Teoría del derecho

15/09/15

LECCIÓN 1 : Conceptos introductorios

1. Derecho

“El derecho es el conjunto de normas que el estado mantiene en vigor con carácter
coactivo”

Antes que hubiera una sociedad civil :

- Las relaciones entre los hombres se basaban en un estado de naturaleza (ley de

los más fuertes).

- No existía ningún ente (organización, institución) que garantizaba la convivencia

(ningún poder encargado de impartir la justicia).

El Derecho responde a la idea de socialitas – sociabilitas, es decir la tendencia que

caracteriza a los humanos a reunirse en un comportamiento gregario (idea
inherente según la cual somos más capaces de alcanzar nuestros fines si hacemos
parte de una comunidad).
El fruto de esta voluntad de reunirse es la aparición de cuerpos sociales,
colectividades, comunidades que presentan la necesidad de implantar normas de
convivencia. El conjunto de pautas/cánones de comportamiento corresponden al
derecho.

El Estado es el ente que garantiza la convivencia mediante un conjunto de normas

jurídicas en vigor. El Estado establece las normas jurídicas / de conducta que se
equiparan al ordenamiento jurídico.

Las normas son de carácter coactivo: existe una obligación de acatar las normas
que afectan a la vez a los ciudadanos y a los poderes públicos, sujetos al Imperio
de la Ley.

2. Sentidos o concepciones del derecho

2.1. Derecho objetivo

Corresponde al conjunto de normas de convivencia establecidas por el Estado. Se

equipara con el ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico incluye todo el
derecho nacional de un Estado (cámaras legislativas, ayuntamiento). Los tratados
internacionales son celebrados por el gobierno de turno y previamente

1
autorizados por el Parlamento. De esta manera se convierten en derecho nacional
y del ordenamiento jurídico nacional.

2.2. Derecho positivo

Remite al derecho en vigor (actual ; aquí y ahora) establecido temporalmente y

espacialmente.
 Constitución de 1978, Código penal, Código civil)

2.3. Derecho subjetivo

Remite a la facultad/poder/autorización que nos da el derecho objetivo para

defender nuestros intereses en la sociedad. El ejercicio del derecho subjetivo debe
estar siempre dentro de la ley en vigor

2.4. Derecho natural

Válido en todo tiempo y lugar (a diferencia del derecho positivo). Es atemporal y

aespacial. Es un derecho innato en el ser humano (que va de suyo con el ser
humano) y tiene vocación de permanencia universal.

2.4.1. Diferentes explicaciones o manifestaciones de su existencia:

- natural (permanece universal, el hombre ha nacido de ella)

- divina o teológica (normas impuestas por Dios de comportamiento/conducta al
crear al hombre)
- racionalista (fundamentada en la razón humana en vez de los ojos de Dios a raíz
de la denuncia de Luther sobre la corrupción de la Iglesia)

2
 Derecho

Objetivo Positivo Subjetivo Natural

conjunto de normas de
incluye todo el derecho Facultad que nos da el
convivencia
nacional de un Estado derecho en vigor derecho objetivo para Válido en todo tiempo y
establecidas por el
(+ tratados (actual) defender nuestros lugar (carga éticomoral)
Estado = ordenamiento
internacionales) intereses
jurídico

2.4.2. Dos corrientes diferentes:

 Ius naturalismo y ius positivismo

2.4.3. Ius naturalismo

2.4.3.1. Ius naturalismo ontológico

El derecho hecho por los hombres solo es considerado derecho si recoge todas y
cada una de las exigencias del derecho natural.

2.4.3.2. Ius naturalismo deontológico

Reconoce la existencia del derecho humano siempre y cuando esté influenciado

por el derecho natural.

 La legitimidad del derecho para los naturalistas reside en cuestiones

morales/éticas inmutables, permanentes e inalterables.
Los partidarios del ius naturalismo creen que la legitimidad del derecho se
fundamenta en los conceptos morales, permanentes e inalterables.

3
2.4.4. Ius positivismo

Los positivistas creen que los valores éticos del derecho que exigen los naturalistas
ya están recogidos en los textos constitucionales.
… además afirman que no hay carácter moral/ético permanente puesto que este
cambia según la sociedad y en este sentido el ordenamiento jurídico debe
adaptarse a la sociedad. Los positivistas hacen una revisión política de la
legitimidad del derecho según la ética i axiología del momento. El pueblo es el que
decide de la legitimidad del derecho y del poder político.

16/09/2015

Existen dos tipos de normas jurídicas (norma agendi):

- Decreto ley : ley ordinaria que dicta el gobierno para casos de extraordinaria y
urgente necesidad.
- Reales Decretos : dictados por el gobierno o por las administraciones.

Un Reglamento remite a toda norma jurídica escrita y dictada por la

administración.

Las normas pueden desaparecer del sistema jurídico por un acto posterior que las
extingue. En ningún caso una ley estatal puede derogarse por desuso o por
costumbre contra legen/incumplimiento de la ley.

Características del derecho:

1. Bilateralidad o Alteridad del derecho: remite a las exigencias de conducta

recíproca mediante una relación jurídica. En una relación jurídica existen
los sujetos pasivos (obligado) y los sujetos activos (pretensor).
2. Dirección de comportamientos humanos mediante normas jurídicas que
previenen todas las situaciones/realidades sociales. Hablamos de laguna
jurídica si no hay norma jurídica que prevenga una situación.
- De la misma manera, todo lo que no está prohibido, está permitido.
- Por otra parte también existen normas morales/sociales pero que no
están reguladas como normas jurídicas.

3. Coactividad

Las instituciones españolas

4
 Constitución
de 1978

Monarquía División de
Parlamentaria poderes

Legislativo : Judicial :
Ejecutivo :
Cortes jueces y
Gobierno
generales tribunales

Presidente del Congreso de

Ministros Senado
gobierno los Diputados

État de droit – estado de Derecho

Sociedad asentada en un territorio determinado que tendría una organización

política independiente y está dirigida por el gobierno de esa comunidad y está dotada
de un poder originario que no deriva de otro poder supremo.

 Ni siquiera deriva de un poder divino – El Estado de derecho es un Estado laico.

22/09/2015

 Dos conceptos/ideas principales del derecho:

1. El derecho remite al cumplimiento voluntario de las normas jurídicas. La

coercibilidad del derecho es la característica de la norma jurídica que impone su
cumplimiento mediante una sanción (el/los efecto(s) negativo(s) que la norma
jurídica prevé en caso de incumplimiento de la Ley) y que afecta al sujeto que
transgreda la norma jurídica.
Las sanciones tiene carácter persuasivo para el cumplimiento de la norma
(disuasorio de transgredir la norma jurídica).
El derecho tiene un carácter creador y organizador de una realidad social: orden
jurídico.

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Pr. Albaladejo: El derecho es el conjunto de normas jurídicas positivas por el que
se rige una sociedad.

Pr. De Castro: El derecho positivo es la reglamentación organizada de una

comunidad legitimada por su harmonía con el derecho natural.

2. Evolución de la idea de legitimidad (necesidad de vigencia, de validez jurídica):

La idea de legitimidad del derecho ha pasado de residir en el derecho natural
cuyos principios éticos/morales inamovibles le atribuyen la legitimidad al derecho
a residir en la aprobación de la mayoría.
El derecho varía en función del cambio social.
La función del derecho no es solo el ordenamiento de la sociedad sino la búsqueda
incansable de la justicia.

 Idea de fuerza moral o intelectual del derecho

El derecho intenta ordenar la sociedad basándose en unos principios racionales.

Hablamos de fuerza del derecho porque se basa en la autoridad: conjunto de
normas impuestas por la autoridad políticamente soberana.

El derecho es el conjunto de normas que regulan la convivencia humana y que rigen

de un modo coactivo.

Coacción: utilización de la fuerza para hacer cumplir las normas jurídicas. El

Estado es el único ente legitimado.

 Sociología del derecho:

El derecho constituye una técnica de organización y de control social mediante las

normas jurídicas.

Teoría de la ciencia jurídica: comprensión del derecho mediante métodos

científicos.
Teoría del derecho positivo: comprender/ver los grandes conceptos del derecho
Teoría de la justicia: búsqueda incansable del ideal del derecho (carga
ética/moral).

 Sentidos del término derecho

1. Derecho positivo: conjunto de disposiciones positivas dentro de un código que

están en vigor.

2. Derecho como valor: búsqueda incansable de la justicia (de una carga ética
y moral del derecho) – Derecho natural.

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3. Derecho como facultas agendi, facultad para utilizar el derecho para defender
nuestros propios intereses dentro de la legalidad : Derecho subjetivo.

4. Derecho como conjunto de normas jurídicas que afectan a nuestra vida social.
Existen comportamientos ejemplares de algunos ciudadanos que pueden ser
recogidos y convertidos en normas jurídicas, base a estos comportamientos.

Pr. Ruiz Jiménez : El derecho puede encuadrarse en tres perspectivas

- Derecho que se refiere a la vida humana en su dirección valorativa o axiológica.

- Derecho que se refiere a la regulación de la vida social como técnica de
organización y de control social.
- Derecho como mandato imperativo. Todos los modelos de conducta están
previstos por el derecho que siempre implican un DEBER SER por el que recibe la
norma jurídica.

Características fundamentales del derecho:

1. Formas de expresión del derecho: mandato u orden, prohibición o permiso.

2. Derecho como medio de organización social
3. Derecho tiene un carácter normativo (coercitividad)

Emilio Lask : Estructura del derecho (finales siglo XIX)

La teoría concibe al derecho desde una triple perspectiva

1. Hecho social: ordenar nuestras vidas/regular la convivencia

2. Norma jurídica (mandato/orden, prohibición/permiso): el derecho se dirige a
nosotros mediante las normas jurídicas.
3. Valor: si buscamos un derecho justo estamos en la axiología jurídica. Las normas
jurídicas tienen una carga ética o moral (c.f. dualidad entre ius naturalistas y ius
positivistas).

Aparición del derecho, causas (siglo XIX):

- movimiento codificador: considerar el derecho como norma jurídica, ordenar el

derecho por normas y por material (producto de la revolución francesa)
- aparición sociología (mediado siglo XIX)

Icilio Vanni. 3 inagaciones del Derecho (Siglo XX)

1. Crítica: pretende establecer el conocimiento del mundo jurídico y determinar las

condiciones y límites de los conocimientos.

2. Sintética: estudio histórico del derecho (formación del derecho y evolución;

fenómeno dinámico)

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3. Deontológica: ciencia o tratado de los deberes; ¿cómo deben comportarse las
personas para que la convivencia persista?

Años 40: 3 perspectivas del derecho

1. Perspectiva normativa: manda/permite/prohíbe

2. Perspectiva sociológica: normas jurídicas inmersas en un contexto social en el
que deben ser aplicadas.
3. Perspectiva axiológica/filosófica: búsqueda incansable de la justicia

23/09/2015

Luis Recasens Siches: partidario del enfoque tridimensional del Derecho

1. Perspectiva moral/axiológica.
2. Aspecto ontológico: derecho como norma en vigor
Ontología: parte de la metafísica que trate del ser en general y de sus propiedades
trascendentales.
Metafísica: Parte de la filosofía que trata del ser en cuanto tal, y de sus propiedades,
principios y causas primeras.
3. Perspectiva sociológica

 Derecho formalmente válido: hace referencia al dato fáctico de su vigencia

(Derecho establecido según un guión previo/procedimiento establecido
para su elaboración).
 Derecho intrínsecamente válido: carga ética, aspecto axiológico.
 Derecho positivo: no tiene en cuenta la validez formal ni intrínseca.
Solamente hace referencia a la eficacia del derecho.
Eficacia del derecho: grado de cumplimiento que tiene el derecho en la sociedad
Eficiencia (visión utópica): las normas jurídicas permiten abolir un delito en su
totalidad.

El derecho es una obra humana, social de forma normativa encaminada a la

realización de unos valores.

José Castán Tobeñas (Presidente del Tribunal Supremo)

El derecho es la ordenación de las relaciones sociales mediante un sistema de normas

obligatorias fundadas en principios éticos y explícitamente impuestas y garantizadas
por la voluntad imperante de una comunidad organizada que a través de las
decisiones y los hechos diversos que tales normas se producen regulan la
organización de la sociedad y las relaciones entre los individuos y las agrupaciones
que viven dentro de ella para asegurar el logro harmónico de los fines individuales y
colectivos.

Concepto del derecho:

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 1. Idea de ordenación de las relaciones sociales a través de un sistema de
normas jurídicas. El Derecho es un conjunto orgánico porque las normas
jurídicas que lo componen se relacionan entre si y tienen un carácter
imperativo: el Derecho ordena/prohíbe/permite.
2. El derecho debería fundamentarse en la moral
3. La eficacia del derecho positivo está basada en el Estado.
4. Aspecto social del derecho: el derecho regula las relaciones entre las
personas.

El derecho se fundamenta en:

- las normas de la naturaleza humana

- principios de orden moral

El concepto de justicia va vinculado con la legitimidad.

La legitimidad es la creencia de los ciudadanos en la legitimidad, Max Weber.

El consentimiento puede ser tácito (que no se entiende, percibe, oye o dice

formalmente, sino que se supone e infiere) o expreso.

La legitimidad del derecho puede ser fundante o concensual.

Hans Kelsen Wake, Teoría pura del derecho

- El derecho está compuesto de normas jurídicas exceptas de todo contenido ético.

Las normas jurídicas están institucionalizadas porque están llevadas a cabo por
un grupo estructurado (cámaras legislativas).

Teoría normativa de Kelsen: El derecho nace cuando un sistema social ha

alcanzado niveles elevados de especialización interna y cuando existe una
organización adecuada para la instauración y el mantenimiento del orden (aparato
represivo).

Teoría institucional del derecho: se identifica al derecho con el ordenamiento de

la sociedad. El fin del derecho es la convivencia conseguida mediante las normas
jurídicas (Paz social).

Teoría del derecho como relación : La función propia del derecho es regular las
relaciones intersubjetivas, contemplar las relaciones entre los seres humanos
(personas físicas y personas subjetivas).

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Tipos de sanciones:
- administrativa
- civil
- privación de libertad

Las normas jurídicas están institucionalizadas : estamos obligados a cumplirlas

Estamos obligados a cumplirlas : en caso de incumplimiento existen sanciones que
también están institucionalizadas
La actividad y la sanción están contenidas en la norma jurídica lo que evita que
haya arbitrariedad.

Concepto de derecho

El derecho es el ordenamiento jurídico de normas que regulan relaciones

intersubjetivas cuya violación acompaña una sanción o reacción institucionalizada.

- Las normas jurídicas regulan las relaciones sociales

- prohibición/permiso/castigo institucionalizados (la cual cosa evita la
arbitrariedad)

El objetivo del derecho es el bien común/paz social/cooperación entre las

personas.
El derecho trata de superar/contrarrestar lo que ocurre en las relaciones sociales.
El Estado emplea la autoridad y la coacción

El derecho establece órganos:

- conductas deseables
-resolver los problemas sociales

Estos órganos establecen dos cosas:

- el comportamiento que esperan los ciudadanos
- establecer normas jurídicas que alienten el interés en cumplirlas por parte de los
receptores de estas normas jurídicas

Los órganos están legitimados porque han sido establecidos según un

procedimiento concreto.

Distinción entre legalidad y legitimidad

Legalidad: Las normas jurídicas lo permiten

Legitimidad: la mayoría de la población lo aprueba /algo que es justo y que está

creado democráticamente.

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 Legitimidad fundante: los individuos participan en la creación del derecho.
Legitimidad consensuada: aceptación

 Las normas jurídicas deben alentar su cumplimiento al ir en interés de las

personas sometidas a la Ley y establecer castigos con carácter disuasorio.

El derecho realiza dos funciones:

1. Función negativa del derecho: coercitividad del derecho

2. Función positiva del derecho: Norberto Bobbio

Teoría promocional del derecho: desde el Estado se alientan determinadas

conductas en temas mercantiles y empresariales (el Estado incita a las personas
para que actúen de determinada manera).

Modos de actuación del Estado:

- emplear la fuerza
- poner todas las fuerzas del Estado a disposición de los ciudadanos para que
consigan sus propios fines (dentro de la Ley), lo que implica la satisfacción del
individuo/un individuo que no puede desarrollarse es un individuo descontento.

¿Por qué los seres humanos cumplimos las normas?

1. Prudencialmente: por miedo a la coacción

2. Razones éticas y morales:

El ser humano comprende que hay que cumplir las normas jurídicas por su propio
bien : el cumplimiento aporta una mejor convivencia.

El término derecho tiene una gran ambigüedad porque incorpora diferentes

significados que se relacionan entre si.

Sector de juristas que dice que lo que define al derecho es la coactividad

Remarque: La coactividad no es absoluta (derecho civil).

Sector de juristas que dice que lo que define al derecho son las normas o directivas
emitidas por la autoridad

Existe una fuente del derecho que es la costumbre (emitida por el propio pueblo):
norma creadora e impuesta por el uso social.

Pr. De Castra

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 El mensaje del derecho contiene una carga emotiva/ideológica. Para expresar
emociones y consideraciones morales/éticas.

Existe una dualidad entre dos corrientes: el ius naturalismo y el ius positivismo

Esta polémica radica en la relación que hay entre derecho y moral.

El vehículo para relacionar derecho y moral es la norma jurídica.

TESIS QUE RELACIONAN EL DERECHO CON LA MORAL:

 Todo sistema jurídico debe reflejar las aspiraciones y valores morales de la comunidad
en la que rigen. (Consentimiento y aceptación de la mayoría le dan legitimidad a las
normas jurídicas/los legisladores ya recogen los valores del momento).
 Las normas de un sistema jurídico deben ajuntarse a ciertos principios morales
universalmente válidos independientemente de que tales principios morales fueran
aceptados o no por la sociedad.
 Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer valer las pautas morales
vigentes en una sociedad.
 Los jueces aplican no solo normas jurídicas sino también normas morales en sus
decisiones.
 Los jueces deben recurrir a las normas jurídicas y a principios morales para resolver
cuestiones que no estén claramente resueltas por las normas jurídicas (interpretación
extensiva de las normas jurídicas + involucración de los principios morales para los
vacíos jurídicos: hecho de la vida real que no está contemplado ni previsto por una
norma.
 Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradicen principios
o normas morales y de justicia fundamental

La equidad es la dosificación/suavización de las normas jurídicas al caso concreto.

Compulsión administrativa: sacar de un puesto por la fuerza.

El ius naturalismo: conexión íntima/estrecha entre el derecho y la moral.

Tesis de la filosofía ética: principios morales de orden universal y asequible a la

razón humana.

Definición del concepto de derecho: las normas jurídicas pueden ser clasificadas de
jurídicas si llevan la contraria a aquellos principios universalmente morales.

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El ius positivismo:

1. El escepticismo ético: No hay principios morales ni de justicia universalmente válidos y

que además no son cognoscibles (no pueden ser conocidos) por la razón, por medios
racionales u objetivos (Kelsen y Alf Ross).

Términos éticos y juicio de valor

Términos éticos : bueno o malo
Juicio de valor : acompañados de un término ético
Los enunciados valorativos son subjetivos y relativos, son la expresión de estados
emocionales o ideológicos de las personas que los formulan.

El utilitarismo: Necesidad de justificar un principio moral universal y válido del cual se

pudieran derivar todos los juicios de valor (principio de utilidad).
Pensamiento fundamental de los países anglosajones (Bentham y Austin).
Conducta moralmente correcta cuando contribuye a incrementar el bienestar general de las
personas (se tomarían medidas no justas que beneficiarían a una parte de la población).

2. El positivismo ideológico: cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho
positivo, ese derecho positivo tiene validez y fuerza obligatoria. Sus disposiciones deben ser
obedecidas independientemente de criterios éticos y morales (la carga ética ya debe estar
incluida en las normas jurídicas).

Pr. Bobbo trata de explicarnos las características del positivismo ideológico.

a) El positivismo defiende que el derecho positivo por el solo hecho de ser positivo ya es un
derecho justo. (representación de la mayoría implica que las leyes sean justas porque están
legitimadas por el pueblo).

b) El derecho es un conjunto de reglas o normas jurídicas impuestas por el poder que tiene el
monopolio de la fuerza con independencia de su valor moral que sirve para la consecución de
ciertos fines como pueden ser el orden, la paz, la seguridad y la justicia legal. El poder
legislativo está legitimado porque sale de una cámara elegida por el pueblo.

c) Los jueces deben tener una posición moralmente neutra y decidir según el derecho vigente.

d) El positivismo ideológico es inviable porque si bien pudiera haber principios morales que
pudieran estar justificados no son los únicos que los jueces han de tener en cuenta al elaborar
sus decisiones.

06/10/2015

La explicación de todo el positivismo: Los positivistas dicen que el derecho legislado es el

derecho positivo hecho por los representantes del pueblo (en las cámaras;
intermediarios del pueblo) de manera que el derecho que elaboran es el derecho que
quiere el pueblo. Esto le da legitimidad.
El derecho legislado es entendido como el derecho del pueblo (derecho parlamentario
legitimado por el pueblo).

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El Formalismo jurídico

El derecho está compuesto únicamente de normas promulgadas por órganos centralizados

y no por normas jurisprudenciales y de costumbres.

A) Solo aceptan el derecho legislado: el ordenamiento jurídico es completo y por

tanto no tiene lagunas (supuesto hecho de la vida real que no tiene norma que lo regule) ni
contradicciones (antinomias).

B) El sistema jurídico es autosuficiente para solucionar cualquier caso que se

plantee.

C) Los jueces deben atenerse en sus sentencias al derecho legislado sin tener en
consideración otros principios (éticos/morales).

El formalismo jurídico y el positivismo ideológico están estrechamente vinculados.

Ross, Hart y Kelsen no son partidarios del formalismo jurídico porque admiten el derecho
jurisprudencial y consuetudinarias (de costumbre) pero no nos explican en qué orden
deben ser aplicados.

El ordenamiento jurídico no es un sistema autosuficiente porque no tiene respuesta para

todos los casos que pueden a veces acaecer ; los jueces y tribunales muchas veces en sus
sentencias tienen que recurrir a otros principios para poder responder a los supuestos
que se les planteen.

Jurisprudencia (dos significados):

1) Como sentencias reiteradas por parte del Tribunal Supremo

2) Como ciencia del derecho : análisis del ordenamiento jurídico positivo.

El derecho como técnica de control social:

Si vemos el derecho desde un enfoque normativo apreciamos que es un sistema de

seguridad y de control social.

Control social : conjunto de medios y procedimientos mediante los cuales un grupo de

poder o en el poder encamina a los miembros de la sociedad a la adopción de aquellas
normas o reglas de conducta y costumbres que el poder considere socialmente buenas.

Existen dos sistemas para el control social:

1) El derecho

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2) Persuasión y que abarca un ámbito muy amplio.

Bottomore, Introducción a la sociología

Bottomore nos dice que hay dos técnicas de control social:

1) Conjunto de normas que resuelven los conflictos planteados entre las personas y
teniendo como objetivo la consecución del orden y de la estabilidad social.

2) Sistema de instituciones que sirven para dar a conocer y para hacer cumplir esas
normas (velan por el cumplimiento de estas normas).

Bottomore dice que existen diferentes tipos de control social:

1) Costumbre
2) Opinión pública
3) Religión
4) Moral
5) Derecho
6) Educación: la educación no se puede entender solo como la trasmisión de
conocimiento sino también una actitud, unas creencias,… que se enseñan en el hogar.

Al derecho lo ubicamos entre dos tipos/mecanismos de control:

1) El que ejercen los miedos de comunicación sobre las personas: cine, televisión,
prensa, radio, internet. Se trata de un control sutil.

2) Las orientaciones que consistían en decisiones elementales o básicas para el sistema

considerado como un todo : Control que consiste en decidir qué es lo mejor para las
personas teniendo en cuenta su futuro bienestar. Se trata de un control menos sutil y con
mayor fuerza.

En el segundo mecanismo de control se ubica el derecho : decidir qué es bueno para las
personas para su futuro bienestar.

2.1. Subtipo que afecta a las personas en su individualidad y que sería jurídico sin ser
normativo.

Ej.: control que ejerce el abogado sobre su cliente (jurídico sin ser normativo)
El paciente de un médico llega a pensar como este último.

2.2. Control estrictamente normativo y jurídico: Derecho / Control normativo y

estrictamente jurídico porque el derecho es un sistema de seguridad.

Sistema de seguridad:

El derecho nos proporciona la seguridad de saber a qué atenernos: sabemos a qué

atenernos en caso de actuar bien o en caso de actuar mal (coercitividad del derecho) :
adintra/aextra.

El Pr. Tierno Galbano

15
Decía que el derecho como sistema de seguridad era un conjunto de normas y también
una enunciación de principios que garantizaría el menor número de conflictos sociales
posibles en la sociedad (efectividad) y también garantizaría la existencia de una estructura
social de esa sociedad.

El derecho concebido como institución jurídica decía que servía para regular un conflicto
mediante un conjunto de respuestas seguras y reiterables y por tanto toda institución es
un sistema de seguridad.

Conclusión : Dentro del campo del derecho, norma e institución son los componentes de
la realidad jurídica en cuanto suponen que el sistema de seguridad es un sistema jurídico,
además es también un sistema de información (el derecho nos dice a qué nos podemos
atener con nuestras conductas).

Existen dos tipos de seguridad:

1) Seguridad para la sociedad pero entendida como el grupo de gobierno que se consigue
mediante la implantación de normas coactivas.

2) Seguridad para la sociedad entendida como toda la sociedad (todo el grupo social)
porque el derecho les atribuye a los ciudadanos un trato igualitario en todas las zonas de
actuación legal. El derecho nos debe garantizar la igualdad de trato a todas las personas
ante la ley.

El derecho nos dice a qué debemos atenernos (en caso de conducta correcta o incorrecta):
sistema de información + coercitividad del derecho en caso de incumplimiento.
Los órganos competentes llevan a caso esta coacción si es necesario.

- Igualdad ante la ley : todos debemos de ser tratados igual ante la ley.

- Igualdad de características : igualdad de oportunidades, cada persona tiene

características físicas e intelectuales diferentes.

Además de ser un sistema de seguridad, es un sistema de legalidad y de información al

ciudadano (sabemos a qué atenernos).

 Sistema de legalidad, de seguridad y de información.

La legalidad establece seguridad y la seguridad implica entrar en condición con la

arbitrariedad (la legalidad entra en colisión con la arbitrariedad).

Tomar una decisión con arbitrariedad : la decisión no es imparcial, es injusta.

Concepto de prevaricación : dictar a sabiendas una solución injusta ; delito en el código

penal.

Cuando los órganos de poder (funcionarios públicos de mayor o menor rango) o bien no
hacen caso de la legalidad o bien la utilizan incorrectamente dentro de sus márgenes de

16
discrecionalidad (todo funcionario tiene un ámbito de poder dentro de los límites que marca
su función específica).

 Mala actuación de los funcionarios públicos.

Ej.: jueces que dictan una solución injusta a sabiendas.

El ordenamiento jurídico debe ser coherente: la cual cosa es tarea del poder legislativo.
Que sea coherente significa que no existan contradicciones entre las normas.

Esa coherencia debe afectar al poder judicial.

Existen principios jurídicos que también proporcionan seguridad jurídica como puede ser
el principio de jerarquía normativa y de irretroactividad de las leyes.

Jerarquía normativa: todas las normas tienen un rango, una jerarquía. La constitución del
78 está en el vértice de la pirámide (poder originario). Pero todos tienen el estatuto de
norma jurídica. Sin embargo lo que las diferencia es la jerarquía.
Reglamento: toda norma escrita por la administración local.

Irretroactividad de las leyes: las normas no tienen carácter retroactivo salvo que en la
propia norma se disponga otra cosa.

El derecho en su relación con la sociedad:

El derecho positivo controla y regula nuestras vidas por tanto regula la vida de las
personas en la sociedad.
Controla y regula la vida de las personas físicas y jurídicas.

La personas jurídicas: asociaciones, fundaciones, etcétera se llaman personas colectivas.

Las personas colectivas están dirigidas por las personas físicas.

Pr. Albaladejo decía que el sujeto del derecho es aquel revestido del poder en el que el
derecho consiste. El poder en el que el derecho consiste es el señorío (el poder sobre la
conducta de otra persona). La capacidad que nos otorga el derecho para poder actuar: el
derecho subjetivo.

Ser sujeto de derecho equivale a ser una persona libre, persona que puede decidir en base
a su ordenamiento jurídico.

Idea del cristianismo: la moral, la ética, afecta a la intimidad/consciencia de la persona y

que el derecho sin embargo afecta a la parte externa del individuo: su comportamiento/su
actividad social.

A) El derecho es heterónomo : se nos impone desde el Estado desde el exterior.

El control social es un conjunto de medios y procedimientos mediante los que un grupo de

poder o en el poder encamina a los miembros de la sociedad a la adopción de
comportamientos y normas que ese grupo considera buenas para la sociedad. La persona
no es absolutamente libre.

17
“La vida social es una vida alterada. Solamente existiría la libertad si la persona fuera
autónamente perfecta.”, Ortega.

Remarque: el derecho organiza las libertades de las personas y lo hace para que no se
interfieran las unas con las otras. Para hacer cumplir el derecho, la coercitividad debe
estar institucionalizada (aparato represivo del Estado formado por jueces, tribunales,
cuerpos de seguridad del estado).

Max Webber: “El estado tiene el monopolio legítimo de la fuerza”. El estado es el único
sujeto legitimado para utilizar la violencia si fuera preciso para que los ciudadanos
cumplan con la ley.

Concepción de Kant:

“El derecho es una ordenación de libertades. La libertad social solo es posible a través de
la organización de las libertades”.

No hay más libertades que las que el derecho organiza y ordena.

B) Sin embargo la moral es autónoma : nos pertenece a nuestra parcela íntima.

El derecho es el conjunto de normas que regulan la vida humana y tienen tras de si la

fuerza del estado que hace que se sancionen las trasgresiones o el no cumplimiento de las
mismas normas (coercitividad del derecho ejercida por el Estado).

Lección 2: La norma jurídica

Dos conceptos de la norma jurídica:

 Pr. De Castro: “La norma jurídica es la proposición jurídica completa que

constituye la unidad de medida de la ciencia”

Proposición jurídica completa: la norma nos propone un comportamiento social.

Unidad de medida de la ciencia del derecho (Jurisprudencia): análisis del ordenamiento
jurídico positivo.

 Pr. Castán : “La norma jurídica son las reglas que rigen la conducta de los hombres
en sus mutuas relaciones sociales y cuya obediencia garantiza el Estado mediante
las oportunas sanciones”.

Las normas jurídicas deben diferenciarse de las normas naturales y de las leyes sociales y
morales.

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A) Diferenciar a la norma jurídica de las leyes físicas:

Si una ley natural deja de cumplirse deja de ser ley. Sin embargo aunque una norma
jurídica no se cumpla no por ello deja de ser ley (eficiencia y efectividad).

 El incumplimiento no anula una ley.

B) Diferenciar las normas jurídicas de las normas morales

Las normas morales solo afectan a la consciencia íntima de los seres humanos (no tienen
ninguna sanción ni castigo normativo/jurídico sino solo un reproche social por parte de
las personas que comparten dicha ética). Sin embargo si no se cumple la norma jurídica,
desemboca en una sanción normativa.

PS; Hay normas morales que han sido “positivizadas”.

 El incumplimiento desemboca en una sanción normativa.

“NJ positivas son todo precepto general cuyo fin sea ordenar la convivencia de la
comunidad y cuya observancia puede ser impuesta por el poder directivo de la
comunidad”

1. La estructura de la norma jurídica

La NJ se compone de dos cosas: un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.

El supuesto de hecho es la realidad social contemplada por la norma, el acontecimiento

cuya realización contempla anticipadamente la norma.

La consecuencia jurídica es la respuesta/el efecto jurídica/(o) que esa realidad merece a la

norma.

14/10/2015

Los efectos de la norma jurídica: las consecuencias de las normas jurídicas y por tanto la
eficacia (grado de cumplimiento de las normas por los ciudadanos y los poderes públicos).

1. El deber de cumplimiento (Art. 6.1. del Código Civil): “La ignorancia de las leyes
no excusa de su cumplimiento”.

No podemos alegar que no hemos cumplido una ley por que no conocíamos su existencia.

2. El error de derecho (Art. 6.1. del CC) únicamente produciría los efectos que las
leyes determinen.

Creemos que hay una imposición legal (erróneamente) que tenemos que pagar (efectuar
un desembolso).

Art. 1895 dice que “En caso de que existan cantidades indebidamente pagadas por error se
permite que se devuelva lo pagado”.

19
No debe confundirse el deber de cumplimiento con el error de derecho.

3. La nulidad de los actos contrarios a la ley : cuando cometemos una infracción al

ordenamiento jurídico (acción) existe una sanción (reacción).

Las sanciones en derecho son distintas según afecten a la vida pública o privada de las
personas y guardan relación con la naturaleza de la norma a las que han infringido.

Derecho penal: trabajos para la comunidad, privación de libertad,…

Derecho civil: actos declarados nulos, responsabilidad civil (indemnización por daños y
prejuicios).
Derecho administrativo: multas pecuniarias (en dinero).

Art. 6.3. del CC salva de la nulidad ese acto los supuestos en que la propia ley contravenida
dijera/estableciera lo contrario.

Art. 46.1. del CC nos dice que un matrimonio puede declararse nulo a efectos de unión.
Pero de conformidad con el artículo 79, ese matrimonio que se declara nulo en cuanto al
vínculo matrimonial pero como castigo a la persona engañadora, si contaría el régimen
económico matrimonial.

 El acto se deja como si jamás se hubiera producido.

4. El fraude de ley: se lleva a cabo un acto en fraude de ley cuando se realiza un acto
permitido al amparo de una norma llamada ley de cobertura que se ha dictado
con finalidad distinta para conseguir un resultado prohibido por otra norma que
sería la ley defraudada.

Ej.: matrimonio entre nacional y extranjero

Se casan sin hacer vida matrimonial (pretensión de adquirir la nacionalidad de manera
más rápida que por la vía legal) : matrimonio de conveniencia.

Los fraudes de ley están castigados por el art. 6.4. del CC: “el acto realizado en fraude de
ley será nulo y además no impedirá la debida aplicación de la norma que subviene el
tratado de …”

El ordenamiento jurídico y sus ramas

El ordenamiento jurídico está formada por el conjunto de normas que rigen en un país
(ley, costumbre, P.P.G.G.D.D.). Se equipara al derecho objetivo.

Se puede advertir la existencia de ramas jurídicas.

 Ramas:

1. Derecho público regula tres cosas

1.1. La organización del Estado y de las demás entidades públicas (además de su

actividad).

20
 1.2. Las relaciones de los entes públicos entre si.

1.3. Las relaciones de los entes públicos con los individuos/ciudadanos cuando
esos entes públicos actúan como tales entes públicos.

Ej.: El estado actúa con una posición de cum imperium (cuando actúa con una posición de
supremacía/prevalencia/superioridad con el ciudadano) cuando impone un impuesto. El
Estado actúa como tal, como un ente público.

Se diferencia de una relación de igual a igual con el ciudadano (de tú a tú) : arrendamiento
para la oficina de turismo (arrendamiento privado). El estado actúa como un “ciudadano
más”.

2. Derecho privado

El derecho privado regula la vida privada de las personas, de los sujetos y las relaciones
entre si de estos sujetos. Las relaciones de los sujetos con el Estado cuando el Estado actúa
como un sujeto particular más (ej.: arrendamiento).

Ej.: Las normas que regulan la familia, los contratos, los derechos reales (sobre
inmuebles), las relaciones entre los comerciantes y entre los trabajadores y los
empresarios.

También regula aspectos de la vida pública de la persona porque afecta al Estado.

Ej.: individuo que se presenta a elecciones.

Relaciones entre empresario y trabajador: hay una parte de derecho público (seguridad
social) y otra de derecho privado (contrato).

Ramas más importantes del derecho público y privado:

Derecho público : administrativo, constitucional, penal, procesal, fiscal, internacional

público.

Derecho privado: civil, mercantil, internacional privado, laboral.

Relación entre el derecho y la moral:

En los pueblos primitivos no se daban relaciones entre el derecho y la moral porque se

regían por normas de costumbres que no diferenciaban los jurídico de lo moral. Al
soberano se le consideraba un dios más y por tanto tenía poder divino y terrenal. Por ese
poder divino y terrenal gobernaba a su comunidad política.

En Grecia, ya existía un poder civil secularizado pero no existía una diferenciación entre el
derecho y la moral. El derecho sí se aplica pero no se explica en qué consistía.

En Roma, hay una distinción de conceptos entre el derecho y la moral (y se debate). Sin
embargo, no hay ningún autor que establezca criterios reales de diferenciación entre el
derecho y la moral.

21
Santo Tomás de Aquino: habla sobre la diferenciación entre el derecho y la moral y dice
que el derecho siempre regula conductas que están referidas a otro. La consecuencia es
que el derecho solo se puede dar dentro de las relaciones sociales.

Suma teológica, Sto. Tomás de Aquino

“Las leyes humanas se han de orientar a aquello que sea fundamental para la subsistencia
del bien común”.

No se concibe ningún derecho que no tienda a mejorar la vida humana y la convivencia.

Adolfo Suárez defiende el pensamiento escolástico y diferencia el derecho y la moral pero

no los separa.
Los principios jurídicos deben de someterse a los principios éticos para que den validez al
derecho.
Encaja con el naturalismo deontológico pero también tendría semejanzas con el
naturalismo teológico medieval.

21/10/15

El tema del derecho y de la moral ha sido un tema muy polémico en la filosofía jurídica a lo
largo de su historia.

Dos tesis fundamentales:

1) Confusión total (/matrimonio/unión) entre el derecho y la moral

2) Total ruptura (/falta de comunicación) entre ambos conceptos : estos conceptos son
independientes.

 El derecho de la moral son conceptos autónomos e independientes pero también es

necesario que el derecho positivo recoja una conexión elemental entre el derecho y la
moral.

Desde una perspectiva ética se puede hacer una valoración sobre nuestro derecho positivo
con el objeto de mejorarlo, transformarlo hacia una realidad que mejore la convivencia
entre los hombres.

Filosofía jurídica: el derecho positivo es el derecho que es. Sin embargo la ética y la moral
significarían el derecho que debe ser.

La escuela racionalista del derecho natural del siglo XVIII es la que hace hincapié con la
libertad religiosa: diferenciaban lo jurídico de la moral.

El empirista (fundamenta todo el conocimiento en la experiencia) y utilitarista Bentham y

los integrantes de la escuela racionalista del derecho (ej.: John Austin) defienden la
separación entre el D y la M.
Kant es el que elabora los criterios de análisis de diferenciación entre el D y la M.
Los filósofos posteriores solo han modificado las tesis de Kant.

22
Criterios de separación entre el derecho y la M

1. De los actos interiorizados y de los limites de los jueces.

Los discípulos de Kant decían que el D solo alude a la conducta externa de las personas y la
M afecta a la conducta interna de las personas. Acusan a Kant de no diferenciar estas
conductas sino de separarlas.
El D positivo jamás debe de asaltar y de entrometerse en la consciencia y en el libre
pensamiento de los seres humanos. Precisamente por eso, Kant limitaba el ámbito del
derecho a la conducta externa del individuo.
El sujeto tenga la intencionalidad de seguir una conducta por impulso del deber (interno,
no impuesto por la sociedad).
La moralidad de las conductas no puede estar regulada por las leyes del Estado (las leyes
positivas se refieren a la legalidad de las acciones.

Una conducta es legal cuando va en concordancia con la norma que la regula. Habría una
contraposición entre moralidad, que es obrar por estímulo del deber, y legalidad (obrar
por imposición de una NJ o el cumplimiento de un mandato).

El derecho no puede traspasar nunca el cumplimiento del deber interno de los individuos.

2. De los fines de la persona y de los fines de la sociedad en la ética y el D

Este criterio del fin no nos aporta ninguna solución específica al tema del derecho y de la
moral.
El D. Persigue un fin social y temporal que es la justicia y la seguridad.
La M perseguiría un fin más trascendente que consiste en la libertad total (interna y
externa del individuo)

3. Autonomía y heteronomía en normas éticas y jurídicas

Se dice que la M es autónoma y el D es heterónomo.

La M no proviene de ninguna autoridad externa a nosotros mismos.
El D sí procede de una voluntad exterior diferente del sujeto a quien obliga (KANT).

Según Kant la moral proviene de nuestra consciencia (conocimiento interior del bien y del
mal: conocimiento exacto y reflexivo de las cosas).
Kant propone actuar en base a la consciencia individual y esta es la moral para Kant.

De ahí viene el imperativo categórico Kantiano: actúa de tal manera que tu norma
individual de conducta pueda erigirse en norma general o universal de conducta.
Esto se asocia a los consciencia individual compartida por la mayoría de las personas , si
las personas no compartieran unos principios básicos no habría viabilidad de la sociedad.

Observaciones a la autonomía de la consciencia individual:

Autonomía de la voluntad significa que la voluntad no es producto de ninguna voluntad

trascendente a la propia voluntad del sujeto sino que es el propio sujeto que se dicta su
propia ley o su propia conducta. Kant dice que solo es moral aquella conducta que es
autónoma, es decir aquella conducta que se dicta su propia ley pero a condición de que
esta ley pueda ser universalizada.

23
 Una conducta autónoma no consiste en convertir en norma aquello que creemos porque
desde el imperativo categórico Kantiano, es necesario que todos quieran lo que nosotros
queremos (que los demás practiquen la misma conducta que la que estamos practicando).

Las críticas de Kant se encuentra en la sociología : la consciencia individual no es tan

cierta por que muchas veces dependeríamos del ambiente en el que nos hemos
desarrollado.

Pr. Luis García San Miguel, Notas para una crítica de la razón jurídica:

En gran medida nuestras opciones morales no provienen de nosotros mismos sino que
provienen de la sociedad en la que nos hemos educado.

 La sociedad tiene un gran condicionamiento sobre el individuo

Hay personas que han realizándose en esa sociedad tan condicionante de las personas,
defienden principios, valores, posturas filosóficas que son diferentes a las que comparte
Autonomía la mayoría de la sociedad.
de la moral
Es cierto por un lado que la mayoría de los principios que tenemos provienen de la
sociedad (no hay consciencia individual). Pero por otro lado también hay personas que
aún educándose en este sociedad (tan condicionante para las personas) defienden
principios diferentes a las que comparte la mayoría de la sociedad (estas personas sí
tendrían autonomía moral): Se trata de una postura intermedia entre la autonomía
de la moral y la heteronomía del derecho.

¿ Qué es necesario para poder afirmar que el derecho es heterónomo ?

 El derecho no es absolutamente heterónomo: los ciudadanos, que han elegido a los

legisladores han participado indirectamente en la confección de estas normas
jurídicas.

 El derecho es heterónomo cuando es una voluntad ajena a la nuestra que nos

impone normas jurídicas.

 El derecho tiene que contar con una validez formal: ha sido creado y elaborado
siguiendo un procedimiento legalmente establecido (en el caso contrario faltaría
legitimidad y legalidad).
También es cierto que un derecho es válido cuando se está aplicando sin
necesidad de consentimiento de las personas a las que va dirigido ; pero la
desobediencia (pasiva) de los destinatarios afectaría a la propia validez del derecho.

También hay una vigencia del derecho (vigente aquí y ahora: derecho positiva)
que implica la aceptación de la NJ.

El derecho es heterónomo por que no necesita la participación de los ciudadanos

(participación directa). El D existe porque hay una promulgación que hace el
legislador (promulgar = mandar que se cumpla); tampoco intervienen las
personas a quienes se dirige el derecho: el D se impone desde fuera a la

24
voluntariedad de las personas a las que va dirigido. En este sentido el derecho sí es
heterónomo.

 Para que un derecho sea válido exige un procedimiento y una vigencia.

Kelsen (positivista radical) dice que la validez del derecho se fundamenta en la aceptación
que tenga la mayoría de las personas ; esto es la eficacia del derecho (grado de
aceptación).

La falta de eficacia del derecho nos dice que ya no es vigente y que perturba su validez.
El derecho implica que tenga eficacia y validez que aunque son conceptos distintos
guardan estrechísima conexión.
Según él, una norma se consideraría válida solamente si pertenecería a un sistema
normativa eficaz. La eficacia es condición de la validez pero no razón de la misma. Una
norma es eficaz porque el orden jurídico al que pertenece es eficaz.

Se pueden extraer dos criterios de la validez y de la eficacia:

- Validez

1) Una norma jurídica ha sido creada según un procedimientos formales previstos para su
creación.

2) Una norma es válida si no ha sido derogada : mediante el procedimiento previsto en el

Ordenamiento jurídico: sustituirla por una norma de igual o superior rango
posteriormente o también por la desaparición del supuesto de hecho que originó esa
norma jurídica.

- Eficacia

Falta de eficacia significa que la norma no es aceptada por la mayoría de sus

destinatarios.

Esto produce un problema evidente respecto a la validez de esta norma. Por tanto
afectaría sin duda al carácter heterónomo del derecho.

El medio más coherente para obtener una mayor aceptación del Ordenamiento Jurídico
sería asegurar la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de
las normas.

El pb que tiene la democracia formal occidental es la escasa participación que tienen los
ciudadanos en la elaboración de las normas jurídicos y esto implica un déficit de eficacia
de esas normas jurídicas. Poca participación conlleva poca aceptación de las NJ.

Si participa en la elaboración de las normas jurídicos el derecho deja de ser tan

heterónomo.

El derecho a nivel individual aparece siempre como algo heterónomo pero a nivel social
cuanta más participación haya, más autónomo será el derecho.

4. Legalidad y moralidad

25
El derecho se caracteriza por el cumplimiento de un mandato externo (heteronomía del
derecho). Sin embargo la moral se caracteriza por su grado de adhesión interno
(autonomía de la moral).

Cuando cumplimos el derecho reforzamos la legalidad del derecho.

La moralidad es obrar por el estímulo del deber.
En el derecho también se tiene en cuenta la intencionalidad, pero solo se tiene en cuenta
respecto al grado de incumplimiento de la norma. Si hay voluntad para cumplirla también
hay voluntad para no cumplirla (intencionalidad).

¿Cuáles han sido los motivos en virtud de los cuales no hemos cumplido una norma
jurídica? Ahí se ve la intencionalidad.

Cuando cumplimos una norma voluntariamente, el Estado no exige una aceptación

interna. Sin embargo cuando no la cumplimos sí exige saber los motivos del
incumplimiento.

¿Qué exigencias éticas se le pueden hacer al derecho?

1) La fuerza que se utilice (para el cumplimiento de las NJ) sea para conseguir fines justos

2) Para que un derecho sea ético se exige que la persona tenga, frente a la fuerza del
Estado, tenga ciertas garantías: la seguridad, la defensa de sus intereses (que no
está indefenso frente a la coercitividad del Estado).

3) La sociedad y sus miembros controlen la fuerza que ampara el derecho mediante :

3.1. la participación en la creación del OJ

3.2. la correcta aplicación

5. De la organización e institucionalización de la coacción

Criterio básico para diferenciar el derecho de la moral.

 El Estado puede recurrir a la fuerza para garantizar el cumplimiento de las normas

jurídicas: coacción. La coercibilidad es lo que permite la coacción.

 Sin embargo en la ética se exigen conductas que no sean forzadas porque si

tenemos un deber moral. Ese deber que tenemos es libremente aceptado, y
libremente cumplido.
Las normas morales también implican una sanción: su incumplimiento conlleva
una sanción interna del individuo (sentimiento de culpa + sanción de carácter
social). La sanción moral nunca es una sanción jurídica.

Lo que caracteriza al derecho y le diferencia de la moral es la existencia de un

aparato coactivo organizado capaz de garantizar el cumplimiento de las normas y

26
de imponer sanciones en caso de incumplimiento. Por tanto la institucionalización
jurídica de la coacción es el rasgo fundamental del derecho.

….

se aplica esta norma dispositiva y su incumplimiento implica la correspondiente sanción.

Si nosotros, cuando vamos a contraer matrimonio, no especificamos el régimen

económico, el Estado nos adjudica el régimen de gananciales.

Capitulaciones matrimoniales: nos hemos elegido

Los cónyuges pueden disponer.
Garantías matrimoniales?

2. Las normas imperativas

Aquellas cuya aplicación no pueden evitar los particulares en ningún caso.

Art. 1102 del CC que prohíbe los pactos que disminuyan la responsabilidad en caso de dolo
(dolo civil=intención de dañar o dolo penal=intención de cometer un delito).

Es una norma imperativa porque en un contrato no se puede pactar que los contratantes
queden exentos de responsabilidad cuando incumplen el contrato.

Tres aspectos/análisis de la norma

a) La validez

La existencia de la norma en cuanto a tal. Una norma que ha sido creado siguiendo unos
procedimientos establecidos para su creación.

 Ciencia jurídica

b) La eficacia

¿Qué grado de cumplimiento tiene la norma? – grado de aceptación (=cumplimiento).

 Sociología del derecho

c) Legitimidad

Si la norma es justa o no es justa ; legitimidad estrechamente relacionada con la justicia

(ius naturalista).

 Filosofía jurídica.

Son aspectos independientes de la norma jurídica pero están estrechamente relacionados:

la justicia no depende de la validez ni de la eficacia de la norma.
La validez no depende de la justicia ni de la eficacia.
La eficacia no depende ni de la justica, ni de la validez.
Para que un sistema jurídica sea eficaz hay que considerar conjuntamente estos tres tipos
de análisis sobre la norma jurídica.

Norberto Bobbio hace seis análisis/consideraciones

27
1. Una norma puede ser válida sin ser eficaz: normas caídas en desuso.
2. Una norma puede ser válida y no ser justa. Una norma es válida aunque una minoría la
considere injusta.
3. Una norma puede ser eficaz sin ser válida: determinadas costumbres sociales.
4. Una norma puede ser eficaz y no ser justa: las normas que se cumplen por temor.
5. Las normas que implican valores morales
6. Una norma puede ser justa sin ser eficaz: las normas que no están implantadas (que no
se han dado a conocer adecuadamente).

¿Qué errores cometeríamos si consideráramos independientemente la justicia, la validez y

la eficacia?

1. El formalismo : cuando reducimos la justicia a la validez

Positivismo formalista : Una norma es justa solo al ser válida.

2. El sociologismo jurídico: reducción de la validez a la eficacia.

Practicado por el realismo jurídico norteamericano.

3. El ius naturalismo extremo: la reducción de la validez a la justicia (= una norma es

válida si es justa).

La validez es el procedimiento formal previsto para la creación de normas jurídicas

La eficacia es la obediencia a las normas jurídicas (mayoría de sus destinatarios).
La legitimidad es la justicia del sistema jurídico.

Lección 3 y 4 : Manual

Lección 5: Teoría de las fuentes del derecho

Fuente: en sentido figurado es el principio u origen de una cosa, la razón primitiva de

cualquier idea o la causa generatriz/productora de un hecho.

Pr. Castán :
El D se entiende como facultad o atribución a las personas (derecho subjetivo)
El D se entiende como norma en una sociedad constituida (derecho objetivo).
El D se entiende como conocimiento o ciencia (las fuentes del derecho, del conocimiento
jurídico).

Aquí nos referimos únicamente a las fuentes del derecho objetivo, legales o de origen.

Pr. Norberto Bobbio:

Fuente son aquellos hechos o actos de los cuales el OJ hace depender la producción de
normas jurídicas.

Pr. Castán:
Fuente del derecho son los hechos y las formas mediante los que una sociedad constituida
establece y exterioriza la norma jurídica como derecho positivo obligatorio.

28
Clases de fuentes:

- fuentes directas
- fuentes indirectas

Fuentes directas:
Aquellas que encierran en si mismas una norma jurídica.

Ej.: Ley (=expresión de la voluntad del pueblo a través de sus representantes en las
cámaras legislativas) y costumbre (=expresión directa/espontánea de la consciencia
social).

Pr. De Castro
Costumbre = norma impuesta y creada por el uso social

Fuentes indirectas:
Aquellas que ayudan a la comprensión y producción de normas jurídicas pero que no
encierran en si mismas una norma jurídica.

Ej.: Jurisprudencia, derecho natural, la analogía, la equidad, el derecho científico, etc.

Otra diferenciación:

- Fuentes materiales
- Fuente formal

Fuente material:

Todo factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica. Estas
fuentes tienen un carácter sociológico y su número es ilimitado.

Ej.: la propia naturaleza de las cosas, la necesidad o la utilidad social, la tradición, la

opinión popular.

Fuente formal:

Doble punto de vista:

1) Actos u órganos de creación de las normas.

Pr. De Castro se refiere a las fuerzas sociales con facultad normativa creadora (=aquellos
poderes sociales a los que dentro del ordenamiento jurídico se les reconoce la posibilidad
de producir normas jurídicas con independencia y por propia potestad soberana // poder
legislativo tanto del Estado como el de las CCAA).

2) Modos o formas de creación de esas normas.

Se llaman formales a los modos a formas de manifestarse el derecho positivo, es decir ley,
costumbre y PPGGDD. También la jurisprudencia, la doctrina, etc.

Hay gente en la doctrina que solo aceptan la ley y la costumbre como fuentes del derecho.
Otros como Del Vecchio dice que solo puede existir como fuente del derecho la ley.

29
Otros autores como Ferrara dice que la costumbre no tendía valor propio (y por tanto no
tendría la misma igualdad que la ley porque tendría una eficacia subordinada y
dependiente a su reconocimiento por parte de la ley).

Otras corrientes de pensamiento quieren ampliar las fuentes del derecho ; hay quien
considera fuente del derecho al negocio jurídico y también a las condiciones generales de
la contratación y también a la voluntad del grupo político (ej.: Alemania).

Otros corrientes considerarían fuente del derecho a los convenios colectivos del trabajo.

Pr. Castán decía que no hay que incurrir en exageraciones porque estas atentarían a la
jerarquía de las fuentes del derecho y a su primacía.

¿Qué órganos sociales tienen verdadera capacidad para crear normas jurídicas?

Fuentes primarias y fuentes secundarias:

Fuentes primarias:

Son aquellos poderes que dentro del ordenamiento jurídico se les reconoce la posibilidad
de creación de normas jurídicas con absoluta independencia de cual les quiera otros y por
propia potestad soberana. Tienen capacidad originaria : nos referimos al poder legislativo
del Estado (cortes generales de España) y de las CCAA (asambleas legislativas).

Fuentes secundarias:

Son también aquellos poderes sociales a quiénes se les reconoce la posibilidad de crear
normas jurídicas pero por concesión o delegación del Estado para regular determinadas
materias.

Ej.: las ordenanzas municipales o el mando de policía del alcalde son fuentes secundarias
porque dependen del Estado (son fuentes creadoras de reglamentos).

Los poderes sociales con fuerza normativa

Son aquellas que han alcanzado un poder jurídico dentro de la estructura jurídico-
normativa.
El art. I del CCE dice cuales son las fuentes del Derecho: “las fuentes del ordenamiento
jurídico español son tres: la ley, la costumbre y los PPGGDD)  redacción en el año 74
(queda desfasado con la CE del 78).

El ordenamiento jurídico administrativo también entra a formar parte del ordenamiento

jurídico español: tiene como fuente del derecho a los reglamentos (normas estrictas
dictadas por la administración).

En el ordenamiento jurídico laboral es fuente del derecho por ejemplo los convenios
colectivos de trabajo. También hay sectores del ordenamiento en los cuales ni la
costumbre ni los PPGGDD son fuente (=ordenamiento penal).

Las fuentes que enumera el OJ español (art.1 CCE) se refieren al ordenamiento jurídico
privado (civil, mercantil e internacional privado).

30
Dos principios fundamentales:

El principio de jerarquía y principio de competencia:

El art.1 del CCE establece un orden jerárquico del OJE: primero hay la ley, después la
costumbre y finalmente los PPGGDD.

Existe un debate entre la primacía de la ley (doctrina legalista racionalista del siglo
XVIII que defiende la primacía de la ley frente a la costumbre) y la de la costumbre (la
escuela histórica).

La organización política de un Estado se fundamentaría en la soberanía popular, a través

de los representantes del pueblo libremente elegidos por tanto la voluntad general está
encarnada en la ley y así lo defendía por ejemplo Rousseau: “La ley era la norma jurídica
fundamental /primordial”: Sin embargo, los partidarios de la costumbre (miembros de la
escuela histórica) decían que por encima de la voluntad de los representantes libremente
elegidos se encontraba la voluntad de los representados (esos representados encarnan la
voluntad popular y que por tanto las normas que salen del pueblo han de tener primacía
sobre las normas contenidas en las leyes).

En realidad, las costumbres emanan de unos núcleos y no del conjunto del pueblo. Se
esconden intereses distintos a los intereses del conjunto del pueblo.

El positivismo jurídico dice que la única fuente creadora de normas es la ley y que por
tanto todo el OJE se debe circunscribir a las normas estatales y desprecia la costumbre por
extra sistemática.

EL PROBLEMA POLITICO

El problema de la determinación de las fuentes del D es un problema político por una

parte, y por otra parte también es una cuestión de índole sociológica. Es un problema
político porque entraña reconocer un ámbito de poder como puede ser el mandar y el
hacerse obedecer.
La discusión sobre realmente cuales deben ser las fuentes del derechos radica en la
tensión de los diferentes grupos que siempre han querido alcanzar el poder.

Ej.: en la Edad Media la lucha entre la Ley y la costumbre era la lucha entre el poder real
que defendía la ley y el poder de los señores feudales y de las ciudades estado que
defendían sus costumbres. Sin embargo a partir de la revolución francesa (punto de
inflexión) la lucha entre la Ley y las costumbres representa la lucha entre el espíritu de
renovación del Estado revolucionario y de la burguesía liberal que eran partidarios de la
ley y por otra parte los que defendían el mantenimiento de las tradiciones que eran
defendidas por las fuerzas conservadoras y que no era otra cosa que la defensa de las
costumbres.

EL PROBLEMA SOCIOLOGICO

También se trata de un problema sociológico (luchas entre grupos industriales,

sindicatos, jueces, juristas, corporaciones sociales o profesionales que pretenden alcanzar
al hegemonía social).

31
El Art. 1 del CCE establece un orden jerárquico de fuentes porque establece una prioridad
dentro de estas fuentes y además en el art. 1.2. del CCE nos dice que carecerán de validez
las disposiciones que contradigan otros de rango superior.

La CE dice que garantiza el principio de jerarquía normativa: más que la jerarquía

normativa de las fuentes de producción de las normas se estaría refiriendo a la jerarquía
de las normas escritas. En definitiva los que dice este artículo 9.3. dice que está
defendiendo la primacía de las leyes sobre los reglamentos de la administración.

La constitución garantiza la jerarquía normativa entendida como jerarquía de las fuentes

pero sobre todo a las normas jurídicas escritas, y la ley como norma jurídica escrita.
La CE modificaría el sistema de fuentes establecido en el art. 1 del CCE porque introduce
novedades con relación a la legislación anterior y que podemos resaltar las siguientes :

1) Se introduce un concepto nuevo de Constitución y ya no se tiene a la CE como una

norma programática (=efecto directo) y se convierte en la fuente principal del OJE siendo
algunos de sus preceptos de directa aplicación por encima de las fuentes del D.

2) El concepto de ley del art. 1 del CC queda subordinado a lo que establece la CE y

controlado por el Tribunal Constitucional (encargada de velar por la constitucionalidad de
las normas jurídicas que se producen en España).
La ley fundamental del OJE es la CE de modo que todas las leyes deben adecuarse a ella.

3) Se incorpora al ordenamiento jurídico las leyes orgánicas (art. 81 de la CE) y que son las
encargadas de desarrollar aspectos de la CE y estas LOrg. dan lugar a la aplicación de un
nuevo principio de articulación del sistema de fuentes que se llama principio de
competencia. También aparecen las leyes de las CCAA que conviven con las leyes estatales
según el principio de prevalencia.

4) La aparición de dos tipos de leyes del Estado : las leyes marco que están previstas en el
art. 150 y las leyes básicas previstas en el art. 149 de la CE.

Los principios (de jerarquía/de competencia/de prevalencia):

1) Principio de competencia

La colisión entre normas del mismo rango jerárquico no puede resolverse a través del
principio de jerarquía y ha de resolverse atendiendo al ámbito material que
constitucionalmente está reservado a cada norma tal ámbito material es la esfera de
competencia de cada norma y en consecuencia conforme a este principio de competencia
ninguna norma puede invadir el ámbito material de la otra. En caso de colisión de dos
normas de igual rango jerárquico que regulan una misma materia la colisión habrá de
resolverse a favor de la norma en cuyo ámbito material está incluida la materia
doblemente regulada. Este principio de competencia y no el de jerarquía es el que debe
articular las leyes orgánicas con las leyes ordinarias y sería inconstitucional que una ley
ordinaria regulara materias que la CE reserva a las leyes orgánica. Sin embargo el propio
TC en alguna de sus sentencias esgrime el principio de jerarquía y el de competencia
cuando trata de regular las relaciones entre Leyes orgánicas y ordinarias.
Por tanto las CCAA tienen auténtica potestad legislativa y por tanto sus leyes se relacionan
con las leyes del Estado no a través del principio de jerarquía sino a través del principio de
competencia.

2) Principio de sucesión cronológica: derogación

32
La norma posterior modifica/extingue/prevalece sobre la norma anterior con la que entra
en colisión (art. 2.2. del CCE que dice que las leyes solamente se derogan por otras leyes
posteriores). Este principio de sucesión cronológica debe estar subordinado al principio
de competencia en virtud del cual una ley ordinaria posterior nunca podrá derogar a una
ley orgánica. Ni una ley estatal posterior puede derogar a una ley de una CCAA ni viceversa
(cuando existan competencias exclusivas).

3) Principio de especialidad

La ley especial prima sobre la ley general.

Ej.: CCE o ley de arrendamientos urbanos (prevalece la ley de arrendamientos urbanos)

4) Principio de prevalencia

Sirve para articular las normas del Estado con las normas de las CCAA. Se rigen por el
principio de competencia que impide que cada uno invada el ámbito competencial del
otro. Sin embargo puede suceder que exista una regulación que sea tanto estatal como
autonómica sobre materias que no sean de la competencia exclusiva de las CCAA. Esto se
resuelve a través del principio de prevalencia de la legislación estatal que nos dice el
artículo 149.3. de la CE. La ley del Estado prevalece sobre la ley de las CCAA.

03/11/15

Ley se contrapone al reglamento (norma escrita o dictada por la administración), a

decreto y a orden ministerial.
La ley sale del poder legislativo. Sin embargo los reglamentos, los decretos y las órdenes
ministeriales emanan del poder ejecutivo.

¿A quién corresponde la iniciativa legislativa para elaborar las leyes?

Las leyes tienen que emanar de los órganos que constitucionalmente tienen atribuido el
poder legislativo originario : las Cortes generales de España y asambleas legislativas
de las CCAA.
Las cortes generales ejercen la potestad legislativa del Estado (art.66 de la CE) y las
asambleas legislativas de las CCAA ejercen la potestad legislativa dentro de esas
comunidades autónomas (149.3 ; 150 ; 152.1 ; 153.a. de la CE).

1) El gobierno envía proyectos de ley al Congreso y al Senado

2) Los grupos parlamentarios también pueden presentar proposiciones de ley.

3) Las asambleas legislativas de la CCAA pueden solicitar al gobierno la adopción de

proyectos de ley o remitir a la mesa del Congreso una proposición de ley.

4) La iniciativa legislativa popular, que necesita 500 000 firmas acreditadas y esa
iniciativa no puede tratar sobre materias que sean de Ley Orgánica (tampoco sobre leyes
tributarias ni en cuestiones de derecho internacional, ni sobre la prerrogativa de gracia) ;
Art. 87.3. de la CE.

Las leyes aprobadas por las Cortes generales serán sancionadas en el plazo de 15 días por
el rey y las promulgará y ordenará su inmediata publicación.

33
Sancionar : acto solemne por el que el jefe del Estado confirma una ley o un estatuto
(conformidad del rey con una ley).

Promulgación: promulgar es proclamar una ley y el mandato de que se cumpla. La fórmula

promulgadora :

A todos los que la presente vieren y entendieren sabed que las Cortes generales han aprobado
y yo vengo a sancionar la presente ley por tanto mando a todos los españoles, autoridades y
particulares, que guarden y hagan guardar le ley y por tanto mando que la ley se cumpla.

Art. 2 del CC nos dice que las leyes entraran en vigor a los 20 días de su publicación en el
BOE si en ellas no se establece otro plazo advirtiendo que las leyes en España solo se
derogan por otras leyes y no se deroga ni por desuso ni por la existencia de una costumbre
en contrario advirtiendo que las leyes publicadas no tienen carácter retroactivo salvo que
ellas mismas indiquen lo contrario. En cuanto a la publicación de las leyes de las CCAA, se
suelen publicar en los boletines oficiales de las comunidades autónomas. La publicación es
obligatoria sino las leyes no tendrían validez (no se puede hablar de normas secretas).
Además tiene que ponerse de manifiesto que lo publicado se trata de una ley. La ley debe
tener un mandato normativo ; en concreto en el campo de derecho público hemos visto
que la ley puede contener un mandato singular (ej.: cuando se concede una pensión
extraordinaria a una madre por que su hija ha sido matada por motivos racistas). En el
ámbito privado el mandato contenido en la ley tiene que tener carácter general porque el
contenido afecta a toda la colectividad.

El tiempo que pasa entre que la ley se publica en el BOE y entra en vigor es el plazo de
vacatio legis.

Clases de leyes :

1. Por su ámbito territorial: leyes generales y leyes locales

a) Leyes generales

Afectan a todo el territorio nacional, son de aplicación en todo el territorio

nacional.

b) Leyes locales

Solo se aplicarían en determinadas zonas del territorio (ej.: leyes o compilaciones

forales y leyes de las CCAA porque le ámbito de aplicación de estas leyes está
circunscrito en el territorio en el que rige la compilación o al territorio de la CA).

2. Por su alcance político : leyes constitucionales

a) Leyes constitucionales = Constitución

Primera norma jurídica, ley de las leyes y fuente de fuentes, norma suprema. El
constitucionalismo nació en Occidente en el s. XVIII como medio de garantizar las
libertades públicas y las garantías para que fuesen eficaces. La constitución regula
la estructura de la organización política de la comunidad a la que va a regir. TODAS
las normas tienen que están en consonancia con la CE (superlegalidad material). La
superioridad de la CE significa que existen muchas dificultades para que se pueda
reformar (art. 166, 169 de la CE) : superlegalidad formal.

34
¿Cuál es el valor normativo de la CE?

Se ha venido diciendo que la CE tenía principios programáticos que no eran de directa

aplicación y que solo las leyes que desarrollaban estos principios eran las únicas que
vinculaban a esos ciudadanos y las únicas que podían ser …

PRÁCTICA DE TEORIA DEL DERECHO:

EL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL ESTADO DE DERECHO: ¿REVISIÓN

O NUEVO CONTRATO SOCIAL? LA DESOBEDIENCIA CIVIL.

(10 hojas a ordenador por una sola cara + portada : nombres, apellidos + bibliografía o
webografía).

Dar opinión + apoyaturas

Fecha tope de entrega : 18/11/2015

Los críticos de la Constitución Española:

Solo contiene principios programáticas que no son de directa aplicación en el pueblo.

Existen leyes orgánicas que desarrollan los preceptos constitucionales y que pueden ser
aplicadas por los tribunales.

García de Enterría decía que al CE era directamente aplicable porque todos los principios y
enunciados que tiene la Constitución contienen normas efectivas.

La CE forma parte del Ordenamiento Jurídico y vincula a los ciudadanos y a los poderes
públicos.

Las normas referentes a los derechos y libertades fundamentales son de directa aplicación
por los tribunales en la decisión de los procesos (art. 53.1 de la CE).

Todas las normas han de ser interpretadas de conformidad con la CE y para eso existe el
TC encargado de velar por la constitucionalidad de todas las normas que se producen en
España.

Las leyes ordinarias: son las que se aprueban con tal carácter por las Cortes Generales,
Congreso y Senado. Para su aprobación se requiere el voto favorable de la mayoría
simple (la mayoría de los miembros presentes siempre que las cámaras estén
establecidos reglamentariamente, que asista la mayoría de sus miembros).
Puede ser que una ley Ordinaria solo sea aprobada por el Congreso de los Diputados, que
el Senado la vete, que la ley vuelva al Congreso y se aprueba (Art. 90 de la CE)

El Senado se pensó como una cámara de representación territorial (representación de

cada CCAA por los presidentes autonómicos). Ahora se ha quedado en una segunda
aprobación (verificación de las normas jurídicas del Congreso).

Dentro de las leyes ordinarias hay las que aprueba el pleno (del Congreso de los
diputados) pero puede suceder que el pleno delegue en comisiones legislativas
permanentes … (art. 75.2.) con la excepción de la reforma constitucional y de las
cuestiones internacionales. …?¿?¿?¿?¿

35
Esa delegación a favor de las comisiones nunca tiene un carácter definitivo porque el
Congreso puede en cualquier momento recabar a debate y a votación cualquier proyecto o
proposición de ley que haya sido objeto de delegación (art. 75.2. de la CE).

Otro tipo de leyes ordinarias

Ley marco :

… es una ley que se utilizó mucho durante la transición democrática con referencia a las
CCAA. Establecen con precisión los principios, las directrices y los límites dentro de los
cuales se tienen que introducir posteriormente otras normas jurídicas (Art. 150.1. de la
CE).
El estado fija un marco a esa futura norma jurídica que la comunidad autónoma
correspondiente va a elaborar. Las materias de competencia estatal sobre las que las CCAA
pueden dictar normas legislativas de dos tipos:

a) Todas las aludidas en el art. 149.1. de la CE. (reservada exclusivamente al Estado)

b) Todas aquellas materias que resulten de competencia estatal en virtud de lo establecido

en el art. 149.3. de la CE. Aquellas materias que podrían ser asumidas por las CCAA
mediante sus respectivos estatutos porque no están comprendidas en el ámbito del
artículo 149 pero que no han sido asumidas de hecho permaneciendo en consecuencia
dentro del ámbito de competencia estatal.

Otro supuesto de ley marco es el contenido en el núm. 3 del artículo 150 (leer).

Otro tipo de leyes ordinarias son las leyes de las CCAA

La CE reconoce de forma indirecta la potestad legislativa de las CCAA. A esa facultad de

dictar leyes autónomas se las llama leyes autonómicas, territoriales, regionales o,
vulgarmente, leyes de las CCAA.

Dentro de estas leyes hay que distinguir 4 cosas importantes:

a) La potestad legislativa de las CCAA no requiere según la CE otro requisito sino que haya
sido asumida por el estatuto de autonomía (=leyes orgánicas aprobadas por las Cortes
Generales de España, por el Parlamento).

b) Regulan materias que son de exclusiva competencia de las CCAA y también estas leyes
hacen referencia a materias de competencia estatal en virtud de una ley marco como la
prevista en el artículo 150.1. de la CE.

c) Estas leyes autonómicas se refieren también a materias en que la competencia

aparecería compartida con el propio estado. Y así dentro, o del juego combinado de los art.
148 y 149, se distribuyen las competencias sobre distintas materias entre el Estado y las
CCAA de tal manera que en la realidad lo que sucede es que la mayor parte de los casos las
competencias sobre materias que tienen las CCAA son compartidas o concurrentes con las
del Estado y en muy pocas veces tienen el carácter de exclusivas de una CCAA. Puede
haber un control preventivo a través de las leyes de principios armonizadores (art. 150.3.
de la CE). Las materias con competencias compartidas entre el Estado y las CCAA, en
virtud del principio de prevalencia, prevalecerían las normas del Estado sobre las de las
CCAA. Cuando existan competencias exclusivas ninguno de los dos pueden invadir el
ámbito competencial del otro (principio de prevalencia, art. 149.3.).

36
Los decretos legislativos y los decretos leyes

Son otra clase de normas ordinarias.

Decreto ley (art. 86 de la CE) es dictado por el gobierno en caso de extraordinaria y

urgente necesidad (para regular materias que normalmente son competencias de las
Cortes). Esta situación tiene que atajarla el poder ejecutivo sin pasar por el poder
legislativo. La propia Constitución señala algunas materias que son competencia de
las Cortes y que nunca podrán ser reguladas por decreto ley (propio art. 86). Los
decretos leyes no podrán afectar:

- al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado

- a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título
primero
- al régimen de las CCAA
- al derecho electoral general

Tendrá que ser sometido a votación del Congreso de los diputados y el congreso
habrá de pronunciarse sobre si lo convalida o sobre si lo deroga pudiendo tramitarse
como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.

El Real decreto también está dictado por el poder ejecutivo. Se trata de un reglamento
(norma escrita dictada por la administración).

Decreto legislativo: se trata de otra clase de ley ordinaria.

Art. 82 a 85 de la CE dicen que los decretos legislativos son aquellas disposiciones con
rango de ley dictadas por el gobierno en forma de gobierno en virtud de una
delegación expresa para cada caso concreto concedida al mismo por las Cortes
generales.

La diferencia fundamental entre el decreto ley y el decreto legislativo es que el decreto

ley no necesita ninguna delegación del poder legislativo.

Tiene dos manifestaciones:

- textos refundidos o únicos:

Las Cortes Generales autorizan al gobierno mediante una ley ordinaria para que en un
solo texto refunda varias disposiciones legales que inciden sobre la misma materia y
así nace un nuevo texto legislativo que es producto de esa refundición y por tanto se le
conoce como texto refundido. También se le conoce como texto único. El art. 82.5. de la
CE dice que la autorización para refundir textos legales …?¿?¿ mera formulación de un
texto único o también se incluye la autorización para regular, aclarar y armonizar los
textos legales que han de ser refundidos.

- textos articulados de leyes de bases:

El gobierno debe desarrollar a través de una serie de artículos las bases contenidas en
una ley aprobada por las Cortes Generales.

37
Las leyes orgánicas son las más importantes después de la Constitución. Antes de la
Transición democrática, servían para organizar las Instituciones básicas del Estado.

Con la CE del 78 además de esta función sirven para:

- desarrollar preceptos y materias constitucionales de gran importancia. Requieren un

quórum especialmente reforzado para ser aprobadas (art. 81 de la CE).

Características:

- mayor rigidez para su aprobación, modificación o derogación. Y así para que el Congreso
pueda adoptar procesos válidos, se exige como regla general la mayoría de los votos de los
miembros presentes una vez reunidos reglamentariamente. Sin embargo en virtud del art.
81 para la aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas por el Congreso se
necesita un quórum más alto que es la mayoría absoluta en una votación final sobre el
conjunto del proyecto.
Una vez que son aprobadas, se remiten al Senado, del cual solo se exige una mayoría
simple.

- Son objeto de leyes orgánicas materias específicas e importantísimas de la CE (no solo las
que nos dice el art. 81 sino también el 8, 54, 55.2., 57.5., 87.3., 92.3., 93, 104.2., 107, 116,
122, 136, 141.1., 144, 148.1. núm. 22, 151.1., 157.3., 165).
Deben adoptar la forma de ley orgánica las leyes relativas a los derechos fundamentales y
libertades públicas.

Hay distintas interpretaciones:

1) Dice que se deberían reservar a LOrg. toda la regulación que de cualquier forma incluso
parcial o tangencial o indirecta afectase en algún sentido a cualquiera de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas.

2) Sin embargo otra interpretación dice que solo merecerían el carácter de orgánica las
leyes que directamente afronten la regulación de los derechos fundamentales y libertades
públicas reguladas en los artículos 15 al 30 de la CE.

Tribunal Constitucional ha declarado que la regulación de los derechos fundamentales y

libertades públicas (art. 81) ha de entenderse circunscrita a los derechos y libertades de la
sección primera, del capítulo segundo, título primero. Y por desarrollo el TC entiende lo
que el llama desarrollo legislativo directo y nos dice textualmente : “ la ley orgánica
solamente puede incluir preceptos que excedan del ámbito estricto de reserva de ley
orgánica cuando su contenido desarrolle el núcleo orgánico y siempre que constituyan un
complemento necesario para su mejor inteligencia (para su mejor contenido aclarativo)
debiendo en todo caso concretar el legislador concretar que preceptos tienen ese
carácter”.

También la CE afirma que son LOrg. las que aprueban los estatutos de autonomía. Algún
sector doctrinal dice que los estatutos de autonomía no son leyes orgánicas porque sino
podrían ser modificadas por leyes orgánicas posteriores porque esto significaría tanto
como modificar la estructura del Estado. La modificación de estos estatutos de autonomía
requeriría de 2/3 a 3/5 de los parlamentarios que prevé los propios estatutos (art. 147.3.
y 152.2. de la CE).

38
La CE reserva a ley orgánica la regulación del régimen electoral general (¿general? Plantea
el pb de si se está refiriendo a las elecciones autonómicas, locales o territoriales). El TC ha
zanjado el asunto diciendo que se refiere a todas las elecciones.

a) El régimen jurídico de la ley orgánica es el siguiente : se deben producir por las CG y

nunca por las asambleas legislativas de las CCAA.

b) Las materias sobre las que versan las LORG. no pueden ser objeto de delegación
legislativa a favor del gobierno (art. 82.1.).

c) Quedan excluidas en relación con las leyes orgánicas la iniciativa legislativa popular
(art. 87.3.) de la CE.

Mencion especial a los Tratados internacionales que están regulados en los art. 1.5 y los
art. 93—>96.

Cuando el gobierno firma el tratado internacional hay determinadas materias que

requieren un especial trato. Un tratados internacional no es derecho positivo mientras no
sea publicado en el boletín oficial del estado. Un tratado internacional suscrito por españa
no será ley española hasta que no sea publicado en el BOE. El art. 96 CE —> dice que tiene
categoría de norma estatal interna los tratados internacionales que estén válidamente
celebrados como se publica en el BOE. El art.93 de la CE, permite que se autorice al
gobierno mediante ley orgánica el ej. de competencias derivadas de la constitución. Este
articulo se hizo para facilitar el ingreso de ESP en la UE porque en derecho comunitario
hay determinadas normas que son de aplicación directa en España y en todos los estados
miembros. “Cesión de soberanía para una política común”

II) La Costumbre: segunda fuente de derecho.

También es una norma jurídica, sin embargo no nace del poder del estado, no nace del
poder legislativo. Nace de determinados grupos sociales como los artesanos, los
banqueros.. del pueblo.

DEFINICIÓN: La costumbre es directamente la voz del pueblo. Cuando un grupo social

sigue una determinada regla, esta regla se convierte en norma jurídica.
1.3 CC. Nuestro código civil no nos dice que es la costumbre.
De Castro: “la costumbre es la norma creada e impuesta por el uso social” El CC tampoco si
para poder hablar de costumbre como norma jurídica se precisa la concurrencia de un
elemento material que sería la repetición constante de actos uniformes de un grupo social
ajustándose a un determinado modelo de conducta (El uso social). También hay un
elemento espiritual: la opino iuris seu necessitatis —> la convicción jurídica de los
miembros del grupo social de la necesidad u obligatoriedad de la norma.
2 elementos: MATERIAL (repetición de determinados actos) y ESPIRITUAL (conviccion de
ese grupo social de que esta realizando una obra jurídica con ese comportamiento).
De Castro: no reconocía el segundo elemento, sin embargo, la jurisprudencia de nuestro TS
—> Si exige la presencia de los 2 elementos, es decir, la intención y hasta la convicción de
crear, modificar, o extinguir situaciones de hecho (retiene la existencia de los 2
elementos).
CC: nos pide 2 requisitos para la costumbre —>

Que resulte probada: la prueba corresponde a quien alegue la costumbre. El TS dice que
puede aplicarse esa costumbre. Que sea notoria (que se sepa que existe), en cuanto a los

39
medios de prueba se pueden utilizar testigos, peritos, certificaciones, sentencias que
hayan reconocido la costumbre.
Que no sea contraria a la moral ni al orden público: como la costumbre es una norma
jurídica como tal, tendrá que incorporar una convicción jurídica, por lo tanto un modelo de
conducta social y por tanto no podrá haber costumbre sin morales.

Clases de costumbres

La contra la ley o contra legem : costumbres contrarias a la ley. Se han mantenido los
regímenes forales (derecho foral) y a al mantenerlos se han mantenido en su versión
escrita o consuetudinaria, por tanto hay 2 comunidades autónomas (Navarra y Aragón),
que admiten debido a sus regímenes forales propios la costumbre contra ley siempre que
se hable de ley formal no costumbres contrarias de aplicación general.
Las interpretativas - secundum o propterlegem: costumbre que va conforme con la ley, y
además la interpreta. Nuestro CC no dice nada respecto a esta costumbre y se entiende
que no es admitida.
La supletorias - extra legem: es la única que es admitida por nuestro derecho. El art. 1.3 CC
dice que la costumbre se aplica en defecto de ley. Esta costumbre supletoria si es aplicada
por nuestro derecho. Aquella que regula situaciones o materias respecto de las cuales no
existe ninguna disposición legal y por tanto seria una costumbre con carácter supletoria.
En cuanto a la prueba de la costumbre, BERCOVITZ: “quién pretenda la aplicación de una
costumbre debe probar su existencia general y quien rechace su aplicación tendrá que
probar su inexistencia local. La costumbre extra o pretere legem es la única que es fuente
de derecho en españa, tiene carácter supletorio porque únicamente se aplica en defecto de
ley, lo que implicaría agotar todas las posibilidades de aplicación de la ley de forma directa
incluida también la analogía.

/!/ la costumbre no completa la ley sino que la suple (es supletoria no completaria)

Ejemplo de costumbre actual : nada se dice sobre quien tiene que hacerse cargo en la
reparaciones en el contrato de leasing —> según la costumbre es el suministrador quien
tiene que hacerse cargo de esto.

III) Principios Generales del Derecho : son la tercera fuente del derecho en el
ordenamiento jurídico español.

Aquellos principios que sistemática o estructuralmente pueden deducirse bien del

ordenamiento jurídico de un país o bien de 1 sector de ese ordenamiento jurídico.
Ejemplo: en nuestro ordenamiento jurídico civil, hay un principio que se deduce y que
todos los particulares debemos respetar, aplicar en nuestras relaciones : el principio de la
buena fe.
Art 1.4 CC —> los principios generales del derecho cumplen una doble función: informan
nuestro ordenamiento jurídico en caso de duda establecimiento que la norma jurídica
tiene que ir en conformidad con esos principios generales del derecho. En segundo lugar,
dice que tiene el carácter de norma jurídica, es decir, que solamente serán de aplicación si
no existe ley y costumbre.
Si El robo no esta regulado con ninguna ley —> se aplica costumbre —> si no hay
costumbre —> principios generales del D = son fuentes supletoria de ley

El CC no dice qué entiende por PGD, por lo tanto habría que hacer referencia a las
tendencias ius naturalista y la tendencia del derecho orgánico. Tendencia Ius Naturalista
dice que los principios generales del derecho se identifica con los Principios del Derecho
naturalista (verdades jurídica universales dictadas ……………….

40
Tercera vía: principios generales del derecho se deben incluir los principios del derecho
natural es decir, los principios tradicionales y políticos. Según BERCOVITZ: los principios
generales del derecho son los valores o creencias fundamentales de carácter social que
están vigentes en cada momento histórico y que reflejan la conciencia social. Los PGD los
encontramos en la doctrina y en la jurisprudencia.
Ejs: principio igualdad ante la ley // principio de que nadie puede ir en contra de sus
propios actos a menos que estos actos sean involuntarios, fraudulentos o contrarios al
derecho // principio de que cada uno debemos de sufrir las consecuencias adversas de sus
propios actos u omisiones // principio de que nadie puede enriquecerse injustamente //
principio establecido en el art 1255 CC “ principio de la libertad contraactual”: lo que
contratemos no puede ir contra la moral, el orden público…
Segunda lectura del orden público : policía
Los Principios Generales del Derecho implicarían la inexistencia de las llamadas lagunas
legales. En nuestro derecho no hay lagunas legales pero sí lagunas de ley. Siempre hay una
fuente del derecho que regule un caso concreto. Hay casos que no están regulados por la
ley, por tanto si habría lagunas de ley. Los principios generales del derecho se aplicarán
según el articulo 1. 4 en defecto de ley.

IV) La Jurisprudencia.

BERCOVITZ: la jurisprudencia no es fuente del derecho pero si complementa al derecho.

art.1.6 CC y para comprender mejor qué es la jurisprudencia hay que recurrir al papel que
cumple nuestro poder judicial, nuestro TS. El poder judicial no tiene poder normativo. Art
117 Constitución atribuye al poder judicial el ejercicio de la potestad jurisdiccional
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado pero siempre con sometimiento a las fuentes del
derecho porque tienen que aplicar esas fuentes no crearlas, en concreto nuestro TS a
través del recurso de casación (medio de impugnar determinadas soluciones judiciales)
generalmente finales dictadas en apelación por la sala primera del TS y lo que trata ese
recurso es examinar la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico y de la
jurisprudencia y la regularidad de las normas esenciales del procedimiento y las garantías
procesales. Art. 477 “Ley de enjuiciamiento civil”, el TS interpreta la aplicación constante y
uniforme de las normas jurídicas y por tanto el valor complementario de su doctrina o
jurisprudencia que se manifiesta a través de las resoluciones que él mismo dicta en casos
concretos y que son sometidos a su valoración a través de los recursos de casación
advirtiendo que los tribunales, los poderes públicos y los c´s no están sometidos a la
jurisprudencia y sí a las leyes, costumbres y principios generales del derecho art. 9.1,
117.1 CE. Tenemos que tener en cuenta la opinión de la doctrina jursiprudencial cuando se
nos aplican las leyes, el valor de la jurisprudencia es muy importante y decisivo porque la
ley permite alegar como motivo de recurso de casación la infracción de las normas y
también la infracción de la jurisprudencia, art. 477.3 de la ley de enjuiciamiento civil y
cuales son los requisitos de la jurisprudencia.

Jurisprudencia: doctrina que de modo reiterado establezca el TS. El derecho privado: sala
primera del TS. Esa doctrina jurisprudencia queda establecida en las sentencias que
resuelven los recursos de casación y en aquellas partes de esas sentencias que estiman o
desestiman esos recursos. Solamente hay jurisprudencia cuando la doctrina se haya
reiterado al menos en 2 sentencias. Puede servir una sola sentencia si esa sentencia ha
sido dictada por el pleno de la sala que haya sido expresamente convocada para definir su
posición en relación con una cuestión controvertida dentro de la propia sala, y advertir tb
que jurisprudencia es únicamente la doctrina que tiene el carácter de ratio decidendi. La
jurisprudencia tiene valor complementario relevante respecto a casos concretos que sean
sustancialmente similares a aquellos en los que la doctrina haya sido previamente
establecida.

41
11/11/15

La jurisprudencia:

En materia de derecho civil, foral o especial, aquí la creación de la jurisprudencia civil

corresponde a los tribunales superiores de justicia en concreto la sala de lo civil o la sala
de lo penal de las CCAA y también cuando se les atribuye recursos de casación por
infracción de las normas de ese derecho civil o foral. (art. 478.1. de la ley … civil).

También se habla de jurisprudencia menor cuando se refiere a la doctrina de los

tribunales en general. Esto no es jurisprudencia en sentido propio, y no tiene el valor de la
jurisprudencia, eso sí, tiene la autoridad y el valor que corresponde a la función propia de
cada órgano del poder judicial.

Los tribunales están sometidos en primer lugar a la CE (art. 1 de la LOrg. del Poder
Judicial) y deben aplicar e interpretar las normas de conformidad con los principios
constitucionales y de conformidad a la interpretación que resulte del tribunal
constitucional. El TC es el intérprete supremo de la CE (art. 1 de LOrg. del Tribunal
Constitucional). Cuando exista una infracción de norma constitucional, las resoluciones de
todos los tribunales, y por tanto las sentencias y la sentencia de la sala primera del
tribunal supremo, pueden quedar sometidas al TC.
La jurisprudencia civil igual que la jurisprudencia menor está afectada por la
jurisprudencia constitucional siempre cuando se trate de materias constitucionales (no en
materias de legalidad) : art. 161.1.a. ; 163 de la CE + art. 38.1. ; 39 ; 40 de la LOrg. del TC.
Como vía del recurso de amparo ante el TC (art. 41.1. y 44.1. de la LOrg. del TC).

LECCIÓN 6: LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA

Toda norma se compone de un supuesto de hecho y de su consecuencia jurídica (que se

aplica cuando se produce en la realidad el supuesto de hecho).

Ejemplo:

Art. 657 del CC

Supuesto de hecho : fallecimiento del ser humano

Consecuencia jurídica: trasmisión de su herencia a sus herederos (+ pérdida de capacidad
jurídica y de obrar)  sucesión mortis causa.

Para aplicar una norma jurídica a un caso real hay que averiguar cual es el supuesto de
hecho de la norma y cual es la consecuencia jurídica que establece. A este proceso de
averiguación se le denomina proceso de averiguación y de interpretación. Por tanto,
podemos decir que la interpretación es un proceso mediante el cual se determina qué
quiere decir la norma jurídica.

La lógica resulta indispensable para interpretar la NJ.

Ver criterios de interpretación.

42
LECCIÓN 7: ANALOGÍA Y EQUIDAD.

La analogía

El diccionario de la RAE dice que analogía es la proporción, la semejanza entre

cosas distintas y el método por el que una regla de ley o de derecho se extiende por
semejanza.

Podemos definir la analogía como aplicación extensiva de la norma o de los

principios extraídos de la norma a un caso no previsto en ella pero que presenta
afinidad o igualdad jurídica esencial con otro u otros que la norma regula.

No confundir la analogía con la interpretación extensiva porque la interpretación

extensiva se desenvuelve entorno a una disposición de ley para comprender de ella
pero virtualmente comprendidos en su espíritu.

La analogía opera sobre casos que no pueden resolverse con una disposición
precisa.

El artículo 4.1. dice que cuando no exista norma aplicable a un caso determinado
pero la razón para aplicar a este caso la consecuencia jurídica prevista en una
norma para otro caso similar sea idéntica se aplicará dicha norma al caso no
regulado.

La analogía permite aplicar a un caso no previsto por la ley la norma prevista para
otro caso en base a la semejanza de uno y otro.

Ej.: Contrato de leasing

Contrato por el que una de las partes tiene derecho mediante un pago mensual a
disfrutar de un bien durante un determinado tiempo y al finalizar ese plazo es
parte puede optar por cituir el bien o comprarlo mediante un precio muy inferior a
su valor inicial.

En la sociedad de gananciales si uno de los cónyuges firma un contrato de leasing

antes de contraer matrimonio y opta por la compra de ese bien una vez celebrado
el matrimonio, aquí no hay ninguna norma que con claridad nos diga si ese bien es
privativo o ganancial del cónyuge que lo adquirió. En este caso se acude a la
analogía (art. 1357 del CC sí regula el supuesto que un bien sea comprado a plazos
por uno de los cónyuges antes del matrimonio y que la totalidad o parte del precio
se pague después). Aquí como los dos supuestos son muy semejantes se podría
llegar a la conclusión de que hay idéntica razón para aplicar este art. al caso de la
compra desde el momento inicial y también al supuesto en que se opte por la
compra al finalizar el plazo del leasing.
 Así pues el art. 1357 será aplicable a este supuesto aunque no se contemple en
su supuesto de hecho.

43
Requisitos para poder aplicar la analogía:

1) Que exista una laguna legal respecto al caso que se plantea.

2) La concurrencia de igualdad jurídica esencial entre el supuesto no regulado y el

supuesto(s) previsto(s) por el legislador.

3) La inexistencia de una voluntad del legislador contraria a la aplicación de la

analogía.

Ámbito de admisibilidad de la analogía.

1) Leyes prohibitivas y leyes sancionadoras no admiten la analogía y deben ser

interpretadas de manera restringida.

2) Se consideran odiosas las normas jurídicas que limiten la capacidad de las

personas y sus derechos subjetivos e individuales. Tampoco cabe la analogía.

3) Tampoco deben ser analógicamente extendidas las normas del derecho

excepcional y ello porque ese derecho no se puede apreciar fuera de su estricto
marco y por tanto aquí tampoco cabría la analogía.

El artículo 4.2. del código civil ha recogido gran parte de las máximas de
experiencia limitativas del ámbito de aplicación de la analogía. Las leyes penales,
las excepcionales, y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en un
momento distintos de los comprendidos distintamente en ellas.

44
La equidad
La equidad significa la igualdad de ánimo, bondadosa templanza habitual :
propensión a dejarse guiar por el sentimiento del deber o de la conciencia más que
por las prescripciones de la justicia o por el texto terminante de la ley. Es decir
justicia natural en oposición a la letra de la ley positiva. Requiere una moderación
y una disposición del ánimo que mueve de dar a cada uno lo que merece.

La equidad tiene un significado contrapuesto al de aplicación estricta de la norma,

la norma jurídica se supone justa porque la consecuencia jurídica del supuesto de
hecho está afectada por la sociedad. El castigo está aceptado por la sociedad. Pero
cuando en un caso concreto la aplicación de la ley tiene un resultado que la
consciencia social estima que es riguroso o demasiado riguroso se dice que este
resultado es contrario a la equidad. Por tanto se contrapone el fallo de los
tribunales conforme a derecho cuando aplican norma y la equidad.

La diferencia entre el fallo de aplicar la norma a raja tabla y el fallo que se produce
cuando se aplica la equidad:

En el fallo en que se aplica la equidad el tribunal no resuelve conforme a la norma

que se aplica a caso y sí resuelve la justicia del caso concreto.

Distintas acepciones sobre la equidad y el concepto moderno de equidad se

llega en base de dos conceptos:

a) la idea aristotélica de norma individualizada adaptada a las circunstancias de un

caso concreto. La epiqueya : interpretación moderada y prudente de la ley según
las circunstancias de tiempo, de lugar y de persona”

Equidad: adaptación de la justicia al caso concreto.

b) la idea cristiana de mitigación de la ley cuando se aplica un caso particular :

“humanitas”, “pietas”, “benignitas”.

Equidad: criterio de justicia del caso concreto, de norma individualizadora

estimada como justa para resolver o disciplinar un caso particular.

La equidad tiene una doble función:

1) Aún no siendo fuente del derecho, los OJ permiten que los Tribunales se apoyen
en ella para emitir sus sentencias : es un elemento constitutivo del derecho
positivo o de la misma ley con la intención de suavizar un precepto general
respecto a las particulares circunstancias que concurran en cada caso.

2) La equidad significa un elemento de interpretación de la ley y de corrección de

su excesiva generalidad. Intenta evitar la rigidez de la aplicación de una norma
general a un caso singular (injusticia manifiesta). También es un elemento de
integración de la norma y de utilización de los PPGGDD. Por tanto sirve para

45
descubrir y aplicar en defecto de ley el principio jurídico que mejor se ajuste a las
contingencias del hecho.

El art. 3.2. del CC.

La fuerza de la equidad procede de la ley y no del hecho de que se considere a la

equidad como una NJ.

Lecciones 8-9-10

Cuestión de la unidad, coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico

Unidad del ordenamiento jurídico

No esta compuesto por una sola norma sino por un determinado número de
normas jurídicas, cada día que pasa nacen nuevas normas jurídicas, y cada día son
derogadas nuevas normas jurídicas. Por tanto, hay una multiplicidad de fuentes del
derecho.
Las normas jurídicas son creadas por la costumbre, el poder legislativo, incluso sin
ser su función, incluso los jueces al resolver casos legales, pueden crear ,normas.
Las normas tienen unos orígenes plurales.

¿Cómo se puede producir la unidad del ordenamiento jurídico?

Hay que hacer referencia a la estructura jurídica del ordenamiento jurídico, Kelsen
y su pirámide tratar de explicarnos cual es la jerarquía de las normas jurídicas.
Hay una norma superior, que es la constitución, y la unidad del ordenamiento
jurídico se produce a través de la superioridad de la constitución, por que las
demás normas jurídicas quedan subordinadas a la constitución.

La constitución proporciona cuatro cosas fundamentales :

1.- Los principios generales del ordenamiento jurídico

2.- Los derechos y los deberes de los ciudadanos
3.- Los criterios básicos de creación de las demás normas
4.- Los poderes de los órganos para crear normas

La constitución española le da la validez al ordenamiento jurídico, le dota de

validez. Lo hace desde dentro del ordenamiento jurídico, y da validez a todas las
demás normas jurídicas inferiores. Es derecho tangible, material.
Hay una norma que se llama norma de reconocimiento, es una norma teórica
creada por Hart. Esta norma da legitimidad desde fuera del ordenamiento jurídico
a la constitución que es la norma superior del sistema. Esta norma de
reconocimiento aporta los criterios para la identificación y pertenencia de una
determinada norma al ordenamiento jurídico.
Teóricamente, esta norma de reconocimiento seria una norma superior a la
constitución, porque aportaría la eficacia de un sistema jurídico, en el bien
entendido que esta norma de reconocimiento no es una norma jurídica. Aportaría
el reconocimiento y la definición de la autoridad legisladora dentro de un orden

46
jurídico. Esta norma va unida a la validez de un sistema, porque la existencia de
una norma de reconocimiento implicaría la existencia del orden jurídico, porque
contribuye a su formación.
Conllevaría la certeza por parte de los receptores de las normas de que estas
normas podrían ser puestas y aplicadas por la fuerza.
La norma de reconocimiento reconoce la autoridad legisladora que dicta las
normas jurídicas.
Esta autoridad puede utilizar la fuerza.
Si contemplamos el ordenamiento jurídico de arriba abajo se entiende como un
conjunto de poderes que crean normas inferiores, y si lo contemplamos de abajo a
arriba, los veríamos como un conjunto de deberes, la norma inferior tiene un deber
que cumplir hacia la norma superior.
En cada escalón de la jerarquía normativa ejecuta al escalón inferior y crea el
escalón posterior. Todas las normas jurídicas que hay en un ordenamiento jurídico
están formadas de forma tal y guardan relación con el escalón superior, y por tanto
tendrían mirando al mirado superior un conjunto de deberes, y las normas
superiores tendrían un conjunto de deberes.
Dos normas no encajan en esto : la constitución no ejecuta nada y por tanto no
tiene ningún deber respecto de una norma superior. Lo mismo sucedería con la
norma de reconocimiento de Hart, que es una norma puramente teórica.

La coherencia del ordenamiento jurídico :

La coherencia es una cualidad del ordenamiento jurídico, en virtud de la cual no

hay contradicciones internas en el ordenamiento jurídico.
A lo largo de la historia, se han buscado dos caminos para hacer coherente el
ordenamiento jurídico.
El primer camino o modelo histórico, que se llama el modelo deductivo, propio de
las matemáticas, y trata de conseguir la coherencia del ordenamiento jurídico, y lo
hace partiendo de unos principios generales, y de ellos se deduce el ordenamiento.
Este modelo es típico del ius naturalismo.
Segundo modelo : el modelo inductivo. Consiste en que a partir del ordenamiento
jurídico deducimos los principios generales para su coherencia. Este modelo es
típico de la ciencia jurídica moderna, desde Savigny y a lo largo de todo el siglo XIX.
Sin embargo, existe una tercera posibilidad que consistiría en entender la
coherencia como la exclusión de normas incompatibles. Esto supone que el propio
ordenamiento jurídico se tiene que dotar de técnicas adecuadas que pueden
expulsar del ordenamiento jurídico a todas aquellas normas que sean
incompatibles. Por tanto, estas técnicas de expulsión deberían resolver cuales son
en realidad estas normas que deben ser excluidas del ordenamiento jurídico.
Cuando hay dos normas incompatibles, una de ellas tiene que ceder y ser
eliminada, salvo una excepción : que la incompatibilidad no sea real sino formal,
que no afecte al contenido y si afecte a la forma. Aquí, no seria necesaria la
expulsión, y sí la interpretación. Que tipo de contradicciones se pueden producir
entre las normas jurídicas? Que tipo de contradicciones convierten a un
ordenamiento jurídico en incoherente?
La primera contradicción existe en una norma que manda hacer y otra que prohíbe
hacer.

47
La segunda contradicción es la que se da entre una norma que manda hacer y otra
que permite no hacer.
La tercera contradicción es aquella que se da entre una norma que prohíbe hacer y
otra norma que permite hacer.
La contradicción siempre ha de referirse a la misma materia, porque si no, no
habría contradicción.
Cuando se dan estos casos de contradicciones estas normas, a las contradicciones
entre normas se las llama antinomias. La antinomia afectaría al ámbito de la
validez del ordenamiento jurídico.
Hay dos tipos de antinomias : la primera es la antinomia plena, y la segunda es la
antinomia parcial.

Antinomia plena: la contradicción afectaría a todos los aspectos de la validez de

una norma jurídica (4 aspectos).

1- Temporal
2.- Espacial
3.- Personal
4.- Material

Cuando la contradicción solo afecta a alguno de estos aspectos estaríamos ante una
antinomia parcial.

759 y 799 del CCE

Criterio para solucionar las antinomias:

1- Jerárquico: si hay dos normas que entran en contradicción, en virtud de este

criterio jerárquico, la norma inferior queda expulsada y permanece en el
ordenamiento la norma superior.

2- Cronológico/temporal : si hay una contradicción entre una norma anterior y

una norma posterior. Se expulsa a la anterior y permanece siempre la posterior.

3- Especialidad: Contradicción entre una norma general y una norma especial.

Prevalece la norma especial.

4.- Competencia: ley de órgano competente deroga a ley de órgano incompetente.

Ninguno de los dos se puede inmiscuir en materias que le pertenecen
exclusivamente al otro.

En el caso de que las dos normas antinómicas estén en el mismo texto legal no es
válido ninguno de los criterios que hemos visto. Se utilizarían 3 criterios distintos:

1.- Prevalece la norma más favorable

2.- Eliminar las dos normas solo en el caso de que las normas antinómicas
sean una prohibitiva y una imperativa. La solución consistiría en dejar una
norma permisiva intermedia.

48
3.- Mantener en el OJ las dos normas cuando se llegue a la conclusión de que
la contradicción es más formal que material. En este caso sería el juez que
quien tiene que valorar cuando las normas contradictorias estén en el mismo texto
y podría adoptar uno de estos tres criterios o acudir a la interpretación del caso
concreto.

Se plantea el pb de que pudiera darse una situación en que las dos normas
contradictorias se encuentran a distinto nivel: las antinomias de segundo grado
que se producen cuando existe un conflicto entre los dos criterios de resolución de
las antinomias. En este caso qué criterios se utilizarían para resolver el conflicto.

La primera solución en el caso de que exista conflicto entre el criterio jerárquico y

el criterio cronológico, aquí prevalecería el criterio jerárquico.

Cuando el conflicto se plantea entre el criterio de especialidad y el criterio

cronológico, prevalecería el criterio de especialidad.

Cuando hay conflicto entre el criterio jerárquico y el de especialidad: la doctrina no

nos dice que criterio prevalecería aunque hay una máxima; una norma superior y
general si quiere modificar a una norma inferior y especial pero no al revés.
Si una norma superior y general no dice expresamente que modifica a una norma
inferior y especial esa norma sigue vigente. Sin embargo esta solución que
acabamos de decir dependería de la interpretación que hiciera el juez y por tanto
la respuesta no sería tan clara como a simple vista parece.

La coherencia del OJ es algo primordial, esencial porque afectaría a la seguridad

jurídica, a la certeza si no lo fuera.
Hay quien dice que sería necesaria la promulgación o la existencia en el OJ de una
norma que excluyera las antinomias. Sería una norma técnica ubicada en el
preámbulo del CCE (¿Qué jerarquía tendría esa norma técnica que no permitiría las
antinomias?). Sería una ley extraordinaria, una norma instrumental, intermedia
entre la Lord y la Lorg.
Hay quien dice que esta norma tendría que estar situada en la CE y también
solucionaría las antinomias de 2º grado.

18/11/2015

Norma técnica que eliminaría las antinomias.

¿Cómo afectaría esta norma técnica al nivel jerárquico?

Prohibiría al órgano inferior establecer una norma contradictoria con la del ámbito
superior. Esto significaría que la prohibición de establecer normas antinómicas
afectaría al legislador. En el supuesto, de que se colara alguna norma antinómica, el
supuesto se plantearía ante el poder judicial y haría una interpretación.

¿Cómo afectaría en el nivel cronológico?

49
Aquí no existiría una norma que prohibiera las antinomias para el legislador pero
sí para el juez porque el juez puede resolver el conflicto aplicando el principio de
que la norma posterior deroga a la anterior. Los entendidos apuntan que cuando
no se pueda solventar la contradicción por estos dos criterios, se trataría de una
norma coetánea.

Plenitud o completitud del ordenamiento jurídica.

No pueden existir lagunas legales pero si lagunas de ley porque si no hay ley que
regule un supuesto se aplica la costumbre, PPGGDD, jurisprudencia, equidad,…

La plenitud es una característica que consiste en tener siempre una norma jurídica
para resolver cualquier supuesto que se pueda plantear. La falta de esta NJ que
regule un supuesto concreto se llama laguna del derecho.

Hay plenitud en el OJ cuando no existe ningún caso en el que no se da ni una norma

ni su contraria : es decir no existen lagunas en la ley sin embargo cuando el
comportamiento ordenado por la norma (mandar/prohibir/permitir) no está
regulado hay una laguna y hay carencia de plenitud.

Carnelutti relacionaba la coherencia del OJ con la plenitud y era partidario de

tratar estos problemas conjuntamente y decía que podía haber falta de plenitud
por exuberancia (sobraban normas ; exceso de NJ  FACILIDAD DE
CONTRADICCIONES ENTRE NORMAS JURÍDICAS) o por deficiencia (faltaban
normas ; pocas normas  SUPUESTOS DE LA VIDA REAL NO REGULADOS ,
LAGUNAS).

Esta teoría sobre la exuberancia y la deficiencia sí plantea una relación entre los
conceptos de plenitud y coherencia y supone la exclusión de situaciones en las
cuales pudieran pertenecer al ordenamiento jurídico dos normas antinómicas.
Carnelutti defendía que : debía relacionarse la plenitud con la coherencia en el
sentido de excluir situaciones en las cuales no pudieran permanecer en el OJ ni una
norma ni su contraria.
El problema de la plenitud tiene su base fuera del derecho porque no se puede
hablar de plenitud sin hacer referencia a los principios filosóficos del derecho : que
el derecho lo prevé todo.

El principio de plenitud haría que el OJ, al preverlo todo, no habrían lagunas del
derecho.

¿Cómo se reflejaría en el derecho positivo el principio de la plenitud?

El juez tiene que resolver todos los casos que se le planteen (art.1 núm. 6-7 del
CCE). Además de esto tiene la obligación de resolver todas las controversias que se
le planteen de conformidad con el OJ y la CE.

¿Cómo aparece el principio de plenitud en el mundo moderno?

50
Desde la segunda mitad del siglo XIX aparece una corriente de pensamiento
jurídico que se llama “el movimiento del derecho libre” (origen francés) que
empezó a criticar el principio de plenitud : en el derecho hay muchas lagunas y por
culpa de estas lagunas, el juez debe cubrir estas lagunas, y al cubrirlas está
haciendo algo que no es de su competencia ; legislar, crear derecho.

Por tanto esta escuela dice que el derecho no es más que la previsión de lo que van
a hacer los jueces.

Esta escuela del derecho libre decía también que la plenitud del OJ no era más que
un dogma.
Se empiezan a incorporar nuevas doctrinas y a tener en cuenta los fines objetivos
del derecho.

Ihering escribe una obra que se llama El fin del derecho, hasta que Holmes y
Pound, que pertenecen a la escuela del realismo jurídico norteamericano, se pone
en entredicho el concepto de plenitud del OJ.

Se critica que no es el principio en si que preocupa sino la rigidez de determinados

autores del s. XIX al tratar la plenitud del OJ.

Soluciones al pb de la plenitud del ordenamiento jurídico por Begbohm: la teoría

del espacio jurídico vacío formulada en 1982 en Jurisprudencia y ciencia del
derecho.

Teoría defendida en Italia por Santi Romano.

División de la actividad jurídica en dos tipos de espacios : espacios jurídicos llenos

y espacios jurídicos vacíos.

Espacios jurídicos llenos: aquella parte de la actividad humana que está regulada
por normas jurídicas que mandan/prohíben/permiten.

Espacios jurídicos vacíos: aquella parte de la actividad humana donde no existen

normas jurídicas en base al principio de que todo lo que no está prohibido está
permitido.

Esta tesis no es aceptable porque tendría consecuencias perniciosas para la

sociedad, entre las cuales volveríamos a la utilización de la justicia privada, una
vuelta a las sociedades feudales (ej.: Somalia, Afganistán)

Otro planteamiento distinto sería la teoría de la norma general excluyente

(propuesta por el autor Zitelman). Es una tesis contraria a la de Begbohm que
plantea en el 1903 y que es recogida en Italia por Donati que incorpora la tesis de
Zitelman en su obra : El problema de las lagunas del Ordenamiento Jurídico
(1910).

Dice Zitelman que toda norma particular referida a un problema va

acompañada siempre de lo que se llama norma general excluyente.

51
Por consiguiente las normas particulares reciben en esta teoría el nombre de
normas incluyentes.

Norma incluyente: norma de conducta.

Norma excluyente: aquella que excluye todos los aspectos no regulados en la
norma particular incluyente.

Ej.: una sola norma que diga “está permitido todo lo que no está ni prohibido ni
ordenado” ; esta norma se llamaría norma de clausura porque aseguraría la
plenitud del OJ garantizando todos los hechos no previstos por las demás normas.

Ej.: Una norma que diga “está prohibido importar armas”, eso sería una norma
particular incluyente que contiene implícitamente otra que dice que está permitido
importar todo aquello que no sean armas.

La norma particular incluyente establece que para realizar un determinado acto

jurídico se precisa ciertas formalidades y esta norma particular incluyente siempre
estaría acompañada de una norma general excluyente que establecería que dichas
formalidades no serían necesarias para todo los demás actos. En suma, no habría
lagunas porque las lagunas pertenecerían según esta tesis al ámbito de la norma
general excluyente y según Zitelmann, la plenitud del OJ será siempre porque
siempre hay una norma particular incluyente que va acompañada de una norma
general excluyente.

CLASIFICACIÓN DE LAS LAGUNAS:

Son los vacíos de normas concretas de supuestos que no están regulados por
normas concretas.

1.- Lagunas propias/críticas/normativas: se dan cuando no hay criterios para

saber si se aplica la norma incluyente o excluyente. Se dan en casos de falta
efectiva de la ley.

2.- Lagunas falsas/impropias: son lagunas ideológicas. Se afirma que un tema, por
ejemplo, que un tema queda resuelto, y lo que ha sucedido es que ha sido resuelto,
sí, pero injustamente. Esa norma jurídica que se ha aplicado a este caso tenía
defecto y esto a propiciado una solución injusta que es tanto como decir que no ha
solucionado el caso adecuadamente.

3.- Lagunas subjetivas: son imputables al legislador y pueden ser voluntarias o

involuntarias. Las voluntarias son las que el legislador comete conscientemente.
Las involuntarias son las que se producen por error del legislador.

52
4.- Las lagunas objetivas: se derivan del desarrollo de las relaciones sociales.

5.- Las lagunas praeter legem: son aquellas que se producen en normas jurídicas
muy concretas y son lagunas que están fuera de la norma.

6.- Las lagunas intra legem: se producen cuando la norma es muy general y están
dentro de la norma.

Conceptos: Heterointegración y la autointegración

Heterointegración: método para solventar las lagunas pero lo intenta hacer desde
fuera del OJ.
Ej.: cuando una rama/sector del mismo OJ acude a otra distinta de ese mismo OJ.
Art. 4.3. del CCE y 50 del Código de comercio.

Autointegración : resolver las lagunas desde el propio ordenamiento jurídico a

través de la analogía, de la equidad, y de los PPGGDD ; El ordenamiento se
completa a si mismo (art. 1 del CCE, apartados 3 y 4).

En los supuestos de heterointegración podemos recurrir a normas de derecho

natural y a otro OJ históricos. A esta revisión a otros ordenamientos jurídicos
históricos se les llama reenvío.
Otro ejemplo de heterointegración : cuando se dan facultades creadoras al juez
como se da al common law (derecho anglosajón):
Por último tenemos la discrecionalidad judicial o método discrecional: consiste en
que al juez se le atribuyen grandes funciones en la interpretación y aplicación del
derecho lo cual supone una libre investigación de ese derecho y por tanto también
una libre creación de este derecho. En el sistema anglosajón del common law
(estaría permitido).

24/11/15
El problema de los destinatarios de las NJ y la obediencia al derecho. Se plantean
dos cuestiones : ¿quiénes son los destinatarios de las normas? Y luego el tema de la
obediencia al derecho. Ambas cuestiones están vinculadas estrecha y

53
profundamente desde un nivel de conocimiento vulgar : hay una obligación de
cumplir las normas jurídicas (esto lleva a pensar que todas las normas son de
conducta de las personas sin embargo eso no es así porque hay normas primarias y
normas segundarias).
Normas primarias o de primer grado : son aquellas que no derivan de otras
normas y de esas normas se derivan todas las demás. La norma primaria por
excelencia es la CE. Por tanto las normas primarias son las que establecen
conductas a los ciudadanos.
Normas secundarias o de segundo grado: son aquellas que tienen como
destinatarios a los jueces y a los funcionarios del Estado (componentes del poder
del Estado). Son normas de organización, normas que mandan mandar y también
son fuente de producción de otras normas. Son las que establecen las sanciones,
los castigos cuando se incumplen las normas primarias.

Son las que establecen y legitiman el uso de la violencia por parte del Estado (para
hacer cumplir las normas).

HART: dice que estas normas secundarias serían normas de producción jurídica.
Hasta el s. XVIII la teoría de los destinatarios de las normas y de la obediencia del
derecho radicaba en la consideración que se hacía de las personas : súbditos. A
partir de ese siglo se produce el enfrentamiento entre la obediencia y resistencia a
la monarquía absoluta.

Este tema tiene dos niveles:

- aspecto político
- aspecto filosófico

a) Así se plantea la cuestión de si los destinatarios de las normas son súbditos o

son los súbditos y los gobernantes y no de actuar por encima del derecho o por
encima de la ley.

b) El problema de cómo superar la dialéctica entre la obediencia y la resistencia al

derecho.

54
Una vez que aparece el estado de derecho se van a fijar los límites y controles al
poder. Desde un punto de vista histórico, a la obediencia del derecho se produce
un paso histórico del estado absoluto al estado liberal y luego al estado de derecho.
Estaríamos en presencia del estado social y democrático de derecho. Y esto se ha
hecho cuando se positivaron la desobediencia : en un principio la desobediencia
fue la desobediencia de las minorías (hoy en día está muy masificada).

En el mundo antiguo y medieval el principio general en cuanto a la obediencia del

derecho se situaba en un plano ético porque existía la tradición de que los
educadores de los reyes que solamente les educaban principios morales y por
tanto ellos eran los únicos que podían hablar de cuestiones éticas/morales y por
tanto se convertían en titulares de la soberanía. Sin embargo con el tránsito hacia
la modernidad se produce un equilibrio de poderes entre los estamentos sociales y
así se produce un equilibrio entre el poder del Estado y el de la Iglesia y entre el de
la nobleza y el de la burguesía.
En otros países dio lugar al estado absoluto y a la supremacía del príncipe por
encima de la ley y por encima del derecho: la monarquía que Hobbes defendía. Las
teorías que defendían los monarcas decían que tenía un poder sin límites y que por
tanto no podía haber limitaciones. El Estado absoluta no tiene en cuenta los
vínculos morales, éticos. Incluso Maquiavelo dice que la política no tiene que ver
nada con la moral. La idea de resistencia al poder empieza a tomar cuerpo
(voluntad de fijar unos límites al poder absoluto) cuyas causas son:
- económicas: se plantean en las colonias americanas que tienen interés en
metropolizarse en Inglaterra (que tenía el monopolio económico) y a esto se añade
una revolución de corte liberal (que pretende superar la monarquía absoluta
británica) y se consigue el sometimiento de los gobernantes a la ley. Cuando se
logra que los gobernantes acaten la ley es cuando se crea el Estado de Derecho.
Gobernantes y gobernados tienen que respetar la misma ley. Y cuando esto no se
cumple el Estado pierde autoridad, pierde poder. Sin Estado volveríamos al estado
de naturaleza.
Importancia del interés para la sociedad.

55
- religiosas: el primer foco de resistencia al estado absoluto se produce durante
las guerras de religión que sacuden a Europa cuando se derogan las actas de
tolerancia de Louis XIV y comienza la idea de resistencia ante el poder absoluto.

Las fases del sometimiento del poder a la ley son las siguientes:
1.- el sometimiento de la administración a la ley y al derecho
2.- el sometimiento del poder legislativo (se consigue mediante el control de la
constitucionalidad de las leyes, es decir impedir que el poder legislativo haga las
leyes que quiere y que las que haga sean en beneficio de todos). En España
podemos hablar de monarquía constitucional (el Parlamento y el Rey comparten la
soberanía), de división de poderes y por tanto el sometimiento del gobierno.
3.- el sometimiento del gobierno (del poder ejecutivo) al Imperio de la ley.
4.- el sometimiento del poder judicial.

Se habla también de una racionalización entre la obediencia y la resistencia al

derecho y esto se consigue integrando esta resistencia dentro del OJ. Es decir
convirtiendo lo que era un hecho en un derecho y esto se produce en la sociedad
democrática (último tipo de Estado que conocemos). La juridificación de la
resistencia incluye todas sus posibilidades y esto es tanto como calificar estas
posibilidades de resistencia como derechos subjetivos.
Y así se crean determinadas garantías : elección de los gobernantes, participación
política de los ciudadanos, libertad de asociación, de reunión, de consciencia. Esta
juridificación de la resistencia es una garantía del ser humano ante el poder.
Toda la idea que tengamos sobre la obediencia al derecho está unida a la idea del
poder que dicta las NJ que tenemos que cumplir. Es importante acudir a la
legitimidad del poder que dicta las normas jurídicas en consonancia con la idea de
legitimidad que tenemos los propios ciudadanos. Legitimidad es conformidad con
las leyes porque son lícitas, justas, ciertas, genuinas y verdaderas.

La idea capital es que para creer en las normas jurídicas que tenemos que cumplir
tenemos que creer en la legitimidad del poder. La obediencia de los gobernantes y
de los gobernados es la única manera de garantizar una convivencia pacífica y
armoniosa.

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Tipos de justificaciones sobre la obediencia al derecho:
Primer tipo: la obediencia al derecho entendida como reconocimiento de la
racionalidad de este derecho o de la voluntad divina (de su autor).
 postura iusnaturalista vigente hasta hace 150 años en Europa occidental.

Segundo tipo: La obediencia al derecho como la fundamentación acordada de ese

derecho.
 explicación relativista y nos lleva a la idea del contruactualismo : aceptación de
la voluntad general.
Esta aceptación se produce en los siglos XVI y XVII y nos llevaría al contrato social.
Si quisiéramos establecer una nueva justificación contractual de la obediencia al
derecho tendríamos que modificar el concepto y el contenido de ese contrato
porque ahora entenderíamos la palabra consenso, como legitimación del poder.

Kant considera la obediencia al derecho como consecuencia de una exigencia

ética que tendría el derecho. Para Kant el derecho contiene ética y por ética
debemos obedecer al derecho.
Por una parte debemos obedecer al derecho sin excepciones pero por otra parte
garantiza la libertad de consciencia.

Tercer tipo: obediencia al derecho por temor a la sanción. Es una concepción

moderna que considera que para analizar la obediencia al derecho hay que hacerlo
desde la perspectiva de los que imponen la fuerza y desde esa postura, el derecho
sería la predicción de que frente a una acción determinada se va producir una
reacción de la fuerza pública y de los tribunales. El incumplimiento de las normas
jurídicas genera la puesta en funcionamiento de la fuerza pública y de los
tribunales.

Cuarto criterio: Obediencia al derecho que se deriva de la legalidad de las normas

jurídicas. El ciudadano solo se pregunta si la norma que tiene que obedecer ha sido
producida por la legalidad vigente. Esta es una postura positivista y formalista.

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Quinto criterio: criterio defendido por Bentham que es uno de los precursores del
utilitarismo.

Sexto criterio: criterio sociologista que hace referencia a la teoría del rol social que
está vinculada con la teoría del status social: el status sería considerado como el
derecho subjetivo y el rol como el derivado del status.

Séptimo criterio: Obediencia al derecho como exigencia de seguridad jurídica ; la

desobediencia generaría inseguridad. Cuanto más obedezcamos las normas más
seguridad tendremos.

Octavo criterio: Criterio de la pluralidad de las justificaciones de la obediencia al

derecho en una determinada sociedad. Este criterio englobaría tres aspectos.
a) Justificación consesual o contractual
b) Justificación referida a la seguridad jurídica
c) La obediencia por temor a la sanción.

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