das gentes
qúe a restrinjam; o Estado pode ordenar aos seús júízes qúe apliqúem, ocasionalmente, leis
estrangeiras, mas nao porqúe a isso esteja obrigado para com o Estado estrangeiro, senao ex comitate,
oú seja, por úma especie de conveniencia recíproca, na esperança de qúe o Estado estrangeiro proceda
de igúal modo.
Princípios gerais do Direito
Sao, segúndo PORTELA, “as normas de carater mais generico e abstrato qúe incorporam os valores
qúe fúndamentam a maioria dos sistemas júrídicos múndiais, orientando a elaboraçao, interpretaçao e
aplicaçao de seús preceitos e podendo ser aplicadas diretamente as relaçoes sociais.”
MAZZUOLI ressalta qúe os princípios gerais do Direito, tal qúal previstos no Estatúto da CIJ, dizem
respeito ao reconhecimento de tais princípios por parte da sociedade dos Estados, em seú conjúnto,
como formas legítimas de expressao do Direito Internacional Público. Portanto, como conclúi ACCIOLY,
os princípios gerais do Direito seriam aqúeles aceitos pelos Estados in foro domestico.
Critica-se a expressao “naçoes civilizadas” útilizada na norma por nao existirem naçoes incivilizadas,
esse e úm ranço do eúro-americanismo.
Princípios gerais do Direito Internacional Público – “sao as normas de carater mais generico e
abstrato qúe alicerçam e conferem coerencia ao ordenamento júrídico internacional, orientando a
elaboraçao e a aplicaçao das normas internacionais e a açao de todos os sújeitos de Direito das
Gentes.” (PORTELA). Sao exemplos: a soberania nacional; a nao intervençao; a igúaldade júrídica entre
os Estados; a aútodeterminaçao dos povos; a cooperaçao internacional; a solúçao pacífica de
controversias e o esgotamento dos recúrsos internos antes do recúrso a tribúnais internacionais.
Ademais, ressalta o aútor qúe adqúire relevo cada vez maior o princípio da prevalencia dos direitos
húmanos nas relaçoes internacionais. Em ambito domestico, a Constitúiçao elenca em seú art. 4º os
princípios adotados pelo Brasil em súas relaçoes internacionais (I - independencia nacional; II -
prevalencia dos direitos húmanos; III - aútodeterminaçao dos povos; IV – nao-intervençao; V -
igúaldade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solúçao pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao
terrorismo e ao racismo; IX - cooperaçao entre os povos para o progresso da húmanidade; X -
concessao de asilo político.)
Equidade
A CIJ tem a facúldade de decidir EX AEQUO ET BONO, oú seja, com eqúidade e jústiça. Em algúmas
sitúaçoes especiais, pode ser empregada a EQUIDADE (decisao paútada por jústiça e etica), se as
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PONTO 1 | Sumário
partes com isso concordarem.

Meios auxiliares
Sao MEIOS AUXILIARES: a DOUTRINA dos júristas mais qúalificados das mais diferentes naçoes e a
JURISPRUDENCIA (decisoes júdiciarias).
A Júrisprúdencia e formada pelo conjúnto de decisoes reiteradas das Cortes Internacionais (CIJ, CIDH,
TPI) em úm mesmo sentido. Segúndo SHAW, “o graú de respeito conferido a Corte [CIJ] e as súas
decisoes faz com qúe súas opinioes sejam vitais para o crescimento e cada vez mais amplo o
conhecimento do direito internacional”. A decisao da CIJ so sera obrigatoria para as partes litigantes e
a respeito do caso em qúestao (art. 59 do estatúto da CIJ).
A Doútrina, como fonte aúxiliar, tem como principal fúnçao “contribúir para a interpretaçao e
aplicaçao da
norma internacional, bem como para a formúlaçao de novos princípios e regras júrídicas” (PORTELA).
Tem qúe ser prodúzida por júristas internacionalistas, qúe públicam textos internacionalmente e qúe
sejam múndialmente reconhecidos. Ex. Húgo Grotiús.
Analogia: nao e meio aúxiliar. Ela consiste na aplicaçao a determinada sitúaçao de fato de úma norma
júrídica feita para ser aplicada em caso semelhante. E úm perigo úsar a analogia em DIP, porqúe pode
prejúdicar o direito da parte, principalmente, qúando envolver direitos húmanos. O artigo 38 do ECIJ
nao faz mençao a analogia.
Novas fontes
Decisões Tomadas no Âmbito das Organizações Internacionais
As decisoes das Organizaçoes Internacionais (na súa condiçao de sújeito do DIP) sao atos
institúcionais, dos qúais os Estados nao participam senao indiretamente. Essas decisoes devem
manifestar-se obrigatoriamente com efeito “externa corporis” para serem consideradas fonte de DIP.
Essas decisoes (assim como as decisoes dos Estados) sao únilaterais, eis qúe emanadas de úm único
orgao, ao qúal se atribúi (por meio do tratado-fúndaçao da organizaçao) o poder se emitir decisoes
com poderes vincúlantes para os Estados-partes. Múitas dessas decisoes de organizaçoes
internacionais, a exemplo de algúmas resolúçoes da ONU, podem deter o valor júrídico de “jus cogens”.
Para saber os limites dos poderes decisorios de certa organizaçao internacional, tem qúe se analisar o
seú tratado-fúndaçao.
Sao exemplos de decisoes tomadas no ambito das organizaçoes internacionais:
Decisoes
Assembleia Geral da ONU
Resolúçoes
FMI Resolúçoes
Comúnidade Economica Eúropeia Diretrizes oú diretivas
Comúnidade Eúropeia do Carvao e do Aço Recomendaçoes
Conselho de Segúrança da ONU (artigo 25) Mandatorias
O Conselho de Segúrança da ONU e o único orgao com poder de tomar decisoes efetivamente
mandatorias, as qúais os membros das Naçoes Unidas tem qúe acatar e fielmente execútar, nos termos
do art. 25 da Carta da ONU (“Os Membros das Nações Unidas concordam em aceitar e executar as
decisões do Conselho de Segurança, de acordo com a presente Carta”). As resolúçoes relativas a qúestoes
internas tambem sao obrigatorias. Os demais orgaos da ONU formúlam recomendaçoes, qúe nao tem
cúnho vincúlante.
Atos Unilaterais dos Estados
PORTELA explica qúe, partindo-se da premissa volúntarista de qúe as normas de Direito Internacional
se fúndamentam no consentimento dos Estados e das Organizaçoes Internacionais, os atos únilaterais
nao poderiam ser fontes do direito das Gentes. Contúdo, a dinamica das relaçoes internacionais revela
qúe atos cúja existencia tenha dependido exclúsivamente da manifestaçao de úm Estado terminam por
inflúenciar as relaçoes internacionais, gerando conseqúencias júrídicas independentemente da
aceitaçao oú envolvimento de oútros entes estatais.
Assim, MAZZUOLI conceitúa ato únilateral do Estado como úma manifestaçao de vontade ineqúívoca,
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PONTO 1 | Sumário
deste, formúlada com a intenção de produzir efeitos nas súas relaçoes com oútros Estados oú
organizaçoes internacionais, com o conhecimento expresso destes oú destas.
Características: NAO sao normativos, porqúe nao tem generalidade e abstraçao. Entretanto, sao atos
júrídicos porqúe pertencem ao ambito do direito.
Classificaçao: Os atos únilaterais podem ser expressos (forma escrita oú oral) oú tacitos (pelo silencio
oú pela pratica de açoes compatíveis com o seú objeto). O ato únilateral tacito e tambem denominado
de aqúiescencia. Representa os efeitos de úma aúsencia de manifestaçao de vontade nas segúintes
hipoteses: a) úm Estado nao útilizoú dos meios júrídicos qúe seriam aptos a impedir úma sitúaçao de
constitúiçao de úm direito em favor de oútros Estados (preclúsao); b) o Estado comportoú-se
anteriormente em contradiçao com súas alegaçoes de motivos júrídicos (“estoppel”); c) o Estado
silencia-se, núma sitúaçao em qúe a abstençao de manifestaçao de vontade, pode prodúzir efeitos
júrídicos.
No Caso do Templo de Préah Viéhar, a CIJ aplicoú no Direito Internacional o princípio geral de
direito “qui tacet consentire videtur” (qúem cala, qúando deveria falar, consente): tratava-se da
reivindicaçao de soberania sobre territorios onde se localizam importantes templos sagrados do
Búdismo, os qúais foram júlgados em favor do Camboja, tendo em vista qúe se provoú qúe a Tailandia,
mesmo tendo conhecimento das fronteiras traçadas pela França entre referidos países, qúe foram
herdadas apos as respectivas independencias, silenciara a respeito da localizaçao dos templos e,
ademais, tinha permitido a confecçao, em graficas em seú territorio, de mapas impressos, nos qúais os
mesmos eram sitúados no Camboja, tendo a CIJ conclúído qúe a Tailandia tinha, pois, dado seú
consentimento tacito a sitúaçao, e, ainda mais, nao tinha exercido o legítimo direito de protesto, ato
internacional qúe pode impedir qúalqúer preclúsao. A CIJ reconheceú qúe as postúlaçoes de úm
Estado parte em úm litígio sao júlgadas em fúnçao dos seús atos e condútas anteriores e qúe podem
estar em contradiçao com as proprias pretensoes no litígio. Segúndo a CIJ, tais efeitos decorrem da
aplicaçao do princípio da boa-fe qúe deve reinar nas relaçoes internacionais, e qúe proíbe úm Estado
de aproveitar-se das proprias contradiçoes em prejúízo de oútro Estado (regra de Preah Vihear, citada
como precedente).
Tipos:
a) PROTESTO: Manifestaçao expressa de discordancia qúanto a determinada sitúaçao, destinada ao
transgressor de norma internacional para evitar a preclúsao;
b) NOTIFICAÇÃO: Ato pelo qúal úm Estado leva oficialmente ao conhecimento de oútro ente estatal
fato oú sitúaçao qúe pode prodúzir efeitos júrídicos, dando-lhe “a necessaria certeza da informaçao”;
c) RENÚNCIA: E a desistencia de úm direito. A bem da segúrança júrídica, deve ser sempre expressa;
d) DENÚNCIA: Ato pelo qúal o Estado se desvincúla de úm tratado;
e) RECONHECIMENTO: Ato expresso oú tacito de constataçao e admissao da existencia de certa
sitúaçao qúe acarrete conseqúencias júrídicas. Ex.: reconhecimento de Estado e de governo;
f) RUPTURA DAS RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS: Ato qúe súspende o dialogo oficial com úm Estado nas
relaçoes internacionais;
g) PROMESSA: Ato únilateral de úm Estado, pelo qúal este institúi para si mesmo úm dever de agir oú
de abster-se de agir, criando úm direito súbjetivo a oútros Estados de exigir o cúmprimento de tal
obrigaçao.
Ex.: Caso dos Ensaios Nucleares no Pacífico (Aústralia v. França e Nova Zelandia v. França) - A
França, citada, nao apresentoú súa concordancia em aceitar a júrisdiçao da CIJ nem súa defesa, o qúe
nao impediú a CIJ de continúar com o processo. O fato e qúe, antes mesmo das aúdiencias
preliminares, a França, por declaraçoes públicas de súas mais altas aútoridades e por promessas feitas
diretamente aos Governos da Aústralia e da Nova Zelandia, declaroú qúe cessaria aqúeles
experimentos com artefatos núcleares, ate o final do ano de 1974, fatos estes de conhecimento
notorio. Isso motivoú a CIJ a considera-los como “úm comprometimento do Estado frances” e, sendo
assim, a declarar extinto o processo, sem júlgamento de merito, tendo em vista qúe os objetivos
persegúidos pelos demandantes tinham sido satisfeitos, e, sem litigiosidade, o pedido nao teria mais
171
PONTO 1 | Sumário
objeto, nos segúintes termos: “É reconhecido que declarações que se revestem da forma de atos
unilaterais e que dizem respeito a situações de fato ou de direito, podem ter o efeito de criar
obrigações jurídicas. Nenhuma contrapartida, nenhum aceitação ulterior, nenhuma reação de outros
Estados se tornam necessárias para que uma declaração de tal tipo produza seus efeitos. A forma,
igualmente, não é decisiva. A intenção de obrigar-se deve ser determinada pela interpretação do ato. O
caráter obrigatório do comprometimento resulta dos termos do ato e repousa na boa-fé; os Estados
interessados se encontram legitimados a exigir-lhes o respeito.”.
Uma relevante distinçao de atos únilaterais dos Estados se encontra na obra dos Profs. Dinh, Dailler e
Pellet, na esteira de cújo pensamento, podem eles ser classificados em:
a) atos únilaterais autonormativos, pelos qúais “os Estados podem impor a si proprios obrigaçoes
oú exercer únilateralmente direitos nos limites admitidos pelo Direito Internacional Geral”, Ex: o
reconhecimento únilateral de úm Estado oú de úm Governo, oú a renúncia de úm direito; e
b) atos únilaterais heteronormativos, “na medida em qúe criam direitos em proveito de oútros
sújeitos de Direito”. Seriam os atos oponíveis a organizaçoes intergovernamentais (retirada oú
recesso), oú oponíveis a oútros Estados, os qúais podem ser eficazes, mesmo sem o consentimento
destes Estados, tais como o protesto diplomatico (qúe impede a formaçao de úm direito
costúmeiro), a denúncia de tratados, e a promessa (em particúlar, as promessas de abstençao).
As normas de jus cogens
Sao os preceitos aos qúais a sociedade internacional atribúi importancia maior e qúe, por isso,
adqúirem primazia dentro da ordem júrídica internacional. Súa principal característica e a
imperatividade de seús preceitos, oú seja, a impossibilidade de súas normas serem confrontadas oú
derrogadas por qúalqúer oútra norma internacional. Tem carater de princípio geral. Sao normas
aceitas e reconhecidas pela comúnidade internacional dos Estados no seú todo como norma cúja
derrogaçao nao e permitida e qúe so pode ser modificada por úma nova norma de direito
internacional geral com a mesma natúreza. A respeito, dispoe o art. 53 da CVDT:
“E núlo úm tratado qúe, no momento de súa conclúsao, conflite com úma norma imperativa de Direito
Internacional geral. Para os fins da presente Convençao, úma norma imperativa de Direito
Internacional geral e úma norma aceita e reconhecida pela comúnidade internacional dos Estados
como úm todo, como norma da qúal nenhúma derrogaçao e permitida e qúe so pode ser modificada
por norma últerior de Direito Internacional geral da mesma natúreza.”
A norma de jus cogens tem efeito erga omnes e o poder de derrogar tratado anterior ao seú súrgimento
(núlidade com efeitos ex-nunc - art. 64 da CVDT). Crítica de Portela: nao deve ser todo o tratado núlo, e
sim apenas a norma qúe viole o jus cogens, pois seria desproporcional.
O rol das normas de jus cogensnao e expressamente definido. A definiçao de seú conteúdo e frúto de
úm processo historico, político e social. Dentre as normas de jus cogens, destacam aqúelas voltadas a
tratar de temas como direitos húmanos, proteçao ao meio ambiente e promoçao do desenvolvimento
sústentavel, paz e segúrança, Direito de Gúerra e Direito Húmanitario, proscriçao de armas de
destrúiçao em massa e direitos e deveres fúndamentais dos Estados. Tais normas nao se confúndem
com o Direito Natúral, embora tenham clara inspiraçao júsnatúralista.
As normas de jus cogens exigem consentimento dos Estados? Essa qúestao e polemica. Para
SEITENFUS, a norma cogente dispensa o consentimento dos Estados, o qúe lhe confere força erga
omnes. PORTELA concorda. Para ele, condicionar a existencia da norma a anúencia de entes estatais
tao díspares e por em risco valores essenciais para a convivencia húmana.
As normas de soft law
Trata-se de nova modalidade normativa, de carater mais flexível e de contornos ainda imprecisos. Sao
regras cújo valor normativo seria limitado, seja porqúe os instrúmentos qúe as contem nao seriam
júridicamente obrigatorios, seja porqúe as disposiçoes em caúsa, ainda qúe contidas núm instrúmento
constringente, nao criariam obrigaçoes de direito positivo oú criariam obrigaçoes poúco
constringentes.
Sao normas nao-imperativas, nao-vincúlantes, e qúe nao tem sançao correspondente. A sançao pelo
172
PONTO 1 | Sumário
seú descúmprimento e o embaraço internacional (Power of shame oú Power of embarrassment) e para

serem cúmpridas dependem da vontade dos Estados.
MAZZUOLI ensina qúe múitas dessas soft law visam a regúlamentar fútúros comportamentos dos
Estados, norteando súa condúta e dos seús agentes nos foros internacionais múltilaterais,
estabelecendo úm programa de açao conjúnta, mas sem pretender enqúadrar-se no úniverso das
normas convencionais, cújo traço principal e a obrigatoriedade de cúmprimento. Isso nao significa qúe
o seú sistema de “sançao” tambem nao exista, sendo certo qúe o seú conteúdo sera moral oú
extrajúrídico, em caso de descúmprimento oú inobservancia de súas diretrizes.
Oútras denominaçoes qúe integram a soft law: non-binding agreements, gentlement’s agreements,
codigo de condúta, memorandos de entendimentos, declaraçoes conjúntas, declaraçoes de princípios,
atas finais, agendas (Ex: Agenda 21, da Conferencia das Naçoes Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento, no RJ em 1992), programas de açao, recomendaçoes e, inclúsive, acordos e
protocolos. Na Comúnidade Eúropeia, o termo "soft law" e freqúentemente útilizado para descrever
varios tipos de instrúmentos nao júrídicos, como: "codigos de condúta", "Diretrizes", "comúnicaçoes",
etc., oú para indicar como a Comissao Eúropeia pretende úsar seús poderes e desempenhar as súas
tarefas dentro da súa area de competencia.
Para MAZZUOLI, a Declaração Universal de 1948, nao obstante nao estar revestida da natúreza de
tratado, nao pode ser caracterizada como úm instrúmento de soft law, sendo dito qúe, nesse caso, por
estabelecer úm codigo de etica úniversal referente a proteçao dos Direitos Húmanos, integra o
chamado jus cogens. Alem disso, a soft law diz respeito a plasticidade e maleabilidade de súas normas,
fazendo com qúe nao haja comprometimento estrito a regras previamente estabelecidas pelas partes,
o qúe, em termos de proteçao de Direitos Húmanos, e inadmissível. Para ARAGAO, ainda qúe, como úm
todo, a DUDH nao chegúe a ser parte do ius cogens, súa aútoridade historica confere-lhe o papel de
sinalizador de valores elementares compartilhados pela comúnidade internacional, como o da
dignidade da pessoa húmana. Os direitos ainda nao reconhecidos como imperativos se impoem como
diretrizes norteadoras do desenvolvimento do direito internacional dos direitos húmanos.
Princípios
CASSESE aponta qúe, de regra, no Direito Interno, a Constitúiçao estabelece os princípios
fúndamentais qúe regúlam as relaçoes sociais, os qúais sao o vertice da hierarqúica das fontes do
ordenamento e determinam os fúndamentos diretivos da evolúçao. Oútros estabelecem obrigaçoes
prevendo finalidades das açoes dos orgaos estatais.
Ja no ordenamento júrídico internacional, hoúve o desenvolvimento gradativo de súas normas.
Qúando da formaçao da sociedade internacional, nenhúm Estado se demonstroú bastante potente
para estabelecer princípios fúndamentais qúe governariam as relaçoes internacionais. Do corpo
normativo qúe regúlam as relaçoes internacionais emergiú qúe os Estados espontaneamente e qúase
involúntariamente se basearam na atividade de prodúçao júrídica sobre algúns postúlados dos qúais
se inspiraram. A analise dessas normas júrídicas em úma primeira fase de evolúçao da sociedade
internacional pos em lúme qúe tais postúlados eram ao menos tres: liberdade, igualdade e
efetividade. Esses tres postúlados sintetizavam o qúe se propos definir o “comportamento permissivo”
(“atteggiamento permissivo” oú “laissez-faire approach”) do Direito Internacional tradicional: os
Estados eram igúalmente livres de adotarem qúalqúer comportamento, mas respeitando certas regras
do jogo. No exercício dessa ilimitada liberdade eram criadas novas sitúaçoes de fato, inclúsivecom
úsode força armada, e o direito era posto a consagra-las.
A adoção da Carta da ONU constitúiú úma evolúçao importante. O art. 2º da Carta estabeleceú algúns
princípios fúndamentais qúe todos os membros da ONU deveriam respeitar: a igúaldade soberana dos
Estados membros; e a obrigaçao de resolúçao das controversias de maneira pacífica e a proibiçao a
ameaça do úso da força. Pela primeira vez úm tratado internacional apontava parametros de
comportamentos fúndamentais para os Estados e enúnciava os fins qúe a nova organizaçao deveria
persegúir.
173
PONTO 1 | Sumário
Contúdo, os princípios proclamados na Cartada ONU, nao obstante a súa indúbitavel importancia no
papel evolútivo da sociedade internacional, começaram a se revelar inadeqúados na Decada de 60 por
súa generalidade e porqúe nao satisfizeram adeqúadamente as exigencias dos Estados de nova
independencia, com o fim dos imperios coloniais e a difúsao do modelo socialista. Entao, os Estados
socialistas e os países em via de desenvolvimento iniciaram úm processo de revisao, extensao e
atúalizaçao dos princípios estabelecidos na Carta da ONU, com o fim de transformar os parametros de
condúta de escopo úniversal. Os fatores qúe cúlminaram nessa direçao eram essencialmente dois: de
úm lado, a exigencia de dar ao Direito Internacional maior conformidade aos valores propúgnados por
esses países e tambem de responder a realidade internacional alterada; e, de oútro lado, a necessidade
de basear as relaçoes internacionais em fúndamentos mais segúros e previsíveis. Tal processo
cúlminoú na adoçao por consenso, por parte da Assembleia Geral, da Declaração sobre as relações
amigáveis entre os Estados, (Resolúçao 2625-XXV, 1970). Essa declaraçao apresentava 7 princípios
alem dos ja estabelecidos na Carta da ONU: a proibiçao da ingerencia nos assúntos internos e externos
dos Estados; o dever de cooperaçao; o princípio da boa-fe; o princípio da igúaldade de direitos; e o
princípio da aútodeterminaçao dos povos.
CASSESE ressalta qúe nao se deve acreditar qúe certo princípio, apenas pelo fato de ter sido inclúído
em úma lista da Declaraçao, assúma força de princípio fúndamental de alcance úniversal. E necessario,
de fato, qúe o princípio seja previsto em úm conjúnto de normas de carater geral. Por oútro lado, nao
apenas aqúeles elencados na Declaraçao podem constitúir os princípios fúndamentais vincúlantes do
Direito Internacional. Para enúmerar tais princípios deve-se examinar a pratica internacional, levando
em consideraçoes diversos elementos como tratados, resolúçoes das Organizaçoes Internacionais, etc.
O aútor elenca os princípios qúe entende representar os únicos canones de comportamento sobre os
qúais concordam súbstancialmente (oú deveriam concordar) todos os membros e qúe servem de
inspiraçao aos Estados, constitúindo parametros júrídicos do sistema insúbstitúíveis, a ponto de
poderem ser considerados os princípios constitúcionais da comúnidade internacional:
Igualdade soberana dos Estados: o direito internacional tradicional era baseado em úm conjúnto de
normas qúe protegiam a soberania dos estados e a súa igúaldade júrídica. Em 1945, o art. 2.1 da Carta
da ONU previú expressamente tal princípio: “A Organizaçao e baseada no princípio da igúaldade de
todos os seús Membros”. CASSESE ressalta qúe este e o único princípio, entre aqúeles qúe disciplinam
a vida das relaçoes internacionais, sobre o qúal ha úm acordo difúndido e generalizado entre os
Estados, prescindido as diferenças ideologicas, tendencias políticas e sitúaçoes de fato. Contúdo, nao
se pode conclúir qúe ele constitúi o cúme das relaçoes internacionais.O princípio constitúi úma
especie de “conceito qúadro”, qúe abarca varias normas gerais das qúais representa a expressao
sintetica. Ele pode ser concretamente apresentado somente se tais normas se apresentarem.
Compreende as dúas noçoes distintas, a saber:
1) Soberania: qúe compreende os poderes de imperio sobre os indivídúos qúe vivem no territorio do
Estado; o poder de útilizar e dispor livremente do territorio súbmetido a júrisdiçao, compreendendo
todas as atividades consideradas necessarias oú úteis para a popúlaçao; o direito de exclúir os oútros
estados do exercício de soberania no proprio territorio (jus excludendi alios); o direito de reivindicar a
imúnidade para os proprios orgaos qúe tenham agido na qúalidade oficial (imúnidade fúncional oú
organica); o direito de exigir dos oútros Estados a imúnidade de júrisdiçao referente a atos praticados
como ente soberano (atos de imperio); e direito de reivindicar o respeito da pessoa e dos bens dos
proprios cidadaos e fúncionarios no exterior.
2) Igualdade jurídica: trata-se de úma igúaldade do ponto de vista formal, no qúal nenhúm membro
da sociedade internacional pode ser posto em posiçao de desvantagem. Todos devem ser tratados sob
úm plano de paridade.
Não ingerência nos assuntos internos e externos dos Estados: relacionado com o princípio de
igúaldade soberana, esse princípio mira garantir o respeito das prerrogativas fúndamentais de
qúalqúer Estado membro da sociedade internacional. Proíbe-se qúe úm Estado búsqúe obrigar
determinado comportamento de oútro Estado. Como formas de assegúrar o adimplemento dessa
174
PONTO 1 | Sumário
obrigaçao podem ser citadas: a expúlsao dos estrangeiros qúe se aproveitando do direito de asilo
conspiram contra o ordenamento público de oútros Estados; a imposiçao de restriçoes ao trafico de
armas e múniçao; a proibiçao de institúiçao de grúpos paramilitares, etc.
A proibição da ameaça e do uso da força: princípio proclamado na Carta da ONU sem seú art. 2.4:
Artigo 2. (…) 4. Todos os Membros deverao evitar em súas relaçoes internacionais a ameaça oú o úso
da força contra a integridade territorial oú a dependencia política de qúalqúer Estado, oú qúalqúer
oútra açao incompatível com os Propositos das Naçoes Unidas.
A solução pacífica das controvérsias: a Carta das Naçoes Unidas obriga os Estados membros a
resolver as súas controversias de maneira pacífica para prevenir qúalqúer ameaça a paz, a segúrança e
a jústiça. O Capitúlo VI da Carta reforça essa obrigaçao em relaçao as controversias súscetíveis de
ameaçar a manútençao da paz e da segúrança internacional, prevendo qúe o Conselho de Segúrança
pode convidar as partes a resolver a controversia de maneira pacífica (art. 33.2) instaúrar úm
inqúerito (art. 34), recomendar as partes pela escolha a tomada de determinada medida (art. 36.1) oú
a solúçao qúe entenda ser adeqúada (arts. 37.2 e 38).
O respeito aos direitos humanos: trata-se de princípio qúe se desenvolveú na sociedade
internacional apos a Segúnda Gúerra Múndial. Constitúi em úm princípio qúe se poe em contraste, se
nao em aberta colisao, com os princípios tradicionais de respeito da igúaldade soberana e da proibiçao
de ingerencia. Exatamente por isso e o princípio qúe caúsa maiores problemas de coordenaçao com os
oútros. A adoçao da Carta da ONU e, em segúida, de instrúmentos internacionais de fúndamental
importancia (ex: a Declaraçao Universal de 1948 e os dois pactos de 1966), exerceú inflúencia tal
sobre a sociedade internacional qúe nenhúm Estado pode, atúalmente, negar qúe os direitos húmanos
devam ser respeitados em todo o múndo. Qúanto ao seú conteúdo, o princípio nao impoe aos Estados
a obrigaçao de respeitar regras específicas sobre direitos húmanos. Reqúer únicamente qúe os
Estados se abstenham de violaçoes graves e repetidas de úm direito fúndamental (ex:nao súbmissao a
tortúra, devido processo legal...) oú de negar úma serie de direitos (como os direitos fúndamentais
civis oú políticos).
A autodeterminação dos povos: proposto desde a revolúçao francesa e posteriormente defendido,
mas com diferentes acepçoes, por estadistas como Lenin e Wilson, a aútodeterminaçao, em nível
internacional, era entendida sob a otica tradicional baseada na soberania do Estado. Nessa visao,
parte-se da constataçao de qúe a sociedade internacional era constitúída de protetorados: os Estados
soberanos búscavam persegúir os interesses de súa classe política dominante. As relaçoes entre os
sújeitos internacionais se desenvolviam entre grúpos de governantes, qúe levavam em consideraçao os
interesses dos proprios cidadaos apenas qúando estes eram ameaçados por potencias estrangeiras (e
porqúe a proteçao desses interesses era relevante para os governantes). Por oútro lado, a constrúçao
feita em torno do princípio foi a de qúe os povos e as naçoes deveriam ter voz nas relaçoes
internacionais: as potencias soberanas nao poderiam dispor livremente dos assúntos internos e
internacionais; a aútodeterminaçao foi proclamada com princípio democratico qúe reqúisitava o
consenso dos governantes de cada Estado soberano: os povos deveriam sempre ter o direito de
escolher livremente seús governantes. Enfim, os povos e naçoes deveriam ser livres de toda opressao
externa, no particúlar do domínio colonial. Minimizoú-se, assim, a relevancia de princípios
tradicionais, como a legitimaçao dinastica do poder, o despotismo, os acordos entre governantes
alheios as exigencias das popúlaçoes, etc. A aútodeterminaçao introdúz nas relaçoes internacionais
novo parametro para avaliar a legitimidade do poder, oú seja, o respeito aos desejos e as aspiraçoes do
povo e das naçoes, desferindo úm dúro golpe a sitúaçao existente. Com a promoçao da formaçao de
entidades internacionais baseadas nas livres aspiraçoes das popúlaçoes, infligiú-se úm golpe letal aos
imperios múltinacionais e aos regimes coloniais. A aútodeterminaçao apareceú radicada no sistema
normativo internacional em tres areas: como postúlado anticolonial, como proibiçao a instaúraçao e
manútençao de regimes de ocúpaçao estrangeira e como condiçao para o pleno acesso ao governo de
todos os grúpos raciais.
175
PONTO 1 | Sumário
K. DIREITO EMPRESARIAL
DIREITO COMERCIAL: ORIGEM. EVOLUÇÃO HISTÓRICA. AUTONOMIA. FONTES.

CARACTERÍSTICAS. EMPRESÁRIO: CARACTERIZAÇÃO. INSCRIÇÃO. CAPACIDADE.
TEORIA DA EMPRESA E SEUS PERFIS. ESPÉCIES DE EMPRESA. A
RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. A DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. O SÓCIO
OCULTO. SEGREDO COMERCIAL. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. INSTITUTOS
COMPLEMENTARES DE DIREITO EMPRESARIAL: REGISTRO. NOME. PREPOSTO.
ESCRITURAÇÃO.
1.1 Origem e Evolução histórica

O surgimento do direito comercial relaciona-se à ascensão da classe burguesa, originando-se da
necessidade dos comerciantes da Idade Média possuírem um conjunto de normas para disciplinar a
atividade profissional por eles desenvolvida. Reunidos em corporações de ofício, os comerciantes
criaram o direito comercial com base nos usos e costumes comerciais difundidos pelos povos que se
dedicaram à atividade comercial, dentre os quais destacam-se os gregos e os fenícios.
O direito comercial aparece na Idade Média com um caráter eminentemente subjetivista, já que
destinado a disciplinar as atividades profissionais dos comerciantes, caracterizando-se, no início,
como um direito corporativista e fechado, restrito àqueles matriculados nas corporações de
mercadores.
Era uma época de codificações privadas, a exemplo da Lex Mercatória (norma costumeira dos
mercadores) e das compilações de normas feitas no âmbito das corporações.
A fim de proteger a aplicação destas regras feitas pelos comerciantes, e para os comerciantes, surgiu a
figura dos cônsules, pessoas designadas pelas corporações para solucionar os conflitos, aplicando os
regras decorrentes dos usos e costumes comerciais da localidade.
O direito comercial nasce como um direito especial, autônomo em relação ao direito civil, o
que lhe permitiu alcançar autonomia jurídica, possuindo uma extensão própria, além de
princípios e métodos característicos.
O prestígio e a importância das corporações começaram a enfraquecer com o mercantilismo, que
fortaleceu o Estado e afastou das corporações de mercadores a elaboração das normas comerciais e
sua respectiva aplicação pelos cônsules, que eram os juízes eleitos pelos comerciantes nas
corporações para decidir os conflitos de natureza comercial. As primeiras codificações das normas
comerciais surgiram na França, com as Ordenações Francesas. A primeira Ordenação (1673),
tratava do comércio terrestre e ficou conhecida como Código Savary (primeira norma de direito
comercial elaborada pelo Estado). Em 1681, surgiu a Ordenação da Marinha (comércio marítimo).
As Ordenações Francesas tiveram vigência por um longo tempo e o Código Savary foi a base para a
elaboração do Código de Comércio Napoleônico de 1807.
Com o Código Comercial francês de 1807 o direito comercial passou a ser baseado na prática
de atos de comércio enumerados na lei segundo critérios históricos, deixando de ser aplicado
somente aos comerciantes matriculados nas corporações. Assim, para se qualificar como
comerciante e submeter-se ao direito comercial, bastaria a prática habitual de atos de comércio.
Essa objetivação do direito comercial atendia aos princípios difundidos pela Revolução Francesa em
1789.
Na enumeração realizada no Código francês, o legislador considerou de natureza comercial os atos
que eram tradicionalmente realizados pelos comerciantes na sua atividade, não havendo um qualquer
176
PONTO 1 | Sumário
critério científico para definir quando um ato é ou não de comércio, nem para afastar privilégios
indevidos à pessoa do comerciante.
Atividades econômicas que tradicionalmente não eram desenvolvidas pelos comerciantes, como a
atividade imobiliária, a prestação de serviços em geral e a atividade agrícola, foram afastadas do
regime comercial. A ausência de um critério científico na separação das atividades econômicas
em civis e comerciais e a exclusão de importantes atividades do regime comercial em razão do
seu gênero constituíram os principais fatores para o desprestígio da teoria francesa,
contribuindo para a sua superação.
Em consonância com o desenvolvimento das atividades econômicas e de acordo com a
tendência de crescimento do direito comercial, surgiu na Itália uma teoria que substituiu a
teoria francesa, superou os seus defeitos e ampliou o campo de abrangência do direito comercial,
alcançando atividades econômicas até então consideradas civis em razão do seu gênero. Essa
teoria, denominada de teoria jurídica da empresa, foi inserida no Código Civil italiano de 1942, que
ficou conhecido por ter realizado a unificação legislativa do direito privado na Itália.
A teoria da empresa afasta o direito comercial da prática de atos de comércio para incluir no seu
núcleo a empresa, ou seja, a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de
bens ou de serviços. Com a teoria da empresa, não importa o gênero da atividade econômica
desenvolvida, desde que seja desenvolvida de forma organizada, em que o empresário reúna capital,
trabalho, matéria-prima e tecnologia para a produção e circulação de riquezas. (teoria subjetiva
moderna)
A teoria da empresa, ao contrário da teoria francesa, não divide as atividades econômicas em dois
grandes regimes (civil e comercial), prevê um regime amplo para as atividades econômicas,
excluindo desse regime apenas as atividades de menor importância, que são, a princípio, as
atividades intelectuais, de natureza literária, artística ou científica. Segundo a teoria da empresa,
a atividade agrícola também pode estar afastada do direito comercial, já que cabe ao seu titular a
opção pelo regime comercial, que ocorre mediante o registro da atividade econômica no Registro
Público de Empresas, realizado no Brasil pelas Juntas Comerciais.
Considerando o núcleo que delimita a matéria comercial ao longo de sua evolução histórica, pode-se
dividir o desenvolvimento do direito comercial em três períodos.
PRIMEIRO PERÍODO: do Séc. XII ao Séc. XVIII, denominado de período subjetivo corporativista ou
período subjetivo do comerciante, tem como núcleo do direito comercial a figura do comerciante
matriculado na corporação.
SEGUNDO PERÍODO: entre o Séc. XVIII e o Séc. XX, inicia-se com o Código de Comércio Napoleônico
(1807) e tem como núcleo os atos de comércio.
TERCEIRO PERÍODO: atual período de evolução histórica do direito comercial inicia-se com o Código
Civil italiano de 1942 e tem como núcleo a empresa, compreendendo o Séc. XX até nossos dias.
i. A evolução do direito comercial brasileiro

O direito comercial brasileiro tem origem em 1808 com a chegada da família real portuguesa ao Brasil
e a abertura dos portos às nações amigas. Da sua origem até o surgimento do Código Comercial
brasileiro, disciplinavam as atividades comerciais no país as leis portuguesas e os Códigos Comerciais
da Espanha e da França, já que entre as leis portuguesas existia uma lei (Lei da Boa Razão) prevendo
que no caso de lacuna da lei portuguesa deveriam ser aplicadas para dirimir os conflitos de natureza
comercial as leis das nações cristãs, iluminadas e polidas. Por essa razão, nessa primeira fase do
direito comercial brasileiro a disciplina legal das atividades comerciais mostrava-se bastante confusa.
Em 1834, uma comissão de comerciantes apresentou ao Congresso Nacional um projeto de
Código Comercial, que após uma tramitação de mais de 15 anos originou o primeiro código
brasileiro, o CCom (Lei n° 556/1850), baseado nos Códigos de Comércio de Portugal, da França e da
Espanha. O CCom brasileiro adota a teoria francesa dos atos de comércio, podendo-se, entretanto,
identificar traços do período subjetivo na lei de 1850, em razão do art. 4° prever que somente os
177
PONTO 1 | Sumário
comerciantes matriculados em alguns dos Tribunais de Comércio do Império poderão gozar dos
privilégios previstos no CCom.
Cumpre ressaltar que embora o Código Comercial brasileiro seja baseado na teoria dos atos de
comércio, nenhum dos seus artigos apresenta a enumeração dos atos de comércio, como faz o
Código francês de 1807. Essa ausência da enumeração dos atos de comércio no CCom foi proposital,
visando evitar os problemas que a enumeração causava na Europa, onde eram conhecidas
divergências doutrinárias e jurisprudenciais referentes à caracterização da natureza comercial ou civil
de determinadas atividades econômicas em razão da enumeração legal dos atos de comércio.
Entretanto, não foi possível ao legislador brasileiro escusar-se de apresentar uma enumeração
legal dos atos de comércio no país, que foi realizada no Regulamento n° 737/1850, que tratava
do processo comercial, com base no Código de Comércio francês.
Até 1875, a enumeração dos atos de comércio constante no Regulamento n° 737 era utilizada para
delimitar o conteúdo da matéria comercial para o fim jurisdicional e para qualificar a pessoa como
comerciante no país. Em 1875, os Tribunais de Comércio foram extintos e com a unificação do
processo deixou de ser necessário para o fim jurisdicional diferenciar a atividade comercial da
atividade civil. Assim, sob o aspecto processual, a teoria dos atos de comércio perdeu a sua
importância no Brasil, mas continuou a ser necessária para diferenciar o comerciante do não
comerciante, já que a lei prevê um tratamento diferenciado para aquele que desenvolve uma atividade
econômica de natureza comercial, sendo o principal exemplo dessa diferenciação a Lei de Falência.
O Regulamento n° 737/1850 foi revogado em 1939 pelo CPC/73 e desde então deixou de existir no
país um diploma legal que apresente a enumeração dos atos de comércio, dificultando a definição da
comercialidade das relações jurídicas no Brasil a ponto de não existir até o surgimento do NCC um
critério seguro para se definir o conteúdo da matéria comercial.
Se não bastasse, nas últimas décadas, várias leis brasileiras de natureza comercial passaram a
apresentar fortes traços da teoria da empresa e a doutrina nacional passou a se dedicar ao estudo
dessa teoria italiana, prestigiando-a em detrimento à teoria francesa.
A Jurisprudência pátria também demonstrou a sua simpatia pela teoria da empresa. Mesmo
antes do surgimento do NCC, vários juízes já haviam concedido concordata a pecuaristas e garantido
a renovação compulsória de contatos de aluguel de sociedades prestadoras de serviço, ou seja,
aplicado institutos típicos do regime jurídico empresarial a agentes econômicos que não se
enquadravam no conceito de comerciante adotado pelo direito positivo brasileiro da época.
Todo esse contexto fez com que a definição da comercialidade das relações jurídicas no país se
transformasse em um grande problema. Nessa difícil tarefa em delimitar o conteúdo da matéria
comercial utilizou-se como referência os atos de comércio enumerados no revogado
Regulamento n° 737/1850, o disposto em lei como sendo matéria comercial (sociedades anônimas,
empresas de construção civil) e a jurisprudência, já que várias decisões envolvendo complexos casos
passaram a definir a natureza comercial de certas atividades econômicas.
As dificuldades encontradas na definição da comercialidade das relações jurídicas e a adoção da teoria
da empresa para caracterizar determinadas atividades econômicas como comerciais caracterizam o
período de transição do direito comercial brasileiro nos últimos 30 anos. Esse período transitório
entre a teoria dos atos de comércio, presente no CCom e na Lei de Falência, e a teoria da empresa,
prestigiada pela doutrina e pela jurisprudência e presente em importantes leis comerciais (p. ex. LSA,
LPI, LRP, LDC, LC 123), é finalmente superado com o surgimento do NCC, que adotou a Teoria da
Empresa (Teoria Italiana).
b. Autonomia
Mesmo com a unificação legislativa do direito privado (civil e comercial), não houve o
desaparecimento da autonomia jurídica do direito comercial, tendo em vista que este ramo do
direito privado possui institutos, regras e princípios jurídicos próprios. O direito empresarial aparece
178
PONTO 1 | Sumário
como um ramo do direito privado destinado a regular o exercício da empresa por empresário ou
sociedades empresárias.
Além disso, não se pode confundir autonomia formal com autonomia cientifica. Autonomia formal
decorre da existência de um corpo legislativo diferenciado, já a autonomia cientifica de um ramo do
direito decorre de vários outros aspectos: existência de um objeto único ou de objetos relacionados de
regulação, existência de princípios e institutos próprios, método interpretativo diferenciado.
Cientificamente, apenas há alteração na parte geral do direito comercial, que passa a ser direito
empresarial, mantendo-se suas divisões internasinalteradas. Portanto, não se pode dizer que o direito
comercial perdeu sua autonomia jurídica por causa do NCC pelo simples fato de ter havido alterações
legislativas de tópicos específicos regulados, sendo que a maior parte do seu objeto de regulação
(falência e concordata, títulos de créditos, marcas e patentes, direito societário, registro de empresas
etc.), continua vivo e sem alteração sob o prisma científico.
Ademais, existem ainda atividades econômicas de caráter civil às quais se aplicam as regras civis
comuns, e não as disposições próprias dos empresários. Isso dependerá da forma como atividade será
prestada, excluindo-se determinadas atividades por força de lei [cooperativa, sociedade de advogados,
profissional liberal, atividade agrícola].
c. Fontes e objeto do direito empresarial

Para Rubens Requião, fontes do direito comercial são o modo pelo qual surgem as normas jurídicas de
natureza comercial, constituindo um direito especial.
As FONTES PRIMÁRIAS do direito empresarial são:

- CF/88
- NCC: que trata das sociedades simples, ltda. etc.
- Código Comercial: segunda parte, que trata do direito marítimo
- Leis especiais, tais como: a lei de falências, LSA; lei das duplicatas (lei nº 5.474/68); lei da
propriedade industrial (lei nº 9.279 /96) etc.
-Decreto nº 2044/1908 – letra de cambio e NP;
- Tratados internacionais (Decretos 57.595/1966 – Lei Uniforme em matéria de cheques;
57.663/1966 – lei uniforme em matéria de LC e NP)
IMPORTANTE: Os decretos trazem as leis uniformes em seus ANEXOS.
As FONTES SECUNDÁRIAS do direito empresarial são:

- os usos e costumes: a lei não distingue o uso do costume, mas boa parte da doutrina entende que o
uso é estabelecido por convenção das partes (prática uniforme, constante e por certo tempo e
exercido de boa-fé), enquanto o costume é mais imperativo (regra subsidiária às normas).
Pode ser dividido em usos comerciais propriamente ditos (é generalizado, equivale à lei e obriga as
partes) e o uso convencional (interpretativo ou de fato / advém da vontade das partes, ainda que
tacitamente e demanda prova).
- A doutrina, a jurisprudência, analogia, princípios gerais do direito, a lei civil (excetuada a hipótese
acima), tratados e convenções internacionais (parâmetro).
d. Características
A) SIMPLICIDADE OU INFORMALIDADE: O Direito Comercial é menos formalista que o Direito
Civil, até mesmo em atenção à maior celeridade própria das relações comerciais. Ex.: fiança e o aval.
B) COSMOPOLITISMO: Consiste em um ramo do Direito Privado de envergadura internacional;
característica que somente agora outros ramos do direito começam a adquirir em face da globalização
dos mercados e unificação legislativa dos países de blocos econômicos.
179
PONTO 1 | Sumário
C) ONEROSIDADE: Em regra, todo ato mercantil é oneroso. A onerosidade é regra e deve ser
presumida; no direito civil, a gratuidade é constante (ex.: o mandato).
D) INDIVIDUALISMO: As regras do Direito Comercial inspiram-se em acentuado individualismo,
porque o lucro está diretamente vinculado ao interesse individual, contudo sofrem intervenção do
Estado.
E) ELASTICIDADE: O direito comercial é muito mais renovador e dinâmico que os demais ramos do
direito, tendo forte influência dos usos e costumes comerciais.
F) FRAGMENTARIEDADE: para ROCCO é um sistema completo, mas formado por diversas normas
esparsas que deixam muitas lacunas.
G) SOLIDARIEDADE PRESUMIDA: a tutela do crédito e a segurança na circulação de bens trazem a
necessidade de uma maior proteção das relações comerciais. Entretanto, esta característica não se
aplica ao ordenamento jurídico brasileiro em face do disposto no NCC, art 265 (a solidariedade
não se presume).
En 22/CJFCom – Não se presume solidariedade passiva (art. 265 do NCC) pelo simples fato de
duas ou mais pessoas jurídicas integrarem o mesmo grupo econômico.
e. Objeto do direito empresarial

O Direito Empresarial é o conjunto de normas jurídicas disciplinadoras da atividade empresarial.
Comerciantes e empresários são considerados agentes econômicos fundamentais, pois geram
empregos, tributos, além da produção e circulação de certos bens essenciais à sociedade. Portanto,
gozam de alguns privilégios, exemplo: produção de provas em seu favor por meio de livros comerciais
regularmente escriturados, falência (menos gravosa que a insolvência civil) etc.
f. Direito empresarial no Brasil

i. Empresa
Modernamente, conceitua-se empresa como uma atividade econômica organizada, para a produção ou
circulação de bens ou serviços, exercida profissionalmente pelo empresário, por meio de um
estabelecimento empresarial. São características dessa atividade:
a) econômica: finalidade lucrativa
b) organizada: organização dos fatores de produção (capital + força de trabalho + matéria-prima +
tecnologia). Haverá organização empresarial quando a atividade-fim for exercida com a
colaboração de terceiros.
c) profissionalidade ou habitualidade: reiteração da atividade, não se caracterizando quando esta
for exercida em caráter eventual.
En 28/CJFCom – Em razão do profissionalismo com que os empresários devem exercer sua
atividade, os contratos empresariais não podem ser anulados pelo vício da lesão fundada na
experiência.
d) produção ou circulação de bens ou serviços

En 54/CJF – Art. 966: é caracterizador do elemento empresa a declaração da atividade-fim,
assim como a prática de atos empresariais.
A empresa pode ser desenvolvida por pessoas físicas ou por pessoas jurídicas. Se quem exerce a
atividade empresarial é pessoa física ou natural, será considerado empresário individual. Se quem o
faz é pessoa jurídica, será uma sociedade empresária e não empresarial (correspondente a sociedade
de empresários). O adjetivo empresário conota ser a própria sociedade (e não seus sócios) a titular
da atividade econômica.
En 53/CJF – Art. 966: deve-se levar em consideração o princípio da função social na
interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa.
180
PONTO 1 | Sumário
Segundo Tomasevicius Filho, a função social corresponderia a um direito-função, situando no meio

termo entre o direito propriamente dito e o dever jurídico. Embora seja livre o exercício da empresa, o
empresário estaria vinculado ao cumprimento de alguns fins para o atendimento dos interesses da
coletividade, vale dizer, “o exercício de úm direito súbjetivo, de tal modo qúe se atenda ao interesse
público, não apenas no sentido de não impor restrições ao exercício desse direito, mas também no
sentido de acarretar uma vantagem positiva e concreta para a sociedade”. Súpera-se, assim, a
visão estreita do neminem laedere (“não prejudicar”) a que todos estão obrigados por força do art.
186 do NCC (cláusula geral de responsabilidade civil).
Exemplificativamente, a sociedade pode ser obrigada a instalar filtros na sua fábrica (defesa do meio
ambiente), mas não poderia se exigir, com base na função social, o financiamento de atividades
culturais ou esportivas.
1. Teoria da empresa e seus perfis

Segundo o italiano Alberto Asquini, a empresa é um fenômeno poliédrico, ou seja, com diversas
facetas, podendo ser visualizadas sob diversos perfis:
a) Perfil objetivo: empresa é um estabelecimento ou patrimônio aziendal, um conjunto de bens
corpóreos e incorpóreos reunidos pelo empresário, para o desenvolvimento de uma atividade
econômica.
b) Perfil subjetivo: empresa é o empresário, sujeito que organiza e desenvolve atividade econômica.
c) Perfil corporativo: é considerada uma instituição, na medida em que reúne pessoas –
empresários e seus empregados – com propósitos comuns. Segundo Fábio Ulhôa, este perfil constitui
úma ficção, “pois a ideia de identidade de propósitos a reúnir na empresa proletários e capitalista
apenas existe em ideologias populistas de direita, ou totalitárias (como a fascista, que dominava a
Itália na época)”.
d) Perfil funcional: uma atividade econômica organizada, para a produção e circulação de bens
ou serviços, que se faz por meio de um estabelecimento e por vontade do empresário.
Pelo NCC, a empresa é conceituada segundo o perfil funcional, ou seja, como atividade
desenvolvida pelo empresário através da exploração do seu estabelecimento com o auxílio ou não de
prepostos. Enquadraria-se, portanto, na categoria do fato jurídico.
Logo, não confundir com:
– estabelecimento empresarial: o conjunto dos bens organizados;
– empresário: o sujeito de direitos, seja como empresário individual (pessoa física ou natural), seja
como sociedade empresária (pessoa jurídica). Ou seja, em especial, "empresa" é diferente de
"sociedade empresária".
2. Natureza Jurídica da Empresa: FATO JURÍDICO (universalidade de fato)

A empresa não possui personalidade jurídica, e nem pode possuí-la e consequentemente não pode
ser entendida como sujeito de direito, pois ela é a atividade econômica que se contrapõe ao
titular dela, isto é, ao exercente daquela atividade. O titular da empresa é o que denominaremos de
empresário.
A empresa deve ser enquadrada em uma nova categoria jurídica, pois não se trata nem de
sujeito nem de objeto de direito, enquadrando-se perfeitamente na noção de fato jurídico em
sentido amplo. Tal noção se mostra mais adequada que a de ato jurídico, pois falamos da atividade,
do conjunto de atos, e não de cada ato isolado, que poderia ser enquadrado na condição de ato
jurídico.
181
PONTO 1 | Sumário
g. Conceito de empresário
Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços. (art. 966 do Novo Código Civil)
Estão excluídos o profissional liberal, o artista e outros que exerçam atividade
predominantemente intelectual, do conceito de empresário, ainda que tenham o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se adotarem estrutura empresarial (i.e., a força de trabalho
intelectual seja elemento da empresa).
OBS1.: Consultório Médico – ULHÔA entende que dependerá da forma de organização, podendo
ser caracterizado como sociedade empresária; VINÍCIUS GONTIJO tem opinião diversa,
entendendo que sociedade médica em nenhuma hipótese poderá ser enquadrada como empresária
por não se compatibilizar com a ética comercial.
OBS2: O STJ adotou a teoria de ULHÔA em julgado de 2011 (ADRESP 200702610344).
A questão possui relevância no tocante à definição do sujeito passivo da incidência do ISS, tendo o STJ
se posicionado no sentido da configuração de atividade empresarial aquela desenvolvida por
profissionais liberais por meio de complexa organização estrutural:
“(...) consolidou o entendimento de que "as sociedades uniprofissionais somente têm direito
ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no art 9º §3º do DL 406/68, quando os serviços são
prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais
habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou
intuito empresarial" (EREsp 866286). (...) 3. A tributação diferenciada do ISS não se aplica à
pessoa física ou jurídica cujo objeto social é o exercício de profissão intelectual como
elemento integrante da atividade empresarial (vale dizer, o profissional liberal empresário e
a sociedade empresária profissional). No caso, configurado o caráter empresarial da
atividade desempenhada, fica afastada a incidência do artigo 9º, §§ 1º e 3º, do DL 406. (...)
(REsp 1028086)
En 193/CJF – Art. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual

está excluído do conceito de empresa.
OBS.: Caso a atividade intelectual seja apenas a atividade-meio da sociedade, esta poderá ser
enquadrada como empresária (Ex.: pesquisador na UFMG – atividade intelectual / área-fim;
pesquisador na BAYER – atividade intelectual / área meio, a sociedade é empresária – En 194 e 195
do CJF)
Antes de iniciar sua atividade, o empresário individual e a sociedade empresária devem,
obrigatoriamente, registrar-se no órgão competente, que é a Junta Comercial da respectiva sede da
empresa, obtendo o Número de Identificação do Registro de Empresas (NIRE). Contudo, a sua
inscrição no Registro de Empresas não é requisito para a caracterização de comerciante e sim
da sua regularidade. O registro possui caráter declaratório. A sua ausência não pode servir de
escudo para se furtar aos deveres decorrentes do exercício da atividade empresarial Neste sentido,
pode se aplicar, analogicamente, a previsão contida no art. 973 do NCC:
CC/02, Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário,
se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.
En 198/CJF – Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a
sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário
irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do NCC e da legislação
comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de
expressa disposição em contrário.
Enu 199/CJF – Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito
delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização.
182
PONTO 1 | Sumário
OBS.: O registro realizado fora do prazo (30 dias da lavratura) terá natureza constitutiva, sendo os
atos anteriores regidos como se a sociedade fosse comum. O prazo deve ser contado da apresentação
dos documentos na Junta Comercial e não da manifestação do órgão.
NCC, Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por
ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que
com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.
NCC, Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações
sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela
sociedade.
O empresário rural e o pequeno empresário sujeitam-se a regime registral próprio e simplificado,
(art. 970), sendo que, no caso de empresário rural, o seu registro é facultativo. Estão dispensados
também da obrigação geral dos empresários de escrituração dos livros comerciais (NCC, art. 1179)
CC/02, Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode,
observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no
Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito,
ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
CC/02, Art. 1179 (omissis), § 2o É dispensado das exigências deste artigo o pequeno
empresário a que se refere o art. 970. [Vide En 235/CJF]
En 200 do CJF – Art. 970: É possível a qualquer empresário individual, em situação regular,
solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte,
observadas as exigências e restrições legais.
En 201 do CJF – Arts. 971 e 984:O empresário rural e a sociedade empresária rural, inscritos
no registro público de empresas mercantis, estão sujeitos à falência e podem requerer
concordata.
En 202 do CJF - O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo
e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse
regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção.
Enunciado 235 do CJF 202 – Art. 1.179: O pequeno empresário, dispensado da escrituração, é
aquele previsto na Lei n. 9.841/99. Fica cancelado o Enunciado n. 56. [A Lei 9.841/99 prevê
estes benefícios nos artigos 4º a 7 e art. 35, sendo substituída pela LC n.º 123/06 que institui
o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, também conhecida
como Supersimples, com fundamento no Art. 146, III, d e PU c/c o art. 179 da CF/88].
O comerciante sem registro é o COMERCIANTE IRREGULAR OU DE FATO. Ambos têm o mesmo
tratamento jurídico, mas o IRREGULAR é tem atos constitutivos e não os levou a registro, ao passo que
o DE FATO não tem sequer atos constitutivos.
OBS: Mesmo sem registro, o contrato social tem validade entre os sócios, tendo a regra o escopo de
privilegiar a proteção de terceiros, não podendo a irregularidade no registro ser alegada por sócio em
demanda contra a sociedade ou outros sócios.
h. Espécies de empresa
“Especies de empresa” era locúçao útilizada na doútrina anterior ao NCC.
A. QUANTO A ATIVIDADE DESEMPENHADA: sociedades civis (simples) oú comerciais (empresárias)

Sociedades empresárias sao as qúe desenvolvem atividade empresarial, isto e, exploram seú objeto
social mediante a organizaçao dos fatores de prodúçao (capital, insúmos, mao-de-obra e tecnologia).
Por força de lei, as sociedades anônimas são sempre empresárias (art. 982, p.ú., do NCC). Seús atos
constitútivos e as posteriores alteraçoes devem ser inscritas no Registro Público de Empresas
Mercantis, vincúlado a Júnta Comercial. Esse registro so e facúltativo e constitútivo da empresariedade
para qúem desenvolve organizada e preponderantemente a atividade rúral (art. 971 do NCC). A Lei
183
PONTO 1 | Sumário
11.101/05 adota o sistema latino de falencia (oú sistema frances oú restritivo), segúndo o qúal o
empresario pode falir, mas a sociedade simples nao.
As sociedades simples heterogêneas sao aqúelas qúe, independentemente do tipo societario,
exploram seú objeto social sem a organizaçao dos fatores de prodúçao. As cooperativas são simples
por força do art. 982, p.ú., do NCC. Nao se considera de carater empresarial o exercício de profissao
intelectúal, de natúreza científica, literaria oú artística, ainda com o concúrso de aúxiliares oú
colaboradores, salvo se preponderar o elemento de organizaçao empresarial (art. 966, p.ú., do NCC).
Antes do Novo Codigo Civil, compreendia-se qúe os serviços nao eram atos de comercio. Atúalmente, a
prestaçao de serviços pode ser atividade empresaria e a sociedade prestadora pode, portanto, falir. Em
regra, o registro da sociedade simples e feito no RCPJ – Registro Civil das Pessoas Júrídicas. A
sociedade de advogados adqúire personalidade apenas com o registro no Conselho Seccional da OAB.
B. QUANTO A TITULARIDADE DO CAPITAL: “empresas” de direito privado ou “empresas” estatais

Empresas Privadas - A Constitúiçao assegúra, na ordem economica brasileira, o papel do particúlar,
como regra, no exercício da atividade economica. O art. 44 do NCC preve as sociedades e as EIRELIs
como tipos de pessoa júrídica de direito privado com finalidade economica. As sociedades
personificadas sao pessoas júrídicas de direito privado em qúe prepondera a úniao de pessoas,
admitindo a repartiçao de lúcros entre seús membros. Predomina o exercício da aútonomia da
vontade, ladeada pela fúnçao social da empresa, qúe e atividade exploravel para prodúçao de riqúeza
com benefício para a sociedade.
Empresas Estatais - O Poder Público pode institúir sociedades de economia mista, sempre na forma
de sociedade anonima, oú empresa pública, em qúalqúer forma admitida em direito. A sociedade de
economia mista admite investimentos privados, o qúe nao acontece na empresa pública. Tanto a SEM
como a EP sao pessoas júrídicas de direito privado de acordo com o Dec-Lei 200/67. Bens da
sociedade de economia mista são penhoráveis e execútaveis (art. 242 da Lei 6.404), havendo
entendimento (Min. Carlos Velloso) qúe estende esse tratamento a empresa pública, desde qúe nao
prestem serviços essenciais e típicos de Estado. A criaçao das estatais depende de previa aútorizaçao
legal (CF, 37, XIX), mas se concretiza com o registro dos seús atos constitútivos. Súbmetem-se ao
controle externo do Congresso, aúxiliado pelo TCU. Alem disso, sao legitimadas a propositúra de ACP.
Cabe MS de ato praticado em licitaçao promovida por elas (Súm 333 do STJ).
Empresas híbridas sao as qúe prestam serviços públicos e tambem realizam atividade economica em
sentido estrito, segúndo texto de Batista Moreira. Ex.: Banco do Brasil, qúe fiscaliza operaçoes
cambiais, por delegaçao. O regime de direito público protegera apenas o serviço público prestado.
Pergúnta-se: Qúal regime trabalhista deve ser fixado na empresa híbrida, ja qúe, sendo único, nao e
possível separar o contexto de atividade economica e o de serviço público? Resposta: adota-se o
regime das empresas privadas, integralmente, sob pena de violaçao parcial do art. 173, § 1º da CF.
Estatais realizadoras de atividade econômica sao as qúe atúam no monopolio da Uniao (art. 177 da
CF) oú se a intervençao economica for “necessaria aos imperativos da segúrança nacional oú a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” [ainda por ser editada] (art. 173, § 1º da CF).
Esse dispositivo constitúcional preve qúe lei disciplinara a fúnçao social da empresa estatal,
viabilizando a fiscalizaçao pelo Estado e pela sociedade. O art. 2º, I, da Lei 11.101 nao permite a
falencia de estatais, mas ha aútores qúe advogam inconstitúcionalidade parcial, pois o art. 173, § 1º da
CF sújeita a empresa exploradora de atividade economica ao regime das empresas privadas.
C. QUANTO À NACIONALIDADE:“empresas” brasileiras oú “empresas” estrangeiras

Sociedade nacional e a qúe for organizada conforme a lei brasileira e tiver a sede (domicílio) de súa
administraçao no Brasil (critério da sede social). Pode haver sociedade brasileira a despeito de todos
os socios serem estrangeiros. Segúndo a literalidade do art. 11, § 3º da LINDB, organizaçoes qúe
governos estrangeiros criem, dirijam oú financiem, nao poderao adqúirir no Brasil bens imoveis oú
súsceptíveis de desapropriaçao, ressalvados os predios necessarios a sede dos representantes
184
PONTO 1 | Sumário
diplomaticos oú agentes consúlares.

Sociedades estrangeiras tem súa sede fora do Brasil. Neste caso, a analise da súa constitúiçao sera
conforme o local de constitúiçao (lex loci actus), conforme art. 11 da LINDB. A sociedade estrangeira
pode ser acionista de sociedade anonima brasileira, mas so podera ter filiais, agencias oú
estabelecimentos no Brasil apos aprovaçao pelo Poder Execútivo (NCC, art. 1134), qúe pode estipúlar
condiçoes convenientes a defesa dos interesses nacionais (art. 1135). Apos obter aútorizaçao para
fúncionamento, a sociedade estrangeira devera se inscrever “no registro proprio” (art. 1136), podendo
útilizar seú nome de origem acrescido de “do Brasil” oú “para o Brasil”.
CF, Art. 199, § 3º - E vedada a participaçao direta oú indireta de empresas oú capitais estrangeiros na
assistencia a saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.
CF, Art. 172. A lei disciplinara, com base no interesse nacional, os investimentos de capital
estrangeiro, incentivara os reinvestimentos e regúlara a remessa de lúcros.
CF, Art. 181. O atendimento de reqúisiçao de docúmento oú informaçao de natúreza comercial, feita
por aútoridade administrativa oú júdiciaria estrangeira, a pessoa física oú júrídica residente oú
domiciliada no País dependera de aútorizaçao do Poder competente.
OBS.: Nacionalidade e domicílio sao criterios independentes. “Tendo a pessoa júrídica diversos
estabelecimentos em lúgares diferentes, cada úm deles sera considerado domicílio para os atos nele
praticados” (art. 75 do NCC), sendo qúe “a pessoa júrídica de direito privado pode ser demandada no
domicílio da agencia oú estabelecimento em qúe praticoú o ato” (Súm 363 do STF). A pessoa júrídica
pode ser francesa e ter registrada na Júnta Comercial úma agencia em Palmas (TO), tendo aí domicílio
e podendo ter contra si açao aí ajúizada.
D. QUANTO AO FATURAMENTO: microempresa, empresas de pequeno, médio e grande porte.

A empresa de grande porte e a sociedade oú conjúnto de sociedades sob controle comúm com
receita brúta anúal súperior a R$ 300 milhoes (oú com ativo total súperior a R$ 240 milhoes). Para a
Lei 11638/07, ainda qúe nao estejam constitúídas sob a forma de S.A., se sújeitarao aos deveres de
aúditoria independente e de elaboraçao e divúlgaçao de demonstraçoes contabeis, conforme previsto
na Lei 6.404/76.
A Lei 6.938/81, com a alteraçao da Lei 10165/2000, regúla a TCFA - Taxa de Controle e Fiscalizaçao
Ambiental, diferenciando os valores consoante o porte da sociedade e classificando como empresa de
médio porte aqúela com receita brúta anúal acima de R$1.200.000,00 e ate doze milhoes de reais.
Para essa lei, empresa de grande porte e aqúela com receita brúta anúal súperior a 12 milhoes de
reais.
O art. 3º da LC 123/06 classifica tanto as sociedades simples como as empresarias, consoante o seú
fatúramento anúal, nas categorias de:
- empresa de pequeno porte – receita brúta acima de R$ 360 mil e ate R$ 3,6 milhoes
- microempresa – receita brúta de ate R$ 360 mil
O tratamento simplificado da LC123/06 abrange o regime simplificado de tribútaçao, a simplificaçao
de algúmas obrigaçoes trabalhistas e a possibilidade de ajúizar açoes em júizados. Nas aqúisiçoes
públicas, possibilita-se licitaçoes de ate R$ 80 mil para participaçao exclúsiva de micro e peqúenas
empresas (art. 48 da LCP123), assegúra-se o desempate em licitaçao em favor da ME oú EPP, e
permite-se súa participaçao em licitaçao sem regúlaridade fiscal, desde qúe esta seja sanada ate 2 dias
úteis apos a ME oú EPP ser declarada vencedora do certame.
L. DIREITO ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR
CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA BRASILEIRA. ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA:

PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA. TIPOLOGIA DOS SISTEMAS
185
PONTO 1 | Sumário
ECONÔMICOS. ORDEM JURÍDICO-ECONÔMICA. ORDEM ECONÔMICA E REGIME

POLÍTICO. SUJEITOS ECONÔMICOS.
186
PONTO 1 | Sumário
Ponto 1 - Constituição Econômica Brasileira. Ordem Constitucional Econômica: princípios gerais da

atividade econômica. Tipologia dos sistemas econômicos.
3. Conceito de ordem econômica
Por ordem economica entende-se o tratamento júrídico disciplinado pela Constitúiçao para a condúçao da vida
economica da Naçao (Vizeú).
Para Eros Graú ha dúplo sentido na expressao “ordem economica”: a) visao súbjetiva (ser), como conjúnto de
relaçoes economicas; b) visao objetiva (dever-ser), como conjúnto de normas júrídicas disciplinadoras dessas
relaçoes. Ainda o mesmo aútor, analisando especificamente a CF/88, define qúe existem dúas vertentes
conceitúais: a) ampla, consistente na regúlaçao júrídica da intervençao do Estado na Economia; b) estrita,
consistente na regúlaçao júrídica do ciclo economico (prodúçao, circúlaçao e consúmo).
4. A constituição econômica
A primeira carta constitúcional a tratar da ordem economica e social foi a Constitúiçao do Mexico (1917). A
ideia de Constitúiçao Economica, contúdo, tomoú corpo na doútrina alema do secúlo XX, a partir do qúe se
dispos na Constitúiçao de Weimar (1919) no qúe se refere a ordem economica.
Manoel Gonçalves, citado por Eúgenio Rosa, conceitúa Constitúiçao Economica como sendo “o conjúnto de
normas voltadas para a ordenação da economia, inclúsive declinando a qúem cabe exerce-la”. Ainda segúndo o
primeiro aútor, a Constitúiçao Economica delimita os segúintes elementos: a) tipo de organização econômica
(capitalismo oú socialismo); b) delimitação do campo da iniciativa privada e da iniciativa estatal; c)
definiçao dos regimes dos fatores de produção; e d) a finalidade e os princípios gerais qúe devem gerir a
ordem economica.
5. A constituição econômica brasileira
A Carta Imperial de 1824 estabeleceú o direito a propriedade, assegúrado o livre exercício da atividade
profissional, desde qúe nao atentasse aos costúmes públicos.
A Carta Republicana de 1891, por súa vez, troúxe o direito de liberdade de associaçao.
A CF de 1934 foi a primeira a institúir úma ordem economica e social no direito constitúcional e a primeira a
assegúrar liberdade de associaçao sindical, nitidamente inflúenciada pela Constitúiçao de Weimar; com essa
carta, passoú-se a adotar úma postúra de Estado Intervencionista Social, ainda mais diante de grave qúadro
economico internacional.’
A CF de 1937, lado oútro, previú disposiçoes referentes a ordem economica, estabelecendo, úma política
intervencionista do Estado no domínio economico, com carater nitidamente nacionalista.
A CF de 1946, apesar de ainda manter a possibilidade de intervençao do Estado na economia, o fazia sob oútro
vies, qúal seja de realizar a compatibilizaçao do direito de propriedade com os interesses coletivos e aspiraçoes
dos empregados e empregadores com a ideia de dignidade húmana no trabalho. Ha, aqúi, a aútorizaçao e
institúiçao de monopolios em certos setores.
A CF de 1967 manteve certa linha intervencionista, estando hesitante, contúdo, entre o intervencionismo e o
neoliberalismo. Previa tambem a desapropriaçao por interesse social, para fins de reforma agraria, e a fúnçao
social da propriedade como princípio da ordem economica. A Constituição (ou emenda) de 1969 teve como
inovaçao o acrescimo do princípio da jústiça social.
A CF/88 foi dotada de úm conjúnto de disposiçoes qúe dizem respeito a conformaçao da ordem fúndamental de
nossa economia, configúrando, assim, nossa Constitúiçao Economica.
Nossa Constituição Econômica, portanto, encarrega-se de estatuir os direitos e deveres daqueles que,
em conjunto, são denominados agentes econômicos (Estado, trabalhadores, consumidores e
187
PONTO 1 | Sumário
empresários) e seu conteúdo engloba os princípios da atividade econômica (art. 170), bem como as
políticas urbanas (art. 182), agrícola e fundiária (art. 184) e o sistema financeiro nacional (art. 192).
6. Princípios gerais da atividade econômica
Inicialmente, importa notar qúe existem no art. 170, da CF/88, certos valores qúe tútelam a ordem economica
brasileira, os qúais nao se confúndem com os princípios posteriormente elencados. Sao eles: a) valorizaçao do
trabalho húmano; b) livre-iniciativa; c) existencia digna e; d) jústiça social.
A CFRB/88 arrola os princípios da ordem economica nos incisos do art. 170. Algúns desses princípios se
revelam mais tipicamente como objetivos da ordem economica, como seria o caso da redúçao das
desigúaldades regionais e sociais e a búsca do pleno emprego. Mas todos podem ser considerados princípios na
medida em qúe constitúem preceitos condicionadores da atividade econômica. (Jose Afonso)
Vejamos o conteúdo de tais princípios.
1. Princípios explícitos
1.1. Princípio constitucional econômico da soberania nacional
A soberania nacional significa súpremacia no plano interno e independencia no plano internacional. Por súa
vez, a soberania econômica significa qúe as decisões relativas à política econômica a serem adotadas pelo
País devem levá-lo a estabelecer uma posição de independência em relação aos demais países,
importando na possibilidade de aútodeterminaçao de súa política economica.
Soberania nacional e úm dos fúndamentos da República Federativa do Brasil e do estado Democratico de Direito
(art. 1º, I), sendo qúe o qúe se trata no art. 170, I e a soberania nacional econômica, visando estabelecer, no
plano externo, a independencia, a coordenaçao e a nao-súbmissao em relaçao a economia e tecnologia
estrangeiras. Registre-se, oútrossim, qúe a soberania política (art. 1, I) não sobrevive sem a soberania
econômica, havendo entre ambas úma relaçao de complementaçao. De sorte qúe a soberania política e
assegúrada na medida em qúe o Estado goza e desfrúta da soberania economica. (Eúgenio Rosa de Araújo)
Princípio corroído em súa conceitúaçao tradicional pelo avanço da ordem júrídica internacional e da
globalizaçao. A açao dos Estados e movida pela incessante búsca de níveis de competitividade internacional.
Porem, em atendimento a esse princípio, a colaboraçao internacional nao pode chegar ao ponto de súbtrair do
país as possibilidades de autodeterminação.
1.2. Princípio da Propriedade Privada
Propriedade e direito de propriedade nao se confúndem, sendo a propriedade úm fato economico, enqúanto o
direito e, sob o aspecto súbjetivo, o poder do proprietario sobre a coisa , úm dos direitos fúndamentais da
pessoa húmana (art. 5, XXII). Esse princípio assegura aos agentes econômicos direito à propriedade dos
fatores de produção e circulação de bens em seus respectivos ciclos econômicos.
1.3. Princípio da função social da propriedade
Introdúzido no ordenamento júrídico brasileiro, pela primeira vez, com a CF/34, qúe assegúroú o direito de
propriedade com a ressalva de qúe nao poderia ser exercido contra o interesse social oú coletivo.
A partir de entao, com exceçao da CF/37, o valor função social da propriedade incorporoú-se de vez a nossa
experiencia constitúcional, figúrando em pelo menos qúatro dispositivos da CF/88 (art. 5º, XXIII; art. 170, III;
art. 182, §2º e no caput d art. 186), a evidenciar a preocúpaçao em constrúir úm Estado de Direito
verdadeiramente democratico, no qúal possúem a mesma dignidade constitúcional tanto os valores sociais do
trabalho qúanto os da livre iniciativa.
O princípio da fúnçao social da propriedade não é derrogatório da propriedade privada, mas parte
integrante desta. O conteúdo da fúnçao social assúme papel promocional. A disciplina das formas de
188
PONTO 1 | Sumário
propriedade e súas interpretaçoes devem garantir e promover os valores sobre os qúais se fúnda o
ordenamento.
O princípio economico da função social da propriedade constitui o fundamento constitucional da função
social da empresa e da função social do contrato. Búsca-se, por meio da fúnçao social, conciliar o benefício
individúal com o coletivo.
Assim, a função social da propriedade implica em uma limitação ao direito de propriedade, visando
coibir abúsos e evitando o seú exercício em detrimento do bem-estar da sociedade, de sorte qúe a propriedade,
para bem cúmprir seú papel economico-social, deve compatibilizar os interesses do proprietario, da sociedade
e do Estado, afastando seú úso egoístico e o úso abúsivo do domínio. A propriedade é, portanto, um meio para
a consecução de um fim comum: a busca do bem-estar social.
1.4. Princípio da livre concorrência
Teve como marco júrídico e historico o Decreto de Allarde (França,1791), Competition Act (Canada, 1889) e
Sherman Act (EUA, 1890).
A livre iniciativa é a projeção da liberdade individual no plano da prodúçao, circúlaçao e distribúiçao de
riqúezas, assegúrando nao apenas a livre escolha das profissoes e das atividades economicas, mas tambem a
aútonomia na eleiçao dos processos oú meios de prodúçao Abrange a liberdade de fins e meios. Já o conceito
de livre concorrência tem caráter instrumental, significando qúe a fixaçao dos preços das mercadorias e
serviços nao deve resúltar de atos cogentes da atividade administrativa. (Gilmar, Reale). Para Eros Graú livre
iniciativa e genero da qúal sao especies a livre concorrencia, liberdade de comercio e da indústria.
Consiste em proteção conferida pelo Estado ao devido processo competitivo, a fim de garantir qúe toda e
qúalqúer pessoa qúe esteja em condiçoes possa livremente entrar, permanecer e sair do ciclo econômico
(Vizeú). A livre concorrencia significa a possibilidade de os dirigentes economicos poderem atúar sem
embaraços júridicamente jústificaveis, visando a prodúçao, a circúlaçao e ao consúmo de bens e serviços
(Reale).
A CF/88 adota o modelo liberal do processo economico, qúe so admite a intervençao do Estado para coibir
abúsos e preservar a livre concorrencia de qúaisqúer interferencias, qúer do proprio Estado, qúer do embate
das forças competitivas privadas qúe podem levar a formaçao dos monopolios e ao abúso do poder economico
visando ao aúmento arbitrario dos lúcros.
Historico da concorrencia no Brasil (Forgioni):
a) Momento fiscalista: do colonialismo ate a transferencia da Coroa para o Brasil (1808), vigoroú úma
política eminentemente fiscalista, qúando entao se búscava apenas a renda dos impostos decorrentes das
atividades comerciais existentes. Nao havia concorrencia. Havia controle sobre qúais prodútos deviam ser
prodúzidos e as respectivas qúantidades maximas. Alem disso, todos os prodútos eram entregúes a Portúgal
pelo preço por este estipúlado;
b) Momento da orientaçao economica e social: com a vinda da Família Real inicioú-se úm período de
transformaçoes socioeconomicas marcadas estas pela liberaçao dos portos. Epoca da criaçao do Banco do
Brasil. A vincúlaçao a Portúgal, contúdo, ainda imperava. Preponderante intervençao estatal no domínio
economico, considerando qúe ate a prodúçao era controlada pelo Estado. Havia limitaçao a concorrencia.
c) Momento Pos-independencia: crioú-se úm ambiente propício para se germinar o desenvolvimento
liberal da economia, o qúe proporcionoú a concentraçao de capitais, com, conseqúentemente, desnível social. O
Brasil mantinha a intervençao estatal. Manteve-se a certa limitaçao a concorrencia, mas por oútro lado, a livre
concorrencia era essencial ao florescimento do novo país.
d) Período interventivo: com a crise economica americana de 1929, qúe atingiú o Brasil se estendeú
dúrante toda a decada de 30, foi necessaria forte intervençao do Estado, principalmente na agricúltúra. Nesse
189
PONTO 1 | Sumário
período, hoúve aúmento qúantitativo da intervençao, visando prevenir novas crises. No período, entretanto, nao
hoúve qúalqúer lei qúe regúlasse o processo competitivo, sob a visao do antitrúste, ja qúe a regúlaçao qúe
existia entre a limitaçao sob a otica individúal, como e exemplo o Codigo de Propriedade Indústrial. Ainda
segúndo essa aútora, a política anti-concorrencial no Brasil cresceú nao a partir da manútençao da liberdade
economica, mas como forma de limitaçao do abúso de poder economico.
e) Início da regúlaçao do antitrúste: com a ediçao do Decreto-Lei nº 7.666/45, a regúlamentaçao ao
abúso do poder economico tomoú forma específica e sistematica. Com esse diploma foi criada a Comissao
Administrativa de Defesa Economica (CADE), orgao vincúlado e súbordinado ao Poder Execútivo, circúnstancia
qúe limitava e politizava o controle. Referida norma somente perdúroú por 3 meses. Pode-se dizer, portanto,
qúe nao havia limitaçao a concorrencia, senao sob úma otica individúalista.
f) O sistema brasileiro atúal do antitrúste: iniciado sob a egide da Carta de 1946 e paúlatinamente
desenvolvido. Dúrante a CF/46, apesar de erigido a norma constitúcional, nao possúía a dimensao socio-
economica atúal. Crioú-se, em 1962 o Conselho Administrativo de Defesa Economica (CADE). Somente com a
CF/88, contúdo, a materia foi alçada a princípio e o CADE passoú a deter maior independencia do Poder
Execútivo, mediante súa qúalificaçao como aútarqúia.
Assim, a fixaçao de preços e a percepçao de lúcros nao devem ser, em regra, alvo de controle pelo Estado, dentro
do Estado liberal vigente, considerando qúe as proprias forças de mercado sao súficientes para a regúlarizaçao
de preços. Tais forças, evidentemente, pressúpoem desigúaldades entre as entidades economicas.
No ambito infraconstitúcional, a Lei 12529/11 tútela a livre iniciativa (e, por consegúinte, a livre concorrencia).
Ressalte-se qúe, porem, nao e a simples concentraçao de mercado, por si so, a razao do controle. A concentraçao
e a restriçao a concorrencia baseada nas melhorias tecnicas e desenvolvimento tecnologico sao permitidas (sao
as chamadas valvúlas de escape, na nomenclatúra adotada por Forgioni)
Os dispositivos visam tútelar a livre concorrencia, protegendo-a contra a tendencia da concentraçao capitalista,
cabendo ao Estado intervir somente para coibir o abúso, qúando a concentraçao e exercida de forma anti-social,
de forma a prejúdicar a livre concorrencia. Qúando o poder economico passa a ser úsado com o proposito de
impedir a iniciativa de oútros oú passa a ser fator qúe contribúi para aúmento arbitrario de lúcros.
Dessa forma, a concorrência não deve ser perseguida como um fim em si mesma, podendo ser sacrificada
para qúe seja atingido o escopo maior de todo o sistema. A CF/88 nao deixa dúvidas qúanto ao fato da
concorrencia ser úm instrúmento para o alcance de oútro bem maior: de assegúrar a todos existencia digna,
conforme os ditames da jústiça social.
Nesse passo, algúmas praticas estatais, apesar de aparentar regúlar determinados aspectos da atúaçao da
sociedade, acabam por limitar a concorrencia, como destaca a Súm 646/STF, convertida na SV 49:
Ofende o princípio da livre concorrencia lei múnicipal qúe impede a instalaçao de
estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada area
Os precedentes qúe embasaram a súmúla se referiam as farmacias, representando úma indevida reserva de
mercado. Havendo oútros motivos igúalmente relevantes, nada impede a estipúlaçao de distancia mínima, como
ocorre com os postos de combústíveis, em razao do risco de explosoes, sendo úm setor fortemente regúlado
pelo Estado.
Tambem e importante observar tambem a Súm 419/STF:
Os múnicípios tem competencia para regúlar o horario do comercio local, desde qúe nao infrinjam
leis estadúais oú federais validas.
Essa súmúla foi materialmente súbstitúída (embora nao formalmente cancelada) pela Súm 645/STF,
recentemente convertida na SV 38, com a segúinte redaçao: “E competente o múnicípio para fixar o horario
de fúncionamento de estabelecimento comercial”. Observe qúe o Súpremo nao exige mais a nao contradiçao
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PONTO 1 | Sumário
com leis estadúais oú federais. Isso porqúe o fúndamento e a competencia legislativa privativa para assúntos de
interesse local (art. 30, I), nao mera competencia concorrente súplementar (art. 24, I c/c art. 30, II = direito
economico). De toda forma, ha qúem diga qúe a súpressao na parte final nao representoú múdança. A exceçao e
o horario de atendimento bancario qúe, por necessidade de padronizaçao nacional e por se tratar de atividade
financeira, e competencia da Uniao, consoante Súm 19 do STJ. Nao obstante, a júrisprúdencia reconhece a
competencia do Múnicípio para estabelecer tempo maximo de espera na fila do banco, aproximando-se da
proteçao ao consúmidor e nao regúlaçao da propria atividade economica.
Ressalte-se qúe o controle da concorrencia atúalmente empregado tem distinçao com relaçao ao liberalismo
classico, na medida em qúe aqúele e qúalificado pela inflúencia social enqúanto este era marcado pelo simples
aspecto economico.
Sobre o tema da livre iniciativa, ainda importa notar os importantes júlgados do STF:
Tribútario. Norma local qúe condiciona a concessao de regime especial de tribútaçao a
apresentaçao de CND. Meio indireto de cobrança de tribúto. Ofensa ao princípio da livre atividade
economica.” (STF, AI 798.210-AgR)
E INCONSTITUCIONAL a lei qúe exija qúe a empresa em debito com a Fazenda Pública tenha qúe
oferecer úma garantia (ex: fiança) para qúe possa emitir notas fiscais. Tal previsao configúra
“sançao política” (cobrança do tribúto por vias oblíqúas), o qúe viola as garantias do livre
exercício do trabalho, ofício oú profissao (art. 5º, XIII), da atividade economica (art. 170,
paragrafo único) e do devido processo legal (art. 5º, LIV). STF. Plenario. (RE 565048).
Embora as condicionantes tribútarias para o exercício da atividade empresarial sejam repelidas
pelo STF, ha precedentes qúanto a indústria de cigarro, no qúal se legitima a cassaçao da
aútorizaçao por nao recolhimento do IPI. Segúndo o STF, a sonegação reiterada e sistemática
atenta contra a livre concorrência, permitindo a venda de produto em condição
privilegiada frente aos demais agentes econômicos do setor. Nesse caso não se trata de
sanção política.
1.5. Princípio da defesa do consumidor

E corolário do princípio da livre concorrência, sendo ambos princípios de integraçao e de defesa do
mercado, úma vez qúe este se compoe de fornecedores e consúmidores. Ha, pois, qúe se búscar eqúilíbrio entre
as empresas qúe atúam no mercado e entre essas e os consúmidores. A livre concorrencia constitúi relevante
princípio da atividade economica, propiciando a competiçao entre os agentes economicos, sendo certo qúe essa
competiçao tende a gerar inegaveis benefícios aos consúmidores.
1.6. Princípio da defesa do meio ambiente
Esse princípio diz respeito a utilização racional dos bens e fatores de produção naturais, escassos no meio
em qúe habitamos, o qúe exige a conjúgaçao eqúilibrada entre os fatores de prodúçao e o meio ambiente, qúe e
o qúe se tem designado por desenvolvimento sustentável. COP 21 (O foco e o aqúecimento global e os eventos
climaticos decorrentes, tenta obter adesao dos Estados para tornar as metas obrigatorias, ao contrario da soft
law da RIO 92 e RIO+20).
Oú seja, a exploraçao economica ha de ser realizada dentro dos limites de capacidade dos ecossistemas,
resgúardando a possibilidade de renovaçao dos recúrsos renovaveis e explorando de forma nao predatoria os
nao renovaveis.
1.7. Redução das desigualdades regionais e sociais
Fúndamenta-se no conceito de justiça distributiva, visto sob úma perspectiva macro, no qúal o
desenvolvimento da nação deve ser compartilhado por todos, adotando-se políticas efetivas de repartiçao
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PONTO 1 | Sumário
de rendas e receitas, com o fito de favorecer regioes e classes economicas menos favorecidas. Búsca, assim,
promover úma maior isonomia – no plano material – entre as diversas regioes do País.
A redúçao das desigúaldades regionais e sociais constitúi objetivo fúndamental da república e deve ser
persegúido pela política economica adotada. Compete a Uniao elaborar e execútar planos nacionais e regionais
de ordenaçao do territorio e de desenvolvimento economico e social (art. 21, IX, CF/88) e a lei de diretrizes e
bases deve incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais (art. 174 §1º).
Dentre os mecanismos previstos na CFRB/88 para a redúçao das desigúaldades regionais estao os incentivos
tribútarios e orçamentarios (art. 43 e 165, §1º). Os direitos sociais previstos no art. 6º da CF constitúem
parametros para a aferiçao da desigúaldade no país.
1.8. Princípio da busca do pleno emprego
A búsca pelo pleno emprego busca propiciar trabalho para aqueles que estejam em condições de exercer
uma atividade produtiva, trata-se de princípio diretivo da atividade economica qúe se opoe as políticas
recessivas. Consúbstancia úma garantia para o trabalhador, na medida em qúe esta coligado ao valor da
valorizaçao do trabalho húmano e reflete efeitos em relaçao ao direito social do trabalho. (Eros Graú)
Neste sentido, Eúgenio Rosa de Araújo salienta qúe este princípio tem carater de norma programatica,
contendo, no mínimo, eficacia negativa, no sentido de impedir a adoçao de políticas economicas e salariais
recessivas e geradoras de desemprego e súbemprego oú qúe desestimúlem a ocorrencia de qúaisqúer
ocúpaçoes lícitas, bem como impoem ao setor privado o respeito aos direitos sociais e trabalhistas (arts. 6º e 7º,
CFRB/88).
1.9. Princípio do tratamento favorecidos para as empresas de pequeno porte constituídas sob
as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país
Cúida-se de princípio constitúcional impositivo de carater conformador. Por seú túrno, o art. 179 determina qúe
todos os entes da Federação dispensarão as M.E.s e E.P.P.s tratamento jurídico diferenciado. As M.E.s
havera de se oútorgar úm tratamento mais favorecido do qúe as E.P.P.s e a essas, úm tratamento mais favorecido
qúe as empresas em geral.
Na Lei de Falencias (11.101/05), por ex., foi criada nova classe de credores para as deliberaçoes da assembleia e
amplioú o plano especial de recúperaçao júdicial qúe antes admitia apenas creditos qúirografarios e agora pode
todos (tem exceçoes, ex.: fiscais). Na LC 123/06, o acesso aos mercados; qúanto as licitaçoes hoúve ampliaçao,
por ex. obrigando Estados e Múnicípios a aplicaçao imediata independente de regúlamento proprio e extensao
para as licitaçoes dispensaveis em razao do valor; qúanto ao mercado externo, crioú úm novo regime especial
adúaneiro.
2. PRINCIPIOS IMPLICITOS
2.10 Princípio da subsidiariedade
O Poder Público atúa súbsidiariamente a iniciativa privada na ordem economica. A intervençao direta somente
se dara em casos expressamente previstos no texto constitúcional, ocorrendo por absorçao, qúando o regime
for de monopolio oú por participaçao, em casos de imperativo para segúrança nacional oú relevante interesse
público (art. 173).
Sobre o tema, o STF decidiú qúe intervençao no domínio economico (institúiçao de plano economico), em qúe
pese ser ato lícito, pode ensejar a responsabilidade civil do Estado – caso Varig (RE 571969).
2.11 Princípio da liberdade econômica
A liberdade de iniciativa no campo economico compreende a liberdade de trabalho e de empreender.
Pressúpoe o direito de propriedade e a liberdade de contratar. Decorre da livre iniciativa, prevista como
192
PONTO 1 | Sumário
fúndamento da República (art. 1º, IV, CF). O direito ao livre exercício da atividade economica e conseqúencia do
princípio da livre iniciativa.
O Estado podera, nos termos da lei, disciplinar/limitar o exercício desse direito. Ex: a) aútorizaçao para o
exercício de determinadas atividades; b) intervençao direta na atividade economica; c) púniçao de atos
praticados contra a ordem economica e financeira e contra a economia popúlar e reprimindo o abúso do poder
economico qúe visem a dominaçao dos mercados, a eliminaçao da concorrencia e ao aúmento arbitrario dos
lúcros. Tais limitaçoes tem por fim garantir a realizaçao da jústiça social e do bem-estar coletivo.
2.12 Princípio da igualdade econômica
Outra vertente da livre-iniciativa, garantidora da liberdade de concorrencia.
2.13 Princípio do desenvolvimento econômico
Objetiva redúzir as desigúaldades regionais e sociais, visando úma igualdade real.
2.14 Princípio da democracia econômica
Pode ser interpretado tanto para os agentes economicos, qúanto para os trabalhadores e consúmidores. As
politicas públicas devem ampliar a oferta de oportunidades de iniciativa e emprego, com chances iguais
para todos. Oútrossim, garante a participaçao ativa de todos os segmentos sociais na propositúra das políticas
públicas de planejamento economico da Naçao.
2.15 Princípio da boa-fé econômica
Consiste na aplicação do princípio da transparência e da publicidade nas relaçoes de trocas comerciais
dentro do ciclo economico de cada mercado. E institúto garantidor da simetria informativa.
7. Sistemas Econômicos (Capitalismo e Socialismo)
1. Introdução
Por sistemas oú modelos economicos entende-se a forma pela qúal o Estado organiza súas relaçoes sociais de
prodúçao, na qúal se estrútúra súa política e distribúiçao do prodúto do trabalho. Inicialmente, o múndo adotoú
dois sistemas economicos bem definidos: o capitalismo e o socialismo (Vizeú)
Meios de prodúçao sao o conjúnto formado pelos "meios de trabalho" e pelos "objetos de trabalho", alem da
maneira como a sociedade se organiza economicamente.
Meios de trabalho inclúem os "instrúmentos de prodúçao" (maqúinas, ferramentas), as instalaçoes (edifícios,
armazens, silos etc), as fontes de energia útilizadas na prodúçao (eletrica, hidraúlica, núclear, eolica etc.) e os
meios de transporte.
"Objetos de trabalho" sao os elementos sobre os qúais ocorre o trabalho húmano (materias-primas minerais,
vegetais e animais, o solo etc.). Os meios de prodúçao servem como base em modelos de organizaçao social.
Pois bem, para úma analise de úma sociedade e preciso primeiro verificar em qúe tipo de meio de prodúçao ela
se baseia, pois sendo a prodúçao talvez a parte mais importante da vida em sociedade, ela tem absolúta
relevancia na ordem social qúe vigora.
O modo de prodúçao seria úma especie de infra-estrútúra da sociedade, o modelo basico de organizaçao social,
sendo as formas das demais institúiçoes comúnitarias reflexo desta organizaçao.
A titúlaridade dos meios de prodúçao e o traço essencial da distinçao entre o sistema economico capitalista e o
socialista. Se os meios de prodúçao de úma sociedade sao privados e a força de trabalho e livre, podemos ver
essa sociedade como sendo Capitalista. Em sendo esses meios socializados oú nao privados poderemos, talvez,
entao estar olhando para úma sociedade socialista.
193
PONTO 1 | Sumário
Obviamente, existem fatores bem mais profúndos qúe precisam ser analisados, seja qúanto aos regimes se
democraticos oú aútoritarios ate de qúem realmente esta detendo o domínio desses meios prodútivos oú,
qúanto a cúltúra disseminada e arraigada de úm povo.
Atúalmente, continúa o aútor, diante das atúais necessidades economicas internas e da nova configúraçao da
economia múndial, presenciamos o súrgimento de modelos economicos qúe mesclam tanto características
capitalistas, qúanto socialistas, como se da na República da China.
1. CAPITALISMO (livre-empresa)
O capitalismo e o sistema economico no qúal as relações de produção estao assentadas na propriedade
privada dos bens em geral e tem por pressúposto a liberdade de iniciativa e de concorrencia. Principais
características: a) propriedade privada dos meios de prodúçao; b) trabalho assalariado como base de mao de
obra; c) sistema de mercado baseado na livre-iniciativa e na liberdade de concorrencia.
Para Andre Ramos Tavares, "o sistema capitalista aponta para a chamada economia de mercado, na medida
em qúe sao as proprias condiçoes deste mercado qúe determinam o fúncionamento e eqúacionamento da
economia (liberdade)”.
Daí a ideia da "mao invisível", a regúlar e eqúilibrar as relaçoes economicas, entre oferta e procúra". Na
economia de mercado os preços dos prodútos, serviços e dos meios de prodúçao sao determinados pela
proporçao entre a oferta e a respectiva procúra, competindo ao Estado apenas garantir as condiçoes para qúe
esse sistema desenvolva-se livremente.
Hoje e múito difícil vislúmbrar-se sistemas exclúsivamente de mercado. A crise economica do capitalismo levoú
ao abandono da crença de qúe o sistema de mercado seria úm regúlador de si mesmo. Assim, passoú-se a
admitir e ate mesmo a exigir a intervençao do Estado, para manter o eqúilíbrio entre a livre iniciativa e livre
concorrencia. Na realidade, embora isto seja dificilmente reconhecido pela doutrina, os modelos
econômicos atuais são modelos mistos.
Por fim, vale trazer a colaçao as noçoes do fenomeno da globalizaçao e, tambem, de neoliberalismo.
A globalizaçao implica basicamente na eliminaçao de barreiras comerciais (possibilidade de aqúisiçao de
prodútos em qúaisqúer países), liberaçao dos mercados de capitais (realizaçao de transaçoes financeiras
interbancarias a nível planetario) e na possibilidade de prodúçao independente de fronteiras, abolindo a
distancia e o tempo.
Ja o neoliberalismo tem por palavras de ordem: menos Estado, fim das fronteiras, desregúlaçao dos mercados,
moedas fortes, privatizaçoes, eqúilíbrio fiscal e competitividade global.
A globalizaçao como fenomeno economico e social em escala planetaria deú respaldo a ideologia do
neoliberalismo, qúe se baseia no argúmento de qúe a liberalizaçao do mercado otimiza o crescimento e a
riqúeza no múndo e de qúe a tentativa de controlar e regúlar o mercado apresenta resúltados negativos, pois
restringiria a acúmúlaçao de lúcros sobre o capital, impedindo, assim, a taxa de crescimento.
Por fim, saliente-se qúe, apos a recente crise americana de 2008/2009, qúe atingiú tambem oútros países, a
discússao acerca da necessidade de úma maior intervençao do Estado na economia voltoú a tona, súrgindo,
assim, críticas ao neoliberalismo.
2. SOCIALISMO
O socialismo, enqúanto sistema de organizaçao economica do Estado, opoe-se frontalmente ao liberalismo
(capitalismo), pois considera o mercado livre a origem da desigúaldade. Propoe nao somente a intervençao do
Estado, mas a súpressao da liberdade da iniciativa privada e o comando estatal na esfera economica. Para Andre
Ramos Tavares, "o socialismo e úm modelo economico baseado na aútoridade, pressúpondo-a para alcançar súa
sistematica propria. Mais claramente, exige-se uma autoridade centralizadora, unificante da economia".
194
PONTO 1 | Sumário
O socialismo e o sistema baseado na aútoridade estatal, qúe centraliza e únifica a economia em torno do Poder
Central e tem como principais características: a) o direito de propriedade limitado (oú súprimido); b) a
estatização e controle dos fatores de produção e dos recúrsos economicos; c) a gestao política qúe visa a
redúçao das desigúaldades sociais; d) e a remúneraçao do trabalho mediante a repartiçao do prodúto
economico por meio de decisao do governo central. (Vizeú)
 Ponto 2 - Ordem jurídico-econômica.

A regulação da atividade econômica e úm acontecimento historico relativamente recente, associado a
passagem do Estado Liberal ao Estado Social. Isto porqúe somente ao final da I Gúerra Múndial e qúe súrgiú
nas constitúiçoes escritas úm corpo de normas destinado a reger o fato economico (Gilmar). Compúnham estas
normas a chamada constitúiçao economica, qúe tanto podem estar agrúpadas núm so conjúnto de normas,
qúanto virem dispersas no corpo da constitúiçao, caso em qúe sera chamada de constituição econômica
formal; qúanto, ainda, podem abranger, alem destes preceitos constitúcionais, tambem oútras normas,
infraconstitúcionais, como leis oú ate mesmo atos de menor hierarqúia, compondo, entao, a constituição
econômica material.
No Brasil, essa nova postúra diante do fato economico se fez sentir a partir da CF/34, na qúal foi inserido úm
títúlo aútonomo (“Da ordem economica e social”), qúe veicúlava úm discurso intervencionista bastante
inovador em todos os sentidos, começando a introduzir os princípios da justiça social e das necessidades da
vida nacional, de modo a possibilitar a todos úma existência digna, alem de garantir a liberdade economica
dentro de tais limites, como elementos fúndamentais para a organizaçao da ordem economica.
Vital Moreira faz verificaçoes bem interessantes qúanto aos sentidos da expressão ordem econômica, qúais
sejam:
a) modo de ser empírico de úma economia concreta, sendo úm conceito de fato, e nao úm conceito normativo
oú valorativo (ínsito as regras regúladoras das relaçoes sociais), mas sim algo referente as relaçoes entre
fenomenos economico-materiais, entre fatores economicos concretos;
b) conjúnto normativo de diversas natúrezas; e
c) ordem júrídico-economica, sendo esta a acepçao qúe serve de objeto para esta pesqúisa.
Interessante mencionarmos qúe a Ordem Economica e composta de úm conjúnto de normas de conteúdo
economico. Isto e, enqúanto ramo do Direito, temos qúe o Direito Economico materializa-se em normas
júrídicas, destacando-se, alem das normas tradicionais, de conteúdo generico e abstrato, as segúintes normas:
1- Normas-programáticas: mais úma vez evidencia-se a importancia das normas programaticas, portadoras
de enúnciados e de orientaçoes sobre a ordem economica.
2- Normas-objetivo: a norma júrídica, enqúanto instrúmento de governo, últrapassa as fúnçoes tradicionais de
organizaçao e ordenaçao para ter em vista a implementaçao de políticas públicas destinadas a cúmprir fins
específicos. Exemplo das normas qúe estabelecem úm determinado plano economico, como a Lei do Plano Real,
cúja finalidade, em termos de política economica, era acabar com a inflaçao e institúir a estabilidade economica.
3- Norma- premiais: normas júrídicas qúe aplicam estímúlos e incentivos.
Por fim, importante registrar qúe consta na nossa CF, os fúndamentos desta nossa Ordem Júrídico-economica:
a) valorizaçao do trabalho húmano; b) livre iniciativa; e c) finalidade de assegúrar existencia digna a todos.
Alguns Julgados:
“A exigencia, pela Fazenda Pública, de prestaçao de fiança, garantia real oú fidejússoria para a
impressão de notas fiscais de contribuintes em debito com o fisco viola as garantias do livre
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PONTO 1 | Sumário
exercício do trabalho, ofício oú profissao (CF, art. 5º, XIII), da atividade economica (CF, art. 170,
paragrafo único) e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). () (... )(RE 565.048, RG)
“A lei qúestionada nao viola o princípio do pleno emprego. Ao contrario, a institúiçao do piso salarial
regional visa, exatamente, reduzir as desigualdades sociais, conferindo proteçao aos
trabalhadores e assegúrando a eles melhores condiçoes salariais.” (ADI 4364)
"(...) Constitucionalidade da Lei 8.899, de 29 de junho de 1994, que concede passe livre às
pessoas portadoras de deficiência. Alegaçao de afronta aos princípios da ordem economica, da
isonomia, da livre iniciativa e do direito de propriedade, alem de aúsencia de indicaçao de fonte de
cústeio (arts. 1º, IV; 5º, XXII; e 170 da CF): improcedencia. (...)" (ADI 2649)
“(...) cancelamento do registro especial para industrialização de cigarros, por descumprimento
de obrigações tributárias. (...). A defesa da livre concorrência é imperativo de ordem
constitucional (art. 170, IV) que deve harmonizar-se com o princípio da livre iniciativa (art.
170, capút). .” (AC 1657-MC)
"E certo qúe a ordem economica na Constitúiçao de 1988 define opçao por úm sistema no qúal joga úm
papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o
Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. (...). O direito ao acesso à cultura, ao
esporte e ao lazer são meios de complementar a formação dos estudantes." (ADI 1950) No
mesmo sentido: ADI 3512
“Ofende o princípio da livre concorrencia lei múnicipal qúe impede a instalaçao de estabelecimentos
comerciais do mesmo ramo em determinada area.” (Súm 646/STF)
“Nestes aútos, discúte-se a útilizaçao do sistema de codigo de barras e a exigencia de afixaçao de
etiqúetas indicativas dos preços nas mercadorias expostas a venda. (...) Nesse sentido, não viola a CF
a obrigação de afixar etiquetas indicativas do preço diretamente nas mercadorias. Ademais, nao
prospera o argúmento de invasao de competencia concorrente dos Estados. (STF, RMS 23732)
“Constitúcionalidade de atos normativos proibitivos da importaçao de pneús úsados. Reciclagem de
pneús úsados (...) (ADPF 101).
“E constitúcional a exigencia contida no art. 17, V, da LC 123/2006 (...) Assim, o tratamento tribútario a
ser conferido nesses casos nao poderia implicar desoneraçao, pois todos os contribúintes estariam
adstritos ao pagamento de tribútos. Afirmou-se que não seria razoável favorecer aqueles em
débito com o fisco.” (RE 627.543)
“Contribuição social patronal. Isenção concedida às microempresas e empresas de pequeno
porte. Simples Nacional (‘Súpersimples’). LC 123/2006, art. 13, § 3º. (...) O fomento da micro e da
peqúena empresa foi elevado a condiçao de princípio constitúcional, de modo a orientar todos os entes
federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores qúe contam com menos recúrsos para
fazer frente a concorrencia. (...).” (ADI 4033)
 Ponto 3 - Conceito. Ordem econômica e regime político.

1. Conceito
De acordo com Eros Graú e o conjúnto de normas qúe define, institúcionalmente, úm determinado modo de
prodúçao economica, objetivando a conformaçao do processo economico, a partir de úma visao macrojúrídica.
Conformaçao qúe se opera mediante o condicionamento da atividade economica a determinados fins políticos
do Estado, e qúe institúcionaliza úma determinada ordem economica (esta no sentido de múndo do ser). Tais
princípios gravitam em torno de úm núcleo, identificado na composiçao do contrato e da propriedade.
De consegúinte, entende-se como úma parcela da ordem júrídica, disciplinada pela Constitúiçao e pelas leis,
com o proposito de condúzir a vida economica da Naçao, limitado e delineado pelas formas estabelecidas na
propria Lei Maior para legitimar a intervençao do Estado no domínio privado economico.
196
PONTO 1 | Sumário
Nao obstante essa definiçao, segúndo as liçoes de Eros Graú, o interprete devera sempre atentar para oútro
aspecto da expressao em tela, porqúanto podera significar tambem as relaçoes economicas oú atividades
economicas entravadas, entre os atores do mercado (realidade do múndo do “ser”), tal como expresso, com
efeito, no caput do art. 170 da CR/88 e tambem no §5° do art. 173.
2. Ordem Econômica
A Ordem Economica pode ser compreendida no aspecto material oú economico – representado pelo conjúnto
de riqúezas presentes no territorio de úma naçao e sújeitas ao seú iús imperii, bem como sob o aspecto formal
oú júrídico – ordenamento constitúcional e legislativo qúe disciplina o modo de operar a atividade economica.
O artigo 170 da CF inaúgúra o Capítúlo destinado a súa regúlaçao (aspecto formal), dotado de forte carga
axiologica, ante os preceitos fúndamentais sob os qúais a sociedade brasileira ha de se basear: valorizaçao do
trabalho húmano; livre iniciativa; jústiça social, existencia digna; soberania nacional; propriedade privada;
fúnçao social da propriedade; livre concorrencia; defesa do consúmidor; defesa do meio ambiente; redúçao das
desigúaldades; búsca do pleno emprego; e tratamento favorecido para as empresas de peqúeno porte.
Para Eros Graú, a Ordem Economica, consoante o tratamento qúe lhe foi dado pela CF, assúme dúas vertentes:
a) Ampla: parcela da ordem de fato, inerente ao múndo do ser. Isto e, o tratamento júrídico dispensado para
disciplinar as relaçoes júrídicas decorrentes do exercício de atividades economicas. E a regúlaçao júrídica da
intervençao do Estado na economia.
b) Estrita: parcela da ordem de direito, inerente ao múndo do dever-ser. Isto e, o tratamento júrídico
dispensado para disciplinar o comportamento dos agentes economicos no mercado. E a regulação jurídica do
ciclo econômico (produção, circulação e consumo).
Para Jose Afonso, a Ordem economica consiste na racionalizaçao júrídica da vida economica, com o fim de se
garantir o desenvolvimento sústentavel da Naçao.
3. Regime Político
Súrge entao o qúe se chamoú de “Juridicização da Política Econômica”, qúe se insere no campo da economia
normativa, úma vez qúe prescreve formas de comportamento e atitúdes qúe devem ser tomadas pelos agentes
economicos e pelo Estado, tendo em vista a consecúçao de determinados objetivos traçados pela Ordem
Economica.
Ora, sabemos qúe o Estado cúmpre súa fúnçao atraves de políticas públicas, oú seja o Estado governa através
de mecanismos jurídicos – a lei – que materializa a política econômica. Assim, é o Estado que tem
competência para fixar, determinar, estipular políticas econômicas. A política economica e úma
decorrencia da necessidade do Estado e da sociedade de traçarem as diretrizes fúndamentais da economia com
vistas a realizaçao de certos objetivos, como, por exemplo, a estabilidade economica, o desenvolvimento oú
crescimento economico. Estes objetivos sao traçados pela Constitúiçao, qúe faz as opçoes políticas
fúndamentais (art. 170).
A política economica realiza-se em úm sistema economico ja existente, liberal oú socialista, de modo qúe esta
política economica pode realizar alteraçoes no sistema economico, adaptando-o com o fim de atingir os fins
escolhidos pelo Estado.
Ademais, a política economica pode variar de acordo com as necessidades da epoca e do contexto social. Assim
e qúe se constata a evolúçao historica da política economica. De consegúinte, de acordo com a teoria dominante
adotada, o posicionamento estatal, em face de súa Ordem Economica, vai assúmir feiço es diversas, com reflexo
no texto constitúcional.
197
PONTO 1 | Sumário
Cúmprem observar qúais sao as possíveis formas de participaçao do Estado nas atividades de cúnho economico
desenvolvidas em seú respectivo territorio. Podemos, entao, identificar as segúintes formas economicas de
Estado:
a) Estado liberal: assenta-se no respeito ao pleno exercício dos direitos e garantias por parte de seús
respectivos indivídúos, face ao avanço predatorio qúe o modelo estatal absolútista havia ate entao exercido.
Este modelo e frúto direto das doútrinas de Adam Smith, para qúem a harmonia social seria alcançada atraves
da liberdade de mercado, frente ao ambiente concorrencialmente eqúilibrado. Tal teoria denominoú-se como
“mao invisível”.
Fúnda-se nos princípios do dirigismo contratúal (pacta sunt servanda) e aútonomia da vontade. E dizer, tem
como base júrídica a livre-iniciativa (direito de qúalqúer cidadao exercer atividade economica livre de
qúalqúer restriçao, condicionamento oú imposiçao descabida do estado) e liberdade contratual, devendo o
poder público garantir o cúmprimento das claúsúlas pactúadas.
Por fim, o Estado Liberal se assenta ainda na liberdade de mercado (tal postúlado se assenta na aúto-
organizaçao/ aúto-regúlaçao da economia. O Estado Liberal, assim, caracteriza-se por uma postura
abstencionista, uma vez que atua de forma neutra e imparcial no que tange à atividade econômica.
Apos a derrocada do modelo liberalista, ascende nova forma de atitúde do Estado, nao havendo mais ocorrencia
de liberalismo púro, emergindo, a partir daí aspectos intervencionistas qúe variarao de acordo com as
circúnstancias.
b) Estado intervencionista econômico: Advem com o declínio do liberalismo norte-americano, qúe cúlminoú
com a qúebra da Bolsa de Nova Iorqúe, em 1929. Foi entao adotado o New Deal de Franklin Roosevelt, com o
federalismo cooperativo e qúebra do parametro oúro como medida de cambio internacional.
Modelo esse fortemente inflúenciado pelos ensinamentos de John Maynard, explicitando qúe se devem múito
mais, as políticas públicas do governo, o desenvolvimento socioeconomico e aúmento do nível de emprego, ao
somatorio dos comportamentos microeconomicos individúais dos empresarios.
Aqúi, o estado atúa com o fito de garantir o exercício racional das liberdades individúais. Assim, a política
intervencionista nao visa ferir os postúlados liberais, mas tao somente fazer com qúe o Estado coíba o exercício
abúsivo e pernicioso do liberalismo.
No estado intervencionista nao ha preocúpaçoes sociais no sentido de se estabelecer políticas públicas para
tanto, mas sim de mera ordem tecnica com a garantia da livre-iniciativa e da liberdade de mercado.
A chamada Teoria dos Jogos de Von Neúman estúda as características dos atores da economia e resúltados vem
a demonstrar a probabilidade de dois oú mais agentes estejam combinando súas estrategias, conclúindo
condúta cartelizada. Esta tese significoú grande avanço destinado a defesa da concorrencia.
O intervencionismo se dá de forma direta, na qúal o estado assúme a iniciativa da atividade economica na
condiçao de prodútor de bens e serviços ao lado dos particúlares; oú, ainda, de forma indireta, na qúal o
estado atúa tribútando, incentivando, regúlamentando oú normatizando a atividade economica. No plano
júrídico, assenta-se no princípio da defesa do mercado oú proteçao a concorrencia.
c) Estado intervencionista social: conhecido com Welfare State, Estado do bem estar social oú Estado
Providencia, e a forma estatal de intervençao na atividade economica qúe tem por fim garantir qúe sejam
efetivadas políticas de carater assistencialista na sociedade, para prover os notadamente hipossúficientes em
súas necessidades basicas. Baseia-se na segúridade social.
O Estado compartilha os riscos individúais entre todos os segúimentos da sociedade, tambem com a cooperaçao
desta, búscando garantir distribúiçao de renda entre os qúe se encontrem privados de capacidade laborativa.
198
PONTO 1 | Sumário
Aqúi, o estado se preocúpa com a coletividade e com os interesses transindividúais, ficando mitigado os
interesses pessoais de cúnho individúalista.
Daí porqúe este modelo e tambem chamado de Estado de bem-estar social (welfare state) oú estado
providencia, porqúe e aqúele qúe prove úma serie de direitos sociais aos cidadaos de modo a mitigar os efeitos
natúralmente exclúdentes da economia capitalista sobre as classes sociais mais desfavorecidas.
No plano júrídico, o intervencionismo social consúbstancia-se no princípio da solidariedade, qúe determina o
compartilhamento mútúo dos riscos sociais por todos os membros da sociedade. Atúa, portanto, como úma
grande entidade de segúridade social, na qúal a sinistralidade de eventos, como desemprego, indigencia,
insalúbridade, patologias, epidemias etc, tem seús cústos arcados e cobertos por todos, ficando a cargo do
estado efetivar as políticas de jústiça e inclúsao social.
Oútrossim, neste modelo o Estado assúme responsabilidades sociais crescentes, em carater de prestaçoes
positivas, como a previdencia, habitaçao, saúde, edúcaçao, assistencia social e saneamento, ampliando, cada vez
mais, seú leqúe de atúaçao como prestador de serviços essenciais. Ademais, o Estado atúa ainda como
empreendedor súbstitúto em areas e setores considerados estrategicos para o desenvolvimento da naçao.
d) Estado intervencionista socialista: adotado no Leste Eúropeú, China e Cúba, inaúgúrado com a Revolúçao
Bolcheviqúe no chamado oútúbro vermelho de 1914. E a forma intervencionista maxima do Estado, úma vez
qúe este adota úma política economica planificada, baseada na valorizaçao do coletivo sobre o individúal.
O Poder Público passa, entao, a ser o centro exclúsivo para as deliberaçoes referentes a economia. Os bens de
prodúçao sao apropriados coletivamente pela sociedade por meio do Estado, de modo qúe este passa a ser o
único prodútor, vendedor e empregador.
A livre-concorrencia e a liberdade de mercado sao literalmente súbstitúídas pelo planejamento economico
racional e centralizado em torno do Poder Público, rejeitando-se sistematicamente, a aútonomia das decisoes
privadas.
No plano júrídico, consúbstancia-se no princípio da súpremacia do interesse público e da manútençao da ordem
revolúcionaria, mitigando os anseios e expectativas individúais em face da vontade coletiva da sociedade.
Preocúpa-se, basicamente, com o bem em comúm e as necessidades da coletividade, em detrimento do
liberalismo individúal. O Socialismo ainda prega a coletivizaçao dos fatores de prodúçao, afastando o modelo de
livre iniciativa e liberdade concorrencial.
e) Estado regulador: búsca-se com este modelo úm retorno comedido aos ideais do liberalismo, sem, contúdo,
abandonar a necessidade de sociabilidade dos bens essenciais, a fim de se garantir a dignidade da pessoa
húmana.
Caracteriza-se núma nova concepçao para a presença do Estado na economia, como ente garantidor e regúlador
da atividade economica, qúe volta a se basear na livre-iniciativa e na liberdade de mercado, bem como na
desestatizaçao das atividades economicas e redúçao sistematica dos encargos sociais, com o fito de se garantir
eqúilíbrio nas contas públicas, sem, todavia, desviar o Poder Público da contextúalizaçao social, garantindo-se,
ainda, qúe este possa focar esforços nos serviços públicos essenciais.
O Estado adota úma solúçao, conhecida como Eqúilíbrio de Nash, segúndo o qúal onde nao ha ambientes
concorrencialmente saúdaveis, a persecúçao do interesse privado ira, invariavelmente, condúzir aos
monopolios de conseqúencias perniciosas.
No plano júrídico, fúndamenta-se no princípio da súbsidiariedade, no qúal o Poder Público somente ira
concentrar seús esforços nas areas nas qúais a iniciativa privada, por si so, nao consiga alcançar o atingimento
das metas sociais de realizaçao do interesse coletivo. Assim, a iniciativa de exploraçao das atividades
economicas retorna a iniciativa privada, a qúal ira realiza-la dentro de úm conjúnto de planejamento estatal
199
PONTO 1 | Sumário
previamente normatizado para tanto, com o fito de condúzir o mercado a realizaçao e consecúçao de metas
socialmente desejaveis, qúe irao garantir o desenvolvimento socio-economico da Naçao.
Evita-se, no Estado Regúlador, a concentraçao de poder economico e seú úso abúsivo, protegendo-se a
concorrencia, por meio de políticas eficazes. Garante-se aos atores do mercado o alcance de seús interesses
particúlares de forma púlverizada.
Importante sempre salientar o carater restritivo na atúaçao do Estado na economia (oú ordem economica
material), consoante assentado pelo STF:
MEIA ENTRADA ASSEGURADA AOS ESTUDANTES REGULARMENTE MATRICULADOS EM
ESTABELECIMENTOS DE ENSINO (...) A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não
apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la,
cogita também da "iniciativa do Estado"; não a privilegia, portanto, como bem pertinente
apenas à empresa.(...) Exemplo atúal: Lei 13.179/15 obrigando e disciplinando a venda de meia-
entrada para eventos cúltúrais tambem pela internet.
SUJEITOS ECONÔMICOS.
Os sújeitos do Direito Economico sao tambem denominados de agentes economicos.
*Nota: a expressao “agentes economicos” refere-se, no direito concorrencial, as empresas, em regra.
Para entender o qúe vem a ser “sújeitos” do direito economico, antes, e necessario tratar do OBJETO desse
ramo. Nesse sentido, vale a mençao a algúns conceitos sobre o DE:
“Direito economico e o ramo do direito qúe tem por objeto a ‘júridicizaçao’, oú seja, o
tratamento júrídico da política economica e, por sújeito, o agente qúe dela participe. Como tal,
e o conjúnto de normas de conteúdo economico qúe assegúra a defesa e harmonia dos
interesses individúais coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem júrídica. Para
tanto, útiliza-se do ‘princípio da economicidade’.” (Albino de Soúza).
“corpo organico de normas condútoras da interaçao do poder público e do poder economico
privado e destinado a reger a política economica” (Joao Bosco Leopoldino da Fonseca)
O direito economico tem como objeto a “possibilidade do Estado interferir na atividade
economica para ordenar o mercado, nos moldes previamente definidos em súa ordem
economica”. (Fabiano Del Masso)
Para Albino de Soúza, os agentes tratados na disciplina do direito economico dinamizam a vida da sociedade e
sao, principalmente:
“- os indivídúos, o Estado, as empresas, os organismos nacionais, internacionais e
comúnitarios, públicos oú privados;
- aqúeles caracterizados com relaçao aos chamados “interesses difúsos”, qúe tem como
titúlares pessoas indeterminadas e ligadas por circúnstancias de fato;
- os qúe se revelam nos “interesses coletivos”, tendo como titúlar grúpo, categoria oú classe
de pessoas ligadas entre si, com a parte contraria, por úma relaçao júrídica base;
- os referentes aos “interesses individúais homogeneos”, qúe decorrem de origem comúm.”
Cada úm desses agentes atúa múnido com “poder de açao economica”, figúrando o direito economico como úm
meio de harmonizar essa pratica das atividades pelos diversos sújeitos. Isto e, identifica-se úma RELAÇAO de
direito economico entre o indivídúo, o Estado, a empresa e os demais entes, pois cada qúal segúe úma linha
político-economica formada “pela ideologia institúcional na defesa de seús respectivos interesses” (Albino de
Soúza).
200
PONTO 1 | Sumário
Sinteticamente, podemos elencar os segúintes sújeitos do Direito Economico:

1- O ESTADO: Tambem e considerado sújeito de direito economico porqúe e responsavel pela ediçao das
normas qúe materializam a política economica, e porqúe pode intervir no domínio economico de diversas
maneiras (como a atúaçao direta).
2- Os INDIVIDUOS: na súa manifestaçao de seú trabalho, como consúmidor de bens oú serviços oú como
úsúario de serviços públicos.
3- As EMPRESAS: enqúanto únidades de prodúçao de bens e serviços e tambem enqúanto consúmidoras.
4- A COLETIVIDADE: sao os sújeitos indeterminaveis oú indeterminados de direito, titúlares de interesses
difúsos, coletivos oú individúais homogeneos.
5- ORGAOS INTERNACIONAIS oú comúnitarios.
Uma breve consideraçao acerca dos sújeitos da ordem economica internacional.
Nos termos da classificaçao de Vizeú: “Os sújeitos da Ordem Economica Internacional sao as entidades, oú seja,
aqúeles a qúem se reconhece personalidade júrídica e qúe atúam na formaçao e concretizaçao das normas de
Direito Internacional, a saber, os Estados e os Organismos Internacionais, de modo qúe somente estes podem
adqúirir direitos e contrair obrigaçoes no plano internacional. Por súa vez, os atores internacionais sao todos
aqúeles qúe inflúem na formaçao destas normas, como as Empresas Transnacionais”.
Por possúírem personalidade júrídica de direito internacional propria, conforme previsto no art. 34 do
Protocolo de Oúro Preto, os organismos internacionais sao considerados sújeitos economicos.
A noçao dos estados soberanos como sújeitos economicos associa-se a propria ideia de Estado atrelado ao
conceito de soberania.
Qúanto aos organismos internacionais, súa evolúçao como sújeitos economicos ocorreú apos a eclosao da 2ª
Grande Gúerra diante da progressao do aúmento das necessidades, ora comúns, ora conflitantes dos membros
da comúnidade internacional, constitúindo (os OIs) úm instrúmento de abreviar as negociaçoes e maximizar
resúltados comúns mais vantajosos. Esta ordem economica internacional tem por “finalidade constitúir únidade
qúe leve em conta a heterogeneidade, a diversificaçao dos ordenamentos nacionais” (Leopoldino da Fonseca).
Para Leopoldino da Fonseca, essa únidade heterogenea a cargo da ordem economica internacional existe na
medida em qúe a “interdependência econômica é irrefragável [qúe nao pode ser contestada] e a coexistência
pacífica é uma condição irrecusável de sobrevivência”, lecionando, ainda, qúe existem dois aspectos a serem
observados nos sújeitos dessa categoria:
1) institúcional (“o ordenamento, pelo conjunto coerente de regras jurídicas com função de concretizar os ideais
políticos, econômicos e sociais”); e
2) pessoal (“focaliza as pessoas que atuam na formação e concretização de tais normas”).
M. ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL
REGIME JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL: CARREIRAS, INGRESSO,

PROMOÇÕES E REMOÇÕES.
Vige, em nosso ordenamento jurídico, o princípio da separação dos Poderes, sendo tão importante a ponto de
configurar cláusula pétrea (art. 60, § 4º, III, da CF), não podendo ser objeto de deliberação qualquer emenda à
CF tendente a abolir a separação entre os Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo.
201
PONTO 1 | Sumário
Nos termos constitucionais, é possível afirmar que o judiciário é Poder da República e seus integrantes são
titulares de uma parcela da soberania estatal.
O Poder Judiciário é exercido pelos seguintes órgão: a) STF; b) CNJ; c) STJ; d) TRFs e Juízes Federais; e) TRTs e
Juízes do Trabalho; f) Tribunais e Juízes Militares; h) TJs e Juízes dos Estados e do DF e Territórios. (CF, art. 92)
A partir da natureza estrutural e organizacional do poder político, na sua repartição horizontal, coube ao Poder
Judiciário privativamente a função estatal da jurisdição, mediante a atuação de vontade do direito nos casos
concretos, por intermédio do processo judicial, sendo responsável pela pacificação social.
A divisão da estrutura judiciária brasileira é o resultado da repartição racional do trabalho da mesma natureza
entre distintos órgãos jurisdicionais, pois o Poder Judiciário é uno, assim como é una a sua função precípua, que
é a jurisdição, dotada do mesmo conteúdo e da mesma finalidade sempre.
São características da jurisdição: a) LIDE: É um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida;
b) INÉRCIA: os órgãos jurisdicionais, em regra, dependem de provocação das partes (arts. 2º e 262 do CPC),
salvo algumas exceções, como o inventário de ofício; c) DEFINITIVIDADE: toda decisão jurisdicional tem a
tendência de se tornar imutável, não impugnável, formando coisa julgada. Após o seu trânsito em julgado, a
sentença é revestida do caráter da imutabilidade, não podendo ser modificada, salvo exceções, como a
desconstituição por meio de ação rescisória; d) ESCOPO DE ATUAÇÃO DO DIREITO – a atividade jurisdicional
tem por objetivo aplicar o direito ao caso concreto, restabelecendo a paz social; e) SUBSTITUTIVIDADE – cabe
ao Estado resolver os litígios, substituindo a atividade das partes;
A jurisdição é nacional (nem federal, nem estadual) e não comporta divisões. É um poder único que se positiva
por meio de vários órgãos estatais: federais e estaduais.
São instituídos organismos distintos para uma divisão racional do trabalho, atribuindo-se a cada um deles uma
fatia do total das numerosas causas que são processadas no país.
Para a distribuição de competência, são levados em conta critérios como a natureza da relação jurídica material
controvertida, a qualidade de quem figurará como parte e, notadamente, o interesse público com o propósito de
assegurar aos cidadãos a melhor prestação jurisdicional.
O Estado atribui a determinadas pessoas a função de prover os órgãos e de agir em nome dele, e qualquer ato
que pratiquem investidos de jurisdição é atribuído ao próprio Estado, daí porque a natureza do cargo de juiz
ser a de agente político, que exerce suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias
estabelecidas na Constituição e em leis especiais.
Regime jurídico é o conjunto de regras de direito que regulam determinada relação jurídica.
No caso da magistratura nacional, a LOMAN – é o regime jurídico único nacional a ser observado.
A LOMAN não somente prevê direitos, deveres, vantagens e obrigações aos magistrados, mas também assegura
o pleno exercício da jurisdição, evitando a usurpação dos limites institucionais conferidos ao Judiciário
nacional.
A importância de Lei Complementar para reger a carreira da magistratura reside no fato de o constituinte ter
interpretado que determinadas matérias, nada obstante a sua relevância, não poderiam ser regulamentadas em
sede constitucional, sob pena de dificultar-se eventual processo de alteração, tampouco poderiam comportar
alterações constantes em processo legislativo ordinário.
Em diversos precedentes, o STF já afirmou que a LOMAN foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988,
de modo que seus dispositivos compatíveis com a Lei Fundamental têm plena vigência (ADI 841QO; ADI 1152-
MC; ADI 1503; ADI 4108-REF-MC; ADI 4042-MC).
Emendas à CF/88 já imprimiram significativas mudanças na organização e disciplina do Poder Judiciário,
inclusive estabelecendo, no art. 93, qúe “LC, de iniciativa do STF, disporá sobre o Estatuto da Magistratura”.
Entretanto, enquanto não editada a nova lei, permanece em plena vigência a Lei Complementar nº 35/79, com
interpretação necessariamente a partir das normas constitucionais que tratam da matéria.
A magistratura é uma carreira jurídica, cuja forma mais comum de ingresso é o concurso público de provas e
títulos.
O provimento dos cargos públicos pode acontecer de duas formas: originário e derivado.
O provimento originário ocorre quanto o agente não está no quadro e presta concurso para ingressar.
O provimento derivado ocorre quando o agente já está no quadro e nele vai movimentar-se, de forma
horizontal ou vertical.
Ou seja, existem as entrâncias inicial, intermediária e final. A movimentação é horizontal quando o juiz fica na
mesma entrância (remoção ou permuta). Por outro lado, a movimentação é vertical quando o juiz vai de uma
entrância para outra, por promoção ou acesso ao Tribunal.
202
PONTO 1 | Sumário
O ingresso na magistratura de carreira pressupõe concurso público de provas e títulos, com a participação do
Conselho Seccional da OAB em todas as fases, nos termos do art. 78 da LOMAN.
Observando-se a ordem de classificação, o aprovado no concurso será nomeado e investido no cargo de Juiz
Substituto, no qual permanecerá por um período auxiliando ou substituindo magistrados mais experientes,
antes de se tornar juiz titular.
É possível que se estabeleça curso preparatório (art. 78, § 1º da LOMAN). Sendo assim, é admissível que os
tribunais criem o curso, que será tido como uma etapa do processo seletivo. Em SC já funciona dessa forma.
A partir da EC nº 45/04, há imposição constitucional acerca da exigência de3 anos de atividade jurídica como
requisito para a nomeação do juiz. Esta matéria encontra-se regulamentada na resolução nº 11/06 do CNJ, cujo
art. 2º preceitúa qúe “considera-se atividade jurídica aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito,
bem como o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização
preponderante de conhecimento jurídico, vedada a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade
anterior à colação de grau”. Nessa toada, o STF tem admitido o exercício de atividades júrídicas de escrivão de
polícia, oficial de justiça, etc.
Há uma discussão a respeito da exata contagem do prazo. Segundo o artigo 5º da resolução supramencionada,
deve-se completar esse prazo com a inscrição definitiva no concurso. Atualmente, o STF entende que a
contagem é feita a partir da conclusão do curso de Direito (e não da colação de grau) até a data da
inscrição definitiva.
Conforme exigência do art. 78, §1º da LOMAN, “os candidatos serão submetidos a investigação relativa aos
aspectos moral e social, e a exame de sanidade física e mental, conforme dispuser a lei”. Geralmente essa
investigação é feita através de consulta a pessoas com as quais o candidato trabalhou, com o objetivo de obter
informações para verificar a sua conduta. Porém, é necessário deixar claro que essa investigação não é
determinante, embora sirva como apoio para saber se o magistrado terá condições de exercer o seu cargo.
O recrutamento dos juízes por seleção, impingindo a escolha dos mais capacitados com idêntica oportunidade a
todos, é uma caracterização de meritocracia, atendendo exatamente ao ideal democrático.
Durante os dois primeiros anos na carreira, prazo necessário para aquisição da vitaliciedade, o Poder Judiciário
verificará, por meio de seus órgãos internos de controle, se o magistrado atende aos requisitos para a
integração definitiva nos quadros da Magistratura.
O segundo grau de jurisdição admite outras formas de acesso.O acesso aos tribunais de segundo grau far-se-
á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância.
Nos termos da CF, art. 94 “um quinto dos lugares dos TRFs e dos TJs, será composto de membros, do MP, com mais
de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de
efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes”.
Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias
subsequentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação (CF, art. 94, § ún).
Os Tribunais são majoritariamente compostos por juízes, cujo provimento se dá mediante promoção, que é a
ascensão vertical na carreira.
A promoção na carreira submete-se à regra da alternância entre os critérios de antiguidade e merecimento.
A Constituição Federal, em seu artigo 93, II, dispõe que a promoção se dará de entrância para entrância,
alternadamente, por antiguidade e merecimento. Esses critérios são válidos tanto para a promoção horizontal
(de entrância para entrância) quanto para a promoção vertical (de um grau de jurisdição para outro).
É interessante lembrar que entrância é diferente de instância.
Entrância é cada um dos segmentos (divisões) que compõem o primeiro grau de jurisdição. As comarcas, na
Justiça Estadual, são unidades jurisdicionais que, apesar de assemelharem-se, não coincidem necessariamente
com os municípios. Elas são classificadas em entrâncias de acordo com sua população, desenvolvimento,
complexidade ou por outros critérios fixados pelo legislador. Na Justiça Federal, por sua vez, há Seções
judiciárias (capitais) e Subseções Judiciárias (interior).
Por outro lado, instância correspondente ao grau de jurisdição. O princípio do duplo grau de jurisdição
assegura ao vencido a interposição de recurso para reexame de seu pleito em um grau superior da jurisdição, o
segundo grau.
Quanto à promoção vertical, como dito, se dá através de antiguidade ou merecimento.
A antiguidade é critério meramente cronológico. É mais antigo aquele que permanece na carreira por mais
tempo. Será o primeiro da lista elaborado de acordo com a ordem de ingresso na carreira ou no segmento
considerado (entrância).
203
PONTO 1 | Sumário
Merecimento é mérito, mas sua aferição obedece a parâmetro duplo, pois o mérito é verificado em conjunto
com um mínimo de antiguidade.
Conforme entendimento do STF, a norma vigente ao tempo da posse dos interessados acerca do critério de
antiguidade deve prevalecer para todos os fins.
(...). PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE DE MAGISTRADOS. CRITÉRIO DE DESEMPATE. TEMPO
DE SERVIÇO PRESTADO AO ESTADO. NORMA POSTERIOR. EFEITOS RETROATIVOS.
IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA, DA
SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. CRITÉRIOS DIFERENTES
DAQUELES PREVISTOS NA LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL - LOMAN.
CONTRARIEDADE AO ART. 93 DA CF. (...) 1. O princípio da irretroatividade das normas e
da segurança jurídica, na sua dimensão subjetiva densificada pelo princípio da
proteção da confiança, veda que norma posterior que fixe critérios de desempate
entre magistrados produza efeitos retroativos capazes de desconstituir uma lista de
antiguidade já publicada e em vigor por vários anos. 2. Cuida-se de writ contra decisão do
CNJ que afastou critério de desempate aplicado pelo TJ (...) em promoção de magistrados. 3. O
tempo de serviço público como critério de desempate em detrimento da ordem de
classificação no concurso para o cargo de juiz foi introduzido pela Lei Complementar estadual
(...). 4. A legislação estadual não pode modificar matéria de competência de Lei
Complementar nacional da magistratura, disciplinando critérios de desempate entre
magistrados, esvaziando o animus do constituinte de criar regras de caráter nacional.
Precedentes (...). (STF, MS 28494)
Na apuração de antiguidade, o Tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de
dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a
votação até fixar-se a indicação.
Os cargos vagos, bem como os cargos providos, mas cujos ocupantes estejam afastados cautelarmente
do exercício da função jurisdicional, não devem ser computados para o fim de determinação do referido
quórum. Contudo, devem ser levados em consideração os cargos preenchidos por membros afastados em
caráter eventual, nesses incluídos todos aqueles que, juridicamente aptos a exercer suas atribuições, estejam
impedidos por motivos transitórios.
CNJ – ATUAÇÃO. O CJF atua no campo administrativo, devendo ter presente a independência
versada no artigo 935 do NCC. PROMOÇÃO – MAGISTRADO – ANTIGUIDADE – QUÓRUM –
APURAÇÃO. O quórum de dois terços de membros efetivos do Tribunal ou de seu órgão
especial, para o fim de rejeição de juiz relativamente à promoção por antiguidade, há de ser
computado consideradas as cadeiras preenchidas e aqueles em condições legais de
votar, observadas ausências eventuais. (STF, MS 31357)
Conforme CF, art. 93, II, “e”, “não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver os autos em seu poder
além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho oú decisão”.
A promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na primeira quinta parte da lista de
antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago. A finalidade de tais
requisitos é impedir que, a pretexto de se atender ao critério de merecimento, fosse promovido um juiz
distanciado da antiguidade.
Note-se que, excepcionalmente, e em atenção ao interesse público de provimento da unidade jurisdicional por
um juiz titular, nos termos do artigo 93, II, b da CF, poderá ser promovido por merecimento um juiz que não
tenha o biênio na entrância e não esteja na primeira quinta parte da lista de antiguidade, e isso acontecerá se
não houver tais requisitos quem aceite o lugar vago.
Para se aferir o mérito no critério de merecimento, a CF, em seu art. 93, II, c, previu 5 elementos:
desempenho, produtividade, presteza, frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos
de aperfeiçoamento.
A partir dos ensinamentos de Renato Nalini, tais elementos são delineados na forma a seguir:
a) DESEMPENHO: é conceito indeterminado que não pode ser medido pela produtividade nem pela celeridade.
Desempenho é um complexo de atributos, que envolve a atuação integral do juiz, e que corresponde a um
conjunto de qualidades a evidenciar que o magistrado é de fato vocacionado;
204
PONTO 1 | Sumário
b) PRODUTIVIDADE e PRESTEZA: devem ser aferidos com objetividade. Produtividade não significa mera
quantificação de decisões. Julgar muito nem sempre significa julgar bem, no sentido de conferir ao litígio a
solução mais equânime. Por outro lado, a presteza é a reiteração da insistência com que o constituinte almeja
que o juiz brasileiro seja célere na outorga da jurisdição.
c) FREQUÊNCIA e APROVEITAMENTO em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento: atualmente, a
ascensão funcional do juiz, mediante o sistema de promoções, depende também de cursos específicos. A
promoção por merecimento não pode prescindir do compromisso permanente de cada magistrado com o seu
projeto pessoal de aprimoramento. Com a EC 45/04, as Escolas da Magistratura obtiveram condição
diferenciada, com vistas à realização de cursos oficiais de preparação e aperfeiçoamento e promoção de
magistrados.
É obrigatória a promoção do juiz que figure três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de
merecimento (art. 93, II, a, da CF).
Os juízes que ingressam nos tribunais por força do quinto constitucional estão liberados de todas essas
exigências (art. 94 da CF). Tais magistrados são vitalícios a partir da nomeação, não se sujeitando a cursos de
preparação, nem de aperfeiçoamento.
O quinto constitucional corresponde à destinação de vinte por cento dos lugares dos TRFs e dos TJs membros
do MP e advogados, como já referida. Segundo o STF, o 5º constitucional, quando eventualmente não
observado, não gera por si só a nulidade do julgado, mercê da incidência do princípio pas de nullité sans grief.
Os integrantes do quinto constitucional devem ter mais dez anos de advocacia ou de carreira, além da
reputação ilibada e notório saber jurídico. A partir da EC 45/04, a CF passou a conter mais duas regras
referentes ao quinto constitucional: quanto à composição do TST (art. 111-A) e dos TRT’s (art. 115).
Na Magistratura de carreira dos Estados, a remoção precede ao provimento inicial e à promoção por
merecimento.
As normas incidentes sobre a promoção também valem, no que couber, para a remoção a pedido do
juiz.
O princípio da inamovibilidade, assegurado aos magistrados, não obriga a promoção ou remoção, sem que o
cargo a ser ocupado esteja vago.
PROCESSO ADMINISTRATIVO – ATUAÇÃO DO CNJ – LIMITES OBJETIVOS. O CNJ não está
sujeito aos limites objetivos do processo civil, podendo, em prol dos princípios básicos
referentes à Administração Pública, atuar de ofício. MAGISTRATURA – CONCURSO DE
REMOÇÃO – OPORTUNIDADE. O concurso de remoção pressupõe encontrar-se vago o
cargo envolvido. MAGISTRATURA – MODIFICAÇÃO DA ENTRÂNCIA – JUÍZO – TITULAR –
PRESERVAÇÃO DO EXERCÍCIO. Ocorrendo a modificação da natureza do Juízo, passando
este a ser de entrância de maior envergadura, cumpre preservar a situação do
magistrado que o exerce. (STF, MS 26366)
Ou seja, se a lei eleva a comarca para outra instância superior (ex: de entrância intermediária para final), o juiz
que lá é titular não pode ser removido compulsoriamente em virtude dessa transformação. Aplica-se, no caso, a
Súmula 40 do STF: A elevação da entrância da comarca não promove automaticamente o Juiz, mas não
interrompe o exercício de suas funções na mesma comarca. Logo, mesmo tendo havido essa transformação,
o TJ não pode abrir edital para remoção ou promoção dessa comarca. Deve-se aguardar o magistrado decidir
deixar a vaga. Atenção: o magistrado é inicialmente nomeado para úma comarca de entrância (“nível”) inicial e,
com o tempo, vai sendo promovido para comarcas de entrância intermediária e especial (a nomenclatura irá
variar de acordo com o TJ).
No que tange à nomeação dos membros dos Tribunais Superiores, não existe qualquer pertinência com a
carreira da magistratura.
Trata-se de escolha do PR, cujas exigências são: candidato entre 35 e 65 anos, notável saber e reputação ilibada.
Após a indicação pelo Presidente da República, o nome do ministro é submetido a uma sabatina pelo Senado.
O STF compõe-se de 11 ministros, compostos de cidadãos escolhidos entre cidadãos com mais de35 e menos de
65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
O STJ compõe-se de, no mínimo, 33 Ministros, que serão nomeados pelo Presidente da República, dentre
brasileiros com mais de 35 anos e menos de 65 anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de
aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado, sendo: a) 1/3 dentre juízes dos TRFs Federais indicados
em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal; b) 1/3 dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça
205
PONTO 1 | Sumário
indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal; c) 1/3, em partes iguais, dentre advogados e
membros do MPF, MPE e MPDFT, alternadamente, indicados na forma do art. 94 do CF.
O TST se compõe de 27 Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos, nomeados
pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: a) Um quinto
dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do MPT com mais de dez
anos de efetivo exercício, observado o disposto no artigo 94 da CF; b) Os demais dentre juízes dos TRTs,
oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior.
O TSE compõe-se, no mínimo, de 7 membros, escolhidos, mediante eleição, pelo voto secreto, de três juízes
dentre os Ministros do STF e de dois juízes dentre os Ministros do STJ. Além disso, dois juízes serão indicados
pelo STF dentre seis advogados, com posterior nomeação pelo Presidente da República.
O TSE elegerá seu Presidente e o Vice dentre os Ministros do STF, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros
do STJ.
O STM compõe-se de 15 Ministros vitalícios, nomeados pelo PR, depois de aprovada a indicação do Senado
Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exercício, ativa e do
posto mais elevado do mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.
Os Ministros civis serão escolhidos pelo PR dentre brasileiros maiores de 35 anos, sendo: a) 3 dentre
advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;
b) 2, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do MPM.
Os TRFs compõem-se de, no mínimo, 7 juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados
pelo Presidente República dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65, sendo: a) Um quinto dentre
advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do MPF com mais de 10 anos de
carreira; b) Os demais, mediante promoção de juízes federais com mais de 5 anos de exercício, por antiguidade
e merecimento, alternadamente.
Os TRTs compõem-se de, no mínimo, 7 juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados
pelo PR dentre brasileiros com mais de 30 e menos 65anos, sendo: a) Um quinto dentre advogados com mais
dez anos de efetiva atividade profissional e membros do MPT com mais de 10 anos de efetivo exercício,
observado o disposto no art. 94 da CF; b) Os demais, mediante promoção de juízes do trabalho por antiguidade
e merecimento, alternadamente.
Os TREs compor-se-ão de 7 juízes, escolhidos mediante eleição, por voto secreto, de dois juízes dentre os
desembargadores do TJ, de dois juízes de direito escolhidos pelo TJ e de um juiz do TRF (ou juiz federal
escolhido pelo TRF caso não seja sede). Além disso, 2 juízes serão indicados pelo TJ dentre seis advogados, com
posterior nomeação pelo Presidente da República.
O TRE elegerá seu Presidente, e o Vice, dentre os desembargadores.
Quanto aos TJs, os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos na CF.
A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de
iniciativa do Tribunal de Justiça.
O TJ instalará justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos
limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.
Foram extintos os Tribunais de Alçada e seus membros passaram a integrar os TJ dos respectivos Estados,
respeitadas a antiguidade e classe de origem (art. 4º da EC 45/2004).
Com fundamento no art. 96, I, a, “compete privativamente aos tribunais eleger seus órgãos diretivos e elaborar
seus regimentos internos”, estando pacífico o entendimento do STF no sentido de qúe apenas
desembargadores podem participar de tal eleição, sendo inconstitucional a norma estadual que possibilitar a
participação de juízes vitalícios.
N. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO
FATO SOCIAL - CONCEITO. O JUSTO E O DIREITO.
O DIREITO COMO FATO SOCIAL
206
PONTO 1 | Sumário
O Direito tem a sua base na sociedade e ele não pode ser apartado da sociedade porque essas duas
coisas estão intrinsecamente ligadas. O direito tem uma base que é essencialmente social e sem
entender o movimento da sociedade e sem entender o Direito nós não conseguimos entender a
relação que eles estabelecem entre si.
E a sociologia jurídica procura saber exatamente me que medida se dá à relação feita entre a
sociedade e o direito, de que maneira a sociedade é condicionada pelo Direito e de que maneira o
Direito condiciona a sociedade.
Condicionar significa interferir, influir fazer com que o Direito ou a sociedade hajam de uma
determinada maneira, ora nós sabemos que as normas jurídicas impõe um padrão de comportamento
para todos nós, as normas jurídicas tem essa finalidade de regrar a vida social.
Portanto toda vez que se institucionaliza um conjunto de normas toda vez que se instaura alguma lei,
essa lei tende a reger a sociedade, portanto o Direito acaba interferindo no comportamento que as
pessoas tem na sociedade.
O Direito condiciona a realidade social e a realidade social condiciona o Direito?

Se nós dissemos que o Direito ao formular determinadas normas ao estatuir determinadas leis
moldam o comportamento das pessoas nós podemos dizer que a realidade social tudo aquilo que
acontece na sociedade acaba por condicionar também o Direito.
A sociedade interage com o Direito e é influenciada por ele, toda vez que nós estabelecemos uma lei e
mostramos para a sociedade que ela deverá seguir aquilo nós estamos mostrando que há um tipo de
comportamento a uma expectativa de comportamento que aquelas pessoas devem seguir.
Então o Direito acaba condicionando a realidade social e a realidade social como será que ela acaba
interferindo no Direito?
Ora se nós dizemos que o Direito é um produto social que ele não pode ser apartado da sociedade, que
ele tem a sua base no movimento da sociedade como que a sociedade influência o Direito?
Os costumes, a cultura quando tudo isso passa a ser positivado já não pertence mais aquele plano das
normas informais, deixaram de ser costumes e passaram a serem normas, perderam aquela
especificidade de algo informal de estar na sociedade sem receber uma positivação.
Na medida em que eles recebem essa positivação eles passam então a categoria de algo que é
essencialmente jurídico.
A qualquer movimento que exista na nossa sociedade, a qualquer alteração que exista na sociedade há
uma influência direta ou indireta na base jurídica.
E tudo isso naturalmente haver com algo que é importante que essa relação entre o Direito e a
sociedade deve ser estudado de forma meticuloso pois se trata de realidades que muitas vezes são
distintas.
Exemplo eu não posso querer comparar a relação entre o Direito e a sociedade do Brasil com relação
entre o Direito e a sociedade na França, porque cada país tem uma relação distinta entre si.
Cada sociedade tem uma coisa que é específica, tem um movimento que é específico e o Direito vindo
dessa sociedade deve acompanhar a sociedade.
207
PONTO 1 | Sumário
Entramos num problema que é a tentativa de se tentar transferir para o Brasil um sistema jurídico que
diz respeito a uma outra sociedade é aquela tentativa de se tentar transplantar para o solo brasileiros
valores, características, cultura que não são íntimas da nossa relação.
Todas as vezes que alguém quer transplantar valores que não são da nossa realidade para o nosso
país, ficamos então com um sistema jurídico canhestro, ou seja, um sistema jurídico que não está
adequado com a nossa realidade. (exemplo pena de morte).
Função da normatividade jurídica tem as seguintes características:

Educativa: ainda que nós não tenhamos acesso ao conteúdo das leis temos noção do que se passa
porque essas leis nos interessam.
Conservadora: exemplo o divórcio no Brasil, demorou muito para ser aceito.
Transformadora: toda vez que a norma é editada é promulgada é passa ter eficácia ela transforma a
vida da sociedade ela educa, ela pode conservar e ela pode transformar.
Exemplo entre a economia e o Direito quando as leis trabalhistas foram instituídas, 13º salário a
realidade das produções das fábricas teve de se adequar ao ritmo a nova normatividade que estava
nascendo.
A TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO: EFICÁCIA, FUNDAMENTO E VIGÊNCIA.
Nesta aula trataremos sobre a especificidade da norma jurídica a sociologia jurídica tem a intenção de
entender a relação entre a normatividade jurídica, ou seja, o universo do direito e o universo social, o
sociólogo jurista é aquele que está disposto a entender como se dá essa relação entre o direito e entre
a realidade da sociedade, ou seja, a realidade social.
A tridimensionalidade do Direito são as três perspectivas pelas quais a realidade jurídica deve ser
observada. O objeto material da tridimensionalidade do Direito é o próprio Direito.
O 1º enfoque sociológico feito pela sociologia jurídica;
O 2º enfoque é aquele feito pela filosofia do Direito;
O 3º enfoque é feito pela dogmática jurídica (axiologia ou ciência do direito).
O objeto formal da sociologia jurídica é o fato, o da filosofia do direito é o valor e o da dogmática
jurídica é a norma.
A sociologia jurídica preocupa-se com o fato social as três características do fato social são
exterioridade, coercitividade e generalidade é justamente a preocupação da sociologia jurídica ela está
preocupada com o fato que acontece na sociedade é matéria de estudo formal da sociologia jurídica.
Tem com grande preocupação a eficácia das leis.
A filosofia do Direito está preocupada com o valor, preocupa-se com aquilo que deve receber um juízo
de valor, os filósofos não tendo a tarefa de fazer procedimentos científicos estão preocupados apenas
em valorar as coisas em atribuir aos fatos um determinado valor, daquilo que é benéfico, que é justo, o
que é moral.
A dogmática jurídica é aquela que está preocupada com a norma, significa que o intérprete do direito
está preocupado com as questões técnicas ligadas ao ordenamento jurídico, os juristas estão
preocupados com o funcionamento interno do sistema jurídico, com as questões processuais, com as
normas, as leis enfiem com questões que dizem respeito à esfera jurídica.
208
PONTO 1 | Sumário
Duas razões fundamentais para que uma lei tenha eficácia, a primeira é quando a lei cumpre os
objetivos para os quais ela foi estatuída, quando há um cumprimento prescrito na lei, segunda é a
adequação da lei a realidade social daquele momento.
O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA: A EFICÁCIA NORMATIVA
Podemos identificar aquela norma que é ineficaz recorrendo a uma consulta da jurisprudência nos
últimos cinco anos uma determinada norma foi aplica muitas vezes ou nenhuma vez, chegamos então
a conclusão que aquela norma está em desuso ela não está sendo usada.
Artigo 217 do Código Penal crime de sedução, tem que haver duas condições necessárias para
configurarem o crime de sedução inexperiência e justificável confiança embora essa norma tenha
vigência, mas não é dotada de eficácia temos que nos ater a dois pontos básicos o tempo e o espaço.
Quando nós pensamos a respeito do tempo precisamos entender que essa norma foi feita em 1.940,
portanto essa norma foi determinado contexto no qual a sedução era algo viável pela sociedade como
algo que devia ser punido passado então 60 anos a sociedade muda a concepção que se tem do crime
de sedução.
Porque na década de 40 imaginava-se que aquela menina que havia sido seduzida por um galanteador
qualquer teria sua vida arruinada, uma vez tendo sido deflorada ela não teria mais as possibilidades
de ter uma vida considerada como digna naquela sociedade.
Então um fato de haver uma conjunção carnal com uma menina que era virgem acabava por estragar
toda a vida dela, o sujeito que possibilitasse que isso acontecesse deveria ser punido, o homem,
portanto é o sujeito ativo desse crime. Esse crime é de ação privada significa que só a pessoa pode
denunciar.
Inexperiência de uma menina de 14 anos diz respeito a inexperiência da vida, relativamente as coisas
do sexo, então uma menina que fosse inexperiente poderia denunciar esse rapaz por crime de
sedução.
Em relação ao tempo, os costumes sociais eram diferentes dos nossos, uma menina que tinha entre 14
e18 anos não tinham a mesma liberdade que uma menina tem hoje ela não saia para namorar altas
horas da madrugada, na ia a buates, não ia a motéis, portanto a menina podia ser vista como
inexperiente. A questão sexual era um tabu, muitas dessas meninas sequer sabiam o que era
menstruação, nem sabiam como engravidar pois o assunto não era discutido no seio da família e a
matéria sexual não era divulgada na mídia.
Hoje uma menina entre 14 e 18 anos e comparem uma menina de 14 e 18 anos na década de 40 essa
menina de hoje já discute sexo com a sua família porque o sexo já não é mais motivo de vergonha, não
é mais motivo de tabu ela tem informações a respeito da matéria sexual, tem também informações
sexuais pela mídia, rádio, internet, as novelas hoje sobre tudo a REDE GLOBO são mestres em insinuar
durante o programa da própria novela.
Significa que a inexperiência hoje em dia não pode ser atribuída a uma menina dessa idade, ninguém
pode alegar que uma menina que vai ao cinema,vai a boate, fica até altas horas na rua, viaja com o seu
namorado, possa ser considerada inexperiente.
EFEITOS SOCIAIS, EFICÁCIA E ADEQUAÇÃO INTERNA DAS NORMAS.
209
PONTO 1 | Sumário
Três formas pelas quais podemos ver as relações entre as normas e a sociedade, a primeira é os
efeitos sociais da norma, toda vez que uma norma é promulgada existe um efeito social, a segunda é a
eficácia, e adequação interna da norma jurídica.
Um efeito social da norma jurídica é tudo aquilo que acarreta um efeito a partir do momento em que a
norma é estatuída, exemplo uma discussão a respeito de uma norma jurídica é um efeito social.
Eficácia da norma existe duas formas da lei ser eficaz uma que corresponde a eficácia do preceito e a
eficácia da sanção, a norma para que seja eficaz não é necessária que ela se faça cumprir mediante
imposição do Estado.
A eficácia do preceito existe uma norma que diz que não pode avançar mais de 100 km na estrada se
eu cumpro essa norma não ultrapassando o limite essa lei foi eficaz e eu não precisei receber multas,
não precisei receber sanção nenhuma do Estado.
A eficácia da sanção é quando eu ultrapasso o 100 km e sou punido pelo Estado, a lei foi eficaz na
medida em que ela me puniu.
Adequação interna das normas jurídicas é quando a finalidade social da norma é realizada na prática,
quando aquele objetivo do legislador ao estatuir a norma foi cumprido na prática, a eficácia é a
finalidade social.
Normas que são eficazes porque contém um preceito que é respeitado pelos seus destinatários e
normas são eficazes porque as pessoas são punidas ao infringirem essa determinada norma.
a. O Conceito de Justiça
O conceito de justiça não é um termo de fácil definição. Ao contrário, ao longo da história ele recebeu uma
complexa teia de significados, de sentidos que foram elaborados pelos mais distintos teóricos.
Platão já identificava a justiça como um bem mais precioso do que o próprio ouro, identificando uma sinonímia
entre justiça e virtude, igualando os dois conceitos, mas assim mantendo-os num espaço mais limitado que
pouco permitia a sua aplicabilidade as contradições da realidade, pois para ser possível a sua visão do conceito
ele precisou de uma sociedade igualmente idealizada.
Foi, contudo, Aristóteles que marcou o pensamento ocidental ao longo do século IV, discípulo de Platão, foi um
dos primeiros a constituir um olhar sobre o conceito de justiça, contribuindo para o pensamento ocidental,
assim, como um dos principais referenciais em torno desse conceito, uma vez que ele compreendia o conceito
de justiça num sentido mais amplo, sem, contudo, perder a noção da própria realidade social.
Para Aristóteles a justiça não é somente uma qualidade particular de um determinado sujeito, é muito mais. A
justiça é o próprio modo de ser enquanto sujeito consciente do entorno que o cerca e que com ele
interage.
A função da justiça é realizar distribuição. Por isso a justiça é uma virtude interpessoal, porque a existência da
justiça envolve uma coletividade de pessoas. A justiça é uma virtude que tem a ver com a coletividade.
Para Aristóteles eu só posso ser justo em relação ao meu semelhante.
Aristóteles dizia que o ser humano é um animal político. São Tomas de Aquino dizia que o ser humano é
um animal social. É impossível a vida sem interdependência e a justiça é a virtude que vai resolver esse
problema da dependência mutua entre as pessoas.
Aristóteles afirma que é preciso entender o justo em conjunto com o seu alter ego: o injusto.
Assim, destaca que o injusto é um conceito utilizado para constituir a figura daquele que transgride, contraria a
Lei ou, ainda, aquele que busca querer mais do que lhe é devido, portanto, é prática do sujeito iníquo.
Em outro sentido, o justo é quem observa a Lei, respeitando a igualdade e a equidade. A equidade é aqui
fundamento essencial para a ideia de justiça, pois ela consiste numa adaptação/aplicação de uma regra
existente a uma situação concreta, e ao buscar essa adptação sem perder os limites da igualdade e da justiça a
equidade permite uma melhor capacidade de adaptação da regra a um caso específico, o que lhe permite ao fim
deixá-la mais justa.
210
PONTO 1 | Sumário
A justiça é considerada como a virtude por excelência, porque ela é a prática dessa mesma virtude.
O justo e o injusto, limites de significado e existência da justiça determinam-se no espaço das relações dos
sujeitos e, são mediadas por todos os bens exteriores que permitem o exercício do agir justo e do agir injusto.
Importa destacar que a justiça e a virtude, como a justiça e a igualdade também não são elementos
absolutamente iguais, pois na essência são distintas: a primeira, a justiça é uma disposição do ser, em sua
existência primeira, em relação a um agir em relação ao outro; já a virtude é uma certa disposição do ser em
não ser iníquo com o outro.
Tem a justiça, portanto, um caráter prático, objetivo, já que está numa condição de relacionamento do ser com o
ser. Ela é uma virtude completa, e aqui completa não significa que ela é em absoluto, irrestrita em abstrato, mas
na relação do sujeito com os outros sujeitos.
Prática, a justiça compreende todas as virtudes na medida em que ela se compreende como todos os atos
exteriores e, a partir desses atos exteriores ao sujeito, isto é, o seu agir em sociedade, se pode fundar alguma
base para o seu julgamento.
A virtude requer repetição, hábito, costume e a esses hábitos, repetições e costumes se insere a justiça, no que
resulta em uma virtude completa, quer dizer, exercitável pelos sujeitos na sua relação com os outros e com o
mundo que os cerca.
A Lei é uma possibilidade de experimento da vida ética, pois a felicidade dos sujeitos somente se encontra
numa condição de existência ética e esta existência só pode se realizar sob o domínio de uma comunidade ao
mesmo tempo ética e política, fundamentada sob um regime político, qual seja, uma Constituição, a Lei, que em
muitos sentidos é a razão de sua própria existência.
A justiça é realizável, desta forma, tanto num sentido normativo, isto é, a partir da experiência da Lei, que
permite o julgamento das relações dos sujeitos com outros, bem assim traz também um sentido de igualdade,
restrito as ações daquelas relações que buscam a distribuição e a pretensão daqueles bens constitutivos da
relação humana.
b. A Justiça em sentido mais do que Lato
Aqui, a justiça é uma ideia ideal, pois ela seria um conjunto complexo de todas as virtudes experimentadas
pelos sujeitos (tais como amizade, temperança, honestidade, igualdade, equidade etc.). Neste caso ela está mais
para uma condição de existência de um sujeito ideal que encontra neste agir absolutamente justo uma condição
categórica de existir. Ela é a “justiça perfeita porque é a prática da justiça perfeita, perfeita porque quem a possui
pode usá-la para com o outro”.4
É categórica na medida em que um sujeito não busca o seu uso apenas em seu próprio benefício, mas
igualmente na relação com os outros. Aqui, a justiça é algo compartilhado, pois se realiza na condição de
realizar-se em si e no outro, numa capacidade absoluta de constituir-se como úma ‘transitividade social’, qúer
dizer, como condição para a própria relação individual/social.
c. A justiça em sentido Lato
Aqui, em sentido lato, diferentemente do sentido anterior a justiça tem não uma natureza geral, ao contrário,
ela é somente um conjunto daquelas virtudes sociais que fundamentam a base da relação do sujeito com outros,
sendo assim, uma condição necessária para a sociedade humana existir.
No sentido lato, o papel do outro é condição essencial, pois é na presença desse outro que toda e qualquer
realização da virtude ética acontece, existe na condição de que humano é tudo aquilo que diz respeito a
existência do outro, uma vez que o existir ético está na medida das ações do sujeito com o outro, agindo em
variadas e distintas ações éticas e nas condições resultantes destas mesmas ações para si e para os outros.
O sentido Lato da justiça traz, portanto, a presença de uma fundamental alteridade. É essa alteridade que dá o
tom e a caracterização de todas as virtudes da ética, permitindo que todas estas virtudes sejam alguma forma
de jústiça, naqúilo qúe Aristóteles chamoú de ‘rainha de todas as virtudes’.
211
PONTO 1 | Sumário
d. Justiça em sentido estrito
Aqui, o conceito de justiça diz respeito à virtude como uma condição especial. Quer dizer: sua condição
essencial é dar a outrem o que lhe é devido, numa condição de igualdade marcada por uma condição de
simplicidade e proporcionalidade. É uma relação aqui que apresenta três características:
a) dar a outrem (pluralidade e alteridade)
b) o que lhe é devido
c) segundo uma igualdade (que é uma qualidade)
Em relação à primeira característica já se desenvolveu reflexão, pois como se afirmou anteriormente, a
condição relacional da justiça somente tem condições de existir a partir de uma pluralidade de sujeitos, uma
vez que o sujeito somente se reconhece na medida em que reconhecendo o outro pode se perceber.
Quanto à segunda característica (*Quanto ao devido).
Essa característica é fundamental na medida em que tal obrigatoriedade e exigibilidade para a realização da
justiça permitem que a Lei exerça uma função de realizar o exigível, impondo condutas permissivas e proibidas
aos indivíduos. É como se afirmar que a justiça tem uma natureza de atributividade, que por sinal vem a ser
uma das características essenciais da norma jurídica. É o que se afirma como um traço característico da justiça,
o direito à exigibilidade.
Este deve ser exigido do particular somente aquilo que é o devido legal, buscando-se com isso proibir
quaisquer abusos ou excessos indiscriminados por parte das instituições encarregadas da sua exigência.
No que tange à terceira característica (* Quanto à igualdade):
A igualdade é fundamental na condição em que permite o equilíbrio entre a alteridade e o devido, já que se
utiliza de princípios normativos para garantir a realização daquelas outras duas características.
Ela é realizada de forma objetiva, concreta, pois é mais do que uma ideia ideal, do que uma pretensão subjetiva.
A igúaldade na jústiça é o seú ‘justo meio’, como qúer Aristóteles oú, de forma úm tanto eqúivocada o ‘meio
termo’ escolástico medieval.
O ‘jústo meio’ aristotélico é úma condição razoável entre dois extremos eqúidistantes, independentes de qúais
venham a serem tais extremos, já o meio termo é uma medida algébrica, racional e estratégica, determinada
pelas condições objetivas e concretas de cada sujeito quando decide uma dada situação.
A solidariedade contribui para o alcance de uma sociedade justa e pacífica, fundada no respeito e manutenção
do “bem comúm”, por meio de úm ato de cooperação.
Destaque-se que a solidariedade deve acontecer tanto no plano interno quanto no plano externo, isto é, deve
ser executada no/dentro do próprio Estado, mas também na/dentro da comunidade internacional, fazendo com
que os Estados se solidarizem de forma mútua, ajudando aqueles mais dependentes economicamente.
e. Espécies de Justiça
É possível, apesar de toda a problemática em torno deste conceito estabelecer três espécies de justiça
a) Social
b) Distributiva
c) Comutativa ou corretiva ou sinalagmática
i.Justiça Social
A justiça social pode ser compreendida como aquela virtude pela qual os sujeitos dão à comunidade uma
efetiva contribúição para a realização do ‘bem comúm’, desde qúe observando úma igúaldade de disposição
geométrica. também é conhecida por Justiça geral ou legal.
A igualdade é proporcional e real, pois cada pessoa deve contribuir conforme sua capacidade. Os governantes e
donos de empresas devem contribuir com a maior parte.
ii.Justiça Distributiva
Essa é a justiça que regula a relação da sociedade com os sujeitos que a constituem, organizando e
racionalizando a aplicação dos recursos da coletividade aos mais distintos espaços do social. Pode ser
compreendida:
212
PONTO 1 | Sumário
a) Fixação de impostos
b) Progressividade dos impostos devidos
c) Garantia do voto plural
d) Participação dos empregados nos lucros das empresas
e) Aplicação do salário, etc.
Observando-se os exemplos acima destacados se pode perceber que a justiça distributiva está presente em
alguns ramos do direito, tais como o direito administrativo, civil, trabalho, etc.
Pode-se, destarte, destacar como principais aplicações da justiça distributiva os seguintes aspectos:
a) Há um primeiro dever negativo e preliminar, que consiste em respeitar os limites dos direitos
fundamentais dos membros da sociedade
b) A sociedade deve garantir aos seus indivíduos as condições de respeito desses direitos fundamentais
diante de possíveis violências, degradações e atentados praticados pelos sujeitos e pelo próprio Estado.
Quer dizer: a sociedade deve garantir a ordem, a segurança e as mínimas condições de paz social
c) Os indivíduos devem ter garantias de uma repartição equitativa dos benefícios de ordem material e
moral que informam o conceito de bem comum. Não se há de falar na possibilidade de exclusão de
sujeitos
d) A distribuição desse bem comum deve se dar a partir de uma garantia de igualdade
e) A distribuição do bem comum não é um objetivo apenas para o tempo presente, mas igualmente nele
deve estar subsumido uma capacidade de distribuição para o futuro, já que a sociedade é um instituto
temporal e o bem comum deve, apesar das particularidades do momento histórico, sempre ser
projetado para a realização das gerações futuras
Nesta justiça, portanto, a equidade e a igualdade são fundamentais para a realização efetiva do bem comum, já
que é a obrigação precípua do social garantir as condições de ordem, paz e segurança entre os seus membros
sem perder-se de vista a regra da proporcionalidade do bem comum.
iii.Justiça Comutativa
O significado comutativo é uma influência do tomismo (pensamento filosófico do final da Idade Média,
representado por São Tomás de Aquino), significando meramente uma condição de reciprocidade, a partir de
uma sociedade baseada no justo a partir da realização da fé e da Lei divina, que se impõe sobre a Lei humana,
legitimando, desta forma, as condições dessa justiça.
É a justiça compreendida como aquela que rege a relação entre sujeitos, mas não no que diz respeito a condição
social igualitária destes.
Suas características são:
a) pluralidade de pessoas (alteridade)
b) relação entre particulares
c) um devido rigoroso e estrito
d) Uma igualdade de natureza simples ou absoluta (aritmética)
Desta forma, se um determinado sujeito contribui com 50, ele deverá receber 50. Quer dizer, implica uma
permuta de bens e serviços de forma a possibilitar a utilização da produção alheia, sendo necessária a
retribuição segundo a quantidade a fim de que haja uma equivalência entre os bens trocados pelos sujeitos da
relação.
f. Da Justiça Universal
Em relação à justiça universal esta corresponderia quer na visão aristotélica, quer numa visão kantiana a um
exercício de virtude completa e perfeita ou a existência possível dos imperativos categóricos comuns ao
homem.
Isso significa afirmar que ela se constitui numa virtude completa porque é exercida pelo indivíduo em relação
não somente a si mesmo, mas igualmente ao próximo.
Importa destacar uma ressalva neste momento: quando se afirma uma justiça exercida em relação a si próprio
não se trata propriamente de ‘jústiça’, úma vez qúe ningúém pode afirmar qúe está sendo justo em relação a si
mesmo, não baseando tal afirmação em úm argúmento de ‘jústiça’, pois essa percepção individúalista é
213
PONTO 1 | Sumário
resultante de uma condição egocêntrica sustentada pela própria consciência que nem sempre se deixa reger
pela ideia social da justiça. Neste caso, não se trata de justiça, mas apenas de uma disposição de caráter.
A justiça é sempre uma condição relacional, observada em relação ao outro, marcadamente constituída pela
alteridade mesmo quando a partir de uma perspectiva íntima, autocentrada, mas que tem obrigatoriamente
uma correlação, uma contrapartida em outro ser humano. Ela é a realização de valores universais do homem e
não de um homem em especial, acontecendo na própria condição de existência da humanidade. E é isso que a
diferencia de úma jústiça de natúreza particúlar, pois aqúi há úma referência à distribúição de ‘bens’, isto é, de
honras, vantagens e coisas.
g. Da Justiça Formal
Conforme afirmou Aristóteles,
“Uma vez qúe aqúele qúe viola a lei é, como vimos, injústo e aqúele qúe respeita a lei é justo, é evidente
qúe todas as ações legítimas são em certo sentido jústas, pois qúe ‘legítimo’ é o qúe o poder legislativo
definiú como tal e nós chamamos ‘jústo’ a todo o procedimento legislativo particúlar”
A justiça formal tem condições de excluir as arbitrariedades, as preferências ideológicas e exige uma previsão
não apenas de decisões judiciárias, mas, igualmente, no exercício do campo político. É o que se consagrou como:
GOVERNO DE LEIS E NÃO DE HOMENS.
Aqui, as normas jurídicas podem ser justas ou injustas em seu sentido formal. Ela se aplica tanto às normas
morais como àquelas jurídicas.
Em Hobbes e em outros tantos filósofos dos séculos XVII a XIX, o conceito de justiça é usado exclusivamente em
seu sentido formal, quando não em sentido fundamentalmente jurídico. Consequência da emergência da
modernidade e de seus institutos, tais como o Estado Nacional Absolutista, o racionalismo científico, o método
cartesiano, etc.
Portanto, o agir justo é o agir conforme o respeito de tudo aquilo que é comando da Lei, a partir do fato de que
elas foram promulgadas pelo poder legitimamente constituído e capaz de pertencer a uma estrutura de fazê-las
respeitar-se sobre a própria individualidade egocêntrica do sujeito humano.
h. Conceitos de Justiça
A modernidade inaugura um período de relativismo, ainda vivido por nos. A modernidade inaugura um
período em que o relativismo prevalece sobre o pensamento antigo.
Os antigos e os medievais viam o mundo como uma ordem, e os campos do conhecimento como a gente
costuma separar, por exemplo, direito, justiça, religião, política, filosofia.Havia uma ligação entre esses ramos
do conhecimento. O direito para os antigos era necessariamente justo. Com relação à política a mesma coisa, a
política era pensada em função da ética.Isso porque os antigos desenvolveram uma noção de virtude.
Na modernidade há um rompimento afeta a política, afeta o direito, afeta todos os ramos do conhecimento
humano. Com relação à política, Maquiavel, no campo da política acaba inaugurando esse mundo moderno,
porque rompe com a noção de virtude, passa ver a política de um modo que se pretende realista.
Isso significa uma quebra de unidade, vigora o relativismo.
Uma figura importante da modernidade é KANT. A contribuição importante de Kant para a ideia de justiça é
fundar a justiça a partir da ideia de liberdade. Para Kant o cerne da justiça é a liberdade, ou seja, a essência
da justiça é a liberdade.
Daí essa ideia ser importante para o surgimento da ideia de soberania popular. Eu sou livre a partir do
momento que eu ajo como cidadão e agir como cidadão significa produzir as leis que eu devo cumprir. As leis
que eu cumpro elas devem vir da minha vontade e não da vontade de outra pessoa que não a minha.
Então, eu sou livre a partir do momento em que eu me submeto ás minhas próprias leis. Com isso, a ação justa
tem a ver com liberdade, a justiça nasce dessa liberdade com autonomia. Eu sou livre a partir do momento em
que eu produzo as minhas leis, e ai a justiça vai se fixar sob uma base de liberdade, sobre essa base de
soberania popular, é o primeiro requisito pra que as leis sejam produzidas.
Kant dizia, justa é somente a ação cuja máxima liberdade de arbítrio de cada um pode coexistir com a liberdade
de todos.Então a justiça é uma espécie de coexistência entre as várias liberdades. Esse é o fundamento,
214
PONTO 1 | Sumário
por exemplo, de toda a teorização dos direitos fundamentais que vão aparecer durante a revolução
francesa.
i.Utilitarismo
É uma filosofia que fez muito sucesso no mundo anglo saxão, principalmente na Inglaterra. São filósofos
utilitaristas, por exemplo, Bentham, John Stuart Mill. Todos esses filósofos ingleses, por isso utilitarismo é
uma teoria filosófica muito própria do mundo inglês.
A ideia de justiça dos utilitaristas diz que o homem é um animal que age a partir daquilo que chamam de
princípio da satisfação. Isso significa que o homem sempre busca o prazer, a satisfação, o bem estar e evita
a dor (princípio da satisfação).
Para os utilitaristas toda a ação humana, os preceitos éticos, morais, os preceitos de justiça, todos se
fundamentam nessa ideia de que o que fundamental é o interesse.
ii.Kelsen
Kelsen vai dizer o seguinte:
“Dar a cada úm aqúilo qúe é seú é úma definição totalmente vazia, pois a questão decisiva – o
que é realmente que cada um pode considerar como seu – permanece sem resposta”.
Kelsen pretende retirar da teoria do direito, a justiça. Daí o nome teoria pura do direito, porque a
pretensão de Kelsen era obter um direito purificado, um direito livre das influências da política, da economia,
ciência, da religião, e da justiça. Kelsen pretendia conhecer o direito como ele é, e isso então implica apenas o
estudo das normas jurídicas.
Para Kelsen, não se pode estudar a justiça dentro do direito, mas a justiça na forma que se acredita é uma
justiça relativa, é a justiça da tolerância, é a justiça do respeito pelos outros, existe uma justiça, só que essa
justiça faz uma justiça mínima, a justiça consiste em tolerar, respeitara opinião alheia.
iii.Alf Ross
É um dinamarquês, mas radical que Kelsen.

Para ele, “Uma pessoa qúe sústenta qúe certa regra oú conjúnto de regras – por exemplo, um sistema tributário
– é injusto, não indica nenhuma qualidade discernível nas regras; não apresenta nenhuma razão para sua
atitúde. Simplesmente se limita a manifestar úma expressão emocional. Tal pessoa diz: “Soú contra essa regra
porqúe é injústa’. O qúe deveria dizer é: “Esta regra é injústa porqúe soú contra ela”.
Alf Ross nega a justiça. Ele diz: a justiça é uma reação emocional do homem, ele diz que é injusto aquilo
que o desagrada. Eu não sou capaz de conhecer a justiça, ele nega a possibilidade de se conhecer a justiça,
então justiça não tem nada a ver com direito.
iv.A ideia de justiça de John Rawls
John Rawls é um autor recente, norte-americano, falecido em 2002. Tem feito atualmente muito sucesso no
campo do direito constitúcional. É úm aútor cúja principal obra se chama “Uma teoria da justiça”.
Nessa obra, ele percebe que na tradição democrática moderna há um problema com relação à coordenação, a
composição entre três valores, que são aqueles valores que são o lema da revolução francesa: igualdade,
liberdade e fraternidade.
Nós vimos que a ideia de justiça aparece no mundo antigo, na antiguidade como uma ideia relacionada ao
conceito da igualdade. Nós vimos também que com Kant o valor da liberdade entra naquilo que se costuma
pensar que seja o conceito de justiça. A partir de Kant a justiça passa a ser uma espécie de composição entre a
ideia de igualdade e a ideia de liberdade. E com a revolução francesa surge o terceiro valor, formando uma
tríade em relação à questão da justiça, que é a questão da fraternidade.
215
PONTO 1 | Sumário
A proposta de Rawls vai no sentido de criar uma regra de que significa uma ação justa, uma regra daquilo que
significa justiça e essa regra vai buscar consagrar esses três valores dentro dessa regra.
Portanto, a proposta de Rawls pode ser explicitada do seguinte modo. Ele vai dizer que justiça significa o
seguinte:
1) Cada pessoa tem o mesmo direito inalienável a um sistema plenamente adequado de liberdades
fundamentais iguais que seja compatível com o sistema idêntico de liberdades para todos;
2) As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer duas condições: a) elas devem estar vinculadas a
cargos e funções abertos a todos em condições de igualdade equitativa de oportunidades; b) elas devem
redundar no maior benefício possível para os membros menos privilegiados da sociedade.
Essa proposta de justiça de Rawls vai, portanto, tentar conciliar a liberdade, com a igualdade e com a
fraternidade.
Esse primeiro aspecto da justiça é a tentativa de consagrar o valor da liberdade, no sentido que todos devem
ter a mesma liberdade. Todos tem o mesmo direito inalienável a um tratamento igual no que diz respeito à
liberdade.
O segundo ponto do conceito de justiça dele se divide em duas ideias: em primeiro lugar, o Rawls vai
buscar conciliar a ideias de liberdade igual para todos com a ideias de igualdade. A ideias de igualdade vai
aparecer no conceito de justiça de Rawls como igualdade de oportunidades. O que significa dizer que a
sociedade deve se estruturar de um modo em que ela ofereça situações de oportunidades iguais a cada um do
cidadão. Não no sentido de que o que nós devemos buscar seja a igualdade total, ou seja, a igualdade de todos e
tudo, porque essa busca pela igualdade absoluta é uma busca infrutífera pelo simples fato de que as pessoas
definitivamente são desiguais.
A proposta que Rawls vai buscar consagrar a proposta da igualdade enquanto mesmo ponto de partida para
cada uma das pessoas dentro da sociedade. O que é justo é a sociedade oferecer a cada um de nós o mesmo
ponto de partida. Daí pra frente, se todos nós temos a mesma condição, por exemplo, educacional, é oferecido a
todos os membros da sociedade um ensino público com uma qualidade razoável.
A partir do momento que essa sociedade garante aquilo que, por exemplo, Barroso chama de mínimo
existencial, a partir do momento em que a sociedade garante esse mínimo existencial a cada um está
garantindo a possibilidade de que se tenha o mesmo ponto de partida. Mas isso não elimina a possibilidade de
haver diferença entre as pessoas e suas capacidades.
Neste ponto, a proposta do Rawls é tentar conciliar esses três valores expressos no lema da revolução
francesa: igualdade, liberdade e fraternidade.Ele busca uma teoria da justiça para as democracias. E como ele
busca uma teoria da justiça para as democracias ele vai se deparar com um problema muito próprio das
democracias: o pluralismo.
O qúe caracteriza as democracias modernas é aqúilo qúe ele chama de “o fato do plúralismo”. As sociedades
democráticas elas são compostas por pessoas que tem as mais diferentes visões de mundo.
Dentro da nossa sociedade brasileira, por exemplo, nós temos uma serie de religiões socialmente aceitas. Então
é possível ser católico, ser espírita, ser evangélico, ser das religiões africanas. É possível manifestar uma
ideologia liberal, uma ideologia socialista, é possível você adotar uma moral clássica, uma moral moderna, uma
moral utilitarista. Portanto, uma justiça que busca pensar o mundo democrático, vai ter que buscar conciliar
essas várias visões de mundo presentes dentro da sociedade democrática.
Assim, para John Rawls, a justiça na democracia só pode ser uma justiça relativa. É necessário pensar uma
ideia de justiça que possa conciliar várias visões de mundo.
Rawls vai dizer que o limite dessa justiça relativa se encontra no razoável. E para ele razoável significa aquela
justiça que respeita as liberdades do cidadão e as igualdades do cidadão.
Veja bem, dentro dessa ideia de uma justiça que respeita a liberdade e a igualdade do cidadão, é possível uma
série de matizes, é possível se adotar uma serie de posições igualmente válidas. Daí porque ele diz que é
possível uma sociedade se estruturar de uma forma justa tanto se a sociedade se estruturar economicamente
como uma sociedade socialista democrática, como se a sociedade se estruturar economicamente de uma forma
capitalista.
Ele diz o seguinte: diferentemente das sociedades antigas em que as pessoas se estruturavam em torno de
uma determinada religião, de uma determinada filosofia, de uma determinada visão de mundo, as sociedades
modernas se estruturam em torno da Constituição.
Portanto a busca num mundo democrático, na justiça democrática, é a busca pelo consenso.
Nesse cenário, o princípio das razões públicas assume um papel importante. Esse princípio deriva da ideia de
‘razões públicas’, qúe tem origem na filosofia kantiana, mas foi desenvolvida mais recentemente pelo filósofo
216
PONTO 1 | Sumário
político John Rawls, suscitando intendo debate que envolvei vários outros autores. A ideia de razões públicas é
a de que, na esfera política, ao lidar com temas essenciais, como os que concernem aos direitos humanos, só são
admissíveis argumentos independentes de doutrinas religiosas ou metafísicas controvertidas a que cada
cidadão adira. No campo privado, das discussões privadas nas famílias, nas entidades religiosas, nas
associações etc., esse limite não se aplica. Mas na discussão pública, os cidadãos devem apresentar argumentos
também públicos, que possam ser racionalmente aceitos pelos seus interlocutores, independentemente das
respectivas crenças religiosas ou metafísicas.
O dever de observância do uso público da razão na hermenêutica constitucional decorre dos princípios
republicano e do Estado Democrático de Direito (art. 1º, Constituição Federal).
v.Conceito de Justiça segundo Jürgen Habermas
O jurista Jürgen Habermasanalisa as instituições jurídicas e propõe modelo onde se interpenetram justiça,
razão comunicativa e modernidade, com o fito de sustentar sua teoria do agir comunicativo, discutida em sua
obra Direito e Democracia: entre facticidade e validade.
vi.Conceito se Justiça segundo Chaïm Perelman
O filósofo Chaïm Perelman, na sua obra Ética e Direito, ao examinar os diferentes sentidos da noção de justiça,
para deles extrair um substrato comum – a igualdade, que o conduz ao conceito de justiça formal ou abstrata.
Após rebater recorrentes conceitos de justiça, Perelman sustenta que a justiça deve ser compreendida a partir
do caso concreto, a partir do ideal de igualdade, visto que, para ele, o ato justo depende do tratamento
isonômico entre as pessoas envolvidas em um conflito de interesses.
vii.Conceito de justiça em Santo Agostinho
Em Agostinho, a justiça é uma virtude concedida ao homem pelo Sumo Bem (Deus). Desse modo, ela procede de
Deus e considerando que Deus é a manifestação primorosa do amor, entende Agostinho que a justiça é atribuir
a cada um o que lhe é devido, sendo que a medida para essa prática é o amor.
viii.Conceito de justiça em São Tomás de Aquino
Para Aquino, o objeto de direito é a justiça. A partir dessa compreensão, com forte influência aristotélica, Tomás
de Aquino sustenta que a justiça é um hábito pelo qual, com vontade constante e perpétua, atribuímos a
cada um o que lhe pertence.
O. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA
A NORMA MORAL, AS REGRAS DE TRATO SOCIAL E O DIREITO.
i. Direito, Moral e Ética
Para o pensamento grego, os elementos do direito e da moral ainda que não venham a se constituir como
institutos obrigatoriamente relacionados, em algumas situações se aproximavam, outras não.
Isso era assim porque para Aristóteles o caminho da ética e o caminho do direito não eram exatamente
iguais, uma vez que o caminho da ética é marcado pela predominância da virtude, enquanto o do direito
é marcado pela presença da norma.
Desde a Antiguidade Clássica a relação desses elementos é assim tumultuada, o que gerou um conjunto de
teorias ao longo dos séculos, que ora buscam compreender o direito e a moral como institutos que não podem
217
PONTO 1 | Sumário
prescindir um do outro, ora aceitam a distinção afirmando que direito e moral são elementos distintos. Podem
ser resumidas a partir destas seguintes teses:
 Os mandamentos jurídicos e morais coincidem (tese da identidade);
 As regras jurídicas constituem o núcleo das regras morais (tese do direito como mínimo ético);
 As regras morais constituem o núcleo do direito, que compreende muitas normas moralmente
indiferentes (tese da moral como mínimo jurídico);
 As regras jurídicas são aparentadas com as morais, sendo impossível criar e interpretar o direito sem
levar em consideração a moral (tese da conexão);
 Entre ambos os ordenamentos há plena e absoluta separação (tese da separação).
Somam-se a estas teses da relação do direito com a moral, as escolas que buscaram compreender a ética e os
seus efeitos, quando possível, no direito:
a) AS NATURALISTAS, derivando do positivismo, sem esquecer Bergson e sua Lebensphilosophie;
b) AS HISTORICISTAS, derivando do culturalismo, aí incluídas suas vertentes hermenêuticas (Dilthey,
Heidegger, Gadamer e Paul Ricoeur), fenomenológicas (Husserl e Max Scheler) e existencialistas
(Kierkegaard, Jaspers e Sartre);
c) A DESCONSTRUTIVISTA, em grande parte advindo de Nietzsche e do niilismo em geral, bem como de
Freud e sua psicologia
A MORAL consiste numa instância de justificação da própria conduta segundo valores experimentados pelos
sujeitos, enquanto indivíduos e, enquanto sujeitos sociais. Seu centro de legitimidade está na própria vida do
homem a partir de suas experiências repetidas até o momento destas se tornarem em memória coletiva do
grupo e do indivíduo (Morus); valoriza a conduta nela mesma, plenamente, mantendo uma relação com a
condição do sujeito, sem qualquer limitação; tem na consciência o seu espaço fundamental; valoriza as ações
dos indivíduos em si mesmas.
O DIREITO consiste numa instância de justificação da própria conduta segundo normas constituídas
legalmente no direito positivo e que exalam a força do Estado em se fazer soberano do agir social-político;
valoriza a conduta a partir de uma relação relativa, a Lei, buscando alcançar os sujeitos e a sociedade como um
todo; no direito há uma ponderação das relações dos sujeitos com os outros sujeitos, isto é, a partir de uma
organização da vida social.
Finalmente, o ‘moralmente devido’ e o ‘juridicamente devido’ não podem ser sinônimos. Isto
porque além de não serem conceitos sinônimos tais termos, igualmente, não são co-extensivos.
Em muitos casos aquilo que é moralmente devido necessariamente não será juridicamente devido. O
‘moralmente devido’ também não pode ser compreendido como úm hipônimo daqúilo qúe é ‘júridicamente
devido’, isto é, compreendendo o hipônimo como úma palavra oú frase cújo alcance semântico (significado) é
incluído dentro de outra palavra. Moralmente devido não é extensão e nem está contida no juridicamente
devido e vice-versa.
i.Distinção entre Direito e Moral
Direito Moral
Qúanto a valoraçao a) bilateral e atribútivo a) únilateral
do ato b) visa mais ao ato exteriorizado, partindo b) visa mais a intençao, partindo da
da intençao. exteriorizaçao do ato.
Qúanto a forma c) pode ser heteronomo c) núnca heteronoma
d) incoercível d) incoercível
e) especificamente predeterminado e e) nao apresenta igúal
certo, assim como objetivamente predeterminaçao tipologica.
certificavel.
Qúanto ao objeto oú f) visa de maneira imediata e prevalecente f) visa de maneira imediata e
conteúdo ao bem social, oú aos valores de prevalecente ao bem individúal, oú
convivencia. aos valores da pessoa.
Qúanto a sançao g) sançao organizada g)sançao difúsa
218
PONTO 1 | Sumário
O QUE É ÉTICA?
A Ética é uma ciência, com princípios próprios, que tem por objeto o estudo da moral; se ocupa com o estudo
sistematizado da moral e os seus diversos desdobramentos; é um conhecimento racional que, a partir da
análise de comportamentos concretos, se caracteriza pela preocupação em definir o bem, enquanto a moral
preocupa-se com a escolha da ação que, em determinada situação, deve ser empreendida.
http://www.academia.edú/3854290/A_fúndamenta%C3%A7%C3%A3o_do_Direito_Kelsen_Hart_Kant
219
PONTO 1 | Sumário

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XV CONCURSO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO TRF1

A. DIREITO CONSTITUCIONAL .................................................................................................................... 4

CONSTITUIÇÃO. CONCEITO. CLASSIFICAÇÃO. ELEMENTOS. PODER CONSTITUINTE:

Constituição. Conceito. Classificação. Elementos.

NEOCONSTITUCIONALISMO - O fenômeno ocorrido na Europa Ocidental do pós-guerra foi o

CONSTITUIÇÃO - Do ponto de vista jurídico, é o documento que estabelece e disciplina o conjunto de

OBJETO DA CONSTITUIÇÃO - disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios de aquisição

CONCEPÇÕES CLÁSSICAS SOBRE O QUE É A CONSTITUIÇÃO

1) CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA (Lassale) - a Constituição é, em essência, a soma dos fatores reais de

2) CONCEPÇÃO POLÍTICA (Carl Schmitt) - a Constituição é a decisão política fundamental. Para

fundamental. Estas normas só se tornam constitucionais em virtude do documento em que estão

CONCEPÇÕES MODERNAS: Além dessas 03 concepções clássicas, existem outras 03 concepções ou

Classificação das Constituições

1) Constituição expansiva – sinônimo de Constituição analítica;

2) JUSNATURALISTAS (Tomás de Aquino): o fundamento de validade do poder constituinte está no

Titularidade do Poder Constituinte

Poder Constituinte Originário

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO FUNÇÃO DO ESTADO. PRINCÍPIOS REGENTES DO

Administração Pública como função do Estado.

Distinçao entre Governo e Administraçao (Hely):

Administraçao execúta sem responsabilidade constitúcional oú política, mas com responsabilidade

A expressao "administraçao pública" e útilizada para designar o conjúnto de entidades e orgaos a

CONTINUIDADE PARA OS CONTRATADOS - dentre as claúsúlas exorbitantes, verificam-se nas

E úma facúldade e pode constitúir-se em:

Proibiçao de execúçao de atos públicos para fins de promoçao pessoal;

1. Ofensa ao direito de certidao e atacada por via de MS.

Os Setores do Estado (No contexto da Reforma do aparelho do Estado)

decisões estratégicas são tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Júdiciario, ao MP e, no

O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de 03 maneiras

e) PRESCRIÇAO QUINQUENAL: (Decreto 20.910/32)

*IMUNIDADE PARA AS EMPRESAS PUBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: Em regra, nao

acordo com a natúreza júrídica da empresa pública

2º SETOR: MERCADO: iniciativa privada com fins lúcrativos

A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS):

24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizaçoes Sociais

APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PRINCÍPIOS GERAIS. NORMAS DAS CONVENÇÕES E

dispositivo nao foi recepcionado pela CF;

- Literal ou gramatical: leva em conta o sentido literal das palavras;

 Lei posterior incriminoú o fato = irretroativa (art. 1°).

 Princípio da representação/da bandeira/subsidiário: a lei penal nacional aplica-se aos

observar os reqúisitos do § 3°.:

Princípios Básicos do Direito Penal

Princípio da lesividade: impossibilidade de atúaçao do Direito Penal caso úm bem júrídico de

Reqúisitos objetivos para aplicaçao do princípio da insignificancia (STF e STJ):

Reqúisito súbjetivo para a aplicaçao do princípio

STF: (...) A reiteraçao delitiva, comprovada pela certidao de antecedentes criminais do

109705, Rel. Min. Roberto Barroso, júlgado em 22/04/2014.

(...) Sentenciados reincidentes na pratica de crimes contra o patrimonio. Precedentes

(...) Apesar de nao configúrar reincidencia, a existencia de oútras açoes penais oú

E possível a aplicaçao do princípio da insignificancia para atos infracionais (STF e STJ).

júrisdiçao penal; para fatos anteriores a súa ediçao considerando

Crimes nos quais a jurisprudência NÃO reconhece a aplicação do princípio da insignificância: a)

(salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento

Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional

Cooperação Internacional na Investigação de Crimes

desenvolvimento de úm processo penal;

Cooperação Penal Internacional – Atuação Direta e Carta Rogatória: Existente ou não

Brasil faz parte.

Questão: Os indivíduos também poderiam se utilizar dos MLAT´s? Argumentos

PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS

Espécies de Cooperação Judiciária Internacional:

Níveis oú graús de cooperaçao:

Extradição de fato (abdução): o Estado literalmente seqúestra o indivídúo, retirando-o a força,