Curso de Obligaciones-Tercer Ano Derecho

Jesús Daniel Villegas Gutiérrez 1
APUNTES OBLIGACIONES
CURSO DE OBLIGACIONES
APUNTES
Profesor Hernando Parra Nieto
III AÑO DE DERECHO

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
2013 – 2014
TEMA 1: ECUACIÓN ÓBLIGACIÓNAL

EFECTO NEGOCIAL: vínculo, ligazón, atadura, eslabón que se origina entre dos sujetos
de derecho que, en un acto de autonomía de la voluntad privada (N.J) y con miras a lograr
un objetivo, deciden comprometerse jurídicamente (obligarse) a ejecutar alguna prestación.
Así es como “su palabra” es ley.
“ARTICULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA

LAS PARTES>. Todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo o por causas legales.”
LA RELACION OBLIGATORIA EN EL COMMON LAW
• Case BRYANT vs. TRW INC.: human right of “habeas data”, consumer law,
debtor-creditor law and guarantees concerning to habeas data and good name of a
debtor, liabilities of consumers reporting Agencies.
DERECHOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS DEL ACREEDOR

TEMA 2: FUENTES DE LAS

ÓBLIGACIÓNES
I. REFERENTE NORMATIVO
ARTICULO 1494. <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>. Las

obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o
más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un
hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación
de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra
persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como
entre los padres y los hijos de familia.
Así, tenemos que las FUENTES que nos plantea éste artículo son:
1- CONTRATO
2- CUASICONTRATO (falta del consenso o acuerdo perfecto)
3- HECHO ILÍCITO
a. DELITO
b. CUASIDELITO (culpa)
4- LEY
II. CLASIFICACION DOCTRINARIA
A pesar que nuestro código civil acoge una clasificación gayana, del derecho romano de la
época clásica (“quae quasi ex contractu o quasi ex delicto nasci videntur”), algunos
doctrinantes1 proponen otras un tanto más depuradas, y una de ellas, generalmente aceptada
es:
1- NEGOCIO JURÍDICO
a. CONTRATO
b. ACTO JURIDICO UNILATERAL2
2- DAÑO RESARCIBLE – HECHO ILÍCITO
a. DELITO
b. CULPA (cuasidelito)
3- LEY
1
¿quiénes?
2
¿por qué no “cuasicontrato”?
Así mismo, la jurisprudencia y la doctrina añaden otras 3 fuentes de las obligaciones, tales
son:
4- ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA JUSTA

5- ABUSO DEL DERECHO
6- FRAUDE A LA LEY
1. NEGOCIO JURÍDICO
Se define como “la manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a

producir efectos jurídicos”.3 El mejor ejemplo de negocio jurídico es la noción del
contrato al que se refiere el artículo 1602 c.c. (res inter allius acta – pacta suunt
servanda).
2. EL DAÑO RESARCIBLE
El daño tiene un carácter OMNICOMPRENSIVO, que abarca la responsabilidad subjetiva,

sea por dolo (DELITO) o por culpas (CUASIDELITO), pero también la responsabilidad
objetiva, bajo las modalidades de RIESGO 4 y DAÑO ANTIJURIDICO5, eso sí, siempre
que sea posible la reparación integral.
LA RELACION OBLIGATORIA Y EL DAÑO EN EL COMMON LAW
• Case HAWKINS vs. McGEE, 84 N.H. 114, 146 A. 641. (1929) (“HAIRY HAND”):
“Assumpsit6 against a surgeon for breach of an alleged warranty of the success of
an operation. Verdict for the plaintiff.”
VALORACION DEL DAÑO: “The true measure of damages as applied to this case
would be the difference “between the value to [Hawkins] of a perfect hand such as
the jury found the defendant promised him, and the value of his hand in its present
condition…” Did the lower court follow this rule correctly?”7
“The plaintiff was entitled to expectancy damages plus incidental losses resulting
from the breach. Expectancy damages are damages sufficient to put the plaintiff in
the position he would have been if the contract had been performed.
In this case, Hawkins was not entitled to damages for pain and suffering because he
would still have endured them if had the procedure been successful. Hawkins was
3
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos, 3ª Ed. Temis. P. 18.
4
Sentencia Consejo de Estado, Secc. 3ª, 29 Agosto 2013, CP. Danilo Rojas Betancourth.
5
Artículo 90 C.P
6
ASSUMPSIT, remedies, practice. A form of action which may be defined to be an action for the recovery of
damages for the non-performance of, a parole or simple contract; or, in other words, a contract not under
seal, nor of record. Consultado en: http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Assumpsit.
7
Case brief en: http://www.4lawschool.com/contracts/mcgee.shtml
entitled to the difference between what he sought – a perfect hand, and what he
received – a hairy hand. The plaintiff was also entitled to incidental losses resulting
from the breach.”8
3. LEY
EJEMPLOS:
• Artículo 411 c.c.: “se deben alimentos a:…”

• Artículo 2.1.9.1.2 Dec. 2555/10, TÍTULO 9: “CONTRATOS DE AHORRO
PROGRAMADO PARA LA COMPRA DE VIVIENDA CON DERECHO REAL
DE HABITACIÓN: (…) 5. El establecimiento de crédito deberá realizar un estudio
técnico para determinar la capacidad de cumplimiento del contrato por parte del
ahorrador.”
• Artículo 2.28.1.3.5 Dec. 2555/10: DEBER DE INFORMACIÓN PARA LA
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS [LEASING HABITACIONAL]: Las entidades
autorizadas deberán suministrar anualmente, durante el primer mes de cada año
calendario, información suficiente y de fácil comprensión para los locatarios
respecto de las condiciones de sus operaciones de leasing habitacional. (…) En
todo caso, la información que se suministre debe incluir como mínimo lo siguiente:
a) una proyección de los cánones a pagar en el año que comienza (…)”
4. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA JUSTA
Esta fuente de las obligaciones no se encuadra dentro de la noción de DAÑO

RESARCIBLE o HECHO ILCITO, dado que éstas últimas suponen la comisión de una
conducta no acompañada en forma alguna por el ordenamiento jurídico. Si bien es cierto el
“acrecentamiento del patrimonio de una persona a expensas del patrimonio de otra, sin
que éste desplazamiento de valores obedezca a una causa jurídica justificativa” es una
situación condenada por el derecho, lo es más por la EQUIDAD, puesto que a veces no hay
un completo abandono del derecho a éstas circunstancias, como es el caso de la accesión de
mueble a mueble por adjunción o mezcla, en la que hay lugar al pago de la cosa a su
antiguo propietario, a pesar de haberse ejecutado el modo con o sin la voluntad del
propietario: obsérvese que la causa jurídica que justifique el crecimiento patrimonial de
quien se hace dueño de la cosa por adjunción o mezcla no existe, pues responde a
fenómenos naturales, o a actos donde no hay mala fe en ninguno de los afectados. Sin
embargo, el sentido de lo justo y lo equitativo, que para éste caso afortunadamente resulta
regulado en el código civil (arts. 727 y ss.), origina la obligación de pagar el valor de lo
ganado.
8
Tomado de http://www.lawnix.com/cases/hawkins-mcgee.html.
La figura del enriquecimiento sin justa causa tiene sus orígenes en la actio in rem verso9 del
derecho romano, cuyas características de subsidiariedad o excepcionalidad, carácter
únicamente compensatorio-retroactivo, autonomía e independencia fueron sentadas por la
doctrina y jurisprudencia francesas10, e igualmente adoptadas por nuestra jurisprudencia.11
La jurisprudencia que ha acuñado esta fuente de las obligaciones, ha propuesto unos

requisitos para hablar de enriquecimiento sin justa causa, cuales son: 1) enriquecimiento de
un patrimonio; 2) correlativo empobrecimiento de otro; y 3) ausencia de sustento legal o
contractual.
5. ABUSO DEL DERECHO
Esta fuente de las obligaciones también encuentra sus vestigios en el Derecho Romano
Clásico (Gayo “male enim nostro iure uti non debemus”12, Paulo “non omne quod lice
honestum est”13), aunque teóricamente fue acuñada por el doctrinante francés Louis
Josserand,14 como una revolución al dogma “no hay responsabilidad sin culpa”, base de la
responsabilidad civil en derecho común, puesto que la prueba de la diligencia y cuidado o
de la ausencia de una actitud maliciosa en el ejercicio del derecho subjetivo no logran
liberar de responsabilidad a quien por “el acto cumplido conforme a determinado derecho
subjetivo, pero que está en conflicto con el derecho en general o derecho objetivo” ha
inferido daño a otra persona; es por ello que se dice que esta es una forma especial de
responsabilidad Aquiliana, para diferenciarla de la culpa 15. Esta teoría del abuso del
derecho supone que “cada uno de los derechos tiene su razón de ser y su misión que
cumplir; cada uno de ellos persigue un fin del cual no le es dable desviarse a su titular”.
La determinación de la posible antinomia derecho subjetivo-derecho objetivo se realiza

bajo un test en el que se somete el derecho subjetivo y su uso a un criterio solucionador.
9
Locución latina que se traduce como “acción para la devolución de la cosa”.
10
“La doctrina y jurisprudencia francesas se inclinan por la subsidiariedad de la acción de enriquecimiento,
de modo que cuando el empobrecido puedo accionar con una acción nacida de un contrato, cuasi contrato,
responsabilidad civil o de la propia ley, no le cabe el recurso a aquella acción…”DIEZ – PICASO, Luis y
GULLON, Antonio “Sistema de Derecho Civil”, Ed. Tecnos, pág. 580. Entre otros fallos de la jurisprudencia
francesa se puede ver: Ciudad de Bagères-de-Bigorre c. Brianhaut, Civ. 2 de marzo de 1915; y Sociedad
Lutetia c. Dambrin, Civ. 28 de febrero de 1939, contenidos en “Grandes fallos de la jurisprudencia
administrativa francesa
11
Ver sentencia Consejo de Estado de 11 de Abril de 2012, CP. Mauricio Fajardo Gómez, Hospital UNIVALLE
c. Municipio de Cali, donde se establecen las diferencias entre la actio in rem verso y la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho propia del derecho administrativo.
12
No debemos usar mal de nuestro derecho
13
No todo lo que es lícito es honesto.
14
Luis Josserand, El espíritu de los derechos y su relatividad, traducción al castellano, ed. Cajica, Puebla,
México, 1946, Nos. 211 y 212, p. 228 y ss.
15
Ver sentencia Corte Suprema de Justicia, de 21 de Febrero de 1938, MP. Arturo Tapias Piloneta. Hermanos
Maldonados c. Municipio de Bogotá.
Hoy ésta fuente de las obligaciones ha sido consagrada legalmente en el artículo 830
C.Co.:
ARTÍCULO 830. <ABUSO DEL DERECHO-INDEMNIZACIÓN

DE PERJUICIOS>. El que abuse de sus derechos estará obligado a
indemnizar los perjuicios que cause.
EJEMPLOS:
1. Acreedor que obra temerariamente o sin las consideraciones debidas al ejecutar bienes
del deudor, pidiendo el embargo de unos que exceden en más del doble el monto de su
crédito.16
2. Derecho de corrección de los padres sobre los hijos, haciendo una lectura de los artículos
262 (derecho de corrección), 288 (patria potestad) y 315 (emancipación del hijo por
maltrato) c. c.
3. Derecho del propietario de un predio dominante en servidumbres de acueducto a entrar al

predio sirviente para hacer las reparaciones e inspecciones necesarias, del cual no puede
abusar. (art. 924 c. c.)
4. Articulo 1002 c. c.: cualquiera puede cavar en su finca un pozo; pero si de ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será
obligado a cegarlo.
5.
6. FRAUDE A LA LEY
16
Cas. civ. de 2 de agosto de 1995, exp. 4159; cas. civ. de 27 de noviembre de 1998, exp. 4909
TEMA 3: FENÓMENÓLÓGIA
ÓBLIGACIÓNAL
I. LA FENOMENOLOGÍA OBLIGACIONAL
PREMISAS:
• Toda obligación nace para ser extinguida.

• El modo de extinción de las obligaciones por antonomasia es el PAGO, (art. 1626
c.c.) es decir, el CUMPLIMIENTO del deber de conducta.
• EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN difiere de CUMPLIMIENTO DE LA
OBLIGACIÓN, pues, si bien todo cumplimiento implica la extinción, no toda
extinción implica el cumplimiento, porque las obligaciones incumplidas (o mejor las
no-cumplidas), también pueden llegar a ser extinguidas17.
EJEMPLO:
• La secuencia normal de la obligación es: DÉBITO PRIMARIO ---→ EJECUCIÓN

IN NATURA ---→ CUMPLIMIENTO.
• La secuencia de la escena patológica de la obligación es: DÉBITO PRIMARIO ---
→ INCUMPLIMIENTO ---→ PERPETUACIÓN DE LA OBLIGACIÓN (novación
del objeto de la obligación) ---→ DÉBITO SECUNDARIO (subrogado pecuniario
o ejecución forzada in natura + indemnización de perjuicios).
La presunción de pérdida del interés por parte del acreedor incumplido en la ejecución de la
prestación que tiene a su favor como activo, es la base de la diferencia que hay entre el
derecho anglosajón y el derecho común en lo referente a la fase patológica de la obligación,
puesto que la “specific performance” del derecho anglosajón es un remedio excepcional y
subsidiario para sanar el incumplimiento en tanto “el deber de estar al contrato en el
common law significa la previsión de tener que indemnizar daños si no se cumple, y nada
más”18, mientras que en el derecho común el acreedor tiene varios remedios primarios ante
el incumplimiento, entre los cuales se encuentra la ejecución in natura de la obligación pues
no existe tal presunción de pérdida de interés o imposibilidad de ejecución del débito
primario (ver art. 1610 c.c.; arts. 493 y ss. c.p.c. [426 y ss. c.g.p.] sobre el “proceso de
ejecución”, en especial el 504 donde es más notable el carácter primario del recurso a la
ejecución in natura).
17
Como es el caso del CF o FM.
18
JONES and GOODHART. Specific Performance, cit., p. 1 y ss. Citado en Tratado de las Obligaciones,
HINESTROSA, Fernando. P. 79.
EJEMPLO DE “SPECIFIC PERFORMANCE”: Sullivan vs. Porter
“Merval and Susan Porter (defendants) own property including a farmhouse, barn, horse
stable, and fifty-two acres of land. Joan Sullivan (plaintiff) began managing the horse stable
for the Porters in December 1999. In August 2000, Merval offered to sell the entire
property to Sullivan and David Andrews (plaintiff) for $350,000 so Sullivan and Andrews
could run their horse trail riding and lessons business on the land. The sale would be
owner-financed with an interest rate between five and seven percent for a period between
twenty and thirty years, with a $20,000 down payment. Sullivan and Andrews orally
accepted this offer, and informed Merval they would refinance their house to acquire the
money for the down payment. Merval said he would contact his attorney to draw up the
paperwork, but never did. In September 2000, Sullivan and Andrews took possession of the
property and began making improvements. The parties agreed to meet again on November
25, 2000 to exchange half of the down payment. On November 25th, however, Merval only
accepted $3,000 of the $10,000 Sullivan was ready to pay. After this meeting, Sullivan and
Andrews completed extensive renovations of the entire property and started their horse trail
riding and lessons business. In June 2001, Sullivan sent Merval a copy of an appraisal
valuing the property at $250,000, but stated she would still pay the agreed-upon price of
$350,000. Merval responded by saying he would sell the property for $450,000 with a
$50,000 down payment. Sullivan and Andrews brought suit against the Porters in Maine
state court, alleging the existence of an oral contract and promissory estoppel, and seeking
specific performance. The jury found a contract existed, and held for Sullivan and Andrews
on the issues of the part performance doctrine, promissory estoppel19, and specific
performance. The trial judge ordered specific performance, and the Porters appealed.”20
“Issue: What must a party show in order to invoke the doctrine of part performance?
Holding and Rule: To invoke the doctrine of part performance a party must prove by clear
and convincing evidence (1) that the parties did enter into a contract; (2) that the party
seeking to enforce the contract partially performed the contract; and (3) that the
performance was induced by the other party’s misrepresentations, which may include
acquiescence or silence.
Doctrine of Part Performance: Once inducing or knowingly permitting another to

perform in part an agreement, on the faith of its full performance by both parties and for
19
“Promissory estoppel can be viewed as a legal device [Second Restatement of Contracts, § 90] that
prohibits the promisor from denying the existence of a contract for lack of consideration”. El estoppel es
conocido en nuestro derecho como la teoría de los actos propios que se expresa mediante el brocárdico
latino “venire contra factum propio non valet”. Cfr. D. 1, 7, 25 “después de la muerte de su hija, que cual
madre de familia había vivido como emancipada en derecho, y falleció con herederos instituidos en su
testamento, se prohíbe que el padre promueva controversia contra su propio hecho, como si no la hubiese
emancipado según derecho, ni en presencia de testigos” (Ulpiano).
20
Tomado de https://www.quimbee.com/cases/sullivan-v-porter.
which he could not well be compensated except by specific performance, the other shall not
insist that the agreement is void.
Remedy – Specific performance: Specific performance is within the equitable powers

when a legal remedy is either inadequate or impractical. Such an order may be appropriate
to enforce a contract for the sale of land because of the uniqueness of each parcel of real
property and the inadequacy of money damages in a contract for the purchase of real estate.
Sullivan’s substantial investment made Lakewood Farm so unique that there was no
adequate remedy other than an order of specific performance.”21
“LA CRISIS ACTUAL DE LA COOPERACION” Emilio BETTI
II. EL DÉBITO Y LA RESPONSABILIDAD
Débito (“schuld”): ejecución de la prestación tal como está consagrada en el título.22
Débito primario: ejecución in natura.
Débito secundario: [por antonomasia] el subrogado pecuniario. La imposibilidad de

ejecución de la prestación en tiempo, modo y lugar pactados es uno de los eventos de la
fenomenología obligacional que contraría la premisa inicial de que “toda obligación nace
para cumplirse o extinguirse”. Para conservar incólume la premisa de la seguridad de
satisfacción del acreedor ante tal evento es que se tiene en cuenta el requisito de la
patrimonialidad de la prestación.23
Responsabilidad (“haftung”): CARGA, de tipo moral en la fase ejecutiva del objeto del
negocio, y de tipo pecuniario (patrimonial) en la fase post-negocial, que soporta el deudor,
y eventualmente un tercero de una relación obligacional, de CUMPLIR o en su defecto,
RESARCIR EL DAÑO que el incumplimiento genere.
Responsabilidad ilimitada: de acuerdo con el principio de la responsabilidad patrimonial

(art. 2488 c. c. “prenda general de los acreedores”), el deudor “responde con sus bienes
actuales y con los que llegue a adquirir en el futuro, ilimitadamente (…) sin que, en
principio, este pueda limitarla a determinadas circunstancias, factores o cuantía, como
tampoco circunscribir su exposición a determinados elementos del activo.”24 Éste tipo de
responsabilidad aplica por igual tanto para el deudor principal, como para los “deudores”
21
Tomado de http://www.lawnix.com/cases/sullivan-porter.html
22
Para Fernando Hinestrosa, cuando la prestación esté titulada, es decir, concretada, se denomina
“conducta” y es un elemento de la obligación.
23
Ver GROSSO, Giuseppe, Obligaciones: contenido y requisitos de la prestación (trad. A esp. De Fernando
Hinestrosa, 1981)
24
HINESTROSA, Fernando, Tratado de las Obligaciones, p. 81.
accesorios, o garantes, y aún en el caso del fiador que garantiza el cumplimiento (sea de la
totalidad de la obligación o a prorrata) con una hipoteca sobre un bien de su propiedad.25
Beneficio de competencia (beneficium competenciae): es una morigeración del derecho

del acreedor de perseguir el patrimonio del deudor para satisfacer su crédito, en tanto se le
ordena dejarle al deudor aliquid sufficiens ne egeat26, que constituyen por lo tanto sus
bienes inembargables (art. 1677 c. c.). Ésta institución encuentra sus orígenes en el Derecho
Romano Clásico y se encuentra regulada en nuestro ordenamiento (arts. 1684 y ss.; art. 518
c.p.c. [445 c.g.p.]).
REGLA GENERAL: DÉBITO y RESPONSABILIDAD van unidos, y son la obligación

completa.
EXCEPCIÓN: RESPONSABILIDAD sin DÉBITO, que se constituye en una

GARANTÍA PERSONAL de carácter ACCESORIO en favor del acreedor.27
III. EL INCUMPLIMIENTO Y LA INDEMNIZACIÓN
PREMISA: El incumplimiento no extingue la obligación, sino que ésta se perpetúa, es

decir, su objeto cambia, hay una especie de novación en cuanto a la prestación (art. 1731 c.
c.: “pérdida de cosa cierta debida durante la mora del deudor”).
CUADRO PARALELO DEL ARTÍCULO 1613 c. c.
CUMPLIMIENTO INDEMNIZACIÓN
TOTAL – PERFECTO EXTINCION DE LA OBLIGACIÓN
IMPERFECTO PARCIAL y COMPENSATORIA
RETARDADO MORATORIA
IN-CUMPLIMIENTO TOTAL y COMPENSATORIA
NO-CUMPLIMIENTO --------------------------
EJEMPLO: Un puente. Cumplimiento= construcción total y conforme con el título;
cumplimiento imperfecto= construcción de la mitad del puente o construcción con
materiales diferentes a los establecidos en el título; cumplimiento retardado= entrega del
puente construido 1 año después de lo pactado; in-cumplimiento= no realización de
ninguna actividad o “conducta” establecida en el título con miras a la construcción del
puente.
ESTRUCTURA DE LA INDEMNIZACIÓN
• PERJUICIOS MORATORIOS: son los perjuicios irrogados por el cumplimiento

retardado del deudor que ha sido constituido en mora, sean tasados como daño
25
Ob. Cit. p. 86.
26
“Tanto como le sea necesario para su sostenimiento”
27
Ver TEMA 4.
emergente y lucro cesante, o más comúnmente como intereses de mora (art. 1617
[2] c. c.)
REGLA: NO siempre que hay RETARDO, hay MORA, porque en todas las
obligaciones HAY QUE CONSTITUIR EN MORA28 al deudor.
EXCEPCIÓN: en las OBLIGACIONES SOMETIDAS A PLAZO O CONDICIÓN
NO hay que constituir en mora al deudor para que se encuentre en mora.29
REGLA: Los perjuicios NO SE PRESUMEN, se prueban.
EXCEPCIÓN: los perjuicios moratorios en OBLIGACIONES DINERARIAS SE
PRESUMEN (art. 1617 [2] c. c.).
• PERJUICIOS COMPENSATORIOS: el daño emergente y lucro cesante
resultantes del incumplimiento. Es importante tener en cuenta que si bien la noción
de perjuicios compensatorios lleva implícita el concepto teórico del daño reparable,
para efectos prácticos regulados en el C.P.C (y C.G.P.), es una noción contentiva de
la del SUBROGADO PECUNIARIO como forma de débito secundario, puesto que
el ordenamiento citado no abre un espacio más para la indemnización de perjuicios
compensatorios como entidad separada del valor económico de la prestación no
ejecutada, sino que la incluye tácitamente en la del subrogado al decir:
“ARTÍCULO 495. EJECUCION POR PERJUICIOS. El acreedor podrá

demandar desde un principio el pago de perjuicios por la no entrega de una especie
mueble o de bienes de género distintos de dinero, o por la ejecución o no ejecución
de un hecho, estimándolos y especificándolos bajo juramento si no figuran en el
título ejecutivo, en una cantidad como principal y otra como tasa de interés
mensual, para que se siga la ejecución por suma líquida de dinero.
Cuando el demandante pretenda que la ejecución prosiga por perjuicios
compensatorios en caso de que el deudor no cumpla la obligación en la forma
ordenada en el mandamiento ejecutivo, deberá solicitarlo subsidiariamente en la
demanda, tal como se dispone en el inciso anterior.
Si no se pidiere así y la obligación original no se cumpliere dentro del término
señalado, se declarará terminado el proceso por auto que no admite apelación.”
“ARTÍCULO 504. EJECUCION SUBSIDIARIA POR PERJUICIOS. Cuando la

demanda se formule de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo
495, el auto ejecutivo deberá contener:
1. La orden de que se cumpla la obligación en la forma estipulada y que se paguen

los perjuicios moratorios demandados.
28
A la pregunta cómo se constituye en mora al deudor, ___________
29
MORA: retardo, justificado o injustificado, en el cumplimiento de la prestación.
2. La orden subsidiaria de que, en caso de no cumplir oportunamente el demandado

la respectiva obligación, pague la cantidad señalada en el título ejecutivo o la
estimada por el demandante como perjuicios.” (Subrayado por fuera del texto).
EL NO-CUMPLIMIENTO (Caso Fortuito o Fuerza Mayor)
Es una no realización o ejecución de la prestación que se debe, por factores ajenos a la

voluntad del deudor. Es otra forma de desvirtuar la presunción del artículo 1730 c. c.
(“siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por el hecho o
por culpa suya”).
¿Caso Fortuito es diferente de Fuerza Mayor?
POSTURA
POSTURA DIFERENCIADORA ASIMILADORA
(cas. civ. De 7 de marzo de 1939) (cas. civ. De 26 de mayo
de 1936)
CF FM CF o FM
• No exonera de • SI exonera de
• Los 2 exoneran de
responsabilidad responsabilidad
responsabilidad
• Lo provoca una • Lo provoca un
• La “o” del articulo
actividad humana. fenómeno natural.
64 c. c. es
• IMPOSIBILIDAD • IMPOSIBILIDAD
copulativa y no
RELATIVA. ABSOLUTA
disyuntiva.
• IMPREVISIBLE • IRRESISTIBLE
• Artículo 1° Ley 95
• Evento propio de la • Evento externo a la
de 1890
actividad del deudor. actividad del deudor.
En conclusión, CF y FM son dos nociones que se tratan como iguales, y la determinación

de su existencia o no en un caso concreto, que logre liberar del deber indemnizatorio al
deudor, está sometida a la verificación de los criterios de IMPREVISIBILIDAD E
IRRESISTIBILIDAD, cuyo alcance y dimensión se debe establecer in concreto.
• IMPREVISIBILIDAD30: no es posible, por la naturaleza del hecho, contemplar

por anticipado su ocurrencia dentro de circunstancias normales por un deudor
diligente.
• IRRESISTIBILIDAD: el agente no puede evitar su acaecimiento ni superar sus
consecuencias. “circunstancias que hayan opuesto un obstáculo insuperable para la
ejecución de la obligación” (cas. civ. 7 mar. de 1939). Si, acaecido el evento objeto
30
Nuestro Código Civil no acoge la TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN, “que consiste en presumir que el deudor se
obliga en consideración a las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del negocio jurídico (rebus
sic stantibus).” Sin embargo, el Código de Comercio contempla tal figura en su artículo 868.
de análisis, se puede predicar el brocárdico latino “ad imposibilium nulla obligatio

est”, entonces se está en presencia de la irresistibilidad.
• REGLAS DE RESPONSABILIDAD
1. El deudor NO responde por el CF o FM (art. 1604 c. c.)
2. El deudor responde por el CF o FM si está en mora (arts. 1604 y 1731 c. c.); es
decir, no queda exonerado del cumplimiento de la obligación, que será en débito
primario o en débito secundario, según sea posible.
3. El deudor responde por el CF o FM si así lo ha asumido en el título.
4. El deudor NO responde por el CF o FM aun estando en MORA, si de haber
cumplido oportunamente, la cosa se hubiera perdido de igual manera en manos
del acreedor por el mismo CF.
5. El NO.CUMPLIMIENTO no deriva en MORA, y por lo tanto, si bien hay un
retardo en la ejecución de la prestación, no hay lugar a indemnizar tal retardo
(art. 1616 c. c.).
LA TEORÍA DE LOS RIESGOS Y EL TRÁNSITO DE PATRIMONIOS31
La teoría del riesgo se aplica a eventos en los que hay un contrato sinalagmático32 que ha
nacido, y con él las obligaciones respectivas, pero que no se perfecciona al final, y se
extingue una de las obligaciones que había nacido por devenir su ejecución imposible,
siguiendo la regla impossibilum nulla obligatio est, pero siendo de posible ejecución la
obligación correlativa subsistente.
Riesgo (periculum): “detrimento patrimonial que acarrea la extinción de las obligaciones”

causada por cualquier evento, pero en especial por el CF, que, por exceder el ámbito de
control de las acciones humanas es ajeno a toda culpa y, en consecuencia, ajeno a toda
posible atribución de responsabilidad, entendida como el deber indemnizatorio.
“una contingencia, un peligro de naturaleza particular, el que hace correr a una persona
la obligación en que se encuentra de soportar las pérdidas o deterioros que una cosa
determinada está expuesta a sufrir a consecuencia de FM o de CF.”33
31
Bastante claro en la exposición de éste tema, OSPINA FERNANDEZ, Guillermo, Teoría General de los Actos
o Negocios jurídicos, 3ª ed., Bogotá, Edit. Temis, 1987, n° 685 y ss.
32
Ospina Fernández le da un alcance mayor a la teoría de los riesgos, al aplicarla a todo tipo de prestaciones,
sean de dar (cosas de género o especie), hacer o no hacer, y a los actos unilaterales que generan
obligaciones sólo para una de las partes. Ibíd. P. 587.
33
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. XI, Stgo. de Chile, 1937, n° 1182,
p. 679.
Ct SUPUESTO DE HECHO REGLA DE DERECHO Fundamento Normativo

to Código civil Código de Código Código de
comercio civil comercio
Compraventa de género, pérdida Genera non perunt: el Art.
de la cosa debida por CF o FM deudor de la cosa está 1567
obligado a entregarla, su
obligación no se extingue,
a menos que el género sea
limitado y se pierda en su
totalidad.
Compraventa de cuerpo cierto, Res perit Res perit Art. Art. 929, 930
pérdida de la cosa por CF o FM creditori: el debitori: el 1607
no habiéndose entregado el acreedor del deudor del
precio. cuerpo cierto cuerpo
soporta el cierto
riesgo, soporta el
debiendo el riesgo, no
precio. pudiendo
exigir el
C precio.
O Compraventa de cuerpo cierto, Res perit Res perit Art. Arts. 929, 930
M pérdida de la cosa por CF o FM creditori: el debitori: el 1607
P habiéndose entregado la acreedor del deudor del
R totalidad del precio. cuerpo cierto cuerpo
A no podrá cierto está
V repetir lo obligado a
E pagado. la
N restitución
T de la
A totalidad
del precio,
más los
intereses
que se
causen
por mora.
Compraventa de cuerpo cierto, Res perit Res perit Arts. Arts. 929, 930
pérdida de la cosa por CF o FM creditori: el debitori: el 1649,
habiéndose entregado parte del acreedor del deudor del 1650,
precio. cuerpo cierto cuerpo
deberá pagar cierto es
el monto obligado a
restante, restituir lo
prohibiéndose recibido.
el pago
parcial.
AL FINAL DE ESTA LECCIÓN…
PREGUNTAS PARA REFLEXIONAR:
• ¿Cuál es la razón histórica para hablar de una regla res perit debitori o de la otra res
perit creditori o la restante res perit domino? ¿se encuentran estas reglas
justificadas?
•
PROBLEMAS:
1. A (vendedor) y B (comprador) realizan una compraventa sobre un escritorio

especialmente diseñado en cedro con incrustaciones de esmeraldas como
decoración, y pasajes secretos en que guardar cosas especiales, llegando a un
acuerdo sobre el precio. Así mismo definen que A llevará el escritorio a la casa de B
un mes después del acuerdo, pues el lugar de fabricación queda en otro país.
• Primera variante: B paga el precio inmediatamente. En el transcurso del mes

intermedio a la llegada del plazo, el escritorio naufraga en medio del océano
pacífico junto con el buque que lo transportaba por el huracán “catrina”.
• Segunda variante: A y B acuerdan que B pagará escalonadamente, haciendo un
primer abono principal por el 60% del valor, y cuando le sea entregado el bien,
cancelará el total de la deuda.
PREGUNTA: ¿debe A devolver el precio que le fue entregado por B? ¿Está B obligado al
pago del monto restante?
R/ EN EL CÓDIGO CIVIL: NO, dado que B es acreedor de la entrega del escritorio y se

sigue la regla res perit creditori; es decir, la cosa se perdió para B, pues sólo él debe asumir
el riesgo de tal evento y no A.(arts. 1605, 1606, 1607, 1729, 1876 c. c.).
“ARTICULO 1607. RIESGO DEL CUERPO CIERTO. El riesgo

del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o
que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más
personas por obligaciones distintas: en cualquiera de estos casos
será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega.”
EN EL CÓDIGO DE COMERCIO: SÍ, dado que A es deudor de la prestación cuya

ejecución devino imposible, y al seguir la regla res perit debitori, es el deudor quien asume
el riesgo (art. 929 c. co.), no pudiendo exigir el pago del precio, o teniendo que devolver lo
que se le ha pagado debidamente, pero que sobreviene injusto, según son los efectos de la
resolución de derecho del contrato, es decir ipso iure o ipso facto:
“ARTÍCULO 930. <PÉRDIDA FORTUITA DE MERCADERIAS

VENDIDAS NO IMPUTABLE AL VENDEDOR>. Si la falta de
entrega procediere de la pérdida fortuita de las mercaderías
vendidas, por causa no imputable al vendedor, el contrato quedará
resuelto de derecho y el vendedor libre de toda responsabilidad.”
(Subrayado por fuera del texto).
• Tercera variante: A y B acuerdan que cosa y precio se darán recíprocamente el

mismo día. Llegado el día en que se cumple el plazo, el escritorio llega a puerto y
no es enviado a casa de B, quien decide esperar por un plazo de gracia de 2
semanas, durante el cual el huracán “catrina” destruye la zona portuaria de la
ciudad, incluido el escritorio. Posteriormente, B se da cuenta que A había muerto 2
días antes del siniestro.
PREGUNTA: ¿Pueden los hijos de A exigir el pago del precio a B?
R/ CÓDIGO CIVIL: NO, pues la MORA de A en el cumplimiento, traslada el riesgo de

pérdida fortuita de la cosa que pesaba en cabeza del acreedor (creditoris), al deudor
moroso. Por el contrario, A podrá exigir la indemnización de perjuicios compensatorios y
moratorios a los herederos de B34 pues su responsabilidad se vio agravada cuando entró en
mora de cumplir al tener que responder aún por el CF o FM (art. 1731 [2] c. c.).
CÓDIGO DE COMERCIO: NO, pues es él quien ha asumido el riesgo.
“ARTÍCULO 929. <RIESGO DE PÉRDIDA EN VENTAS DE

CUERPO CIERTO>. En la venta de un "cuerpo cierto", el riesgo de
la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su
entrega, corresponderá al vendedor, salvo que el comprador se
constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso
fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este
último caso, deberá el comprador el precio íntegro de la cosa.”
34
Para hacer efectivo el cumplimiento de la prestación, sea in natura o por el subrogado pecuniario, más la
indemnización de perjuicios, el acreedor tiene dos alternativas: demandar la sucesión, es decir, hacer parte
del proceso sucesoral, caso en el cual cuenta con el BENEFICIO DE SEPARACIÓN (art. 1435 c. c.), por el cual,
con el fin de no ver disminuida su expectativa por cuenta de las deudas del heredero, tendrá derecho a “que
de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias, con preferencia a las
deudas propias del heredero”; o, en segundo lugar, esperar a que se adjudiquen los bienes a los herederos, y
demandar a uno de ellos en forma determinada para la satisfacción de su crédito, y en proporción a la cuota
que heredada del demandado. (arts. __________, 1155, 1411 c. c.)
Por su parte, los herederos cuentan, a la hora de aceptar la sucesión, con el BENEFICIO DE INVENTARIO (art.
1304 c. c.).
2. “Carlos le vendió a ACME S.A.S. el caballo de carreras “PLATA” el 10 de

febrero de 2014, día en el cual dicha compañía pagó la mitad del precio, acordado
en quinientos millones de pesos ($ 500.000.000). La entrega del caballo estaba
programada para el 1° de marzo de ese año, pero el 25 de febrero, al caballo lo mató
un rayo. ACME S.A.S. le exige a Carlos la devolución de la suma anticipada pero
éste último se niega a hacerlo alegando que el riesgo de pérdida fortuita de la cosa
lo asume el comprador tratándose de un cuerpo cierto.”
PREGUNTA: ¿Debe Carlos restituir lo que ha recibido por la mitad del precio pactado?
¿Debe ACME S.A.S. pagar la totalidad del precio?
R/ SÍ DEBE RESTITUIR. El contrato de compraventa suscrito entre Carlos y ACME

S.A.S. está regido por el ordenamiento comercial, debido a la condición de ACME de ser
una sociedad comercial. En consecuencia, se debe aplicar la regla res perit debitori del
artículo 929 c. co., y el deudor del cuerpo cierto cuya entrega se deba, asume el riesgo que
implica la pérdida de la cosa por un evento no imputable a su conducta, lo que se traduce en
la contingencia excepcional de tener que “pagar” por ello al no poder exigir legítimamente
el precio, o tener que restituir lo que hubiere recibido.
TEMA 4: GARANTIAS
I. GARANTÍAS MOBILIARIAS (ley 1676 de 20 de agosto de 2013)
PROPÓSITO: ampliar el acceso al crédito ordinario.
NOVEDAD:35 el acreedor puede apropiarse de la cosa dada en prenda como garantía del
crédito adquirido o pagarse con ella, aboliendo la prohibición de pacto comisorio del
artículo 2422 [2] c. c. (“tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de
disponer de la prenda, o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados”).
“Artículo 60. Pago directo. El acreedor podrá satisfacer su crédito

directamente con los bienes dados en garantía por el valor del
avalúo que se realizará de conformidad con lo previsto en el
parágrafo 3o del presente artículo, cuando así se haya pactado por
mutuo acuerdo o cuando el acreedor garantizado sea tenedor del
bien dado en garantía.
Parágrafo 1°. Si el valor del bien supera el monto de la obligación

garantizada, el acreedor deberá entregar el saldo correspondiente,
deducidos los gastos y costos, a otros acreedores inscritos, al
deudor o al propietario del bien, si fuere persona distinta al deudor,
según corresponda, para lo cual se constituirá un depósito judicial a
favor de quien corresponda y siga en orden de prelación, cuyo título
se remitirá al juzgado correspondiente del domicilio del garante.
Parágrafo 2°. Si no se realizare la entrega voluntaria de los bienes

en poder del garante objeto de la garantía, el acreedor garantizado
podrá solicitar a la autoridad jurisdiccional competente que libre
orden de aprehensión y entrega del bien, con la simple petición del
acreedor garantizado.36
Parágrafo 3°. En el evento de la apropiación del bien, este se

recibirá por el valor del avalúo realizado por un perito escogido por
sorteo, de la lista que para tal fin disponga la Superintendencia de
Sociedades, el cual será obligatorio para garante y acreedor, y se
realizará al momento de entrega o apropiación del bien por el
acreedor.”
35
Una aproximación como antecedente histórico en cuanto a la esencia de ésta ley fue el contrato de
leasing en materia de automóviles, donde
36
Esto es lo que E. Betti llamaría la cooperación forzada.
Garantía mobiliaria: “Independientemente de su forma o nomenclatura, el concepto de

garantía mobiliaria se refiere a toda operación que tenga como efecto garantizar una
obligación con los bienes muebles del garante e incluye, entre otros, aquellos contratos,
pactos o cláusulas utilizados para garantizar obligaciones respecto de bienes muebles,
entre otros la venta con reserva de dominio, la prenda de establecimiento de comercio, las
garantías y transferencias sobre cuentas por cobrar, incluyendo compras, cesiones en
garantía, la consignación con fines de garantía y cualquier otra forma contemplada en la
legislación con anterioridad a la presente ley.” (art. 3°).
Ejemplos:
- Flujo de caja (caso de los peajes de una concesión vial)

- Cuentas por cobrar
- Maquinarias
- Derechos patrimoniales de Propiedad Intelectual (marcas, patentes, etc.)
- Derechos derivados de depósitos en dinero
- Acciones sobre el capital de Sociedades civiles y comerciales
- Derechos de reclamar el cumplimiento de un contrato
II. GARANTÍAS ADMISIBLES (decreto 2555 de 2010)
Parte 1, libro 1, titulo 2, capítulo 1, artículos 2.1.2.1.3 y 2.1.2.1.4
Condiciones para considerar una garantía admisible:
a) Garantía que tenga valor suficiente para cubrir el monto de la obligación

b) Garantía que otorgue una preferencia o mejor derecho al acreedor para pagarse de
ella en caso de incumplimiento.
Algunas garantías admisibles:
- Contratos de hipoteca
- Contratos de prenda (con o sin tenencia) y bonos de prenda
- Depósitos en garantía (art. 1173 c. co.)
- Contratos de fiducia mercantil de garantía
- Pignoración de rentas de la nación
- Aportes a cooperativas
- Garantía personal de personas jurídicas que tengan en circulación en el mercado de
valores, papeles no avalados, que sean de primera clase.
¿El ‘VUELO FORESTAL’ es una garantía admisible? (Ley 1377 de 8 de enero de

201037)
R: SÍ. A pesar de no estar específicamente regulado, y siguiendo el principio general de

libertad en las relaciones privadas (todo lo que no está expresamente prohibido, está
permitido38), hallamos varias pistas legislativas sobre su práctica comercial en el campo de
las garantías, especialmente las entregadas en el ámbito del crédito bancario. En primer
lugar, encontramos el artículo 659 c. c., que habla de “la madera fruto de los árboles”
como bien mueble por anticipación “para efecto de constituir un derecho sobre dichos
productos o cosas a otra persona que el dueño”. En segundo lugar, de las 2 leyes cuya
vigencia, validez y eficacia terminaron frustradas gracias a vicios de procedimiento y
aspectos de fondo, dan cuenta de la intención de estimular la reforestación mediante la
utilidad del ‘vuelo’ como garantía a la hora de adquirir crédito.
‘vuelo’: es aquello que se eleva del suelo de un predio, como los árboles y sus frutos, la
madera y los subproductos forestales de una plantación comercial.
“El vuelo forestal es un instrumento ampliamente usado en el mundo para que los dueños
de una plantación forestal puedan utilizar los árboles como garantía para acceder a
recursos financieros del sistema bancario ó del mercado de capitales. Es decir, el vuelo
forestal permite poner en garantía los árboles y no tener que hipotecar la finca ó la
parcela y mucho menos buscar fiadores al momento de solicitar un crédito con un
banco”39.
“ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente ley

se establecen las siguientes definiciones.
(…)
3. Vuelo forestal: Es el volumen aprovechable sobre el cual el

titular o el propietario de un cultivo forestal con fines comerciales
tiene derecho para constituir una garantía. Para todos los efectos
jurídicos, se entiende que los árboles son bienes muebles por
anticipación conforme lo establecido en el artículo 659 del Código
Civil.”
37
Declarada INEXEQUIBLE por vicios de trámite por la sentencia C-685-11, MP. Humberto A. Sierra Porto.
Surge la inquietud en materia constitucional, sobre el efecto de ésta sentencia sobre la reglamentación que
con fundamento en ella se emitió en el período de su vigencia plena (decreto 2803 de agosto 4 de 2010, y
resolución 000222 de 10 de agosto de 2011). Así mismo, la ley 1021 de 24 de abril de 2006 o Ley General
Forestal como antecedente histórico, también fue declarada inexequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-030-08, MP. Rodrigo Escobar Gil.
38
BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho, 2ª ed., Bogotá, Edit. Temis, 1997, n° 33, p. 86 y ss.
39
Ex - ministro de Agricultura y Desarrollo rural, Andrés Felipe Arias, 2 de Febrero de 2006. Tomado de:
http://web.presidencia.gov.co/columnas/columnas163.htm.
III. LA FIANZA COMO GARANTÍA PERSONAL ACCESORIA
Se habla de la garantía personal accesoria en el siguiente sentido: es una garantía porque

acrecienta la seguridad y expectativas de cumplimiento por parte del deudor al acreedor; es
personal, porque quien responde no es una cosa, sino una persona con su patrimonio, y en
éste sentido, el acreedor no tiene un derecho sobre una cosa sino un derecho a una cosa
(prestación), puesto que a fianza es un contrato y sólo otorga acciones personales al
acreedor principal, independientemente de que el fiador haya dispuesto un bien inmueble o
mueble específico para la garantía de la deuda ajena que genera la responsabilidad propter
rem en él o en cualquiera que lo tenga (arts. 2422 [1] y 2449 c. c.); y es accesoria porque
no hay débito, pues es una forma de responsabilidad sin débito, a diferencia de la
solidaridad, que es una garantía personal de carácter principal.
El garante, que puede ser un fiador (arts. 2361 y ss. c.c.), resulta vinculado por el pacta
suunt servanda, pero no es un deudor en sentido estricto, pues su conminación al
cumplimiento está morigerado por los beneficios del fiador, que son:
i) Beneficio de excusión: Código Civil: “ARTICULO 2361. <CONCEPTO DE

FIANZA>. La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o
más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con
el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro
fiador.” (Subrayado por fuera de texto).40
“ARTICULO 2383. <BENEFICIO DE EXCUSION>. El fiador reconvenido
goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de
proceder contra él se persiga la deuda en los bienes de deudor principal, y en
las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma
deuda.”
ii) Beneficio de división: Código Civil: “ARTICULO 2392. <PLURALIDAD DE
FIADORES Y BENEFICIO DE DIVISION>. Si hubiere dos o más fiadores de
una misma deuda que no se hayan obligado solidariamente al pago, se
entenderá dividida la deuda entre ellos, por partes iguales, y no podrá el
acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.
La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como
insolvente aquel cuyo subfiador no lo está.
40
Según cas. de 9 de mayo de 1938, XLVI, 415, “para gozar del beneficio de excusión es necesario que no se
haya obligado solidariamente”, lo cual es lógico si se tiene en cuenta que en la solidaridad todos son
“deudores” (co-deudores), por cuanto a todos se les puede exigir por el todo, es decir, en ellos concurren
tanto el DÉBITO como la RESPONSABILIDAD, independiente de cuándo se hallan adherido a la relación
obligacional, o cómo lo hayan realizado.
El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o

cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma
o cuota.”
Éste artículo parece contener una contradicción al establecer una primera regla
(inciso 1°)que le impide al acreedor principal obtener el pago de la obligación
por el total de su monto respecto de un solo fiador cuando haya varios que
hayan prestado fianza para la misma obligación, y una segunda regla (inciso 2°),
que le permite al acreedor principal exigir el pago de la cuota del fiador
insolvente a quien prestó fianza para la misma obligación, siendo posible que
uno de los fiadores, ante la insolvencia de todos los demás, terminase pagando,
no su cuota como en la primera regla, sino también la de los demás, aunque no
estén obligados solidariamente, y eventualmente podría ver su situación
económica y jurídica disminuidas, en tanto carecerá de otra acción específica
contra los otros “codeudores” más que la del enriquecimiento sin justa causa.
Sin embargo, la regla del inciso segundo del artículo tiene vía libre siempre y
cuando se logre probar, a cargo y por cuenta del acreedor, la insolvencia de los
otros fiadores, hecho que, una vez esté verificado, conminará al fiador a pagar el
porcentaje de más que deba soportar fruto de la repartición de la cuota del fiador
insolentado entre los otros cofiadores, y como dictaría la equidad, de ejercer las
acciones que tiene en virtud del artículo 2403 y ss. c. c.
“ARTICULO 2393. <PROCEDENCIA DEL BENEFICIO DE DIVISION>.
La división prevenida en el artículo anterior tendrá lugar entre los fiadores de
un mismo deudor, y por una misma deuda, aunque se hayan rendido
separadamente las fianzas.”
iii) Derecho de subrogación en los derechos del acreedor: Código Civil:
“ARTICULO 2395. <ACCIONES DE REEMBOLSO E INDEMNIZACION
DEL FIADOR CONTRA EL DEUDOR >. El fiador tendrá acción contra el
deudor principal, para el reembolso de lo que haya pagado por él, con intereses
y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.
Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios, según las reglas
generales.
Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya
sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra
dicho fiador.”.
iv) Derecho de interponer Excepciones Reales: Código Civil: “ARTICULO 2380.
<EXCEPCIONES DEL FIADOR>. El fiador puede oponer al acreedor
cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada;
pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de
bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.”.
¿Quiénes están obligados a prestar fianza? Al tenor del artículo 2374 c. c.: el deudor
cuyo patrimonio se ve disminuido, y el deudor de quien se teme que se establezca en otro
territorio, además del que voluntariamente se obligue a ello en el título.
A su vez la responsabilidad del fiador es por la envergadura o monto de la obligación

principal como máximo (art. 2369 c. c.), y por la culpa leve en la ejecución de la prestación
a que está obligado, es decir, la garantía que debe materializar en favor del acreedor (art.
2377 c. c.).
IV. PRELACIÓN (TIPOS) DE CRÉDITOS41
El artículo 2493 c. c. dispone que el privilegio y la hipoteca son causas de preferencia. Así
pues, si los créditos que gozan de privilegio son los de 1ª, 2ª y 4ª clase (art. 2494 c. c.), y la
hipoteca es un crédito de 3ª clase (art. 2499 c. c.), entonces tenemos que:
REGLA: TODOS LOS CRÉDITOS TIENEN PREFERENCIA, PRIVILEGIO Y

PRELACION.
EXCEPCIÓN: los QUIROGRAFARIOS42.
Preferencia o Prelación: es el atributo que tienen los créditos por el cual éstos son
“llevados adelante” al interior de un proceso ejecutivo, lo que implica que deberán ser
satisfechos antes que cualquier otro, con la totalidad del patrimonio del deudor y en
proporción a la deuda.
Privilegio: es una posición jurídica de que gozan cierto tipo de prestaciones por gracia
legislativa cuya satisfacción se hace de gran importancia para la sociedad en atención al
tipo de actividad a la que se suscriben o a la causa que las generan.
CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE (art. 2495 c. c.)
1. Los alimentos debidos al menor (art. 33 Ley 75/68 y 134 Dcto. 2737/89 43)
2. Costas judiciales
3. Expensas funerales
4. Gastos de última enfermedad del deudor
5. Obligaciones laborales
6. Artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y su familia durante
los últimos 3 meses.
7. Obligaciones fiscales
8. Seguros de responsabilidad (art. 1132 c. co.) – seguros de vida (1154 c. co.)
41
Cfr. Hinestrosa, ob. Cit. p. 693 y ss.
42
El origen etimológico de la palabra ‘quirografa’ es ______________
43
La sentencia C-092 de 2002 declaró que como los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás
(art. 44 CP), sus créditos son primero que cualesquiera otros.
9. Con prenda agraria (art. 55 Ley 57/31)
CREDITOS DE SEGUNDA CLASE 44
1. Del posadero sobre los efectos del deudor

2. El del empresario de transporte sobre lo que se le deba por acarreo, expensas y
daños que le hayan producido los bienes del propietario
3. El del acreedor prendario.
4. El del promitente comprador de inmueble (art. 125 Ley 388/97)
CREDITOS DE TERCERA CLASE
1. Los del acreedor hipotecario (art. 2499 c. c.)
CRÉDITOS DE CUARTA CLASE (art. 2502 c. c.)
1. Los del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de rentas y

bienes fiscales.
2. Los de los establecimientos de caridad o de educación.
3. Los de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que administra el padre
sobre los bienes de éste.
4. Los de las personas que están bajo tutelas o curaduría, contra sus tutores o curadores
5. Los de los proveedores de materias primas o insumos necesarios para la
producción o transformación de bienes o para la prestación de servicios.
Es importante aclarar que, a diferencia de lo que ocurre con los anteriores tipos de créditos,
entre los incluidos en los de cuarta clase no hay preferencia por la enumeración, sino
“según las fechas de sus causas” (2503 c. c.).
V. CARGAS REALES45
Cargas reales se les llama a las obligaciones que tiene una persona para con otra por razón
de una cosa. No es tanto el ‘deudor’ quien debe, sino la ‘cosa-deudora’46, de la cual se sirve
el titular del derecho real para responder. Es por ello que, para efectos de la ejecución
44
Esta clase de créditos NO CUENTAN CON EL ATRIBUTO DE LA PRELACIÓN, puesto que, como su objeto se
limita a bienes especiales y específicos y no se extiende a la totalidad del patrimonio, no habrá lugar a hablar
de un “por encima de otro” o “antes que otro”, pues sus prestaciones ya estarán garantizadas por la
especificidad de los bienes que las satisfacen. Al respecto, sent. SNG de 22 de abril de 1941, LI, 897.
45
Figura similar a ellas la hay en los derechos personales para los causahabientes a título particular
(legatarios, comprador, arrendatario, etc.), como en el caso del arrendamiento, el contrato de seguro, entre
otros. Ver CURSO DE NEGOCIO JURÍDICO. Como ejemplo, además del citado en el CURSO DE NEGOCIO
JURÍDICO, ver HINESTROSA, Tratado de las Obligaciones, n° 197, cita n° 32, pág. 323, 3ª Ed.
46
“…tratándose de pago de tributos, son demandados los predios mismos, no las personas” D. 39, 4, 7 pr.
“las reparaciones de las vías y las contribuciones de los predios, son cargas, no de las personas, sino de los
lugares” D. 50, 4, 14, 2.
coactiva o forzada de la carga (prestación, deber de conducta), no es importante acreditar

la calidad de deudor del demandado, pues stictu sensu, ésta no existe, sino más bien, su
titularidad del derecho real, o su título precario sobre la cosa.
EJEMPLO: deudas en general del establecimiento comercial (art. 528 c. co.).
El establecimiento comercial de ‘JUAN VALDÉZ CAFÉ’ es de C, quien decide vendérselo

a S el día 2 de Febrero. Sin embargo, el tal establecimiento comercial había adquirido
deudas por un monto de USD 1’000.000 por razón de los proveedores X, Y y Z, y
obligaciones financieras con B, exigibles a la fecha de la enajenación; presentes todas en
los libros de contabilidad del establecimiento.
Así, X, Y, Z y B, acreedores, podrán perseguir sus créditos, personalmente respecto de C,

que es ‘deudor’ en estricto sentido, es decir, ejerciendo las acciones personales que de sus
contratos surjan, y realmente respecto de S, titular del derecho real de dominio sobre el
bien, pues tal crédito tiene “de por sí respaldo en el bien, cualquiera que sea el titular del
dominio, de manera que aquel constituye una garantía real del derecho de crédito”47. Así,
C (deudor) y S (adquirente) estarán obligados solidariamente a cumplir y responder,
el uno Ilimitadamente (con su patrimonio íntegramente) y el otro Limitadamente (con
el bien).
EJEMPLO: promesa de compraventa y sucesión. A es dueño de la finca de producción de

café “La María”, cuya fama es de notable conocimiento en toda la región del ‘triángulo del
oro’ porque es el suelo donde mejor cosecha se da. A adquiere una deuda muy grande y
como necesita liquidez inmediata, decide vender su finca. Para ello realiza una promesa de
compraventa con B. A muere y C, hijo de A, es adjudicatario del inmueble.
A tiene una obligación para con B: celebrar un contrato de compraventa sobre un

bien específico: la finca “La María”. Como éste bien le fue asignado en la partición
de la herencia a C, es él y no otro heredero quien debe responder, con el bien, por la
deuda adquirida, tanto inicialmente por el de cuius, como posteriormente por él
mismo en la aceptación de la herencia, al sustituir la posición del de cuius. Así pues,
no podrá excepcionar ante el acreedor el hecho de que de todos los demás
herederos, si los hay, también puede exigir el cumplimiento de la prestación debida
en tanto todos están legitimados48, pues la ley dispone (ref.) que se le adjudique el
bien “dentro de la hijuela de deudas”49.
¿Cuál es su diferencia con las obligaciones propter rem?
47
Cfr. Hinestrosa, ob. Cit. p. 305.
48
La legitimación es un concepto introducido por F. CARNELLUTI.
49
Ob. Cit. p. 306.
Las obligaciones reales o propter rem se diferencian de las cargas reales en tanto la
subsistencia de la obligación real a cargo de una persona está supeditada a la subsistencia
de la titularidad de un derecho real sobre su cabeza, y en ése sentido, “la obligación existe
apenas en cuanto persiste el derecho real, cesa en concluyendo este y, por tanto, media la
posibilidad de su extinción por abandono o renuncia (arts. 886 y 916 c. c.)” 50. En cambio,
la existencia de las cargas reales como se vio atrás, es dependiente de la del bien y del
interés del acreedor, y no de la existencia del derecho real, pues aún habiéndose
desprendido un sujeto voluntariamente de su derecho sobre la cosa, la carga que tenía y
creyó desaparecer, subsiste hasta tanto el bien, imantado y pretendido por el acreedor,
satisfaga la deuda personal contraída por él.
EJEMPLOS:
- Deber de sufragar su cuota de gastos en la pared divisoria común (art. 904 c. c.)
- Deber de sufragar su cuota de gastos de conservación y reparación de cosas
comunes (régimen de propiedad horizontal).
- Impuesto predial
- Servicios públicos domiciliarios (Ley 142/94)
- Cuotas de administración (art. 29, Ley 675/01)
50
Ibíd. p. 303-304.
TEMA 5: TIPÓLÓGIA ÓBLIGACIÓNAL:

analisis de la prestación
I. CARACTERÍSTICAS DE LA PRESTACIÓN
II. OBLIGACIONES DE DAR, HACER O NO HACER
DE HACER: “en sentido lato se definen como […] las […] que tienen por objeto una
actividad material o jurídica que no consista en un dar. […] en sentido especifico,
precisamente las obligaciones de hacer son aquellas que tienen por objeto la ejecución de
una actividad material”51 Pueden ser de carácter intuitus persone o fungible, que para
efectos de la ejecución indirecta será de gran importancia, dado que de ser fungible, será
posible la “cooperación subrogada” del articulo 1610 [2] c. c. como alternativa del acreedor
frente al primario incumplimiento y secundaria caprichosa inejecución coactiva in natura.
EJEMPLOS DE OBLIGACIONES DE HACER:
- Arrendamiento de servicios (inmateriales).

- Contrato de confección de obra material.
- Mandato
- Obligaciones profesionales
DE NO HACER:
DE DAR: “obligaciones de dar son aquellas que tienen por contenido la transferencia de
un derecho o la entrega de un bien (…) obligación traslaticia, en el dar se juntan la
atribución traslaticia y la dación material”.52 Es decir, es una prestación que comprende el
“transferir, restituir o entregar una cosa”53.
DE ENTREGAR: “son aquellas en las cuales la prestación consiste en entregar una cosa,
esto es, en ponerla a disposición del acreedor, sea que la entrega envuelva tradición, sea
que se trate de entrega a titulo precario, o sea una restitución. (…) el deber de
conservación es inherente a la obligación de entregar; la custodia es una prestación
‘satélite’ de ésta (art. 1606 c. c.)”.
Teniendo en cuenta estos conceptos, procederemos al planteamiento de dos problemas que

se desprenden de la lectura del Código Civil:
51
BIANCA. L’obbligaczione, cit., n° 63, p. 112-113.
52
BIANCA. L’obbligaczione, cit., n° 63, p. 108.
53
Cfr. RESCIGNO, Obbligazioni e contratti, cit., p. 19.
“ARTICULO 1605. <OBLIGACION DE DAR>. La obligación de

dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo
cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena
de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora
de recibir.”
PRIMER PROBLEMA: DISTINCION DAR-ENTREGAR
Es necesario entonces hacer una distinción aquí entre ENTREGAR Y DAR. “La obligación
de dar se refiere al derecho sobre la cosa, en tanto que la obligación de entregar se refiere
a la cosa misma.” Es así como ENTREGAR, se identifica con el sentido amplio o genérico
de la expresión “DARE”, pero se diferencia del sentido estricto o específico de la misma
expresión, en tanto ésta última implica la transferencia del derecho real de dominio a quien
de ésta manera se hace dueño de la cosa (“DARE REM”), puesto que quien ENTREGA NO
HACE NECESARIAMENTE DUEÑO DE LA COSA A QUIEN RECIBE 54, dado que la
entrega consiste en la simple aprensión material de la cosa, su detentación sin más. Esto no
quiere decir que a veces LA ENTREVA LLEVE IMPLÍCITO EL DAR, como en el caso de
los bienes muebles no sujetos a registro, donde la propiedad es presunta del que ostenta la
cosa materialmente. Así mismo, DARE REM NO IMPLICA NECESARIAMENTE
ENTREGAR; bien puede el enajenante no estar en posesión de la cosa, como es el caso del
arrendamiento o el simple abandono de la cosa sin desprendimiento patrimonial, y hacer la
TRADICION55 mediante la inscripción en el registro correspondiente56, sin que ello
signifique necesariamente que el adquirente ‘tenga’ la cosa, sin perjuicio de la prestación a
la que también está obligado el deudor de entregar la cosa (art. 1880 c. c.)57.
SEGUNDO PROBLEMA: RESPONSABILIDAD Y MORA EN LA ENTREGA DE UN

CUERPO CIERTO Y DE UN GÉNERO
• CONCEPTOS
54
Principios: “nemo plus iuris ad alium tanserre potest quam ipse habet”, “nemo dat quod non habet”
(consagrados en el art. 752 c. c.), y “no se entiende que se ha dado lo que al darse no se hace de la propiedad
de quien lo recibe”. D. 3
55
El Código de Comercio considera la TRADICION como un negocio jurídico autónomo, abstracto y de
cumplimiento (art. 878)
56
BIENES RAÍCES: Folio de Matrícula Inmobiliaria en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
BIENES AUTOMOTORES: Oficina de Tránsito.
BIENES AERONAVES: Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil.
BIENES NAVES: Dirección Marítima y Portuaria.
BIENES DE PROPIEDAD INDUSTRIAL (patentes, modelos y dibujos, marcas, nombres y enseñas):
Superintendencia de Industria y Comercio
BIENES DERECHOS DE AUTOR (obras artísticas, literarias y científicas): Dirección Nacional de Derechos de
Autor del Ministerio del Interior.
57
Algunos cuestionan y discuten esta independencia de prestaciones, pues piensan, con fundamento legal
(arts. 922, 1427 y 1445 c. co.), que la de TRADIR la cosa incluye y se cumple perfectamente con la de
entregar físicamente.
Cuerpo cierto (res certa): “esto es, un individuo determinado por sus caracteres
singulares y no sustituible”, que bien puede ser un conjunto de cosas individuales pero que
están revestidas de la característica de especificidad y singularidad 58 o bienes que
naturalmente pertenecen a un género y son sustituibles, pero que consensualmente se han
pactado como especies (p. ej. Las monedas y billetes para colección).
Deber de custodia (custodiam praestare): es un deber preliminar (obligación de medios)

consistente en el cuidado, guarda, vigilancia, diligencia, preservación, rescate, en últimas,
el velar por la conservación de la cosa y su sustracción de ciertos peligros de manera que no
desaparezca, perezca o se deteriore con efectos equivalentes a pérdida (art. 1543 [3] c. c.),
que comporta la prestación de entregar una cosa de especie o cuerpo cierto.
“ARTICULO 1606. <OBLIGACION DE CONSERVAR LA

COSA>. La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en
su custodia el debido cuidado.”
Género: “bienes cuya determinación se hace por peso, cuenta o medida, dentro de una
categoría que se señala en forma más o menos amplia. Lo fundamental acá es que todos
los objetos que se encuentran dentro de dicha categoría son intercambiables, lo cual
presupone su homogeneidad”59.
• PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Cuando el bien cuya entrega se debe es una res certa, el interés del acreedor en la
celebración del negocio jurídico se identifica con la causa subjetiva del mismo y recae
sobre la singularidad de la cosa, cuyo carácter de irremplazable hace de la ejecución in
natura una posibilidad abierta sólo en tanto la cosa subsista con la calidad o en el tiempo en
que el acreedor la espera, no pudiendo así aplicarse la regla aquella de genera non pereunt,
puesto que por principio, si la cosa perece, la obligación se extingue (arts. 1729 y 1543 [1]
c. c.), pues el pago ya no es posible ni física, ni moral, ni jurídicamente, aunque sí lo sea la
satisfacción (siempre incompleta) del acreedor en el caso de mediar la culpa del deudor,
donde la ejecución se restringe al subrogado pecuniario y la indemnización de perjuicios; y
en caso de no mediar culpa del deudor, es decir, en el campo del “casus”, ni aun
jurídicamente resulta posible la satisfacción del acreedor, con las excepciones de la MORA
DEL DEUDOR y EL CONSENTIMIENTO EN EL “CASUS”, al margen de la
58
Cas. civ de 30 de noviembre de 1955, LXXXI, 687 y s.
59
Hinestrosa, ob. cit., p. 141. En éste sentido es que las obligaciones de género se diferencian de las
alternativas, donde a pesar de poder escoger el deudor en principio, el bien con el que responderá al
momento del pago, cualquiera que decida escoger será idéntico a si hubiese escogido otro, lo cual se
constituye en garantía para el acreedor, en cambio en las alternativas, los diferentes objetos in obligattione
son heterogéneos, sin perjuicio de que todos puedan llegar a satisfacer, eso sí en diferente medida, el
interés del acreedor.
consideración sobre quién debe soportar la probabilidad de pérdida o teoría de los riesgos
de que ya se habló.
Así pues, la responsabilidad del deudor de entregar una cosa cierta, en cierto sentido se
agrava o mejor dicho, se torna más compleja, puesto que deberá prestar mucha atención al
cuidado y conservación de la cosa debida (medio) con el fin de cumplir (resultado), pues
con el bien debido es la única forma de hacerlo.
Por otro lado camina la discusión en torno al régimen de responsabilidad aplicable a este
tipo de relaciones obligacionales, donde, en asegurando un resultado, el deudor se
responsabiliza hasta por lo irresistible e imprevisible, sin importar si en él medió diligencia
y cuidado, es decir, cumplió parcialmente la obligación mirada como una totalidad integral,
al haber praestare custodiam de manera adecuada. Pero, a la vez que resulta
sobresalientemente útil la distinción teórica entre custodia-vigilancia y custodia-garantía60,
salta al paso la lectura de los códigos que, al otorgarle efectos exoneratorios al deber de
custodia (p. ej. Una lectura a contrario sensu del art. 1731 c. c.), llevan a la conclusión de
un régimen de responsabilidad subjetivo según el cual “no hay responsabilidad sin culpa”,
puesto que lo contrario sería una visión absolutamente parcial de la relación obligatoria,
donde, por un lado autónomo e independiente, el deudor se obliga a un medio, y por otro a
un resultado, quedando invalidado, a efectos prácticos, el cumplimiento del primero por el
incumplimiento del segundo.
Ahora bien, cuando la obligación es de entregar un género la solución parece ser más fácil:
genera non pereunt “que le impone al deudor el deber de entrega de las cosas debidas con
asunción de íntegros los riesgos, de manera que mientras haya individuos de los caracteres
indicados abra de realizar la prestación real (débito primario), con posibilidad de aducir
la fuerza mayor impeditiva del cumplimiento solo en cuanto al retardo (art. 1616 [2] c. c.),
pero no en lo que atañe a la inejecución definitiva61”, y el deudor es tratado con más
laxitud o flexibilidad, pues sobre él no pesa la carga del cuidado, en tanto perdida la cosa,
en principio no se extingue la obligación; debo “un cochinillo”, y no “tal o cual cochinillo”,
es decir, una cosa o varias que están indeterminadas.
Sin embargo, es posible que el género no esté totalmente indeterminado, como de hecho es
el caso más usual, sino que sus características empiecen a reducir el género, es decir, sea un
género limitado, caso en el cual la imposibilidad física o jurídica de cumplimiento es una
alternativa, pues aquel género puede perecer en su totalidad. La sobrevenida inejecución
60
BETTI, Instituzioni di diritto romano, 2, 1, cit., p. 369. Y en sentido similar, CANNATA, Ricerche sulla
responsabilità contrattuale nel diritto romano, cit., p. 128.
61
Éste caso de GENERO INDEFINIDO, también admite la liberación del deudor por ocurrencia del “casus”,
sólo que éste debe ser calificado, de manera que resulte absolutamente imposible ejecutar la prestación,
cosa poco común en la práctica, razón por la que CARBONNIER dice que “no hay fuerza mayor liberatoria
distinta de la que sea puesta [la cosa de genero indefinido] fuera del comercia” (Droit Civil, obligations, cit.,
n° 74.)
definitiva de la prestación (entrega del género) puede bien acarrear responsabilidad para el
deudor, que se verá conminado a la indemnización y al pago del precio, o bien excluir toda
culpa, que liberará de la ligazón jurídica al deudor tanto respecto del débito como de la
responsabilidad. Dice el Código de Comercio:
“ARTICULO 930. <PERDIDA FORTUITA NO IMPUTABLE AL

VENDEDOR>. Si la falta de entrega procediere de la pérdida
fortuita de las mercaderías vendidas, por causa no imputable al
vendedor, el contrato quedará resuelto de derecho y el vendedor
libre de toda responsabilidad.”
• EJEMPLOS DE “PRAESTARE CUSTODIAM”

o Obligación del usufructuario de conservar para restituir (arts. 846 y 847 c.
c.)
o Obligación del usuario o habitador de conservación (art. 877 c. c.: “a las
expensas ordinarias de conservación”)
o Obligación de restituir del comprador en venta a prueba con riesgo a cargo
del vendedor (art. 1879 c. c.)
o Conservación y restitución de la cosa arrendada (art. 1997 y 2005 c. c.)
o Arrendamiento de obra y obligación implícita de conservarla (art. 2057 [2]
c. c.)
III. OBLIGACIONES PORTABLES Y RECLAMABLES62
Portables (transportable, ‘llevar’): “renta que se ha de llevar al acreedor a un lugar

determinado, sin que él la reclame” “se llama la deuda que al deudor le compete pagar en
la sede del acreedor”.
Reclamable (redevance requérable, ‘ir a buscar’): “renta que el acreedor debe ir a

reclamar personalmente”, “se denomina, por oposición a la que se ha de llevar [portable],
una deuda cuyo pago debe hacerse en la sede del deudor, es decir, de un crédito cuyo pago
el acreedor ha de ir a reclamar a la sede de aquel”.
Lugar de la prestación (lugar de cumplimiento) 63: es el lugar, que bien puede ser sede
del deudor (caso de las obligaciones de llevar y de enviar) o del acreedor (caso de las
obligaciones portables) “de la actividad prestacional del deudor”, es decir, donde se
entiende que ha llevado a cabo, o ha de llevarse a cabo su prestación, hasta donde se
entiende que, según el Código de Comercio, soportará el riesgo (res perit debitori).
62
Este tema se puede ubicar en HINESTROSA, ob. cit., p. 206 y s. y en su misma obra Tratado de las
Obligaciones en el tema, “Lugar del pago”, n° 501, p. 616 y s.
63
K. LARENZ. Lehrbuch des Schuldrechts, I, 7a ed., München-Berlin, 1964, n° 17, IV, a, p. 201 y s.
Cuando las obligaciones son portables, los riesgos y gastos de transporte de la cosa corren
por cuenta del deudor hasta la entrega de la cosa en domicilio convenido o del acreedor;
cuando las obligaciones son reclamables, corresponden los riesgos y gastos de transporte al
acreedor desde el momento en que la cosa ha sido puesta a su disposición en el domicilio o
lugar determinado por el deudor, para su posterior reclamo; y una tercera hipótesis es el
envío de la cosa como forma de entrega, caso en el cual, para determinar la carga de
pérdida fortuita de la cosa y los costos de transporte, se debe responder a la pregunta por la
verificación de la entrega por parte del deudor, es decir su cumplimiento. A éste respecto, y
como ejemplo del tipo de prestaciones, sirven los siguientes artículos del Código de
Comercio:
“ARTÍCULO 923. <VERIFICACIÓN DE LA ENTREGA>. La

entrega de la cosa se entenderá verificada:
1) Por la transmisión del conocimiento de embarque, carta de porte

o factura, durante el transporte de las mercaderías por tierra, mar y
aire; [de enviar]
2) Por la fijación que haga el comprador de su marca en las

mercaderías compradas, con conocimiento y aquiescencia del
vendedor; [puede ser de ‘enviar’, ‘llevar’ o ‘ir a buscar’]
3) Por la expedición que haga el vendedor de las mercaderías al

domicilio del comprador o a cualquier otro lugar convenido, sin
perjuicio de los dispuesto en el artículo 915.
La expedición no implicará entrega cuando sea efectuada sin ánimo

de transferir la propiedad, como cuando el vendedor ha remitido las
mercaderías a un consignatario, con orden de no entregarlas hasta
que el comprador pague el precio o dé garantías suficientes, y [de
enviar]
4) Por cualquier otro medio autorizado por la ley o la costumbre

mercantil.”
En el contrato de transporte, según se lee de los artículos 1023 y 1027 c. co., la obligación
de entregar la cosa a cargo del transportador al destinatario hace que ésta sea reclamable a
falta de estipulación de las partes.
EJEMPLO DE OBLIGACION RECLAMABLE: Ir a la lavandería a recoger la ropa. La

lavandería “EL QUIJOTE DE LA MANCHA” recibe un vestido marca GUCCI por parte
de X, y se le indica que estará listo para su reclamo el día 2 de enero. X, persona muy
ocupada, olvida su vestido, y no logra reclamarlo sino hasta el día 5 de enero, en que se
acuerda que lo había dejado en la lavandería. Cuando va por el vestido, le informan que en
la lavandería ocurrió un siniestro que destrozó el vestido, y que no pueden responder por él,
puesto que el riesgo se invirtió con su mora de reclamarlo.
Segunda variante: X es llamado por la lavandería el día 1 de enero, para avisarle que el
vestido se ha perdido por un robo que ocurrió el día anterior.
INCOTERMS: Términos de Comercio Internacional (International Commercial Terms).

Términos creados y actualizados por la CCI (Chambre de Commerce Internationale) que
expresa las condiciones de entrega, transporte, transmisión del riesgo y distribución de
gastos de mercancías en contratos de compra-venta a nivel internacional.
CIF (Cost, Insurance and Freight, ‘puerto de destino convenido’): Seller must pay the
costs and freight to bring the goods to the port of destination. However, risk is transferred
to the buyer once the goods are loaded on the vessel. The seller must in addition procure
and pay for the insurance. Maritime transport only.64 Este es un caso de OBLIGACIONES
PORTABLES o ‘DE LLEVAR’, puesto que si bien el riesgo se traslada al comprador (res
perit creditori), el deber de conducta o prestación del deudor es llevar los bienes al lugar de
destino, y en ése sentido la entrega sólo se verificará cuando los bienes lleguen al destino
convenido, más allá de si este es el mismo domicilio del acreedor.
FOB (Free On Board, ‘Puerto de carga convenido’): “It means the seller pays for
transportation of goods to the port of shipment, loading cost. The buyer pays cost of marine
freight transportation, insurance, uploading and transportation cost from the arrival port to
destination. The passing of risk occurs when the goods are in buyer account.”65 Este es un
caso de OBLIGACIONES PORTABLES, pues el deber del deudor es poner el bien a
disposición del comprador en el puerto para su cargue.
EXW (Ex Works, ‘lugar convenido’): The seller makes the goods available at his/her
premises. The buyer is responsible for uploading. This term places the maximum obligation
on the buyer and minimum obligations on the seller. EXW means that a buyer incurs the
risks for bringing the goods to their final destination. The seller does not load the goods on
collecting vehicles and does not clear them for export. If the seller does load the goods, he
does so at buyer's risk and cost. Este es un caso de OBLIGACIONES RECLAMABLES,
puesto que la entrega del vendedor se verifica con la puesta a disposición de los bienes
comprados en el lugar de fábrica, locales, etc., del vendedor. Es un INCOTERM muy
gravoso para el acreedor.
IV. OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES
64
Tomado de Wikipedia: http://en.wikipedia.org/wiki/Incoterms
65
ibíd.
V. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y SOMETIDAS A PLAZO,

TÉRMINO O CONDICIÓN
VI. OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO
VII. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
VIII. OBLIGACIONES DE SEGURIDAD Y GARANTÍA
DE GARANTÍA: son obligaciones por las cuales una persona (deudor) compromete,
implícita o explícitamente, su responsabilidad por incumplimiento hasta en el evento del
casus en general o en un número reducido de ellos, con el fin de generar tranquilidad en el
acreedor respecto del rango de riesgo que impregna la actividad negocial.
DE SEGURIDAD: “aquella que incumbe a una persona de indemnizar a otra según las
reglas legales o convencionales, un daño que, desde su punto de vista tiene una causa
fortuita; es, sin más, la obligación de reparar un daño sobrevenido por caso fortuito”.
Son obligaciones cuya prestación principal es eliminar la noción del riesgo, de otorgar una
garantía en favor del acreedor que
IX. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
Indivisibilidad: es la aptitud natural o ficta que tiene una obligación de ser o cumplida
totalmente o incumplida totalmente, excluyendo la posibilidad de su ejecución relativa.
REGLA: todas las prestaciones objeto de una obligación son divisibles, o física, o al
menos intelectualmente (cuota ideal), sin perjuicio de que las partes puedan pactar su
indivisibilidad (juicio de indivisibilidad subjetiva).
EXCEPCIÓN: las prestaciones de non facere no admiten divisibilidad.
EFECTOS: tiene mucha relevancia ésta clasificación en el ámbito de las relaciones

subjetivamente complejas.
1. La obligación indivisible le da al acreedor la posibilidad de pedir el pago unitario de

la prestación respecto de uno de los deudores, y la obligación divisible hace
fraccionable el pago a pro rata, salvo las excepciones del artículo 1583 c. c. donde
sí podrá pedirse el total de la deuda respecto de un solo miembro de la parte pasiva.
ARTICULO 1583. <EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD>. Si

la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede solo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores
es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos
siguientes:
1o.) La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los

codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o
empeñada. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no
puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni
aún en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede
remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aún en parte, mientras
no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
2o.) Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los
codeudores que lo posee es obligado a entregarlo.
3o.) Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho

imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y
solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.
4o.) Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o

por partición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos
la obligación de pagar el total de la deuda, el acreedor podrá
dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra
cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a
prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no

pudiese hacerse por partes, ni aún por los herederos del deudor,
cada uno de estos podrá ser obligado a entenderse con sus
coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo,
salvo su acción de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su

acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus
cuotas.
5o.) Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada,

cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de
los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para
el pago de la cosa entera, o pagarla él mismo, salvo su acción para
ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa

entera, sino intentando conjuntamente su acción.
6o.) Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los

acreedores, deben hacerlas todos de consuno; y si de los deudores,
deben hacerlas de consuno todos éstos.
X. OBLIGACIONES SOLIDARIAS
PREGUNTAS PARA REFLEXIONAR
• ¿Es posible hablar lo mismo de divisibilidad de la obligación que de divisibilidad de

la prestación?
• ¿Qué funcionalidad ofrece el juicio de indivisibilidad subjetiva a las partes? ¿qué
motivaría un eventual juicio de indivisibilidad subjetiva?
• ¿Qué sucede cuando una obligación indivisible ha sido contraída solidariamente por
varios deudores, y el acreedor decide renunciar total o parcialmente a la
solidaridad? Dar un ejemplo.
PROBLEMAS
• J
TEMA 6: ÓBLIGACIÓNES
DINERARIAS
I. LA MONEDA
a. Historia
La moneda o dinero es el objeto más común en las relaciones económicas actuales. Las
obligaciones de dinero son las más abundantes en el comercio. Pero no siempre ha sido así.
Si bien hoy toda prestación debe tener la característica de la patrimonialidad,
apreciabilidad en dinero o convertibilidad a dinero debido a que ha de ser siempre posible
la satisfacción del acreedor o al menos su compensación o indemnización (casi siempre por
los medios menos loables), antes no era un requisito, por lo mismo que la responsabilidad
del deudor no era patrimonial sino personal. Es así como entra a jugar un papel importante
el uso del metálico en la historia. Veamos.
¿POR QUÉ NACE EL METAL-MONEDA?
La moneda, y su primera forma física que es el metal, se ubica en el segundo de los cuatro
fenómenos más importantes de la economía primitiva: la circulación (Producción,
Circulación, Distribución y Consumo).
La riqueza, exceso de producción por encima del consumo fruto de la división del trabajo,
es el primer evento histórico entra a hacer parte de la ecuación del surgimiento de la
moneda como instrumento de cambio. Esto precisamente porque riqueza implica la
posibilidad del cambio o inter-cambio, circulación de bienes y servicios.
Sin embargo la circulación no es condición suficiente para el nacimiento de la moneda.

Ella tan sólo daba lugar directo al TRUEQUE, una operación de cambio de bienes

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA: T. ASCARELLI. Obbligazioni pecuniarie, en Comm. Del codice civile a cura di
SCIALOJA E BRANCA, 1ª ed., reimpr., Bologna-Roma, 1971; Francis A. MANN. The Legal Aspect of Money, 4ª
ed., Oxford, 1982; J. WEATHERFORD. The History of Money, New York, 1997; M. STATHOPOULUS. Modern
Techniques for Financial Transactions and their Effects on Currency, Kluwer Law International, 1995;
NUSSBAUM. Money in the Law National and International, Brooklyn, 1950; G. TORRES GARCÍA. Historia de
la moneda en Colombia, Imprenta del Banco de la República, 1945; W. NAMEN VARGAS. Obligaciones
pecuniarias y corrección monetaria, en Revista de derecho privado, Universidad Externado de Colombia, 3,
Bogotá, enero-junio 1998; W. NAMEN VARGAS. El Régimen de Intereses en la Jurisprudencia Civil,
intervención en el VIII Congreso de Derecho Financiero, Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de
Colombia, octubre 22 de 2009, Cartagena, Colombia; E. PIZANO DE NARVÁEZ. Del UPAC a la UVR. Vivienda
en Colombia 1970 – 2005, 2ª ed., Konrad Adenauer Stiftung, 2005; F. NAVIA ARROYO. Obligaciones
dinerarias y corrección monetaria, en Externado Revista de la Universidad, I, abril, 1984; F. HINESTROSA.
Tratado de las Obligaciones, 3ª ed., Universidad Externado de Colombia, 2007.
fungibles, o en términos jurídicos un contrato bilateral de dación en

pago, que los alemanes denominaron la época natural del cambio.
Complejidad La complejidad de las relaciones comerciales es entonces otro factor
comercial
indispensable en la ecuación del dinero. La ampliación de las
fronteras de la economía de la circulación, daba lugar a una barrera
Riqueza para el trueque: la dificultad de una relación.
Una relación es el encuentro en el momento preciso, entre dos

División del personas poseedoras de bienes físicamente distintos pero moralmente
trabajo
iguales (es decir, iguales en valoración), que tuviesen vocación
Incorruptibili
mercantil (es decir, disponibles para su cambio), y que al momento
dad del del encuentro también tuviesen necesidades físicamente diferentes
metal
pero fenomenológicamente iguales, es decir, deseo de intercambio, y
necesidad de un bien escaso. La dificultad de darse una relación era
Estabilidad
del valor similar a la dificultad para que una persona sacara un Póker. Aun así,
el trueque fue el conducto del comercio probablemente durante más
Homogeneid
de un milenio.
ad
Sin embargo la ecuación del metal-moneda tiene unos ingredientes
de la mayor importancia: FACILIDAD DE TRANSPORTE,
METAL-
MONEDA INDESTRUCTIBILIDAD, HOMOGENEIDAD, DIVISIBILIDAD,
y ESTABILIDAD DEL VALOR. No sólo el metal ha sido el medio
de cambio en el comercio. Todo aquello que sirviera como unidad de
medida del valor y capacidad de intermediación del cambio fueron moneda. Sin embargo
problemas como “La fácil destrucción, los gastos de conservación, la dificultad de
transporte, la imposibilidad de fraccionamiento, la falta de rareza, las variadas diferencias
de calidad y la inestabilidad del valor, fueron defectos que ya en unos ya en otros de los
productos escogidos para moneda, impusieron la necesidad de sustituirlos por una nueva
materia”.
EL PATRÓN ORO
“El gran historiador Mommsen, por su parte, afirma que es un hecho establecido que la
primera moneda metálica acuñada fue el stater de oro, de Focea, en el Asia Menor”66. ¿Por
qué el oro o la plata, y no el plomo, por ejemplo? Plomo blando, cobre falso, hierro
corrompido, estaño no resistente, platino escaso, etc.
En cambio “[E]l oro es bello, casi inoxidable, poco soluble, no se modifica por influencias
atmosféricas, contiene valor en poco peso y volumen, y posee, además, ciertos caracteres
que lo hacen fácilmente conocible, cuales son: color amarillo brillante, peso específico
muy alto y bello sonido metálico”.
66
T. MOMMSEN. History of Rome y T. MOMMSEN et MARQUART. Manuel des antiquités romaines.
Sin embargo “aún conservan toda su verdad aquellas palabras escritas a mediados del
siglo XIX por el economista Miguel Chevalier: "De todas las condiciones de una moneda
perfecta la fijeza de valor es la única en que los metales preciosos dejan mucho qué
desear"”67
La moneda tiene entonces 3 características que vienen a suplir 2 necesidades:
NECESIDADES CARACTERÍSTICAS
CURSO FORZOSO Y PODER LIBERATORIO
Poder liberatorio - Llámase poder liberatorio la facultad que la ley asigna a ciertas especies
monetarias en virtud de la cual el deudor puede imponer a su acreedor, aun por la fuerza
compulsiva de las leyes, su aceptación a título de pago. El poder liberatorio es absoluto o
restringido. Es absoluto, pleno o ilimitado, cuando el acreedor está obligado a recibir el
total de su crédito en una determinada especie monetaria, y es relativo, restringido o
limitado, cuando el acreedor sólo está obligado a recibir una parte de lo que se le debe en
una determinada moneda. En Colombia actualmente tienen poder liberatorio pleno los
billetes nacionales y los del Banco de la República y poder liberatorio restringido las
monedas de plata, de níquel y de cobre.68
Curso forzoso - El lenguaje común da el nombre de curso forzoso a la aceptación o

circulación obligatoria de la moneda; pero por éste debe entenderse, científicamente
hablando, la inconvertibilidad del papel moneda o del billete de banco.
67
M. CHEVALIER. Cours d’Economíe Politique.
68
Para 1945, año en que fue escrito el libro de TORRES GARCÍA Historia de la Moneda en Colombia, aún no
se habían descontinuado los billetes regionales y no se había implantado en rigor un régimen unificado de
sistema financiero, a pesar de la Misión Kemmerer de 1930.
La circulación forzosa de la moneda es su poder liberatorio. Cuando al banco de emisión,

por ejemplo, se le releva de la obligación de convertir o cambiar sus billetes por especies
metálicas, se establece el curso forzoso o inconvertibilidad de tales billetes. Tal fue el
efecto del Decreto Ley 1683 de 1931 y de su posterior reiteración en la Ley 46 de 1933 que
disponía “que las obligaciones originariamente contraídas en oro colombiano acuñado, se
cubrirían a la par en billetes colombianos representativos de oro o en billetes del Banco de
la República, al tiempo que, las contraídas en otras clases de monedas de oro se pagarían
en los mismos billetes, según la paridad intrínseca de tales monedas en relación con el oro
colombiano acuñado”.69
La Ley 167 de 1938 “sobre estabilización bancaria” estatuyó a su vez que: “Las
obligaciones contraídas en oro colombiano en moneda legal colombiana, se solventarán a
la par con billetes nacionales representativos de oro o billetes del Banco de la República.
Las contraídas en otras monedas de oro se convertirán a pesos de oro colombiano
acuñado, tomando por base el peso y la ley de éstos y de aquéllas en la fecha en que se
contrajo la obligación, y se pagarán a la par en los mismos billetes por lo que resulte de
dicha conversión”70
El curso forzoso y el poder liberatorio de la moneda colombiana (el peso) introducidos

paulatinamente desde la abolición de la Ley 45 de Convertibilidad de 1923 y su
modificación por la Ley 82 de 1931, vienen a ser ratificados71 en la Ley 31 de 1992, que
dicta:
“Artículo 8º. Características de la moneda. La moneda legal

expresará su valor en pesos de acuerdo con las denominaciones que
determine la Junta Directiva del Banco de la República y será el
único medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado”
b. Funciones
1- ) INSTRUMENTO DE CAMBIO: sus dos características de ser “vehículo para la

intermediación” y “Medio de valorización de los precios”.
2- ) UNIDAD DE CUENTA: es “una moneda que carece de representación material y

que sólo sirve para hacer cuentas. Esta se llama moneda de cuenta. Tal acontece en
Inglaterra con la guinea, moneda que no existe Y que se supone tiene 21 chelines o sea 1
69
MEISEL ROCA e IBAÑEZ NÁJAR. El Banco de la República: antecedentes, evolución y estructura, cap. XVII:
“El manejo de las Reservas Internacionales”, 1945.
70
Ibíd.
71
Entre otras cosas también jurisprudencialmente. Ver Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Secc. 4ª, CP. Jaime Abella Zarate, enero 28 de 1994. VICTORIA WILCHES c. BANCO DE LA
REPÚBLICA, acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
chelín más que la libra esterlina”. En Colombia se usó el UPAC (hoy UVR) como unidad
de cuenta.
3- ) MEDIO DE PAGO: cuando la moneda se circunscribe al contexto del Estado y sus

necesidades, y en especial cuando se hace uso del papel-moneda, la soberanía del Estado se
manifiesta al aprobar la extinción legítima de las obligaciones de sus ciudadanos mediante
la moneda que emite, o que permite que circule para el caso de países que adoptan el patrón
dólar.
c. Valor Nominal y Valor Intrínseco
VALOR NOMINAL (“nennwert”): es el precio al que se compran y venden los bienes y

servicios en el mercado. Respecto de la moneda, corresponde a la denominación numérica
que acompaña al medio común de cambio.
VALOR REAL (o corriente “courswert”): es el “valor intrínseco” de un bien o servicio

en una sociedad, calculado en términos monetarios. Tal “valor intrínseco” se puede
determinar por el nivel de demanda que tiene tal bien o servicio, o por su elasticidad,
escasez en el medio, etc. Se dice que algo “pesa lo que vale” cuando un bien o servicio se
vende a un valor nominal equivalente a su valor real.
Respecto del valor real de la moneda, éste tiene un doble significado:
1- Es el peso en gramos del metálico o el precio del papel con poder liberatorio y de
curso forzoso en una economía. Así, el “valor intrínseco” de la moneda es
insignificante en el caso de los billetes, frente al valor nominal o representativo, y
podemos decir que la moneda en realidad “no pesa lo que vale”. Sin embargo, el
respaldo del valor nominal de la moneda corresponde al patrón oro que compone
parte de las reservas internacionales de un Estado.
2- Otros asimilan el valor real de la moneda al poder adquisitivo de la misma, es
decir, la cantidad de bienes y servicios que representa una cantidad de dinero en un
momento determinado, cuyas variaciones están ligadas a conceptos como la
inflación.
II. OBLIGACIONES DE VALOR Y DE “VALUTA”
VALOR: (“wertshuld”): deudas de valor. Obligaciones de valor real, es decir, aquellas

que consideran en el monto de la prestación los índices de devaluación e inflación, para
ajustar o “corregir” el valor nominal.
VALUTA: (“geldsummenshulden”): deudas de “sumas de dinero”, es decir, obligaciones

propiamente pecuniarias.
III. TASA DE INTERÉS
CONCEPTO: Es la valoración en términos porcentuales, del costo que implica la posesión

de dinero producto de un crédito. Es un balance entre el RIESGO y la OPORTUNIDAD del
uso del dinero.
CONCEPTO ELEMENTOS
INTERES ECONOMICO Rédito que produce el 1. Rédito: trabajo del
capital a una tasa durante dinero.
un periodo de tiempo 2. Capital: cantidad de
determinados. dinero
3. Tasa: porcentaje
4. Tiempo
INTERES JURIDICO Son los frutos civiles del 1. USO: costos de
dinero (art. 717 c. c.) oportunidad
2. DEVALUACIÓN:
pérdida del poder
adquisitivo de la
moneda
3. RIESGO:
contingencias de
pérdida por no pago
CLASIFICACIÓNES:
Tasas de captación
Tasas de colocación
TBS (superintendencia financiera)
Corrección monetaria
TIB (interbancaria)
Tasa de remuneración
Tasas por mora
Tasas nominales y efectivas
Tasas diarias (“over night”), mensuales, anuales
Tasas anticipadas y vencidas
Tasas simples y compuestas

CARACTERES DE LOS INTERESES:
1. ACCESORIOS: son como los derechos reales de garantía (prenda, hipoteca,

fiducia); sólo existen en tanto exista la deuda principal, y una vez extinguida ésta,
desaparece su razón de ser. En las obligaciones dinerarias, la deuda principal es el
capital (k) o monto del mutuo, y sobre ella se justifica la causación de los intereses,
que cesa cuando aquélla sea cubierta por el deudor, teniendo en cuenta que la
imputación del pago que haga éste se hace respecto de los intereses primero, antes
que del capital, con la finalidad de conservar la viabilidad de la figura negocial.
2. HOMOGÉNEOS: los réditos del capital (k) deben satisfacer el interés del
acreedor, para lo cual deben ser bienes fungibles, “algo de lo mismo” del (k), tal y
como lo dicta el art. 2230 c. c.:
“ARTICULO 2230. <ESTIPULACION DE INTERESES>. Se

puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles.”
3. PERIÓDICOS: se causan por las unidades de tiempo convencionales o legales.

4. PROPORCIONALES: son una proporción (razón aritmética) o fracción del
capital (k), expresada en términos porcentuales.
LÍMITES CIVILES A LA TASA DE INTERÉS:
NEGATIVOS
POSITIVOS Código de
Código civil
comercio
Ley de oferta y Art. 2231 Art 884 [art. 111 L.
demanda: la 510/99]
Quién los impone
tasa de interés
positiva
A qué tipo de tasa de Cualquiera. ¿Moratoria o Moratoria
interés se impone remuneratoria?
Tasa de interés IBC + ½ (IBC) = Para t.i. por mora:
que logre cubrir 29.475%. IBC + ½ (IBC) =
Por lo menos la 29.475%
Cuál es el límite
inflación.72 Para t.i.
remuneratoria:
IBC+
Pérdidas del La tasa de interés Pierde todos los
Sanción
prestamista. se reduce al IBC intereses
EJEMPLO
72
¿qué sucede si la inflación es tan alta que la tasa de interés remuneratoria que logra cubrir la pérdida de
poder adquisitivo de la moneda, sobrepasa los límites que propone la ley? ¿se deben aplicar las sanciones
respectivas? ¿se deben reajustar los límites? ¿se deben reajustar las tasas? ¿debe el Banco de la República
subsidiar el saldo de pérdida, manteniendo las tasas?
IV. USURA
CONCEPTO: La USURA es uno de los LÍMITES A LA TASA DE INTERÉS,

consistente en una fracción excesivamente alta del capital que se presta, que se toma como
tasa de interés remuneratoria o moratoria.
V. ANATOCISMO
VI. CRÉDITO DE VIVIENDA
CONCEPTO VIGENCIA LÍMITES A LA t.i.

UPAC Unidad de Poder La UPAC se
Adquisitivo Constante”. empezó a
Unidad de cuenta con base utilizar por
en la cual se asignaba un disposición de
valor a los créditos de los Decretos
vivienda, y que era 677 y 678 de
establecida con base en 1972.
ciertos criterios como la Posteriormente
corrección monetaria fue declarada
(CM), el índice de precios inexequible en
al consumidor (IPC), y sentencia C –
posteriormente (____) la 383 de 1999.
inflación. No es una
moneda, puesto que
carece en sí misma de
poder liberatorio; es decir,
no fue, ni es un medio de
pago, sino simplemente
una unidad que servía para
ACTUALIZAR el monto
de la deuda o “pecunia” en
créditos hipotecarios.
UVR Unidad de Valor Real. Dasesde 1999
Unidad de cuenta que con la Ley
refleja el poder adquisitivo 546/99 y hasta
de la moneda con base hoy sigue
exclusivamente en la vigente.
variación del IPC.
VII. RÉGIMEN DE INVERSION EXTRANJERA Y CAMBIOS

INTERNACIONALES
Ejes fundamentales:
1. Exportaciones
2. Importaciones: compra de divisas
3. Endeudamiento externo
4. Avales y garantías
5. Servicios
La conversión peso dólar que hace el banco de la república se fundamenta en las

operaciones que encuadren en los ejes anteriores.
Mercado libre: no reportado al banco de la republica que no entra en los ejes
Balanza cambiaria: diferencia entre la entrada y salida de divisas
Declaracion de camibo (ciruclar DCIN 83): OPERACIÓN DE MONETIZACION donde

el Banco de la Republica realiza una función operativa, donde concentra simplemente las
divisas (se queda con ellas), y da dólares, sin entrar a determinar la tasa de cambio, dado
que es una operación que negocian las partes.
Dcto. 202080/00
¿Puedo pagar un bien, servicio en Colombia en moneda extranjera? Puedo convenir, no

pagar, a menos que sea una operación del mercado cambiario.
Cláusulas de conservación monetaria (“de reajuste, indización, indexación, estabilidad”):
CARACTERÍSTICAS
1-OBJETIVAS
2-REFERENTE OFICIAL
3-RÉGIMEN PÚBLICO
• ¿Considera que hoy en día la moneda debe tener un soporte en el patrón oro? ¿por
qué? ¿Qué función viene a cumplir el dólar en las economías actuales en el contexto
de la globalización?
• ¿Cuáles cree usted que son las causas principales de la inflación?
• ¿Qué causas evidencia en el exceso de dinero en circulación?
• ¿Cree usted que en Colombia el margen de intermediación financiera es alto
comparativamente con otras naciones Latinoamericanas? ¿Por qué?73
• ¿Considera usted necesaria y/o justificada la imposición de un límite a las tasas de
interés remuneratorio y moratorio que las entidades de crédito puedan exigir en
operaciones positivas de mercado? ¿por qué?
• ¿Cómo se diferencia la USURA de los LÍMITES CIVILES a las tasas de interés?
¿por qué?
• ¿Qué causas encuentra en la crisis de la vivienda en Colombia durante los años
90’s?
•
PROBLEMAS
• JUAN le presta a MARÍA 100’000.000 COP el día martes 15 de abril de 2014. La

tasa de interés convencional es de la DTF más 27%. Los dos convienen que la
deuda se pagará por instalamentos y que se capitalizarán intereses a partir de la 12ª
cuota. Así mismo JUAN le dice a MARÍA que debe cobrarle adicionalmente los
costos del estudio del crédito por valor de 1’000.000 COP, y que si desea pagarle en
moneda extranjera sólo aceptará el pago pero tomando como tasa de conversión la
TRM vigente al día de hoy. María le consulta sobre la legalidad del negocio.
¿Qué elementos faltan en el negocio jurídico en general? ¿Qué elementos en el

negocio específico considerado, es decir, el mutuo? ¿Resulta legal? ¿Qué sucede si
quien realiza el préstamo no es JUAN, sino BANCOLOMBIA?
ELEMENTOS FALTANTES:
73
Un análisis del tema “Banca colombiana es cada vez más rica y menos generosa” en UNPERIÓDICO, ed. N°
175, marzo 2014, páginas 8 y 9. En Colombia el margen de intermediación financiera para el 2013 – 2014 es
del 15.7%. A partir de las cifras de IBC=19.65% y la DTF=3.91.En comparación con el período 2012, que fue
de 7.2%, ha aumentado 8.5 puntos
- Periodicidad del pago de las cuotas (mensual, bimensual, trimestral, semestral,

anual, etc.): se entiende expresado en términos anuales, de conformidad con el
artículo 64, parágrafo 2° de la Ley 45 de 1990.
- Tipo de tasa (efectiva o nominal): se entiende expresada en términos efectivos
anuales, de conformidad con el artículo 64, parágrafo 2° de la Ley 45 de 1990.
- Tasa de interés moratoria: dado que no hay estipulación expresa, se entiende que
¿Queda satisfecho el acreedor de una suma de dinero y correlativamente, exento de

responsabilidad el deudor de la misma suma, si paga el VALOR NOMINAL (suma de
dinero) que está consignado en el título, así haya ocurrido una DEVALUACION o una
INFLACIÓN?
TEMA 7: VICISITUDES DE LA
ÓBLIGACIÓ N
I. MODIFICACIONES DE LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA
RELACIÓN OBLIGATORIA
La relación obligatoria no es estática. Su dinamismo se nos presenta desde varias

perspectivas:
• Variación de las prestaciones correlativas (objetiva)

• Variación de los sujetos ligados (subjetiva)
• Rompimiento de la relación
• Variación del régimen de responsabilidad
a. SUCESION EN EL CRÉDITO
i. Sucesión mortis causa. ‘…quien contrata para sí, lo hace también
para sus herederos’ ‘los herederos son continuadores de la
personalidad jurídica del difunto’
Concepto: Es un modo derivativo de adquirir el dominio de las cosas (materiales,

inmateriales, físicas, prestaciones, etc.), que puede operar a título singular (legado) o
universal (herencia), consistente en el proceso de liquidación del patrimonio del difunto.
“…la sucesión mortis causa es el fenómeno por medio del cual se sustituye al causante a
titulo universal o singular en un conjunto de relaciones patrimoniales de distinta índole
que se denomina herencia, relaciones en las cuales, no obstante el cambio de titular se
mantiene su continuidad…”74
MARCO TEÓRICO:
CONCEPTO DEFINICIÓN Fundamento normativo

Albacea
Apertura de la
Artículo 1012 c. c.
sucesión
Es la persona natural que fallece.
causante
También se le llama de cujus.
Causahabiente Persona que ha sucedido o se ha
74
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia Mayo 28 de 1996, M.P.: Jorge Antonio Castillo
Rugeles.
subrogado por cualquier título en el

derecho de otra u otras.75
Fenómeno que se produce
Delación de la inmediatamente después de fallecido el
herencia causante, por el cual la ley llama a
aceptar o repudiar una asignación
1. Es la asignación que se hace a
una o varias personas por medio
de ley o testamento, de una
universalidad de bienes que
componen una ‘masa sucesoral’
(art. 1011 c. c.). Es “una
comunidad sui generis sobre la
universalidad de los bienes del
causante, cuya representación
en estado de indivisión
corresponde a todos los
herederos, y dividida, a cada
uno de los herederos
adjudicatarios, respecto de los
bienes que haya recibido por la Artículos 665, 1011 y 2324 c.
Herencia
partición y respecto de la cuota c.
que le quepa”76.
2. También constituye un derecho
real que recae sobre una
universalidad de bienes
considerados en su conjunto
como ‘masa’ o ‘cosa universal’
(art. 2324 c. c.), que se adquiere
o una vez ha muerto el
causante, o por cesión de
derechos, o por prescripción, y
que consiste en la facultad del
heredero de demandar la
sucesión, solicitar la nulidad del
testamento, _____________,
Herencia
Yacente
Es el que por ley lleva la
representación del patrimonio del de
Heredero Artículos 1155 y ss. c. c.
cujus, y quien es asignatario a título
universal, sea sobre cuota o total de los
75
DRAE, 2001.
76
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia Junio 19 de 1950, M.P.: Manuel José Vargas.
bienes relictos.
Es la asignación que se hace, por
medio de testamento únicamente, a una
Legado o varias personas de uno o varios
bienes específicamente determinados e
individualizados.
Es el asignatario de un bien hecho por
Legatario
el de cujus.
Sucesión
PATRIMONIO ACÉFALO
REPRESENTACIÓN LEGAL
ADMIINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO
La sucesión mortis causa puede ser TESTADA O INTESTADA. Es testada cuando el de

cuius ha dejado constancia, escrita o verbal, de las asignaciones de parte o la totalidad de
sus bienes; es intestada en el caso contrario.
Testamento: del latín “testatio mentis” que significa testimonio de la voluntad. Es un

negocio jurídico unilateral revocable que se celebra en vida para que produzca sus efectos
después de la muerte, por el cual quien elabora el testamento (de cuius) decide transmitir
voluntariamente los bienes de su preferencia a sus herederos y/o legatarios en el momento
de su muerte o después (advenimiento de una condición), si así lo expresa.
“ARTICULO 1055. <DEFINICION DE TESTAMENTO>. El

testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno
efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él mientras viva.”
Características del testamento77
1. Es un acto jurídico. Contiene la manifestación expresa de voluntad del testador,

encaminada a producir ciertos efectos jurídicos relativos a la distribución de sus
bienes después de fallecido.
2. Es unilateral. Basta la voluntad del testador para que sea jurídicamente viable.
77 SUÁREZ FRANCO, Roberto, Op.cit., pp. 165-167.

3. Es un acto de una sola persona. Se prohíbe otorgar testamentos mancomunados

(otorgados por dos o más personas simultáneamente), recíprocos (por medio del
mismo acto dos o mas personas se favorecen entre si) y de hermandad o conjuntos
(dos personas simultáneamente convienen en beneficiar a una tercera persona).
4. Es personal. El testamento debe otorgarse directa y personalmente por el causante o

testador, lo que significa que es indelegable (artículo 1060 C.C.).
5. Es más o menos solemne. El artículo 1064 del C.C. señala que “el testamento
solemne 78 es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere. El menos solemne o privilegiado79es aquel en que pueden
omitirse algunas de las solemnidades, por circunstancias particulares, determinadas
de manera expresa en la ley”.
6. Suele ser un acto de disposición de bienes. Aunque la finalidad primordial del

testamento es la disposición de bienes, puede contener el reconocimiento de hijos
extramatrimoniales (artículo 1°, num. 3° Ley 75 de 1968), hacer constar en él la
asignación de tutores o curadores, o el nombramiento de albaceas.
7. Es esencialmente revocable. El articulo 1057 del C.C. señala que “todas las
disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el
testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. La cláusulas
derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se
confirmen con juramento”.
8. Sus efectos se surten después de la muerte del causante. El testamento sólo produce
efectos después de fallecido el de cujus. Sin embargo, existen casos excepcionales
en los que el otorgamiento del cacto crea situaciones jurídicas concretas, como
cuando e reconoce a un hijo o en el caso de donaciones revocables a titulo singular
que son legados anticipados (artículo 1199 C.C.)
CLASES DE TESTAMENTOS:
1. Nuncupativo
2. Cerrado
3. Solemne
4. Menos solemne
ii. Subrogación
78El testamento solemne puede ser abierto (artículos 1070 a 1077 C.C.) o cerrado (artículos 1078 a 1082 C.C.).
79Según el artículo 1087 del C.C., los testamentos privilegiados son de tres clases: testamento militar (Artículos 1096
1104 C.C.), testamento verbal (artículos 1090 a1097 C.C.) Y testamento marítimo (artículos 1105 a 1112 C.C.).
iii. Cesión de crédito
Concepto: es un negocio jurídico de carácter real y formal, celebrado entre dos personas
denominadas cedente y cesionario, por el cual aquel hace la transferencia a éste del total o
fracción de un derecho de crédito del cual es o espera ser dueño (dominus), y que puede
hacerse a cualquier título (oneroso, gratuito, etc.).
Referente Normativo:
ARTICULO 1669. <SUBROGACION CONVENCIONAL>. Se

efectúa la subrogación, en virtud de una convención del acreedor,
cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le
subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le
corresponden como tal acreedor; la subrogación en este caso está
sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta
de pago.
Características:
1- ES NEGOCIO JURÍDICO REAL: se perfecciona con la “entrega” (o puesta a

disposición) del título contentivo del crédito, o de no existir éste 80, con la del título
que se hace entre los dos: cesionario y cedente.
ARTICULO 1959. <FORMALIDADES DE LA CESION>.

<Artículo subrogado por el artículo 33 de la Ley 57 de 1887. El
nuevo texto es el siguiente.> La cesión de un crédito, a cualquier
título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario
sino en virtud de la entrega del título. Pero si el crédito que se cede
no consta en documento, la cesión puede hacerse otorgándose uno
por el cedente al cesionario, y en este caso la notificación de que
trata el artículo 1961 debe hacerse con exhibición de dicho
documento.
2- ES UN NEGOCIO JURÍDICO FORMAL: presupuesto de validez del negocio es

la formalidad del documento privado
iv. Endoso
• FORMAS DE HACER LA ENTREGA
80
Dado que NO es un presupuesto de validez de algunos negocios de crédito la solemnidad ad substantian
actus, e inclusive pueden llegar a ser simples contratos consensuales o verbales.
TIPO DE CRÉDITO FORMA Fundamento Normativo

No-título valor Entrega física
Título Valor Al portador Entrega física
A la orden
Entrega física y endoso
Nominativos
Entrega física, endoso y
carta de endoso para su
inscripción en el libro del
titular del título valor
• FORMAS DE HACER EL ENDOSO
CLASE DE TÍTULO FORMA FUNDAMENTO

VALOR NORMATIVO
A la orden Firma del endosante con
nota de endoso
En blanco Endoso en blanco 654 c. co.
b. SUCESION EN LA DEUDA
i. Sucesión mortis causa
ii. Asunción de deuda
iii. Delegación
iv. Ex promisión y Adpromisión
v. Cesión de contrato
II. MODOS DE EXTINCION
a. EL PAGO
i. A quién
ii. Quién
iii. Dónde
iv. Cuándo
v. Cómo
vi. Imputación de pago
vii. Pago con cesión de bienes
viii. Pago con beneficio de competencia
ix. Prueba del pago
x. Pago por consignación
b. DACIÓN EN PAGO
c. COMPENSACIÓN
d. NOVACIÓN
e. TRANSACCIÓN
f. REMISIÓN
g. CONFUSIÓN
h. IMPOSIBILIDAD
i. MUTUO DISENTIMIENTO
j. PRESCRIPCIÓN
• ¿Es posible la transmisión de obligaciones (tanto débito como responsabilidad) a

título universal y por acto entre vivos? ¿por qué? ¿En qué eventos es posible la
transmisión de derechos a título universal por un acto entre vivos? (n° 280,
HINESTROSA)
• ¿En qué consiste la responsabilidad de la que habla el artículo 1967 c. c.?
• ¿Cómo se presenta la variación subjetiva de la relación obligatoria en los títulos de

crédito? ¿por qué se hacen más fácil en ellos figuras como la subrogación, la cesión,
etc.?
• ¿cuándo un título valor es de contenido crediticio (art. 619 c. co)?
•
PROBLEMAS

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Jesús Daniel Villegas Gutiérrez 1

Profesor Hernando Parra Nieto

III AÑO DE DERECHO

TEMA 1: ECUACIÓN ÓBLIGACIÓNAL

“ARTICULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA

LA RELACION OBLIGATORIA EN EL COMMON LAW

DERECHOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS DEL ACREEDOR

TEMA 2: FUENTES DE LAS

ARTICULO 1494. <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>. Las

4- ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA JUSTA

Se define como “la manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a

El daño tiene un carácter OMNICOMPRENSIVO, que abarca la responsabilidad subjetiva,

LA RELACION OBLIGATORIA Y EL DAÑO EN EL COMMON LAW

• Artículo 411 c.c.: “se deben alimentos a:…”

4. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA JUSTA

Esta fuente de las obligaciones no se encuadra dentro de la noción de DAÑO

La jurisprudencia que ha acuñado esta fuente de las obligaciones, ha propuesto unos

5. ABUSO DEL DERECHO

La determinación de la posible antinomia derecho subjetivo-derecho objetivo se realiza

ARTÍCULO 830. <ABUSO DEL DERECHO-INDEMNIZACIÓN

3. Derecho del propietario de un predio dominante en servidumbres de acueducto a entrar al

• Toda obligación nace para ser extinguida.

• La secuencia normal de la obligación es: DÉBITO PRIMARIO ---→ EJECUCIÓN

EJEMPLO DE “SPECIFIC PERFORMANCE”: Sullivan vs. Porter

Doctrine of Part Performance: Once inducing or knowingly permitting another to

Remedy – Specific performance: Specific performance is within the equitable powers

“LA CRISIS ACTUAL DE LA COOPERACION” Emilio BETTI

II. EL DÉBITO Y LA RESPONSABILIDAD

Débito (“schuld”): ejecución de la prestación tal como está consagrada en el título.22

Débito primario: ejecución in natura.

Débito secundario: [por antonomasia] el subrogado pecuniario. La imposibilidad de

Responsabilidad ilimitada: de acuerdo con el principio de la responsabilidad patrimonial

Beneficio de competencia (beneficium competenciae): es una morigeración del derecho

REGLA GENERAL: DÉBITO y RESPONSABILIDAD van unidos, y son la obligación

EXCEPCIÓN: RESPONSABILIDAD sin DÉBITO, que se constituye en una

III. EL INCUMPLIMIENTO Y LA INDEMNIZACIÓN

PREMISA: El incumplimiento no extingue la obligación, sino que ésta se perpetúa, es

CUADRO PARALELO DEL ARTÍCULO 1613 c. c.

• PERJUICIOS MORATORIOS: son los perjuicios irrogados por el cumplimiento

“ARTÍCULO 495. EJECUCION POR PERJUICIOS. El acreedor podrá

“ARTÍCULO 504. EJECUCION SUBSIDIARIA POR PERJUICIOS. Cuando la

1. La orden de que se cumpla la obligación en la forma estipulada y que se paguen

2. La orden subsidiaria de que, en caso de no cumplir oportunamente el demandado

EL NO-CUMPLIMIENTO (Caso Fortuito o Fuerza Mayor)

Es una no realización o ejecución de la prestación que se debe, por factores ajenos a la

¿Caso Fortuito es diferente de Fuerza Mayor?

En conclusión, CF y FM son dos nociones que se tratan como iguales, y la determinación

• IMPREVISIBILIDAD30: no es posible, por la naturaleza del hecho, contemplar

de análisis, se puede predicar el brocárdico latino “ad imposibilium nulla obligatio

LA TEORÍA DE LOS RIESGOS Y EL TRÁNSITO DE PATRIMONIOS31

Riesgo (periculum): “detrimento patrimonial que acarrea la extinción de las obligaciones”

Ct SUPUESTO DE HECHO REGLA DE DERECHO Fundamento Normativo

AL FINAL DE ESTA LECCIÓN…

PREGUNTAS PARA REFLEXIONAR:

1. A (vendedor) y B (comprador) realizan una compraventa sobre un escritorio

• Primera variante: B paga el precio inmediatamente. En el transcurso del mes

R/ EN EL CÓDIGO CIVIL: NO, dado que B es acreedor de la entrega del escritorio y se

“ARTICULO 1607. RIESGO DEL CUERPO CIERTO. El riesgo

EN EL CÓDIGO DE COMERCIO: SÍ, dado que A es deudor de la prestación cuya

“ARTÍCULO 930. <PÉRDIDA FORTUITA DE MERCADERIAS

• Tercera variante: A y B acuerdan que cosa y precio se darán recíprocamente el

PREGUNTA: ¿Pueden los hijos de A exigir el pago del precio a B?

R/ CÓDIGO CIVIL: NO, pues la MORA de A en el cumplimiento, traslada el riesgo de