Ijtihad por Ra'y:

La principal fuente de
inspiración para Istihsan
Saim Kayadibi
 En el Nombre de Allah,
el Clemente, el Misericordioso
Ijtihad por Ra'y: La principal fuente de inspiración para Istihsan
Saim Kayadibi
Traducción: Yerko Isasmendi
Estudios y difusión el pensamiento islámico tradicional
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www.islamtradicional.cl
 Ijtihad por Ra'y: La principal fuente de inspiración para Istihsan
Saim Kayadibi1

1
Saim Kayadibi es graduado en la Facultad de Shari'a de la Universidad Al-Azhar, en Egipto. Obtuvo además
una maestría en derecho islámico en la Universidad de Jordania, una maestría y un doctorado en ley islámica
de la Universidad de Durham, Reino Unido, así como un doctorado de la Escuela de Gobierno y Asuntos
Internacionales, Centro de Medio Oriente y Estudios Islámicos de la Universidad de Durham, Reino Unido.
 Resumen

En este ensayo se investiga la aplicación de istihsan (preferencia jurídica) en la historia

temprana del Islam mediante la identificación del concepto de iytihad (esfuerzo de
interpretación) y ra'y (práctica jurídica local razonable), las cuales jugaron un papel
enorme en el desarrollo de la ley islámica. Ijtihad por ra'y (juicio personal en una
sentencia judicial) han sido practicadas desde los tiempos del Profeta(sws), como se
refleja en varios hadices narrados por Mu´adh ibn Jabal(ra) (d.18/640). El Profeta(sws)
enseñó a usar el criterio personal y alentó a los compañeros a llevar a cabo ijtihad por ra'y
en lo que se refería a varios temas.

Los criterios del juicio personal en istihsan indican una relación directa entre istihsan y
ijtihad por ra'y. La naturaleza de istihsan, la sabiduría detrás de ella, y la sabiduría de su
uso es bastante considerable. La istihsan se considera un producto del ijtihad, este
representa simplicidad, facilidad y el levantamiento de las dificultades. Si el resultado de
qiyas (analogía) no está de acuerdo con el espíritu de la Shari'ah, entonces la regla de las
similitudes debe ser abandonada a fin de dar una decisión acorde a la evidencia específica
que justifica su espíritu.

Las definiciones de istihsan, ijtihad y ra'y; la perspectiva histórica de ra'y; la validez del
ijtihad y su aplicación en el tiempo del Profeta y sus Compañeros, y las prácticas de ijtihad
en términos de istihsan entre los compañeros son todas temáticas explorados en este
trabajo.
Introducción

Tras el final de la Revelación, la ley islámica se desarrolló con gran esfuerzo por aquellos
que tenían la autoridad y la experiencia, a pesar de los rápidos cambios en la vida social,
económica, y en la vida política. Las contribuciones de los juristas fue una mayor
capacidad para maniobrar y flexibilizar la ley islámica. Por lo tanto, la ley islámica se
describe como una ley hecha por juristas2.

A fin de evaluar la istihsan (preferencia jurídica), es necesario primero considerar su base,

pues es posible que su principal fuente de inspiración sea el ra'y (Juicio personal). Los
criterios de ra'y indican una relación directa entre istihsan y iytihad (esfuerzo
independiente) por ra'y. Por otra parte, istihsan es un producto del ijtihad. De hecho, Abu
Hanifah (m. 150/767) realizó ijtihad basado en sus opiniones personales, conforme al
Qur’an y la Sunnah, diciendo: “Qiyas (analogía) es la norma, pero nosotros nastahsinu
(preferimos) probarla el istihsan contra del qiyas, y en base a esto, es el ijtihad que
tomamos”3.

Una breve definición de Istihsan

En los primeros tiempos de la legislación islámica, las fuentes de la Sharia´ah se limitaron

al Qur’an, la Sunnah, y el uso del ra'y, con el permiso de una autoridad competente. No
tiene sentido debatir si se aplicó istihsan durante la época del Profeta(sws) como fuente
de derecho, ya que tanto el Profeta(sws) como el Qur’an - las fuentes reales de la
Sharia´ah – fueron todo lo que se necesitaba. Aunque la terminología de usul al-fiqh (los
principios de la jurisprudencia islámica) no se había sistematizado, sin embargo,
compañeros como `Ummar, 'Ali, Ibn ´Abbas, y Ibn Mas´ud (ra) aplicaron el espíritu de
istihsan, sino en la técnica, pero si en el método.

Técnicamente, las definiciones de istihsan no nos han llegado desde los primeros años de
la época islámica, simplemente porque no había ninguna razón para que este término
hubiera sido definido. Abu Hanifah y otros tempranos juristas tales como el Hanafi Abu
Yusuf (m.182/798) y al-Shaybani (m. 189/804) dieron sentencias a través de istihsan sin
proporcionar definiciones o explicaciones. Sus juicios se basaron en los principios
fundamentales de asegurar la facilidad y evitar las dificultades: “Quiere Dios para
vosotros la facilidad y no quiere para vosotros la dificultad y quiere que completéis el

2
Joseph Schacht, An Introduction to Islamic Law (Oxford: Clarendon Press,1964), 212; Sawa Pasha, Islam
Hukuku Nazariyati, tr. Baha Arikan (Ankara:1965), 2:354.
3
Muhammad Mustafa Shalabi, Usul al-Fiqh al-Islami (Beirut: 1986), 258.
número de días y que ensalcéis a Dios por haberos guiado y así, quizás, seáis de los que
agradecen” (2:185).

Los estudiosos Hanafi vieron la istihsan como una fuente válida de la Sharia´ah y una base
para la formulación de las resoluciones judiciales. Una de las definiciones, tal como es
entendida por los juristas de usul (Principios) y que refleja la definición adoptada por los
juristas Hanafi, que consideran que es precisa y completa, es la de Abu al-Hasan al- Karji
(m. 340/952): "Istihsan es cuando uno toma una decisión sobre un determinado caso
diferente de otros casos similares, que se han decidido sobre la base de sus precedentes,
por una razón que es más fuerte de la que se tuvo en cuenta en casos similares anteriores
y que obliga a un alejamiento de estos4”. Cualquier desviación de una sentencia anterior
sobre un tema determinado, que luego se aplica a problemas similares debido a que las
pruebas particulares obligan a esta salida, según los juristas, no se justifica. Esto es cierto
independientemente de si estas pruebas son nass (textuales), por ijma´ (consenso), por
darurah (necesidad), por ´urf (costumbre), por maslahah (beneficio), por qiyas khafi
(analogía implícita), y con independencia de si el método utilizado para establecer las
reglas sobre el problema similar, se basan en dalil´am (evidencia general), qa´idah fiqhiyah
(regla de jurisprudencia), o qiyas zahir jaliy (clara analogía aparente)5.

Según Jassas, istihsan es la salida “de una sentencia del qiyas en favor de otra sentencia
que se considera preferible”6. Istihsan es una prueba que es preferible sobre una decisión
aceptada y una regla establecida después de asegurarse de que estas pruebas no
contravienen resoluciones jurídicas islámicas anteriores. Istihsan representa simplicidad,
facilidad y el levantamiento de las dificultades.

Ijtihad

Ijtihad es una de las palabras clave más importantes de la Sharia´ah, y su objetivo se

define como la comprensión de los efectos del Qur’an y la Sunnah. El principal objetivo de
la ley es mantener la continuidad de responder a las necesidades de la gente. Un sistema
legal que responde a las preguntas de su época, al tiempo que ofrece soluciones para las
generaciones futuras, puede ser realizado sólo por la renovación constante sí mismo. En

4
`Abd al-`Aziz al-Bukhari, Sharh Kashf al-Asrar `ala Usul al-Bazdawi (Beirut: Dar al-Kutub al-`Arabi, 1394),
part 4, p. 3.
5
Sha`ban M. Isma`il, Usul al-Fiqh al-Muyassar (Cairo: Dar al-Kutub al-Jami`i, 1415/1994), 144-45.
6
Muhammad Hashim Kamali, Istihsan: Juristic Preference and Its Application to Contemporary Issues
(Jeddah: Islamic Development Bank, IRTI, 1997), 24; Jassas Abu Bakr Ahmad ibn `Ali al-Razi, Al-Fusul fi al-
Usul, ed. Ajil Jasim al- Nashmi (Kuwait: Wizarat al-Awqaf wa al-Shu’un al-Islamiyyah, 1988), 4:234.
este sentido, ijtihad cumple una muy importante función para mantener viva la ley, que es
una de las principales dinámicas de la Sharia´ah.

La definición de Ijtihad

Ijtihad se deriva de dos palabras: juhd (esfuerzo o energía) y jahd (la tolerancia de las
dificultades, a saber, esfuerzo y auto-ejercicio en cualquier actividad que implica un grado
de dificultad). Por lo tanto, sería conveniente utilizar jahada para alguien que lleva una
carga pesada, pero no si lleva un peso ligero. Ijtihad es el gasto de esfuerzo para llegar a la
sentencia correcta, ya sean físicos (por ejemplo, caminar o trabajar) o intelectuales (por
ejemplo, permitir inferir una resolución jurídica o una teoría lingüística)7.

Técnicamente, el significado jurídico de la ijtihad tiene varias definiciones según los

expertos del usul. Algunos lo definen como la acción y actividad del jurista para llegar a
una solución. Al-Ghazali (m. 505/1111) lo define como el "gasto total de esfuerzo
realizado por un jurista con el fin de obtener resoluciones religiosos”8. Al-Amidi (m.
631/1233) considera que es el gasto de esfuerzo total en busca de zann (probabilidad), en
la medida en que el jurista se sienta obligado a esforzarse a sí mismo, aún más para
demostrar que la sentencia es correcta. Su definición implica que no basta con hacer todo
lo posible, sino que el jurista debe sentir que él/ella no ha escatimado esfuerzos para
continuar con la búsqueda de nuevos resultados: “Ijtihad es la aplicación del jurista con
todas sus facultades, ya sea en inferir las reglas prácticas de la Shari´ah desde las fuentes o
en la aplicación de las normas y su aplicación a un tema en particular”9. La Shari´ah define
las sentencias que se conocen por necesidad, por lo tanto excluidas en la ijtihad, tales
como los Cinco Pilares del Islam, las resoluciones relacionadas con la ´aqidah (credo), y la
realización de los atributos de Dios, todos los cuales son determinados por declaraciones
explícitas textuales. Sólo hay un punto de vista correcto con respecto a estas cuestiones, y
cualquiera que disienta esta errado10.

Al-Qarafi (m. 684/1285) definía ijtihad como “el total esfuerzo al examinar un caso que
está condenada por la religión”11. Al-Isnawi (d. 772/1370) lo explicaba como “el gasto de
esfuerzo para llegar a hacer realidad las resoluciones de la Shari´ah, ya sean definitivas
(qat´i) o probables (Zanni)12”. Kamal Ibn al-Humam (m. 861/1457) lo describía como los

7
Ibn Manzur, Lisan, “Juhidah” (n.p.: n.d.), part 2, pp. 133-34.
8
Al-Ghazzali, Al-Mustasfa (n.p.: n.d.), 2:350.
9
Al-Amidi, Al-Ihkam, (n.p.: n.d.), 3:204
10
Ibid.
11
Al-Qarafi, Sharh, (n.p.: n.d.), 189.
12
Al-Isnawi, Nihayat, (n.p.: n.d.), 2:232.
esfuerzos por parte del faqih (jurisprudente) para llegar a una decisión jurídica, que decida
al respecto se ya sea por vía racional (´aqli) o transmitida (naqli), definitiva (qat´i) o
especulativa (Zanni)13. Ibn Hazm (m. 456/1064) era de opinión diferente, y lo interpretaba
como “la investigación de las normas de Dios únicamente a través del Corán y de la
Sunnah”14. Fazlur Rahman (D. 1988) lo definió técnicamente como “el esfuerzo de
entender el significado de un texto o de su precedente en el pasado, que contiene una
regla, para modificar esa norma mediante la ampliación, restringiendo o modificando
esta, de tal manera que una nueva situación puede incluirse en una nueva solución”15.

La validez de Ijtihad

Muchos versos del Corán parecen validar la ijtihad: “Ciertamente, hay en ello signos –
ayat - (por ejemplo, la prueba, pruebas, clases, muestras) para gente que reflexiona”
(13:3); “Ciertamente, hay en ello signos para gente que razona” (13:4), y “Te hemos
revelado la Escritura con la Verdad para que decidas entre los hombres como Al.lah te
dé a entender.” (4:105). Estos versículos apoyan el uso de ijtihad por qiyas16. Los
siguientes versos, obviamente, indican su validez: “consúltales sobre el asunto!” (3:159) y
“se consultan mutuamente” (42:38).

Además, muchos hadices validan el ijtihad. ´Amr ibn al-´As (m. 65/684) narró que escuchó
al Profeta(sws) decir: “Si un jurista ejerce esfuerzos y llega a una decisión correcta, será
recompensado en dos ocasiones. Si él llega a una sentencia errónea, solo será
recompensado una vez”17. De acuerdo con Mu`adh ibn Jabal’ (m. 18/640) un famoso hadiz
dice: El Profeta le preguntó: “¿Cómo va a juzgar cuando tengas la ocasión de decidir en un
caso así? "Él respondió:" Voy a juez de conformidad con el libro de Dios". El Profeta le
preguntó: "(¿Qué vas a hacer) si no encuentras orientación en el libro de Dios?". Él
respondió:" (voy a actuar), en conformidad con la Tradición del Mensajero de Dios”. El
Profeta preguntó:" (¿Qué vas a hacer) si no encuentras orientación en la Sunnah del
Enviado de Dios y en el libro de Dios?”. Él respondió: "Haré mi mejor esfuerzo para
formarse una opinión". El Enviado de Dios, entonces le dio una palmada en el pecho y le
dijo:" ¡Alabado sea Dios que ayudó al Mensaje de Dios a encontrar una cosa que agrada al
Enviado de Dios”18.

13
Ibn al-Humam, Al-Tahrir fi al-Usul, (n.p.: n.d.), 3:291
14
Ibn Hazm, Al-Ihkam, 41:977, 1155; y Ibdal al-Qiyas, 42
15
Fazlur Rahman, Islam and Modernity (Chicago: University of Chicago Press,1984), 8.
16
Al-Amidi, Al-Ihkam, 3:140.
17
Abu Dawud, Sunan, (n.p.: n.d.), 3:1013, hadith no. 3567; Al-Bukhari, al-Sahih (n.p.: n.d.), 8:157.
18
Abu Dawud, Sunan, (n.p.: n.d.), 3:3585, 1019; Ibn `Abd al-Bar, Jami` Bayanal-`Ilm, ed. Muhammad `Abd
al-Qadir Ata (Beirut: Mu’assasat Kutub al-Saqafiyyah, 1997), 2:275-76
Según Muhammad al-Dasuqi, todos los juristas deben utilizar ijtihad, el cual se validó y es
aceptado por unanimidad. Esta empresa es una garantía para el curso del desarrollo de la
ley islámica y abre una puerta para el fiqh, para que este pueda desarrollar una ley cuando
se trata de temas nuevos. Se dice además que su uso es una especie de revelación del fiqh
Islámico19.

Ra'y (Opinión)

La palabra ra´y se deriva del verbo ra´a (para ver algo o alguien), que fue utilizado más
tarde como un sustantivo verbal. También puede denotar un sueño o una visión, una
visión, lo que se conoce por el corazón, pero no puede ser visto con los ojos (es decir, una
opinión)20, o i´tiqad (fe, creencia), zann (supuesto), ´ilm (conocimiento, ciencia), ´aql
(razón, el intelecto, la mentalidad), tadbir (precaución), e isabah (objetivo)21.

Ibn al-Qayyim (m. 751/1350) señalo que ra´y en un aspecto es “cuando después de
considerar un asunto y emitir un juicio desde el corazón, se busca a través de las pruebas y
conclusiones, las cuales tienen sus propias consideraciones, lo cual se hace para poner en
práctica la verdad, la realidad”22. Raghib al-Isfahani (d. 502/1109) define ru´yah como
“percibir un objeto que se ve”. Esta percepción se divide en las siguientes partes: (1) los
cinco sentidos y lo que sustituye a los sentidos en una actividad similar, (2) Wahm (ilusión,
falsa impresión) y tahayyul (imaginación), (3) tafakkur (contemplación), y (4) ´aql (facultad
intelectual) e idrak (percepción)23.

Estudiar ra´y desde la perspectiva histórica muestra que ha habido puntos de vista
diferentes en cuanto a su primer uso. La mayoría de los expertos afirman que su uso
comenzó en vida del Profeta(sws). Un punto de vista alternativo en relación con la
sentencia que se basa en ra´y, sugiere que fue utilizado solamente después de la muerte
del Profeta Muhammad(sws), cuando los compañeros se enfrentaron a cuestiones que no
se detallaban en el Qur’an y la Sunnah. Este punto de vista es cuestionado por eruditos
tales como Ibn Jaldún (m. 808/1405) y Ibn Hazm. Ibn Jaldún escribe: “Las sentencias
habían sido ya enseñadas durante el tiempo del Profeta(sws), ya sea a través de
revelación, que fueron enviadas al Profeta, o a través de sus discursos directos y actitudes;

19
Muhammad Dasuqi, Al-Ijtihad wa al-Taqlid fi al-Shari`ah al-Islamiyah (Doha:Dar al-Thaqafah, n.d.), 39.
20
Ibn Manzur, Lisan al-`Arab (Cairo: Taba`ah Bulaq, n.d.), 14:291, 295, 297.
21
Ibn Manzur, Lisan al-`Arab, 14:300, 301.
22
Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:113.
23
Al-Raghib al-Isfahani, Mufradat fi Gharib al-Qur’an, ed. Muhammad Husayin Kaylani (Beirut: Dar al-
Ma`rifah, n.d.), 208, 209.
por lo tanto, no era necesario aplicar el razonamiento intelectual o qiyas”24. Ibn Hazm
dice: “La afirmación de que ra´y apareció en el tiempo de los Compañeros(ra) no tiene
relación con las acciones de estos, por lo que la validez de esos informes y sus narraciones
es inciertos”25. Según estos estudiosos, las fuentes del derecho islámico en el tiempo del
Profeta(sws) se limitaron al Qur’an y la Sunnah. El Ijma´ tomó forma después del tiempo
de los Compañeros(ra), y qiyas se utilizó cuando una norma no tenía un nass (textual) de
referencia en las principales fuentes26.

La relación entre Iijtihad y Ra'y

Los estudiosos usuli han llamado a la práctica de la inferencia para llegar a una decisión
ijtihad, qiyas o ra´y 27. Hay diferentes opiniones sobre si ra´y es una especie de ijtihad o
qiyas. Por ejemplo, al-Shafi `i (m. 204/819) dijo que ra´y no es una base validada como
fuente de la Shari´ah, que más bien, es sólo una toma de inferencias que dependen
puramente del razonamiento intelectual. Por lo tanto, critico a los estudiosos que lo
utilizaron en sus ijtihad. También considero que el ra´y y qiyas se oponen entre si28. Para
Al-Ghazali, ra´y y qiyas son sinónimos: “Ra´y consiste en comparar y representar cualquier
otra resolución a sí misma”29.

Algunos juristas, en particular eruditos Shafi `i, opinan que ra´y con qiyas son sinónimos.
Teniendo en cuenta la práctica de los Compañeros(ra) y sus sucesores, algunos expertos lo
ven como un tipo de método integral de ijtihad consistente en qiyas, istihsan, al-masalih
almursalah (examen por el interés público), y sadd al-dhara’i´ (bloqueo de significados)30.
Al-Sarakhsi (m. 483/1090) creyó que ra´y es más amplio que qiyas. Por ejemplo, él
interpretaba “Los que tengáis ojos ¡escarmentad!”(59:2) diciendo que i´tibar
(amonestación) significa practicar ra´y cuando no se tiene nass y qiyas31. ´Abd al-Wahhab
Jallaf (d. 1956), lo definió como “pensar y hacer una analogía con el fin de llegar a las

24
Ibn Jaldun, Muqaddimah, ed. `Ali `Abd al-Wahid Wafi (Cairo: Nahdat al-Misr, n.d.), 3:1061-62.
25
Ibn Hazm, Mulakhkhas Ibtal al-Qiyas wa al-Ra’y wa al-Istihsan wa al-Taqlid wa al-Ta`lil, ed. Sa`id al-
Afghani (Damascus: Matba`ah al-Jami`at al-Dimashq, 1960), 4.
26
Bashir Idris Jum’ah, Al-Ra’y wa Atharuh fi al-Fiqh al-Islami (Cairo: n.d.), 24.
27
Ibid., 10.
28
Imam al-Shafi`i, Jima` al-`Ilm, ed. Muhammad Ahmad `Abd al-`Aziz (Beirut: Dar al-Kutub al-`Ilmiyyah,
n.d.), 51-52.
29
Al-Ghazzali, Al-Mustasfa, 2:255.
30
`Abd al-Wahhab Khallaf, Masadir al-Tashri` al-Islami fi ma la Nassah fih (Kuwait: Dar al-Qalam li al- Nashr
wa al-Tawzi`, 1993), 8; Muhammad MustafaShalabi, Al-Madkhal fi al-Ta`rif al-Fiqh al-Islami (Beirut: Dar an-
Nahdatal-`Arabiyyah, 1985), 108; Muhammad Abu Zahrah, Tarikh Madhahib al-Islamiyah (Beirut: Dar al-Fiqr
al-`Arabi, n.d.), 244.
31
Al-Sarakhsi, Usul, 2:106.
reglas correctas, en un campo en el que no está disponible el nass en la Shari´ah, con el
objetivo de llegar a inferir”, para él, el ra´y es más completo que qiyas32.

Al-Shawkani (m. 1250/1834) señalo que ra´y podría haber sido aplicado a la explicación y
la interpretación del nass: “Ijtihad por ra´y puede ser la forma de inferencia del Qur´an y la
Sunnah. Originariamente fue permitido en la Shari´ah, por la consideración del beneficio y
en caso de necesidad”33. Fathi Dirini cree que limitar el ijtihad por ra´y, a cuestiones que
no tienen nass es incorrecto, pues dice que las interpretaciones de los Compañeros(ra)
también deben incluirse en el círculo de ijtihad por ra´y. Por ejemplo, cuando a Abu
Bakr(ra) le preguntaron sobre kalalah (un materia que tiene relación con la herencia)34, el
respondió: “Yo expresaré mi punto de vista sobre esta materia. Si es correcto he actuado
con razón, entonces es de Dios, si caigo en el error, entonces es de mí y de Satanás”.35

En consecuencia, podemos ver que ra'y tiene prácticamente el mismo significado que
ijtihad. Los Compañeros(ra) aplicaron ijtihad por ra'y de acuerdo a su percepción de las
acciones del Profeta(sws)36. Sin embargo, es claro que el asunto es más completo ijtihad
que ra'y. En el tiempo de los compañeros(ra) y sus sucesores, las partes constitutivas del
ra'y eran claras y amplias, a diferencia del nass, que obviamente no estaban aclaras ni
definidas. Después de ese período, algunos juristas seguido utilizando ra'y, en el sentido
del ijtihad, en una espectro más amplio. Al mismo tiempo, la mayoría de los juristas
limitaron el uso de la inferencia a los temas en que no se disponía del nass para alcanzar la
correcta y justa decisión. Además del qiyas, también se utilizaron istihsan, al-masalih al-
mursalah, sadd al-dhara’i y ´urf, que están de acuerdo con el objetivo general y el espíritu
de la Shari´ah. Por lo tanto, el campo del ra'y es estrecho en comparación a la del ijtihad.
Sin embargo, es más amplio que el del qiyas y, en consecuencia, se denomina ijtihad por
ra'y37.

32
Jallaf, Masadir, 7.
33
Al-Shawkani, Irshad, 202.
34
Kalalah son los que han heredado de una persona que muere y no deja ni ascendientes ni descendientes.
35
Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:122; Fathi Dirini, Al-Manahij al-Usuliyah fi al-Ijtihad bi al-Ra’y fi al-Tashri` al-Islami
(Damascus: al-Sharikat al-Muttahidah, 1985), 12-14.
36
Al-Amidi, Ihkam, 4:398-99; Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:257-61; `Ali ibn Muhammad al-Bazdawi al-Hanafi, Usul
al-Bazdawi on the margin of `Abd al-`Aziz al- Bukhari Khashf al-Asrar (Istanbul: 1308 AH), 3:205; reprint:
Beirut: Dar al- Kitab al-`Arabi 1394/1974.
37
Muhammad Sallam Madkur, Al-Ijtihad fi al-Tashri` al-Islami (Cairo: Dar al-Nahdat al-`Arabiyyah, 1984), 40-
41. Para más información ver Bashir Idris Jum`ah, Al-Ra’y wa Asaruh fi al-Fiqh al-Islami, 16-18.
Ijtihad por Ra'y en el tiempo del Profeta (sws)

Los eruditos musulmanes discrepan sobre si el Profeta(sws) realizó ijtihad por ra'y, en
temas tales como el mantenimiento diario, las normas relacionadas con la guerra y la paz,
o ataque y defensa, o la solución de controversias jurídica y política38. Según Ibn al-
Humam, algunos juristas Hanafis limitaron sus ijtihad por ra'y a qiyas en situaciones donde
no había revelación39.

En ese momento, muchas sentencias y legislaciones fueron determinadas por wahy

(Revelación). Los problemas fueron resueltos, ya sea por revelación o por el Profeta(sws),
a través de la inspiración. Incluso en situaciones donde no había revelación, el
Profeta(sws) utilizó su experiencia basada en el conocimiento y ra'y para realizar ijtihad.
Según se informa, él dijo: “Cuando yo no recibo una revelación, me pronuncio entre
vosotros sobre la base de mi opinión”40. En las ocasiones en que cometió un error, fue
corregido a través de subsecuentes revelaciones41.

La revelación le permitido al Profeta(sws) dar pautas generales de orientación para los

asuntos sociales durante su tiempo y para las generaciones futuras, garantizando así que
los musulmanes pudieran llevar a cabo sus actividades42. Sin embargo, de acuerdo con a
los Ash`aris los Mu`tazilah, Ibn Hazm al-Zahiri y algunos eruditos Hanbalis y Shafi`is, el
Qur´an constituye una evidencia clara, de que toda expresión del Profeta(sws) participa
del wahy: “No habla por propio impulso”(53:3). En otras palabras, todos sus fallos se
basan en revelaciones divinas y no son considerados ijtihad43.

Otro punto de vista es que no podemos juzgar una determinada situación debido a
pruebas de naturaleza conflictiva. Esta opinión se atribuye a al-Shafi`i, y fue confirmada
por al- Baqillani (m. 403/1013) y al-Ghazali44. Al-Shawkani, sin embargo, rechaza la idea de
que el Qur’an nos da indicios claros que el ijtihad fue permitido por Profeta(sws) y que él
podía cometer errores. Por otro lado, los ulamas que apoyan este punto de vista dicen
que cualquier error que el Profeta(sws) pudo haber cometido fue rectificado por el mismo

38
Al-Bujari, Kashf, 3:205-06; Ibn Hazm, Al-Ihkam, 5:127-28.
39
Ibn Humam, Tahrir, 4:183; Ibn `Abd al-Shakur, Musallam, 2:366.
40
Abu Dawud, Sunan, 3:1017, hadith no. 3578; al-Sayyid `Abd al-Latif Kassab, Adwa’, 58.
41
Jallaf, Julasat al-Tarikh al-Tashri` al-Islami (Istanbul: al-Maktabat al-Islamiyyah, 1984), 284; Hayreddin
Karaman, Yeni gelismeler karsisinda Islam Hukuk (Istanbul: Iz Yayincilik, 1998), 56.
42
Karaman, Yeni gelismeler, 56; Zaydan, Al-Madkhal, 110.
43
Al-Shawkani, Irshad, 255.
44
Al-Ghazzali, Mustasfa, 2:104; al-Shawkani, Irshad, 256
o por medio de la revelación45.Por ejemplo, el Qur’an le reprendió por uno de sus errores:
“No está bien que un profeta tenga cautivos mientras no someta en la tierra”(8:67).

Este versículo fue revelado en cuanto a los setenta cautivos capturados durante la batalla
de Badr. El Profeta(sws) primero le preguntó a Abu Bakr(ra) lo que debería hacer con ellos.
Abu Bakr(ra) sugirió que deberían ser rescatados, mientras que `Ummar ibn al-Jattab(ra)
opinó que debían ser ejecutado. El Profeta(sws) aprobado el punto de vista de Abu
Bakr(ra), pero entonces el verso de desaprobación de tal la acción fue revelado. Por otra
parte, Dios le pide al Profeta(sws): “¡Que Al.lah te perdone! ¿Por qué les has dispensado
antes de haber distinguido a los sinceros de los que mienten?”(9:43). Este versículo
muestra que el Profeta(ss) perdonó a aquellos que no participaron en la batalla de Tabuk.
Estos versos indican que el Profeta(sws), en algunas ocasiones, actuó por su propia ijtihad,
pues si hubiera seguido un mandato divino, no habría ningún motivo de una reprimenda o
la concesión del perdón divino por sus errores.

Varias narraciones documento el uso del ijtihad por ra'y. Por ejemplo, cuando el Profeta
vio a la gente de Medina fertilización palmeras, lo prohibió. Pero cuando se enteró de que
los árboles se estaban volviendo estériles, dijo: “Soy un ser humano. Si ordeno hacer algo
en el nombre de la religión, entonces deben de ajustarse a ello. Sin embargo, si ordeno
algo que depende de mi ra'y personal, yo sólo soy un ser humano”46. En otra narración,
una mujer de Juhayna le preguntó: “Mi madre se comprometió a hacer una peregrinación,
pero murió antes de que pudiera cumplir con su voto. ¿Puedo hacerlo en su nombre? “El
Profeta(sws) respondió: “Sí, puede cumplir con la peregrinación en lugar de ella. Si su
madre tenía una deuda, ¿no la pagaría?. Pague sus deudas (cumpla con sus promesas),
porque también Dios cumple con sus promesas”47. Aquí, el Profeta(sws) compara dos
casos similares, mostrando que, cumplir una promesa hecha a Dios es lo mismo que el
cumplimiento de una promesa hecha a un ser humano. Este tipo de analogía se llama
awla’48.

Otro ejemplo de qiyas es el siguiente. Un nómada trató de rechazar a sus antepasados

diciendo al Profeta(sws): “Mi esposa dio a luz a un bebé negro." El Profeta(sws) le
preguntó: "¿Tiene entre sus camellos grises uno rojo?". Cuando el nómada le dijo que sí, el
Profeta le preguntó: "¿De dónde vienen?" El nómada, dijo: "Supuestamente se parece a

45
Kassab, Adwa’, 61.
46
Muslim, Al-Jami` al-Sahih (Istanbul: 1981), 140.
47
Al-Bujari, “Wasaya,” 19; Muslim, “Nadhr,” 1
48
Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:258.
sus antepasados." El Profeta(sws) entonces le dijo: "es presumible que su hijo también se
parezca a sus antepasados”49.

El Profeta(sws) conservo la mayor parte de las costumbres árabes preislámicas, aunque

algunas fueron cambiadas, como el comercio, la garantía, el alquiler, el salam (contrato de
compra de bienes con pago anticipado), el matrimonio, la igualdad entre el marido y la
mujer, y el asesinato50. Cuando el Profeta(sws) llegó a Medina, vio que unas personas
estaban haciendo acuerdos salam por uno o dos años. Para enfatizar esto, dijo:
“Cualquiera que hace acuerdos salam, debe hacer esto de acuerdo a las mediciones
específicas y para determinados períodos”51. "Esta práctica, que era común entre los
árabes, se practicaba libremente después de unas pocas enmiendas52.

Por lo tanto, el Profeta(sws) aplico y practico ijtihad por ra'y, y entrenó a los
Compañeros(ra) a seguir su ejemplo. Su instrucción fue más práctica que teórica. La
práctica del Profeta(sws) del ijtihad por ra'y, sentó los ejemplos para qiyas, istihsan,
maslahah, sadd al-dhara’i` y`urf.

El uso de los Compañeros de Ijtihad por Ra'y

Hay pruebas de que los Compañeros(ra) realizaron ijtihad por ra'y, tanto en presencia del
Profeta(sws) como en su ausencia53, en relación con cuestiones tales como el azan (La
llamada a la oración), el ritual del ghusl (ablución de todo el cuerpo), y la prolongación de
la oración. El Profeta(sws) incluyo resoluciones relativas al derecho dentro de la gama del
ijtihad54. Durante todo el tiempo de la revelación, no hubo ninguna explicación o
prohibiciones de Dios, por lo cual, los Compañeros(ra) consideraban ijtihad como
permisible55.

Cuando se plantearon temáticas y no se encontraron versos pertinentes del Qur’an que se

pudieran aplicar, el Profeta(sws) realizó ijtihad por ra'y. También autorizó a los
Compañeros(ra) a utilizar el mismo método en las mismas circunstancias56. Por ejemplo,

49
Al-Bujari, “I’tisam,” 12; Muslim, “Lian,” 18.
50
Sha`ban, Islam Hukuk Ilminin Esaslari, 176-77.
51
Al-Bujari, “Salam,” 1, 2; Muslim, “Musaqat,” 25; Tirmizi, “Buyu`,” 70; Abu Dawud, “Buyu`,” 57; Nasai,
“Buyu`,” 63.
52
´Abd al-`Aziz Jayyat, Nazariyat al-`Urf (Amman: Maktabat al-Aqsa’, 997), 116-17.
53
Al-Ghazzali, Mustasfa, 2:354; al-Amidi, Al-Ihkam, 4:407; Badishah, Taysir, 4:193.
54
Al-Sarakhsi, Usul, 2:93-94, 130-31; al-Shawkani, Irshad, 257.
55
Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:281-82.
56
Muhammad Hamid Allah, “Al-Ijtihad fi `Asr al-Sahabah,” Majallah al-Kulliyah al-Dirasah al-Islamiyah wa
al-`Arabiyah 3, no. 4 (1984): 23.
Mu´adh ibn Jabal, Amr ibn al-´As, y ´Uqbah ibn Amir (m. 58/677) realizaron ijtihad en su
presencia57.

Mu`adh ibn Jabal’s(ra) nos relata, “Yo no escatimare esfuerzo para hacer lo mejor posible
para formarme una opinión”58, ya se ha mencionado otros ejemplos como los siguientes:
Durante la Batalla de Dhat Thalasi, `Amr ibn al-`As(ra) llevó a un grupo de soldados. Al
entrar en la lucha, entró en estado de junub (que requieren una ablución ritual de todo el
cuerpo). Temeroso de que la ablución realizada durante el frío intenso de la noche,
pudiera matarlo, hizo tayammum (utilizando arena limpia del suelo cuando el agua no
está disponible) y dirigió la oración, diciendo: “Dios dice en el Corán: “No os matéis a
vosotros mismos”. Cuando regresó, le dijo al Profeta(sws) lo que había hecho, y el
Profeta(sws) aprobó lo hecho por él59. Debido a su miedo, `Amr aplico una práctica que
era permisible cuando no había agua o cuando la persona estaba demasiado enferma para
usarla. Yo estoy de acuerdo en que `Amr utilizo istihsan como una forma de facilitar las
cosas, tomando como base de su decisión, estar en conformidad con el espíritu de la
sharia´ah, pero contrariamente a la norma general.

Cuando era un cadí (juez) en el Yemen, ´Ali(ra) utilizo ijtihad por ra'y, cuando decidió cuál
de los tres hombres que habían tenido relaciones sexuales con una misma mujer durante
un determinado período de tiempo, era el padre de su hijo. Les pidió que señalaran una
pajilla para dibujar, diciendo que aquel que señalará la paja más corta tendría que
reconocer al hijo como el suyo y debería pagar dos diyah (indemnización monetaria) a los
otros dos. Cuando el Profeta(sws) se enteró de esto, reconoció la corrección de la acción
de `Ali60.

Muhammad ibn al-Hasan Hajawi (d. 1956), considero esta decisión como una forma de
istihsan61. Si está o cualquier otra cuestión similar se planteará hoy en día, la tecnología
moderna sería el vehículo utilizado para confirmar la paternidad. Por lo tanto, utilizar la
tecnología puede ser un método de istihsan basado en maslahah.

Durante la vida del Profeta(sws), tanto él como los compañeros(ra), con su permiso,
utilizaron ijtihad a la luz de la Shari´ah. En consecuencia, el juicio personal y las

57
Badishah, Taysir, 4:195; al-Amidi, Al-Ihkam, 4:408; al-Ghazzali, Al-Mustasfa, 2:355; al-Shawkani, Irshad,
257.
58
Narrado por al-Tirmizi, al-Darimi, Sunan; Abu Dawud, 3:1019, hadiz no.3585.
59
Al-Bujari, “Tayammum”, no. 7; Abu Dawud, “Taharah,” no. 124.
60
Ahmad, Musnad, 4:373, 374; Abu Dawud, “Talaq,” 32; Ibn Majah, “Ahkam,”no. 20.
61
Muhammad ibn Hassan Hajawi, Al-Fiqh al-Sami fi Tarikh al-Fiqh al-Islami (Cairo: Dar al-Turath, 1396),
1:94.
contribuciones humanos se integraron en la vida de la ley islámica. Esta integración no se
consideró extraña, a la piedra angular de la ley, los maqasid al-Shari´ah (objetivos de la
ley), que se deben tener en cuenta cuando se realiza ijtihad.

Ijtihad en términos de Istihsan

Al-Karji define istihsan como “el principio que autoriza la salida de una decisión
establecida para casos similares y que autoriza la aplicación de una alternativa a las
sentencias establecidas a casos similares a los que se sentó el precedente”. Esta salida sólo
se autoriza cuando hay razones suficientes para justificarla62. Para aplicar una sentencia
diferente a un caso al cual antes, de características similares se le había aplicado otra
sentencia, esta debe basarse en una evidencia claramente establecida, en la opinión de
los juristas, por nass, ijma`, darurah, `urf, maslahah, qiyas Jafiy (analogía implícita), u otras
fuentes. Esto es cierto, independientemente de los métodos utilizados en los casos
anteriores, las decisiones similares dependen del dalil´am (prueba general), qa’idah
fiqhiyah (regla de jurisprudencia), o qiyas zahir jaliy (aparente clara analogía). Este es el
significado de istihsan de acuerdo a los juristas Hanafi; otros juristas, sobre todo los
estudiosos Maliki, también aplican esta definición63.

A veces el problema está incluido dentro del rango de una norma establecida en general
con la característica común del nass o a la luz de algunas pruebas. Sin embargo, otro dato
concreto puede ser un nass, darurah, `urf, o maslahah que pueden ser utilizados en contra
del nass común o la regla común. El mujtahid (jurista competente) debe estar convencido
de que esta evidencia específica es preferible antes de abandonar la práctica del nass
común o juicios comunes utilizados en estas cuestiones, y el juez debe estar de acuerdo
con estas pruebas específicas.

Cuando una cuestión no está dentro del rango del nass, se utiliza qiyas. Aquí nos
encontramos con dos posibilidades distintas: la analogía clara y evidente, y la analogía
implícita (Jafi qiyas). Si el mujtahid considera que la segunda es más fuerte, la resolución
dictada, en consecuencia, se llama istihsan64. A través de istihsan, algunas cuestiones
dentro del rango del nass y de criterios comunes, tales como la dificultad, complejidad,
darurah, y la necesita son removidas por su específica naturaleza, y una nueva sentencia
se debe aplicar maslahah.

62
Al-Bujari, “Kashf,” 4:3.
63
Sha`ban, Islam Hukuk Ilminin Esaslari, 162-63.
64
Ibid.
Si uno estudia el nass en el Qur’an y la Sunnah, muchos ejemplos se puede encontrar.
Istihsan se utiliza para eliminar el nass común o en una norma establecida de su ámbito de
aplicación. El mujtahid que usa este principio aplica a la esencia lo que la sharia´ah quiere
en cualquier situación o lugar con el fin de eliminar los daños o molestias y establecer
maslahah65. En sentido general, istihsan se refiere a maslahah y el mujtahid utiliza estas
sentencias en el marco de las reglas generales, demostrando una evidencia más fuerte en
relación a la situación particular. La base de la sentencia del mujtahid podría ser darurah,
maslahah, ´urf, ijma´ o de nass del Qur’an o de la Sunnah. En este último caso, Dios se
convierte en quién realmente da este juicio excepcional, el que realiza istihsan, y es por su
anuncio que este istihsan se convierte en legal66.

Como tal, el shari´ (el Legislador) considera las situaciones especiales y circunstancias en
condiciones específicas y luego elimina la dificultad, complejidad, y el daño. Esto
proporciona una guía ideal para el mujtahid. En este caso, Mustafa Zarqa´ dice: “El Qur´an
y la Sunnah son ambos istihsan, que es la creación del shari´. El concepto de istihsan es
guiar a los mujtahid a aplicar el nass del shari´, a las cuestiones de la vida. El mujtahid
hace istihsan inspirado en el método que el shari´ aplica, y es de esta forma que el
mujtahid implementa los propósitos e intenciones del shari´s”67.

El mensajero y explorador del Qur´an es el Profeta(sws), quién aplico el método enseñado

por el Qur’an del nass general. y las normas establecidas de las condiciones y
circunstancias excepcionales. Varios ejemplos se pueden encontrar en la Sunnah. Antes de
examinar estas materias, daré unos cuantos ejemplos mencionados en el Qur’an.

Corán 24:4 dice: “Y a quienes acusen a mujeres casadas y luego no aporten cuatro
testigos, castigadles con ochenta azotes y no aceptéis jamás su testimonio. Esos son los
transgresores”. Como se ha indicado, la acusación de adulterio tiene un efecto más
perjudicial sobre la sociedad que la acción misma. La sentencia "general" para un hombre
que ha visto a una mujer cometer adulterio es la flagelación. Sin embargo, si él es su
esposo, entonces, de acuerdo con la sentencia general, debe permanecer en silencio o
presentar cuatro testigos. La falta de la presentación de estos testigos, conlleva el ser
azotado por qazf (difamación, acusación falsa). Esta sentencia, obviamente, hace que el
marido sufra. Por lo tanto, si no puede justificar su reclamación, el tribunal puede, de

65
Usamah Hamawi, Nazariyat al-Istihsan, (Beirut: Dar al-Khayr, 1992), 123. (MA dissertation at Damascus
University, Faculty of Shari`ah.)
66
Ibid
67
Zarqa’, Madkhal, 1:86.
acuerdo con el Qur’an 24:6 y la siguiente sura, disolver el matrimonio. En tal caso, no
serían castigados por qazf68.

De acuerdo con las normas generales, el ayuno durante Ramadán es obligatorio para
todos los musulmanes adultos, con la excepción de, entre otras, de los que están
enfermos o de viaje: “Y quien esté enfermo o de viaje, que ayune un número igual de
días en otro momento. Quiere Dios para vosotros la facilidad y no quiere para vosotros
la dificultad” (2:185). Esto se establece debido a las circunstancias especiales: las
dificultades que puedan surgir69. Si la sentencia general de la obligación del ayuno debía
aplicarse a los enfermos y los viajeros, es porque tales dificultades y sufrimientos sólo
podrían retrasar el proceso de curación o llevar a la muerte a la persona enferma. Este
resultado estaría en contradicción con los objetivos generales del Shari´s, entre los que
están “proteger la vida humana”.

De la Sunnah del Profeta(sws) basada en istihsan, algunos de las prácticas de ijtihad por
ra'y son las siguientes: Un contrato comercial conocido como salaf o salam permite a una
persona vender algo a cambio de dinero en efectivo y mostrar un compromiso para
entregarlo en el futuro70. Hay dos nass sobre este tema. Uno es general y se refiere a la
invalidez de un contrato. El Profeta(sws) dijo a Hakim ibn Hizam(ra): “No venda algo que
no tiene”71. El segundo es más específico y concierne a la validez de un contrato. Cuando
el Profeta(sws) se mudó a Medina, vio que su gente realizaba ventas salam por uno o dos
años con respecto a sus productos. Él dijo: “Aquellos de ustedes que venden mercancías
con salam, debería hacer esto de acuerdo a las mediciones de escalas, y tiempo
declarados,”72. La razón, del por qué cambió su fallo anterior, se debió a las necesidades
de ese momento de las persona73.

La pena por robo es general: “Corte (de la articulación de la muñeca) la Mano (derecha)
del ladrón, hombre o mujer, en compensación de lo que ellos cometieron, un castigo a
modo de ejemplo de Dios”(5:38). Durante una batalla, un hombre que fue sorprendido
robando fue llevado ante Busr ibn Artai, el comandante. Este ordenó que al ladrón no le

68
Hamza Aktan, “Ticaret Hukukunun Yeni Bazi Problemleri Üzerine Islam Hukuku Açisindan Bir
Degerlendirme,” in I. Uluslararasi Islam Ticaret Hukukunun Günümüzdeki Meseleleri Kongresi (Konya: 1996),
210.
69
Aktan, “Ticaret,” 211. Para más ejemplos, ver Hamawi, Nazariyat al-Istihsan, 125-31; Muhammad Farfur,
Nazariyat al-Istihsan fi al-Tashri` al-Islami wa Silatuha bi al-Maslahat al-Mursalah (Siria: Dar al-Dimashq,
1987), 26-36.
70
Muhammad Rawwas Qalahji, Mu`jam Lughat al-Fuqaha’ (Beirut: Dar an-Nafa’is, 1988), 248.
71
Abu Dawud, “Buyu`,no. 70; al-Tirmizi, “Buyu`,” no. 19; al-Nasa’i, “Buyu`,” no. 60.
72
Al-Bujari, “Salam,” nos. 1, 2; Muslim, “Musaqat,” 25; Abu Dawud, “Buyu`,” 57.
73
Sha`ban, Islam Hukuk Ilminin Esaslari, 163-64; Hamawi, Nazariyat, 135-36.
cortaran la mano, pero que igual debía pagar por el delito cometido: “El Profeta nos
prohíbe cortar las manos durante el tiempo de guerra”74. El fallo general del nass es la
clemencia, disminuyendo así la posibilidad de que el ladrón pudiese unirse al enemigo,
algo que podría causar serios problemas75. Ante dos problemas, el menor de los dos
males, es preferible76. Este principio ha sido tomado del nass general de la sharia´ah.

Durante la batalla de Badr, Jabbab ibn Mundir(ra) le preguntó al Profeta(sws) acerca del
primer lugar elegido para el campamento: “¡Oh, Mensajero de Dios. ¿Es éste un lugar que
Dios ha revelado, y tenemos que aceptar, o es un ra'y o una estrategia de guerra?”.
Cuando el Profeta(sws) respondió: “No, es un ra'y y una estrategia de guerra”, Jabbab
respondió(ra): “Esto no es un lugar apropiado. Sugiero que se establezca el campamento
por el agua, hacemos un estanque, lo llenamos con agua, y cercano de todos los demás
pozos. Esto privará al enemigo del agua”. El Profeta aceptó esta sugerencia y cambió el
lugar77. El Profeta(sws), mediante la comparación de que el enemigo es un ser vivo, pudo
haber hecho la siguiente qiyas: “No se les puede privar de agua, solo los puedes privar de
esta de agua”. Sin embargo Jabbab(ra), teniendo en cuenta que era una época de la
guerra y que el enemigo no tenía derecho para vivir, llegó a otra conclusión78. Al final, la
opinión de Jabbab(ra) fue la elegida, ya que era más beneficiosa para la causa de los
musulmanes.

El Profeta(sws) preguntó a sus compañeros(ra) el día de la Batalla de Jandaq, cuando trato

de llegar a un acuerdo con los politeístas Gatafan: un tercio de los frutos de Medina si
dejaban el campo de batalla. Sa´d ibn Mu´adh(ra) y Sa´d ibn ´Ubadah(ra) dijeron: “Si esto
es la voluntad de Dios, vamos a escuchar y obedecer la orden de Dios. Si esto no es una
revelación, sino ra'y, sólo les daremos espadas, ya que durante los días de la ignorancia,
cuando ninguno de nosotros tenía una religión, ellos sólo podían comprar frutas de
Medina a nosotros, o por medio de un trato. Ahora cuando Dios nos ha honrado con su
religión, nos negamos a ofrecerles nada excepto la denigración, y juramos que sólo
podemos darles nuestras espadas”. Después de esto, el Profeta(sws) dijo: “Vi que los
árabes se unieron para estar en contra de ustedes, y yo quiero despedirlos. Ustedes tienen
el derecho de no aceptar esto. No hay ningún problema”79. "Ellos insistieron en sus puntos
de vista.

74
Ahmad, Musnad, 4:181; Abu Dawud, “Hudud,” 19.
75
Hamawi, Nazariyat, 138-39.
76
Ibn Nujaym, Al-Ashbah wa al-Naza’ir (Beirut: Dar al-Kutub al-`Ilmiyyah, 1985), 89.
77
Ibn Hisham, Al-Sirat al-Nabawiyah, eds. Mustafa al-Saqa, Ibrahim al-Abyari, and `Abd al-Hafiz Shalabi
(Beirut: Dar al-Khayr, 1992), 2:197-98; al- Sarakhsi, Usul, 2:91; al-Bujari, “Kashf,” 3:210.
78
Karaman, Islam Hukuk Tarihi (Istanbul: Iz Yayincilik, 1999), 71
79
Al-Sarakhsi, Usul, 2:91-92; al-Bujari, Kashf, 3:210.
Estos ejemplos, que son nass del Qur’an y la Sunnah, muestran que en circunstancias
especiales una de los objetivos comunes de los Shari´s, es eliminar las dificultades y
complejidades, lo que confirma los principios de necesidad e interés públicos. Estas
decisiones muestran que es importante tener en cuenta las diferencias entre eventos
similares. Uno no debe buscar siempre en los eventos de manera categórica, en general, o
por prescripción. Si hay diferencias, es necesario tomar una decisión basada en el mérito.
Al parecer, sería un error aplicar qiyas a los acontecimientos que parecen estar en el
ámbito de la aplicación de las normas generales y luego tratar de incluir el fallo resultante
como una regla general cuando, en realidad, es excepcional. En circunstancias como éstas,
la forma correcta es la evaluación de las características especiales de un evento en función
del mérito, a saber, y aplicar istihsan80.

El Profeta(sws) rechazó una petición para fijar el precio de los bienes, ya que al hacerlo
podría ser injusto para el vendedor81. Sin embargo, Sai´d ibn al-Musayyab (m. 94/712),
Rabi ibn Abi´ah ´Abd al-Rahman (m. 136/753), Yahya ibn Sa´id al-Ansari (d. 147/760), y
otros juristas tomaron una decisión jurídica con respecto a la fijación de precios de
productos basados en sus opiniones personales de los derechos económicos82. Estos
estudiosos creían que la comprensión maslahah es fundamental para la protección de las
personas en base a reglas correctas83. Según al-Shaybani, Ibrahim al-i´Nakha dijo:”
Supongamos que alguien asesinó a otra persona en la puerta principal y el presunto
culpable cometió el crimen para proteger sus bienes y su honor. Para ser capaz de dar un
veredicto, una investigación debe llevarse a cabo. El caso puede tener dos resultados
posibles. En el primer caso, la ley del talión no es aplicable, pero el dinero de sangre tiene
que ser pagado, incluso si la víctima es culpable de robar. Sin embargo, si se sabe que la
víctima era un hombre respetable, entonces la ley del talión debe entrar en vigor. En el
segundo escenario, la ley de represalia es también anulada, pero el precio de sangre se
debe pagar, incluso si la víctima es culpable de adulterio y / o fornicación. Sin embargo, el
asesino será procesado si la víctima es conocida como una persona que es casta y
virtuosa”84.

Se toma más en cuenta el espíritu del nass en lugar de su sentido literal, se rechaza aplicar
la ley del talión basada en falsos testimonios, sino que las afirmaciones se deben apoyar

80
Aktan, Ticaret, 211-12; Hamawi, Nazariyat, 140.
81
Abu Dawud, “Buyu`,” 51; al-Tirmizi, “Buyu`,” 73.
82
Baji, Al-Muntaqa, 5:18.
83
Shalabi, Ta’lil, 79; Sha`ban, “Islam Hukuk Ilminin Esaslari,” 108.
84
Muhammad ibn Hasan al-Shaybani, Kitab al-Athar (Lahore: 1329 AH), 102.
con pruebas para así evitar juicios incorrectos. En otras palabras, se considera otra cosa
que la maslahah85.

En opinión de algunos expertos iraquíes, la ley del talión en relación con los bienes
robados entra en vigor sólo cuando su valor exceda de una cierta cantidad. Para ellos, este
mínimo es de cinco dirhams (moneda de plata), aunque el general el mínimo aceptado es
de diez dirhams. El valor mínimo del robo bienes se extrapola por qiyas del valor mínimo
de la dote de matrimonio. Sin embargo, estos estudiosos no están de acuerdo sobre este
punto: “Nos sorprende que la entrada en una relación sexual sea permitida por un importe
tan bajo”. Además, Ibrahim al-Naja postula que la dote no debe ser inferior a cuarenta
dirhams y por lo tanto recurre en cambio a istihsan, por lo cual, se obtiene un resultado
más útil que por qiyas86.

En el tiempo de los Compañeros y los seguidores de estos, para ser un testigo ante un
tribunal para la defensa de un pariente cercano (por ejemplo, un padre o hijo) se permitía
en acuerdo con la creencia de que “el testimonio de todos es válida si es Musulmán y
justo”87. Sin embargo, con el tiempo y el debilitamiento inevitable de la fe de los
musulmanes, los juristas concluyeron que este fallo podría ya no servir a las necesidades
de la sociedad, ya que la posibilidad de parcialidad y de injusticia traería incalculables
daños al tejido social. Por lo tanto, rechazaron el testimonio de los familiares para evitar la
corrupción y preservar la justicia y la armonía social. La decisión jurídica se limitaba a los
hijos, padres, hermanos y esposas88.

De acuerdo con la ley islámica, el período de luto de una viuda debe durar cuatro meses y
diez días, tiempo durante el cual no deberá usar kohl o perfume. Una mujer le preguntó al
Profeta(sws) si su hija viuda podía usar kohl para ayudar a sus ojos adoloridos. A pesar de
su insistencia, el Profeta(sws) dijo “No” tres veces89. Sin embargo, el Imam Malik (m.
179/795), Salim ibn Abd Allah (m. 106/724), y Sulayman Ibn Yasar (m. 107/725)
decretaron que una mujer en tal situación puede curar sus ojos con kohl u otra
medicine90. Si bien no hay ninguna posibilidad de que estos seguidores se opusieran a lo
que el Profeta(sws) dijo, consideraron que su prohibición se aplicaba únicamente a esa

85
Shalabi, Ta’lil, 80-81; Karaman, Ictihad, 89.
86
Schacht, Introduction, 48-49.
87
Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:158-59.
88
Ibid., 1:158; Shalabi, Ta’lil, 75; Sha`ban, Islam Hukuk ilminin Esaslari, 109.
89
Al-Bujari, “Talaq,” 47; Muslim, “Talaq,” 9; Baji, Al-Muntaqa, 6:143-44; Malik, Muwatta’, 2:597.
90
Baji, Al-Muntaqa, 6:145.
mujer en particular, ya que su estado no requería el uso de kohl. Su juicio era correcto,
basado en su deseo de evitar las dificultades (raf 'al-Haraj) y alcanzar el beneficio91.

Istihsan entre los Compañeros

Aunque el término istihsan no se había utilizado en el sentido técnico antes de que la

escuela iraquí apareciera, existió en la práctica durante el tiempo de los Compañeros y fue
ampliamente aplicado92. Una alusión a esto se puede encontrar en la carta de `Ummar a
Abû Musa al-Ash´ari(ra): “en casos de investigación similares, y cuando se encuentran
similitudes que afectan a la decisión, se debe aplicar el método de qiyas. Al usar los
resultados de qiyas, seleccione la resolución que se adhiere a los principios islámicos y
asegúrese que su conciencia está convencida de que se ha hecho justicia”93. De acuerdo
con la primera parte, `Ummar(ra) quería aplicar qiyas tan pronto como las similitudes se
encontraran y el resultado fuese considerada justo. Sin embargo, en la segundo parte,
dice que si esto no es posible, entonces se debe optar por una sentencia que concuerda
con la base de los principios de justicia y equidad. En otras palabras, si el resultado de
qiyas no está de acuerdo con el espíritu de la sharia´ah, entonces la regla de similitudes
deben ser abandonada y pronunciarse según las pruebas especiales, es decir, la justicia y
la equidad (istihsan)94.

Ahora voy a dar algunos ejemplos de istihsan los Compañeros(ra): A los hombres
musulmanes se les permite casarse con mujeres cristianas y judías (5:6). `Ummar aceptó
en principio, pero después lo prohibido porque pensó que sería perjudicial para las
mujeres musulmanes95. En este ejemplo, vemos la conformidad de maslahah junto con el
principio de la comprensión y la aplicación de versos del Qur’an y hadices, considerando
todos las nass. `Umar dio un fallo que se opuso a la regla general de las nass en una
situación especial, de acuerdo a los objetivos y espíritu de la sharia´ah96.

De acuerdo con la regla general de las nass, los que han heredado a través de ´asabah
(agnatos) heredan lo que queda después de los que tienen derecho (ashabi furud) han

91
Shalabi, Ta’lil, 77; Karaman, Ictihad, 87.
92
Shalabi, Usul, 1:267; Ahmad Hasan, The Early, 145. Ver Muharrem Önder,“Hanefi Mezhebinde Istihsan
anlayisi ve uygulamasi” (Unpublished Ph.D. diss., The University of Selcuk, Konya, 2000).
93
Hatib, Al-Faqih, 1:200; Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:126.
94
Abu Sulayman, Al-Fikr, 32.
95
Ibn Abi Shaybah, Musannaf, 3:474; `Abd al-Razzaq, Musannaf, 7:176-78.
96
Karaman, Ictihad, 67-68; Shalabi, Ta’lil, 44-45.
recibido su parte. Si no queda nada, entonces no van a recibir nada97. En un caso concreto,
`Ummar(ra) actuó según la regla general básica98: la esposa, la madre y los hermanos de la
misma madre pero de un padre diferente, junto con los hermanos y los medios hermanos
de asabah, todos quedan bajo la misma norma básica. Todos los hermanos comparten en
virtud de tener la misma madre, una práctica conocida como mushtarikah (comunitario),
porque los hermanos comparten en tercios. Esta es la regla en todos los casos en los que
hay un marido y una madre o una abuela, y dos o más cuando hay descendencia de la
madre, y ´asabah en los casos de hermanos de sangre. Esto también es conocido como el
himariyah, cuando fue presentó por `Ummar(ra), el que quería excluir a todos los
hermanos. Ellos se opusieron, diciendo: “Consideremos lo siguiente. Si nuestro padre era
un burro (Himar), ¿no tenemos la misma madre?”. Por lo que estudió el caso de nuevo y
proclamó que los tercios de todos ellos eran iguales y en los hermanos uterinos, la parte
del hombre es igual a la de la mujer”99.

En este caso, de acuerdo con la regla general de la nass, todos los hermanos deberían
haber sido privados de su herencia, como se mencionó anteriormente. Sin embargo,
después cuando `Ummar(ra) comprendió que no estaba de acuerdo con el objetivo
general y el espíritu de la sharia´ah y que no se correspondía con la justicia y la equidad,
cambió su dictamen en conformidad con la istihsan.

El fallo general del Islam sobre la tierra conquistada y el botín de guerra es que se
distribuya entre los veteranos de guerra: “Y sabed que, de los bienes excedentes que
obtengáis de cualquier cosa (botín de guerra), una quinta parte pertenece a Dios, al
Mensajero y a su familia, a los huérfanos, a los necesitados y a los viajeros, si creéis en
Dios y en lo que Nosotros hicimos descender para Nuestro siervo el Día del Criterio, el día
en que se encontraron los dos ejércitos (batalla de Badr), pues Dios tiene poder sobre
todas las cosas”. (8:41)

97
Ver al-Bujari, “Fara’id,” 3; Muslim, “Fara’id,” 1, 2; Abu Dawud, “Fara’id,”7; Ibn Majah, “Fara’id,” 10. Para
más información sobre la herencia y sus términos (e.g., `asabah, ashabi furud, consulte la sección), ver`Abd
al-Rahman I. Doi, Shari`ah: The Islamic Law (London: Ta Ha Publishers, 1997), 271-327.
98
La situación de los hermanos consanguíneos y es la siguiente. Si un hombre no tiene hermanos, hereda
todo. Si él tiene un hermano o un medio hermano del mismo padre, el hermano consanguíneo se excluye por
el hermano si el último es considerado uno de los asabah ». Cuando no hay un hermano, el hermano
consanguíneo tiene la sentencia. Si hay un hermano, que excluye a su medio hermano. Si no queda nada, no
reciben nada a menos que haya hermanos uterinos entre los herederos, que heredan un tercio. Entonces,
cualquier hermano, hombres o femenino, comparte por igual con los hermanos uterinos su tercero. Esta es
partición mushtarikah llamada (compartida). Los hermanos consanguíneos no comparten con los hermanos
por útero porque no tienen la misma madre. El resto de los herederos, sólo varones o sólo hembras o ambos,
heredan las dos terceras partes, como la esposa, madre o abuelo.
99
Shalabi, Usul, 1:267; Farrur, Nazariyat, 51. Para más detalles sobre esto, vea Yasin Dutton, The Origins,
108-09.
“Y el botín que, de ellos, Dios dio a Su Mensajero no hizo necesario que montaseis sobre
vuestros caballos ni camellos, sino que Dios hace prevalecer a Sus Mensajeros sobre
quien Él quiere y Dios tiene poder sobre todas las cosas. El botín que, de la gente de las
ciudades, Dios otorgó a Su Mensajero es para Dios y para el Mensajero, para los
familiares y para los huérfanos, los necesitados y los viajeros, para que no vaya a parar
a las manos de los ricos que hay entre vosotros. Y lo que el Mensajero os de tomadlo y
absteneos de lo que os prohíba. Y sed temerosos de Dios. En verdad, Dios es severo en el
castigo” (59:6-7)

Sin embargo, este fallo general no se aplicó en la conquista de Irak y Siria durante el
tiempo de `Ummar(ra). Por lo contrario, `Ummar(ra) pensó que sería más conveniente
hacer que esta tierra fuera propiedad común para los musulmanes, por esto las dejo en
manos de sus propietarios, los impuestos podrían ser aplicados en el momento, y los
ingresos obtenidos podrían utilizarse para pagar los salarios de los magistrados,
funcionarios y soldados, así como para ayudar también a las viudas, a los huérfanos y a los
necesitados. En este sentido, `Ummar(ra) actuó con una visión de futuro, en base a la
creencia de que dichos impuestos beneficiarán a las generaciones futuras100. Por lo tanto,
abandonó la regla general y diseñó una nueva que pudiera implementar el maslahah por
los futuros musulmanes101.

Una mujer de Sana y su amante conspiraron para matar a su marido. Ya’la ibn `Umayyah,
el gobernador de la ciudad, informó a ´Ummar(ra), cuya decisión fue similar a la regla
general de la nass: Dos personas no deben ser ejecutadas por el asesinato de una persona.
´Ali(ra) defendió la sentencia de ejecutarlos a ambos, en conformidad con el espíritu de la
ley del talión. Finalmente, ´Ummar(ra) fue convencido y escribió a Ya'la: “Ejecuta a los dos.
Si, por casualidad, toda la ciudad de Sana hubiera participado en este asesinato, habrías
tenido que asesinar a todos”102. Con este ejemplo de ijtihad, vemos como ´Ummar y ´Ali
(ra) dieron un fallo que no estaba de acuerdo con los siguientes versículos del Qur’an:
“¡Oh, los que creéis! ¡Ha sido decretada para vosotros la ley del talión en caso de
asesinato: el libre por el libre y el esclavo por el esclavo y la hembra por la hembra! Pero,
si alguien rebaja a su hermano la condena, que no le presione en el pago de lo
establecido y que éste le compense bondadosamente por la sangre derramada. Esto es
un alivio procedente de vuestro Señor y una misericordia. Y quien, después de esto, viole
la ley, recibirá un castigo doloroso”. (2:178)

100
Ya`qub Ibrahim Abu Yusuf, Kitab al-Kharaj (Beirut: Dar al-Ma`rifah, 1970), 24-27.
101
Shalabi, Ta’lil, 48-56.
102
Malik, Muwatta’, 2:871; Ibn Abi Shaybah, Musannaf, 5:410, 429.
“Y, en ella, les ordenamos: vida por vida, ojo por ojo, nariz por nariz, oreja por oreja,
diente por diente y por cada herida una compensación” (5:45) ´Ummar(ra) consideró esto
en un principio, pero no deseaba aplicar la represalia como castigo. Sin embargo, con la
contribución de ´Alí(ra), el incidente fue estudiado con mayor detalle, lo que condujo a la
opinión de que este castigo particular debía aplicarse, de acuerdo con las exigencias de
maslahah y el objetivo y el espíritu de la Shari´ah. La base de este castigo es aplicar la
justicia e impedir una injusticia mayor. Así, si istihsan no se hubiera aplicado, la justicia no
se habría sido aplicada y la puerta hubiera quedado abierta a las personas con malas
intenciones103.

Como se ve, la ijtihad de los Compañeros(ra) está guiada por el término istihsan. En todos
estos ejemplos, el imperio de la ley fue cambiado cuando las condiciones cambiaron y una
nueva situación emergió104. No actuar de acuerdo con las normas dadas, sino que en base
a su propia iniciativa y principios, de acuerdo con las exigencias de maslahah y la
eliminación de harm105. En consecuencia, como se ha indicado, la labor de ijtihad nunca se
detiene, sino que continúa de manera progresiva.

Así, vemos que los compañeros realmente practicaron ijtihad en base principalmente a la
shura (consulta), ya que no se habían escrito los principios jurídicos en los que basar sus
decisiones. Durante este período, el mujtahidun y el muqallidun (los cercanos y fieles
seguidores de las reglas establecidas) fueron indistinguibles unos de otros. Ijtihad no se
limitaba a una sola persona o escuela de pensamiento. Cuando el nass era silencioso o no
era claramente identificado, los Compañeros(ra) aplicaron sus opiniones personales y
cualquier persona podría hacer ijtihad106.

Conclusión

La fuente de la ley durante el primer periodo fue el Qur’an y la Sunnah. El crecimiento de

la sociedad musulmana, género en diferentes sociales y problemas, lo que significó que la
ley basada en el Qur’an y la Sunnah debía si era necesario; ser reconsiderada, ampliada y
reinterpretada para dar adecuadas respuestas a las nuevas problemáticas. Como
resultado, la ley islámica realizo mejoras de acuerdo a las circunstancias de la época. Esta
práctica está en curso.

103
Nadiyah Sharif `Umari, Ijtihad al-Rasul (Beirut: 1987), 293-96; Ghalib `Abd al-Kafi Qurashi, Awwaliyat al-
Faruq al-Siyasiyah (Mansurah, Egypt: Dar al-Wafa, 1990), 402-08.
104
Hasan, The Early, 145.
105
Shalabi, Al-Madkhal, 218; Karaman, Ictihad, 63-73.
106
Karaman, Ictihad, 73-74.
La reconsideración independiente y la interpretación de la ley es conocida como ijtihad.
Ra'y fue el principal elemento de ijtihad y se extendió, poco a poco preparando el camino
para el desarrollo de qiyas y istihsan107. Durante muchos años, se creyó que sólo los que
poseían una destacada capacidad intelectual podrían estar involucrados en el proceso de
elaboración de normas racionales. El Qur’an 47:24 alienta encarecidamente a las personas
a contemplar cada verso y luego aplicar su intelecto y su opinión personal a las nuevas
cuestiones jurídicas. El Profeta es un buen ejemplo de esta práctica, porque siempre
consideraba las opiniones de los compañeros con respecto a los temas en que la nass se
quedaba en silencio.

Los problemas que enfrento la comunidad musulmana se resolvieron de forma sencilla y

eficiente durante la vida del Profeta, ya que él era la autoridad suprema al comentar los
versos y explicarlos a la gente. Después de su muerte, los problemas aumentaron y se
hicieron más complejos. Los compañeros tuvieron el Qur’an y la Sunnah que los guío sobre
las nuevas temáticas que surgieron en la comunidad musulmana, con una cada vez más
compleja vida social. También utilizaron su propia opinión para decidir qué versos o
hadices se podría aplicar a un caso particular. Así, emplearon su propia opinión a fin de
comprender los versos correctamente y luego aplicarlos a situaciones nuevas, e idear
soluciones para los casos más problemáticos a falta de claridad en los versos.

Los ejemplos anteriores indican que ijtihad por ra'y fue utilizado durante el curso de la
vida del Profeta(sws) para resolver nuevos problemas. Estos dos conceptos, ijtihad y ra'y,
produjeron varios métodos legales para el desarrollo de la ley islámica. En particular,
istihsan recibió la inspiración de la generosidad del poder judicial de ijtihad y ra'y.

107
Hasan, The Early, 115.
 Cualquiera que reza con devoción
y paciencia a Dios
Llega a nosotros como un hermano
Quién trabaja como sabiduría y moral
y se ha superado a si mismo
es un hermano

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