Control de convencionalidad: ¿un cambio de rumbo?

Por Lautaro Ezequiel Pittier [1]

El Control de convencionalidad consiste en que los jueces deben juzgar en casos concretos
si un acto o una normativa de derecho interno resultan incompatibles con la CADH, y a los
estándares interpretativos que la CIDH ha acuñado a su respecto, en aras de la obligación
de tutela de los derechos fundamentales disponiendo en consecuencia la reforma o la
abrogación de dicha práctica o norma, según corresponda, en orden a la protección de los
derechos humanos.

Los primeros fallos en los que el Tribunal Interamericano se refirió plenaria y

particularmente al control de convencionalidad, se profirieron en los siguientes casos:
“Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado
Alfaro y otros) vs. Perú” y “La Cantuta vs. Perú”.

En palabras de la Corte IDH: "Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional

como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de
la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin,
y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos[2]". En otras palabras, “el Poder
Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos."

En esta tarea, sostiene la Corte IDH, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el
tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana.

Dicho Tribunal ha ido más allá, determinando que tal control de convencionalidad por la
magistratura local debe ejercerse incluso de oficio. Así, en el “Caso Trabajadores Cesados
del Congreso vs Perú”, puso de manifiesto que “…los órganos del Poder Judicial deben
ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex
officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

Para comprender la Evolución del concepto la secuencia creciente de destinatarios

involucrados en el deber de desplegar el control de convencionalidad en el ámbito interno,
se observa que pueden identificarse hasta el momento los siguientes eslabones:
1) Poder Judicial (Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile);

2) Órganos del Poder Judicial y control de oficio (Caso Trabajadores Cesados del Congreso
vs. Perú);

3) Jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles (Caso

Cabrera García y Montiel Flores vs. México); y

4) Cualquier autoridad pública y no sólo el Poder Judicial (Caso Gelman vs. Uruguay).

¿Cuál fue la recepción del Control de Convencionalidad en nuestra Corte Suprema de

Justicia de la Nación?

Para esto, vale traer a colación lo que resolviera en las relevantes causas "Espósito, Miguel
Angel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa” de 23 de
diciembre de 2004, “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad” de 14
de Julio del 2005”, “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ Recurso de casación e
inconstitucionalidad, de 13 de julio de 2007”, “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio
Eduardo s/ Recurso de casación”, de 31 de agosto de 2010

En la causa “Espósito, Miguel Ángel[3]”, la CSJN exteriorizó un discurso demostrativo de

su permeabilidad a acatar los pronunciamientos de la Corte IDH, al admitir
mayoritariamente el recurso extraordinario deducido contra una sentencia que había
declarado extinta la acción penal por prescripción en una causa abierta por hechos que
luego fueron juzgados por aquel Tribunal interamericano, cuyas decisiones –sostuvo la
CSJN– resultan de “cumplimiento obligatorio para el Estado argentino (art. 68.1,
CADH)”, por lo cual también ella, en principio, debe subordinar el contenido de sus
decisiones a las de dicho Tribunal internacional (consid. 6° de la mayoría).

Acotó que, “en consecuencia, la confirmación de la decisión por la cual se declara

extinguida por prescripción la acción penal resultaría lesiva del derecho reconocido en
este caso a las víctimas a la protección judicial, y daría origen, nuevamente, a la
responsabilidad internacional del Estado argentino. Desde esa perspectiva, el ámbito de
decisión de los tribunales argentinos ha quedado considerablemente limitado”, por lo que
correspondía declarar inaplicables al caso las disposiciones comunes de extinción de la
acción penal por prescripción en una causa que, en principio, no podría considerarse
alcanzada por las reglas de derecho internacional incorporadas a nuestro ordenamiento
jurídico en materia de imprescriptibilidad: Convención sobre Desaparición Forzada de
Personas y Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad” – énfasis añadido– (consid. 10 de la mayoría).

En síntesis, la CSJN no se privó de exteriorizar su discrepancia respecto de algunas de las

cuestiones resueltas por la Corte IDH, ni de puntualizar que “se plantea la paradoja de que
sólo es posible cumplir con los deberes impuestos al Estado argentino por la jurisdicción
internacional en materia de derechos humanos restringiendo fuertemente los derechos de
defensa y a un pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado por la
Convención Interamericana. Dado que tales restricciones, empero, fueron dispuestas por
el propio tribunal internacional a cargo de asegurar el efectivo cumplimiento de los
derechos reconocidos por dicha Convención, a pesar de las reservas señaladas, es deber
de esta Corte, como parte del Estado argentino, darle cumplimiento en el marco de su
potestad jurisdiccional”

En el caso “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ recurso de casación e inconstitucionalidad11”,

de 13 de julio de 2007, la Corte Suprema de Justicia argentina –por mayoría– aportó un
relevante enfoque institucional en torno a la invalidez constitucional (también
convencional) de la atribución presidencial de emitir indultos que beneficien a sujetos
acusados de cometer delitos de lesa humanidad. Para conformar tal matriz argumental
receptó expresamente la pauta adoptada por la Corte IDH en el párr. 124 de la sentencia
recaída en “Almonacid Arellano”, siendo al efecto particularmente relevante el consid. 21
de la posición triunfante de nuestro Máximo Tribunal en punto al deber del poder judicial
local de realizar el control de convencionalidad, lo que –añadimos por nuestra parte–
significa discernir si una norma interna “es o no convencional”.
Dicho de otro modo, el Máximo Tribunal nacional extrapoló a su recorrido argumental las
pinceladas caracterizantes del control de convencionalidad que la Corte IDH había
bosquejado hasta ese momento.

En el caso “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ Recurso de casación”,

de 31 de agosto de 2010, la Corte Suprema argentina se apoyó en la doctrina de la Corte
IDH en el nombrado “Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú”, recordando
que dicho Tribunal interamericano “ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían
ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de ‘convencionalidad’ ex
officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” –
remarcado agregado– (id. consid.). Ello marca de manera ostensible la expresa recepción
del control de convencionalidad de oficio por parte del Máximo Tribunal argentino; al
tiempo que se hace perceptible el mensaje que éste transmite a los órganos judiciarios, para
que los jueces locales basados en el principio jura novit curia observen la jurisprudencia
internacional de la Corte IDH y la normativa de la CADH.

¿Hubo un cambio de Rumbo?

Recientemente, en una sorprendente resolución la mayoría de la Corte Suprema de Justicia
(integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Rosenkrantz y Rosatti) en la causa
"Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso
"Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos"[4] estableció un estándar interpretativo regresivo del art. 75 inciso 22 párrafo
segundo de la Constitución argentina que rompió la lógica de sus precedentes, trituró los
alcances del control de convencionalidad interno, colocó al Estado argentino en una
posición delicada frente al sistema de protección convencional americano de derechos
humanos, debilitó la fuerza normativa de los derechos humanos y vació de contenido el
"núcleo ideológico" de la reforma constitucional de 1994.

El primer argumento que esbozó la mayoría de la Corte Suprema de Justicia fue sostener
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no había actuado dentro del marco de
competencias establecido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En otras
palabras, la Corte Suprema de Justicia realizó una interpretación de los alcances de la
Convención Americana de Derechos Humanos sin ser el órgano habilitado a tal efecto.

Luego, el argumento señalado por la Corte por el cual el sistema de protección

internacional tiene un carácter subsidiario y no constituye una "cuarta instancia" que revisa
o anula decisiones jurisdiccionales estatales. Aclaremos que el carácter subsidiario se
vincula con la necesidad de darle primero una oportunidad a los órganos estatales para que
cesen y reparen en sede interna las violaciones a los derechos humanos, pero si esto no
sucede, entonces comienza a funcionar el sistema de protección trasnacional.

Que el sistema no sea una "cuarta instancia" implica que los órganos de interpretación y
aplicación de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos no revisan
sentencias a la luz del ordenamiento jurídico nacional, sino que su labor, se realiza
evaluando la compatibilidad o incompatibilidad de la conducta estatal denunciada conforme
el ordenamiento convencional internacional vigente.

Los principios de subsidiariedad y la fórmula de la cuarta instancia nada tienen que ver con
la competencia remedial de la Corte IDH

En su decisión, la CSJN argumenta que según el “principio de subsidiariedad” y la teoría

de la “cuarta instancia”, la Corte IDH no puede disponer reparaciones frente a
violaciones de derechos como la que fijó en el caso Fontevecchia - D´Amico. Este análisis
no puede sostenerse en tanto y en cuanto los principios invocados no se refieren al alcance
de la facultad de los órganos de protección para establecer medidas reparatorias (facultad
remedial) sino a las condiciones y vías de acceso a los sistemas internacionales. O sea, a su
competencia jurisdiccional para admitir o no un caso.
El “principio de subsidiariedad” no tiene relación con el tipo de medidas de reparación que
pueda llegar a fijar la Corte IDH. Su propósito es asegurar que antes de que un caso llegue
al sistema interamericano de derechos humanos (SIDH), el Estado haya tenido oportunidad
de subsanar la violación. Es decir, el principio determina que la vía internacional solo
puede ser utilizada ante la falta de respuesta adecuada de las instancias judiciales locales.

La fórmula de que no es una “cuarta instancia” procura resguardar el ámbito específico de

competencia de los órganos internacionales de derechos humanos. Su función es analizar si
los casos que llegan a su conocimiento involucran violaciones de derechos consagrados en
los tratados de derechos humanos. La premisa básica de esa fórmula es que no pueden
revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actúen en la esfera de su
competencia y aplicando las debidas garantías judiciales, a menos que consideren que se ha
cometido una violación de la CADH. No pueden actuar como un tribunal de alzada para
examinar supuestos errores de derecho o de hecho que puedan haber cometido los
tribunales nacionales que hayan actuado dentro de los límites de su competencia. Su tarea
es garantizar la observancia de las obligaciones asumidas por los Estados partes de la
Convención.
Los mismos precedentes en los que la CJSN se ampara para sustentar su errada posición
comprueban que los conceptos de “subsidiariedad” y “cuarta instancia” no discuten la
competencia de la Corte IDH de dictar medidas reparatorias ni su alcance (facultad
remedial) sino, únicamente, las condiciones y vías de acceso al Sistema.
Veamos qué dicen y de qué tratan realmente los casos invocados por el máximo tribunal
argentino.

1. En el caso Marzioni, el peticionario alegó que los tribunales del fuero laboral de la
Argentina habían calculado mal una indemnización conforme a la legislación local. La
Comisión Interamericana (CIDH) utilizó la fórmula de la cuarta instancia para determinar
la inadmisibilidad del caso. Ni siquiera analizó el fondo del caso y mucho menos dispuso
medidas reparatorias. Es evidente que la invocación de la cuarta instancia en este informe
de la CIDH nada tiene que ver con la facultad de ordenar una reparación una vez que se
determina que ha existido una violación de la CADH, como sucedió en Fontevecchia.
2. En el Caso Perozo v. Venezuela, la Corte IDH reitera la importancia de los principios de
subsidiariedad, complementariedad y coadyuvancia únicamente porque al momento en que
emitió su sentencia, había aún procesos pendientes ante tribunales venezolanos que se
relacionaban a los hechos denunciados, pero que no serían considerados en el fallo por no
haberse agotado aún los procesos internos. Nada de esto tiene que ver con las atribuciones
de la Corte IDH para disponer reparaciones.

La otra referencia jurisprudencial que realiza la CSJN es al caso Genie Lacayo c. Nicaragua
que usa para afirmar que la propia Corte IDH ha determinado que “carece de competencia
para subsanar dichas violaciones en el ámbito interno”. La Corte argentina recorta esa frase
de una manera totalmente descontextualizada para alterar su verdadero sentido. En Genie
Lacayo, la Corte IDH conoció del caso de un joven que fue agredido por policías y que no
había conseguido justicia debido a obstáculos procesales en el juicio penal contra sus
agresores. En ese contexto afirmó que “carece de competencia para subsanar dichas
violaciones en el ámbito interno” para establecer que sus facultades no le permitirían
determinar la responsabilidad penal ni imponer directamente una sanción. Es claro así que
no se refería a su competencia para fijar reparaciones. La CSJN no solo confunde el
propósito de los principios referidos, sino que lo hace para desconocer que el derecho
internacional claramente estipula que cuando la Corte IDH comprueba una violación a la
CADH cuenta con la competencia para ordenar medidas de reparación. Y sobre todo que
estas medidas, por su naturaleza, están destinadas a tener impacto en el orden interno de los
Estados ya que su propósito es justamente restituir y garantizar el goce efectivo de los
derechos humanos en un país.
Ni la fórmula de la “cuarta instancia” ni el “principio de subsidiariedad” fueron
desarrollados para regular las formas en que estas reparaciones impactan en los sistemas
nacionales.

La restitución del derecho vulnerado como regla de reparación

El fallo sostiene que la Corte IDH, al disponer que debía dejarse sin efecto la sentencia de
la CSJN, recurrió a un mecanismo restitutivo que no se encuentra previsto en el texto de la
CADH.
Este razonamiento desconoce que los principios generales del derecho establecen que el
objetivo principal de la reparación es el restablecimiento de la situación anterior a la
violación, para borrar o hacer desaparecer, en la mayor medida posible, sus consecuencias
perjudiciales. Desde esta perspectiva, la orden de "dejar sin efecto la condena civil y sus
efectos" constituye una medida clásica de reparación en la lógica de "restitución".

La jurisprudencia de la Corte IDH recoge este principio desde su primera sentencia. Al

respecto, ha establecido que en los casos en que sea posible, los Estados están obligados a
la plena restitución, lo que incluye el restablecimiento de la situación anterior y la
reparación de las consecuencias que la infracción produjo[5].

De hecho, en varias ocasiones, la Corte IDH ha ordenado que tribunales nacionales dejen
sin efecto resoluciones emitidas en violación a la Convención. Esto ha ocurrido en casos
que involucraban a Chile, Perú y Costa Rica y esos Estados acataron la medida dispuesta
por el tribunal regional de derechos humanos.[6]

En su derrotero argumental la mayoría de Corte arguye acerca de lo que llama "margen de

apreciación nacional" es un estándar que proviene del derecho convencional europeo que se
opone al estándar de la fuerza normativa de la convencionalidad interpretada y aplicada que
viene desarrollando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Por lo cual la Corte se aparta gravemente y en forma regresiva a lo ya sentado por el
Sistema Americano del que Argentina forma parte. Se trata de una lamentable y triste vuelta
al dualismo una regresión insostenible de la fuerza normativa de la convencionalidad
aplicada como solución madura de un sistema progresista que comprendió que los derechos
humanos son una respuesta que pone limites al ejercicio abusivo del poder del Estado.

Acorde a dicho argumento jamás hubieran existido los casos "Simón" y "Mazzeo" y los
actuales procesos penales sobre delitos de lesa humanidad comienzan a tener una dolorosa
precariedad.

Conforme a dicho argumento nunca hubieran existido los casos "Espósito, Miguel Angel",
"Derecho, Rene" y "Arillaga" y no se hubieran investigados casos de tortura o bien nunca
hubiera existido el caso "Acosta" y no se hubiera mantenido bajo prisión preventiva a
personas acusadas de cometer delitos de lesa humanidad. O nunca Carranza Latrubesse y
Mohamed hubieran visto reparados sus derechos.

En soledad y absoluta minoría el voto de Maqueda como lo dictaminado la Procuración

resulta correcta, ya que mantuvo la postura fijada en sus votos en los casos “Cantos”
(2003), “Espósito” (2004), “Derecho” (2011), “Carranza Latrubesse” (2013) y “Mohamed”
(2015), según la cual a partir de la reforma constitucional de 1994, las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos dictadas en causas en que la Argentina es parte
deben ser cumplidas y ejecutadas por el Estado y, en consecuencia, son obligatorias para la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Sólo queda entonces ahora esperar la reacción de la Corte Interamericana cuando supervise
el cumplimiento de sentencia.

[1]Abogado, Director de Asuntos Jurídicos de la Facultad de Derecho, Director del Instituto

de Derechos Humanos del CALZ, Docente de Derechos Humanos, Facultad de Derecho
UNLZ y Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Procesal Constitucional.-
[2] Corte CIDH Almonacid Arellano y otros Vs. Chile 2016
[3]Corte IDH, “Caso Bulacio vs. Argentina”, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas,
18 de septiembre de 2003, Serie C, N° 100.
[4] Sentencia de fecha 14 de febrero de 2017 CSJN
[5] Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, Indemnización Compensatoria (Art. 63.1
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 21 de julio de 1989, Serie
C Nº. 7, párr. 26.
[6]Corte IDH. Palamara Iribarne v. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22
de noviembre de 2005.
Corte IDH. Cantoral Benavides Vs. Perú, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de
diciembre de 2001.
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costa. Sentencia de 2 de julio de 2004.

Citar: elDial DC236B

Publicado el: 7/3/2017
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