Cap 1

A mis alumnos
Índice de contenido
Nota introductoria XI
Capítulo 1. Elementos básicos del derecho

penal internacional 1
Concepto de derecho penal internacional 2

Algunas aproximaciones doctrinales 2
Propuesta 8
Crimen internacional 9
Concepto 9
Características del crimen internacional. 12
Diferencia con los crímenes transnacionales 14
Fuentes 14
Fuentes del derecho internacional 14
Los tratados 16
La costumbre 17
Los principios generales del derecho 19
Decisiones judiciales y doctrina 20
Fuentes de la Corte Penal Internacional 22
Papel del ius cogens 25
Objetivos 29
Protección de bienes jurídico-penales 29
La cpi como órgano que ejerce el del ius puniendi 29
Los derechos humanos 33
La Carta de las Naciones Unidas 38
El ius cogens 39
Combatir la impunidad 42
Responsabilidad penal internacional 49
Concepto 49
El precedente de Nuremberg 49
Responsabilidad penal internacional en contexto 54
Actividades 57
VII
Capítulo 2. Crímenes en particular (análisis de los crímenes

competencia de la Corte Penal Internacional 61
Consideraciónes previas en torno de los elementos 61

Genocidio 62
El mens rea: la intención genocida 62
Grupos humanos 63
Destrucción total o parcial 63
Elemento contextual 64
Medios comisitos 64
Matanza de miembros del grupo 64
Lesión grave a la integridad física o mental de
los miembros del grupo 64
Sometimiento intencional del grupo a condiciones
de existencia que hayan de acarrear su destrucción
física, total o parcial 65
Medidas destinadas a impedir nacimientos en
el seno del grupo. 65
Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo 65
Crímenes de lesa humanidad 66
Elementos contextuales 66
Ataque generalizado 66
Ataque sistemático 67
Población civil 67
Conocimiento de dicho ataque 68
Discriminación 69
Conductas particulares 69
Asesinato 69
Extermino 70
Esclavitud 70
Deportación o traslado forzoso de la población 70
Encarcelación u otra privación grave de la libertad
física en violación de normas fundamentales de
derecho internacional 71
Tortura 71
Crímenes de naturaleza sexual 72
Persecución 74
Desaparición forzada de personas 75
Apartheid 76
Otros actos inhumanos 76
VIII
Crímenes de guerra 77
Esquema general del art. 8 del Estatuto de Roma 77
Avances jurisprudenciales de la cpi 77
Agresión 85
Actividades 86
Capítulo 3. El derecho penal internacional

como un sistema jurídico-penal 89
Planteamiento del problema 89

Elementos de un sistema jurídico-penal 90
Coherencia interna de los tribunales penales internacionales 93
Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia 93
Tribunal Penal Internacional para Ruanda 94
Corte Penal Internacional 94
Relación entre los tribunales internacionales 96
La teoría del sistema judicial internacional 97
La teoría de comunidad de tribunales 98
La doctrina del precedente 100
Reflexiones finales 102
Actividades 104
Capítulo 4. Aspectos jurisdiccionales 107
Palabras preliminares 107

Principios tradicionales para ejercer la competencia 108
Principio de territorialidad 108
Principios de personalidad activa y de personalidad pasiva 110
Principio de protección 111
Principios extraterritoriales para ejercer la competencia 113
El principio aut dedere aut judicare 113
Jurisdicción universal 115
Violaciones al debido proceso y a un juicio justo (fair trial) 132
Autodeterminación de los pueblos y no intervención 134
Implicaciones del caso Cavallo 135
Jurisdicción internacional 140
Opciones a la jurisdicción penal 141
Comisiones de la verdad 142
IX
Amnistía 142
Derecho de asilo 146
Art. 16 del Estatuto de Roma 147
Actividades 148
Capítulo 5. Tribunales internacionales, híbridos

y de competencia única 151
Introducción 151
Tribunales internacionales 152
Tribunales ad hoc 152
Corte Penal Internacional 156
Competencia 157
Admisibilidad 159
Tribunales híbridos 163
Tribunales de competencia única 165
Tribunal de Lockerbie 165
Tribunal Especial para Líbano 167
Actividades 181
Bibliografía 183
Índice analítico 195

Nota introductoria
La presente obra tiene varios objetivos que es importante explicar de inicio. Sin
embargo, antes de hacer estas precisiones, cabe mencionar que un libro de
derecho penal internacional es posible porque hay suficiente material para es-
cribirlo. Esta afirmación no es menor cuando hace algunos años todavía se
ponía en duda su existencia como rama del derecho, ya no se diga la posibili-
dad de elaborar un trabajo que explique y describa su contenido. ¿Cómo hacer
ciencia si no hay un corpus que estudiar?
Este tipo de cuestionamientos, sin embargo, ya no son posibles. Quizá
los últimos esfuerzos que ponían en tela de juicio la existencia del derecho
penal internacional terminaron con el éxito del Estatuto de Roma, tratado in-
ternacional que cuenta con 160 firmas y 106 ratificaciones. En el caso particu-
lar de México, se puede afirmar que las dudas se hicieron a un lado con la
reforma al art. 21 constitucional, la cual permitió ratificar este instrumento
internacional.
Ahora bien, aunque el Estatuto de Roma ha eliminado las críticas, no se
puede decir que en este tratado se agote el derecho penal internacional. En
efecto, uno de los objetivos de este libro es sistematizar todo el contenido del
derecho penal internacional, incluido el cuerpo normativo de la Corte Penal
Internacional. En otras palabras, hay normas jurídicas de derecho penal inter-
nacional más allá del Estatuto de Roma, por lo que resulta indispensable tratar
de sistematizarlas todas, distinguiendo entre las diferentes instituciones, figu-
ras y categorías que lo componen. Desde luego, para ello se toma en cuenta el
Estatuto de Roma; pero en concordancia con las demás normas jurídicas que
componen esta rama del derecho.
Conviene hacer esta precisión en cuanto al primer objetivo, pues últi-
mamente han proliferado los estudios en torno de la Corte Penal Internacional
y se ha dejado a un lado el estudio del derecho penal internacional en su con-
junto. Al olvidar las demás normas jurídicas que componen esta rama del de-
recho, el estudio de la materia se torna no sólo incompleto, sino, lo que es peor,
descontextualizado.
Un segundo objetivo que se busca con este libro es concentrar en un
solo texto una gran cantidad de información sobre el derecho penal interna-
cional que se encuentra en diversos artículos, tratados internacionales y docu-
mentos de organizaciones como Naciones Unidas.
XI
Derecho penal internacional
Así, se pretende que los alumnos y los interesados en la materia tengan

un libro de referencia rápida y concisa. Aunque se ha diseñado primordial-
mente para los estudiantes de derecho penal internacional, puede ser de utili-
dad para los especialistas en derecho internacional o derecho penal que buscan
acercarse a la rama del derecho que fusiona ambos campos. Asimismo, pudie-
ra resultar de interés en otras disciplinas como la ciencia política y las relacio-
nes internacionales, a pesar de su contenido altamente jurídico.
Para conseguir este fin se ha buscado una redacción sencilla, minimi-
zando los tecnicismos y privilegiando las explicaciones. Sin embargo, no por
ello debe pensarse que se trata de una lectura carente de contenido, aunque
éste se aprecia principalmente en las posturas personales.
Con esto en mente es importante hacer una breve descripción del con-
tenido, es decir, del esfuerzo de sistematización que se planteaba como primer
objetivo.
En primer lugar, se abordan las bases teóricas que rigen esta materia. Se
trata del concepto, los objetivos, las fuentes y las nociones de crimen interna-
cional y responsabilidad penal internacional. Estas dos últimas son de suma
importancia, pues constituyen los pilares en torno de los cuales se ha construi-
do toda esta rama del derecho.
Esto nos lleva al siguiente punto: el derecho penal internacional como
sistema. Aquí la reflexión se realiza sobre dos cuestiones. Por un lado, se busca
demostrar que está superado el debate relativo a la existencia de normas jurí-
dico-penales en el ámbito internacional, para abrir otra discusión en la cual se
plantee la posibilidad de que haya un sistema de derecho penal internacional.
Es decir, no se trata de afirmar que existen o no las normas jurídicas, sino de
determinar si están relacionadas entre sí.
Después se aborda el tema de los crímenes internacionales. En el primer
capítulo se los conceptualiza y distingue de otros ilícitos, como los delitos
transnacionales, y se busca explicarlos individualmente. Es el único capítulo
donde se hace una referencia exclusiva al Estatuto de Roma, pues sólo se abor-
dan los crímenes de su competencia. La razón es que hay una gran cantidad de
tratados internacionales que contemplan crímenes o delitos, por lo que se bus-
có acotar el estudio a unos cuantos, los considerados más relevantes. Y como
en dicho Estatuto se encuentran los crímenes de mayor gravedad y trascen-
dencia internacional, según su propio preámbulo, entonces el punto de refe-
rencia parece el óptimo.
A continuación se abordan temas competenciales. En este capítulo se
examinan diversas figuras como el aut dedere aut judicare y la jurisdicción
universal, distinguiéndolas de la jurisdicción internacional. De igual forma se
estudian figuras como las comisiones de la verdad, la amnistía y el asilo que,
aunque requieran varias páginas para su desarrollo cabal y completo en el con-
XII
Nota introductoria
texto del derecho penal internacional, se presentan como instituciones que

hacen imposible su aplicación.
Por último, y partiendo de la explicación del concepto de jurisdicción
internacional y del sistema de derecho penal internacional, se describen los tri-
bunales creados por la comunidad internacional (total o parcialmente repre-
sentada) para aplicar el derecho penal internacional sustantivo. El tratamiento
de estos tribunales puede llegar a ser muy árido, pues incluyen muchas fechas y
cifras, de modo que se optó por abordar los aspectos más interesantes en el
texto del capítulo, dejando el manejo de datos duros en cuadros sinópticos.
En estas líneas he tratado de explicar tanto los objetivos (que a la vez se
traducen en motivaciones) para elaborar este libro como su organización. Sin
embargo, es importante mencionar que en esta tarea de varios años participa-
ron otras personas con quienes estoy profundamente agradecido por su dedica-
ción a esta obra, sobre todo en la investigación del material, así como en la
elaboración de cuadros y en el importantísimo ejercicio de intercambio de ideas
y puntos de vista. Se trata de Humberto Guerrero e Isabel Montoya, quienes han
demostrado tener una enorme pasión por el derecho penal internacional.
El autor
XIII
1
Elementos básicos tu
lo
í
CAp
del derecho penal
internacional
Objetivos
Al concluir el capítulo, el alumno será capaz de:
£ Identificar diversas posturas doctrinales que definen el derecho

penal internacional.
£ Formular una postura propia sobre los contenidos y alcances del
derecho penal internacional.
£ Distinguir entre el derecho penal internacional y otras materias del
derecho internacional con contenido o relación penal.
£ Distinguir entre los aspectos procesales y los sustantivos del
derecho internacional.
£ Distinguir entre el derecho penal internacional y el derecho penal
interno.
£ Distinguir entre el derecho penal internacional y el derecho
internacional general.
£ Identificar las aportaciones más importantes del Estatuto de Roma a
la evolución del derecho penal internacional.
£ Identificar las características de los crímenes internacionales.
£ Identificar las fuentes del derecho penal internacional.
£ Identificar las fuentes reconocidas en el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional.
£ Establecer la relevancia y alcances del ius cogens para el derecho
penal internacional.
£ Saber cuáles son los objetivos del derecho penal internacional.
£ Conocer el concepto de responsabilidad penal internacional.
£ Conocer la importancia de la Carta y de la resolución de
Nuremberg como punto de partida del derecho penal internacional.
Concepto de derecho penal internacional

Algunas aproximaciones doctrinales
Establecer el concepto de derecho penal internacional (dpi) parece ser una de las
tareas más difíciles que enfrenta la doctrina especializada. Como prueba de lo
anterior, cabe mencionar que la mayoría de los autores que han tocado el tema
prefieren definir o conceptuar los crímenes internacionales, sin hacer mención
directa de la materia en su conjunto, o se limitan a describir su contenido y/o
evolución sin comprometerse con una definición. Así, en la medida en que no
existe uniformidad de criterios acerca de lo que debe entenderse por dpi, es
preferible hablar de aproximaciones y exponer algunas posturas al respecto, so-
bre todo aquellas que resultan más representativas. Es posible identificar tanto
algunos criterios para definir este campo de estudio como algunas nociones que
se tienen sobre el tema. Para tal efecto, en este apartado se revisarán varias pos-
turas doctrinales.
Una primera postura identifica el dpi con la aplicación de la ley penal en
el espacio. Al respecto, Jiménez de Asúa refiere que el concepto de dpi: “… hoy
tiene como contenido el conjunto de reglas del derecho nacional sobre la apli-
cación de la ley en el espacio y las normas de auxilio para asegurar la justicia
punitiva que deben prestarse recíprocamente los Estados.”
Diez Sánchez, por su parte, sostiene:
A nuestro entender puede servir —y de hecho sirve— para designar con propie-
dad aquel conjunto de normas penales que regulan el ámbito espacial de aplica-
ción de la ley penal, precisamente por la presencia en ellas de elementos
extranjeros o supranacionales, a los que se alude con el adjetivo (internacional).
Véase Jordan J. Paust, et al., International Criminal Law: Cases and Materials, 2a. ed., Durham, Carolina
del Norte, Carolina Academia Press, 2000; Alicia Gil Gil, Derecho penal internacional. Especial considera-
ción del delito de genocidio, Madrid, Tecnos, 1999; Kriangsak Kittichaisaree, International Criminal Law,
Oxford, Oxford University Press, 2001.
Juan Bustos Ramírez, Manual de derecho penal – Parte general, 4a. ed., Barcelona, PPU, 1994, pp. 188–
190.
Incluso se llega a dudar de su existencia. Al respecto, véase Georg Schwarzenberger, “The Problem of
International Criminal Law”, en Current Legal Problems, Oxford, núm. 263, 1950; Javier Dondé Matute,
“¿Existe el derecho penal internacional?”, Revista Mexicana de Derecho Público, México, vol. 3, abril 2002,
declaración de México con relación a la Corte Penal Internacional en PCNICC/2000/INF/4, 13 de julio
2000.
En este momento se usa el término campo de estudio, ya que se deja para un momento posterior el estudio
de la sistematización de las normas jurídicas que conforman el derecho penal internacional.
Éste es el sentido en el cual se entiende en la dogmática jurídico-penal; véase Enrique Bacigalupo, Manual
de derecho penal, Bogotá, Temis, 1994, pp y ss.; Juan Bustos Ramírez, op. cit.
Luis Jiménez de Asúa, Lecciones de derecho penal, Buenos Aires, Harla, Biblioteca Clásicos de Derecho,
pp. 47, t. 7, 1997, p. 103.

Elementos básicos del derecho penal internacional
Éste, califica exclusivamente las situaciones jurídicas reguladas por ese hecho,
que no las normas reguladoras en tanto éstas no pueden acogerse, según hemos
visto, a ese carácter o naturaleza.
Para ampliar el argumento, Zaffaroni señala:
Se trata de la materia más asidua en el tratamiento de los penalistas, que en la

teoría de la ley penal suele ser considerada como ámbito de validez espacial o,
simplemente, como validez espacial de la ley penal. Sin embargo, en los trabajos
más recientes parece omitirse, quizá porque —pese a este extendido hábito ex-
positivo— no se trata de una materia específica del derecho penal sino que
constituye un complejo capítulo del derecho internacional privado, al que hay
que remitirse para su completo tratamiento. La inclusión de una breve referen-
cia a ella en la exposición del derecho penal obedece a que tiene incuestionable
interés para el penalista y, también, a razones puramente didácticas y expositi-
vas, además del peso de la tradición.
En este mismo sentido, pero con referencia al poder punitivo estatal, Jescheck
explica:
El Derecho Penal Internacional se ocupa de la cuestión de cuando está sometido

al poder punitivo propio un supuesto de hecho, que, bien por la nacionalidad
del delincuente o de la víctima o bien porque se haya cometido en el extranjero,
muestra un aspecto internacional (cfr. Supra, $ 2 I, 2). Poder punitivo propio
significa propia legitimación penal en el sentido de que el Estado, tanto frente
al delincuente como frente a los demás Estados, posee la facultad de ejercer la
coacción jurídica a través del Derecho Penal en relación a una determinada
acción…
… En una acepción estricta las reglas del Derecho Penal Internacional no
tratan en primer lugar del ámbito de aplicación del propio Derecho Penal ma-
terial, sino del problema, previo a esta cuestión, de la extensión del poder puni-
tivo del Estado, cuya existencia también se puede expresar por la remisión a
otro Ordenamiento jurídico. Sólo en segundo lugar es el Derecho Penal Inter-
nacional un Derecho de aplicación del Derecho Penal.
Juan José Díez Sánchez, El derecho penal internacional, Madrid, Colex, 1999, pp. 18-19; véase Mario Jaime
Palacios, Derecho penal internacional y derecho internacional penal, su diferencia y reformas que se pro-
ponen a: la Constitución Artículo 48, Ley de Vías Generales de Comunicación Artículo 306 y Ley de Bienes
Nacionales Artículo 2.
Eugenio Raúl Zaffaroni et al., Derecho penal – Parte general, México, Porrúa, 2001, p. 200.
Hans-Henrich Jescheck, Tratado de derecho penal – Parte general, 3a. ed., trad. de S. Mir Puig y F. Muñoz
Conde, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1978, p. 220.

Desde la perspectiva de la relación (o sincretismo) entre el derecho penal y el

derecho internacional, cabe mencionar a Cherif Bassiouni, quien propone una
doble definición de derecho penal internacional. Por un lado, se debe entender
como los aspectos jurídico-internacionales del derecho penal interno. Al res-
pecto ha señalado:
Esta parte del Derecho Penal Internacional encuentra su origen en las prácticas
de los Estados, resultado de sus esfuerzos de cooperación internacional en or-
den al logro de la aplicación efectiva del Derecho Penal interno. Comprende
esencialmente sistemas de colaboración interestatal respecto de las personas
buscadas por la comisión de delitos contra el orden jurídico estatal interno, y
no por delitos contra el orden jurídico internacional. Este aspecto del Derecho
Penal Internacional depende, por tanto, de modo esencial, de la naturaleza de
la cooperación interestatal y es, en consecuencia, más procedimental que sus-
tantivo. La primera de sus manifestaciones fue la práctica de la extradición.10
La potenciación de este aspecto del Derecho Penal Internacional provino,
por tanto, de la internacionalización del Derecho Penal interno, que dio lugar a
la aprobación de normas reguladoras de la cooperación internacional en mate-
ria penal. Su campo de aplicación ha sido invariablemente delitos comunes
contra el orden jurídico interno, cometidos por personas individuales (o pe-
queños grupos de delincuentes) con finalidad lucrativa privada y no política.11
Por otro lado, se entiende como los aspectos penales del derecho internacional:
Este aspecto del Derecho Penal Internacional comprende una serie de disposi-
ciones internacionales establecidas por vía consuetudinaria o acordada, incri-
minatoria de ciertos tipos de conducta, independientemente del hecho de que
su aplicación se lleve a cabo interna o externamente. Su contenido puede ex-
traerse a partir de la regulación internacional de diversas materias: 1) el control
de la guerra; 2) la reglamentación de los conflictos armados; 3) la persecución de
las infracciones de las leyes de guerra (en su iniciación y desarrollo), y 4) delitos
comunes de interés internacional. Es importante destacar que el desarrollo de
las disposiciones integrantes de cada uno de estos bloques ha sido progresivo y,
por lo general, ha seguido este modelo: aparición de un conjunto de obras doc-
trinales que constituyen la base de teorías más específicas, las cuales, a su vez,
impulsan a la asunción de ciertos compromisos internacionales, a los que sigue
la formulación de prohibiciones normativas específicas y la articulación de dis-
positivos sancionatorios.12
10 M. Cheriff Bassiouni, Derecho penal internacional: proyecto de código penal internacional, trad. de José L.
de la Cuesta Arzamendi, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 50-51.
11 Ibídem, p. 53.
12 Ibídem, pp. 53–54.

Así, Bassiouni propone una doble definición: una para los aspectos penales del
derecho internacional: “Los aspectos del sistema jurídico internacional que re-
gulan, a través de obligaciones jurídicas internacionalmente asumidas, las con-
ductas cometidas por individuos, personalmente o en calidad de representantes
por colectividades, que violan prohibiciones internacionalmente definidas
para las que se prevé una sanción penal.”13 Otra para los aspectos internacio-
nales del derecho interno e internacional: “Los aspectos del sistema jurídico
internacional e interno que regulan la cooperación internacional en materias
penales en relación con los individuos que cometen infracciones de la legisla-
ción penal de un Estado dado.”14
Sin embargo, al identificar la segunda acepción con los mecanismos de
cooperación entre Estados para hacer valer su derecho penal interno, este autor
parece dejar para el ámbito interno cuestiones procesales, por lo que son aplica-
bles las críticas relativas a la primera postura, como a continuación se explicará.
Estas posiciones distinguen el dpi y el derecho internacional penal. El
primero se refiere a las normas de derecho internacional (es decir, las deriva-
das de la comunidad internacional), cuyo contenido son delitos y penas. Así, si
la fuente de la norma es de carácter internacional, entonces se puede hablar de
derecho penal internacional. Asimismo, en la medida en que las fuentes de la
norma sean de carácter interno, estamos frente al derecho internacional penal,
en el entendido de que el contenido de estas normas jurídicas regula la aplica-
ción del derecho (penal) interno.
Esta postura es demasiado formalista porque desconoce que se puedan
incorporar normas de derecho (penal) internacional en el ámbito interno. Asi-
mismo, desconoce que del ámbito interno puedan surgir normas aplicables en
el derecho internacional.15 Además, no es adecuada la distinción, ya que se cae
en el error de identificar el derecho internacional penal con normas sustanti-
vas y el dpi con normas procesales, lo cual tampoco es del todo exacto.
Sobre esta cuestión, Cerezo Mir ha sostenido lo siguiente:
Con el nombre de Derecho Penal internacional se denomina, desde Bentham,

al conjunto de disposiciones que regulan la eficacia de la ley penal en el espacio.
En él incluyen también algunos autores la regulación de la entreayuda judicial
internacional (extradición). Esta denominación es impropia, pues se trata, en
realidad, de preceptos de Derecho interno. Incluso cuando en la legislación de
un Estado se introducen figuras delictivas de acuerdo con lo estipulado en un
Convenio o Tratado internacional, estamos ante preceptos de Derecho interno.
13 Ibídem, p. 80.
14 Ídem.
15 Esta crítica se abordará con mayor profundidad más adelante.

Para la creación de estas figuras delictivas no basta, siquiera, con que el Conve-
nio o Tratado se incorpore al Derecho interno.
El nombre de Derecho penal internacional debería reservarse para los pri-
meros intentos de establecer una legislación penal de carácter internacional,
emanada de la comunidad internacional y a la que estuvieran sometidos direc-
tamente los ciudadanos de todas las naciones. Estas leyes penales internaciona-
les que tutelarían los intereses fundamentales de la comunidad internacional
serían aplicadas por tribunales internacionales. Se ha propuesto también la uti-
lización del término Derecho internacional penal para designar este ordena-
miento jurídico en ciernes, porque sería parte integrante del Derecho
internacional y se evitaría, además, la confusión con los preceptos que regulan
la eficacia de la ley penal en el espacio o la entreayuda judicial internacional.16
Otra manera de ver el dpi es con base en el concepto de bien jurídico, como lo
hace Alicia Gil Gil:
Una delimitación exacta del contenido puede alcanzarse con mayor acierto de-
terminando, en primer lugar, la materia que queda excluida de su objeto. Así,
quedan descartados como contenido del Derecho penal internacional en senti-
do material los temas relativos a competencia jurisdiccional, aplicabilidad de la
ley penal en el espacio, entreayuda judicial y reconocimiento de sentencias ex-
tranjeras por tratarse de temas de naturaleza procesal y de Derecho interno.
Para todos ellos sería más apropiado buscar otra denominación, pues la única
razón para seguir comprendiéndolos en el Derecho penal internacional es la de
que el uso parece haber consagrado dicho nombre.
Una definición del Derecho penal internacional sustantivo debe partir de la
idea de que su función es, como la del Derecho penal interno, la protección de
bienes jurídicos. Pero esta afirmación es insuficiente para definir el Derecho
penal, pues la protección de bienes jurídicos es una función que asumen todos
los sectores del ordenamiento. El Derecho penal protege, de los bienes jurídicos
cuya suma constituye el orden social creado y protegido por el Derecho, aque-
llos bienes vitales más importantes frente a las formas más graves de agresión; por
ello el Derecho penal tiene un carácter fragmentario. Del mismo modo, el De-
recho penal internacional protege, de los bienes vitales que constituyen el orden
internacional, aquellos que son más importantes frente a las formas de agresión
más graves.
No puede entenderse el Derecho penal internacional, como hacen algunos
autores, como aquel que sanciona la lesión del Derecho internacional. En pri-
16 José Cerezo Mir, Curso de derecho penal español – Parte general, 2a. ed., Madrid, Tecnos, 1981, pp. 253 y
254.

mer lugar, no es misión del Derecho penal internacional la tutela de la totalidad

del orden internacional, sino que sólo cabe acudir a él cuando sea absoluta-
mente imprescindible por resultar insuficientes otras formas de reacción jurídi-
ca, es decir, también en el ámbito del Derecho penal internacional es necesario
defender el carácter de ultima ratio del Derecho penal en la defensa del orden
social.17
Para Gil Gil, el dpi protege los bienes jurídicos de mayor trascendencia para el de-
recho internacional; por ejemplo, los bienes jurídicos que atentan contra el orden
internacional, así como los bienes jurídicos individuales cuando éstos son co-
metidos de forma masiva o sistemática o no pueden ser protegidos por el or-
den estatal.18 De esta manera, el dpi no representa el sincretismo entre el derecho
penal y el derecho internacional sino que más bien es subsidiario al derecho pe-
nal interno, pues interviene cuando son insuficientes tanto la protección esta-
tal como otros medios para proteger determinados bienes jurídicos.19
La fundamentación del concepto de dpi en el bien jurídico es adecuada,
ya que refleja la misma justificación que se da para el derecho penal interno.20
Sin embargo, el concepto se limita a las conductas delictivas (o en el caso del
dpi, a las criminales), sin tomar en cuenta que otras normas jurídicas que for-
man parte del derecho penal deben formar parte del dpi por su contenido
material.
En síntesis, existen en la actualidad las siguientes maneras de entender
el dpi:
1. Como el conjunto de normas jurídicas que regulan la aplicación de la

ley penal en el espacio;
2. como los aspectos penales del derecho internacional;
3. como los aspectos internacionales del derecho penal; o
4. como las normas jurídicas que protegen bienes jurídico-penales in-
ternacionales.21
17 Véase Alicia Gil Gil, op. cit., pp. 27–29; María Elena Mansilla y Mejía, “Hacia un derecho internacional
privado internacional”, en Lex, año I, núm. 3, septiembre de 1995.
18 Ibídem, p. 35.
19 Ibídem, p. 39.
20 Sobre la relación entre el derecho penal internacional y los bienes jurídicos, véase Javier Dondé Matute,
Los tipos penales en el ámbito internacional, México, INACIPE, 2006.

21 Cfr. Schwarzenberger, op. cit. En este artículo, el autor identificó seis maneras de entender el dpi; sin em-
bargo, a 50 años de distancia, esta concepción ha quedado superada, nos dicen Edward M. Wise y Ellen S.
Podger, International Criminal Law: Sources and Materials, New York, Lexis Publishing, 2000, pp. 1-6. De
conformidad con esta postura más actual, el dpi consiste en los aspectos internacionales del derecho penal,
los aspectos penales del derecho internacional y un sistema de dpi, el cual se identifica con la cpi.

Propuesta
Como se precisará en secciones subsecuentes, el dpi debe entenderse como un

sistema jurídico-penal similar a cualquiera de los que encontramos en los re-
gímenes internos de los Estados. Las normas que lo componen, con indepen-
dencia de su contenido, deben regular las mismas situaciones y tener los
mismos objetivos que caracterizan a estas normas.
Así, el dpi necesariamente (y siguiendo nuestra propia legislación) re-
gula las siguientes materias:
1. Responsabilidad penal.
2. Penas y medidas de seguridad.
3. Aplicación de las sanciones.
4. Ejecución de las sanciones.
5. Extinción de la responsabilidad penal y
6. Los crímenes en lo particular y sus respectivas sanciones.22
Como en cualquier sistema jurídico-penal, debe haber normas sustantivas que

regulen las situaciones que se mencionan y normas procesales que establezcan los
mecanismos jurisdiccionales para hacer efectivas las primeras.
En virtud de lo anterior, consideramos que el derecho penal internacional
sustantivo es la parte del derecho internacional en la que se regulan aspectos pro-
pios del derecho penal y se establecen normas jurídicas sobre las conductas delic-
tivas, las sanciones y la aplicación de estas últimas. Por otro lado, podemos hablar
de derecho procesal penal internacional, refiriéndonos a las normas jurídicas de
carácter internacional que regulan la aplicación del dpi sustantivo y el derecho
penal interno, incluidas las normas procesales y de colaboración entre Estados23.
En este sentido, el Estatuto de Roma (er o Estatuto) de la Corte Penal
Internacional (cpi) es un tratado complejo, pues establece (incluso puede de-
cirse que codifica) aspectos tanto sustantivos como adjetivos del dpi. Se trata
de un gran trabajo de codificación; sin embargo, muchas normas que confor-
man el dpi sustantivo o adjetivo siguen estando dispersas en diversas normas
jurídicas internacionales ajenas al Estatuto.
22 Véase Código Penal Federal, Libro Primero.

Véase Antonio Cassese, International Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2003, p. 15. Para este
23
autor, el concepto de dpi también debería tomar en cuenta cuestiones fundamentales relativas al rol que
desempeñan las cortes nacionales en el derecho penal internacional, en razón de que i) las cortes nacionales
han contribuido en mucho al desarrollo del derecho penal internacional; ii) en la actualidad, las cortes y tri-
bunales internacionales toman debidamente en cuenta la jurisprudencia de las cortes nacionales y la manera
en que éstas aplican el derecho correspondiente cuando se pronuncian sobre crímenes internacionales; iii)
las cortes internacionales deben apoyarse por fuerza en la cooperación de los Estados si desean ejercer su
mandato de manera efectiva.

Lo anterior no es obstáculo para afirmar que la protección de bienes

jurídicos internacionales o de relevancia internacional no se basa exclusiva-
mente en normas internacionales. Estos bienes jurídicos se pueden proteger (y,
de hecho, ha resultado más práctico) en el derecho interno de los Estados. Sin
embargo, los aspectos jurídico-penales distintos a los tipos que protegen estos
bienes jurídicos en el ámbito interno no pueden ser por sí solos parte del dpi.24
La protección de bienes jurídicos mediante tipos penales en los sistemas jurí-
dicos internos puede considerarse un crimen internacional, en la medida en
que protejan bienes jurídicos de índole internacional, pero en sí no forman
parte del contenido del dpi.25
En otras palabras, hay crímenes internacionales que se tipifican en el
ámbito interno de los Estados; en la gran mayoría de los casos, para dar cum-
plimiento a una obligación contenida en algún tratado internacional. El cri-
men, en sí, por el simple hecho de proteger un bien jurídico internacional, es
parte material del dpi, aunque de manera formal es parte del derecho penal
interno. Así, las normas jurídicas para establecer la responsabilidad penal y los
procedimientos (derecho penal adjetivo) que se utilicen serán los del Estado,
por lo que bajo ningún concepto podrán formar parte del dpi. La inclusión
interna de estos crímenes se realiza, precisamente, para aprovechar las estruc-
turas jurídicas e institucionales preexistentes de cada sistema jurídico-penal.
Crimen internacional
Concepto
Los crímenes internacionales son el eje del dpi, pues a partir de ellos ha sido
necesario crear otra clase de normas jurídicas que regulen la forma de aplicar
la responsabilidad penal internacional. Además, los crímenes han sido el pri-
mer aspecto que se ha regulado dentro de esta rama del derecho.
Un criterio para determinar si un crimen es internacional o no puede
surgir de la fuente de derecho donde está contemplado. Es decir, si esta fuente
es de derecho internacional, entonces el crimen también será internacional.
Sin lugar a dudas, este criterio formal tiene algunas complicaciones. En este
24 Este tema forma parte de las fuentes del dpi, por lo que se tratará con mayor detalle en la siguiente sección.
25 Véase Steven R. Ratner y Jason S. Abrams, Accountability for Human Rights Atrocities in International
Law – Beyond the Nuremberg Legacy, 2a. ed., Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 11. El dpi está
compuesto de la solución de tres aspectos: hasta dónde el derecho internacional establece las bases de
la responsabilidad penal internacional, en qué medida los Estados están obligados (individualmente o
como parte de la comunidad internacional) a establecer sanciones penales y en qué medida los Estados
están facultados (individualmente o como parte de la comunidad internacional) a establecer sanciones
penales. En virtud de estos aspectos, una violación al derecho internacional se constituye en un crimen
internacional si la comunidad de Estados establece, a través de las fuentes de derecho internacional, su
intención de fincar responsabilidad penal internacional por la comisión de estas conductas.

sentido, se ha definido el crimen internacional en los siguientes términos: “Los

crímenes internacionales son violaciones al derecho internacional con sancio-
nes penales y son creados directamente por el derecho internacional. Su crea-
ción se da en la actualidad a través de acuerdos internacionales, pero también
pueden ser creados por el derecho consuetudinario internacional.”26
Asimismo, Cassese ha definido los crímenes internacionales con estas
palabras: “Los crímenes internacionales son violaciones al derecho internacio-
nal que acarrean responsabilidad penal de los individuos involucrados (en
contraposición a la responsabilidad de los Estados de los cuales los individuos
pueden actuar como agentes).”27
Estas definiciones formales tienen algunos problemas. En primer lugar,
un crimen internacional perdería esa categoría, o por lo menos se pondría en
entredicho, si su tipificación se incorpora en una fuente no internacional, como
lo es cualquier código penal o ley nacional. Dicho de otra manera, sería compli-
cado sostener que un crimen internacional deja de serlo al incorporarse en la
legislación nacional. En segundo lugar, hay tipos penales incorporados en trata-
dos internacionales por el simple hecho de que se busca la colaboración entre
Estados para su combate y se regula la competencia de los Estados, su persecu-
ción, el debido proceso, la cooperación judicial, el cumplimiento de resoluciones
y sentencias, entre otras cuestiones. Su referente internacional está dirigido a la
colaboración y no a un verdadero compromiso de la comunidad internacional
(ci) para considerar dicha conducta como internacionalmente criminal.
Ante esta circunstancia, es preferible adoptar un concepto material de cri-
men internacional, en virtud del cual el ilícito no sólo surja de una norma de
derecho internacional, sino que tal concepto responda a las necesidades, preocu-
paciones, valores e intereses de la ci y que, por lo mismo, en él se refleje la conse-
cución de un tipo penal internacional. Para tal efecto, es necesario que el crimen
internacional proteja un bien jurídico internacional (el proceso para identificar
este tipo de bien jurídico se describe en el apartado correspondiente).
De esta forma, el crimen internacional no deja de serlo cuando algún
Estado lo tipifica internamente, pues su esencia permanece; es decir, seguirá
protegiéndose el mismo bien jurídico internacional.
26 Jordan J. Paust et al., International Criminal Law: Cases and Materials, 2a. ed., Durham, Carolina del
Norte, Carolina Academia Press, 2000, pp. 3–4.
27 Antonio Cassese, International Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2003, p. 23. [“International
crimes are breaches of international rules entailing the personal criminal liability of the individuals concerned
(as opposed to the responsability of the State of which the individuals may act as organs)”]. Adicionalmente,
este autor señala que los crímenes internacionales pueden tener cualquiera de las siguientes características
o una combinación de las mismas: son violaciones de derecho consuetudinario internacional; protegen viola-
ciones de los valores (values) considerados importantes por la ci y, en consecuencia, son obligatorias para
los Estados y los individuos; hay un interés universal para reprimir estas conductas; y si la persona acusada
actuó como agente estatal no puede beneficiarse de ningún tipo de inmunidad.
10
De igual manera, desde la perspectiva material, se excluyen del concepto

de crimen internacional todos aquellos (que en estricto sentido son delitos) que
se encuentran contemplados en tratados internacionales para regular la colabo-
ración interestatal. El hecho de buscar mecanismos de interacción entre los Es-
tados para combatir un determinado delito no es suficiente para que éste sea
considerado un crimen internacional en el sentido material, pues el bien jurídico
objeto de protección puede ubicarse en el ámbito interno; pero por su propia
naturaleza, el delito trasciende fronteras internacionales. A este tipo de delitos se
les puede denominar transfronterizos o transnacionales, los cuales, como se ha
señalado, no siempre tienen un sustento internacional.28 El concepto de delito
transnacional se encuentra plasmado en la Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional, cuyo art. 3(2) señala:
[…] el delito será de carácter transnacional si:
a) Se comete en más de un Estado;

b) Se comete dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su prepara-
ción, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado;
c) Se comete dentro de un solo Estado pero entraña la participación de un grupo
delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; o
d) Se comete en un solo Estado pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.
Asimismo, este tratado proporciona diversos ejemplos de delitos transnacio-

nales, como son la propia delincuencia organizada,29 el blanqueo de capitales
(o lavado de dinero)30 y la corrupción.31
Dicho lo anterior, podemos concluir que se debe entender por crimen in-
ternacional todo aquel que protege un bien jurídico internacional, según los inte-
reses y valores reconocidos por la ci en su conjunto y que, por lo mismo, hay un
interés universal para que las conductas sean criminalizadas y sancionadas.32
28 Ibídem, pp. 18-19.

29 Véase Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, art. 5.
30 Ibídem, art. 7.
31 Ibídem, art. 8.
32 Véase Eduard M. Wise y Ellen S. Podger, International Criminal Law: Sources and Materials, New York,
Lexis Publishing, 2000, p. 496. Estos autores hacen a la vez una distinción entre los delitos de interés
internacional (offences of international concern) y los crímenes según el derecho internacional (crimes
under International Law). Los primeros serían los que según el derecho internacional se autoriza u obliga
a los Estados a procesar, y los segundos son aquellos para los que en derecho internacional se establece la
responsabilidad penal directamente.
11
Características del crimen internacional
Aunque en la doctrina suele haber coincidencias al momento de definir lo que

constituye un delito internacional, es un hecho constatable que no hay unani-
midad de criterios al respecto. El punto de partida de los delitos internaciona-
les parece ser el mismo en la mayoría de los casos: el derecho internacional.
Paust sostiene que los delitos internacionales están basados en derecho
internacional y se especifican en tratados internacionales o en derecho consue-
tudinario internacional.33
Por su parte, Cassese afirma que los delitos internacionales son violacio-
nes al derecho internacional que acarrea responsabilidad penal individual, en
contraposición con la responsabilidad estatal. Éstos, a su vez, pueden pertene-
cer a una de cuatro categorías de manera no excluyente:
1. Violaciones a reglas de costumbre internacional.

2. Reglas cuyo fin es proteger valores considerados de importancia por
la ci en su conjunto y, en consecuencia, son obligatorias tanto para
los Estados como para los individuos.
Este autor afirma que dichos valores se encuentran establecidos en tratados

internacionales relativos a derechos humanos y, excepcional e indirectamente,
en otros instrumentos internacionales.
3. De manera adicional, existe un interés universal en reprimir esos

delitos.
4. Si el presunto responsable actuó como agente del Estado, existe un
impedimento para procesarlo.
Estas categorías merecen algunos comentarios. Partir del supuesto de que los de-
litos internacionales tienen su origen en el derecho internacional no causa mayor
dificultad. Como se vio en su momento, los delitos internacionales surgen del
consenso de la ci. Esto no sucede a la inversa, es decir, de los sistemas jurídico-
penales nacionales no nacen los delitos internacionales, a pesar de que en teo-
ría esto pudiera suceder al deducirse los mismos de los principios generales.34
Sin embargo, el desglose que establece origina algunos problemas. En
relación con el primer punto, se puede sostener que no todos los delitos inter-
nacionales surgen, o pueden surgir, de la costumbre internacional. Como afir-
ma Paust, pueden provenir de tratados internacionales. Respecto del segundo
33 Jordan Paust et al., op. cit., pp. 3 y 4.

34 Véase los principios generales de derecho en la siguiente sección.
12
punto, aunque se pudiera afirmar que los delitos internacionales son protecto-
res de valores reconocidos por la ci, no se pueden extraer de los tratados en
materia de derechos humanos, ya que no existe una correlación directa entre
los valores (si se identifican con el bien jurídico) y la mayoría de los delitos
internacionales reconocidos.35 En relación con el tercer punto, los delitos in-
ternacionales no justifican en todos los casos el uso de la jurisdicción univer-
sal, sobre todo, en virtud de que el reconocimiento en derecho internacional
del principio de legalidad es dudoso (en el mejor de los supuestos). Lo anterior
también ignora la posibilidad de que estos delitos puedan identificarse en rela-
ción con el principio de aut dedere aut judicare. El último punto también es
cuestionable, pues parte de una confusión entre la impunidad y el derecho
penal sustantivo.
Para resolver esta situación, tenemos que recurrir de nuevo al bien jurí-
dico. Al respecto, Gil Gil señala que “el Derecho Penal Internacional protege,
de los bienes vitales que constituyen el orden internacional, aquellos que son
más importantes frente a las formas de agresión más graves”.36
Así pues, podemos llegar a la conclusión de que los delitos internacionales
no pueden ser otros que los que protejan estos bienes jurídicos internacionales.
Como vimos en el apartado correspondiente, no está precisado cuál es
el bien jurídico que protegen algunos delitos internacionales; menos aún si
tienen una connotación internacional. Lo anterior afectaría la calidad en la ti-
pificación, pero no su categoría de delito y, en virtud de la aparente aceptación
generalizada en la ci de su prohibición penal, tampoco se vería afectada su
calidad internacional.
Tomar como punto de partida el concepto de bien jurídico soluciona otro
problema. Desde la perspectiva que nos ofrece Cassese, resulta difícil conciliar la
posibilidad de que un delito internacional sea tipificado en el ámbito interno de los
Estados. En otras palabras, la definición que ofrece este autor excluiría aquellos
delitos que estarían sujetos a la fórmula aut dedere aut judicare, ya que la tipifica-
ción propia del delito se verificaría exclusivamente en el ámbito interno de los Es-
tados, pues como se vio en su momento, este principio va dirigido a los Estados.
De adoptar el principio de que los delitos internacionales protegen bie-
nes jurídicos internacionales, entonces resultaría irrelevante que su fuente se
encuentre en los sistemas jurídicos de los Estados. Dicho de otra manera, el
hecho de que un delito internacional sea tipificado en el ámbito interno de los
países no elimina el interés que tenga la ci en proteger el bien jurídico para el
cual fue diseñado.
35 Véase Javier Dondé Matute, Los tipos penales en el ámbito internacional, México, INACIPE, 2006, pp. 8–20.
36 Alicia Gil Gil, Derecho penal internacional, especial consideración del delito de genocidio, Madrid, Tecnos,
1999, p. 28.
13
Así, podemos señalar que los delitos internacionales son aquellos que
surgen del derecho internacional y protegen bienes jurídicos internacionales.
Diferencia con los crímenes transnacionales

La distinción entre delitos internacionales y transfronterizos también se sus-
tenta desde la perspectiva del bien jurídico. En razón de lo que hasta aquí se ha
sostenido, los delitos transnacionales no protegerían bienes jurídicos interna-
cionales, sino que simplemente tendrían algún elemento de internacionalidad.
Este elemento puede darse de muchas maneras, sobre todo a raíz de la globali-
zación y las facilidades en la comunicación.
Por lo anterior, no es posible dar una lista de características que comparten
los delitos transnacionales, ya que cualquier delito dentro del ámbito nacional
es susceptible de convertirse en uno internacional si se dan las circunstancias
adecuadas, pues no depende de la génesis internacional del mismo ni de la
naturaleza del bien jurídico.
Al respecto, es importante aclarar que pueden existir tratados interna-
cionales relativos a los delitos transnacionales, en virtud de los cuales los Esta-
dos parte se comprometan a colaborar en el combate a estos ilícitos. Este tipo
de tratados no le da extraterritorialidad a los delitos objeto de los mismos; a la in-
versa, son evidencia de que el carácter extraterritorial de los delitos exige la
coordinación de los Estados para su combate eficaz.
Fuentes
Fuentes del derecho internacional
En la medida que el dpi deriva del derecho internacional o, dicho de otra ma-
nera, constituye los aspectos penales del derecho internacional, el sistema de
fuentes debe ser el mismo. El tema de las fuentes del derecho internacional
sigue siendo por demás controvertido, no sólo por la identificación de dichas
fuentes sino al determinar su contenido.37 No es el objetivo de este apartado
contribuir a tal debate, sino únicamente establecer la relevancia y las particu-
laridades que aplicarán para el dpi.38
37 Para una reseña de los problemas que representan las fuentes de derecho internacional véase César
Sepúlveda, Derecho internacional, México, Porrúa, 2004, pp. 91 y siguientes.
38 Para una explicación detallada de las fuentes de derecho internacional, véase Max Sorensen (ed.), Manual
de derecho internacional público, México, Fondo de Cultura Económica, 1994, pp. 149 y ss.; Ian Brownlie,
Principles of Public International Law, 6a. ed., Oxford, Oxford University Press, 2003, pp. 3 y siguientes.
14
Cuadro 1.1. Crímenes internacionales y transnacionales.
Crimen internacional Crimen transnacional

El bien jurídico que protegen nace de la Tiene elementos internacionales, como
comunidad internacional. la conexión con dos más Estados o la
intervención de la comunidad internacional
para perseguirlos, pero su bien jurídico
proviene del ámbito nacional.
Tortura Tráfico de armas
Desaparición forzada de personas Narcotráfico
Esclavitud Tráfico de personas
Crímenes de Guerra Terrorismo
Crímenes de lesa humanidad Genocidio
Nota: La tortura, la desaparición forzada de personas y la esclavitud son crímenes internacionales autóno-
mos que también pueden ser crímenes de lesa humanidad, si se cometen como parte de un ataque generali-
zado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque (art. 7. del ER).
A pesar de las discrepancias que hay al respecto, existe consenso en se-

ñalar que el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (cij) esta-
blece un listado confiable de las fuentes de derecho internacional, por lo que se
procederá a analizarlo. El texto de referencia es el siguiente:
1. La Corte cuya función es decidir conforme al derecho internacional las con-

troversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que esta-
blecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de la práctica generalmente
aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civiliza-
das;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor com-
petencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determi-
nación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un
litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.
15
Al respecto, es necesario aclarar algunas cuestiones. El encabezado de este pre-

cepto establece claramente que éstas son las fuentes de derecho internacional,
ya que el mandato que tiene la cij es resolver de conformidad con el mismo y
para tal efecto debe aplicar las fuentes señaladas. En otras palabras, se cons-
ciente que estas fuentes constituyen el alcance del derecho internacional.
La doctrina ha hecho una distinción entre las fuentes39 del derecho es-
tablecidas en el art. 38 del Estatuto de la cij. Por tanto, existen fuentes prima-
rias, que son consideradas las únicas que crean derecho, y las auxiliares o
interpretativas, que dan contenido y verifican a las fuentes primarias.40 En las
primeras se engloban los tratados, la costumbre y los principios generales del
derecho; en las segundas, la doctrina y las decisiones judiciales. Sin embargo,
Malcolm Shaw opina que “en varios casos, los tratados (o convenciones) solamen-
te reiteran reglas de costumbre aceptadas, y las sentencias de la cij realmente
crean derecho, así como los jueces nacionales formulan nuevo derecho en el
proceso de interpretación del derecho existente”.41
Antes de iniciar con el estudio de las fuentes del derecho de la cpi, es
preciso indicar, brevemente, en qué consiste cada una de las fuentes en dere-
cho internacional.
Los tratados
El art. 2(1) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados señala
que un tratado es “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Esta-
dos y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único
o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular”.42
Existen varias definiciones de “tratado”; sin embargo, para efectos de
este trabajo se utilizará la que establece la Convención de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados porque “codifica las reglas vigentes del derecho consuetu-
dinario internacional sobre el derecho de los tratados… precisa los principios
del derecho consuetudinario internacional o determina las reglas discutidas
hasta ahora”.43 Además, ha sido ratificada por gran número de Estados y ha
ejercido una fuerte influencia en la práctica estatal de las últimas décadas.
39 Véase Malcolm N. Shaw, International Law, 5a. ed., Reino Unido, Oxford University Press, 2003; Ian
Brownlie, op. cit.; Max Sorensen (ed.), op. cit.; Hermilo López-Bassols, Derecho internacional público con-
temporáneo e instrumentos básicos, México, Porrúa, 2001; Matthias Herdegen, trad. de Marcela Anzola
LL. M, Derecho internacional público, México, UNAM/Fundación Konrad Adenauer, 2005.
40 Malcolm N. Shaw, ibídem, p. 67.
41 Ídem.
42 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 2(1).
43 Matthias Herdegen, op. cit., pp. 117 y 118.
16
A los tratados se les considera la fuente más importante de derecho inter-

nacional, debido a que se hacen por escrito; por tanto, “comparados con otras
fuentes, poseen el mérito de una precisión muy considerable, que produce una
mayor certidumbre en cuanto al contenido del derecho. Además, la forma en la
que entran en vigor permite la rápida introducción de reglas nuevas”.44
Shaw distingue, con base en la doctrina moderna, entre “tratados que
crean derechos” y “acuerdos contractuales”.45 Aparte, en la doctrina no moder-
na, los tratados se clasifican en multilaterales y bilaterales. Así, los “tratados
que crean derechos” son los multilaterales y los “acuerdos contractuales”, los
bilaterales.46 Los primeros tienen una relevancia universal y general; los se-
gundos solamente aplican para algunos Estados.47
En consecuencia, como fuente del derecho, tienen más peso los “trata-
dos que crean derechos”, debido a su carácter general y no restrictivo. En ellos
participan muchos Estados que están vinculados por las normas de los mis-
mos tratados y de esta manera, incluso, se puede llegar a crear normas de cos-
tumbre internacional.
Además, mediante ellos, “los Estados elaboran su percepción del dere-
cho internacional sobre un punto específico o establecen nuevas normas que
los guían en su conducta futura respecto del derecho internacional”.48
La costumbre49
La doctrina ha señalado que esta fuente del derecho internacional contiene

dos elementos: un elemento material, es decir, la práctica de los Estados y uno
psicológico, que también es conocido como opinio juris sive necessitatis. Este
elemento equivale a la creencia que un Estado tiene de que su comportamien-
to se basa en una obligación legal de actuar, exclusivamente, de esa manera. En
otras palabras, es la creencia del Estado de que su actuación es derecho.50
A la práctica de los Estados (elemento material) se le considera como
“cualquier acto o declaración de un Estado de la cual, muestras de derecho con-
suetudinario puedan ser inferidas”.51 Con respecto a ella, se han señalado cuatro
44 Max Sorensen, op. cit., p. 155.

45 Estos términos en inglés son law-making treaties y treaty-contracts.
46 Matthias Herdegen, op. cit., p. 119.
47 Malcolm N. Shaw, op. cit., p. 88.
48 Ibídem, p. 90.
49 Véase los siguientes casos disponibles en la página web de la cij: www.icj-cij.org; Lotus, Libya/Malta, Advi-
sory Opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Asylum, Anglo-Norwegian Fisheries,
North Sea Continental Shelf, Gulf of Maine, Burkina Faso/Mali y Right of Passage over Indian Territory.
51 Ibídem, p. 80.
17
puntos importantes que se habrán de considerar para establecer que una prác-
tica constituye costumbre internacional. A saber: duración, consistencia, repe-
tición y generalidad.52
Sobre la duración, en derecho internacional no existe un elemento tem-
poral rígido, y dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza del
uso en cuestión.53 Respecto de la repetición y la continuidad, la cij ha declara-
do que una regla de costumbre debe estar de acuerdo con un uso practicado
por los Estados en cuestión, de manera constante y uniforme.54 Por último,
sobre la generalidad, Brownlie opina que “éste es un aspecto que complementa
a la consistencia”55 y que ciertamente una universalidad no es requerida, pero
que el verdadero problema es determinar el valor de la falta de protesta por un
número sustancial de Estados, con respecto a cierta práctica seguida por otros
Estados56.
Se mencionó que la opinio juris es la creencia de que cierta actividad del
Estado es legalmente obligatoria. Este elemento es muy importante, pues “es el fac-
tor que convierte un mero uso en costumbre y la hace parte de las reglas del de-
recho internacional”.57 Esto se encuentra ilustrado en el caso Lotus,58 de la
Corte Permanente de Justicia Internacional, que fue predecesora a la actual cij.
El caso Lotus versó sobre una disputa entre Francia y Turquía, debido a
la colisión de un barco francés y uno turco. Algunas personas que iban en el
barco turco murieron, por lo que el gobierno de Turquía arrestó al oficial fran-
cés encargado de la vigilancia, alegando homicidio involuntario. Sin embargo,
existían dudas acerca de la jurisdicción que el gobierno turco tenía sobre el
oficial. Uno de los argumentos que esgrimió Francia fue que una norma de
derecho consuetudinario señalaba que el Estado al que perteneciera la bandera
del acusado tenía jurisdicción sobre el mismo, dejando al Estado del cual la
víctima era nacional, impedido para juzgarlo.59
En este caso, la Corte indicó que el argumento de Francia sólo mostraba
que los Estados, en la práctica, únicamente se habían abstenido de iniciar un
procedimiento penal, y no que ellos se reconocían a sí mismos como obligados
a no iniciarlo. Si esa abstención se hubiera dado con la conciencia de los pro-
52 Ibídem, p. 72. Por su parte, Brownlie considera que la costumbre internacional tiene cuatro elementos:
duración, uniformidad y consistencia de la práctica, generalidad de la práctica y opinio juris et necessitatis.
Entre estos elementos, no hace ningún tipo de distinción.
53 Ídem. En el mismo sentido, véase Ian Brownlie, op. cit., p. 7.
54 Caso Haya de la Torre de la cij, citado en Malcolm N. Shaw, ídem. Sobre este punto, Brownlie opina que
la uniformidad completa no es necesaria, pero sí una uniformidad sustancial, en Ian Brownlie, ídem.
55 Ian Brownlie, ídem.
56 Ídem.
57 Ídem.
58 Citado en Malcolm N. Shaw, op. cit., pp. 80 y 81.
59 Ídem.
18
pios Estados de que estaban obligados de abstenerse, sería posible hablar de

costumbre internacional.60
Los principios generales del derecho61
La doctrina ha señalado que los principios generales del derecho se encuen-

tran en todos los sistemas jurídicos, pues son indispensables para subsanar los
casos en que exista alguna laguna legal. Con los principios, los jueces pueden
decidir un caso, aunque no exista ley aplicable al mismo. En esto radica su gran
importancia, además de que complementan los tratados y la costumbre.
Diversos doctrinarios han visto los principios generales del derecho de
diferentes formas: algunos los ven como parte del derecho natural; otros, como
reglas que son aceptadas en el derecho nacional de los Estados civilizados. Lo
que sí es claro es que los principios derivan de las cortes nacionales y, median-
te el método comparado, se llega a la conclusión de que cierto principio está
reconocido en todos los sistemas jurídicos; por tanto, debe formar parte de los
principios generales del derecho internacional. Tal como señala Herdegen: “a
través de los principios generales del derecho se genera un entrelazamiento
osmótico entre los ordenamientos internos y el derecho internacional”.62
Entre los principios generales del derecho internacional destacan los si-
guientes: pacta sunt servanda (los tratados deben cumplirse). Sobre éste, Shaw
ha afirmado —con sobrada razón— que “el derecho de los tratados descansa
inexorablemente sobre este principio”. También se encuentra el principio de
buena fe, que sin duda, rige muchos aspectos del derecho internacional; a sa-
ber: en la aplicación de normas, en la interpretación de los tratados63 o en la
interpretación de la conducta de las partes.64
Igualmente, existen principios relativos a los procedimientos; por ejem-
plo, el de res judicata (cosa juzgada) y el de cómpetence-cómpetence (los tribu-
nales tienen la facultad de revisar si son competentes respecto de un caso). Este
principio es muy importante para cualquier tribunal, sea nacional o interna-
cional; sin embargo, en derecho internacional es vital, pues cada tribunal es un
sistema autocontenido, además de que por la estructura horizontal de la co-
60 Ian Brownlie, op. cit., p. 8.

61 Para comprender mejor el papel que juegan los principios generales del derecho en cualquier sistema
jurídico, véase Rolando Tamayo y Salmorán, Razonamiento y argumentación jurídica, el paradigma de la
racionalidad y la ciencia del derecho, 2a. ed., México, UNAM, 2004; y Agustín Basave Fernández del Valle,
Filosofía del derecho internacional, México, UNAM, 2001.
62 Matthias Herdegen, op. cit., p. 156.
63 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 31.
64 Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercadería, art. 7.
19
munidad internacional no existe posibilidad de que una instancia superior re-

vise la competencia de los tribunales internacionales.65
Decisiones judiciales y doctrina
Tal como se mencionó, las decisiones judiciales y la doctrina son fuentes

auxiliares o interpretativas de las fuentes del derecho internacional, pues és-
tas en realidad no crean el derecho internacional sino que interpretan y evi-
dencian el derecho ya creado por los tratados, la costumbre o los principios
generales del derecho.
Por su parte, las decisiones judiciales no sólo incluyen las decisiones de la
cij, sino también los laudos arbitrales y las decisiones de las cortes nacionales.66
Cuando las decisiones judiciales aplican el derecho internacional exis-
tente a un caso en concreto, sí crean reglas de derecho pero sólo para las partes
de la disputa; es decir, crean reglas particulares.67 Sin embargo, si una decisión
judicial cuenta con el apoyo de la comunidad internacional, puede convertirse
en una norma de derecho consuetudinario,68 pero no por ser una decisión ju-
dicial sino por cumplir con los elementos de la costumbre ya mencionados.
Michael Virally señala que las decisiones judiciales “guardan un valor
muy considerable como medio de indicar la existencia y el contenido de las
reglas de derecho”,69 ya que
…representa[n] una opinión con respecto al verdadero contenido del derecho

internacional, expresada por un órgano establecido, mediante un convenio ce-
lebrado entre Estados comprometidos a cumplir sus decisiones, e integrado por
personas de reconocida competencia, quienes utilizan un procedimiento con-
tencioso que permite a las partes de la controversia, expresar sus distintos pun-
tos de vista en relación con lo que es derecho.70
Shaw apunta otros aspectos importantes de las decisiones judiciales, al señalar

que éstas son vitales para el crecimiento y desarrollo del derecho internacio-
nal71. Asimismo, respecto de las decisiones nacionales, éstas pueden constituir
65 Malcolm N. Shaw, op. cit., pp. 5-10; Prosecutor v. Dusko Tadic, Núm. IT-94-1 (Appeals Chamber), Deci-
sion on the Defence Motion for Interlocutory Appeal and Jurisdiction, octubre 2, 1995.
66 Malcolm N. Shaw, ibídem. p. 104; Ian Brownlie, op. cit., p. 19; Max Sorensen, op. cit., p. 178.
67 Max Sorensen, ibídem, p. 177 y Matthias Herdegen, op. cit., pp. 164 y 165.
68 Matthias Herdegen, idem.
69 Michael Virally, “Fuentes del derecho internacional”, en Max Sorensen, op. cit., p. 178.
70 Ídem.
20
evidencia sobre la práctica de los Estados, uno de los importantes componen-

tes de la costumbre internacional.72
Sobre la doctrina, se ha señalado que es usada para descubrir el derecho
sobre un punto particular.73 Además, estimula el pensamiento acerca de los
valores y las metas del derecho internacional, al igual que apunta sus defectos
y hace sugerencias para el futuro.74
También se ha indicado que esta fuente debe ser interpretada con precau-
ción, pues así como puede ser muy formativa, es muy subjetiva y puede reflejar
prejuicios personales o nacionales.
Asimismo, dentro de la doctrina se concentran los artículos, reportes y
escritos de la Comisión de Derecho Internacional, los borradores de investiga-
ción de Harvard, las bases de la discusión de la Conferencia de Codificación de
La Haya de 1930 y los reportes y resoluciones del Instituto de Derecho Inter-
nacional y otros cuerpos expertos.75
Aunque se señaló de inicio que estas fuentes deberán ser aplicables para
el dpi, el principio de legalidad penal obliga a matizar esta afirmación. Uno de
los aspectos importantes de este principio de derecho penal es que las descrip-
ciones típicas deben ser formuladas con precisión y claridad, para distinguir
las conductas lícitas o las que solamente merezcan una sanción administrativa,
de las conductas que ameritan una sanción penal.76 Para cumplir y respetar
cabalmente este principio, hay que considerar que algunas fuentes señaladas
no son aptas para la tipificación de conductas. Sin lugar a dudas, los tratados
que, por su propia naturaleza, exigen una redacción clara y condensada des-
pués de mucho debate, son propios para esta tarea; sin embargo, la costumbre
internacional y los principios generales de derecho no pueden ser usados para
este propósito. En todo caso, pueden ser fuente de derecho de los demás aspec-
tos de la responsabilidad penal y para regular aspectos procesales.
Un claro ejemplo de que no todas las fuentes del derecho internacional
público sirven para los propósitos del derecho penal internacional se presentó en
los Tribunales de Nuremberg, pues en la parte del “Derecho de la Carta” de la
sentencia de Nuremberg, se aludió al argumento de la defensa de que el tribunal
estaba violando el principio de legalidad penal nullum crimen sine lege, pues no
podía castigarse un delito sin una ley preexistente. Sobre este argumento, el Tri-
bunal citó una serie de tratados para comprobar que la guerra de agresión cons-
72 Ibídem, p. 105.
73 Ibídem, p. 106.
74 Ídem.
Brownlie, op. cit., p. 24.

75 Ian
76 Sobreel alcance y contenido del principio de legalidad en el ámbito internacional véase Javier Dondé
Matute, El principio de legalidad penal: perspectivas de derecho nacional e internacional, México, México
Universitario/Bosch, 2007.
21
tituía un crimen internacional antes de que se estableciera el Tribunal. Sin

embargo, ninguno de estos tratados contenía un verdadero tipo penal, sino que
únicamente establecían la prohibición en derecho internacional de llevar a cabo
una guerra de agresión y la condenaban. El “Derecho de la Carta” será abordado
con más amplitud en la sección de responsabilidad penal internacional.
Fuentes de la Corte Penal Internacional

Así como la cij, por mandato de su propio Estatuto, está llamada a aplicar
ciertas normas jurídicas identificadas en el art. 38 precitado, el art. 21 del Esta-
tuto establece un listado de normas que puede aplicar la cpi. Dicho precepto
señala lo siguiente:
1. La Corte aplicará:
a) En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos de los crímenes y sus
Reglas de Procedimiento y Prueba;
b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados y los principios y las nor-
mas de derecho internacional aplicables, incluidos los principios estable-
cidos del derecho internacional de los conflictos armados;
c) En su defecto, los principios generales del derecho que derive la Corte del
derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando
proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían
jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incom-
patibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las
normas y principios internacionalmente reconocidos.
2. La Corte podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los cua-
les hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores.
3. La aplicación e interpretación del derecho de conformidad con el presente
artículo deberá ser compatible con los derechos humanos internacional-
mente reconocidos, sin distinción alguna basada en motivos como el género,
definido en el párrafo 3 del artículo 7, la edad, la raza, el color, la religión o el
credo, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social,
la posición económica, el nacimiento u otra condición.77
Este precepto contiene varios aspectos de importancia para comentar. De ini-

cio, se debe tomar en cuenta el alcance del mismo. Éstas son fuentes de dere-
cho aplicables exclusivamente por la cpi. Esto se desprende del encabezado que
señala con toda precisión que éste es el derecho aplicable, pero se refuerza por
el art. 10 que señala: “Nada de lo dispuesto en la presente parte se interpretará
77 er, art. 21.

22
en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera las normas existen-

tes o en desarrollo de derecho internacional para fines distintos del presente
Estatuto.”
Lo anterior significa que puede haber un desarrollo paralelo normativo
sobre aspectos de dpi que son ajenos a la cpi y al Estatuto.78
En este apartado es importante mencionar una cuestión adicional refe-
rida a los tipos penales. Éstos no pueden tener más fuente que el propio er,
precisamente por atender el principio de legalidad penal, que en este contexto
señala: “Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente
Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en
que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte.”79
Sin embargo, esto no excluye la posibilidad de interpretar los tipos pe-
nales mediante otras fuentes de derecho, siempre y cuando estén contempla-
das en el art. 21 del Estatuto.
A diferencia del art. 38, este precepto establece una jerarquía normativa
clara en virtud de la cual el Estatuto, los elementos de los crímenes y las reglas
de procedimiento y prueba se encuentran en un primer escalafón. A su vez, éste
se puede subdividir, ya que el Estatuto tiene preeminencia sobre los elementos
y las reglas.80 En cuanto a los primeros, la diferencia se establece en el art. 9(3),
que obliga a que los elementos sean compatibles con el Estatuto. Por su parte, la
redacción del propio art. 21 sugiere que las reglas derivan del propio Estatuto,
por lo que también deben ser compatibles con el tratado internacional. Esta
posición jerárquica se refuerza con el art. 51(4), que señala: “Las Reglas de Pro-
cedimiento y Prueba, las enmiendas a ellas y las reglas provisionales deberán
estar en consonancia con el presente Estatuto.” Todo lo anterior tiene su razón
de ser, pues no hay que olvidar que tanto los elementos como las reglas son
instrumentos complementarios del Estatuto: el único que tiene la naturaleza
jurídica de un tratado internacional, ratificado por los Estados parte.81
En un segundo escalafón general están los “tratados, principios y nor-
mas de derecho internacional”. En cuanto a los tratados no hay mayor proble-
ma, pero las otras fuentes no están mencionadas de manera expresa, como en
el caso del art. 38 del Estatuto de la cij, por lo que pudiera pensarse que se
78 Véase Allain Pellet, “Applicable Law” en Antonio Cassese et al. (eds.), The Rome Statute of the Interna-
tional Criminal Court: a Commentary, Oxford, Oxford University Press, vol. II, 2002, p. 1503. Para este
autor, el sistema de fuentes del ER es sumamente complejo, incierto y ambiguo.
79 ER, art. 22 (1).
80 Cfr. William A. Schabas, “Principios generales de derecho penal” en Kai Ambos y Julián Guerrero
(comps.), El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Bogotá, Universidad Externado de Colom-
bia, 1999, p. 277. No existe una regla que prevea un posible conflicto entre los elementos de los crímenes
y las reglas de procedimiento y prueba.
81 Véase Pablo A. Fernández Sánchez, “El derecho aplicable por la Corte Penal Internacional” en Juan An-
tonio Carrillo Saucedo (coord.), La criminalización de la barbarie: la Corte Penal Internacional, Madrid,
Consejo General del Poder Judicial, 2000, p. 249.
23
trata de una novedad. Sin embargo, es posible extraer de la costumbre interna-

cional estos “principios y normas de derecho internacional” y, por tanto, que la
cpi aplique la costumbre aunque no se encuentre expresamente contemplada
en el er.82 En todo caso, no parece haber un motivo de peso para distinguir
entre principios y normas.83
De igual forma, los “principios y normas” pueden extraerse de las decisio-
nes judiciales y del trabajo de los publicistas. Lo anterior merece una explicación
adicional. No se debe llegar a la conclusión de que las decisiones judiciales y la
doctrina son fuentes de derecho en sí mismas, ya que no están reconocidas en el
texto del Estatuto; por ejemplo, al formular una resolución judicial o al presentar
un trabajo científico se puede identificar “normas o principios de derecho inter-
nacional” como si fueran solamente auxiliares o vehículos para identificar nor-
mas jurídicas internacionales aplicables por la cpi.
En seguida, se encuentran los principios generales de derecho, los cua-
les ya se especificaban en el Estatuto de la cij; pero aquí se encuentra una re-
dacción más acabada, pues los mismos se extraerán de los sistemas jurídicos
del mundo, lo cual evidencia un ejercicio de inducción necesario para extraer
la norma jurídica. Asimismo, se da preferencia al derecho aplicable en el inte-
rior del Estado donde ocurrieron los hechos (suponiendo que el principio de
territorialidad es el que operaría preferentemente). No deben confundirse los
principios de derecho internacional mencionados en el párrafo anterior con
los principios generales de derecho de los sistemas jurídicos del mundo. Mien-
tras que los primeros se desprenden del derecho internacional, los segundos
surgen del derecho nacional.
Según Pellet, la mecánica de los principios de los sistemas jurídicos del
mundo es la siguiente: un ejercicio de derecho comparado entre sistemas na-
cionales, la ubicación de principios generales y su transposición al ámbito in-
ternacional. De acuerdo con este autor, la referencia a los sistemas jurídicos
nacionales implica una mera evaluación superficial (polling) para asegurarse
de que el principio en cuestión exista.84
El segundo párrafo del art. 21 del er parece ser un tímido intento por
establecer un sistema de precedentes, que, sin embargo, no cumple con los
requisitos mínimos para ello. La clave es el uso de la palabra “podrá”, lo cual
indica que el uso de precedentes es optativo y discrecional, no obligatorio
como en el caso de un sistema de precedentes propiamente dicho. Incluso, por
mayoría de razón, si se excluyen los precedentes propios, también quedarían
82 Véase Pellet, op. cit., pp. 1070–1071. Los principios y normas se refieren a la costumbre internacional y
para evitar confusiones se debió haber señalado así.
83 Ibídem, p. 1072. El término normas es más preciso que el de principios y debió haberse usado preferente-
mente para evitar una violación al principio de legalidad penal.

84 Ibídem, p. 1073.
24
excluidos los establecidos por otros tribunales, ya sean internacionales, inter-

nacionalizados o nacionales. De esta forma, el amplio y valioso desarrollo del
derecho penal internacional, que se encuentra en la jurisprudencia de los tri-
bunales penales internacionales para la antigua Yugoslavia y para Ruanda,
puede llegar a no ser utilizado, salvo que en esa jurisprudencia se identifique
un “principio o norma de derecho internacional” en los términos expuestos
líneas arriba.
El último párrafo del art. 21 establece una regla de interpretación, que no
es propiamente una fuente de derecho, pero que está referida a todas las fuentes
ya mencionadas.85 De conformidad con este precepto, la interpretación de las
normas jurídicas aplicables por la Corte debe ser acorde con los derechos huma-
nos internacionalmente reconocidos y conforme el principio de no discrimina-
ción.86 La primera dificultad que esto representa es identificar los derechos
humanos reconocidos en el plano internacional. En primer término podrían
descartarse los tratados regionales por su aplicación territorial limitada, lo cual
dejaría a la Declaración Universal de Derechos Humanos (Declaración) y al Pac-
to Internacional de Derechos Humanos (Pacto) como únicos referentes. Aunque
no podrá descartarse un derecho humano que se encuentre contemplado en to-
dos los tratados regionales, pues esto sería evidencia de cierta universalidad.
Si se identificara el derecho humano base de la interpretación y aplica-
ción, entonces no se podría perder de vista que en un proceso penal como el
establecido en el er hay un principio de contradicción entre la parte acusadora
y la víctima, por un lado, y el acusado, por la otra. Este frágil equilibrio debe
conservarse y es necesario evitar romperlo al aplicar esta regla de interpreta-
ción, pues si un derecho humano beneficia a la víctima pudiera perjudicar al
acusado y viceversa.
Papel del ius cogens87

El ius cogens se encuentra definido y positivizado en el art. 53 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 en los siguientes términos:
Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho inter-
nacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su
85 Ibídem, p. 1079. Según este autor, se trata de una cláusula que expone algo más que una regla de interpre-
tación, pues constituye un verdadero orden “supralegal” superior a todas las normas jurídicas menciona-
das en el art. 21(1).
86 Véase Schabas, op. cit., p. 278. Esta cláusula se incluyó para incorporar al Estatuto dentro del derecho
internacional de los derechos humanos. Véase también Fernández Sánchez, op. cit., nota 78, p. 261.
87 Para un estudio sobre el ius cogens véase Antonio Gómez Robledo, El ius cogens internacional – estudio
histórico–crítico, México, UNAM, 2003.

25
Cuadro 1.2. Fuentes del derecho internacional y del Estatuto de Roma.
Art. 21 del Estatuto de Art. 38 del Estatuto de la

Roma de la Corte Penal Corte Internacional de Observaciones
Internacional Justicia
Estatuto de Roma, los

elementos de los crímenes y
No se contempla. Ninguna.
las reglas de procedimiento y
prueba.
Tratados aplicables. Convenciones internacionales. Ninguna.
Los principios y normas a los

que hace referencia el Estatuto
de Roma son más amplios
que los que refiere el Estatuto
Principios y normas del derecho
La costumbre internacional. de la Corte Internacional, ya
internacional.
que pueden existir normas
de derecho internacional
que no provengan sólo de la
costumbre, como el ius cogens.
Los principios generales del

derecho que derive la Corte del
derecho interno de los sistemas
jurídicos del mundo, incluido,
cuando proceda, el derecho
interno de los Estados que de
Los principios generales de
forma normal ejercerían
derecho reconocidos por las Ninguna.
jurisdicción sobre el crimen,
naciones civilizadas.
siempre que esos principios
no sean incompatibles con
el presente Estatuto ni con el
derecho internacional ni con las
normas y estándares
internacionalmente reconocidos.
El Estatuto de Roma restringe

Principios y normas de derecho la utilización de decisiones a
respecto de los cuales la las emitidas por la Corte Penal
Corte hubiere hecho una Las decisiones judiciales. Internacional, mientras que las
interpretación en decisiones decisiones judiciales a las que
anteriores. se refiere el Estatuto de la Corte
Internacional pueden provenir
de cualquier tribunal que haya
aplicado derecho internacional.
26
celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho interna-

cional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma impera-
tiva de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por
la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
Para complementar esta idea, el art. 64 del mismo tratado internacional señala: “Si
surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado
existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.”
Según esta definición, para que una norma sea considerada como parte del
ius cogens debe reunir dos requisitos: 1) gozar de la aceptación y reconocimiento
de la comunidad internacional en su conjunto y 2) como parte de dicha acepta-
ción y reconocimiento, los miembros de la comunidad internacional deben en-
tender que no existe la posibilidad de establecer pacto en contrario a la misma.
En primer lugar, es importante señalar que no es necesario que haya
unanimidad en la aceptación y reconocimiento de la norma, sino que basta
una amplia mayoría de los Estados. Aun así, para conseguir un consenso tan
amplio es indispensable que las normas imperativas sean postulados generales,
ya que entre más especificidad se alcance, más objeciones habrá y, por ende, se
rompe el consenso necesario (aunque esto no significa que pueda formar parte
de alguna de las otras fuentes de derecho internacional existentes).
En el caso concreto del dpi, es importante determinar la relevancia del
ius cogens. A la fecha, en el dpi solamente se ha identificado tres normas impe-
rativas: prohibición de la tortura,88 prohibición del genocidio89 y prohibición
de la esclavitud.90 Esto no significa que sean las únicas normas de ius cogens en
esta rama del derecho; sin embargo, evidencian que sólo las prohibiciones, que
posteriormente se criminalizan, tienen dicho carácter.
En otras palabras, sólo los postulados como “está prohibido cometer
tortura/genocidio/esclavitud” forman parte del dpi, aunque es importante pre-
cisar que las prohibiciones no forman parte, de manera necesaria, del dpi, pues
su contravención puede acarrear responsabilidad estatal, la cual, como ya se
explicó, es ajena al ámbito penal. Sin embargo, si una prohibición es lo sufi-
cientemente importante para constituir una norma de ius cogens, el consenso
de la comunidad internacional debe buscar su sanción criminal.
A pesar de ello, para llegar a la sanción criminal se requiere un alto gra-
do de precisión, para lo cual el ius cogens pierde su utilidad. Una vez que se ha
identificado una prohibición, es necesario identificar la conducta mediante
88 Prosecutor v. Furundzija, case No. IT-95-17/1 (Trial Chamber), 10 de diciembre, 1998, párr. 153.
89 Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana, case No. ICTR-95-1-T (Trial Chamber), 21 de mayo, 1999, párr. 88.
90 “Draft Articles on the Law of Treaties”, Year Book of the International Law Commission, 1966, vol. II, p. 248.
27
una definición típica. Independientemente de la precisión exigida por el prin-

cipio de legalidad penal, la construcción del tipo criminal exige la elección de los
diversos elementos que conforman la definición. Así, algunos miembros de la
ci no formarán parte del consenso de la definición, lo que elimina el requisito
principal de toda norma de ius cogens. Por tanto, para la concreción del dpi las
normas imperativas de derecho internacional no tienen relevancia.
La utilidad del ius cogens para el dpi se limita a dos aspectos. En primer
lugar, poder identificar el origen de un crimen internacional con una norma
imperativa le da legitimidad a su sanción y a los mecanismos que se establezcan
para el mismo efecto. En segundo lugar, e íntimamente ligado a lo anterior, en el
ius cogens se puede identificar bienes jurídicos del ámbito internacional, los cua-
les son la base de la tipificación, persecución y eventual sanción criminal.
Este último aspecto requiere una reformulación del estado actual del ius
cogens. Implica que no es posible identificar prohibiciones en el ius cogens, sino
bienes jurídicos, de tal forma que detrás de cada prohibición debe haber un
valor o interés que se busca proteger, de lo cual deriva la prohibición y poste-
rior sanción criminal. En otras palabras, las prohibiciones identificadas (y las
posteriores que surjan) deben reformularse de tal modo que se encuentre el obje-
to que se busca proteger con la mencionada prohibición. En resumen, el ius
cogens es una fuente de bienes jurídicos en el ámbito internacional.
Es más fácil entender el papel del ius cogens si se simplifica de alguna ma-
nera el proceso de creación de crímenes internacionales. De manera muy gene-
ral podemos señalar que se trata de un proceso compuesto por tres pasos:
1. Se identifican ciertos bienes jurídicos que habrán de ser protegidos,

los cuales deben constituir normas de ius cogens. En el ámbito inter-
nacional, esto puede hacerse mediante resoluciones de organismos
internacionales o proclamaciones diversas.
2. Todas aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro estos bie-
nes jurídicos serán consideradas como conductas criminales.
3. Se establece una punibilidad para la comisión de dichas conductas.
Es importante recordar este proceso, que refleja además el grado de desarrollo

de los tipos criminales en el ámbito internacional.
En conclusión, el ius cogens es el fundamento legitimador, el cual permite
que ciertas conductas sean consideradas criminales y por ende sancionables. Si
un bien jurídico se estima lo suficientemente importante para criminalizar todas
aquellas conductas que lo lesionen o pongan en peligro y, además, esta decisión
es aceptada por la ci de tal manera que forma parte del ius cogens, habrá mayores
posibilidades de éxito en su implementación. Éste es el primer paso en el proceso
de positivización de los crímenes internacionales.
28
En otras palabras, antes de prescribir penalmente una conducta, es necesa-

rio encontrar un bien jurídico digno de protección. Este bien jurídico, y el deseo de
protegerlo, deben contar con las características propias del ius cogens, de tal mane-
ra que se legitime la posterior criminalización de las conductas que lesionen o
pongan en peligro dicho bien jurídico, y la subsecuente imposición de penas. Esto
no quiere decir que si el bien jurídico que se pretende proteger no forma parte del
ius cogens, no pueda ser objeto de sanciones penales. Lo que significa es que la
criminalización de la conducta gozará de mayor legitimidad y su investigación y
persecución serán más fáciles, ya que se presumirá el interés colectivo de la ci y,
por tanto, habrá una mayor colaboración para la investigación y persecución.
Objetivos
El dpi ha sido creado ante una necesidad de recurrir al derecho internacional
para ejercer el poder punitivo o ius puniendi.
El ejercicio del ius puniendi internacional se manifiesta de dos maneras
distintas. De forma indirecta, los mismos Estados lo pueden ejercer cuando se
obligan a tipificar, procesar y, en su caso, sancionar alguna conducta a través de
cláusulas como el aut dedere aut judicare. De forma directa, el poder punitivo
internacional se puede ejercer mediante instancias internacionales como la cpi.
En cualquiera de esas dos formas, al considerar que el dpi es un derecho
penal como cualquier otro, debe tener los mismos objetivos que operan en el
ámbito nacional. Así pues, se llega a la conclusión de que el objetivo del dpi es
proteger bienes jurídicos internacionales.
Asimismo, para algunos autores el derecho penal internacional ha sido
creado para combatir la impunidad.91 En otras palabras, los mecanismos de
aut dedere aut judicare y la propia cpi son instrumentados para complementar
las jurisdicciones nacionales en la persecución de crímenes internacionales.92
Protección de bienes jurídico-penales93

La cpi como órgano que ejerce el ius puniendi
En este momento es preciso hacer una aclaración respecto al dpi. Como se ha
explicado, el poder punitivo es ejercido por el Estado; sin embargo, en el ám-
91 Véase Kai Ambos, Impunidad y derecho penal internacional, 2a. ed., Buenos Aires, Ad-Hoc/CIEDLA/Max
Plank/Konrad Adenauer Stiftung, 1999. En este estudio se vinculan derechos humanos, derecho penal
internacional y la impunidad en diversos países de Latinoamérica.
92 Al respecto, cabe notar que la fórmula de aut dedere aut judicare también se usa para delitos transfron-
terizos. La mecánica es la misma, aunque su motivación es distinta, pues en estos casos no se trata de
proteger un bien jurídico-penal internacional, sino facilitar el combate a un determinado delito.
93 Este apartado se retoma del libro de Javier Dondé Matute, Los tipos penales en el ámbito internacional,
México, INACIPE, 2006.

29
bito internacional no hay un órgano o grupo de órganos que concentren el

poder de tal forma que en una sola entidad se identifiquen los poderes y las
funciones propias del Estado.94 Pero aun siendo cierta esta afirmación, no po-
demos ignorar que en el exterior se aplican penas por parte de tribunales pe-
nales internacionales; en otras palabras, se ejerce el ius puniendi. Por tanto, se
vuelve necesario explicar cómo opera este ejercicio de poder. Por el contrario,
no es necesario explicar la operatividad del ius puniendi internacional cuando
opera de forma indirecta, pues al ejercerse por el Estado, las reglas de su apli-
cación son las mismas que se emplean para cualquier delito.
Al explicar la operatividad directa del ius puniendi internacional, se
abordará el caso de la cpi, pues aunque no es la única instancia que lo ostenta,
es la principal y la más importante. En el caso concreto de la cpi, la explicación
está dada por su primer artículo,95 que señala:
Se instituye por el presente una Corte Penal Internacional (“la Corte”). La Corte
será una institución permanente, estará facultada para ejercer su jurisdicción
sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia interna-
cional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter complementa-
rio de las jurisdicciones penales nacionales. La competencia y el funcionamiento
de la Corte se regirán por las disposiciones del presente Estatuto.
Como se observa, los Estados parte del er reconocen en esencia la jurisdicción

de la cpi, la cual operará en términos de los demás preceptos de este tratado
internacional; sin embargo, la jurisdicción no es plena, sino que funciona como
un complemento de las jurisdicciones nacionales. Se trata entonces de una ex-
tensión de la jurisdicción de cada uno de los Estados parte, cuando éstos no
operan de conformidad con los estándares mínimos que el propio Estatuto
establece. Estos estándares mínimos, los cuales también fueron acordados por
los Estados parte, conforman el principio de complementariedad, el cual con-
94 VéaseAntonio Rémiro Brotóns et al., Derecho internacional, Madrid, McGraw-Hill, 1997, pp. 24-25.
95 Esverdad que la CPI no es la única instancia donde se verifican procesos por delitos internacionales
—existen los tribunales ad hoc, creados por el Consejo de Seguridad de la Organización de las Nacio-
nes Unidas y los tribunales híbridos—; pero una vez que se consolide será la instancia más importante,
ya que los demás mecanismos tienden a desaparecer. En ese sentido, el art. 13 del Estatuto indica: “La
Corte podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5
de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si: … b) El Consejo de Seguridad, actuando
con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas (Carta), remite al Fiscal
una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes;…”; por lo que el Consejo
de Seguridad podrá actuar a través de la cpi en los casos en los que estime se requiere el ejercicio de la
acción penal, en lugar de crear un tribunal ad hoc. Esto tendrá como consecuencia que éstos tenderán a
desaparecer, de tal forma que la Corte será la única instancia internacional en la que se lleven procesos
por delitos internacionales; es decir, la única que ejerza el poder punitivo.
30
siste en una falta de voluntad o de capacidad del Estado parte para ejercer el
poder punitivo, de tal forma que la cpi lo ejerce en sustitución.96
Con lo anterior, se concluye que el poder punitivo de la cpi deriva del
consenso de los Estados parte del er. Sin embargo, aunque no se acepte esta
afirmación, es innegable que se trata de un organismo internacional que san-
ciona penalmente a los individuos.97 Con esto bastaría para sostener que el ius
puniendi que ejerce debe estar limitado en forma similar a como lo está en los
sistemas penales nacionales. Para ello, no es obstáculo que ya no sea un Estado
el que ejerza esta potestad sino un organismo internacional, ya que el bien ju-
rídico-penal es una herramienta que limita dicho poder, sin importar la enti-
dad que lo ejerza.
Entonces, al existir un poder punitivo internacional, el dpi debe tener la
función de proteger bienes jurídico-penales. Como ya se dijo, éstos necesitan
estar identificados con las conductas tipificables de mayor gravedad, que co-
rrespondan a aquellos valores y principios de mayor aceptación y consenso de
la comunidad internacional. En este sentido, Kai Ambos indica que “[…] sin
duda existen bienes jurídicos e intereses que trascienden los límites (penales)
nacionales”.98 El siguiente paso es identificar estos bienes jurídicos o, por lo
menos, las fuentes de donde derivan.
Como una consecuencia de lo anterior es importante notar que, para no
caer en afirmaciones de corte moral y extrajurídico, los bienes jurídicos y sus
fuentes deben encontrarse en el derecho internacional. Así pues, como se ex-
plicará a continuación, las fuentes de bienes jurídico-penales en el ámbito in-
ternacional son: los derechos humanos, la Carta y el ius cogens.99
Al respecto, la tratadista Alicia Gil Gil afirma: “[...] no es misión del
derecho penal internacional la tutela de la totalidad del orden internacional,
sino que sólo cabe acudir a él cuando es absolutamente imprescindible, por
resultar insuficientes otras formas de reacción jurídica, es decir, también en el
ámbito del derecho penal internacional es necesario defender el carácter de
ultima ratio del derecho penal en la defensa del orden social”.100
96 Véase ER, art. 17.

97 Véase ER, arts. 66(3) y 74.
98 Kai Ambos, Impunidad y derecho penal internacional, op. cit., p. 49.
99 Véase Javier Dondé Matute, Tipos penales en el ámbito internacional, op. cit., pp. 16–20.
100 Alicia Gil Gil, Derecho penal internacional, especial consideración del delito de genocidio, Madrid, Tecnos,
1999, pp. 28–29; véase Rafael Márquez Piñero, Derecho penal y globalización, México, Porrúa, 2001, p.
236, quien sostiene que “el Derecho penal internacional no debe ser entendido —como algunos autores lo
hacen— únicamente como sancionador de las lesiones al derecho internacional. En primer lugar, ya que
la tutela de la totalidad del orden internacional no es la función del derecho penal Internacional, ya que
sólo cabría recurrir a él, cuando resulta completamente imprescindible, dada la ineficacia de otras formas
jurídicas para la debida protección del mencionado orden, o sea, en el derecho penal internacional también
es necesario postular la ultima ratio del derecho penal, al igual que ocurre en el ámbito del orden social”.
31
Según las apreciaciones de Gil Gil, en el dpi también debe existir una
relación con bienes jurídicos individuales. Así, resultaría erróneo establecer
que el dpi tiene como bien jurídico único un concepto vago;101 también lo es que
haya una identificación entre bienes jurídicos y derechos humanos.102 Para
esta jurista, “son bienes jurídicos del orden internacional la propia existencia
de los Estados, la existencia de determinado tipo de grupos humanos, la paz
internacional..., pero también lo son los bienes jurídicos individuales cuando
son atacados de forma masiva o sistemática por el propio poder político o
cuando simplemente no pueden ser protegidos por el orden estatal”.103
Gil Gil argumenta que en el dpi se protegen asimismo bienes jurídicos
individuales, de funcionamiento del sistema, colectivos, institucionales o de
control;104 pero a diferencia del ámbito interno, los delitos internacionales son
cometidos de manera masiva o sistemática. Así, esta autora señala que:
[C]uando la magnitud o gravedad de la conducta es suficientemente relevante, y

además responde a una política de quien ejerce poder, o es tolerada, o simplemen-
te no puede ser reprimida por éste, la misma adquiere relevancia en el orden
público internacional y es capaz de amenazar al sistema internacional, pero no,
por lo general, cuando se trata de una violación aislada, o cuando puede ser
reprimida por el propio aparato estatal.105
La mencionada autora indica que hay una doble subsidiaridad del dpi. Por un
lado, debe intervenir cuando otros medios son insuficientes para proteger bie-
nes jurídicos; y por otro lado, cuando el ordenamiento estatal es insuficiente
para alcanzar dicha protección. Además, puede intervenir en la protección di-
recta de bienes jurídicos que son propios del ámbito internacional, como la
existencia e independencia de los Estados, su convivencia pacífica, etcétera.106
De ser correcto lo anterior, no habría una diferencia sustancial y de con-
tenido entre los bienes jurídico-penales protegidos en el interior y los bienes
jurídicos del orden internacional, puesto que la única diferencia es la intensidad
con la que se lesionan esos bienes, la cantidad de violaciones o la ineficacia de
los sistemas jurídicos nacionales. En este sentido, carecería de importancia la
figura de bienes jurídicos internacionales. Estas afirmaciones nos llevan a la con-
clusión de que solamente son delitos internacionales los que se persiguen en
instancias internacionales.
101 AliciaGil Gil, op. cit., pp. 29-31.

102 Ibídem, p. 31.
103 Ibídem, p. 35.
104 Ibídem, pp. 35-36.
105 Ibídem, p. 38.
106 Ibídem, p. 39.
32
De acuerdo con este razonamiento, la implementación de delitos recono-

cidos en derecho internacional en el ámbito nacional ocasionaría que éstos y los
bienes jurídicos que protegen pierdan su carácter internacional. No se conside-
ra que, incluso, antes de que se abrieran tribunales internacionales e híbridos se
recurría (como se sigue haciendo) a las instancias nacionales para perseguir
delitos internacionales, pues en estos ámbitos se contaba con la única infraes-
tructura jurídica para llevar a cabo estos procesamientos. En otras palabras, la
comunidad internacional recurre con frecuencia a los Estados para procesar
violaciones a bienes jurídicos internacionales por razones pragmáticas.
Por tanto, Gil Gil adopta un criterio formal para clasificar los delitos y
bienes jurídicos internacionales. Dado que el concepto de bien jurídico exige
hacer una reflexión material —o de contenido—, no resulta suficiente deter-
minar en qué instancia se enjuicia a las personas por delitos internacionales
para establecer su naturaleza. Los crímenes internacionales deben reflejar los
bienes jurídicos que la comunidad internacional busca proteger; éste es el úni-
co criterio posible para clasificar y distinguir bienes jurídicos internacionales.
Así, el derecho internacional tiene diversos bienes que la comunidad
internacional en su conjunto busca proteger; sin embargo, de acuerdo con los
postulados del derecho penal mínimo, no todos estos bienes merecen la pro-
tección penal. Por tanto, se debe seguir el mismo ejercicio que en los sistemas
internos y hacer un juicio de valor en virtud del cual se pondere cuáles son los
bienes jurídicos del orden internacional cuya lesión o puesta en peligro ameri-
ta la sanción penal.
Los derechos humanos107

Una de las premisas para identificar bienes jurídicos es la persona. Todos los
bienes jurídicos deben estar referidos a la persona. Por tanto, cuando se toca el
tema de los bienes jurídicos internacionales es necesario buscar, en las normas
internacionales, las disposiciones relativas a los individuos. En consecuencia,
los bienes jurídico-penales del orden internacional están referidos a los dere-
chos humanos, pues éstas son las únicas normas de derecho internacional que
se ocupan directamente de los derechos y libertades de los individuos.
Como señala Gil Gil, el concepto genérico de “derechos humanos” no es
un bien jurídico, pero sí lo es, en lo particular, cada uno de los derechos huma-
nos reconocidos internacionalmente. Así pues, cada uno de los derechos hu-
manos reconocidos de forma universal es, en lo individual, un bien jurídico.
Sin embargo, es posible afirmar que no todos los derechos humanos son bienes
jurídico-penales; en consecuencia, es necesario añadir más elementos para
107 Este apartado y los dos siguientes, relativos a la Carta de las Naciones Unidas y el ius cogens, fueron
obtenidos del libro de Javier Dondé Matute, Los tipos penales en el ámbito internacional, op. cit.
33
Cuadro 1.3. Bienes jurídicos en los derechos humanos.
Convención Europea
Convención de Derechos
Americana sobre Humanos, revisada
Derechos humanos
Derechos Humanos de conformidad con
1969 el Protocolo núm. 11
1998
Reconocimiento y obligación de
Arts. 1 y 2 Art. 1
respetarlos.
Personalidad jurídica. Art. 3
Vida. Art. 4 Art. 2
Integridad personal y dignidad humana. Art. 5 Art. 3
Esclavitud y servidumbre. Art. 6(1) Art. 4(1)
Prohibición del trabajo forzado. Art. 6(2)(3) Art. 4(2)(3)
Art. 5(1)
Libertad personal. Art. 7(1)(2)(3)(7)
Seguridad personal. Art. 7(1)(2) (3)(4)(5)(6) Art. 5(2)(3)(4)(5)
Garantías judiciales. Art. 8 Art. 6
Principio de legalidad. Art. 9 Art. 7
Principio de retroactividad. Art. 9
Derecho a la indemnización. Art. 10
Protección de la honra y dignidad. Arts. 11(1)(3), 14
Vida privada y familiar. Art. 11(2) Art. 8
Libertad de profesión.
Libertad de pensamiento, conciencia y

Arts. 12, 13 Art. 9
religión.
Libertad de expresión Art. 13 Art. 10
Libertad de reunión. Art. 15 Art. 11
34
Carta Africana
Carta Árabe sobre Declaración Pacto Internacional
sobre los Derechos
los Derechos Universal de los de Derechos Civiles
Humanos y de los
Humanos Derechos Humanos y Políticos
Pueblos
1994 1948 1976
1981
Arts. 1, 2 Art. 2 Art. 2 Art. 2(1)(2)
Art. 18 Art. 6 Art. 16
Art. 4 Art. 5 Art. 3 Art. 6
Arts. 4, 5 Art. 13 Arts. 1, 5 Arts. 7, 10
Art. 5 Art. 4 Art. 8(1)(2)
Art. 31 Art. 8(3)
Art. 6 Arts. 5, 8, 14 Arts. 1, 2, 3, 23, 24 Arts. 9, 11
Art. 6 Arts. 5, 8, 14, 15 Arts. 3, 9 Arts. 9, 10
Arts. 7, 10, 11, 12,

Art. 7(1) Arts. 10, 11 Arts. 6, 14
16, párrs. I, II
Art. 7(2) Art. 6 Art. 11 Art. 15
Art. 6 Art. 15(1)
Art. 16, párr. III
Art. 10
Art. 17 Art. 12 Art. 17
Art. 8
Art. 8 Arts. 26, 27, 35 Art. 18 Art. 18
Art. 9 Art. 27 Art. 19 Arts. 19, 20
Art. 11 Art. 28 Art. 20 Art. 21
35
Cuadro 1.3. (Continuación)
Convención Europea
Convención de Derechos
Americana sobre Humanos, revisada
Derechos humanos
Derechos Humanos de conformidad con
1969 el Protocolo núm. 11
1998
Libertad de asociación. Art. 16 Art. 11
Protección a la familia. Art. 17 Art. 12
Derecho al nombre. Art. 18
Derechos de los niños. Art. 19
Nacionalidad. Art. 20
Propiedad privada. Art. 21
Libre circulación y residencia. Art. 22
Derechos políticos. Art. 23 Art. 16 (restricción)
Igualdad ante la ley. Arts. 1, 17(2)(4), 24 Art. 14
Igualdad de los pueblos.
Recurso efectivo. Art. 25 Art. 13
Desarrollo progresivo. Art. 26
Derecho al trabajo y su condición justa.
Derecho a la educación, cultura, moral,

valores y tradiciones.
Autodeterminación de los pueblos.
Libre disposición de riquezas por el

pueblo.
Paz y seguridad nacional.
Paz y seguridad internacional.
Seguridad social.
36
Carta Africana
Carta Árabe sobre Declaración Pacto Internacional
sobre los Derechos
los Derechos Universal de los de Derechos Civiles
Humanos y de los
Humanos Derechos Humanos y Políticos
Pueblos
1994 1948 1976
1981
Art. 10 Arts. 28, 29 Art. 20, 23 Art. 22
Art. 18 Art. 38 Art. 16 Art. 23
Art. 18 Art. 24
Art. 24 Art. 15
Art. 14 Art. 25 Art. 17
Art. 12 Arts. 20, 21, 22, 23 Art. 13 Arts. 12, 13
Art. 13 Arts. 19, 33 Art. 21 Art. 25
Arts. 2, 3, 18(3) Arts. 2, 9 Arts. 1, 2, 7, 23 Arts. 2(1), 3, 23(4), 26
Art. 19
Art. 8 Art. 2(3)
Arts. 22, 24 Arts. 1, 39 Art. 22
Art. 15 Art. 32 Art. 23
Art. 17 Arts. 34, 35, 36, 37 Arts. 26, 27
Art. 20 Art. 1 Art. 1(1)(3)
Art. 21 Art. 1 Art. 1(2)
Art. 23 Art. 28
Art. 23
Arts. 16, 24 Arts. 30, 34 Art. 22, 25
37
identificarlos. Ejemplos de éstos son la libertad, la personalidad jurídica y la

dignidad humana.
Si bien el punto de partida son los derechos humanos, es importante
destacar que la importancia que tienen los bienes jurídicos impide que los mis-
mos se infieran o deduzcan del derecho consuetudinario internacional. Si al-
gún derecho humano en lo particular merece la protección penal, no debe
caber la más mínima duda de su reconocimiento y consenso universal. Por eso
los derechos humanos que conforman bienes jurídico-penales se deben en-
contrar en los tratados en la materia, pues es en ellos donde se han plasmado
de manera inequívoca y contundente. Asimismo, sólo en la Declaración y en el
Pacto se puede identificar derechos humanos realmente internacionales, pues
aunque existe una gran cantidad de tratados regionales, su aplicación geográ-
fica es limitada. En todo caso, puede afirmarse que existe un bien jurídico en el
ámbito americano, europeo o africano; pero ello no equivale a la identificación
de un bien jurídico penal internacional.
También es importante señalar que en los preámbulos de la Declaración
y el Pacto se encuentran algunos ideales que sustentan el reconocimiento de los
derechos humanos plasmados. Es decir, en esta parte de los instrumentos inter-
nacionales es posible identificar principios y valores que si bien no constituyen
derechos humanos en sí, son la base que justifica su regulación posterior en el
cuerpo de dichos instrumentos. Estos principios y valores también constituyen
bienes jurídicos y deben ser tomados en cuenta para la protección penal.108
La Carta de las Naciones Unidas

Aunque el punto de partida son los derechos humanos por tener un referente
directo en la persona, es de reconocerse que la protección directa de estos bie-
nes jurídicos debe complementarse con otras instituciones, principios y dere-
chos. Éstos son los bienes jurídicos supranacionales, los cuales también se
encuentran en el derecho internacional.
Para identificarlos, debemos seguir los mismos principios establecidos
para los derechos humanos: su identificación debe ser expresa; y su aplicabili-
dad, universal.
Así pues, sucede lo mismo que con los derechos humanos; a pesar de
que en el ámbito regional existen una gran cantidad de organismos destinados
a proteger a las personas, sólo en el sistema de las Naciones Unidas encontra-
mos uno que tenga una extensión universal.109
108 Cfr. Isabel Lirola Delgado y Magdalena M. Martín Martínez, La Corte Penal Internacional – justicia versus
impunidad, Barcelona, Ariel Derecho, 2001, p. 115. Según estas autoras, todos los crímenes competencia de la
Corte violan la dignidad humana, lo cual de ser cierto haría superfluo el estudio detallado de los tipos crimi-
nales en lo particular, en relación con los bienes jurídicos internacionales que se protegen en el Estatuto.
109 Véase www.un.org/spanish/aboutun/unmember.htm; actualmente, las Naciones Unidas cuentan con 191
Estados miembros.
38
En consecuencia, es preciso recurrir a la Carta, pues en este documento

se plasman los principios rectores y los valores que inspiran el actuar de la
comunidad internacional. Se establecen, sobre todo en los primeros capítulos,
los postulados que deben regir la actuación de los Estados de conformidad con
estos principios y valores, dentro de los cuales se encuentra la protección de los
derechos humanos.110
En efecto, la Carta no sólo enuncia principios básicos para el respeto a
los derechos humanos, sino también para el comportamiento de los Estados en
las relaciones entre ellos; por tanto, en este aspecto es importante señalar que
también encontramos bienes jurídicos que tienen el potencial de constituirse
como bienes jurídico-penales del ámbito internacional.
Así, entre los bienes jurídico-penales del ámbito internacional contem-
plados en la Carta se puede mencionar la paz internacional, la seguridad inter-
nacional111 y la igualdad soberana de los pueblos.112
El ius cogens
En las normas imperativas de derecho internacional (ius cogens) podemos
identificar bienes jurídicos. El fundamento de esta afirmación necesita ser
abordado con detalle, sobre todo por lo complicado y controvertido del tema.
La definición de ius cogens está dada por la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, la cual establece:
53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho in-
ternacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho interna-
cional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma impera-
tiva de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por
la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
Esta definición se puede dividir en dos partes. La primera nos indica cómo se
crea una de estas normas; es decir, a través de la “aceptación” y el “reconoci-
miento” de la comunidad internacional. La segunda se refiere —implícitamen-
te— al contenido, pues exige que las normas gocen del consenso de la
comunidad internacional en su conjunto.
110 Véase Carta, art. 1(3).

111 Véase Carta, art. 1(1).
112 Véase Carta, art. 2 (1).
39
Cuadro 1.4. Bienes jurídicos en la Carta de la ONU.
Bien jurídico Carta
Preámbulo, párr. V, arts. 1(1)(2), 2(3)(6), 11, 12, 13,

Paz y seguridad internacional. 18, 23(1), 24(1), 26, 33(1), 34, 35(1), 37(2), 38, 52,
54, 55, 73(c), 76(a), 84, 99 y 106.
Libre determinación de los pueblos. Arts. 1(2), 2(4)(7) y 55.
Preámbulo, párrs. IV y VI, arts. 1(3), 13, 55(a) y (b),

Desarrollo progresivo.
73(a), (d) y (e) y 76(b).
Derechos políticos. Art. 8
Consideramos relevante este último postulado para la presente exposi-

ción, pues para que una norma goce de tan amplio consenso es necesario que
tenga un contenido bastante general. En otras palabras, las normas imperati-
vas deben consistir en postulados o principios que, aunque bien articulados,
deben estar plasmados con tanta vaguedad y amplitud que permitan que la
comunidad internacional las “acepte” y “reconozca”.
Cheriff Bassiouni sostiene que hay delitos internacionales con naturaleza
imperativa y otros que no gozan de esta jerarquía. Entre los primeros se identifi-
ca la agresión, el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de
guerra, la piratería, la esclavitud y la tortura. Después de un repaso de la biblio-
grafía legal relevante, sostiene que un delito internacional se convierte en un
crimen ius cogens cuando se reúnen las siguientes “bases legales”: pronuncia-
mientos internacionales, los preámbulos de los distintos instrumentos interna-
cionales que prohíben estas conductas, la gran aceptación de estos tratados y la
persecución internacional derivada de la posible comisión de los mismos.113
Adicionalmente, señala que se debe considerar la historia y evolución de estos
delitos en el derecho internacional, la incorporación de tipos penales en el
ámbito nacional y la persecución de los mismos en el ámbito interno. Estos
elementos, con el apoyo de los principios generales de derecho, la doctrina y la
jurisprudencia internacional, sirven para identificar delitos ius cogens.114
En realidad, si partimos de la definición de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, sólo los tratados que han sido ratificados (de prefe-
rencia con pocas o sin reservas) por una gran cantidad de Estados y la abundan-
te tipificación y persecución de conductas prohibidas internacionalmente son
indicios de que un delito ha alcanzado el grado de norma imperativa, sin que
113 M. Cheriff Bassiouni, “International Crimes: Jus Cogens and Obligations Erga Omnes” en Law & Contem-
porary Problems, Durham, Carolina del Norte, vol. 59, otoño 1996, p. 68.
114 Ibídem, p. 70.
40
esto nos lleve por fuerza a una afirmación categórica. El motivo de lo anterior es
que nada más estas conductas reflejan el alto grado de “aceptación” y “reconoci-
miento” de los Estados que exige el derecho de los tratados. Todos los demás
elementos que menciona Bassiouni devienen de la aceptación de otras fuentes,
pero no reflejan el estándar tan elevado que exige la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados para elevar una norma a la categoría de ius cogens.
Como se ha mencionado, la definición de ius cogens depende de la práctica de los
Estados,115 y ésta sólo se puede constatar al evaluar la manera en la que se con-
ducen los Estados frente a la comunidad internacional y en su ámbito interno.
Así pues, como el mismo Bassiouni precisa, por regla general estos deli-
tos no se persiguen en el ámbito interno,116 lo cual haría criticable la afirma-
ción de que dichos delitos forman parte del ius cogens. En realidad, no existen
delitos de naturaleza ius cogens. Como se afirmó, las normas imperativas tie-
nen que ser lo suficientemente amplias y generales para lograr el consenso de
la comunidad internacional. Por ello, los problemas que identifica Bassiouni se
pueden atribuir a la falta del consenso, derivado de la especificidad necesaria
para penalizar una conducta.117
Aquí seguimos las afirmaciones de Antonio Gómez Robledo, quien señala:
Más aún que la casuística, que estará siempre abierta a la discusión, lo impor-
tante es mantener bien firmes los criterios de identificación del ius cogens inter-
nacional, los cuales, hasta el momento, nos parecen dimanar de una dualidad
en apariencia irreductible, a saber: la estructura de la sociedad internacional y
los derechos humanos.118
En este sentido, el propio Bassiouni afirma:
La historia del Derecho Penal Internacional pone de manifiesto que se trata de un

ordenamiento que pretende regular la actividad de diversos participantes en di-
versos ámbitos, empleando estructuras y estrategias diversas basadas sobre valo-
res diferentes, pero todo ello, en orden de alcanzar una serie de fines conectados
a los valores generalmente compartidos. Así, pues, su denominador común es la
protección de ciertos intereses que representan valores comúnmente compartidos
por la sociedad mundial.119
115 Véase Mark Weisburd, “International Law and the Problem of Evil” en Vanderbilt Journal of International
Law, Nashville, Tenessee, vol. 34, marzo de 2001, p. 240.
116 Cherif Bassiouni, Derecho penal internacional: proyecto de código penal internacional, op. cit., pp. 66–67.
117 Esta falta de concreción pudiera derivar en una violación al principio de legalidad, si en ellas quisiera
encontrarse un tipo penal.

118 Antonio Gómez Robledo, op. cit., p. 173. Nótese que al aplicar los postulados del bien jurídico al derecho
internacional, llegamos a una conclusión similar a la de este autor.

119 M. Cheriff Bassiouni, Derecho penal internacional – proyecto de código penal internacional, op. cit., p. 77.
41
Lo más importante es que al suponer la existencia de delitos de naturaleza

imperativa, se hace obvia la cadena de juicios de valor que nos lleva a recono-
cer que existen bienes que se positivizan y cuya relevancia e importancia ame-
ritan la imposición de las penas, tal y como sucede en el ámbito interno.
Así las cosas, en la medida en que las normas de ius cogens reflejen los
valores jurídicos de la comunidad internacional,120 ellas serán una fuente de
bienes jurídicos internacionales. Es más, la fuerza de esas normas, derivada del
hecho de que son inderogables y no aceptan pacto en contrario, nos lleva a la
conclusión de que todas las violaciones a las mismas deben ser sancionadas
penalmente; es decir, las normas constituyen bienes jurídico-penales.
Con las reflexiones anteriores, se cuenta con los parámetros para deter-
minar cuáles son los bienes jurídicos que debiera proteger el dpi. De igual ma-
nera, se podrá hacer una reflexión en torno de los bienes jurídico-penales
internacionales (bjpi) que protege el er, en función de bienes jurídicos previamen-
te reconocidos en las fuentes señaladas. Al respecto podría pensarse que el er,
en sí, constituye una fuente de bienes jurídicos que no depende de que los objetos
de protección se reconozcan en los derechos humanos, la Carta o el ius cogens.
En efecto, puede ser que los tipos criminales incorporados al er se legitimen
por sí mismos; sin embargo, esto tendría como consecuencia que no se agotaran
otras formas de enfrentar estas lesiones con mecanismos que no impliquen la
sanción penal, en contravención a uno de los presupuestos del derecho penal
mínimo. En todo caso, los bjpi identificados exclusivamente en el er deberían
responder a una identificación previa de alto consenso y a un análisis de opciones
a la sanción penal, antes de pensar en incorporarlos a una jurisdicción penal
internacional.121
Combatir la impunidad
Explicar el funcionamiento del dpi como un instrumento diseñado para com-
batir la impunidad que se presenta en los Estados implica abordar dos temas
que se expondrán más adelante: el principio de aut dedere aut judicare y el
principio de complementariedad.
De momento, basta con señalar que esta rama del derecho internacio-
nal, mediante estos dos mecanismos para el ejercicio de la competencia, sirve
120 Que el ius cogens representa valores jurídicos parece gozar de cierta aceptación en la doctrina. Véase
Antonio Blanc Altemir, La violación de los derechos humanos fundamentales como crímenes internacio-
nales, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1990; José B. Acosta Estévez, “Normas de ius cogens, efecto erga
omnes, crimen internacional y la teoría de los círculos concéntricos” en Anuario de Derecho Internacio-
nal, México, vol. IX, 1995; Alicia Cebada Romero, “Los conceptos de obligación erga omnes, ius cogens
y violación grave a la luz del nuevo proyecto de la CDI sobre responsabilidad de los Estados por hechos
ilícitos”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 2/2002, www.reei.org
121 Estas ideas han sido desarrolladas en el libro de Javier Dondé Matute, Los tipos penales en el ámbito inter-
nacional, op. cit.

42
Cuadro 1.5. Bienes jurídicos en normas de ius cogens según la doctrina.
Texto Ubicación Bienes jurídicos
“The principles of the Charter of the United Nations, which IV fuente, Los recogidos por la Carta
are principles of jus cogens, may serve as an example.” p. 116. de las Naciones Unidas, a
saber:
• Integridad personal.
• Dignidad del valor de la
persona.
• Igualdad de derechos
entre hombres y mujeres.
• Soberanía de los Estados.
• Paz y seguridad
internacional.
• Desarrollo progresivo.
“An excellent example is the Nürnberg principles which IV fuente, Los protegidos ante
in my opinion, have the character of jus cogens. The nor- p. 117. los crímenes de guerra,
ms relating to war crimes are old norms which have ac- contra la paz y contra la
quired the character of jus cogens. Norms concerning humanidad.
crimes against peace are relatively new and yet have had
the jus cogens character from the very beginning. Norms
regarding crimes against humanity have been mainly nor-
ms of international morality which have recently become
norms of international jus cogens.”
Referencia 5. “La existencia en el Derecho Internacional I fuente, Los tutelados en los casos:
de normas no derogables por la voluntad de los Estados p. 5. • Oscar Chinn.
viene avalada por la jurisprudencia internacional. Así la • Sobre las reservas a
jurisprudencia internacional se ha referido tanto de forma la Convención para la
directa como indirecta a la noción de la norma imperati- prevención y represión del
va. En el asunto [de] Oscar Chinn, el juez Schucking se- crimen de genocidio.
ñalaba en su opinión individual que no podía ‘imaginar • El Asunto del derecho de
que la Sociedad de Naciones hubiera comenzado los tra- paso por el territorio de la
bajos de codificación del Derecho internacional si… no India.
fuera posible crear en este campo un ius cogens de tal • El Asunto del Sudoeste
modo que… todo acto efectuado en contravención con africano.
dicha obligación es nulo de pleno derecho…’ (cpij, Serie • El Asunto de la plataforma
A/B, núm. 63, pp. 149 y 150); en el Asunto sobre las re- continental del Mar del
servas a la Convención para la prevención y represión Norte.
del crimen de genocidio, el tij admitió que los principios • Los relativos al personal
que sirven de base a la citada Convención son principios diplomático de Estados
reconocidos por todas las naciones civilizadas, incluso Unidos en Teherán.
‘fuera de todo vínculo convencional’, careciendo los Es- • Al de las actividades
tados contratantes de intereses propios en dicho conve- militares y paramilitares
nio, pues ’tienen solamente todos y cada uno interés en y contra Nicaragua.
común, el de preservar los fines superiores que son la
razón de ser del Convenio…’ (cij, Recueil, 1951, p. 23);
en el Asunto del derecho de paso por el territorio de la
43

India, el juez Fernández indicó que ‘el derecho general
cogens prima sobre todo derecho particular’ (cij, Re-
cueil, 1960, p. 34); en el Asunto del Sudoeste africano
segunda fase, en la opinión disidente del juez Tanaka se
recoge la distinción entre ius cogens y derecho dispositi-
vo (cij, Recueil, 1966, pp. 258 y ss.); y en los Asuntos
relativos a la plataforma continental del Mar del Norte,
los jueces Sorensen, Lachs, Tanaka y Padilla Nervo alu-
dieron a la existencia de normas de ius cogens en el De-
recho Internacional (cij, Reports, 1969, pp. 24-46). Por
otra parte, en los Asuntos relativos al personal diplomáti-
co y consular de los Estados Unidos en Teherán (cij, Re-
cueil, 1980, pp. 42 y 43) y al de las actividades militares y
paramilitares en y contra Nicaragua (cij, Recueil, 1986,
pp. 100 y 101) el tij sostiene el carácter imperativo de la
inviolabilidad de las misiones diplomáticas y consulares
y de sus agentes y la prohibición del uso de la fuerza ar-
mada en las relaciones internacionales, respectivamente;
si bien el tij en ningún momento calificó de ius cogens
tales reglas.”
“Sirva de ejemplo el caso de Yanssen, para quien la nor- I fuente, Los reconocidos en el caso
ma de ius cogens se presenta como una ‘norma de De- p. 6. Yanssen.
recho internacional general, superior en la jerarquía de
las normas en el orden jurídico internacional, siendo
dada su importancia por la comunidad internacional’.”
Referencia 12. “… Estos autores señalan la existencia de I fuente, Los principios de la

‘textos internacionales donde indudablemente se reco- p. 8. Resolución 2625 (XXV), del 24
gen normas de ius cogens, ayudando así a paliar la inicial de octubre de 1970:
determinación’. Así, la Resolución 2625 (XXV) de 24 de • Prohibición del uso de la
fuerza.
octubre de 1970, en la que se recogen principios de pro-
• Arreglo pacífico
hibición de uso de la fuerza, arreglo pacífico de contro- de controversias
versias internacionales, no intervención, igualdad internacionales.
soberana de los Estados y libre determinación de los • No intervención.
pueblos; artículo 19 del Proyecto de artículos sobre res- • Igualdad soberana de los
ponsabilidad internacional de los Estados en el que se Estados.
dispone la prohibición de la agresión, la esclavitud, el ge- • Libre determinación de los
nocidio, el apartheid, etc. Por tanto, si bien es cierto que pueblos.
ambos textos ‘no ofrecen un catálogo exhaustivo’, ‘no
Los que encontramos
dejan de ser un punto de referencia inexcusable, pues
en el art. 19 del Proyecto
vienen a reflejar la situación actual del ius cogens’.” de artículos sobre
responsabilidad internacional
de los Estados:
• Prohibición de la agresión.
• Prohibición de la
esclavitud.
• Genocidio.
• Apartheid.
44

Referencia 19. “A modo de ejemplo, los apartados 3 y 4 I fuente, Los que se hallan en los
del artículo 2 de la Carta han recogido unas normas de p. 9. apartados 3 y 4 del art. 2
origen consuetudinario, esto es, la Carta ha constitucio- hacen referencia a:
nalizado a posteriori unas normas de ius cogens.” • La paz y seguridad
internacionales.
• Integridad territorial o la
independencia política
de los Estados.
“… Así, siguiendo a Carrillo Salcedo, en el Derecho inter- I fuente,

nacional contemporáneo son normas de ius cogens las pp. 9-10. • Derechos fundamentales
relativas a: de la persona.
1. La existencia de unos derechos fundamentales de la • Libre determinación de
persona humana que todo Estado tiene el deber de los pueblos.
respetar y proteger. • Prohibición del
2. El derecho de los pueblos a su libre determinación. uso de la fuerza o
3. La prohibición del recurso al uso de la fuerza o a la amenaza en relaciones
amenaza de fuerza en las relaciones internacionales y internacionales.
la obligación de arreglo pacífico de las controversias • Igualdad soberana de los
internacionales y Estados.
4. La igualdad de status jurídico de los Estados y el prin-
cipio de no intervención en asuntos que sean de la
jurisdicción interna de los Estados.”
“En relación a la cuestión tratada, si bien la práctica juris- I fuente, A los que ha referido el
prudencial internacional es muy escasa, el Tribunal Inter- p. 10. Tribunal Internacional de
nacional de Justicia ha referido en algunas ocasiones a la Justicia:
materia: • Igualdad entre los
• En el Dictamen de fecha 28 de mayo de 1951 el citado Estados.
Tribunal señalaba que ‘los principios que subyacen a la • Los relativos al Asunto
Convención son principios que son reconocidos por del personal diplomático
las naciones como vinculantes de los Estados… En tal de Estados Unidos en
Convención los Estados parte no tienen intereses pro- Teherán.
pios; simplemente tienen, todos y cada uno, un interés • Los relativos al Asunto
común, es decir el cumplimiento de los elevados fines de las actividades
que son la razón de ser del Convenio...” militares y paramilitares
• La decisión relativa al Asunto del personal diplomáti- en y contra Nicaragua.
co y consular de los Estados Unidos en Teherán se
dispuso que ’en la conducta de las relaciones entre
Estados no hay exigencia más fundamental que la de
la inviolabilidad de los diplomáticos y las embajadas’
y además aludió a las ’obligaciones imperativas que
comportan las relaciones diplomáticas’. Posterior-
mente, la Sentencia sobre el fondo se refirió al ’carác-
ter fundamental del principio de inviolabilidad’.
• En el Asunto de las actividades militares y paramilitares
en y contra Nicaragua se indicó que la Comisión de
Derecho Internacional expresó la opinión de que ‘el
Derecho de la Carta relativo a la prohibición del uso de
la fuerza constituye en sí el ejemplo más claro de una
norma de Derecho internacional que es ius cogens’.”
45

“… Seguidamente el apartado 3 del referido precepto I fuente, Los que se protegen ante
añade de forma particularizada determinadas categorías p. 17. los crímenes internacionales
de hechos ilícitos dentro de la definición de crimen inter- de:
nacional y ejemplos concretos de crímenes en cada una • Agresión.
de ellas: la agresión, el colonialismo, la esclavitud, el ge- • Colonialismo.
nocidio y el apartheid y la contaminación masiva.” • Esclavitud.
• Genocidio.
• Apartheid.
• Contaminación masiva.
“La Corte Internacional de Justicia, en su opinión consul- III fuente, Los protegidos por la
tiva sobre ‘Reservas a la Convención para la Prevención p. 15. Convención para la
y Represión del Crimen de Genocidio’ señala que los Prevención y Represión del
principios de dicha convención, al atribuírseles naturale- Crimen de Genocidio.
za de Jus-Cogens, son obligatorias para todos los Esta-
dos aun fuera de todo vínculo convencional.”
“Los Acuerdos de La Haya de 1899 y 1907 ratificados III fuente, Los contenidos en los
por 27 y 44 naciones respectivamente afirman principios p. 23. acuerdos de La Haya de
de derecho de gentes (jus-cogens) sobre la forma en que 1899 y 1907.
deben conducirse las hostilidades.”
“Más allá de lo anecdótico, en virtud del Proceso de Nü- III fuente, Los que yacen en los
remberg se concretizaron principios que se encontraban p. 28. principios de Nüremberg
latentes en una costumbre internacional en franca evolu- ante delitos de gentes:
ción: el ‘crimen contra la humanidad’, es un ‘delito de gen- • El crimen contra la
tes’, del mismo tipo que la trata de blancas, niños, de humanidad.
estupefacientes, lesionando intereses y valores que son • Trata de blancas, niños.
comunes a la humanidad toda… Tal manifestación de vo- • Estupefacientes.
luntad de la comunidad de naciones, constituye un ele-
mento fundamental, para la categorización de los ’delitos
contra la humanidad’ como integrantes del jus-cogens.”
46

“[El] Estatuto y el Proceso de Nüremberg, constituyeron un III fuente, Los enunciados en el
hito fundamental en la consolidación de ciertos valores uni- p. 33. Estatuto y el Proceso de
versales. Intentando resumir los principios de Derecho In- Nuremberg, según se trate
ternacional que se establecieron y fueron recogidos de:
expresamente por las Naciones Unidas, y en lo relativo al • Delito de gentes.
punto digamos: • Crímenes contra
1. Reafirma el principio de la existencia de normas supra- la paz, de
nacionales de Derecho Internacional limitativas de la guerra y contra
soberanía de los Estados, en cuanto imponen a éstos, la humanidad
el respeto de los derechos humanos de sus ciudadanos (asesinatos,
o súbditos. exterminaciones,
2. El desconocimiento por parte del Estado de estas nor- esclavitud).
mas supranacionales, violando concientemente en for-
ma cruel y despiadada los derechos de sus ciudadanos
o súbditos, constituye un delito internacional, un delito
contra el ‘Derecho de Gentes’, por lesionar intereses de
la Humanidad toda.
3. Tipifica a los crímenes contra la paz, crímenes de gue-
rra y crímenes contra la humanidad como delitos inter-
nacionales cuyo castigo importa a toda la comunidad
de las naciones.
4. El crimen contra la humanidad comprende las aberran-
tes violaciones de derechos humanos como asesina-
tos, exterminaciones, reducción a la esclavitud, sin que
tal enumeración sea taxativa. Dichas acciones deberán
haberse cometido al perpetrar un crimen de guerra o
contra la paz, o en relación con ellos... Existen los argu-
mentos para incluir tal mandato como norma de jus-
cogens. La conciencia de su imperatividad, su
universalidad y generalidad, le otorgan las notas deter-
minantes del jus-cogens. Integra el mismo, junto con
aquellas normas que se refieren a la protección a la vida
y la integridad física.”
“11. The Court Stated in the Barcelona Traction Case: II fuente, Los relacionados con el
33... an essential distinction should be drawn between p. 192. Barcelona Traction Case.
the obligations of a State towards the international com-
munity as a whole, and those arising vis-à-vis another
state in the field of diplomatic protection. By their very
nature, the former are the concern to all states.”
Fuentes:
I. José B. Acosta Estévez, “Normas de Ius Cogens, Efecto Erga Omnes, Crimen Internacional y la Teoría de
los Círculos Concéntricos”, en Anuario de Derecho Internacional, vol. XI, 1995, pp. 3-22.
II. A. J. J. Hoogh, “The relationship between Jus Cogens, Obligations Erga Omnes and International Crimes:
Peremptory Norms in Perspective”, en Austrian Journal of Public and International Law, núm. 42, 1991,
pp. 183-214.
III. Óscar A. López Goldaracena, “Introducción: Ius Cogens y Derechos Humanos”, en Derecho Internacio-
nal y Crímenes contra la Humanidad, México-Montevideo, Asociación Americana de Juristas, Rama
Uruguayaza, 1986, pp. 13-34.
IV. Gregory I. Tunkin, Ius Cogens in Contemporary International Law, pp. 108-118.
47
de complemento a las funciones estatales de persecución y sanción de ciertos

delitos o crímenes.
El aut dedere aut judicare se trata de un esquema normativo en virtud
del cual los Estados que firman un tratado internacional se obligan a perseguir
y sancionar una conducta mediante la implementación de diversas obligacio-
nes, las cuales se listan a continuación:
1. Los Estados acuerdan una definición que se constituye como la base
de la descripción típica.
2. Los Estados se obligan a establecer medidas legislativas que impli-
quen la sanción penal. Dicha obligación se expresa a través de frases
como “se impondrán las sanciones más severas” o “será considerado
un delito grave”, etcétera.
3. Por último, los Estados se comprometen a entregar, por medio de la
extradición, a las personas que sean acusadas del crimen en cuestión
a un Estado que esté dispuesto a realizar el proceso. En caso de que la
extradición no proceda, por ejemplo, porque no se garantizan los de-
rechos mínimos del debido proceso, el extraditable es nacional del
Estado requerido o se puede imponer la pena de muerte, el Estado
requerido se obliga a llevar a cabo el proceso penal.
Esta figura jurídica garantiza que los Estados parte establezcan una base míni-
ma sobre lo que se entiende por el crimen en cuestión, pues todos deberán
partir de la definición acordada y su tipificación respetará los elementos esen-
ciales de la misma. Además de establecer una base común, tal definición ase-
gura que el principio de doble criminalidad se cumpla en los casos concretos.
Dicha homologación se fortalece al señalar que el crimen en cuestión se
considerará merecedor de la sanción penal, lo cual excluye la posibilidad de
que un Estado parte establezca sólo sanciones administrativas.122
De manera adicional, se agrega la obligación alternativa de extraditar o
juzgar, lo cual garantiza que habrá un foro en donde la persona será procesada.
En conclusión, con todas las disposiciones que conforman el principio
de aut dedere aut judicare se reducen las posibilidades de que una persona se
extraiga de la acción penal, maximizando el combate a la impunidad.
El principio de complementariedad123 tiene la misma finalidad, pero
opera de una forma distinta. Esta máxima se aplica exclusivamente en el con-
122 Es el caso de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial, la cual no menciona expresamente la necesidad de tipificar las conductas que describe, por lo que
bastaría con establecer sanciones administrativas.
123 Véase William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, Reino Unido, Cambridge
University Press, 2001; John T. Holmes, “Complementarity: National Courts versus the ICC”, en Antonio
Cassese et al. (eds.), The Rome Statute of the International Criminal Court: a Commentary, Nueva York,
Oxford University Press, vol. I, 2003; Clara Inés Vargas Silva, Colombia y el Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, 2ª edición, Bogotá, Temis, 2004; Óscar Solera, “Complementarity Jurisdiction and In-
ternational Criminal Justice”, International Review of the Red Cross, 2002, núm. 845, pp. 163-166.
48
texto de la cpi y obedece a uno de los objetivos de la misma, tal y como se ex-
presa en el preámbulo:
Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a con-

tribuir así a la prevención de nuevos crímenes,
Recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal con-
tra los responsables de crímenes internacionales
[…]
Destacando que la Corte Penal Internacional establecida en virtud del pre-
sente Estatuto será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales…
A diferencia de los tribunales ad hoc, en los que regía el principio de primacía

(es decir, si existía un proceso en contra de cierto individuo y el tribunal inter-
nacional pretendía seguir el procedimiento, la corte nacional estaba obligada a
entregar al individuo para que el proceso siguiera ante el tribunal124), en la cpi
rige el principio de complementariedad.
En virtud de este principio, las cortes nacionales son las que en primera
instancia se encargan de conocer los hechos que puedan constituir crímenes
competencia de la cpi. Sólo cuando el Estado que normalmente ejercería juris-
dicción sea incapaz o no tenga voluntad para llevar a cabo la investigación y el
enjuiciamiento,125 la cpi podrá declarar el caso admisible y conocerlo. Así, la
cpi se erige como una corte de excepción y previene la impunidad al ejercer su
jurisdicción sobre los crímenes más graves, cuando no haya ningún Estado
que pueda o quiera hacerlo.
Responsabilidad penal internacional

Concepto
Una de las premisas de este trabajo es que el dpi no es otra cosa que el derecho
penal que tiene su origen y fundamento en el derecho internacional. En conse-
cuencia, si se entiende la responsabilidad penal como el deber derivado de la
comisión de un delito,126 entonces la responsabilidad penal internacional con-
siste en el deber derivado de la comisión de un crimen internacional.
Los elementos y condiciones para establecer la responsabilidad penal
internacional dependerán de las normas operantes en el ámbito internacional,
principalmente por el er de la cpi, aunque ésta no es la única jurisdicción que apli-
ca este tipo de normas. En el caso de aquellos crímenes internacionales que
124 Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, art. 9(2).
125 Véase Preámbulo, párr. 10 y arts. 1, 17, 18, 19, 20 y 53 (c) del er.
126 Véase Francisco Pavón Vasconcelos, Diccionario de derecho penal, México, Porrúa, 1997.
49
sean objeto de procesos ante tribunales nacionales, las condiciones para esta-
blecer dicha responsabilidad dependerán de las normas jurídicas existentes en
cada uno de los sistemas jurídico-penales nacionales.
El precedente de Nuremberg
El Tribunal de Nuremberg y la resolución que en consecuencia se emitió127
pueden ser criticados por varios motivos.128 Sin embargo, es incuestionable
que la resolución constituyó el fundamento jurídico en virtud del cual se crea
la responsabilidad penal internacional. Si bien con anterioridad se habían rea-
lizado intentos para procesar internacionalmente a ciertos individuos, sobre
todo presuntos criminales de guerra,129 ninguno de ellos tuvo la inercia nece-
saria para provocar el desarrollo del derecho penal internacional, tal y como la
tuvo el precedente de Nuremberg. Así pues, resulta vital determinar el razona-
miento que condujo a los jueces de dicho tribunal a sostener que existe la res-
ponsabilidad penal internacional.
De inicio, es importante mencionar que la responsabilidad penal inter-
nacional surge de la discusión relativa a la existencia de crímenes contra la paz;
discusión sostenida antes de la elaboración de la Carta del Tribunal de Nurem-
berg.130 La resolución empieza enfatizando que el tribunal tiene competencia
para conocer la posible comisión de crímenes contra la paz, dado que la Carta
del Tribunal así lo especifica, y como el tribunal tiene como mandato cumplir
con la Carta, no está facultado para cuestionar la competencia que la misma le
otorga. Sin embargo, los jueces necesitaban resolver el problema correspon-
diente a la posible aplicación retroactiva de las disposiciones de la Carta. En
este contexto, se resolvió lo relativo a la responsabilidad penal internacional,
ya que para resolver lo relacionado con la aplicación retroactiva de las conduc-
tas había que determinar, en primer lugar, si las conductas eran ilícitos penales
desde antes de la emisión de la Carta.
De esta manera, el tribunal advirtió que, por lo menos desde la firma del
Tratado de París de 1928, mejor conocido como Pacto Kellogg-Briand, se re-
nunció a la guerra como un instrumento de política nacional y como un me-
canismo de resolución de controversias entre Estados. Por tanto, el iniciar una
127 Judgement of the International Military Tribunal, Nuremberg, 1946, 41 Am. J. Int. L. 172 (1947).
128 Entre los argumentos más frecuentes en contra de este tribunal están la violación al principio de le-
galidad penal, así como el hecho de que constituyó un tribunal especial y representó la justicia de los
vencedores en la Segunda Guerra Mundial.
129 Véase Edoardo Greppi, “La evolución de la responsabilidad penal individual bajo el derecho interna-
cional”, en Revista Internacional de la Cruz Roja, núm. 835, 1999 en www.icrc.org/web/spa/sitespa0.

nsf/htmlall/5tdnnf?opendocument
130 Lo analizado en este apartado corresponde a la sección de la resolución denominada The Law of the
Charter (Derecho de la Carta).

50
guerra de agresión constituía un ilícito internacional a partir de ese momento.

A pesar de ello, como se reconoce en la propia resolución, un ilícito internacio-
nal no constituye en sí mismo un delito internacional.
Sin embargo, la resolución indica que a diferencia de los sistemas nacio-
nales, el derecho internacional no cuenta con legislaturas, por lo que los con-
venios internacionales deben prescribir solamente principios generales y no
cuestiones administrativas de procedimiento. Así, el pacto debe interpretarse
en el contexto de la costumbre internacional, la cual representa el dinamismo
de esta rama jurídica. De igual manera, interpretamos que la prohibición con-
tenida en el Pacto de París ha evolucionado para entenderse como un crimen
internacional. Para fundamentar su argumento, el tribunal señaló los siguien-
tes antecedentes, en donde se menciona en forma expresa que la agresión es un
delito internacional:
El proyecto del Tratado de Asistencia Mutua de la Liga de las Nacio-

nes de 1923.
El preámbulo al Protocolo para la Resolución Pacífica de Disputas
Internacionales de 1926 (Protocolo de Ginebra). El propio tribunal
acepta que dicho protocolo no fue ratificado.
La resolución que por unanimidad se adoptó en la Sexta Conferencia
Panamericana de La Habana, el 18 de febrero de 1928, por veintiún
repúblicas del continente.
Los arts. 227 y 228 del Tratado de Versalles, que ordenaba enjuiciar al
káiser Guillermo II por violar “la moral internacional y la santidad de
los tratados”.
El resto de la argumentación sobre este punto descansa sobre la posibilidad de

establecer responsabilidad penal internacional a los jefes de Estado. Toda vez
que éste es un tema diverso, y que de hecho ya presupone la existencia de esta
responsabilidad, en términos generales, ya no es parte de la presente discu-
sión.
Existe un inconveniente fundamental con la resolución de Nuremberg
acerca de este tema: da un paso lógico entre los ilícitos internacionales y los
crímenes internacionales, que no estuvo fundado de manera adecuada. Como
se puede observar, los cuatro instrumentos internacionales que se mencionan
no parecen ser idóneos para comprobar la existencia de un delito de agresión,
pues los dos primeros no son documentos terminados que conformen una
aceptación general; el tercero es un documento regional y, aún así, limitado
por la aceptación de sólo veintiún Estados; el cuarto, el Tratado de Versalles,
incluye una disposición penal que se limita a un individuo por actos cuya cri-
minalidad es cuestionable, aunque no así su ilegalidad.
51
Independientemente de lo anterior, el tribunal llegó a la conclusión de

que estos precedentes eran suficientes para establecer la existencia previa de la
responsabilidad penal internacional por crímenes contra la paz.
De esta forma, el Tribunal de Nuremberg confunde en su argumenta-
ción la diferencia entre responsabilidad estatal y responsabilidad penal inter-
nacional, de tal manera que termina justificando la eficacia del derecho
internacional mediante la sanción penal al concluir: “Los crímenes contra el
derecho internacional son cometidos por hombres, no entidades abstractas, y
solamente sancionando a los individuos que cometen estos crímenes pueden
hacerse cumplir las disposiciones del derecho internacional.”
Como se mencionó, en realidad no parece haber un fundamento para
que el Tribunal de Nuremberg concluyera la preexistencia de la responsabili-
dad penal internacional; sin embargo, a futuro, esta resolución constituyó el
precedente y fundamento para establecer la existencia de este concepto básico
del dpi.
Debido a la fragilidad de la argumentación y de la legitimidad del tribu-
nal y sus determinaciones, la Asamblea General de las Naciones Unidas ratifi-
có los principios generales que se deducen de la experiencia de Nuremberg, de
su Carta y de sus resoluciones, en virtud de su resolución 95 (I) del 11 de di-
ciembre de 1946.
Posteriormente, la Asamblea General solicitó, en virtud de la resolución
177(II), a la Comisión de Derecho Internacional que codificara dichos princi-
pios. En resumen, éstos establecen el reconocimiento de la responsabilidad
penal internacional y las condiciones básicas para determinarla.
En este instrumento se señaló que cualquier persona que comete un
acto que constituye un crimen según el derecho internacional es responsable y
puede ser penada (Principio I). Asimismo, se consideran crímenes según el
derecho internacional los siguientes: crímenes contra la paz, crímenes de lesa
humanidad y crímenes de guerra (Principio VI). La responsabilidad incluye la
complicidad en la comisión de estos crímenes (Principio VII).
La responsabilidad penal internacional no está condicionada a que di-
cha conducta esté tipificada y penada de conformidad con el derecho interno
(Principio II), que la persona sea jefe de Estado o funcionario público (Princi-
pio III) o que haya actuado de acuerdo con las órdenes de un superior jerárqui-
co (Principio IV).
Asimismo, toda persona acusada de un crimen de conformidad con el
derecho internacional tiene derecho a un juicio imparcial (Principio V).
Los principios anteriores son la base del dpi y a lo largo de su desarrollo
se han ampliado, modificado y complementado con otros principios; incluso,
instrumentos internacionales tan complejos como el Estatuto parten de esta
base, establecida hace 60 años.
52
Cuadro 1.6. Principios de Nuremberg y su desarrollo en los tribunales

y la corte internacionales.
Tribunal Penal
Tribunal Penal
Internacional Corte Penal
Principios y tribunales Internacional
para la antigua Internacional
para Ruanda
Yugoslavia
I. Cualquier persona que cometa

un acto que constituya un
crimen conforme el derecho Art. 7, parte 1. Art. 6, parte 1. Art. 25, parte 2.
internacional es responsable y
sujeta a un castigo.
II. El que el derecho

internacional no imponga
una pena para un acto que
Art. 23, principio
constituya un crimen conforme
No contemplado. No contemplado. nulla poena sine
el derecho internacional no
lege.
exime a la persona que lo
cometió de su responsabilidad
según el derecho internacional.
III. El hecho de que una persona

que cometió un acto que
constituya un crimen conforme
el derecho internacional haya
actuado como jefe de Estado Art. 7, parte 2. Art. 6, parte 2. Art. 27.
o un oficial responsable de
un gobierno no la exime de
su responsabilidad según el
derecho internacional.
IV. El hecho de que una persona

haya actuado conforme a una
orden de su gobierno o de
un superior no la exime de su
Art. 7, parte 4. Art. 6, parte 4. Art. 33.
responsabilidad conforme el
derecho internacional, siempre
que haya tenido la opción moral
de actuar de otro modo.
53
Tribunal Penal
Tribunal Penal
Internacional Corte Penal
Principios y tribunales Internacional
para la antigua Internacional
para Ruanda
Yugoslavia
V. Cualquier persona acusada

de un crimen internacional tiene Art. 21. Art. 20. Art. 67.
el derecho a un juicio justo.
VI. Los crímenes que se

enumeran a partir de aquí En los arts. 2 y 3 En el art. 3, se
En el art. 5, se
serán castigados como se reconocen los reconocen los
reconocen los
crímenes conforme el derecho crímenes de guerra. crímenes de lesa
crímenes de guerra,
internacional: crímenes En el art. 5, los humanidad.
de lesa humanidad
contra la paz, crímenes de crímenes de lesa En el 4, los crímenes
y de agresión.
guerra y crímenes contra la humanidad. de guerra.
humanidad*.**
VII. La complicidad en la
comisión de un crimen contra la
paz, un crimen de guerra o un
Art. 25, parte 3,
crimen contra la humanidad tal Art. 7, parte 1. Art. 6, parte 1.
apartado c.
y como fueron expuestos en el
Principio VI, es un crimen según
las leyes internacionales.
* Para ver la versión completa de los Principios de Nuremberg, véase el CD.

** A diferencia de los estatutos de los tribunales internacionales, los Principios de Nuremberg no reconocieron el
crimen de genocidio. Esto no se dio hasta el 9 de diciembre de 1948, cuando se adoptó la Convención para Prevenir y
Sancionar el Delito de Genocidio.
No obstante los erráticos inicios del dpi, el concepto de responsabilidad

penal internacional ya no está sujeto a discusión. En todo caso, las condiciones
para establecer dicha responsabilidad siguen abiertas a la crítica, aunque éste
es el proceso evolutivo natural que podemos esperar de esta rama del derecho
internacional.
Responsabilidad penal internacional en contexto

Es importante definir el fundamento de la responsabilidad penal internacional
como el primero y más importante concepto del derecho penal internacional.
Para establecer la existencia de una responsabilidad (penal) por los individuos,
es necesario superar la noción clásica de que solamente los Estados y las orga-
nizaciones internacionales son sujetos de derecho en el ámbito internacional.
54
Aunque esta afirmación sigue siendo cierta, en la actualidad debe ser matiza-
da. Existen dos ámbitos en los cuales esta regla admite excepciones: el derecho
internacional de los derechos humanos y el dpi.131
En el derecho internacional de los derechos humanos, si bien los trata-
dos internacionales (como la Convención Americana de Derechos Humanos y
la Convención Europea de los Derechos Humanos) están dirigidos a los Esta-
dos, cuya obligación consiste en respetar y hacer respetar los derechos y liber-
tades consagrados en estos instrumentos internacionales en su ámbito interno
y jurisdiccional, los individuos pueden accionar las instancias adecuadas para
hacer efectivos sus derechos derivados de los tratados y hacer cumplir las obli-
gaciones estatales. En otras palabras, se les otorga una acción procesal ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Europea de Dere-
chos Humanos, respectivamente.
En dpi sucede algo similar: para afirmar que los individuos tienen una
responsabilidad (penal) internacional por violaciones al derecho internacional
es necesario establecer, como una premisa, el reconocimiento de la personali-
dad jurídica de los individuos. Esto ya es así, pues en la actualidad ya no existe
ninguna controversia sobre el reconocimiento del individuo como sujeto del
derecho internacional.132
Es importante diferenciar con claridad la responsabilidad estatal inter-
nacional y la responsabilidad penal internacional. La primera es la obligación
131 Cfr. Steven R. Ratner y Jason S. Abrams, Accountability for Human Rights Atrocities in International Law
– Beyond the Nuremberg Legacy, 2a. ed., Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 10 y ss. Pudiera in-
cluirse en este grupo el derecho internacional humanitario; sin embargo, no hay un reconocimiento del
individuo como sujeto de alguna acción procesal o como responsable por la violación de alguna obligación
internacional, como en las otras ramas del derecho internacional. En todo caso, una violación al derecho
internacional humanitario puede tomar la forma de una violación de derechos humanos o de un crimen de
guerra, en cuyo caso serán aplicables las mismas reflexiones expresadas en el cuerpo de este apartado.
132 Véase Malcolm N. Shaw, International Law, 5a. ed., Reino Unido, Oxford University Press, 2003, y Ma-
tthias Herdegen, trad. de Marcela Anzola LL. M., Derecho internacional público, México, UNAM/Fun-
dación Konrad Adenauer, 2005.
Cuadro 1.7. Línea de tiempo.
1474 1863 1919 1945

Primer proceso Abraham Lincoln Art. 227 del Establecimiento
por crímenes promulgó el Tratado de del Tribunal de
de guerra de Código Lieber, Versalles: previó Nuremberg y del
Landvogt Meter aplicable a un tribunal de Tokio.
Von Hagengach. conflictos especial.
armados.
55
que tiene un Estado con respecto a otro de responder, mediante una repara-
ción adecuada, por la violación de una regla de derecho internacional. Este
tipo de responsabilidad únicamente se da entre Estados. En cambio, la respon-
sabilidad penal internacional es la obligación que tiene un individuo de res-
ponder, mediante una pena y resarcimiento de los daños causados, por los
crímenes internacionales que haya cometido. En resumen, la responsabilidad
internacional recae en los Estados y la responsabilidad penal internacional en
los individuos.133
La responsabilidad internacional y la responsabilidad penal internacio-
nal no son mutuamente excluyentes. Una misma conducta puede caracterizar-
se como una violación al derecho internacional o como una violación a los
derechos humanos; en ambos casos resultaría en responsabilidad estatal. Adi-
cionalmente, la persona que haya realizado la conducta en concreto puede ser
penalmente responsable en el ámbito internacional, de conformidad con las
normas de autoría y participación (incluido lo relativo a la responsabilidad del
superior jerárquico).
Dicha posibilidad ha sido reconocida por la cij en el caso Bosnia-Herze-
govina versus Serbia-Montenegro,134 en virtud del cual se determinó que aun-
que la Convención para Prevenir y Sancionar el Crimen de Genocidio está
diseñada para establecer responsabilidad penal internacional del individuo
por la comisión de dicho crimen, el Estado también puede ser sujeto de res-
ponsabilidad por el mismo crimen.
Además, es importante señalar que el er admite la misma posibilidad al
señalar, en su art. 25(4), que “[n]ada de lo dispuesto en el presente Estatuto
respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la
responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional”.
133 En la parte dedicada a la sentencia de Nuremberg, en el apartado del Derecho de la Carta, se señaló que
“el derecho internacional impone derechos y obligaciones a los individuos”. Igualmente, se apuntó que “los
crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas”.
134 Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide (Bosnia-Herzegovina v. Yugoslavia), Preliminary Objections, 11 de julio de 1996, p. 32.
1946 1946-1947 1948 1949

Confirmación de Codificación Adopción de Adopción de los
los Principios de de crímenes la Convención cuatro Convenios
Nuremberg. internacionales para Prevenir de Ginebra.
y Borrador de y Sancionar
Estatuto para el Delito de
una Corte Penal Genocidio.
Internacional.
56
Por último, en los párrafos 5 y 6 del preámbulo del er se reconoce la

responsabilidad penal individual. Igualmente, se reconoce en el art. 1o., ya que
se afirma que la Corte “estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre per-
sonas respecto de los crímenes más graves”. En el mismo sentido, el art. 25 es-
pecifica que “la Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales”.
Actividades
1. Busque cinco definiciones de derecho penal en un diccionario es-

pecializado o en libros de doctrina y reformúlelas de tal manera que
sean definiciones de derecho penal internacional.*
2. Elabore un cuadro en el que señale las diferencias y similitudes en-

tre las definiciones de derecho penal internacional elaboradas por
la doctrina penal y la doctrina internacional.
3. Busque, en la parte general del Código Penal Federal (arts. 7 a 118

bis), cinco aspectos que no estén regulados en el Estatuto de Roma
y cinco que sí lo estén en ambos ordenamientos.

4. Busque, en el Código Federal de Procedimientos Penales, cinco as-
pectos que no estén regulados en el Estatuto de Roma y cinco que sí
lo estén en ambos ordenamientos.

5. Busque, en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, cinco
aspectos que no estén regulados en el Estatuto de Roma y cinco que
sí lo estén en ambos ordenamientos.
* Véase al respecto Derecho penal, 3a. ed., de I. Griselda Amuchategui, o el Diccionario de derecho penal, 2a.
ed., de I. Griselda Amuchategui e Ignacio Villasana, ambas obras de Oxford University Press. (N. del e.)
1954 1968 1977 1984

Convención para Convención sobre Protocolos Convención
la Protección imprescriptibilidad adicionales a los contra la Tortura
de los Bienes de los crímenes convenios de y Otros Tratos o
Culturales en de guerra y de Ginebra de 1949 Penas Crueles,
caso de Conflicto lesa humanidad. Inhumanos o
Armado. Degradantes.
57
6. Busque, en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Repú-

blica, cinco aspectos que no estén regulados en el Estatuto de Roma
y cinco que sí lo estén en ambos ordenamientos.
7. Identifique los tipos penales contemplados en los siguientes artículos

del Código Penal Federal como crímenes internacionales o transna-
cionales, explicando su respuesta:
Art. 148
Art. 148 bis, fracc. I
Art. 149 bis
Art. 193
Art. 222 bis
8. Revise la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y

señale cinco aspectos que considere importante incorporar a la Ley
de Celebración de Tratados.
9. Revise la Ley de Celebración de Tratados y escriba como máximo

una cuartilla acerca de la relevancia de la jurisprudencia interna-
cional en México.
10. Busque un libro de derecho internacional y cite por lo menos tres

párrafos en los que el autor sea una fuente auxiliar de derecho
internacional.*
* Véase al respecto Derecho internacional público, 3a. ed., de Loretta Ortiz Ahlf; Derecho internacio-
nal privado. Parte general, 8a. ed., de Leonel Pereznieto; Derecho internacional privado. Parte es-
pecial, 2a. ed., de Leonel Pereznieto y Jorge Silva; Derecho internacional privado. Parte general, 4a.
ed., y Derecho internacional privado. Parte especial, 2a. ed., estas últimas de Francisco José Con-
treras Vaca, en Oxford University Press, México. (N. del e.)
1993 1994 1998 1999

Establecimiento Establecimiento Tribunal de Tribunales de
del Tribunal Penal del Tribunal Penal Lockerbie. Timor Oriental
Internacional Internacional y Tribunales
para la Antigua para Ruanda. de Derechos
Yugoslavia. humanos de
Indonesia.
58
11. Lea la Carta de la ONU e identifique cinco principios que usted con-
sidere cumplen con los requisitos para ser normas de ius cogens.
12. Identifique el bien jurídico-penal que se protege en los siguientes

crímenes:
Tortura.
Genocidio.
Desaparición forzada de personas.
Esclavitud.
13. Consulte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y

mencione por lo menos cinco bienes jurídico-penales.
14. Consulte el art. 7 del Estatuto de Roma y mencione qué bienes jurí-
dicos se protegen por cada crimen de lesa humanidad. Mencione si
se trata de un bien jurídico-penal en el ámbito internacional o de
un bien jurídico-penal nacional.
15. Mencione tres diferencias y tres similitudes entre la responsabili-

dad penal internacional y la responsabilidad internacional de los
Estados.
16. Mencione de forma puntual los antecedentes señalados en la reso-

lución de Nuremberg y especifique su naturaleza jurídica, de con-
formidad con las fuentes de derecho internacional.
17. Compare los antecedentes señalados en la resolución de Nurem-

berg con los descritos en el artículo de Edoardo Greppi.
2000 2002 2003 2007

Tribunales de Corte Penal Tribunal Especial Tribunal Especial
Kosovo. Internacional y de Iraq. de Líbano.
Corte Especial
de Sierra Leona.
59

Cap 1

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A mis alumnos

Capítulo 1. Elementos básicos del derecho

Concepto de derecho penal internacional 2

Capítulo 2. Crímenes en particular (análisis de los crímenes

Consideraciónes previas en torno de los elementos 61

Capítulo 3. El derecho penal internacional

Planteamiento del problema 89

Capítulo 4. Aspectos jurisdiccionales 107

Palabras preliminares 107

Capítulo 5. Tribunales internacionales, híbridos

Así, se pretende que los alumnos y los interesados en la materia tengan

texto del derecho penal internacional, se presentan como instituciones que

Al concluir el capítulo, el alumno será capaz de:

£ Identificar diversas posturas doctrinales que definen el derecho

Concepto de derecho penal internacional

Para ampliar el argumento, Zaffaroni señala:

Se trata de la materia más asidua en el tratamiento de los penalistas, que en la

El Derecho Penal Internacional se ocupa de la cuestión de cuando está sometido

Conde, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1978, p. 220.

Desde la perspectiva de la relación (o sincretismo) entre el derecho penal y el

12 Ibídem, pp. 53–54.

Con el nombre de Derecho Penal internacional se denomina, desde Bentham,

15 Esta crítica se abordará con mayor profundidad más adelante.

mer lugar, no es misión del Derecho penal internacional la tutela de la totalidad

1. Como el conjunto de normas jurídicas que regulan la aplicación de la

Los tipos penales en el ámbito internacional, México, INACIPE, 2006.

Como se precisará en secciones subsecuentes, el dpi debe entenderse como un

Como en cualquier sistema jurídico-penal, debe haber normas sustantivas que

22 Véase Código Penal Federal, Libro Primero.

Lo anterior no es obstáculo para afirmar que la protección de bienes

sentido, se ha definido el crimen internacional en los siguientes términos: “Los

De igual manera, desde la perspectiva material, se excluyen del concepto

[…] el delito será de carácter transnacional si:

a) Se comete en más de un Estado;

Asimismo, este tratado proporciona diversos ejemplos de delitos transnacio-

28 Ibídem, pp. 18-19.

Características del crimen internacional

Aunque en la doctrina suele haber coincidencias al momento de definir lo que

1. Violaciones a reglas de costumbre internacional.

Este autor afirma que dichos valores se encuentran establecidos en tratados

3. De manera adicional, existe un interés universal en reprimir esos

33 Jordan Paust et al., op. cit., pp. 3 y 4.

Diferencia con los crímenes transnacionales

Cuadro 1.1. Crímenes internacionales y transnacionales.

Crimen internacional Crimen transnacional

Tortura Tráfico de armas

Desaparición forzada de personas Narcotráfico

Esclavitud Tráfico de personas

Crímenes de Guerra Terrorismo

Crímenes de lesa humanidad Genocidio

A pesar de las discrepancias que hay al respecto, existe consenso en se-

1. La Corte cuya función es decidir conforme al derecho internacional las con-

Al respecto, es necesario aclarar algunas cuestiones. El encabezado de este pre-

42 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 2(1).

43 Matthias Herdegen, op. cit., pp. 117 y 118.

A los tratados se les considera la fuente más importante de derecho inter-

La doctrina ha señalado que esta fuente del derecho internacional contiene

44 Max Sorensen, op. cit., p. 155.

47 Malcolm N. Shaw, op. cit., p. 88.

58 Citado en Malcolm N. Shaw, op. cit., pp. 80 y 81.

pios Estados de que estaban obligados de abstenerse, sería posible hablar de

Los principios generales del derecho61

La doctrina ha señalado que los principios generales del derecho se encuen-