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15 de febrero de 2019

LA IMPORTANCIA DEL
PRECEDENTE ADMINISTRATIVO
DESDE LA ÓPTICA DEL SERVIDOR
PÚBLICO

1. INTRODUCCIÓN
Como bien sabemos el derecho evoluciona conforme a las necesidades tanto de la
administración pública como de sus administrados, teniendo en cuenta que cada vez
son mas los temas a tratar o las problemáticas que crecen en el devenir diario de las
altas cortes, tribunales y sin ser menos importantes los funcionarios públicos.
Si bien es cierto sabemos que el sistema jurídico Colombiano es reglado y esta
amparado bajo el imperio de la ley no es menos cierto que la tarea es ardua y que no
siempre se tiene regulación para cada uno de los mil problemas jurídicos existentes
en nuestra sociedad, por eso es que los jueces se envisten de la tarea de ayudar de
alguna u otra forma a regular un tema específico o reforzar los mismos al
desarrollarlos en sus pronunciamientos, teniendo en cuenta “el papel creador en el
estado social de derecho” al tener que interpretar las normas conservando los
principios constitucionales y dar una respuesta óptima a cada problema surgido y
que este pueda ser tomado como un juicio de valor.
Ahora bien, para adentrarnos en el tema a tratar en el presente ensayo, se tiene que
el funcionamiento cotidiano de la administración necesita tomar auge frente al
precedente y su aplicabilidad ante las mismas entidades administrativas, por lo que
suena interesante enmarcar dicha tarea en la praxis desarrollada en el entorno laboral
donde desempeño actualmente, como lo es la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios.

2. TESIS
Conforme a lo anteriormente plasmado nace entonces la necesidad de evaluar ¿cual
es el comportamiento de los funcionarios públicos frente a los casos específicos y de
especial competencia? ¿tiene relevancia enmarcar decisiones emitidas por altos
tribunales en los actos administrativos emanados en su oficio? ¿se puede aplicar la
discrecionalidad cuando la ley, el precedente, las comisiones de especial regulación y
los conceptos de una entidad, tienen vacíos al momento de aplicarlos? –
3. ANTÍTESIS
¿La discrecionalidad que tienen los funcionarios administrativos frente a temas
específicos de su competencia, puede llegar a transgredir el principio de legalidad?

4. DESARROLLO
Son bastantes los interrogantes y los campos donde se pueden desarrollar las
problemáticas anteriormente descritas, sin embargo, como se dijo con anterioridad se
hará en el tema referente a los Servicios públicos Domiciliarios.
Surge la necesidad de aterrizar la problemática a la tarea que cumplen las
Superintendencias donde debe apreciarse el papel tan importante que esas tienen en cada
materia, la cantidad de conceptos emitidos por dichas entidades, que si bien no son
vinculantes para los agentes externos si no lo son para ellas mismas, es decir, coadyuvan
a la administración en casos específicos, pero también deben velar por la aplicación
principio de legalidad.
Debo hacer mención que la inspiración del escrito surgió en clase cuando se estudió el
tema del precedente administrativo, la discrecionalidad y como surge doctrina probable,
donde solo la Superintendencia de Industria y Comercio, ha sido pionera en emitir
pronunciamientos vinculantes como lo es en materia de protección de la competencia y
las condiciones actuales de mercado, reafirmada mediante la ley 1349 de 2009.
Entonces si la SIC es un ente tan organizado y comprometido con los temas que maneja
¿Por qué todas las entidades aportan un granito de arena para hacer crecer el precedente
administrativo? ¿por qué no evaluar los choques del devenir diario en la expedición de
actos administrativos que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios?
¿existirá temeridad a la hora de crear precedente administrativo?
Siguiendo el imperio de la ley, como lo es en el caso concreto la ley 142 de 1994, quien es
la encargada de establecer dicho régimen y de crear las funciones especiales de las
comisiones de regulación frente a cada servicio, también tenemos que los funcionarios
públicos vinculados o contratistas de la Superintendencia son quienes diariamente entran
en la lucha de cual posición deben encaminar a casos específicos con el fin de salvaguardar
el principio de legalidad y los principios constitucionales transgredidos en cada caso en
concreto.
Uno de los temas más relevantes en el servicio público de acueducto, son las
investigaciones por desviaciones significativas de consumo, como se desarrollará a
continuación:

Para efectos de lo previsto en el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por
desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos
o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres
períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación
es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:

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a. Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor
o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3).

b. Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor
a cuarenta metros cúbicos (40m3).

c. Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite
superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y
el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo
llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación
significativa”.

Conforme a lo dispuesto en el Artículo 149 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios,


repetido en el contrato de condiciones uniformes, al preparar las facturas, es obligación
de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores,
y mientras se establece la causa de las mismas, la factura se expedirá con base en la de
períodos anteriores, o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes, o
mediante aforo individual; y al aclarar la causa de desviaciones, las diferencias frente a
los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el
caso.

Adicionalmente tenemos que la Resolución CRA 413 de 2006, en su Artículo 12 consagra


el derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico en caso de revisiones, de
cuyo concepto deberá dejarse constancia en acta que se levante para el efecto; para tal
efecto “…El prestador deberá dar aviso de la visita correspondiente a la revisión o retiro
provisional, así como de cualquier visita de carácter técnico, con antelación mínima de tres
(3) días hábiles, indicando la fecha y el momento del día, mañana o tarde, durante el cual
se realizará la visita.”
Aterrizando lo anterior en la mayoria de casos tratados por la Superintendencia de
servicios públicos, en casos de desviaciones significativas de consumo en Acueducto no
se centran únicamente en la aplicación exegetica de la ley al enviar los correspondientes
avisos de visitas, realizarlas a simple vista y confirmar consumos vulnerando el debido
proceso que le asiste a los usuarios, sino por el contrario, la posición tomada por la
entidad es que en los casos de aumentos del consumo, es a la empresa a quien le
corresponde probar que el consumo es el realmente registrado por carga de la prueba,
por ser la que tiene al alcance todos los medios técnicos para resolver las situaciones que
se presenten respecto de la prestación del servicio y además porque como prestador está
obligada a ayudar al usuario a detectar las causas del alto consumo.

Frente a lo que ha señalado la jurisprudencia respecto del artículo 149 de la Ley 142 de
1994, de la sala de decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección
Primera Subsección “A” señaló que:

“(…) En este punto es importante precisarle a la EAAB, que la norma que se cita
como desconocida es clara en exigirles que mientras se establece la causa, la
factura se hará con base en los consumos anteriores y al aclarar la causa de las
desviaciones, las diferencias entre los valores se abonarán o cargarán según el
caso, por tanto, no es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o los
Jueces de la República quienes les están exigiendo procedimientos no contemplados
en la ley, por cuanto es el mismo legislador quien, con fundamento en los principios
y la concepción de los servicios públicos domiciliarios junto con la protección de los
derechos de consumidor que consagró el Constituyente, según se describió al inicio
de las Consideraciones, con el fin de evitar una posición dominante, les exige la
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carga de establecer las causas de las desviaciones significativas para proceder a su
cobro (…)

De manera que a la SSPD como organismo de vigilancia, inspección y control, como


a los jueces en su función de administrar justicia, les corresponde hacer cumplir el
debido proceso de los usuarios o consumidores, conforme la Constitución y la ley lo
contempla (….) dado que si bien es cierto se adelantó inspección previa a la
expedición de la factura correspondiente, ésta no fue efectiva ni determinante para
establecer las causas de la desviación significativa hallada y facturada, como
quiera que no describe o consigna prueba alguna realizada, razón por la cual la
empresa actora no podía cobrar el consumo encontrado como real, sino facturar
acorde al promedio histórico, como lo exigía el debido proceso administrativo que
debía seguir la EAAB frente al usuario (…)”

De la misma manera, la ley obligó a las empresas a efectuar la revisión previa de aquellas
causas de desviaciones significativas de consumo, sin efectuar diferenciaciones entre los
tipos de causas por lo que las empresas prestadoras no pueden sustraerse de la
obligación de investigación de las causas de desviaciones significativas de consumo, por
lo que genralmente se generaría un incumplimiento tajante por parte de las empresas al
artículo 149 de la ley 142 de 1994.

Este es un claro ejemplo de la colaboración armónica teniendo en cuenta la


interpretacion realizada al mencionado artículo, es creada y adoptada con el fin de
salvaguardar los intereses de los usuarios del servicio, sin embargo no siempre se tiene
ese nivel de coordinación.

En nuevas propuestas por parte de Acueducto Bogotá en concordancia con la CRA –


Comision Reguladora de Agua Potable- modificaron los contratos de condiciones
uniformes y los porcentajes de desviación de la siguiente manera:
a) Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual
a cuarenta metros cúbicos (40m3) facturación mensual y ochenta metros cúbicos (80m3)
facturación bimestral; b) Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio
de consumo menos a cuarenta metros cúbicos (40m3) facturación mensual y ochenta metros
cúbicos (80m3) facturación bimestral; c) Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin
consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el
estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo
promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que
existe una desviación significativa.

Sin embargo ante esta nueva postura la SSPD no ha realizado un concepto frente a la
nueva problemática, los funcionarios públicos de las diferentes territoriales siguen
implementando la ley 142 de 1994 inicialmente tomando consumos mensuales,
apartandose del concepto emitido por la CRA teniendo en cuenta que cuenta de los casos
especiales donde se facturan bimensual los consumos, teniendo en cuenta que al adoptar
el nuevo parámetro establecido, los usuarios son directamente afectados frente a las
investigaciones por desviación significativa, teniendo en cuenta que ya no se
presentarían las mismas.

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Estamos frente a un claro ejemplo de contraposición de la postura adoptada por los
funcionarios de la entidad que emiten los correspondientes actos adminsitrativos al no
adoptar de manera inmediata la nueva disposición para consumos bimensuales.

Aún así, es importante recordar que la CRA fue creada por disposición legal por la misma
ley 142 de 2994, en su artículo 69:

ARTÍCULO 69. ORGANIZACIÓN Y NATURALEZA. Créanse como unidades administrativas


especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo
ministerio, las siguientes comisiones de regulación:

69.1. Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio


de Desarrollo Económico.

Sin embargo, estamos frente a un tema que ha venido desarollandose por largos años, se tienen
ciertos estudios y lineamientos fijos, los cuales según la presente directriz estarían quedando de
una manera y otra “ineficacez”; sin embargo por parte de la entidad y la direccion a la que
corresponde, estamos realizando los estudios correspondientes para poder emitir una respuesta
de fondo, sobre si nos apartaremos de lo establecido en la CRA o acogeremos los lineamientos
dados.

Lo anterior que quiere decir, es que estamos tomando fuerza en nuestras propias decisiones como
entidad, al poder apartarnos de los criterios fijados, pero solo con un fin “proteger un interes
general” “proteger a los ciudadanos” y por ende los “pincipios constitucionales” sin que esto dia
que nos estamos apartando del principio de legalidad que nos rige. Sin duda alguna es un tema
que aún no se ha resuelto, no hemos creado precedente adminsitrativo, pero puede llegar a ser la
puerta que nos lleve a dar la importancia que merece, es decir estamos adoptando una facultad
discrecional para poder crear precedente.

5. CONCLUSIÓN

Si bien sabemos que el Precedente Administrativo no es una fuente formal del derecho, sabemos
que cada día y paso a paso se esta forjando para ser tomada en cuenta, no como un simple consejo
sino que llegará a ser de imperativo cumplimiento teniendo en cuenta que debe adoptarse un
concepto armónico de la admisnitración con el fin de que se resuelvan problemas especificos y que
son manejados por funcionarios publicos que en el dia a dia se encuentran en la necesidad de
interpretar y crear lineas de trabajo con el fin de resolver casos en concreto, pero que por ser inter
comunis no son menos importantes, teniendo en cuenta que son muchísimos los usuarios que
acceden al servicio y que se ven inmersos en las mismas problemáticas y son las lineas establecidas
para poder resolver los conflictos .

Es importante resaltar que nuesto sistema asi no este bajo los lineamientos del Common Law y
estemos bajo el imperio de la ley, cada vez evolucionamos mas para dar paso a una pequeña
evolución, sin embagargo el problema es la falta de compromiso en el sector público para poder
lograrlo, pero no por ello se debe perder la esperanza.

MARIA ISABEL RODRIGUEZ RIVERA

Estudiante de la especializacion en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario