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NORMAS FUNDAMENTAIS
1.1 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL - ART. 1º AO 12 CPC
Internalização no novo texto de algumas normas (regras e princípios) constitucionais rela-
tivas ao processo civil.

Rol Não Exauriente

1.2 INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO


Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as
normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as
disposições deste Código.

- Determinação muito mais simbólica e orientativa do que inovadora.


- Direito ao ‘processo justo’.

Sobre o ‘processo justo’ Marinoni e Mitidiero assim afirmam:

“O direito ao processo justo é um modelo mínimo de conformação do processo. Com rastro


fundão na história e desconhecendo cada vez mais fronteiras, o direito ao processo justo é re-
conhecido pela doutrina como um modelo em expansão (tem o condão de conformar a atua-
ção do legislador infraconstitucional), variável (pode assumir formas diversas, moldando-se às
exigências do direito material e do caso concreto) e perfectibilizável (passível de aperfeiçoa-
mento pelo legislador infraconstitucional). É tarefa de todos os que se encontram empenhados
no império do Estado Constitucional delineá-lo e densificá-lo.” in (SARLET, Ingo Wolfgang;
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 701).

1.3 INÉRCIA DA JURISDIÇÃO – PRINCÍPIO DISPOSITIVO EM SENTIDO


MATERIAL
o
Art. 2 O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as
exceções previstas em lei.

A jurisdição é inerte e necessita ser provocada. A prestação jurisdicional é efetiva somente


quando solicitada.
“A jurisdição, diz-se, é uma função inerte que só se põe em movimento quando ativada por
aquele que invoca a proteção jurisdicional do Estado”. (Ovídio Baptista, Teoria Geral do Pro-
cesso Civil).

Nesta linha, a jurisdição necessita ser ‘provocada’ é a aplicação do ‘Princípio da Demanda’


que informa que é do cidadão, e não do juiz, a iniciativa de movimentar ou não movimentar o
Poder Judiciário.

A atuação do juiz fica limitada pela iniciativa da parte – aos pedidos formulados pela parte.
Assim, por ser inerte, ao provocar a jurisdição o Autor “empurra e limita a jurisdição”.

1
Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhe-
cer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Art. 490. O juiz resolverá o mérito acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos
formulados pelas partes.

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar
a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Relativização/Mitigação prevista no Código de Processo Civil:


Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular
do processo;
V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;
IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal;
§ 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer
tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.

Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:


II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;

1.4 INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO E PROMOÇÃO DA


AUTOCOMPOSIÇÃO
Direito à tutela adequada e efetiva.1
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei. Lei 9.307/1996.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
Política Pública de Solução de Conflitos
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão
ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público,
inclusive no curso do processo judicial.

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, em sua obra “Novo
Código de Processo Civil Comentado”, Revista dos Tribunais, p. 96-97, assim referem:
“O novo Código tem como compromisso promover a solução consensual do litígio, sendo uma
das suas marcas a viabilização de significativa abertura para a autonomia privada das partes –
o que se manifesta não só no estímulo a que o resultado do processo seja fruto de um consen-
so das partes (art. 3º, §§ 2º e 3º, CPC), mas também na possibilidade de estruturação contra-
tual de determinados aspectos do processo (negócios processuais, art. 190, CPC, e calendário
processual, art. 191, CPC)”

1.5 RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E PRIMAZIA DO MÉRITO

1 Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, em sua obra “Novo Código de Processo Civil
Comentado”, Revista dos Tribunais, p. 94.
2
Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluí-
da a atividade satisfativa.

Tutela Tempestiva – Razoável duração o processo – art. 5º, LXXVIII da CF.


Fredie Didier Jr, assim refere em sua obra “Curso de Direito Processual Civil”, 17ª edição,
página 136:
“O CPC consagra o princípio da primazia da decisão de mérito. De acordo com esse princípio,
deve o órgão julgador priorizar a decisão de mérito, tê-la como objetivo e fazer o possível para
que ocorra. A demanda deve ser julgada – seja ela a demanda principal (veiculada pela peti-
ção inicial), seja um recurso, seja uma demanda incidental”

- Primazia da Decisão de Mérito – Atividade Satisfativa – Tutela Efetiva


Art. 1029. § 3o O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar
vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave.

Art. 317. Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte
oportunidade para, se possível, corrigir o vício.

Art. 488. Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à
parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485.

Art. 932. Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o
prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a docu-
mentação exigível.

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, em sua obra “Novo
Código de Processo Civil Comentado”, Revista dos Tribunais, p. 971, assim referem:
“Certamente entra no conceito de vício formal não grave a inexistência de preliminar articula-
da demonstrando o prequestionamento da causa constitucional ou da causa federal – desde
que seja possível vislumbrar a questão devidamente estampada na decisão recorrida”

1.6 BOA-FÉ PROCESSUAL


Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com
a boa-fé.

1.7 COOPERAÇÃO – MODELO COOPERATIVO DO PROCESSO


Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo
razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Órgão Jurisdicional como sujeito do diálogo processual.


Órgão Jurisdicional não mais como mero espectador.
Busca o aprimoramento da decisão judicial – Integração do sistema.
Vetores orientadores do princípio da cooperação, conforme Carlos Alberto Alvaro de Olivei-
ra (Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Daniel Mitidiero, na sua obra Curso de Processo Civil, Volume
1, editora Atlas, p. 79):

3
a) A mudança de mentalidade das pessoas que participam do processo;
b) O incentivo à boa-fé e lealdade do órgão judicial, das partes e seus representantes, e de
todos os demais participantes do processo: o processo não é uma luta ou um duelo, que se
possa vencer a qualquer custo;
c) O combate ao formalismo excessivo;
d) O fortalecimento dos poderes das partes, dentro de uma visão não autoritária do papel
do juiz e mais contemporânea quanto à divisão do trabalho entre o órgão judicial e as par-
tes;
e) A necessidade de permanente diálogo entre as partes e entre estas e o juiz.

- Dever de cooperação das partes: dever de esclarecimento (petição inicial clara e coeren-
te), dever de lealdade (as partes não podem litigar de má-fé), dever de proteção (a parte não pode
causar dano injusto à parte contrária).

- Dever do Órgão Jurisdicional: dever de lealdade (boa-fé e imparcialidade do juiz), dever de


esclarecimento (esclarecer as dúvidas das partes, esclarecer pronunciamentos, motivar deixar
claras as razões), dever de consulta (intimação da partes - contraditório), dever de prevenção (uso
inadequado do processo), dever de auxílio (dever de auxiliar as partes na transposição de eventual
obstáculo que dificultam ou impeçam o exercício de direitos)

“Outrossim, podem ser apontados como grandes vetores orientadores do princípio da coope-
ração: (a) a mudança de mentalidade das pessoas que participam do processo; (b) o incentivo
à boa-fé e lealdade do órgão judicial, das partes e seus representantes, e de todos os demais
participantes do processo (escrivão, serventuário, perito, assistente técnico, testemunhas,
etc.): o processo não é uma luta um duelo, que se possa vencer a qualquer custo; (c) o comba-
te ao formalismo excessivo; (d) o fortalecimento dos poderes das partes, dentro de uma visão
não autoritária do papel do juiz e mais contemporânea quanto à divisão do trabalho entre o
órgão judicial e as partes e entre estas e o juiz “
(Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Daniel Mitidiero, na sua obra Curso de Processo Civil, Vo-
lume 1, editora Atlas, p. 79)

Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e
320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito,
determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando
com precisão o que deve ser corrigido ou completado.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

o
Art. 357 (...) § 3 Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá
o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, o-
portunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas ale-
gações.

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:


o
§ 1 Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, senten-
ça ou acórdão, que:
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador;

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. IMPUGNAÇÃO ACOLHI-


DA. APELAÇÃO. QUESTÕES PERTINENTES E RELEVANTES NÃO APRECIADAS. A-

4
GRAVO INTERNO. REPRODUÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ACÓRDÃO NÃO FUNDAMEN-
TADO. VIOLAÇÃO DO ART. 489, § 1º, IV, DO CPC/15.1. Impugnação à gratuidade de justi-
ça oferecida em 20/10/2014. Recurso especial interposto em 02/06/2016, concluso ao
gabinete em 30/09/2016. 2. Aplicação do CPC/15, a teor do enunciado administrativo nº
3/STJ. 3. Cinge-se a controvérsia a decidir sobre a invalidade do julgamento profe-
rido, por ausência de fundamentação, a caracterizar violação do art. 489, § 1º, IV, do
CPC/2015. 4. Conquanto o julgador não esteja obrigado a rebater, com minúcias, cada
um dos argumentos deduzidos pelas partes, o novo Código de Processo Civil, exal-
tando os princípios da cooperação e do contraditório, lhe impõe o dever, dentre
outros, de enfrentar todas as questões pertinentes e relevantes, capazes de, por si
sós e em tese, infirmar a sua conclusão sobre os pedidos formulados, sob pena de se
reputar não fundamentada a decisão proferida. 5. Na hipótese, mostra-se deficiente a
fundamentação do acórdão, no qual é confirmado o indeferimento da gratuidade de
justiça, sem a apreciação das questões suscitadas no recurso, as quais indicam que a re-
corrente - diferentemente dos recorridos, que foram agraciados com o benefício - não
possui recursos suficientes para arcar com as despesas do processo e honorários advoca-
tícios. 6. É vedado ao relator limitar-se a reproduzir a decisão agravada para julgar im-
procedente o agravo interno. 7. Recurso especial conhecido e provido.(REsp
1622386/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
20/10/2016, DJe 25/10/2016)

PROCESSUAL CIVIL. SESSÃO DE JULGAMENTO. PEDIDO DE PREFERÊNCIA. VOTO-VISTA.


PROCLAMAÇÃO DE ADIAMENTO. POSTERIOR RETOMADA E PROCLAMAÇÃO DO RESUL-
TADO FINAL NA MESMA ASSENTADA. NULIDADE. 1. O Novo Código de Processo Civil
trouxe várias inovações, entre elas um sistema cooperativo processual - norteado pelo
princípio da boa-fé objetiva -, no qual todos os sujeitos (juízes, partes e seus advogados)
possuem responsabilidades na construção do resultado final do litígio, sendo certo que
praticamente todos os processos devem ser pautados, inclusive aqueles com pedido de
vista que não forem levados a julgamento na sessão subsequente, nos termos do art.
940, §§ 1º e 2º, do CPC/2015.
2. O objetivo de tais mudanças é dar maior transparência aos atos processuais, garantin-
do a todos o direito de participação na construção da prestação jurisdicional, a fim de e-
vitar a surpresa na formação das decisões (princípio da não surpresa). 3. Os princípios
da cooperação e da boa-fé objetiva devem ser observados pelas partes, pelos respecti-
vos advogados e pelos julgadores. 4. É dever do Órgão colegiado, a partir do momento
em que decide adiar o julgamento de um processo, respeitar o ato de postergação, sub-
metendo o feito aos regramentos previstos no CPC/2015. 5. Hipótese em que há nulida-
de no prosseguimento do julgamento, pois, com a informação prestada aos advogados
de que a apresentação daquele feito seria adiada - o que provocou a saída dos patronos
do plenário da Primeira Turma -, tornou-se sem efeito a intimação para aquela assenta-
da. 6. Recurso provido para anular o julgamento dos agravos regimentais realizado na
sessão do dia 19/04/2016. (EDcl no AgRg no REsp 1394902/MA, Rel. Ministro GURGEL DE
FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 18/10/2016)

1.8 PARIDADE DE TRATAMENTO - EFETIVIDADE DO CONTRADITÓRIO


Processo é o procedimento em contraditório.
Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e
faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções
processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

5
VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequan-
do-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito;

Parágrafo único. A dilação de prazos prevista no inciso VI somente pode ser determinada an-
tes de encerrado o prazo regular.

Art. 72. O juiz nomeará curador especial ao:


I - incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daque-
le, enquanto durar a incapacidade;
II - réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não
for constituído advogado.
Parágrafo único. A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei.

1.9 FINS SOCIAIS E BEM COMUM – DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA


Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do
bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a
proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

1.10 CONTRADITÓRIO
Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
III - à decisão prevista no art. 701.

Contraditório poderá ser prévio ou diferido.


“contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”

Sendo a decisão favorável à parte, não há necessidade de sua prévia oitiva.


Improcedência Liminar
Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação
do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em
julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção
de competência;
IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
§ 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde
logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.
§ 2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos
termos do art. 241.
§ 3º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias.
§ 4º Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do
réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões,
no prazo de 15 (quinze) dias.

6
Ordem dos Processos no Tribunal
Art. 932. Incumbe ao relator:
I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem co-
mo, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;
II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência origi-
nária do tribunal;
III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especifi-
camente os fundamentos da decisão recorrida;
IV - negar provimento a recurso que for contrário a:
a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em
julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção
de competência;
V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a de-
cisão recorrida for contrária a:
a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em
julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção
de competência;

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CONTRARRAZÕES

“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DECLARATÓRIOS – CONCESSÃO DE


EFEITO INFRINGENTE - EXCEPCIONALIDADE - NECESSIDADE DE AUDIÊNCIA DA PARTE
CONTRÁRIA - DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – RETORNO DOS AU-
TOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM - PRECEDENTES - APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ. I – A-
figura-se pacífico o entendimento jurisprudencial segundo o qual a concessão de efeito
infringente aos embargos de declaração, sem prévia manifestação da parte contrária,
ofende aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa. II – In casu, o Tri-
bunal de origem, ao apreciar recurso integrativo veiculando pedido de efeito modificati-
vo, alterou julgado anteriormente proferido, sem a devida intimação do embargado pa-
ra contra-razões. III – Neste diapasão, os autos devem retornar à Corte a quo, para que
novo julgamento seja proferido, oportunizando-se prévia audiência à parte contrária. IV
– As razões insertas na fundamentação do agravo regimental devem limitar-se a atacar
os fundamentos da decisão hostilizada. No presente caso, tal hipótese não ocorreu. Apli-
cável, à espécie, a Súmula nº 182/STJ. V – Agravo interno desprovido. (STJ - AgRg no Re-
curso Ordinário em MS n. 16.266/AC (2003/0060154-1), Rel. Min. Gilson Dipp, j.u. em
19.08.2003).”

NCPC/2015:
Art. 1.023. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz,
com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão, e não se sujeitam a preparo.
§ 1º Aplica-se aos embargos de declaração o art. 229.
§ 2º O juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias,
sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão
embargada.

1.11 PROIBIÇÃO DA DECISÃO SURPRESA

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Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a res-
peito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate
de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Contraditório – dimensão substancial – ‘direito de influência’

1.12 PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS – DEVER DE


FUNDAMENTAÇÃO
Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamenta-
das todas as decisões, sob pena de nulidade.
Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das
partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público.

1.13 ‘FILA DOS JULGAMENTOS’


Art. 12. Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclu-
são para proferir sentença ou acórdão. Redação dada pela Lei 13.256
§ 1o A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para
consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores.
§ 2º Estão excluídos da regra do caput:
I - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência limi-
nar do pedido;
II - o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento
de casos repetitivos;
III - o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetiti-
vas;
IV - as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932;
V - o julgamento de embargos de declaração;
VI - o julgamento de agravo interno;
VII - as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça;
VIII - os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal;
IX - a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada.
§ 3º Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões en-
tre as preferências legais.
§ 4º Após a inclusão do processo na lista de que trata o § 1o, o requerimento formulado pela
parte não altera a ordem cronológica para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da
instrução ou a conversão do julgamento em diligência.
§ 5º Decidido o requerimento previsto no § 4o, o processo retornará à mesma posição em que
anteriormente se encontrava na lista.
§ 6º Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1o ou, conforme o caso, no § 3o, o proces-
so que:
I - tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de
diligência ou de complementação da instrução;
II - se enquadrar na hipótese do art. 1.040, inciso II.

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DA JURISDIÇÃO E DA AÇÃO
A Jurisdição pode ser caracterizada como o Poder de dizer o Direito. Em verdade, em nível
doutrinário, várias teorias buscam conceituar a jurisdição, apresentando teses divergentes acerca
do tema. Ocorre que, além de estar caracterizada como um poder, a jurisdição poderá ser entendi-
da como uma função, uma atividade derivada diretamente da soberania estatal.

Uma primeira teoria classifica a Jurisdição como atuação da vontade da Lei. É a chamada
Teoria Objetiva. Para parte da doutrina, a jurisdição seria a função do Estado de fazer atuar a von-
tade da lei. A função de fazer atuar a vontade concreta do direito objetivo. Seria a aplicação do
direito objetivo no caso concreto. Chiovenda afirma que a atuação da vontade da lei, no caso de
jurisdição, se dará pela participação do juiz, típica jurisdição, atividade substitutiva.
Muito bem conceituam esta tese os doutrinadores Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada
Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, a saber:
“E assim, através do exercício da função jurisdicional, o que busca o Estado é
fazer com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de
direito substancial. Em outras palavras, o escopo jurídico da jurisdição é a atu-
ação (cumprimento, realização) das normas de direito substancial (direito obje-
tivo)” (Teoria Geral do Processo, 24ª edição, pg. 149)

De outra banda, alguns doutrinadores sustentam a teoria de que a Jurisdição é a fonte


produtora de Coisa Julgada. Adeptos a esta visão, Allorio, Liebman e Calamandrei. A crítica a esta
teoria reside no fato de que não seria todo ato jurisdicional capaz de gerar coisa julgada, como a
tutelar cautelar, os procedimentos de jurisdição voluntária, entre outros.
Para uma terceira corrente, a Jurisdição é a função do Estado de justa composição da li-
de, visão sustentada por Carnelutti. Nesta linha, a jurisdição pressupõe um embate, a pretensão
resistida, a lide propriamente dita. Na clássica lição de Carnelutti – para a existência de lide ou
litígio é necessário que ocorra “um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida”.

“A função jurisdicional só atua diante de casos concretos de conflitos de in-


teresses (lide ou litígio) e sempre na dependência da invocação dos interes-
sados, por que são devedores primários destes à ordem jurídica e a aplicação
voluntária de suas normas nos negócios jurídicos praticados.” (Citação de
Humberto Theodor Junior, Curso de Direito Processual Civil, Volume I, Editora
Forense, p. 39)

Importa colacionar a visão de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery que afir-
mam em sua obra Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 11ª edição, pg.
176, que “Embora seja atividade típica do Poder Judiciário, a jurisdição pode, excepcionalmente,
ser exercida pelo Poder Legislativo”, nos termos do art. 52, I e II da CF, quando da competência do
Senado Federal para o julgamento do Presidente e do Vice-Presidente nos crimes de responsabili-
dade. Seria uma excepcional função jurisdicional afeta ao Poder Legislativo.
Nos primórdios do desenvolvimento social, a justiça de mão própria, a vingança privada, a
denominada ‘autotutela’, caracterizava-se como o meio de solução de conflitos de interesse. Com o
desenvolvimento do conceito de Estado e a atração de diversos monopólios para este, a soberania
estatal atraiu para si o monopólio da criação, aplicação e interpretação do direito. Desta feita, com
a vedação da autotutela, surge o conceito da tutela jurisdicional, ‘o poder de dizer o direito com
definitividade em substituição à vontade das partes’, própria da soberania estatal.

9
Cumpre salientar que com a atração deste monopólio da tutela jurisdicional, o Estado nem
sempre foi eficiente na solução dos conflitos, em razão de sua morosidade. Nesta linha, começou,
nos últimos anos, um incentivo muito grande aos chamados mecanismos de autocomposição, com
a aproximação das partes, objetivando a solução dos conflitos de uma maneira célere e efetiva,
inserindo-se a mediação como uma de suas principais técnicas.
Neste diapasão, de igual forma, surge a arbitragem, apresentando na doutrina grande di-
vergência acerca de sua natureza jurisdicional. A arbitragem é regulamentada pela Lei Federal
9.307/96. O principal questionamento reside no ponto de ter a arbitragem natureza jurisdicional ou
contratual – cláusula compromissória e compromisso arbitral. Para uma teoria, a arbitragem é
jurisdição, exercida por particulares com a autorização do Estado. Para outra tese, a arbitragem não
é jurisdição, uma vez que pode ocorrer controle por parte do Poder Judiciário, por exemplo, na
hipótese de nulidade da sentença arbitral, bem como a execução forçada, de igual forma, necessi-
taria da participação do Poder Judiciário. A jurisdição somente poderia ser exercida por pessoa
investida na autoridade de juiz – juiz natural –, sendo a jurisdição indelegável. Predomina em nosso
sistema jurídico a natureza contratual da arbitragem, seria, portanto, um equivalente jurisdicional.

2.1. CARACTERÍSTICAS
Podem ser citadas como características da jurisdição, além da chamada unidade ou unicida-
de do poder jurisdicional, outras virtudes que acabam por delinear o caminho da jurisdição, senão
vejamos:
2.1.1. Inércia: A jurisdição é inerte e necessita ser provocada. A prestação jurisdicional é e-
fetiva somente quando solicitada. Nesta linha, a jurisdição necessita ser ‘provocada’, sendo do
cidadão, e não do juiz, a iniciativa de movimentar ou não movimentar o Poder Judiciário
Esta inércia derivando no princípio da congruência restou solidificada no Novo Código
de Processo Civil (Lei 13.105/2015) que assim preceitua:
CPC/2015:
Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso
oficial, salvo as exceções previstas em lei.
Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe
vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige inicia-
tiva da parte.
Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem
como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que
lhe foi demandado.

Desta feita, a atuação do juiz fica limitada pela iniciativa da parte – aos pedidos formula-
dos pela parte. Importante ressaltar que a composição entre as partes poderá ocorrer sem a pro-
vocação do Poder Judiciário, fato próprio das relações contratuais e negócios jurídicos.

O Novo Código de Processo Civil insere no sistema uma “política pública de solução de
conflitos”, ao fomentar a conciliação, a mediação e a autocomoposição, vejamos:
Art. 3º (...)
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos con-
flitos. Política Pública de Solução de Conflitos
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de
conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e
membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
10
Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:
(...)
III - homologar:
a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na re-
convenção;
b) a transação;
c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, em sua obra “Novo Có-
digo de Processo Civil Comentado”, Revista dos Tribunais, p. 96-97, assim referem:

“O novo Código tem como compromisso promover a solução consensual do litígio, sendo
uma das suas marcas a viabilização de significativa abertura para a autonomia privada das partes –
o que se manifesta não só no estímulo a que o resultado do processo seja fruto de um consenso
das partes (art. 3º, §§ 2º e 3º, CPC), mas também na possibilidade de estruturação contratual de
determinados aspectos do processo (negócios processuais, art. 190, CPC, e calendário processual,
art. 191, CPC)”.

Tipificação do que já restava estabelecido na Resolução n. 125 do CNJ. Estruturação do CPC


tendente à conciliação, estímulo à autocomposição.

2.1.2. Secundária e Substitutiva: A jurisdição não é originária, não é original, mas secundá-
ria. Atua em um segundo momento, diante de casos concretos de conflitos de interesses. Nesta
linha, impõe ao autor o dever de provar o seu interesse de agir, a necessidade e utilidade de recor-
rer ao Poder Judiciário.
Neste mesmo sentido, diz-se a jurisdição como substitutiva, pois estaria substituindo a von-
tade das partes e aplicando no caso concreto a vontade da lei.

CPC/2015:
Art. 501. Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a
sentença que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado, pro-
duzirá todos os efeitos da declaração não emitida.

Por fim, algumas outras características seriam agregadas à jurisdição, tais como indivisibili-
dade, indelegabilidade, declaratória de direitos, imparcialidade, entre outras, que fundamentam o
conceito doutrinário de jurisdição. Ressalte-se que, pela letra da lei, não há conceituação e sequer
elenco de características postos no Código de Processo Civil.

2.2 A AÇÃO
A ação provoca a prestação jurisdicional e atividade do órgão judicial. O exercício da ação não
fica vinculado ao resultado do processo. O direito de ação é autônomo porque consiste em ser ele outro
direito, distinto do direito material disputado entre os litigantes.
Do monopólio da justiça decorrem:
a) obrigação de prestar a tutela jurídica aos cidadãos;
b) um verdadeiro e distinto direito subjetivo – o direito de ação – oponível ao Estado-juiz –
direito à jurisdição.
11
Direito de Ação  natureza pública refere-se à atividade oficial do Estado.
Conforme ensina Liebman: “A ação é, portanto, o direito subjetivo que consiste no poder de
produzir o evento a que está condicionado o efetivo exercício da função jurisdicional. (...) A ação é um
direito abstrato (direito à composição do litígio), que atua independentemente da existência ou
inexistência do direito substancial que se pretende fazer reconhecido e executado”.

SUJEITOS DA
RELAÇÃO PROCESSUAL
As partes e o juiz são os sujeitos do processo. Segundo Humberto Theodoro Júnior, “pode-
se definir a parte para o direito processual como a pessoa que pede ou perante a qual se pede, em
nome próprio, a tutela jurisdicional.” Nesse contexto, o autor ou demandante é aquele que invoca a
tutela jurisdicional, tomando a posição ativa de instaurar a relação processual. E o réu ou demanda-
do é aquele que fica na posição passiva, sujeito à relação processual instaurada pelo autor.
São capazes para estar em juízo aqueles que têm personalidade jurídica, tanto pessoas
físicas (cuja personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, nos termos do art. 2º do
CC) como pessoas jurídicas (cuja personalidade jurídica inicia com o registro de seus atos
constitutivos na repartição competente e na forma da lei, consoante caput do art. 45 do CC).

3.1 O JUIZ: PODERES, DEVERES E RESPONSABILIDADES


Ao juiz cabe o importante papel de dirigir o processo; o juiz como diretor do processo. A dire-
ção deve ser exercida com segurança, firmeza, imparcialidade, urbanidade, prudência e humildade.
O papel do diretor do processo não confere ao juiz poder hierárquico sobre o advogado e o membro
do Ministério Público. Juiz, advogado e Ministério Público têm, no processo, independência entre si
e devem tratar-se reciprocamente com urbanidade.
O magistrado não pode ter nem participação interessada, nem alheamento, nem hipertrofia,
nem ausência, devendo, pois, estar em posição equidistante das partes, garantindo-lhes igualdade
de tratamento. O ato do juiz que causar gravame à parte, Ministério Público ou interessado é passí-
vel de reexame por meio de recurso.
O juiz possui o dever de buscar a rápida e justa solução da lide, se possível com a conciliação,
bem como de coibir qualquer ato contrário à dignidade da justiça.
Importante lembrar que, por força do princípio da inafastabilidade da apreciação dos órgãos
jurisdicionais, o juiz não se exime de sentenciar ou decidir em virtude de eventual obscuridade ou
lacuna na lei, podendo, nestes casos, recorrer à analogia, aos costumes, aos princípios gerais de
direito e, nos casos previstos em lei, à equidade. Trata-se de ônus do monopólio do poder-dever de
jurisdição, ou seja, uma vez que o Estado toma para si a função de solucionar os conflitos, coibindo o
exercício da autotutela por parte do particular, passa a ter o dever de fazê-lo, não podendo eximir-
se.

12
Outro importante princípio norteador da atuação do juiz é o da inércia do poder judiciário,
assim sendo, salvo situações excepcionais, o juiz deverá decidir a lide nos limites em que foi propos-
ta, não sendo possível conhecer de questões que à parte incumbia suscitar e não o fez.
Ressalta-se que a função do juiz é a de buscar a verdade real dos fatos, visando à justa aplica-
ção do Direito. Para tal, pode determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a produção de
quaisquer provas que julgar necessárias à instrução do processo, bem como indeferir a produção
daquelas que julgar inúteis ou meramente protelatórias.
O magistrado poderá apreciar as provas produzidas livremente, devendo, entretanto, fun-
damentar suas decisões indicando os motivos que lhe formaram o convencimento. Tal obrigatorie-
dade de fundamentação tem por objetivo um melhor controle do exercício da função jurisdicional,
devendo o juiz responder por perdas e danos nos casos em que proceder com dolo ou fraude, ou
quando, sem justo motivo, retardar o processo.

3.1.1 IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO


Impedimento e suspeição representam situações distintas, geradoras de consequências i-
gualmente distintas. Fala-se agora em arguição de impedimento ou suspeição e não mais em exceção
de impedimento e suspeição.
O impedimento se apresenta como verdadeira proibição, imposta ao juiz, de oficiar no pro-
cesso em que se encontre presente qualquer das circunstâncias apontadas no artigo 144, na hipótese
de aseu acolhimento, o processo deverá ser remetido para o substituto legal, in verbis:
Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas fun-
ções no processo:
I - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, fun-
cionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento co-
mo testemunha;
II - de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido deci-
são;
III - quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado
ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou
qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até
o terceiro grau, inclusive;
IV - quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou compa-
nheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral,
até o terceiro grau, inclusive;
V - quando for sócio ou membro de direção ou de administração de
pessoa jurídica parte no processo;
VI - quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qual-
quer das partes;
VII - em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha
relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de servi-
ços;
VIII - em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de
seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha
reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado
por advogado de outro escritório;
IX - quando promover ação contra a parte ou seu advogado.
§ 1º Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o
defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público já in-
tegrava o processo antes do início da atividade judicante do juiz.
§ 2º É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar im-
pedimento do juiz.

13
§ 3º O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de
mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em
seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele
prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo.

Vale dizer, deve o juiz abster-se de participar da relação processual.


O impedimento tem natureza de objeção processual, na medida em que pode ser alegado a
qualquer tempo pela parte e deve, mesmo, ser reconhecido de ofício pelo juiz. Representa, portanto,
obstáculo absoluto, intransponível ao exercício da função jurisdicional pelo juiz assim incompatibili-
zado, podendo ser a sentença atacada por ação rescisória, conforme art. 966, II do CPC.
A suspeição, por sua vez, prevê o afastamento do juiz, sempre que se verificarem quaisquer
dos motivos arrolados pelo artigo 145, in verbis:
Art. 145. Há suspeição do juiz:
I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados;
II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de ini-
ciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que sub-
ministrar meios para atender às despesas do litígio;
III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companhei-
ro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive;
IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.
§ 1º Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de decla-
rar suas razões.
§ 2º Será ilegítima a alegação de suspeição quando:
I - houver sido provocada por quem a alega;
II - a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido.

Por fim, é imprescindível lembrar que os casos de impedimento e de suspeição não se apli-
cam tão-somente ao juiz, uma vez que o art. 138 determina que também promotores de justiça,
serventuários, peritos e intérpretes podem ser considerados suspeitos ou impedidos.

3.2 PARTES
3.2.2 CURADOR ESPECIAL
O curador especial é um representante legal nomeado ao incapaz somente para
determinado processo. Ou seja, não se deve confundir curador especial com curador (nomeado
para representar o incapaz num processo de interdição). O curador especial, diferentemente do
curador, não se torna representante legal para todo e qualquer ato da vida civil, tampouco para
outros processos para os quais não foi nomeado. Trata-se de um curador “ad hoc” somente para o
processo específico em que foi nomeado.
De regra, no procedimento comum, será nomeado curador especial nas seguintes
hipóteses:
Art. 72. O juiz nomeará curador especial ao:
I - incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os da-
quele, enquanto durar a incapacidade;
II - réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não
for constituído advogado.
Parágrafo único. A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da
lei.

Se o executado for citado por edital ou por hora certa, e permanecer revel, o curador espe-
cial nomeado terá legitimidade para apresentação de embargos, conforme súmula 196 do STJ, que

14
assim prevê: “Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será
nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos”.

3.2.3 SUCESSÃO PROCESSUAL


A sucessão processual ocorre quando, voluntariamente e nos casos permitidos em lei, há a
entrada de uma parte no processo no lugar de outra, a qual é excluída do processo.
O art. 109, caput, do NCPC prevê que a alienação do direito ou coisa litigiosa, no curso do
processo, não altera a legitimidade das partes. Isso quer dizer que o alienante (que é parte no pro-
cesso) passa a atuar no processo como substituto processual do adquirente, pois passa a defender
em nome próprio o direito material alheio (do adquirente).
O § 1º do art. 109 do NCPC prevê que o adquirente ou o cessionário do direito ou coisa liti-
giosa somente poderá ingressar no lugar da parte se houver o consentimento da parte contrária e
do alienante ou cedente. Nesse tocante, é importante ressaltar que, consoante entendimento
pacífico da doutrina, quando o adquirente entra no lugar do alienante, ocorre a sucessão processu-
al (ingresso de alguém no lugar da parte do processo, excluindo-se esta). De outro lado, se a parte
contrária não consentir, o adquirente ou o cessionário poderá intervir no processo como assistente
do alienante ou do cedente (§ 2º). Neste caso em que o alienante ou o cedente continuam no pro-
cesso, passam a atuar em nome próprio defendendo direito alheio (do adquirente ou cessionário),
razão pela qual passam a ser substitutos processuais.
Outro típico exemplo de sucessão processual é aquele que ocorre quando uma das partes
do processo vem a falecer. Neste caso, haverá o ingresso do espólio ou dos herdeiros do falecido
no seu lugar. Assim, ocorre a sucessão processual, conforme o art. 110 do NCPC.

3.2.4 AUTORIZAÇÃO OU CONSENTIMENTO


Trata-se da forma prevista em lei para que um cônjuge manifeste o seu consentimento a fim
de que o outro proponha ação real imobiliária, ou ação possessória, quando exigido legalmente,
conforme preceitua o art. 73, in verbis:
Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor
ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob
o regime de separação absoluta de bens.
§ 1o Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação:
I - que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o
regime de separação absoluta de bens;
II - resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato
praticado por eles;
III - fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família;
IV - que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extin-
ção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges.
§ 2o Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do
réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por
ambos praticado.
§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos.

3.2.5 LITISCONSÓRCIO
Quando se tem dois ou mais autores e/ou dois ou mais réus, está-se diante de uma situação
de litisconsórcio.

Litisconsórcio não é a pluralidade de partes, mas a pluralidade de sujeitos parciais em um


15
dos pólos, ou seja, mais de um autor ou mais de um réu em um dos pólos. Um autor e um réu, cada
um no seu respectivo pólo, configura pluralidade de partes, e não litisconsórcio.

O litisconsórcio, portanto, é a pluralidade de sujeitos ativos ou passivos no processo, e não a


pluralidade de partes. A doutrina adota quatro critérios de classificação de litisconsórcio, quais
sejam: a) quanto à posição; b) quanto ao momento da formação; c) quanto à obrigatoriedade e d)
quanto à sorte no plano material.

Resumidamente, por conseguinte, o litisconsórcio consiste na pluralidade de sujeitos inte-


grando um ou ambos os pólos de uma relação processual (ativo e passivo). Pelo mesmo motivo, cada
litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos
respectivos atos.

Passe-se à análise dos quatro critérios referidos anteriormente.

3.2.5.1 QUANTO À POSIÇÃO DOS LITISCONSORTES


a) Há litisconsórcio ativo quando a pluralidade de sujeitos se encontra no pólo ativo da rela-
ção processual, ou seja, quando temos pluralidade de autores.
b) Há litisconsórcio passivo quando a pluralidade de sujeitos se dá no pólo passivo da relação
processual, ou seja, no caso de pluralidade de réus.
c) Há litisconsórcio misto ou recíproco quando a pluralidade de sujeitos se verifica em ambos
os pólos.

3.2.5.2 QUANTO AO MOMENTO PROCESSUAL


O litisconsórcio pode ser inicial ou ulterior. O inicial é aquele que se forma no início do processo,
desde a petição inicial. Em contrapartida, o litisconsórcio ulterior se forma depois do início do processo,
isto é, no decorrer do processo.

3.2.5.3 QUANTO À FORMAÇÃO


O litisconsórcio pode ser facultativo ou necessário.
a) No litisconsórcio facultativo temos a pluralidade de sujeitos em virtude de afinida-
de de interesses, sendo opção dos litisconsortes que poderiam, se assim desejassem, ingressar
com ações autônomas.
b) No litisconsórcio necessário, por sua vez, a liame que une os sujeitos existe em de-
corrência de disposição legal, sendo obrigatória a participação destes no processo para que haja
eficácia da sentença.
O novo texto do CPC corrige a imprecisão do CPC/1973 na parte conceitual, que con-
fundia litisconsórcio necessário e unitário.
Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou
quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da
sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

Art. 116. O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da rela-


ção jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para to-
dos os litisconsortes.

16
3.2.5.4 QUANTO À DECISÃO
a) O litisconsórcio diz-se unitário quando o juiz deve, obrigatoriamente, proferir sentença i-
gual para todos os litisconsortes (artigos 116 e 117 do NCPC).
b) O litisconsórcio será simples quando o juiz pode optar por dar decisões diferentes às par-
tes integrantes de um mesmo pólo da relação jurídica.

3.2.5.5 LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO


O instituto do litisconsórcio tem por finalidade assegurar a economia processual e a razoável du-
ração do processo, permitindo, assim, o ajuizamento de uma única ação, com diversos sujeitos e evitan-
do-se excessiva demora ou decisões incompatíveis.
É possível, entretanto, que o processo conte com um excessivo número de sujeitos, o que, por
certo, acaba por tumultuar a lide, não se realizando a finalidade do instituto.
Ao litisconsórcio facultativo, que conta com excesso de sujeitos em um dos pólos, chamamos
multitudinário. Nestes casos, é facultado ao juiz reduzir o número de litisconsortes na ação, desmem-
brando-a.
Frise-se que o novo texto do Código de Processo Civil traz limitação ao litisconsórcio multitudiná-
rio, conforme preceitua o art. 113, §1º e §2º, in verbis:
Art. 113.
§ 1º O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número
de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na
execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou difi-
cultar a defesa ou o cumprimento da sentença.
§ 2º O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação
ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar.

3.2.6 ALTERAÇÕES TRAZIDAS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL NA


INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
Em princípio, a sentença só produz efeito entre as partes. Às vezes, porém, ainda que de modo
indireto, esse efeito pode recair sobre os interesses de pessoas estranhas ao processo. Assim, em dadas
circunstâncias, a lei permite ou determina o ingresso de terceiros no processo, para ajudar as partes ou
para excluí-las. A intervenção em processo alheio só é possível mediante expressa permissão legal,
porque a regra continua a ser, no Direito brasileiro, a da singularidade do processo e da jurisdição. A
legitimação para intervir, portanto, decorre da lei e depende de previsão do Código. Isto quer dizer
que não é possível o ingresso de um terceiro em processo alheio sem que se apoie em algum
permissivo legal, não se admitindo, por conseguinte, figuras que não tenham base na norma jurídica
expressa.
Em virtude da dificuldade de sistematização decorrente da heterogeneidade de hipóteses
previstas em lei como intervenção de terceiros, difícil também se torna a conceituação geral do
instituto. Todavia, num sentido bastante genérico é possível dizer que a intervenção de terceiros
ocorre quando alguém, devidamente autorizado em lei, ingressa em processo alheio, tornando
complexa a relação jurídica processual.
Tradicionalmente, costumava-se classificar a intervenção de terceiros como intervenção
espontânea e intervenção provocada, segundo a voluntariedade daquele que ingressa em processo alheio.
Outra classificação leva em consideração a posição do terceiro perante o objeto da causa.
De acordo com este critério, a intervenção pode ser adesiva ou principal. Será adesiva, também

17
chamada ad coadjuvandum, quando o terceiro ingressa e se coloca em posição auxiliar de parte,
como ocorre na assistência. E será principal quando o terceiro ingressa exercendo o direito de ação,
pleiteando algo para si, como acontece na oposição.
É importante notar que houve uma considerável alteração no tocante à intervenção de
terceiros ao longo do Novo Código de Processo Civil.
Percebe-se que a intervenção de terceiros no CPC/1973 poderia ser dividida em:
1. Assistência
2. Oposição
3. Nomeação à autoria
4. Denunciação da lide
5. Chamamento ao processo intervenção de terceiros

Atualmente, conforme preceitua o NCPC, melhor divisão ocorre da seguinte maneira:


1. Assistência – assistência simples e litisconsorcial
2. Denunciação da lide
3. Chamamento ao processo
4. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica
5. Amicus curiae

A oposição no NCPC não é intervenção de terceiro, mas procedimento especial (arts. 682 a
686), sem grandes alterações em relação aos dispositivos ainda vigentes:
“Fez-se bem em não mais tratar a oposição como modalidade de
intervenção, porque é, em verdade, manifestação do exercício do
direito de ação. Mas, por outro lado, não há razão para que a oposição
esteja entre os procedimentos especiais, uma vez que inexiste
peculiaridade procedimental alguma que a particularize.2”
As alterações quedam-se facilmente visíveis com a utilização do seguinte quadro de
correspondência3:

2 Teresa Arruda Alvim WAMBIER, Maria Lúcia Lins CONCEIÇÃO, Leonardo Ferres da Silva RIBEIRO e Rogerio Licastro
Torres de MELLO, Primeiros comentários ao novo código de processo civil, São Paulo: RT, 2015, p. 1018.
3 Alvim, Rafael. Instituto de Direito Contemporâneo. Disponível em
http://www.cpcnovo.com.br/blog/2015/09/17/intervencao-de-terceiros-no-novo-cpc/. Acesso em 21.02.2016
18
.2.6.1 ASSISTÊNCIA – ASSISTÊNCIA SIMPLES E LITISCONSORCIAL
Duas são as espécies de assistência:
a) simples ou voluntária.
b) litisconsorcial.

O novo CPC efetiva a divisão e conceituação da assistência simples e litisconsorcial,


conforme artigos 121 e 124.
O assistente simples, por atuar na qualidade de mero coadjuvante da parte, sofre algumas
limitações em suas faculdades processuais.
Via de regra, o assistente simples não tem poderes para desistir, transacionar ou reconhecer
juridicamente o pedido.

3.2.6.1.1 ASSISTÊNCIA SIMPLES


Nesta hipótese o assistente auxilia na defesa de direito de titularidade do assistido, ou seja,
o terceiro possui interesse jurídico na realização de direito alheio. Podemos citar, por exemplo, a
assistência prestada pelo sublocatário ao locatário em ação de despejo.
A assistência simples não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido,
desista da ação, renuncie ao direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos
controvertidos. Uma vez transitada em julgado a sentença no processo em que interveio o
assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e
provar que pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos do assistido,
foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; desconhecia a existência de
alegações ou de provas das quais o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

Art. 121. O assistente simples atuará como auxiliar da parte principal,


exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus proces-
suais que o assistido.
Parágrafo único. Sendo revel ou, de qualquer outro modo, omisso o
assistido, o assistente será considerado seu substituto processual.
Art. 122. A assistência simples não obsta a que a parte principal reco-
nheça a procedência do pedido, desista da ação, renuncie ao direito
sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos.
Art. 123. Transitada em julgado a sentença no processo em que inter-
veio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a
justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:

19
I - pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pe-
los atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de in-
fluir na sentença;
II - desconhecia a existência de alegações ou de provas das quais o
assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

3.2.6.2 ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL


Neste caso o direito em litígio é de titularidade não só do assistido, mas também do
assistente, sendo possível a este, inclusive, propor ação em seu nome para perseguir sua
efetivação.
Marinoni, Arenhart e Mitidiero, assim referem:
“Em certas situações, aquele que é titular do direito material discutido
em juízo pode ingressar ulteriormente no processo e aderir à posição
de uma das partes para ‘assisti-la’ frente ao embate que trava com o
adversário que lhes é comum. É exatamente essa a forma de
intervenção que é consentida a título de assistência litisconsorcial: o
assistente litisconsorcial é o titular do direito discutido em juízo – e,
dessa forma, será atingido pela coisa julgada – que ingressa
ulteriormente no processo. Daí a razão pela qual não se trata
propriamente de espécie de assistência. Trata-se de uma verdadeira
intervenção litisconsorcial ulterior.”

Art. 124. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente


sempre que a sentença influir na relação jurídica entre ele e o adversá-
rio do assistido.

3.2.6.2 DENUNCIAÇÃO DA LIDE


A finalidade precípua da denunciação é a de se liquidar, na mesma sentença, o direito que,
eventualmente, tenha o denunciante contra o denunciado, de modo que tal sentença possa valer
como título executivo em favor do denunciante contra o denunciado, sendo o caso. Dessa forma, o
novo Código prevê a denunciação da lide em duas ircunstâncias:
a) ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denun-
ciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam;
b) àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o
prejuízo de quem for vencido no processo.
A denunciação da lide tem por justificativa a economia processual, porquanto encerra, num
mesmo processo, duas ações (a principal e a incidente, de garantia), e a própria exigência de justiça,
porque evita sentenças contraditórias (p. ex., poderia ser procedente a primeira e improcedente a
de regresso por motivo que, se levado à primeira, também a levaria à improcedência).
Assim, ocorrendo a denunciação, o processo se amplia objetiva e subjetivamente.
Subjetivamente porque ingressa o denunciado, o qual passará a demandar juntamente com o autor
se o denunciante for o autor, e juntamente com o réu se o denunciante for o réu. Objetivamente,
porque se insere uma demanda implícita do denunciante contra o de denunciado, de indenização
por perdas e danos.
Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes:
I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunci-
ante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam;

20
II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o
prejuízo de quem for vencido no processo.
§ 1o O direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for
indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida.
§ 2o Admite-se uma única denunciação sucessiva, promovida pelo denunciado, contra seu an-
tecessor imediato na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizá-lo, não podendo
o denunciado sucessivo promover nova denunciação, hipótese em que eventual direito de re-
gresso será exercido por ação autônoma.
Art. 126. A citação do denunciado será requerida na petição inicial, se o denunciante for au-
tor, ou na contestação, se o denunciante for réu, devendo ser realizada na forma e nos prazos
previstos no art. 131.
Art. 127. Feita a denunciação pelo autor, o denunciado poderá assumir a posição de litiscon-
sorte do denunciante e acrescentar novos argumentos à petição inicial, procedendo-se em se-
guida à citação do réu.
Art. 128. Feita a denunciação pelo réu:
I - se o denunciado contestar o pedido formulado pelo autor, o processo prosseguirá tendo, na
ação principal, em litisconsórcio, denunciante e denunciado;
II - se o denunciado for revel, o denunciante pode deixar de prosseguir com sua defesa, even-
tualmente oferecida, e abster-se de recorrer, restringindo sua atuação à ação regressiva;
III - se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor na ação principal, o denunciante
poderá prosseguir com sua defesa ou, aderindo a tal reconhecimento, pedir apenas a proce-
dência da ação de regresso.
Parágrafo único. Procedente o pedido da ação principal, pode o autor, se for o caso, requerer
o cumprimento da sentença também contra o denunciado, nos limites da condenação deste
na ação regressiva.
Art. 129. Se o denunciante for vencido na ação principal, o juiz passará ao julgamento da de-
nunciação da lide.
Parágrafo único. Se o denunciante for vencedor, a ação de denunciação não terá o seu pedido
examinado, sem prejuízo da condenação do denunciante ao pagamento das verbas de sucum-
bência em favor do denunciado.

3.2.6.3 CHAMAMENTO AO PROCESSO


A rigor, o instituto do chamamento ao processo revela uma pequena exceção ao princípio da
“proibição do julgamento fora do pedido” (ne procedat iudex ex officio), isto é, ao princípio da
iniciativa da parte, porque alguém, nas hipóteses legais, é convocado a participar do processo pelo
réu e não pelo autor que havia proposto a demanda apenas contra um devedor.
Assim, os demais devedores, convocados por via do chamamento ao processo, passam a
integrar a lide por iniciativa do próprio réu, o que, de certa forma, significa uma alteração do
princípio da singularidade do processo e da jurisdição.
Todavia, o instituto se justifica porque a integração do processo por outros fiadores, pelo
devedor principal, ou por outros devedores solidários, significa uma importante conquista em prol
da economia processual, uma vez que, conforme o art. 132 do Novo Código de Processo Civil a
sentença que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo em
favor daquele que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal ou de cada um
dos co-devedores a sua cota, na proporção que lhes tocar.
Art. 130. É admissível o chamamento ao processo, requerido pelo réu:
I - do afiançado, na ação em que o fiador for réu;
II - dos demais fiadores, na ação proposta contra um ou alguns deles;
III - dos demais devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento
da dívida comum.

21
Art. 131. A citação daqueles que devam figurar em litisconsórcio passivo será requerida pelo
réu na contestação e deve ser promovida no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de ficar sem
efeito o chamamento.
Parágrafo único. Se o chamado residir em outra comarca, seção ou subseção judiciárias, ou
em lugar incerto, o prazo será de 2 (dois) meses.
Art. 132. A sentença de procedência valerá como título executivo em favor do réu que satisfi-
zer a dívida, a fim de que possa exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou, de cada um dos
codevedores, a sua quota, na proporção que lhes tocar.

3.2.6.4 INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA


O incidente de desconsideração da personalidade jurídica é uma inovação do Novo Código
de Processo Civil.
Esse será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir
no processo. É importante observar que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica
observará os pressupostos previstos em lei.
Igualmente, encontra-se no novo Código de Processo Civil a hipótese de desconsideração
inversa da personalidade jurídica. Nesse sentido, o incidente de desconsideração é cabível em todas
as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em
título executivo extrajudicial, porém dispensa-se a instauraçã, caso a desconsideração da
personalidade jurídica seja requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a
pessoa jurídica.
Cumpre ressaltar, ainda, que ainstauração do incidente suspenderá o processo, com exceção
dos casos em que a desconsideração for solicitada na petição inicial. Uma vez concluída a instrução,
caso necessário, o incidente será resolvido por decisão interlocutória, da qual caberá agravo
interno. Conforme preceitua o art. 137 do Novo Código de Processo Civil, insta ressaltar que uma
vez acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de
execução, será ineficaz em relação ao requerente.
Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido
da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.
§ 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previs-
tos em lei.
§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personali-
dade jurídica.

Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhe-


cimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudici-
al.
§ 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as ano-
tações devidas.
§ 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for
requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2o.
§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos
para desconsideração da personalidade jurídica.

Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e
requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.

22
Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocu-
tória.
Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida


em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

3.2.6.5 AMICUS CURIAE


Instituo novo como hipótese de intervenção de terceiros prevista no CPC. O juiz ou o rela-
tor, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a reper-
cussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das
partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou
jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quin-
ze) dias de sua intimação, conforme art. 138 do NCPC. Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que
solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae. Observe que esta interven-
ção poderá ocorrer já no primeiro grau de jurisdição.

A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a in-
terposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração. Caberá ao juiz ou ao
relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae.

O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas
repetitivas.

Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema


objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível,
de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admi-
tir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com repre-
sentatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.
§ 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a
interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do §
3o.
§ 2º Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os
poderes do amicus curiae.
§ 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de deman-
das repetitivas.

MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público é um órgão de garantia das instituições fundamentais da sociedade,


quer no campo do direito público, quer no campo do direito privado. Sua atuação encontra-se

23
acima dos interesses imediatos de determinado administrador, legislador ou mesmo órgão
judiciário, cingindo-se exclusivamente à vontade da lei e da sociedade.
Segundo o art. 127 da CF cabe ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. São seus princípios institucionais: a
unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. A unidade e a indivisibilidade determinam
que o Ministério Público deve ser considerado uma só instituição que aceita divisões internas e
partições de competência. Já a independência funcional significa que a atuação do Ministério
Público e de seus membros não se vincula a qualquer outro órgão ou a políticas da União e dos
Estados.
Na União, o Ministério Público Federal, organizado por lei federal, atua junto aos juízes e
tribunais federais. O chefe do Ministério Público da União é o Procurador Geral da República,
nomeado pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, integrantes
da carreira, depois de aprovado pelo Senado (CF art. 128, § 1º).
Os membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios ingressam
nos cargos iniciais de carreira mediante concurso público de provas e títulos; após dois anos de
exercício não poderão ser demitidos senão por sentença judiciária ou em virtude de processo
administrativo, nem removidos, a não ser mediante representação do Procurador Geral, com
fundamento em conveniência do serviço.
Nos Estados, o Ministério Público organiza-se autonomamente, por lei estadual, separado
orgânica e funcionalmente dos advogados ou procuradores do Estado, obedecidas normas gerais
estabelecidas em lei federal. O ingresso na carreira do Ministério Público se dá no cargo de
Promotor Público substituto, com promoção posterior para os cargos de titulares de comarcas
classificadas, como na magistratura, por entrâncias, segundo o grau de complexidade e volume de
serviço. Perante os Tribunais atuam os membros do Ministério Público de categoria mais elevada,
de regra denominados Procuradores da Justiça.
Os membros do Ministério Público gozam das garantias de vitaliciedade, irredutibilidade de
subsídio e inamovibilidade, conforme o art. 128, § 5º, inc. I, da CF. Além disso, devem residir na
comarca ou subseção judiciária da respectiva lotação, exceto quando autorizados pelo chefe da
instituição (art. 129, § 2º, da CF).
A atividade do Ministério Público se desenvolve tanto no processo civil quanto no processo
penal. No processo penal, o Ministério Público é o órgão que formula a acusação nos crimes de
ação pública e que acompanha toda ação penal, em qualquer caso, fiscalizando a correta aplicação
da lei e a fiel observância das garantias do acusado.
O Código de Processo Civil adotou a classificação tradicional quanto à atuação do Ministério
Público na esfera cível, isto é, como parte ou como fiscal da lei.
Assim, quando o CPC refere a atuação do Ministério Público como parte (art. 177 do Novo
CPC), quer aludir às causas em que este esteja legitimado para agir ou para contestar. O Ministério
Público somente tem legitimidade para agir, seja na posição de autor, seja na posição de réu, na
regra, quando expressamente autorizado em lei.
A atuação do Ministério Público como parte é de direito estrito, porque deve obedecer ao
preceito do art. 18 do Novo CPC, segundo o qual ninguém pode propor ação em nome próprio
sobre direito alheio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.
É a lei do direito material que define, via de regra, as hipóteses de atuação do Ministério
Público como autor – a Lei de Alimentos, por exemplo, possibilita ao Ministério Público demandar
em favor do menor que necessita de alimentos na hipótese do representante legal do menor deixar
de fazê-lo.
24
O Ministério Público, ao exercer o direito de ação, está sujeito aos mesmos poderes e ônus
que as partes. Tal disposição, porém, deve ser compreendida com algumas ressalvas, pois o
Ministério Público não está sujeito, por exemplo, ao adiantamento das despesas processuais, nem
à condenação nessas despesas se perder a demanda, ou ainda, à condenação em honorários de
advogado. Tem, também, o privilégio de prazo em dobro para recorrer e quádruplo para contestar
(art. 180 do Novo CPC).
Art. 176. O Ministério Público atuará na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e
dos interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis.
Art. 177. O Ministério Público exercerá o direito de ação em conformidade com suas atribui-
ções constitucionais.
Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como
fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos proces-
sos que envolvam:
I - interesse público ou social;
II - interesse de incapaz;
III - litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana.
Parágrafo único. A participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de inter-
venção do Ministério Público.

Art. 179. Nos casos de intervenção como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público:
I - terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo;
II - poderá produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer.

Art. 180. O Ministério Público gozará de prazo em dobro para manifestar-se nos autos, que te-
rá início a partir de sua intimação pessoal, nos termos do art. 183, § 1o.
§ 1º Findo o prazo para manifestação do Ministério Público sem o oferecimento de parecer, o
juiz requisitará os autos e dará andamento ao processo.
§ 2º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma ex-
pressa, prazo próprio para o Ministério Público.

Art. 181. O membro do Ministério Público será civil e regressivamente responsável quando a-
gir com dolo ou fraude no exercício de suas funções.

COMPETÊNCIA
5.1 CONCEITO
O conceito de competência está diretamente relacionado com o conceito de jurisdição. Ovídio
Baptista e Fábio Luiz Gomes assinalam que “Costuma-se dizer, para definir a competência, que a
jurisdição é o poder de julgar, conferido aos juízes e Tribunais, e que a competência é a medida da
jurisdição, vale dizer, a porção dela atribuída pela lei a cada magistrado, ou aos Tribunais colegiadas, ou a
porções fracionárias destes, para apreciar e julgar determinada causa.”

25
A competência é a divisão do poder jurisdicional. As regras de competência visam distribuir esse
poder entre os órgãos jurisdicionais. Atuam no plano da administração da jurisdição.

5.2 FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA


Segundo o art. 43 do Novo Código de Processo Civil, a competência é fixada no momento do
registro ou da distribuição da petição inicial.
Art. 43. Determina-se a competência no momento do registro ou da
distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do
estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando
suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.

5.3 CLASSIFICAÇÃO DAS REGRAS DE COMPETÊNCIA


Conforme o novo Código de Processo Civil a regra geral da competência segue sendo o domicílio
do réu:
Art. 46. A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre
bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu. (...)
§ 5º A execução fiscal será proposta no foro de domicílio do réu, no de
sua residência ou no do lugar onde for encontrado

5.3.1 COMPETÊNCIA INTERNA/COMPETÊNCIA INTERNACIONAL


Trata-se na verdade de conflitos de jurisdição, pois define se a causa deve ser julgada por um juiz
brasileiro ou por um juiz estrangeiro.

5.3.2 COMPETÊNCIA CONCORRENTE DA JUSTIÇA BRASILEIRA


Nestes casos, o juiz brasileiro é competente, porém não há a exclusão da possibilidade de
demanda idêntica tramitar em outro país.
As hipóteses de competência brasileira concorrente estão previstas no art. 21 e 22 do NCPC.
São as seguintes:
Art. 21. Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as
ações em que:
I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no
Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
III - o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil.
Parágrafo único. Para o fim do disposto no inciso I, considera-se
domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver
agência, filial ou sucursal.
Art. 22. Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar e
julgar as ações:
I - de alimentos, quando: a) o credor tiver domicílio ou residência no
Brasil; b) o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou
propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios
econômicos;
II - decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver
domicílio ou residência no Brasil;

26
III - em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à
jurisdição nacional

No âmbito da competência comum ou concorrente, para que tenha eficácia na ordem jurídica in-
terna, a sentença deverá ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme art. 105, I, i da
Constituição Federal. Os critérios para a homologação estão previstos no art. 963 do CPC e na Resolução
09/2005 do STJ, conforme:
Art. 963. Constituem requisitos indispensáveis à homologação da deci-
são:
I - ser proferida por autoridade competente;
II - ser precedida de citação regular, ainda que verificada a revelia;
III - ser eficaz no país em que foi proferida;
IV - não ofender a coisa julgada brasileira;
V - estar acompanhada de tradução oficial, salvo disposição que a dis-
pense prevista em tratado;
VI - não conter manifesta ofensa à ordem pública.

Resolução 09/2005 – STJ: Art. 5º Constituem requisitos indispensáveis


à homologação de sentença estrangeira:
I - haver sido proferida por autoridade competente;
II - terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a
revelia;
III - ter transitado em julgado; e
IV - estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradu-
ção por tradutor oficial ou juramentado no Brasil.

Art. 964. Não será homologada a decisão estrangeira na hipótese


de competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira.
Parágrafo único. O dispositivo também se aplica à concessão
do exequatur à carta rogatória.

5.3.3 COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA JUSTIÇA BRASILEIRA


E COOPERAÇÃO INTERNACIONAL
Nestes casos, apenas o juiz brasileiro é competente e nas hipóteses de competência exclusiva,
não será possível a homologação de sentença estrangeira perante o Superior Tribunal de Justiça.
Os casos de competência brasileira exclusiva estão elencados no art. 23 do CPC e são os
seguintes:
Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de
qualquer outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;
II - em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de
testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no
Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira
ou tenha domicílio fora do território nacional;
III - em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável,
proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de
nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional.

27
Importante ressaltar a ausência de eficácia da litispendência nestes casos, conforme preceitua o
4
art. 24 do Novo Código de Processo Civil Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel
5
Mitidiero , assim referem:
“1. Ineficácia da Coisa Julgada Estrangeira. Ainda que já tenha transitado
em julgado a decisão estrangeira, não tem o juiz brasileiro de extinguir o
processo em que tem curso a causa lá decidida, porque a coisa julgada
estrangeira só é eficaz no Brasil depois de homologada pelo Superior
Tribunal de Justiça (art. 105, I, i, CF c/c arts. 961, CPC e 4º, Resolução 09,
de 2005, STJ). Se, enquanto pendente o pedido de homologação, transita
em julgado a decisão brasileira, o processo de homologação tem de ser
extinto sem resolução do mérito, haja vista a existência de coisa julgada
(art. 963, IV, CPC). Ao contrário, homologada a decisão estrangeira pelo
Superior Tribunal de Justiça e pendente processo no Brasil sobre a mesma
causa, tem o juiz brasileiro de extingui-lo sem resolução de mérito em face
da existência de coisa julgada (art. 485, V, CPC)”

Ainda, é preciso referir, conforme indicado no art. 25 6 do CPC, que a cláusula de eleição de
foro internacional:
“É admissível, desde que não se trate de ‘competência internacional exclusiva’. Para que surta
efeito no Brasil, afastando a jurisdição brasileira, nas hipóteses em que cabível, além de sua
regularidade formal (observadas as prescrições da legislação aplicável), é preciso que o inte-
ressado manifeste, na contestação (sob pena de preclusão) o interesse em excluir a jurisdição
brasileira, invocando o pacto celebrado. Do contrário, torna-se ineficaz a cláusula de eleição
7
de foro e a jurisdição nacional passa a ser competente para a controvérsia.”

5.3.4 COMPETÊNCIA INTERNA


Podemos referir a competência interna a partir dos seguintes critérios: competência material
(ou em razão da matéria), competência em razão da pessoa, competência em razão do valor, compe-
tência funcional e competência territorial.
Art. 46. A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre
bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu.
§ 1º Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de
qualquer deles.
§ 2º Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele poderá ser
demandado onde for encontrado ou no foro de domicílio do autor.
§ 3º Quando o réu não tiver domicílio ou residência no Brasil, a ação
será proposta no foro de domicílio do autor, e, se este também residir
fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro.
§ 4º Havendo 2 (dois) ou mais réus com diferentes domicílios, serão
demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.
§ 5o A execução fiscal será proposta no foro de domicílio do réu, no de
sua residência ou no do lugar onde for encontrado.

4 Art. 24. A ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judici-
ária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, ressalvadas as disposições em contrário de trata-
dos internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil. Parágrafo único. A pendência de causa perante a jurisdição
brasileira não impede a homologação de sentença judicial estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil.
5 IN “Novo Código de Processo Civil Comentado”, Revista dos Tribunais, p. 125
6 Art. 25. Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver
cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação. § 1o Não
se aplica o disposto no caput às hipóteses de competência internacional exclusiva previstas neste Capítulo. § 2o
Aplica-se à hipótese do caput o art. 63, §§ 1º a 4º.
7 Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, “Novo Código de Processo Civil Comentado”,
Revista dos Tribunais, p. 125.
28
Art. 47. Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é
competente o foro de situação da coisa.
§ 1º O autor pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de
eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança,
servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova.
§ 2º A ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação
da coisa, cujo juízo tem competência absoluta.

Art. 48. O foro de domicílio do autor da herança, no Brasil, é o


competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento
de disposições de última vontade, a impugnação ou anulação de
partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio for réu,
ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro.
Parágrafo único. Se o autor da herança não possuía domicílio certo, é
competente:
I - o foro de situação dos bens imóveis;
II - havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes;
III - não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do
espólio.

Art. 49. A ação em que o ausente for réu será proposta no foro de seu
último domicílio, também competente para a arrecadação, o inventário,
a partilha e o cumprimento de disposições testamentárias.

Art. 50. A ação em que o incapaz for réu será proposta no foro de
domicílio de seu representante ou assistente.

Art. 51. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em


que seja autora a União.
Parágrafo único. Se a União for a demandada, a ação poderá ser
proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato
que originou a demanda, no de situação da coisa ou no Distrito Federal.

Art. 52. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em


que seja autor Estado ou o Distrito Federal.
Parágrafo único. Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a
ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de
ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da
coisa ou na capital do respectivo ente federado.

Art. 53. É competente o foro:

I - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e


reconhecimento ou dissolução de união estável:
a) de domicílio do guardião de filho incapaz;
b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz;
c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo
domicílio do casal;

II - de domicílio ou residência do alimentando, para a ação em que se


pedem alimentos;

III - do lugar:
a) onde está a sede, para a ação em que for ré pessoa jurídica;
b) onde se acha agência ou sucursal, quanto às obrigações que a
pessoa jurídica contraiu;
c) onde exerce suas atividades, para a ação em que for ré sociedade
ou associação sem personalidade jurídica;

29
d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe
exigir o cumprimento;
e) de residência do idoso, para a causa que verse sobre direito previsto
no respectivo estatuto;
f) da sede da serventia notarial ou de registro, para a ação de
reparação de dano por ato praticado em razão do ofício;

IV - do lugar do ato ou fato para a ação:


a) de reparação de dano;
b) em que for réu administrador ou gestor de negócios alheios;

V - de domicílio do autor ou do local do fato, para a ação de


reparação de dano sofrido em razão de delito ou acidente de
veículos, inclusive aeronaves.

5.3.4.1 COMPETÊNCIA MATERIAL


Neste caso, o critério de definição de competência é tido com base na temática jurídica que
envolve a ação.

5.3.4.2 COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO VALOR


Os juizados especiais estaduais têm competência para julgar as causas de valor inferior ou igual a
40 salário mínimos, tendo essa regra caráter relativo, ficando a critério do autor se prefere que a ação
tramite no juizado especial ou em uma vara comum. Entretanto, nos juizados especiais federais e nos
juizados especiais da fazenda pública estadual e municipal, a competência é absoluta para as causas com
valor inferior ou igual 60 salários mínimos, exceto as ações que discutem a respeito de bens imóveis da
União (Lei 10.259/01).

5.3.4.3 COMPETÊNCIA FUNCIONAL


A competência funcional caracteriza-se pela competência que juízes e tribunais possuem dentro
do mesmo processo. Por exemplo, a competência recursal pertencendo aos tribunais.

5.3.4.4 COMPETÊNCIA TERRITORIAL


O critério de competência territorial indica que, via de regra, as ações devem ser propostas no
foro do domicílio do réu. Essa regra tem caráter relativo, podendo ser alterada pelas partes.
Nas ações contra a União, por exemplo o foro pode ser do autor, do Distrito Federal, local do ato
ou fato, ou situação do bem imóvel, a critério do autor. Quando se tratar de ações reais imobiliárias, o
foro competente é o da situação do bem imóvel, sendo essa regra de caráter absoluto.

5.4 PERPETUATIO JURISDICIONIS


Importante ressaltar que no novo Código perpetua o princípio da perpetuatio jurisdictionis, já
que a redação do art. 43 do Código de Processo Civil mantém a determinação de que após a fixação da
competência são irrelevantes as alterações de fato e de direito.
Conforme Nelson Nery Junior “A norma institui a regra da perpetuação da competência
(perpetuatio iurisdictionis), com a finalidade de proteger a parte (autor ou réu), no sentido de evitar a
mudança do lugar do processo toda vez que houver modificações supervenientes, de fato ou de direito,
que pudessem, em tese, alterar a competência. Estas modificações são irrelevantes para a determinação
da competência, que é fixada quando da propositura da ação. Só incide a regra se o juízo for competente,
pois não há estabilização da competência em juízo incompetente.”
30
5.5 COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA
5.5.1 NOÇÕES GERAIS
A competência absoluta diz respeito às regras de ordem pública e não pode ser alterada por
vontade das partes, já a competência relativa diz respeito às regras particulares, podendo,
portanto, ser alterada pelas partes.
Conforme preceituam os artigos 62 e 63 do Código de Processo Civil, a competência em
razão da matéria será sempre absoluta. Já a competência em razão do valor e do território é
relativa:
Art. 62. A competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função é inder-
rogável por convenção das partes.

Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, ele-
gendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações
§ 1o A eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir
expressamente a determinado negócio jurídico.
§ 2o O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes.
§ 3o Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de
ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu.
§ 4o Citado, incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na
contestação, sob pena de preclusão.

5.5.2 CARACTERÍSTICAS E EFEITOS DA INCOMPETÊNCIA


ABSOLUTA E RELATIVA
5.5.2.1 INCOMPETÊNCIA RELATIVA
Se no antigo CPC, o instrumento processual para alegar a incompetência relativa era a
exceção de incompetência, no novo Código de Processo Civil tanto esta quanto a incompetência
absoluta deverão ser alegadas como questão preliminar de contestação

Importante ressaltar que prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incom-
petência em preliminar de contestação. Ainda, poderá o Ministério Público nas causas em que
atuar alegar incompetência relativa.

5.5.2.2 INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA


A incompetência absoluta será alegada em preliminar de contestação (art. 64 do CPC),
podendo ser trazida a qualquer tempo ou grau de jurisdição e deve ser conhecida de ofício pelo
juiz (art. 64, §1º) .

Reconhecida a incompetência absoluta, os autos serão remetidos ao juízo competente e sal-


vo decisão judicial em sentido contrário, os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente
serão conservados, até que outra decisão seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.

Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de
contestação.
§ 1º A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de
jurisdição e deve ser declarada de ofício.

31
§ 2º Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de
incompetência.
§ 3º Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo
competente.
§ 4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão
proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo
competente.

5.6 MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA


5.6.2 CONEXÃO
Duas ou mais ações são consideradas conexas quando o pedido ou a causa de pedir,
elementos individualizadores da demanda (ao lado do elemento partes), forem idênticos.
Nesse sentido: “assim sendo, exceto nos casos em que já houver sido prolatado sentença,
os feitos serão reunidos para prolação de decisão conjunta. Visa-se, dentre outros, obter-se
unidade de convicção acerca das ações conexas, valor destacado pelo NCPC que, inclusive, a
despeito da inexistência de conexão em sentido estrito entre certas demandas (“que possam gerar
risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente”) para
julgamento conjunto.8”
Importante ressaltar, conforme sumulado pelo STJ, que a conexão não determina a reunião
dos processos, se um deles já foi julgado (S. 235).
Ainda, convém referir que Fredie Didier Jr, assim comenta: “O §3º do art. 55 do CPC traz
outra hipótese de conexão, mais aberta e, por isso, mais flexível. A abertura do enunciado
normativo parece atender a antiga e generalizada reclamação doutrinária, que apontava a
insuficiência, no particular, do CPC-1973, que possuía apenas enunciado semelhante ao atual art.
55. Problema resolvido.”9
Art. 54. A competência relativa poderá modificar-se pela conexão ou pela continência, obser-
vado o disposto nesta Seção.

Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a
causa de pedir.
§ 1º Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já
houver sido sentenciado.
§ 2º Aplica-se o disposto no caput:
I - à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico;
II - às execuções fundadas no mesmo título executivo.
§ 3º Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prola-
ção de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem co-
nexão entre eles.

5.6.3 CONTINÊNCIA
Há continência entre duas ou mais ações quando, face à identidade de partes e causa de pedir,
mostra-se o pedido formulado numa delas sobreposto (“mais amplo”) ao formulado em outra.
Ressalte-se que no novo Código de Processo Civil, quando houver continência e a ação
continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será proferida
sentença sem resolução de mérito, caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas.

8 Novo código de processo civil anotado / OAB. – Porto Alegre : OAB RS, 2015, p. 87
9 Curso de Direito Processual Civil, Fredie Didier Jr., 17ª edição, página 232:
32
10
Neste sentido, Marinoni, Arenhardt e Mitidiero :
“Reunião das Causas. Na continência, o código optou por dar tratamento intermediário, situa-
do entre a conexão e a litispendência. Assim, se a ação continente (mais ampla) tiver sido de-
duzida anteriormente, a ação seguinte (contida), porque discute as mesmas questões já apre-
sentadas na outra causa, deve ser extinta sem resolução do mérito. Se a primeira demanda
proposta é a contida (menos ampla), então aplica-se o regime da conexão, devendo as causas
ser reunidas perante o juiz prevento (art. 58, CPC)” “Obrigatoriedade. Na continência, a reuni-
ão de causas, quando cabível, é obrigatória. Excetua-se, porém, a hipótese em que uma das
causas já foi julgada”

Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às
partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais.

Art. 57. Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no
processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito, caso con-
trário, as ações serão necessariamente reunidas.
Art. 58. A reunião das ações propostas em separado far-se-á no juízo prevento, onde serão
decididas simultaneamente.

5.6.4 FORO DE ELEIÇÃO


As partes podem, de comum acordo, modificar a competência em razão do valor e do terri-
tório, escolhendo o foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações. Neste sentido, a
eleição de foro só produzirá efeito quando constar de instrumento escrito e este aludir expressa-
mente a determinado negócio jurídico. O Novo Código de Processo Civil pactua que o foro contra-
tual eleito obriga os herdeiros e sucessores das partes.

Importa ressaltar, ainda, que antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode
ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de
domicílio do réu.

Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo
foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações.
§ 1º A eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expres-
samente a determinado negócio jurídico.
§ 2º O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes.
§ 3º Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de
ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu.
§ 4º Citado, incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contesta-
ção, sob pena de preclusão.

5.6.5 PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA


A prorrogação de competência acontecerá quando o réu não alegar a incompetência
relativa em preliminar de contestação

10 Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, em sua obra “Novo Código de Processo Civil
Comentado”, Revista dos Tribunais, p. 143
33
Frise-se que, no caso de incompetência relativa, o Ministério Público poderá alegá-la nas
causas em que estiver atuante.

Art. 65. Prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em preli-
minar de contestação.
Parágrafo único. A incompetência relativa pode ser alegada pelo Ministério Público nas causas
em que atuar.

ATOS PROCESSUAIS
O processo é uma sequência de atos contínuos e sistematicamente organizados tendo por
fim um provimento jurisdicional. O ato processual é o ato jurídico praticado pelo órgão jurisdicional
ou por alguma das partes, que se destina a instaurar, desenvolver, modificar, conservar ou extin-
guir uma determinada relação jurídica processual.

6.1 TEMPO
O art. 212 do Novo CPC dispõe que “os atos processuais serão realizados em dias úteis, das
6 (seis) às 20 (vinte) horas.”
No entanto, há algumas exceções a essa regra.
Os atos que forem iniciados antes das 20 horas poderão ser concluídos depois desse
horário, se o adiamento for prejudicar a diligência ou causar grave dano (§ 1o do art. 212 do Novo
CPC).
Ainda, as citações, intimações e penhoras poderão ser realizadas também durante as férias
forenses, feriados ou em dias úteis fora do horário ordinário, independentemente de autorização
judicial (§ 2º do art. 212 do Novo CPC). No entanto, em qualquer caso, deve sempre ser respeitada
a garantia constitucional prevista no art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal: se tiver que entrar no
domicílio da parte coercitivamente (ex.: penhora dos bens do devedor que estiverem na
residência), a diligência somente pode ocorrer durante o dia.
Cumpre também apontar que, quando se tratar de autos não eletrônicos, os atos que
tiverem de ser praticados por meio de petição o deverão ser dentro do horário de funcionamento
do fórum ou tribunal (§ 3º do art. 212 do Novo CPC).
De outro lado, a prática eletrônica de atos processuais poderá ser realizada em qualquer
horário, até às 24h do último dia do prazo (art. 213 do Novo CPC).
Via de regra, os atos processuais não serão praticados durante as férias forenses ou
feriados. As duas exceções legalmente previstas são (i) as já vistas hipóteses do § 2º do art. 212 e
(ii) os casos de tutela de urgência (art. 214 do Novo CPC).

34
6.1.1 PRAZOS PROCESSUAIS
A disciplina geral dos prazos está prevista nos arts. 218 a 232 do Novo CPC.
Os prazos processuais podem ser classificados quanto à origem do prazo; quanto à
possibilidade ou não de ser modificado; e quanto aos efeitos do descumprimento do prazo.
Passamos a analisar cada uma dessas classificações, que possuem grande importância para
o processo civil.
Considerando a origem do prazo, vale dizer, quem fixa o prazo, podemos classificá-lo em:
a) Prazos Legais: são os fixados por lei.
b) Prazos Judiciais: são os prazos fixados por uma decisão judicial.
c) Prazos Convencionais: são fixados por acordo das partes.

Como regra, quem fixa o prazo para a prática dos atos processuais é a lei.
Se não houver prazo legal, o juiz o fixará. Se o juiz não o fizer, aplica-se o § 3º do art. 218 do
Novo CPC, ou seja, o prazo será de 5 dias.

6.1.1.1 INÍCIO DO PRAZO


O início do prazo processual começa a correr, como regra, segundo as regras fixadas pelo
art. 231 do Novo CPC, da seguinte forma:
a) quando a citação ou intimação for postal (pelo correio), o prazo começa a correr da data
da juntada aos autos do aviso de recebimento.
b) no caso de citação ou intimação for por oficial de justiça, o prazo corre desde a data da
juntada aos autos do mandado cumprido.
c) quando a citação ou a intimação se der por ato do escrivão ou do chefe de secretaria,
começa o prazo da data da sua ocorrência;
d) na hipótese de citação por edital, inicia-se o curso do prazo de resposta a partir do dia ú-
til seguinte ao fim da dilação assinada pelo juiz;
e) em sendo eletrônica a citação ou a intimação, o prazo começa a correr do dia útil seguin-
te à consulta do seu teor ou ao término do prazo para que a consulta se dê;
f) quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatória ou rogatória, o
prazo para resposta corre da data da sua juntada aos autos após devidamente cumprida,
como regra (o prazo para os embargos à execução é uma exceção a essa regra, como se ve-
rá em capítulo próprio);
g) quando a intimação se der pelo Diário de Justiça impresso ou eletrônico, começa o prazo
da data de sua publicação;
h) na hipótese de a intimação se dar por meio da retirada dos autos, do dia da sua carga;
i) se houver pluralidade de réus, o prazo de resposta tem o seu curso a partir da última data
a que se referem as hipóteses “a” a “f”;

O prazo recursal conta-se da data em que os advogados são intimados da decisão (art.
1.003, do Novo CPC).
35
Se a decisão ou a sentença forem publicadas em audiência, reputam-se intimados na au-
diência (§ 1º do art. 1.003 do Novo CPC).
Essa regra vale não somente para as partes comuns, mas também para a Defensoria Públi-
ca e o Ministério Público, que possuem direito a vista pessoal dos autos. Vale dizer, no caso de
decisão ou sentença publicados em audiência, o prazo começa a correr para o Ministério Público e
para a Defensoria Pública a partir da data da audiência, momento em que foram intimados pesso-
almente.

6.1.1.2 CONTAGEM DOS PRAZOS PROCESSUAIS

Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-
ão somente os dias úteis.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais.

Peculiaridades definidas no art. 224 do Novo CPC.


Há diferença entre “correr” e “contar”. Os prazos começam a “correr” a partir da intimação,
porém contam-se excluindo o dia da intimação.
Na contagem do prazo, devem ser levadas em consideração as seguintes regras:
a) Os prazos somente começam a contar do primeiro dia útil após a publicação do ato (art.
224, § 3º, Novo CPC);
b) Salvo disposição em contrário, computar-se-ão os prazos excluindo o dia do começo e in-
cluindo o do vencimento (art. 224, caput, Novo CPC);
c) Os dias do começo e do vencimento do prazo serão protraídos para o primeiro dia útil se-
guinte, se coincidirem com dia em que o expediente forense for encerrado antes ou iniciado depois
da hora normal ou houver indisponibilidade da comunicação eletrônica (art. 224, § 1º, Novo CPC).
Art. 224. Salvo disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e
incluindo o dia do vencimento.
§ 1º Os dias do começo e do vencimento do prazo serão protraídos para o primeiro dia útil se-
guinte, se coincidirem com dia em que o expediente forense for encerrado antes ou iniciado
depois da hora normal ou houver indisponibilidade da comunicação eletrônica.
§ 2º Considera-se como data de publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização
da informação no Diário da Justiça eletrônico.
§ 3º A contagem do prazo terá início no primeiro dia útil que seguir ao da publicação.

A Fazenda Pública, o Ministério Público e a Defensoria Pública possuem prerrogativas de


prazo: conta-se em dobro para todas as suas manifestações processuais (arts. 183, 180 e 186, do
Novo CPC).
Se houver litisconsórcio, ativo e/ou passivo, e os litisconsortes tiverem procuradores diferen-
tes, o prazo será em dobro para todos os atos do processo (art. 229, Novo CPC). No entanto, se o
prazo interessar a somente um dos litisconsortes, o prazo será simples. É o caso, por exemplo, da
sentença que é desfavorável a somente um dos litisconsortes. Nessa hipótese, o prazo para tal litis-
consorte será simples.11

11 STJ, AgRg no AREsp 218.330/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe
09/11/2012.
36
6.1.1.4 RECESSO FORENSE, FERIADOS E SUSPENSÃO
DOS PRAZOS
O recesso forense suspende os prazos. De acordo com o art. 220 do Novo CPC, “suspende-
se o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro,
inclusive”. Dessa maneira, durante esse período, não se realizarão audiências nem sessões de
julgamento (§ 2º do art. 220 do Novo CPC).
Art. 214. Durante as férias forenses e nos feriados, não se praticarão atos processuais, exce-
tuando-se:
I - os atos previstos no art. 212, § 2o;
II - a tutela de urgência.

Art. 215. Processam-se durante as férias forenses, onde as houver, e não se suspendem pela
superveniência delas:
I - os procedimentos de jurisdição voluntária e os necessários à conservação de direitos, quan-
do puderem ser prejudicados pelo adiamento;
II - a ação de alimentos e os processos de nomeação ou remoção de tutor e curador;
III - os processos que a lei determinar.

Art. 216. Além dos declarados em lei, são feriados, para efeito forense, os sábados, os domin-
gos e os dias em que não haja expediente forense.

6.1.1.5 PRAZOS E A LEI DO PROCESSO ELETRÔNICO


(LEI 11.419/2006)
No caso de processo eletrônico, considera-se como data da publicação o primeiro dia útil
seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico (art. 3º, § 3º, Lei
11.419/2006). Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado
como data da publicação (§ 4º).
As petições poderão ser transmitidas até as 24 (vinte e quatro) horas do último dia do prazo
(art. 3º da Lei 11.419/2006 e art. 213 do Novo CPC).

6.2 LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS


Os atos processuais devem ser realizados, como regra, na sede do juízo.
No entanto, podem ser realizados em outro lugar “em razão de deferência, de interesse da
justiça, da natureza do ato ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz” (art. 217,
Novo CPC). O termo “deferência” significa consideração a alguma particularidade.
Por vezes, existem obstáculos à prática da realização de atos na sede do juízo. Ocorre, por
exemplo, quando é necessária a oitiva de pessoa enferma, que estiver impossibilitada de
comparecer à audiência (art. 449, parágrafo único, Novo CPC); ou quando se faz necessária
inspeção judicial para aferir a deficiência mental nas ações de interdição. Nesses casos, o juiz
poderá se dirigir ao local onde estiver a pessoa, a fim de praticar o ato processual correspondente.
O art. 454 do Novo CPC também prevê um rol de autoridades que serão interrogados em sua
residência.

37
6.5 COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS
Quando se trata da comunicação dos atos processuais, é preciso fazer a diferenciação entre
comunicação dos atos processuais às partes e comunicação entre Juízos.
A comunicação dos atos processuais às partes pode ser feita por meio de citação e
intimação. De outro lado, a comunicação entre juízos se faz por carta (precatória, de ordem ou
rogatória).

6.5.1 CITAÇÃO
Segundo o art. 238 do Novo CPC, citação “o ato pelo qual são convocados o réu, o executado
ou o interessado para integrar a relação processual”.
Alexandre Câmara define citação como “o ato pelo qual se integra o demandado à relação
processual, angularizando-a.”12 Com efeito, antes da citação já existe processo, embora a relação
jurídica processual esteja incompleta. Com a citação, o demandado passa a integrar o processo,
angularizando a relação jurídica processual.

6.5.1.1 CASOS EM QUE NÃO SE PODE FAZER A CITAÇÃO


Como regra, a citação “poderá ser feita em qualquer lugar em que se encontre o réu, o exe-
cutado ou o interessado” (art. 243 do CPC).
No entanto, o art. 244 do CPC determina que não será feita a citação, salvo para evitar pe-
recimento de direito, nas seguintes hipóteses:
I - de quem estiver participando de ato de culto religioso;
II - de cônjuge, de companheiro ou de qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim,
em linha reta ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete)
dias seguintes;
III - de noivos, nos 3 (três) primeiros dias seguintes ao casamento;
IV - de doente, enquanto grave o seu estado.

O art. 245, caput, do Novo CPC prevê que também que “não se fará quando se verificar que
o citando é mentalmente incapaz ou está impossibilitado de recebê-la”.

6.5.1.2 MODALIDADES DE CITAÇÃO


A citação pode ser:
Art. 246. A citação será feita:
I - pelo correio;
II - por oficial de justiça;
III - pelo escrivão ou chefe de secretaria, se o citando comparecer em cartório;
IV - por edital;
V - por meio eletrônico, conforme regulado em lei.
§ 1º Com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte, as empre-
sas públicas e privadas são obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo
em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações, as quais
serão efetuadas preferencialmente por esse meio.

§ 2º O disposto no § 1o aplica-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios


e às entidades da administração indireta.

12 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. v. 1. 15. ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006. p. 265.
38
§ 3º Na ação de usucapião de imóvel, os confinantes serão citados pessoalmente,
exceto quando tiver por objeto unidade autônoma de prédio em condomínio, caso em
que tal citação é dispensada.

6.5.1.3 CITAÇÃO POSTAL


A citação postal deve ser a regra.
É realizada por uma carta de citação, que contém necessariamente: o prazo para resposta; o
endereço do juízo e o respectivo cartório; a cópia do despacho do juiz que a determinou; e cópia da
petição inicial (art. 248, do Novo CPC).
De outro lado, a citação por correio não é admitida nas seguintes hipóteses: nas ações de
estado; nas ações que o réu seja incapaz; quando for ré a pessoa jurídica de direito público; nas
situações em que o réu mora em local não atendido pelo serviço de correio; ou quando o autor
justificadamente requerer que seja feita de outra forma (art. 247 e incisos, do Novo CPC).
A carta deve ter o aviso de recebimento (AR), que precisa ser assinado pessoalmente por
quem está sendo citado, para a validade do ato (§ 1º do art. 247 do Novo CPC). O serviço de
correios deverá devolver o aviso de recebimento (AR) ao Juízo, que o juntará ao processo para
demonstrar a regularidade do ato e marcar o início do prazo para resposta.

6.5.1.4 CITAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA


O oficial de justiça é um auxiliar do Juízo, que tem a função de executar materialmente as
ordens judiciais, tendo fé pública e a possibilidade de contar com o auxílio de força policial para
cumprir os mandados judiciais.
A citação será feita por oficial de justiça quando a parte assim o requerer, quando a citação
por correio foi frustrada ou nos casos em que é vedada a citação por correio.
Se a citação tiver que ser realizada fora da comarca ou circunscrição, deverá ser expedida
carta precatória para que, após a autorização do juiz da comarca deprecada, um oficial de justiça
desta comarca cumpra o mandado e, posteriormente, seja devolvida a carta precatória cumprida
ao juízo deprecante.
No entanto, nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma
região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações sem necessidade de
carta precatória, por simples mandado judicial expedido pelo Juízo do processo (art. 255, Novo CPC).

6.5.1.5 CITAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO


A Lei 11.419/2006, que prevê a informatização do processo judicial, admitiu as citações por
meios eletrônicos, pela internet ou em redes próprias do Judiciário.
Nos tribunais em que o processo eletrônico já é realidade, o usuário do sistema se cadastra
no sistema eletrônico do Poder Judiciário, cria um login e uma senha para que tenha acesso à
integra do processo e receba citações e intimações. Tal forma de citação aplica-se inclusive à
Fazenda Pública (art. 6º da Lei 11.419/2006).
Os sistemas de processo eletrônico, nos tribunais em que já são adotados, no entanto, não
possuem uniformização entre si.

6.5.1.6 CITAÇÃO POR HORA CERTA

39
A citação por hora certa é cabível quando houver suspeita fundada de que o réu esteja se
ocultando.
O art. 252 do Novo CPC dispõe que “quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver
procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de
ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil
imediato, voltará a fim de efetuar a citação, na hora que designar”.
Segundo o caput do art. 253 do Novo CPC, “no dia e hora designados, o oficial de justiça,
independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim
de realizar a diligência”.
Por fim, o § 1º desse mesmo dispositivo determina que, “se o citando não estiver presente,
o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda
que o citando se tenha ocultado em outra comarca, seção ou subseção judiciárias”.
O art. 254 do Novo CPC estabelece apenas uma complementação desse ato citatório,
dispondo que “feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu,
executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandado aos
autos, carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-lhe de tudo ciência”.
De qualquer forma, fica claro que a citação ocorre no dia e hora designados pelo oficial de
justiça para fazer a citação. A formalidade da comunicação para dar ciência da citação não implica
na alteração da regra geral da contagem do prazo para contestar.
Isto é, mesmo no caso de citação por hora certa, aplica-se o prazo previsto no art. 231, inc.
II, do Novo CPC, que prevê como dia do começo do prazo “a data de juntada aos autos do mandado
cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça”. Nesse sentido, aliás, é pacífica
a jurisprudência do STJ.13
Assim, fica claro que, mesmo na citação por hora certa, o prazo de contestação começa a
correr da data da juntada aos autos do mandado de citação cumprido, pois a citação ficta
realizada no dia e horário designados pelo oficial de justiça.
Decretada a revelia do réu citado por hora certa, deverá ser-lhe nomeado curador especial,
na forma do art. 72, inc. II, do Novo CPC.

6.5.1.7 CITAÇÃO POR EDITAL


A citação por edital é uma modalidade de citação ficta, vale dizer, em que a citação é
presumida.
A citação por edital é cabível nas seguintes hipóteses (art. 256, Novo CPC):
I - quando desconhecido ou incerto o citando;
II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando;
III - nos casos expressos em lei.
De acordo com o art. 257 do Novo CPC, os requisitos da citação por edital são os seguintes:
I – a afirmação do autor ou a certidão do oficial informando a presença das circunstâncias au-
torizadoras;
II – a publicação do edital na rede mundial de computadores, no sítio do respectivo tribunal e
na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, que deve ser certificada nos autos;

13 STJ, REsp 1084030/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/10/2011, DJe 28/10/2011.
40
III – a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, fluin-
do da data da publicação única ou, havendo mais de uma, da primeira;
IV – a advertência de que será nomeado curador especial em caso de revelia.

Ao réu revel citado por edital, deverá ser nomeado curador especial, na forma do art. 72,
inc. II, do Novo CPC.
Após a citação por edital, sendo o réu revel, o processo prosseguirá com a nomeação de
curador especial que estará defendendo os interesses do réu no processo.

6.5.2 INTIMAÇÃO
A intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo (art.
269, Novo CPC).
Qualquer pessoa pode ser intimada. As partes, por exemplo, são intimadas para se
manifestarem no processo ou praticarem determinado ato processual. As testemunhas são
intimadas para comparecer à audiência.

6.5.3 COMUNICAÇÃO ENTRE OS JUÍZOS


A comunicação entre juízos ocorre por carta.
As cartas são classificadas em carta de ordem, carta rogatória e carta precatória.
A carta de ordem é o meio de comunicação entre tribunal e um juízo que lhe é vinculado.
A carta rogatória é o meio pelo qual ocorre a comunicação entre juízos de países diferentes.
No Brasil, após a EC 45/2004, compete ao Superior Tribunal de Justiça conceder o exequatur
(ordem para ser cumprida no Brasil) às cartas rogatórias oriundas de países estrangeiros (art. 105,
inc. I, aliena “i”, CF). Após o exequatur, o cumprimento da carta rogatória incumbe à Justiça Federal
de primeira instância (art. 109, inc. X, CF).
Por fim, a carta precatória constitui o instrumento pelo qual se realizam os demais casos de
comunicação. Por exemplo, entre juízos de primeira instância de comarcas diferentes; entre um
tribunal e um juízo que não está a ele vinculado; etc.
As cartas (de ordem, rogatória e precatória) possuem caráter itinerante. Assim, se o Juízo
Deprecado verificar que a competência para cumprir a carta precatória é de outro Juízo, poderá
encaminhá-la diretamente a este, ao invés de devolver a carta precatória sem cumprimento ao
Juízo Deprecante, nos termos do art. 262 do Novo CPC.

6.6 VÍCIOS E INVALIDADES PROCESSUAIS


A lei processual prescreve determinadas formas para a prática dos atos processuais, quais
sejam, o tempo, o lugar e o modo a que os atos processuais devem obedecer. Se esta forma não for
respeitada, haverá atipicidade legal, ou seja, descumprimento da forma, que não necessariamente
implicará a invalidade dos atos processuais.
A fim de que essas formas sejam obedecidas, a lei processual comina determinadas
consequências para o caso de descumprimento. Nesse contexto, é que está a disciplina dos vícios e
invalidades processuais.

6.6.1 PRINCÍPIOS

41
Ao estudar o regramento dos vícios e invalidades processuais, é imperioso o conhecimento
dos princípios norteadores da matéria. Como é impossível que a lei preveja todas as hipóteses de
descumprimento das formas processuais, os princípios possuem especial relevância na
interpretação e aplicação da medida mais adequada para cada caso concreto.
a) Princípio da Instrumentalidade: Segundo esse princípio, o processo não é um fim em si
mesmo; ao revés, trata-se de um instrumento para o reconhecimento e a satisfação do
direito material veiculado.
b) Princípio da Finalidade: Esse princípio informa que o juiz não deverá decretar a
invalidade do ato se, mesmo realizado de outro modo, atingir a sua finalidade. Está expresso
no art. 277 do Novo CPC.
c) Princípio do Prejuízo: Informa que, se não houver prejuízo à parte, o ato processual
praticado em desconformidade com a lei processual será aproveitado e não será repetido.
Isto é, não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief). Está previsto nos arts. 282, §
1º, e 283, parágrafo único, do Novo CPC.
d) Princípio do Interesse: Segundo o princípio do interesse, a decretação de nulidade não
poderá ser requerida pela parte que lhe deu causa. É um desdobramento da boa-fé objetiva
e, mais especificamente, da aplicação o princípio do verire contra factum proprium non
potest no processo civil. Está previsto no art. 276 do Novo CPC. No entanto, este princípio
não se aplica às nulidades absolutas.
e) Princípio da Causalidade: Segundo o princípio da causalidade, se o ato for invalidado,
serão considerados ineficazes os demais atos que dele dependam, mas a nulidade não
alcançará os atos subsequentes que sejam independentes (art. 281, Novo CPC).
f) Princípio do Aproveitamento: A atipicidade do ato processual somente acarreta a
invalidação dos atos processuais que não possam ser aproveitados, desde que também não
cause prejuízo às partes. Está previsto no art. 283 do Novo CPC.

6.6.2 CLASSIFICAÇÃO DOS VÍCIOS PROCESSUAIS


A depender da gravidade da atipicidade processual, isto é, da desobediência em relação à
forma prevista em lei, pode ser cominada a consequência de inexistência, invalidade, ineficácia ou,
ainda, de mera irregularidade.

6.6.2.1 INEXISTÊNCIA DO ATO PROCESSUAL


Ato processual inexistente é aquele em que falta elemento constitutivo mínimo. A
inexistência ocorre em razão da falta da prática do ato processual ou da prática de um ato que
apresenta um vício tão grave que faz com que ele sequer ingresse no mundo jurídico.
É o caso, por exemplo, da sentença proferida por um juiz aposentado, não investido de
jurisdição; ou da petição inicial subscrita por quem não é advogado, quando era exigida tal
condição.

6.6.2.2 INVALIDADE DO ATO PROCESSUAL


São casos de atipicidade do ato processual, ou seja, de atos praticados em desconformidade
com a forma, o tipo legal, o esquema abstrato previsto em lei.
42
A invalidade pode ser cominada em lei ou não expressamente cominada. Por exemplo, a
ausência de fundamentação gera nulidade, a qual é cominada no art. 93, inc. IX, da Constituição
Federal.
A invalidade processual pode ocorrer por nulidade absoluta ou nulidade relativa.
A nulidade absoluta viola norma cogente que existe para tutelar o interesse público. A
nulidade absoluta pode ser alegada pelas partes ou conhecida de ofício pelo juiz a qualquer
momento no curso do processo.
É o caso, por exemplo, dos atos decisórios praticados por juízo absolutamente
incompetente (art. 64, § 2º, Novo CPC). A incompetência absoluta pode ser alegada a qualquer
tempo e inclusive ser conhecida de ofício pelo juiz, de modo que serão conservados os efeitos de
decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo
competente (art. 64, § 4º, Novo CPC).
De outro lado, a nulidade relativa viola norma criada para proteger o interesse particular.
Não sendo alegada pela parte interessada na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos
autos, ocorre a preclusão, já que criada para tutelar interesse das partes, as quais devem alegar a
nulidade relativa e demonstrar o prejuízo advindo do descumprimento da forma processual. Assim,
a nulidade relativa é um vício sanável.

6.6.4 OBSERVAÇÕES FINAIS SOBRE INVALIDADES PROCESSUAIS


Não há invalidação processual de pleno direito. Toda invalidade processual precisa ser
decretada.
Como já se expôs, as nulidades absolutas não precluem, podendo ser alegadas pelas partes
e inclusive reconhecidas de ofício pelo juiz a qualquer momento, no curso do processo.
De outro lado, há alguns vícios processuais que ensejam nulidade e que podem ser alegados
em ação rescisória. É o caso, por exemplo, da incompetência absoluta do juízo ou do impedimento
do juiz (art. 966, II, Novo CPC).
Com o transcurso do prazo de 2 anos para o ajuizamento da ação rescisória, ocorre a
denominada coisa soberanamente julgada. Assim, até mesmo os vícios rescisórios não podem mais
ser alegados para desconstituir a coisa julgada.
Entretanto, existem alguns vícios que são tão graves que não se convalidam nem mesmo
com a coisa julgada ou após o prazo de 2 anos da ação rescisória. São denominados de vícios
transrescisórios. Tais vícios podem ser alegados a qualquer tempo, por querela nullitatis ou por
simples petição. É o caso, por exemplo, da ausência de citação de uma das partes.

FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E
EXTINÇÃO DO PROCESSO
7.1 FORMAÇÃO DO PROCESSO

43
O processo civil brasileiro adota o princípio dispositivo (ou da demanda) e o princípio da
inércia da jurisdição (nemo judex sine actore), pelos quais o processo começa por iniciativa da
parte, não podendo o juiz iniciá-lo de ofício (art. 2º, Novo CPC).
.
Uma vez proposta a demanda, o processo desenvolve-se por impulso oficial, ou seja, por
despachos ou atos ordinatórios, que têm a função de impulsionar o processo. Trata-se da aplicação
do princípio do impulso oficial (art. 2º do Novo CPC).
No tocante ao momento da propositura da ação, é preciso fazer a diferenciação entre o
ajuizamento da demanda em comarcas que possuem vara única e aquelas que possuem mais de
uma vara.
Segundo o Código de Processo Civil (art. 312, Novo CPC), considera-se proposta a ação
quando a petição inicial for protocolada.
Art. 312. Considera-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada, to-
davia, a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art.
240depois que for validamente citado.

7.1.1.1 ESTABILIDADE OBJETIVA DA DEMANDA


Até o momento em que for feita a citação, pode o autor modificar o pedido e a causa de
pedir, independentemente da concordância do réu (art. 329, inc. I, Novo CPC).
A partir do momento em que houver o saneamento do processo, não pode mais ocorrer
modificação do pedido e da causa de pedir, nem mesmo com o consentimento do réu (art. 329, inc.
II, Novo CPC).
Assim, de acordo com o Novo Código, temos que o autor poderá:
a) até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de
consentimento do réu.
b) até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com
consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste
no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar.
Com isso, conclui-se que, no momento do saneamento do processo, ocorre estabilização
objetiva da demanda.
Assim, tanto a modificação quanto o aditamento do pedido são possíveis até a citação
(inclusive sem a concordância do réu). Após a citação, até o saneamento do processo, a
modificação ou o aditamento só são permitidos com a concordância do réu. Após o saneamento,
não há mais essa possibilidade.
Art. 329. O autor poderá:
I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de
consentimento do réu;
II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com
consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de mani-
festação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de
prova suplementar.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva
causa de pedir.

44
7.2 SUSPENSÃO DO PROCESSO
A suspensão do processo é a paralisação da marcha processual em razão da ocorrência de
motivos previstos em lei.
Durante a suspensão do processo, como regra, não poderão ser praticados atos processuais.
No entanto, quando houver atos urgentes, ou seja, aqueles que devem ser realizados a fim de que
se evite dano irreparável às partes, poderão ser praticados mesmo se o processo estiver suspenso.
É o caso, por exemplo, em que há necessidade de oitiva de testemunha que passará a residir no
exterior.

As hipóteses de suspensão do processo estão previstas no art. 313 do Novo CPC. São elas:
I – morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante le-
gal ou de seu procurador

No caso de falecimento da parte, o processo será suspenso, a fim de que os herdeiros se


habilitem. Se houver a perda da capacidade processual da parte ou do seu representante legal,
deverá ser habilitado o novo representante legal.
No caso de morte ou perda da capacidade processual do advogado, a parte deve ser
intimada para que providencie a substituição do advogado no prazo de 15 dias. Caso não haja essa
substituição, se o advogado for do autor, será extinto o processo sem resolução do mérito; se do
réu, haverá revelia.

II – convenção das partes


As partes podem conjuntamente requerer a suspensão do processo. É o caso, por exemplo,
em que as partes fazem um acordo sobre o bem da vida objeto da lide e postulam a suspensão do
processo até o cumprimento integral do que foi pactuado.
A suspensão do processo, no caso de convenção entre as partes, não pode ser superior a 6
meses (art. 313, § 4º, Novo CPC).

III – pela arguição de impedimento ou de suspeição;


Nesses casos, há suspensão do processo principal, a fim de que seja julgado o incidente pelo
Tribunal.

IV – pela admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas;


O Novo CPC, a fim de racionalizar das causas repetitivas, prevê como causa de suspensão
dos processos repetidos a admissão do incidente de resolução de demandas repetitivas.
V – quando a sentença de mérito:
a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência
de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente

Essa questão prejudicial externa pode ser homogênea ou heterogênea, ou seja, pode se
referir a questão que pertença ao mesmo ou a outro ramo do direito. Por exemplo, A propõe ação
de alimentos contra o seu suposto pai B. B havia proposto ação negatória de paternidade. Assim, a
decisão sobre paternidade é uma questão prejudicial externa homogênea à ação de alimentos.
De outro lado, também se enquadra como hipótese de suspensão a existência de uma
questão prejudicial heterogênea. É o caso, por exemplo, em que o Estado propõe ação de
45
ressarcimento contra seu servidor, alegando que houve desvio indevido de verbas públicas. O
Estado pode pedir a suspensão e esperar o julgamento da ação criminal por peculato.

b) tiver de ser proferida somente após a verificação de determinado fato ou a produção de


certa prova, requisitada a outro juízo
VI – por motivo de força maior;
Caracteriza-se a forma maior pela inevitabilidade e irresistibilidade do evento. É o caso, por
exemplo, em que o Fórum é incendiado; ou a região da comarca é inundada em grandes
proporções.

VII – quando se discutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da navegação de


competência do Tribunal Marítimo;
É o caso de suspensão processual em virtude da existência de questão prejudicial externa
marítima. Tem-se, por analogia às demais questões prejudiciais, uma limitação dessa suspensão ao
prazo de um ano.

VIII – nos demais casos em que este Código regula;

São casos de suspensão do processo previstos no Código de Processo Civil: irregularidade de


representação (art. 76 do Novo CPC); oposição autônoma (art. 685, parágrafo único, do Novo CPC);
incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 134, § 3º, do Novo CPC); etc.

IX - pelo parto ou pela concessão de adoção, quando a advogada responsável pelo processo
constituir a única patrona da causa; (Incluído pela Lei nº 13.363, de 2016)

O período de suspensão será de 30 (trinta) dias, contado a partir da data do parto ou da


concessão da adoção, mediante apresentação de certidão de nascimento ou documento similar
que comprove a realização do parto, ou de termo judicial que tenha concedido a adoção, desde
que haja notificação ao cliente, conforme estabelece o §6º.

X - quando o advogado responsável pelo processo constituir o único patrono da causa e tor-
nar-se pai. (Incluído pela Lei nº 13.363, de 2016)
O período de suspensão será de 8 (oito) dias, contado a partir da data do parto ou da
concessão da adoção, mediante apresentação de certidão de nascimento ou documento similar
que comprove a realização do parto, ou de termo judicial que tenha concedido a adoção, desde
que haja notificação ao cliente, conforme estabelece o §7º.

7.3 EXTINÇÃO DO PROCESSO


Preceitua o CPC que a extinção do processo será dada pela sentença. Entretanto, conforme
já referido, a nova legislação processual introduz a ‘primazia do mérito’. Assim, antes de extinguir o
processo sem resolução do mérito, deverá o juiz conceder á parte autora a oportunidade de corrigir
eventual vício, em sendo possível.
Art. 316. A extinção do processo dar-se-á por sentença.

Art. 317. Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte
oportunidade para, se possível, corrigir o vício.

46
PROCEDIMENTO COMUM

9.1 PETIÇÃO INICIAL


Conforme visto, à parte provocar a jurisdição. Assim, não pode o juiz dar início ao processo
de ofício (inércia da jurisdição), seguindo-se o brocardo latino ne procedat iudex ex officio.
A demanda, é portanto, o ato de provocação da Jurisdição. A petição inicial é o instrumento
da demanda. A petição inicial instrumentaliza a demanda assim como a procuração instrumentaliza
o mandato conferido pela parte ao advogado.

9.1.1 REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL


Para que a demanda seja proposta, são exigidos determinados requisitos para a petição
inicial. Eles estão previstos nos arts. 319, 320 e 106, inc. I, do Novo CPC.
A petição inicial deve descrever, dentre outras informações, os elementos da demanda
(partes, causa de pedir e pedido).
Além disso, embora não esteja expresso no art. 319 do Novo CPC, a petição inicial deverá
ser escrita. Nos Juizados Especiais, no entanto, admite-se que a parte apresente oralmente a sua
demanda na Secretaria do Juizado, a qual deverá ser reduzida a termo.
O art. 319 do Novo CPC prevê que a petição inicial deverá indicar os seguintes requisitos:
I - o juízo a que é dirigida;
II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número
de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o en-
dereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido com as suas especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

Além disso, a petição inicial deve indicar o endereço em que o advogado receberá as
intimações (art. 106, I, CPC).

47
Estando presentes os requisitos da petição inicial, o juiz deverá, por despacho, recebê-la e
determinar a citação do réu.

9.1.2 EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL


Se o juiz verificar que a petição inicial não preenche os seus requisitos, ou que apresenta de-
feitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mérito da demanda, deverá deter-
minar que o autor emende a petição inicial no prazo de 15 dias (art. 321, CPC).
No entanto, na hipótese do advogado postular em causa própria, caso esteja faltando o re-
quisito do art. 106, inc. I, do CPC (ausência de informação sobre o endereço em que o advogado
recebe as intimações), o prazo para emendar será de 5 dias (§ 1º do art. 106 do Novo CPC).
Em razão da instrumentalidade do processo e da economia processual, tem-se entendido
que, caso se trate de vícios sanáveis, a oportunização da emenda à petição inicial é norma cogente
para o juiz. Vale dizer, caso o juiz não determine a emenda e indefira, de plano, a petição inicial,
extinguindo o feito sem resolução de mérito, tal sentença padecerá de error in procedendo, deven-
do ser cassada pelo tribunal, para que se oportunize a emenda.

9.1.3 INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL


Caso a petição inicial apresente vício insanável, ou se sanável, o autor não emende a petição
inicial no prazo designado, haverá o seu indeferimento.
É imperioso deixar claro que o indeferimento da petição inicial somente ocorre no início do
processo, ou seja, antes de ouvido o réu. Caso perceba a ausência de um dos requisitos da petição
inicial somente depois, deverá o juiz simplesmente extinguir o processo sem resolução do mérito.
Se o juiz verificar, antes da citação do réu, que a petição é inepta e não houver emenda, de-
ve indeferir a petição inicial e julgar o processo extinto sem resolução do mérito, na forma do art.
330, I, e art. 485, inc. I, do Novo CPC.
A petição inicial deverá ser indeferida nas seguintes hipóteses (art. 330 do CPC):
I – quando for inepta;
II – quando a parte for manifestamente ilegítima;
III – quando o autor carecer de interesse processual;
IV – quando não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321

9.1.3.1 INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL


A petição inicial é inepta quando (art. 330, § 1º, do CPC):
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
III - o pedido for juridicamente impossível;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

Importante lembrar que, dessa decisão que indefere a petição inicial, cabe recurso de
apelação (já que se trata de sentença), no prazo de 15 dias.

48
Diferentemente da regra geral, ao receber o recurso de apelação, neste caso (de
indeferimento da petição inicial), o juiz poderá fazer um juízo de retratação, no prazo de 5 dias
(art. 331 do CPC).
Art. 331. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 5
(cinco) dias, retratar-se.
§ 1º Se não houver retratação, o juiz mandará citar o réu para responder ao recurso.
§ 2º Sendo a sentença reformada pelo tribunal, o prazo para a contestação começará a correr
da intimação do retorno dos autos, observado o disposto no art. 334.
§ 3º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença.

9.1.4 A DEMANDA: PARTES, CAUSA DE PEDIR E PEDIDO


A demanda possui três elementos, quais sejam, partes, causa de pedir e pedido.
A petição inicial é o veículo, o instrumento da demanda. É por isso que, dentre os
requisitos da petição inicial, estão a indicação das partes e a sua qualificação, os fundamentos
fáticos e jurídicos (causa de pedir) e os pedidos.
O elemento “partes” já foi estudado anteriormente. É preciso, agora, tratar da causa de
pedir e do pedido.

9.1.5 CAUSA DE PEDIR


A causa de pedir é um dos elementos da demanda.
“exige que o autor substancie – fundamente – a demanda através de um fato ou de um con-
junto de fatos aptos a suportarem a sua pretensão (...), identificando, assim, a causa de pedir
14
como a relação fática posta à análise como suporte da pretensão”.

O CPC exige no art. 319, inc. III, que a petição inicial deve indicar “o fato e os fundamentos
jurídicos do pedido”.
Não se pode confundir fundamento jurídico com fundamento legal. Fundamento jurídico é a
relação jurídica de direito material originada dos fatos. O fundamento legal ou fundamento de
direito compõe o direito objetivo, sendo dispensável a sua exposição na petição inicial, já que o juiz
deve conhecer o direito (jura novit curia).
Portanto, para o direito processual civil brasileiro, a causa de pedir é composta pelos fatos e
os fundamentos jurídicos que embasam o pedido.

9.1.6 PEDIDO
O pedido é o núcleo da petição inicial, o objeto da demanda, a pretensão material
deduzida em Juízo.
Em razão da adoção do princípio da congruência, o juiz deve se cingir em decidir o que foi
pedido pelo autor na petição inicial. Assim, a sentença não poderá ser ultra petita, extra petita
nem citra petita. Trata-se de uma manifestação do princípio dispositivo, segundo o qual é a parte
quem escolhe se levará ou não a sua demanda ao Poder Judiciário, não podendo o juiz atuar de
ofício. Assim, por ser inerte, ao provocar a jurisdição o Autor “empurra e limita a jurisdição”.

14 PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 34.
49
Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhe-
cer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Art. 490. O juiz resolverá o mérito acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos
formulados pelas partes.

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar
a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Relativização/Mitigação prevista no Código de Processo Civil:

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:


IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular
do processo;
V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;
IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal;
§ 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer
tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.
Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:
II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;

9.1.6.1 REQUISITOS DO PEDIDO


O pedido tem que ser certo e determinado, conforme os arts. 322 e 324 do Novo CPC.
Pedido certo é aquele que é expresso no sentido de dizer o que é devido. Por exemplo,
soja; feijão; automóvel; casa etc.
Pedido determinado é aquele delimitado em relação à qualidade e à quantidade. Por
exemplo, mil sacas do tipo A.

9.1.6.2 PEDIDO GENÉRICO


O pedido deve ser certo e determinado, como já se viu.
O próprio CPC, contudo, excepciona essa regra, dizendo que é possível pedido parcialmente
indeterminado (indeterminado quanto à quantidade, mas determinado quanto à qualidade), nas
seguintes hipóteses (§ 1º do art. 324, do Novo CPC): a) nas ações universais, se o autor não puder
individuar os bens demandados; b) quando não for possível determinar, desde logo, as
consequências do ato ou fato; e c) quando a determinação do objeto ou do valor da condenação
depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

9.1.7 CUMULAÇÃO DE PEDIDOS


A cumulação de pedidos ocorre quando é formulado mais de um pedido. Essa cumulação
pode ser própria ou imprópria. Também pode ser inicial ou ulterior.

9.1.7.1 CUMULAÇÃO PRÓPRIA E CUMULAÇÃO IMPRÓPRIA


9.1.7.1.1 CUMULAÇÃO PRÓPRIA

50
A cumulação própria de pedidos é aquela em que são formulados dois ou mais pedidos,
pretendendo-se o acolhimento de todos eles.
A cumulação própria pode ser:
a) Simples: quando entre os pedidos cumulados não há relação de prejudicialidade, de
modo que um pode ser julgado independentemente do outro. É o caso, por exemplo, de
pedido de indenização por danos morais cumulado com pedido de indenização por danos
materiais. Neste caso, a solução dada para um dos pedidos é independente da dada para o
outro.
b) Sucessiva: quando há relação lógica (de prejudicialidade) entre os pedidos, de modo que
o segundo somente será apreciado se o primeiro for acolhido. Por exemplo, no caso da
ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos; o pedido de
alimentos somente poderá ser acolhido se o pedido de reconhecimento da paternidade for
procedente. Também é caso de cumulação sucessiva de pedidos a ação reivindicatória
cumulada com perdas e danos; a ação de resolução do contrato cumulada com perdas e
danos; etc.

9.1.7.1.2 CUMULAÇÃO IMPRÓPRIA


Ocorre quando há cumulação de pedidos, mas somente um deles pode ser deferido.
A cumulação imprópria pode ser:
a) Alternativa: quando não há uma preferência do autor em relação a qual dos pedidos vai
ser apreciado primeiro. Por exemplo, o autor pede que o Estado forneça a cirurgia ou pague
a quantia correspondente para ser realizada em clínica particular.
b) Eventual: é manifestação do princípio da eventualidade no pedido. O autor pede que,
caso não seja acolhido o primeiro pedido, seja acolhido o segundo, instituindo uma ordem
de apreciação ao magistrado. Por exemplo, o autor pede a anulação do contrato, mas, caso
não seja anulado, que seja deferida a sua revisão em razão da onerosidade excessiva; o
autor pede a complementação de área na venda ad mensuram ou, caso não seja possível, a
redução do preço (quanti minoris).

9.1.7.2 PEDIDO ALTERNATIVO


O pedido alternativo é aquele em que o autor postula o cumprimento de uma obrigação
alternativa.

A obrigação alternativa é a que pode ser cumprida de duas ou mais formas, pela escolha do
autor ou do réu. Se a escolha couber ao autor, não haverá pedido alternativo, porque, na petição
inicial, já exercerá o seu direito de escolha. Se a obrigação couber ao réu, o autor fará pedido
alternativo. Com efeito, o art. 325 do Novo CPC prevê que “o pedido será alternativo, quando, pela
natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo”.

Por exemplo, A e B firmam um contrato de arrendamento rural da propriedade de A, sendo


acordado determinado valor, que deverá ser pago por B em sacas de soja ou em dinheiro,
incumbindo a escolha ao devedor B. Nesse caso, se ocorrer o inadimplemento, o credor A proporá
uma ação contra o devedor B, com pedido alternativo, a fim de que este seja condenado a entregar
sacas de soja ou o valor correspondente.

51
9.1.7.3 CUMULAÇÃO INICIAL E ULTERIOR
A cumulação de pedidos ainda pode ser:
a) Inicial: quando, na petição inicial, o autor já deduz os pedidos cumulados.
b) Ulterior: quando a cumulação de pedidos ocorre por emenda à petição inicial, aditando-
se novo pedido. Lembre-se que o autor somente pode aditar pedidos até a citação do réu –
independentemente do consentimento deste – ou até o saneamento do processo –
dependendo do consentimento deste (art. 329, CPC).

9.1.7.4 REQUISITOS DA CUMULAÇÃO


Para que seja possível a cumulação de pedidos, é imprescindível que estejam preenchidos
os seguintes requisitos:
a) Competência: é necessário que o juízo seja competente para apreciar todos os pedidos.
b) Compatibilidade: os pedidos precisam ser compatíveis entre si. De outro lado, a
depender do caso, é possível que pedidos incompatíveis possam ser formulados em
cumulação imprópria, alternativa ou eventual.
c) Mesmo procedimento ou conversibilidade: é imprescindível que o mesmo procedimento
seja adequado para processar ambos os pedidos, ou, quando os pedidos formulados
ensejam procedimentos diferentes, seja possível a adoção do procedimento ordinário.
Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos,
ainda que entre eles não haja conexão.
§ 1º São requisitos de admissibilidade da cumulação que:
I - os pedidos sejam compatíveis entre si;
II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;
III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
§ 2º Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será admitida a
cumulação se o autor empregar o procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técni-
cas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou
mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedi-
mento comum.
§ 3º O inciso I do § 1º não se aplica às cumulações de pedidos de que trata o art. 326.

9.1.8 PEDIDO IMPLÍCITO


Como regra, todos os pedidos devem ser expressos. No entanto, em determinados casos,
autorizados por lei, admite-se pedido implícito, ou seja, permite-se que a sentença decida sobre
determinada pretensão mesmo sem expressa manifestação do autor.
Embora o pedido possa ser implícito (em tais hipóteses excepcionais), a sentença tem
sempre que ser expressa.
São exemplos de pedido implícito:
a) os juros legais (art. 405 e 406 do CC);
b) a correção monetária (art. 404 do CC);
c) a condenação em honorários advocatícios e custas processuais (art. 85 e 82, § 2º, do
CPC);
d) o pedido de condenação às prestações sucessivas (art. 323 do Novo CPC).
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A esse respeito, o art. 323 do CPC prevê que “na ação que tiver por objeto cumprimento de
obrigação em prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido,
independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto
durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las.”
Assim, por exemplo, havendo ação de cobrança de aluguéis, cumulada ou não com despejo, o juiz
deve condenar o réu a pagar o valor dos aluguéis vencidos e vincendos, mesmo que estes (os
vincendos) não tenham sido postulados pelo autor.15
Não se deve confundir pedido implícito com pedido genérico, que é expresso.

9.1.9 VALOR DA CAUSA


A toda a causa, ainda que sem valor econômico imediato, deve ser atribuído um valor.
O valor da causa possui diversas funções dentro do processo. É utilizado, por exemplo,
como base de cálculo para a imposição de multa (art. 77, § 2º; art. 468, § 1º; art. 968, inc. II; art.
1.026, § 2º, e art. 1.021, § 4º, todos do CPC). Além disso, é utilizado para o cálculo das custas
processuais, bem como pode ser utilizado como base de cálculo dos honorários quando não houver
condenação. As hipóteses legais estão previstas em lei (arts. 292 do Novo CPC). Conforme nova
previsão do art. 293 do CPC, o valor atribuído à causa poderá ser impugnado pelo Réu em
preliminar na contestação.
A lei determina o valor da causa nos seguintes casos:
Art. 291. A toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico
imediatamente aferível.

Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:


I - na ação de cobrança de dívida, a soma monetariamente corrigida do principal, dos juros de
mora vencidos e de outras penalidades, se houver, até a data de propositura da ação;
II - na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a reso-
lução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de sua parte controvertida;
III - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais pedidas pelo autor;
IV - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, o valor de avaliação da área ou do
bem objeto do pedido;
V - na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido;
VI - na ação em que há cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores
de todos eles;
VII - na ação em que os pedidos são alternativos, o de maior valor;
VIII - na ação em que houver pedido subsidiário, o valor do pedido principal.
§ 1º Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, considerar-se-á o valor de umas e
outras.
§ 2º O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por
tempo indeterminado ou por tempo superior a 1 (um) ano, e, se por tempo inferior, será igual
à soma das prestações.
§ 3º O juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não
corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pe-
lo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes.

15 Nesse sentido, a jurisprudência do TJDFT: Acórdão n.453310, 20090710320402APC, Relator: ANA MARIA DUARTE
AMARANTE BRITO, 6ª Turma Civel, Publicado no DJE: 14/10/2010. Pág.: 320.
53
Art. 293. O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o valor atribuído à causa pelo
autor, sob pena de preclusão, e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a comple-
mentação das custas.

9.1.10 GRATUIDADE DA JUSTIÇA


O Requerimento da gratuidade da justiça poderá ser efetivado mediante poderes especiais
na procuração, senão vejamos:
Art. 105. A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou particular as-
sinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, exceto receber ci-
tação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito
sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração
de hipossuficiência econômica, que devem constar de cláusula específica.

Algumas novidades foram implementadas pelo CPC de 2015, a saber:


- Pessoa Jurídica tem direito à Gratuidade da Justiça, mas terá que provar a sua
necessidade;
- O estrangeiro também terá direito à Gratuidade da Justiça;
- Pressuposto para a concessão do benefício – “insuficiência de recursos financeiros para o
adiantamento das custas” ;
- Presunção Relativa de Veracidade da Afirmação feita pela Pessoa Física;
- Abrangência do benefício da Gratuidade da Justiça – (extensão para atos
cartorários/notariais decorrentes de um processo em que houve a concessão do benefício –
dúvida fundada/dúvida registral – art. 784, XI do CPC);
- Requerimento em qualquer fase do processo. Requerimento em fase recursal dispensa
preparo – prazo para recolhimento;
- Recurso exclusivamente acerca de honorários advocatícios – haverá preparo, salvo
gratuidade concedida ao advogado;
- Modulação da concessão da Gratuidade da Justiça/ Parcelamento / Redução percentual;
- Deferimento do pedido de Gratuidade da Justiça – Disposição acerca da impugnação e
aspecto recursal.
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos
para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratu-
idade da justiça, na forma da lei.
§ 1º A gratuidade da justiça compreende: (maior abrangência)
I - as taxas ou as custas judiciais;
II - os selos postais;
III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros
meios;
IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador sa-
lário integral, como se em serviço estivesse;
V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames con-
siderados essenciais;

54
VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor no-
meado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estran-
geira;
VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da e-
xecução;
VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e
para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contra-
ditório;
IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de regis-
tro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à
continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.
§ 2º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas
processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.
§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condi-
ção suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos sub-
sequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que dei-
xou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade,
extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
§ 4º A concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar, ao final, as multas
processuais que lhe sejam impostas.
§ 5º A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou
consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar
no curso do procedimento.
§ 6º Conforme o caso, o juiz poderá conceder direito ao parcelamento de despesas processu-
ais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.
§ 7º Aplica-se o disposto no art. 95, §§ 3º a 5º, ao custeio dos emolumentos previstos no § 1º,
inciso IX, do presente artigo, observada a tabela e as condições da lei estadual ou distrital res-
pectiva.
§ 8º Na hipótese do § 1º, inciso IX, havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual
dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o a-
to, pode requerer, ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais, a revoga-
ção total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento de que trata o § 6o
deste artigo, caso em que o beneficiário será citado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se
sobre esse requerimento.

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contesta-
ção, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser for-
mulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem
a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o
pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa
natural.
§ 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratui-
dade da justiça.
§ 5º Na hipótese do § 4º, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de su-
cumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o
próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade.
§ 6º O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a suces-
sor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos.
§ 7º Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispen-
sado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o
requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento.
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Art. 100. Deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na
réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por
terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos au-
tos do próprio processo, sem suspensão de seu curso.
Parágrafo único. Revogado o benefício, a parte arcará com as despesas processuais que tiver
deixado de adiantar e pagará, em caso de má-fé, até o décuplo de seu valor a título de multa,
que será revertida em benefício da Fazenda Pública estadual ou federal e poderá ser inscrita
em dívida ativa.

Art. 101. Contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua revoga-
ção caberá agravo de instrumento, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra
a qual caberá apelação.
§ 1º O recorrente estará dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a
questão, preliminarmente ao julgamento do recurso.
§ 2º Confirmada a denegação ou a revogação da gratuidade, o relator ou o órgão colegiado
determinará ao recorrente o recolhimento das custas processuais, no prazo de 5 (cinco) dias,
sob pena de não conhecimento do recurso.

Art. 102. Sobrevindo o trânsito em julgado de decisão que revoga a gratuidade, a parte deverá
efetuar o recolhimento de todas as despesas de cujo adiantamento foi dispensada, inclusive as
relativas ao recurso interposto, se houver, no prazo fixado pelo juiz, sem prejuízo de aplicação
das sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Não efetuado o recolhimento, o processo será extinto sem resolução de mé-
rito, tratando-se do autor, e, nos demais casos, não poderá ser deferida a realização de ne-
nhum ato ou diligência requerida pela parte enquanto não efetuado o depósito.

9.2 IMPROCEDÊNCIA PRIMA FACIE (JULGAMENTO LIMINAR DE


IMPROCEDÊNCIA)
O art. 332 do CPC traz em seus incisos algumas hipóteses de o juiz julgar liminarmente
improcedente o pedido, a partir de uma nova perspectiva processual que resta por valorizar a
autoridade de determinadas decisões.
Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação
do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em
julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção
de competência;
IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
§ 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde lo-
go, a ocorrência de decadência ou de prescrição.
§ 2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos
termos do art. 241.
§ 3º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias.
§ 4º Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do
réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões,
no prazo de 15 (quinze) dias.

Trata-se da criação do instituto denominado improcedência prima facie, julgamento


liminar de mérito ou, ainda, julgamento liminar de improcedência.
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Tal decisão resolve o mérito (art. 487, II, CPC) e tem aptidão para fazer coisa julgada
material.
O dispositivo equivalente no Código de 1973, o antigo art. 285-A, tinha em sua redação que
seria cabível o julgamento prima facie nas causas em que a “matéria controvertida for unicamente
de direito”. No entanto, tal redação foi alvo de críticas pela doutrina, uma vez que, como ainda não
ocorreu a citação, não há como haver controvérsia. No Código de 2015, a redação agora do art.
332, exige “causas que dispensem a fase instrutória”.
Em suma, se a causa que dispensar fase instrutória tiver pedido que contrarie súmula ou
acórdão do STF ou do STJ, entendimento firmado em incidente de resolução de demandas
repetitivas ou de assunção de competência ou súmula de tribunal de justiça sobre direito local, o
juiz, independentemente de citação do réu, julgará liminarmente improcedente.
Havendo recurso de apelação interposto pelo autor, poderá ocorrer juízo de retratação
pelo juiz, que decidirá se mantém a sentença, ou a reforma e dá prosseguimento à ação (art. 332, §
3º, CPC).
Caso mantida a sentença, será citado o réu para apresentar contrarrazões ao recurso.
Observe-se que o § 4º do art. 332 do CPC fala em “citação” e não em “intimação”. Isso ocorre
porque, no caso de julgamento prima facie, a sentença foi proferida sem que o réu tenha sido
citado para integrar a relação jurídica processual. Por conseguinte, a citação do réu, nesses casos
(julgamento prima facie), ocorre na fase recursal, quando apresentará as suas contrarrazões
recursais (e não contestação).

9.3 RESPOSTAS DO RÉU


São as formas de exercício do direito de defesa pelo réu.
O Código de 1973 previa três espécies de resposta do réu: (i) contestação, (ii) reconvenção e
(iii) exceção (de incompetência relativa, de impedimento ou de suspeição). O Novo Código alterou
significativamente essa matéria, de modo que prevê apenas duas espécies de resposta do réu à
petição inicial: (i) contestação e (ii) reconvenção. As exceções foram eliminadas pelo legislador do
Novo Código e, como veremos a seguir, surgem outras vias para arguir as respectivas matérias.

9.3.1 CONTESTAÇÃO
9..3.1.1 CONCEITO, ESPÉCIES E CLASSIFICAÇÕES
A contestação é a resposta do réu mais relevante.
Como regra, deve ser apresentada por petição. No entanto, nos juizados especiais, pode ser
apresentada de forma oral na própria audiência, sendo reduzida a termo. Na contestação, o réu
pode apresentar defesas processuais ou defesas substanciais (ou materiais).

9.3.1.2 PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE, ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO


ESPECIFICADA DOS FATOS E CONTESTAÇÃO
POR NEGATIVA GERAL
Vigora, no sistema processual brasileiro, o princípio da eventualidade ou da concentração
da defesa, segundo o qual toda a matéria de defesa deve ser alegada em contestação.

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Assim, todas as alegações, ainda que contraditórias entre si, devem ser deduzidas de uma só
vez na peça de contestação, sob pena de preclusão. Excetuam-se da fórmula da preclusão, no
entanto, aquelas matérias relativas a direito superveniente, as que o juiz poderia conhecer de
ofício, ou que, por expressa autorização legal, puderem ser formuladas a qualquer tempo e grau de
jurisdição (art. 342, CPC).
Além disso, também vigora o ônus da impugnação especificada dos fatos, segundo o qual o
réu deve impugnar, na contestação, todos os fatos arguidos pelo autor na inicial, sob pena de
serem reputados verdadeiros (art. 341, CPC).
Tal efeito (presunção de veracidade) não se produzirá quando: a) a petição inicial não
estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato; b) quando se tratar
de direito sobre o qual não se admite a confissão – direitos indisponíveis (art. 392, CPC); ou c)
quando os fatos alegados pelo autor estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu
conjunto.
Assim, de regra, resta vedada a contestação por negativa geral, isto é, a apresentação de
contestação sem a necessidade de impugnar especificamente cada fato alegado pelo autor.
Admite-se, excepcionalmente, a contestação por negativa geral apresentada pelo defensor
público, pelo advogado dativo e pelo curador especial (art. 341, parágrafo único, CPC).

9.3.1.3 MATÉRIAS QUE DEVEM SER ALEGADAS EM PRELIMINAR DE


CONTESTAÇÃO
O réu deve alegar em preliminar de contestação as seguintes matérias (art. 337 do CPC):
I – inexistência ou nulidade da citação;
II – incompetência absoluta e relativa;
III – incorreção do valor da causa;
IV – inépcia da petição inicial;
V – perempção;
VI – litispendência;
VII – coisa julgada;
VIII – conexão;
IX – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
X – convenção de arbitragem;
XI – ausência de legitimidade ou de interesse processual;
XII – falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;
XIII – indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

9.3.1.4 PRAZO PARA CONTESTAÇÃO


O prazo para o réu interpor contestação é de 15 dias. O termo inicial será a data (i) da
audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer
parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição; (ii) do protocolo do
pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu,
quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso I; ou (iii) aquela prevista no art. 231, de acordo
com o modo como foi feita a citação, nos demais casos.
Caso o advogado do réu retire os autos em carga e junte procuração com poderes para
receber citação, o requerido considera-se citado neste momento, independentemente da juntada
do AR ou do mandado de citação.

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Caso os réus constituam advogados distintos, os prazos serão contados em dobro (art. 229
do CPC).
De outro lado, não é incomum que seja movida uma ação contra vários réus e não se
consiga localizar um ou alguns deles, o que motiva o autor a desistir da ação em relação a estes.
Nesse caso, não tendo a audiência sido realizada (por alguma das hipóteses do §4º do art. 334 do
CPC), e havendo desistência do pedido em relação a um dos réus, por não ser localizado para
citação, aplica-se o art. 335, § 2º, do Novo CPC, que determina expressamente que, se o autor
desistir da ação quanto a algum réu ainda não citado, “o prazo para resposta correrá da data de
intimação da decisão que homologar a desistência”.

9.3.1.5 REVELIA E EFEITOS


A revelia é verificada a partir da ausência de contestação, no tempo e na forma legais.
Se o réu não apresentar contestação, apresentá-la intempestivamente ou apresentar
apenas reconvenção, terá ocorrido a revelia.
De outro lado, o oferecimento de petição específica para alegar suspeição ou impedimento
pode, se recebido com efeito suspensivo, suspender o prazo para contestar (art. 146, § 2º, II, do
CPC). Após o julgamento do incidente, nesse caso, devolve-se ao réu o que restava do prazo, a fim
de que apresente contestação.
A revelia produz efeitos materiais (ou substanciais) e efeitos formais (ou processuais). Trata-
se dos seguintes efeitos jurídicos:
1º) Presunção de veracidade das alegações de fato formuladas pelo autor (art. 344 do
CPC). É o efeito material (ou substancial) da revelia.
No entanto, a revelia não produz esse efeito quando, havendo pluralidade de réus, algum
deles contestar a ação; se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; se a petição inicial não estiver
acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; ou se as alegações
de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova
constante dos autos (art. 345 do CPC).
2º) Não intimação dos atos e termos do processo, salvo se já tiver advogado constituído
nos autos (art. 346 do CPC).
Trata-se de efeito formal (ou processual) da revelia.
A redação do art. 346 do Código prevê que “os prazos contra o revel que não tenha patrono
nos autos fluirão da data de publicação do ato decisório no órgão oficial”. Isto é, se o réu já tiver
constituído advogado nos autos, a revelia não produzirá este efeito jurídico no processo, pois o réu
terá de ser intimado de todos os atos e termos do processo por intermédio do seu advogado. De
outro lado, se o réu revel não tiver constituído patrono nos autos, haverá a aplicação deste efeito,
deixando-se de intimá-lo dos atos e termos do processo.
3º) Julgamento antecipado do mérito (art. 355, II, CPC).
É o segundo efeito formal (ou processual) da revelia. Diz-se que o julgamento é antecipado
porque ocorre sem que seja aberta a fase de instrução processual, julgando-se o processo com
base nas alegações e provas já produzidas. Assim, havendo presunção de veracidade das alegações
de fato, e não havendo requerimento de prova (na forma do art. 349 do CPC), o juiz julgará o
mérito de forma antecipada.
A par desses efeitos jurídicos da revelia, é preciso expor algumas peculiaridades do instituto.
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No caso de réu revel citado por edital ou por hora certa, deve ser nomeado curador especial
(art. 72, II do CPC), e não devem ser reconhecidos os efeitos jurídicos da revelia.
De outro lado, não pode se confundir a revelia, que é o fato de não ser apresentada
contestação no prazo e forma legais, com os seus efeitos. Assim, por exemplo, se o litígio versar
sobre direitos indisponíveis e o réu não apresentar contestação, haverá revelia. O que não há é a
presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor (efeito material da revelia).
O art. 346, parágrafo único do CPC, prevê que “o revel poderá intervir no processo em
qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar”. Neste caso, se o réu revel intervier no
curso do processo, a qualquer momento, passará novamente a ser intimado, bem como o receberá
no estado em que se encontrar. Assim, por exemplo, se compatível com a fase processual em que
intervier, poderá produzir provas, requerer a designação de audiência de instrução, arrolar
testemunhas, apresentar alegações finais etc.

9.3.2 RECONVENÇÃO
9.3.2.1 CONCEITO, FORMA E PRAZO
A reconvenção – que, pelo CPC de 1973, deveria obrigatoriamente ser apresentada na
forma de peça autônoma – de regra, será elaborada na própria contestação. Não havendo
contestação, a reconvenção poderá ser apresentada por peça autônoma (art. 343 do CPC). Assim
como a contestação, seu prazo para oferecimento é de 15 dias. Nessa linha, o STJ já havia firmado
entendimento de que o oferecimento de reconvenção na mesma peça da contestação, desde que
em itens distintos, configuraria mera irregularidade e, por conseguinte, deveria ser admitida. 16 De
qualquer forma, o CPC de 2015 reformulou a redação antiga, permitindo expressamente sua
formulação na contestação.
Há previsão da possibilidade de ampliação objetiva, pois se acrescenta nova causa de pedir
e novo pedido.
Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão pró-
pria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.
§ 1º Proposta a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado, para apre-
sentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 2º A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mé-
rito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção.
§ 3º A reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro.
§ 4º A reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro.
§ 5º Se o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em
face do substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na quali-
dade de substituto processual.
§ 6º O réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação.

9.3.2.2 REQUISITOS
Para que seja possível o oferecimento de reconvenção, é necessário que exista conexão
entre a reconvenção e a demanda principal, ou entre a reconvenção e o fundamento de defesa,
nos termos do art. 343 do CPC 2015.

16 STJ, REsp 549.587/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2004, DJ 10/05/2004, p.
335.
60
O conceito de “conexão” aqui é diferente daquele previsto no art. 55 do CPC. Para o
oferecimento de reconvenção, basta um nexo entre a reconvenção e a demanda principal, ou entre
a reconvenção e o fundamento de defesa.17
Além dos requisitos acima, a reconvenção também deve conter os requisitos da petição
inicial, se proposta como autônoma, embora ajuizada no mesmo processo.

9.3.2.3 INDEFERIMENTO DA RECONVENÇÃO


Não preenchidos os requisitos da reconvenção, o seu processamento deve ser indeferido
pelo juiz.

9.3.2.4 RESPOSTA À RECONVENÇÃO


Da reconvenção, será intimado o autor, na pessoa do seu advogado, para que apresente
resposta no prazo de 15 dias.
Mesmo que o advogado não tenha poderes especiais, a intimação será feita na sua pessoa,
pois a lei processual assim determina. Como a reconvenção é proposta no mesmo processo (e
inclusive nos mesmos autos), não há nova citação, mas apenas intimação para apresentar resposta.

9.4 FASE DE SANEAMENTO (OU DE ORDENAMENTO DO PROCESSO)


Após a fase postulatória, inicia-se uma fase de ordenamento e saneamento do processo.

9.4.1 PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES


Trata-se das providências a serem adotadas pelo juiz logo após a contestação, quando se
encerra a fase postulatória. Estão previstas nos arts. 347 a 353 do CPC.
A adoção das medidas que se enquadram dentro das providências preliminares depende
dos atos e eventos que aconteceram na fase postulatória.

9.4.2 JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO


O julgamento conforme o estado do processo está previsto nos arts. 354 a 356 do CPC.
Depois de cumpridas as providências preliminares, ou não havendo necessidade de adotar
tais providências, o juiz tomará uma das seguintes medidas: extinção do processo, julgamento
antecipado do mérito ou julgamento antecipado parcial do mérito.

9.5 SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO


Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de
saneamento e de organização do processo:
I - resolver as questões processuais pendentes, se houver;
II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os
meios de prova admitidos;

17 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. v. 1. 15. ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006. p.
346/347.
61
III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;
IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;
V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.
o
§ 1 Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar a-
justes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável.
o
§ 2 As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das ques-
tões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as
partes e o juiz.
o
§ 3 Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz de-
signar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunida-
de em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.
o
§ 4 Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo co-
mum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas.
o o
§ 5 Na hipótese do § 3 , as partes devem levar, para a audiência prevista, o respectivo rol de
testemunhas.
o
§ 6 O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no
máximo, para a prova de cada fato.
o
§ 7 O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da cau-
sa e dos fatos individualmente considerados.
o
§ 8 Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial, o juiz deve observar o dispos-
to no art. 465 e, se possível, estabelecer, desde logo, calendário para sua realização.
o
§ 9 As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de 1 (uma) hora entre as audiên-
cias.

9.6 AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO


A audiência de instrução e julgamento é uma sessão pública (art. 368 do CPC), presidida
pelo juiz de primeira instância, cujo objetivo principal é a produção de prova oral.
A audiência somente ocorrerá a portas fechadas se for caso de segredo de justiça (art. 368
c/c art. 189 do CPC).
A audiência de instrução e julgamento possui a natureza jurídica de ato processual
complexo, pois é constituída por vários escopos e atividades processuais a serem realizadas, com
grande importância para a oralidade e para a concentração de atos processuais num único
momento.
A audiência de instrução e julgamento tem os seguintes objetivos: a) nova tentativa de
conciliar as partes; b) produção de prova oral (instrução); c) debates finais orais pelas partes; e d)
julgamento da causa (prolação da sentença).
A oralidade é uma marca da audiência de instrução. Ela permite um contato direto do juiz
com as partes e as testemunhas, permitindo ao julgador sentir a verdade extraída de cada
depoimento.
Se a testemunha foi intimada mas não compareceu, o juiz deve marcar nova audiência e
determinar a sua condução coercitiva (art. 455, § 5º do CPC); caso a testemunha não seja
encontrada, a parte que a arrolou poderá requerer a substituição da testemunha ou fornecer novo
endereço onde possa ser encontrada.
Caso a parte autora ou a parte ré, apesar de devidamente intimada sob as penas da lei, não
compareça, ou comparecendo, se recuse a depor, o juiz lhe aplicará a pena de confissão sobre os
fatos que lhe seriam perguntados (art. 385, § 1º do CPC).

62
Segundo o princípio da documentação, os principais atos da audiência devem ser
documentados, ou seja, reduzidos a termo (art. 367 do CPC). Na prática, lavra-se uma ata ou termo
de audiência, no qual os atos processuais são reduzidos a termo, inclusive os depoimentos dos
peritos, das partes e das testemunhas.

SENTENÇA E COISA JULGADA

10.1 AS DECISÕES JUDICIAIS


Os pronunciamentos judiciais podem decidir determinada questão dentro de um processo,
ou ser simplesmente destinados a impulsioná-lo.
Os provimentos jurisdicionais com conteúdo decisório são denominados de decisões em
sentido amplo; os atos do juiz de mero impulsionamento do processo são chamados de
despachos.
Tanto no juízo de primeira instância como nos tribunais, os atos de mero impulsionamento
são denominados de despachos.
De outro lado, para definir e classificar as decisões em sentido lato, é preciso distinguir as
decisões proferidas pelo juízo de primeira instância e as proferidas pelos tribunais, de segunda
instância ou superiores.
As decisões do juiz de primeira instância podem ser: a) sentenças; e b) decisões
interlocutórias.
A sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e
487 – isto é, definindo ou não o mérito –, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem
como extingue a execução. Essa é a definição no art. 203, § 1º do CPC.
As decisões interlocutórias, por sua vez, são definidas como todo pronunciamento judicial
de natureza decisória que não se enquadre no conceito de senteça (art. 203, § 2º do CPC).
No âmbito dos tribunais, as decisões em sentido lato podem ser classificadas em: a)
decisões monocráticas; e b) acórdãos.
Acórdão é um pronunciamento judicial proferido por órgão colegiado de tribunal (art. 204,
do CPC).
As denominadas decisões monocráticas são as proferidas por apenas um membro do
tribunal no órgão colegiado. Assim, por exemplo, o relator pode monocraticamente dar
provimento à apelação, julgando procedente ou improcedente o pedido do autor, nas hipóteses em
que o CPC o autoriza (art. 932, II a VI, e art. 1.021, § 2º do CPC); ou simplesmente admitir um
recurso. Observa-se que o conteúdo da decisão não descaracteriza a sua natureza de decisão
monocrática.

10.2.10 ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA

63
Na sentença, além de decidir os pedidos, o juiz também deve fixar os ônus sucumbenciais,
isto é, dizer quem deve arcar com as custas do processo e com os honorários advocatícios. O juiz,
então, deverá condenar o vencido a pagar as despesas processuais, bem como os honorários
advocatícios, nos termos do art. 82, § 2º, e 85, do CPC.
No entanto, é possível que tenha sido a parte vencedora quem deu causa à ação. Neste
caso, quem deve ser responsabilizado pelo pagamento dos ônus sucumbenciais, a parte vencida ou
aquele que deu causa à ação?
A esse respeito, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que deve ser
aplicado o princípio da causalidade, e não o da sucumbência.18 Isto é, deverá ser condenado a
pagar as custas processuais e os honorários advocatícios aquele que deu causa à demanda.
Os honorários advocatícios são devidos ainda que o advogado tenha atuado em causa
própria.
Os honorários deverão serão fixados pelo juiz entre 10% e 20% sobre o valor da
condenação, considerando as circunstâncias previstas no art. 85, § 2º do CPC e seguir outras
peculiaridades definidas expressamente do CPC, vejamos:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
o
§ 1 São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, pro-
visório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativa-
mente.
o
§ 2 Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o
valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre
o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
o
§ 3 Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os cri-
o
térios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2 e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito
econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito e-
conômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-
mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito
econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-
mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito
econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-
mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito e-
conômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.
o o
§ 4 Em qualquer das hipóteses do § 3 :
I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida
a sentença;
II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I
a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

18 STJ, REsp 1347368/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012,
DJe 05/12/2012.
64
III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico
obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;
IV - será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que es-
tiver em vigor na data da decisão de liquidação.
o
§ 5 Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econô-
mico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do §
o
3 , a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder,
a faixa subsequente, e assim sucessivamente.
o o o
§ 6 Os limites e critérios previstos nos §§ 2 e 3 aplicam-se independentemente de qual seja
o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de
mérito.
o
§ 7 Não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que
enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada.
o
§ 8 Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o
valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa,
o
observando o disposto nos incisos do § 2 .
o
§ 9 Na ação de indenização por ato ilícito contra pessoa, o percentual de honorários incidirá
sobre a soma das prestações vencidas acrescida de 12 (doze) prestações vincendas.
§ 10. Nos casos de perda do objeto, os honorários serão devidos por quem deu causa ao pro-
cesso.
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em
conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o dispos-
o o
to nos §§ 2 a 6 , sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devi-
o
dos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2 e
o
3 para a fase de conhecimento.
§ 12. Os honorários referidos no § 11 são cumuláveis com multas e outras sanções processu-
ais, inclusive as previstas no art. 77.
§ 13. As verbas de sucumbência arbitradas em embargos à execução rejeitados ou julgados
improcedentes e em fase de cumprimento de sentença serão acrescidas no valor do débito
principal, para todos os efeitos legais.
§ 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mes-
mos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação
em caso de sucumbência parcial.
§ 15. O advogado pode requerer que o pagamento dos honorários que lhe caibam seja efetu-
ado em favor da sociedade de advogados que integra na qualidade de sócio, aplicando-se à hi-
pótese o disposto no § 14.
§ 16. Quando os honorários forem fixados em quantia certa, os juros moratórios incidirão a
partir da data do trânsito em julgado da decisão.
§ 17. Os honorários serão devidos quando o advogado atuar em causa própria.
§ 18. Caso a decisão transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao
seu valor, é cabível ação autônoma para sua definição e cobrança.
§ 19. Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei.

10.3 COISA JULGADA


10.3.1 CONCEPÇÕES, CARACTERÍSTICAS E DISTINÇÕES

65
A coisa julgada é um instituto do direito processual que tem estreita ligação com a
segurança jurídica. Trata-se de uma garantia constitucional prevista expressamente no art. 5º, inc.
XXXVI, da Constituição Federal.
Há três principais concepções para definir coisa julgada:19
1ª) coisa julgada é um efeito da sentença (do elemento declaratório, sendo que apenas ele
faria coisa julgada).
2ª) coisa julgada é a imutabilidade dos efeitos da sentença.
3ª) coisa julgada é uma qualidade do conteúdo da sentença.
A par dessas concepções, a coisa julgada representa a indiscutibilidade da nova situação
jurídica criada pela sentença, decorrente da inviabilidade recursal. A coisa julgada é um instituto
jurídico criado para concretizar a segurança jurídica, impedindo que as causas sejam rediscutidas
indefinidamente.
A coisa julgada não se confunde com a sua eficácia nem com a sua autoridade.
A autoridade representa a imposição, perante todos, de um ato de império do Estado. A
autoridade da coisa julgada é justificada por dois fundamentos: a) um de natureza política ou
filosófica, que representa uma opção, feita pelo Estado, de que, a partir de determinado momento,
a sentença deverá se tornar indiscutível, conferindo-se estabilidade a determinada relação jurídica
posta à apreciação do Poder Judiciário; b) o outro fundamento é de natureza jurídica, segundo o
qual a sentença vincula as partes não porque é expressão da verdade ou da justiça – embora deva
sê-lo ‒, mas porque o legislador atribui à sentença transitada em julgado o caráter de escolha
definitiva e vinculativa.20
A eficácia é, por sua vez, a qualidade do que é eficaz. A eficácia é a capacidade da sentença
de produzir efeitos, através de seus comandos.21

10.3.2 CLASSIFICAÇÃO: COISA JULGADA FORMAL E COISA JULGADA


MATERIAL
A coisa julgada é classificada em coisa julgada formal e coisa julgada material.
A coisa julgada formal torna a sentença indiscutível no processo em que foi proferida.
Ocorre coisa julgada formal quando não cabe mais recurso. Trata-se de um fenômeno
endoprocessual, isto é, produz efeitos apenas dentro de determinado processo.
A ocorrência de coisa julgada material impede que se discuta aquela demanda julgada
tanto no processo em que foi proferida a sentença como também em todo e qualquer processo.
A coisa julgada formal é um requisito para a coisa julgada material.
A sentença terminativa – a que extingue o processo sem resolução do mérito – faz apenas
coisa julgada formal. Assim, projeta efeitos somente para dentro do processo (efeitos
endoprocessuais).

19 Essa divergência de concepções está bem exposta na obra: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA,
Rafael. Curso de Direito Processual Civil: direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e
coisa julgada. v. 2. Salvador : Jus Podivm, 2007. p. 482-486.
20 PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 53.
21 PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 55/56.
66
A sentença definitiva – a que resolve o mérito – faz coisa julgada material. Por conseguinte,
projeta seus efeitos para fora do processo.
Para fazer coisa julgada material, é preciso que estejam presentes quatro requisitos:
a) que se trate de decisão judicial;
b) tenha ocorrido coisa julgada formal;
c) a decisão seja de mérito (sentença definitiva);
d) a decisão tenha sido proferida em cognição exauriente.
Assim, por exemplo, a tutela antecipada e a tutela cautelar não fazem coisa julgada, pois são
tutelas provisórias, marcadas pela precariedade e provisoriedade, proferidas com base em juízo de
cognição sumária.

10.3.4 LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA COISA JULGADA


A coisa julgada possui limites objetivos e subjetivos.

10.3.4.1 LIMITES OBJETIVOS


Em razão dos limites objetivos impostos à coisa julgada, somente o dispositivo transita em
julgado. Isto é, a fundamentação não transita em julgado.
Com efeito, o art. 504 do CPC dispõe que não fazem coisa julgada “I - os motivos, ainda que
importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; Il - a verdade dos fatos,
estabelecida como fundamento da sentença”.
Vale apontar uma importante alteração trazida pelo Novo Código em relação Código de
1973. Neste, o art. 469 trazia ainda um terceiro inciso, que afirmava não fazer coisa julgada a
apreciação da questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo. Como já se estudou em
tópico anterior, o Novo CPC passou a estabelecer, no art. 503, § 1º, que a questão prejudicial
decidida de forma incidental passa a fazer coisa julgada, desde que (i) da resolução dessa questão
prejudicial depender o julgamento do mérito; (ii) a seu respeito tiver havido contraditório prévio e
efetivo, não se aplicando no caso de revelia; e (iii) o juízo tiver competência em razão da matéria e
da pessoa para resolvê-la como questão principal.

10.3.4.2 LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA


Segundo os limites subjetivos da coisa julgada, a sentença faz coisa julgada apenas inter
partes. Todavia, a sentença também atinge os seus sucessores. No caso das ações coletivas, a coisa
julgada pode também ser ultra partes ou erga omnes.

10.3.6 RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA


O ordenamento jurídico brasileiro prevê expressamente a possiblidade de relativização da
coisa julgada em algumas hipóteses legalmente definidas. O art. 966 do CPC disciplina que a coisa
julgada pode ser desconstituída pela via da ação rescisória, em hipóteses excepcionais, que
expressamente elenca.
O art. 525, § 12º, e o art. 535, § 5º, do CPC, estabelecem a inexigibilidade de sentença
fundada em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF, no controle concentrado ou
difuso. Assim, observa-se que tais dispositivos atribuíram à impugnação ao cumprimento de
67
sentença e aos embargos à execução força rescisória das sentenças inconstitucionais que estão
sendo executadas.22 Assim, a sentença inconstitucional (ou coisa julgada inconstitucional) é
ineficaz, podendo ser objeto de impugnação ao cumprimento de sentença ou de embargos.
De outro lado, há divergência sobre a possibilidade de relativizar a coisa julgada fora dessas
hipóteses. Alguns autores passaram a admitir a relativização da coisa julgada, diante de uma
injustiça manifesta, considerando a ponderação entre os direitos fundamentais em jogo.
Segundo a jurisprudência majoritária dos tribunais pátrios, tem que se relativizar a coisa
julgada nas ações investigatórias de paternidade, quando, na época do julgamento, não havia
exame de DNA.23 O Supremo Tribunal Federal entende que é possível relativizar a coisa julgada no
caso de ação investigatória de paternidade em que não foi realizado o exame de DNA, mesmo que,
na época da ação, já fosse possível a realização desse exame.24

10.3.7 COISA JULGADA NAS SENTENÇAS DETERMINATIVAS


As relações jurídicas continuativas são aquelas que dizem respeito a obrigações que se
protraem no tempo. As sentenças determinativas são as que julgam relações jurídicas
continuativas, como, por exemplo, a proferida na ação revisional de aluguel e na ação de alimentos.
O art. 505 do CPC prevê que “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à
mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação
no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na
sentença; II - nos demais casos prescritos em lei.”
Grande parte da doutrina e da jurisprudência afirma que a coisa julgada nas sentenças
determinativas é rebus sic stantibus, isto é, a coisa julgada manteria a imutabilidade do conteúdo da
sentença enquanto não houvesse mudança da situação fática. Tal entendimento é corroborado pela
jurisprudência majoritária.25 No entanto, a doutrina mais atual26 ensina que essa coisa julgada não é
diferente das outras. Se a situação fática mudou, a causa de pedir é diferente, razão pela qual haveria
outra demanda e, por conseguinte, não haveria coisa julgada. Isto é, caso haja mudança na situação
fática, bastará à parte ajuizar nova ação, já que, se a causa de pedir mudou, há outra demanda.
Logo, nesses casos de relações jurídicas continuativas, não haverá necessidade de ajuizar
ação rescisória, para desconstituir a coisa julgada. Bastará que seja proposta nova demanda, com
base na nova causa de pedir. São exemplos de sentenças determinativas as proferidas na ação
revisional de aluguel e na ação de alimentos 27. Nessas sentenças, alterada a situação fática, poderá
ser proposta nova demanda.

22 STJ, REsp 1265409/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe
14/02/2012.
23 TJDFT, Acórdão n. 538401, 20110020101768AGI, Relator CARMELITA BRASIL, 2ª Turma Cível, julgado em
28/09/2011, DJ 30/09/2011 p. 122.
24 STF, RE 363889, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-238 DIVULG 15-12-2011 PUBLIC 16-12-2011.
25 Nesse sentido, observe-se o seguinte julgado do STJ: STJ, AgRg no RMS 24.926/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 29/04/2011. No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1193456/RJ, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2010, DJe 21/10/2010.
26 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: direito probatório,
decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. v. 2. Salvador : Jus Podivm, 2007. p. 500.
27 Art. 15 da Lei 5.478/68: “Art. 15. A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer
tempo ser revista, em face da modificação da situação financeira dos interessados.”
68
RECURSOS
O termo recurso tratado pela técnica processual tem o sentido estrito de “ser o meio pro-
cessual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de um terceiro, a viabilizar,
dentro da mesma relação jurídica processual, a anulação, a reforma, a integração ou o aclaramento
da decisão judicial impugnada”28. É o remédio processual que a lei disponibiliza às partes, ao Minis-
tério Público ou a um terceiro que se sentir lesado para que busquem um segundo julgamento. Os
principais modos de impugnar decisões são:

11.1 PRINCÍPIOS GERAIS EM MATÉRIA DE RECURSOS


11.1.1. Princípio do duplo grau de jurisdição: este princípio respectivo não está expressa-
mente previsto no CPC. Trata-se de um princípio constitucional implícito, que decorre da existência de
tribunais. As razões declinadas para a existência do duplo grau são duas: a possibilidade de erro por
parte dos magistrados e a pressuposição de que juízes mais experientes, que integram tribunais, tenham
melhores condições de julgar. Evidentemente, que ambos fundamentos são passíveis de críticas. Partin-
do-se da premissa de que o processo judicial toma por base versões apresentadas pelas partes, vencerá
o processo aquele que apresentar a melhor versão. Assim, a adoção de uma das versões apresentadas
por uma das partes não implicaria propriamente em erro. Por outro lado, na realidade atual, não neces-
sariamente juízes que integram tribunais apresentam-se em melhores condições de julgar os processos
judiciais. Há magistrados que integram a jurisdição de primeiro grau que também têm excelentes condi-
ções de prestar jurisdição.

11.1.2. Princípio da taxatividade: de acordo com este princípio, os recursos em matéria cível
não são “inventados”, “criados”, os mesmos necessariamente precisam estar previstos em lei. Nos ter-
mos do art. 22, I, da Constituição Federal, precisam estar previstos em lei federal. Os recursos cíveis
estão previstos no artigo 994 do CPC. Houve a revogação do agravo retido e do recurso de embargos
infringentes. Relativamente às decisões interlocutórias prolatadas na fase de conhecimento, não agravá-
veis – através do agravo de instrumento -, não são cobertas pela preclusão, devendo ser suscitadas em
preliminar de apelação interposta contra a decisão final ou, nas contrarrazões (artigo 1.009, § 1°). Se
forem suscitadas essas questões em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias,

28 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos, 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 213.
69
se manifestar sobre elas (artigo 1.009, § 2°). Ou seja, de regra, não houve prejuízo na revogação do
agravo retido.
Em que pese a revogação do recurso de embargos infringentes, foi introduzida a técnica de jul-
gamento prevista no artigo 942 do CPC. De acordo com essa técnica, quando o resultado da apelação
não for unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de ou-
tros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em
número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a
eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores. Se for
possível – o que é muito difícil de ocorrer -, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão,
colhendo-se o voto de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado (artigo 942, § 1°,
do CPC). Não é demasiado referir que os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por
ocasião do prosseguimento do julgamento (artigo 942, § 2°, do CPC). Nos termos do artigo 942, § 3°, do
CPC, esta técnica de julgamento também se aplica nos julgamentos não unânimes prolatados em: a) ação
rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento
ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno; b) agravo de instrumento, quan-
do houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito. O disposto no artigo, por sua vez, não se
aplica (artigo 942, § 1°, do CPC): a) no incidente de assunção de competência e ao de resolução de de-
mandas repetitivas; b) remessa necessária; c) nos julgamentos não unânimes proferidos nos tribunais,
pelo plenário ou pela Corte Especial.

11.1.3. Princípio da unicidade: também chamado de singularidade. De acordo com esse prin-
cípio, os provimentos jurisdicionais, via de regra, são atacados através de um único recurso. No tocante a
esse aspecto, deverá preponderar sempre o conteúdo finalístico do ato, o que significa dizer que, se uma
sentença tiver em seu conteúdo decisões tipicamente interlocutórias, tanto o provimento com natureza
de sentença quanto aqueles que sejam interlocutórios, serão atacáveis através do recurso de apelação.
Ou seja, a sentença, que é o ato maior, abrangerá as interlocutórias, com menor abrangência. De modo a
evitar as discussões existentes na vigência no CPC/73, o CPC expressamente optou pelo cabimento do
recurso de apelação contra a sentença que conceder, confirmar ou revogar a tutela provisória, consoante
dispõe o artigo 1.013, § 5°.

11.1.4. Princípio da consumação: este princípio respectivo decorre da chamada preclusão


consumativa. No âmbito do processo civil, pode-se falar em três espécies de preclusão: temporal, con-
sumativa e lógica. A preclusão temporal implica na perda da oportunidade de praticar o ato, em razão de
o mesmo não ter sido praticado no momento oportuno. Em contrapartida, a preclusão consumativa
implica na perda da oportunidade de praticar o ato se o mesmo já tiver sido praticado. Já na preclusão
lógica haverá a perda da oportunidade de praticar o ato, sempre que for praticado outro que com ele é
incompatível. O princípio da consumação tem relação com a preclusão consumativa.

11.1.6. Princípio da dialeticidade: conforme este princípio respectivo, em matéria cível, os re-
cursos precisam sempre estar fundamentados, atacando diretamente os pontos da decisão recorrida,
sob pena de não conhecimento. No tocante a este aspecto, as razões recursais não podem consistir em
mera “colagem” de outras peças do processo. A mera “colagem” implica na ausência de razões e, conse-
quentemente, no não conhecimento do recurso. O CPC também positivou este princípio no artigo 932,
III, que expressamente prevê a necessidade do recorrente impugnar especificamente os fundamentos da
decisão recorrida.
11.1.7. Princípio da proibição da reformatio in pejus: de acordo com este princípio, em ra-
zão do recurso interposto, não é possível a reforma para pior da decisão judicial. Entretanto, trata-se de
um princípio que não é absoluto, mas que pode ser relativizado na apreciação ex officio no âmbito dos
tribunais de questões de ordem pública.

11.1.8. Princípio da fungibilidade: o CPC, seguindo a mesma linha do CPC/73, não positiva de

70
forma genérica o princípio da fungibilidade. No tocante a este aspecto, importante ressaltar que este
princípio foi expressamente previsto apenas no CPC/39 (artigo 810). Em que pese a inexistência de
positivação expressa, o CPC de 2015 previu duas hipóteses de fungibilidade. A primeira delas, já reco-
nhecida amplamente pela jurisprudência das Cortes Superiores, diz respeito à fungibilidade entre o
recurso de embargos de declaração e o agravo interno, prevista no artigo 1.024, § 3°. A segunda, de
difícil aplicação prática, significando uma grande inovação, refere-se à fungibilidade entre recurso espe-
cial e recurso extraordinário e vice-versa, prevista nos artigos 1.032, 1.033 e 1.034.

11.2 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO


Os recursos cíveis são precedidos do exame dos requisitos de admissibilidade (específicos a cada
um dos recursos em espécie). A ausência de qualquer dos requisitos de admissibilidade acarreta o não
conhecimento do recurso, que impede a análise do mérito.

11.2.1. Requisitos de admissibilidade: de acordo com a classificação tradicional da doutrina,


os requisitos de admissibilidade se dividem em intrínsecos e extrínsecos.

11.2.1.1. INTRÍNSECOS
a) Cabimento: este requisito tem relação com os princípios da taxatividade, unicidade e fungibili-
dade. Isto significa dizer que cada provimento jurisdicional, via de regra, é atacado através de um
único recurso que poderá modificá-lo. Entretanto, não apenas os recursos modificam decisões
judiciais, mas também os chamados sucedâneos recursais. Tratam-se de formas autônomas de
impugnação que a lei não confere a natureza de recurso, mas que também modificam decisões
judiciais. São exemplos de sucedâneos recursais: mandado de segurança, pedidos de reconside-
ração, reclamação, ação rescisória, correição parcial, etc.
b) Legitimação para recorrer: têm legitimação para interpor o recurso, as pessoas elencadas no
artigo 996 do CPC. São elas: as partes, os terceiros prejudicados e o Ministério Público. Para que
os terceiros possam interpor recurso, deverão demonstrar a possibilidade de a decisão sobre a
relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou que
possa discutir em juízo como substituto processual (parágrafo único do artigo 996).

O Ministério Público tem legitimação para recorrer nos processos em que for parte ou naqueles
em que atuar como fiscal da ordem jurídica. Em se tratando da interposição de recurso adesivo, discute-
se se o Ministério Público teria ou não legitimação para a interposição do mesmo, naqueles casos em
que atuar como fiscal da ordem jurídica, considerando que não é parte. A jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça – que entendemos que possa continuar sendo aplicada

c) Interesse em recorrer: tem relação com o binômio, necessidade/utilidade, que nada mais é do
que a sucumbência. Ou seja, rigorosamente, para que a parte tenha interesse em interpor qual-
quer recurso, deverá ter tido algum prejuízo.

d) Ausência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer: Como exemplo de fato extin-
tivo, temos a renúncia ao direito de recorrer. Já, de fato impeditivo, a desistência. A parte apenas
renuncia a recurso ainda não interposto e desiste de recurso já interposto. Tanto a renúncia
quanto a desistência, são sempre unilaterais, prescindindo de concordância da parte contrária
(artigo 998 e 999 do CPC).
Por outro lado, o CPC, no artigo 998, parágrafo único, positivou a possibilidade de desistência do

71
recurso que vier a ser escolhido como paradigma, no caso de recursos repetitivos. Todavia, a desistência
do recurso não impede a análise de questão cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida e daquela
que seja objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos.
Relativamente à desistência, a mesma poderá ser formulada até o momento em que o relator for
proferir o seu voto. Nos recursos dotados de sustentação oral, a desistência poderá se dar inclusive na
própria sustentação.
Por derradeiro, tanto a renúncia quanto a desistência exigem que a procuração tenha a previsão
de poderes especiais para o procurador constituído.

11.2.1.2. EXTRÍNSECOS:
a) Regularidade formal: a regularidade formal tem relação com requisitos formais específicos de
admissibilidade dos recursos em espécie. Há recursos dotados de regularidade formal mais rigo-
rosa que outros como, por exemplo, o agravo de instrumento, os recursos extraordinários, etc. A
título de exemplo, no agravo de instrumento, o agravante, nos termos do art. 1.018, § 2º, do CPC,
deverá no prazo de três dias, a contar da interposição do recurso, comprovar na origem que o a-
gravo de instrumento foi interposto perante o Tribunal respectivo, em se tratando de processos
físicos. A não comprovação em três dias acarretará o não conhecimento do agravo de instrumen-
to, desde que a parte seja intimada para sanar o vício, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do
parágrafo único do artigo 932 do CPC.

b) Prazo: cada um dos recursos em espécie há um prazo específico de interposição. Em havendo


litisconsortes com diferentes procuradores, que integrem escritórios de advocacia distintos (arti-
go 229 do CPC), o prazo será dobrado se ambos os litisconsortes tiverem interesse em recorrer,
nos termos da Súmula 641 do Supremo Tribunal Federal, verbis:

Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litis-


consortes haja sucumbido.
Em havendo a dissolução do litisconsórcio, os prazos passarão a ser contados de forma simples, e
não dobrada.
c) Preparo: o comprovante de pagamento do preparo deve acompanhar o recurso, sob pena de
deserção. Via de regra, o preparo é requisito de admissibilidade. Entretanto, em algumas hipóte-
ses ele é dispensado: quando for parte a Fazenda Pública e respectivas autarquias, o Ministério
Público e os que gozam de isenção legal (artigo 1.007, § 1° do NCPC).

No caso de ausência de comprovação do recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e


retorno – ao contrário do que ocorria no CPC/73 – não será aplicada imediatamente a pena de deserção.
Nos termos do artigo 1.007, § 3º do CPC, o recorrente será intimado, na pessoa de seu advogado, para
realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção. Neste caso, será vedada a complementação,
caso o recorrente recolha o preparo na segunda oportunidade que tiver de realizar a referida comprova-
ção (artigo 1.007, § 4º do CPC).
No caso de preparo insuficiente – inclusive pagamento de porte de remessa e retorno –, conti-
nua não sendo possível a decretação imediata da deserção, devendo ser oportunizada à parte a respecti-
va complementação, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do artigo 1.007, § 2º do CPC. Intimada a
parte, se não houver a respectiva complementação, será aplicada a pena de deserção, que poderá ser
relevada na hipótese do artigo 1.007, § 6º do CPC.
Seguindo o formalismo valorativo, o CPC, no artigo 1.007, § 7°, dispõe que o equívoco no reco-
lhimento da guia de custas não implicará na aplicação da deserção, cabendo ao relator, na hipótese de

72
dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de 5 (cinco) dias.
Por fim, seguindo a jurisprudência consolidada das Cortes Superiores, é dispensado o recolhi-
mento do porte de remessa e de retorno no processo em autos eletrônicos (artigo 1.007, § 3º do CPC).

11.3 EFEITOS DOS RECURSOS


11. 3.1. Efeito devolutivo: o efeito devolutivo decorre do princípio do dispositivo. Isto signi-
fica dizer que o tribunal é obrigado a apreciar apenas as matérias que o recorrente submeter a sua
apreciação. A expressão latina “tantum devolutum quantum apellatum” é utilizada usualmente
para defini-lo. Entretanto, o efeito devolutivo, no recurso de apelação, sobre diversos tempera-
mentos, previstos nos parágrafos do art. 1.013 do CPC, que excepcionam o princípio do dispositivo,
verbis:
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da maté-
ria impugnada.
§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal to-
das as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não
tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.
§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz
acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conheci-
mento dos demais.
§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tri-
bunal deve decidir desde logo o mérito quando:
I - reformar sentença fundada no art. 485;
II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os
limites do pedido ou da causa de pedir;
III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em
que poderá julgá-lo;
IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.
§ 4o Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a
prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as de-
mais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de pri-
meiro grau.
§ 5o O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela
provisória é impugnável na apelação.
a) ficam abrangidas no âmbito do efeito devolutivo, todas as questões suscitadas e discutidas, a-
inda que a sentença não as tenha apreciado por inteiro, desde que relativas ao capítulo impug-
nado (§ 1°do artigo 1.013).
b) todos os fundamentos suscitados pelas partes ficam abrangidos no âmbito do efeito devoluti-
vo, embora o magistrado não seja obrigado a se pronunciar sobre os mesmos. Não há que se fa-
lar em violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, considerando a expressa previsão dessa
possibilidade respectiva (§ 2° do artigo 1.013).
c) se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo
o mérito quando: c.1) reformar sentença fundada no artigo 485 (extinção sem resolução do méri-
to); c.2) decretar a nulidade de sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou
da causa de pedir; c.3) constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que pode-
rá julgá-lo; c.4) decretar a nulidade da sentença por falta de fundamentação (§ 3° do artigo
1.013).
d) quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível,
julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juí-
zo de primeiro grau (§ 4° do artigo 1.013).

As hipóteses previstas nas letras “c” e “d” contemplam a denominada teoria da causa madura,
que veio ampliada no CPC, positivando a jurisprudência já consolidada das Cortes Superiores (Vide: AgRg
no REsp 1083012/RS, Segunda Turma, Ministro Relator Humberto Martins, Data do Julgamento
73
02/06/2009, DJe 15/06/2009). Estas hipóteses estão em consonância com o princípio da duração do
processo dentro de um prazo razoável com direito fundamental (art. 5°, inc. LXXVIII, da CF), não havendo
que se falar em inconstitucionalidade do mesmo em razão do princípio do duplo grau de jurisdição.

11.3.2. Efeito suspensivo: nos recursos dotados deste efeito, a interposição do recurso acarre-
ta a suspensão dos efeitos da decisão. Há recursos que, como regra, são dotados deste efeito respectivo
(v.g. apelação, nos termos do artigo 1.012 do CPC). O não efeito suspensivo é exceção na apelação (§ 1°
do artigo 1.012). Outros, não o tem (v.g. agravo de instrumento, recurso especial e recurso extraordiná-
rio, de acordo com a previsão do artigo 995 do CPC).

11.3.3. Efeito translativo: o efeito devolutivo do recurso tem sua gênese no princípio do dispo-
sitivo, não podendo o órgão ad quem julgar além do que foi pedido na esfera recursal, aplicando-se no
âmbito recursal os artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil.
Há casos, entretanto que o sistema recursal autoriza o órgão ad quem a julgar fora do que consta
das razões ou contrarrazões recursais, não se podendo falar em julgamento citra, extra ou ultra petita.
Isto ocorre normalmente com o exame das questões de ordem pública, que devem ser conhecidas de
ofício pelo juiz, a cujo respeito não se opera a preclusão (v.g. o exame da legitimidade e interesse de agir
– art. 485, § 3° do CPC – e também o exame dos pressupostos processuais – art. 337, § 5° do CPC) . Cabe
mais uma vez ressaltar, que em atenção ao previsto no artigo 10 do CPC, antes de conhecer de ofício a
respeito dessas matérias respectivas, o magistrado deverá intimar as partes.
11.3.5. Efeito substitutivo: nos termos do art. 1.008 do CPC, a decisão que apreciar o mérito do
recurso substitui a decisão recorrida, tanto no caso de manutenção quanto de reforma, em se tratando
de error in judicando. Não sendo conhecido o recurso, não há que se falar em efeito substitutivo. No
caso de error in procedendo do juiz, a substitutividade apenas se operará se negado provimento ao re-
curso. Se for dado provimento, haverá a anulação da decisão e, consequentemente, não poderá substitu-
í-la.
A substituição pode ser total ou parcial, ocorrendo esta quando a impugnação é parcial ou quan-
do o tribunal se limita a conhecer parcialmente do recurso. Somente quanto à parte conhecida é que
haverá o efeito substitutivo do recurso. No mais, permanece íntegra a parte da decisão que não sofreu
impugnação ou cuja parte do recurso não foi conhecida pelo tribunal.

11.4 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO


11.4.1. Cabimento: as hipóteses de cabimento do recurso de embargos de declaração estão
previstas no artigo 1.022 do CPC, que positiva algumas novidades em relação ao CPC/73. De acordo com
o referido artigo cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer
obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pro-
nunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material. De acordo com o parágrafo único,
considera-se omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos
repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento e também se
incorrer nas hipóteses previstas no artigo 489, § 1º do CPC.
O CPC de 2015 terminou com velhas discussões travadas durante a vigência do CPC/73. A primei-
ra delas, de que à luz do CPC de 2015, qualquer decisão – mesmo as monocráticas e interlocutórias –
passa a ser embargável, o que já era reconhecido pela jurisprudência. A segunda, também seguindo a
linha da jurisprudência dominante, de que os embargos de declaração se prestam para corrigir erro
material.
O parágrafo único do artigo 1.022 traz duas novidades. Evidentemente que, caso não sejam sa-
nadas as omissões previstas, que caberá a interposição de recurso, seja pela violação ao artigo 1.022, ou,
pela alegação de nulidade da decisão.
74
Não é demasiado referir, que, nos termos do artigo 48 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis, os
embargos de declaração podem também se interpostos com a finalidade de sanar uma dúvida da deci-
são. De regra, os embargos de declaração não se prestam para modificar a decisão embargada.

11.4.2. Decisões embargáveis: consoante já mencionado, independentemente da natureza,


qualquer decisão pode ser atacada através do recurso de embargos de declaração, desde que preenchi-
das as hipóteses de cabimentos previstas no artigo 1.022, caput, do CPC.

11.4.3. Efeito modificativo: Também é denominado de efeito infringente. Em casos excepcio-


nais, o magistrado poderá modificar a decisão embargada ao julgar os embargos de declaração. Isto
apenas será possível se a modificação da decisão se der em decorrência da sanação de uma omissão,
contradição ou obscuridade. Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO,


CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. - Ausentes
os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. -
A atribuição de efeitos infringentes é possível apenas em situações ex-
cepcionais, em que sanada a omissão, contradição ou obscuridade, a
alteração da decisão surja como consequência necessária. - Embargos
de declaração no agravo de instrumento rejeitados. (EDcl no AgRg no
Ag 1355929, Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI, 04.05.2012)

Os embargos de declaração com efeito infringente estão positivados no artigo 1.023, § 2º, do CPC
e necessitam de prévia intimação para contrarrazões.

11.4.4. Ausência de contrarrazões: os embargos declaratórios, via de regra, não têm contrarra-
zões. A parte contrária não será ouvida. Todavia, se o magistrado entender de agregar efeito infringente ao
recurso, obrigatoriamente deverá ouvir a parte contrária, sob pena de violar os princípios do contraditório e da
ampla defesa. O CPC de 2015, consolidando a jurisprudência das Cortes Superiores (EDcl nos EDcl no RMS ,
Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, 03.10.2011), positivou a necessidade de
ouvida da parte contrária nesta hipótese, consoante dispõe o artigo 1.023, § 2º.
11.4.5. Requisitos de admissibilidade: O recurso de embargos de declaração deverá preen-
cher os requisitos de admissibilidade.

11.4.5.1. INTRÍNSECOS
a) Cabimento: são cabíveis contra qualquer decisão judicial nas hipóteses previstas no artigo
1.022.
b) Legitimação para recorrer: tem legitimação para interpor o recurso de embargos de declara-
ção, as pessoas elencadas no artigo 996 do CPC.
c) Interesse em recorrer: tem relação com o binômio necessidade/utilidade, que nada mais é do
que a sucumbência. Ou seja, rigorosamente, para que a parte tenha interesse em interpor qual-
quer recurso, deverá ter tido algum prejuízo. No caso dos embargos de declaração, esse prejuízo
se caracteriza pelo preenchimento das hipóteses de cabimentos previstas no artigo 1.022 do CPC.
d) Ausência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer: Como exemplo de fato extin-
tivo, temos a renúncia ao direito de recorrer. Já, de fato impeditivo, a desistência. A parte apenas
renuncia a recurso ainda não interposto e desiste de recurso já interposto. Evidentemente, que
tanto a renúncia quanto a desistência podem ocorrer também nos embargos de declaração.

75
11.4.5.2. EXTRÍNSECOS
a) Regularidade formal: os embargos de declaração são dirigidos no âmbito do primeiro grau, ao
magistrado prolator da decisão ou, no segundo grau, ao relator do recurso.
b) Prazo: O prazo para a interposição de embargos de declaração é de 5 (cinco) dias (artigo 1.023
do CPC). Em havendo litisconsortes com diferentes procuradores, que integrem escritórios de
advocacia distintos, o prazo será dobrado, se ambos tiverem interesse em recorrer (Súmula 641
do STF), nos termos do artigo 1.023, § 1º do CPC.
c) Preparo: os embargos de declaração não têm preparo, nos termos do artigo 1.023, caput, do
CPC.

11.4.6. Interrupção do prazo para interposição de outros recursos e utilização dos em-
bargos de declaração com a finalidade procrastinatória: Os embargos de declaração interrompem
o prazo de interposição de outros recursos, nos termos do artigo 1.026 do CPC. Como há a interrupção
do prazo de interposição de outros recursos, a parte deverá aguardar o julgamento dos declaratórios
para então interpor o recurso com a finalidade de modificar a decisão. Caso o recurso seja interposto
antes do julgamento dos embargos de declaração, o CPC – em posição oposta a adotada pela Súmula 418
do Superior Tribunal de Justiça – positivou que o recurso não é intempestivo, dispensando a necessidade
de ratificação de eventual recurso já interposto (artigo 1.024, § 5º).
Se forem considerados procrastinatórios os embargos de declaração, o juiz ou tribunal, em deci-
são fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a 2% sobre o
valor atualizado da causa (artigo 1.026, § 2º). Em havendo a reiteração dos embargos de declaração
procrastinatórios, a multa será elevada para até 10% sobre o valor atualizado da causa, e a interposição
de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda
Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final (artigo 1.026, § 3º). Não
serão admitidos novos embargos se os dois anteriores forem considerados procrastinatórios (artigo
1.026, § 4º).
11.4.7. Efeito suspensivo: os embargos de declaração não têm efeito suspensivo (artigo 1.026,
caput). Todavia, poderá ser agregado efeito suspensivo aos mesmos se for demonstrada a probabilidade
de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de
difícil reparação (artigo 1.026, § 1º).

11.5 AGRAVO DE INSTRUMENTO


11.5.1. Cabimento: o artigo 1.015 do CPC taxativamente prevê as hipóteses de cabimento do
agravo de instrumento. Ou seja, contrariamente ao disposto no CPC/73 não é qualquer interlocutória
que poderá ser atacada através do agravo de instrumento, mas apenas aquelas expressamente previstas
no artigo 1.015 do CPC e em outros dispositivos legais (v.g. artigo 356, § 5º, do CPC).

11.5.2. Requisitos de admissibilidade: o recurso de agravo de instrumento deverá preencher


os requisitos de admissibilidade, tanto intrínsecos quanto extrínsecos. No tocante ao cabimento, as
hipóteses de interposição do agravo de instrumento passam a ser restritas no CPC e estão previstas no
artigo 1.015 e em outros dispositivos legais deste diploma legal respectivo (v.g. artigo 356, § 5º). As
demais decisões interlocutórias – tendo em vista a não previsão na nova sistemática do agravo retido –
podem ser atacadas através do recurso de apelação, de acordo com o artigo 1.009, § 1º do CPC. A legi-
timação para a interposição do agravo de instrumento é a mesma prevista para os demais recursos (arti-
go 996). O mesmo ocorre no tocante ao interesse em recorrer. A renúncia e a desistência do agravo de
instrumento também se regem de acordo com os artigos 998 e 999 do CPC.
Relativamente à regularidade formal, o recurso de agravo de instrumento tem requisitos de ad-
76
missibilidade específicos. O primeiro deles diz respeito ao traslado de peças, tanto obrigatórias (previstas
no artigo 1.017, I), quanto facultativas, que o agravante entender que sejam úteis à compreensão do
processo. O CPC de 2015 acrescentou, em relação ao CPC/73, peças cujo traslado passa a ser obrigatório,
verbis: petição inicial, contestação, petição que ensejou a decisão agravada, decisão agravada, certidão
da intimação ou outro documento que comprove a tempestividade e as procurações outorgadas aos
advogados do agravante e do agravado. A não juntada de qualquer destas peças – ou mesmo de nenhu-
ma delas – não acarreta o não conhecimento imediato do agravo de instrumento, devendo ser oportuni-
zada a sanação do vício no prazo de 5 (cinco) dias, de acordo com o artigo 932, parágrafo único, do CPC.
Relativamente ao traslado de peças obrigatórias, o CPC afirma que no caso de ausência de qualquer dos
documentos, cujo traslado é obrigatório, dispensa a juntada de certidão, bastando a declaração de ine-
xistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I do artigo 1.017 do CPC, que deverá ser feita
pelo agravante, sob pena de responsabilidade pessoal. O segundo dos requisitos de admissibilidade
específicos para os processos físicos (e não para os eletrônicos) é a juntada do comprovante de interpo-
sição na origem do agravo de instrumento (petição de agravo de instrumento com a prova do protocolo),
assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso (artigo 1.018 do CPC).
O não atendimento desse requisito nos processos físicos deve ser arguido pelo agravado, não
podendo ser pronunciado de ofício, e também impede o conhecimento do recurso de agravo de instru-
mento. Entretanto, este requisito de admissibilidade não pode ser pronunciado ex officio, necessitando
ser arguida a sua ausência pelo agravado. No tocante à tempestividade, o prazo para a interposição do
agravo de instrumento passou a ser de 15 (quinze) dias. Em havendo litisconsortes com diferentes procu-
radores, que integrem distintos escritórios de advocacia, o prazo será dobrado se ambos tiverem interes-
se em recorrer, nos termos da Súmula 641 do Supremo Tribunal Federal. Por fim, o último requisito de
admissibilidade é o preparo, que segue as regras do artigo 1.007 do NCPC.

11.5.3. Efeitos do agravo de instrumento: o agravo de instrumento é dotado do efeito devo-


lutivo, considerando que há a devolução das matérias para serem conhecidas pelo tribunal ad quem.
Como regra, não é dotado de efeito suspensivo. Entretanto, é possível a concessão de efeito suspensivo,
desde que requerido pelo agravante, nos termos do artigo 995 do CPC. Do mesmo modo, será possível a
concessão de tutela provisória, nos termos do artigo 932, II, do CPC. Além desses efeitos, também po-
dem ocorrer no agravo de instrumento, os efeitos expansivo, substitutivo e translativo, explicitados supra.

11.5.4. Processamento do agravo de instrumento: o agravo de instrumento, via de regra, é


interposto perante o tribunal competente para apreciar o mérito do recurso. Entretanto, há outras for-
mas de interposição, previstas no § 2º do artigo 1.017 do CPC. Por fim, o relator do agravo de instrumen-
to poderá prolatar diversas modalidades de despachos, consoante o disposto no artigo 932 do CPC. Não
é demasiado referir que, classicamente, o agravo de instrumento é um recurso que não tem sustentação
oral, sendo possível apenas a apresentação de memoriais no prazo regimental. Todavia, o CPC inovou no
artigo 937, VIII, prevendo a possibilidade de sustentação oral nos agravos interpostos contra decisões
interlocutórias que versem sobre tutelas provisórias de urgência ou de evidência.

11.6 APELAÇÃO
11.6.1. Cabimento: A apelação tem cabimento contra sentenças terminativas e definitivas (arti-
gos 1009, 485 e 487 do CPC), contemplando também decisões interlocutórias não agraváveis, sendo
estas uma das relevantes novidades do CPC de 2015, a saber:

Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.


o
§ 1 As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não compor-
tar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preli-
minar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.
o o
§ 2 Se as questões referidas no § 1 forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será in-
timado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas

77
11.6.2. Requisitos de admissibilidade: o recurso de apelação deverá preencher os requisitos
de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, já mencionados.

11.6.3. Efeitos da apelação: A apelação, via de regra, é dotada do duplo efeito (devolutivo e
suspensivo). Todavia, nas hipóteses mencionadas no artigo 1.012, § 1º do CPC, a apelação terá apenas o
efeito devolutivo. Entretanto, o apelante poderá requerer, nos termos do artigo 1.012, § 3º do CPC, que
seja agregado efeito suspensivo ao recurso, através de requerimento dirigido ao “I - tribunal, no período
compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado prevento
para julgá-la; II - relator, se já distribuída a apelação”.
Evidentemente que, nos casos de processos físicos, enquanto o processo não tiver chegado ao
tribunal, o requerimento de efeito suspensivo deverá estar instruído com o traslado de peças necessário
à compreensão do recurso. Os requisitos para a concessão do efeito suspensivo estão previstos no § 4º
do artigo 1.012 do CPC, verbis: “se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou
se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação”.
O efeito devolutivo, por sua vez, está previsto no artigo 1.013 do CPC, já comentado por ocasião
da análise da teoria geral dos recursos, acima explicitada.

11.6.4. Fato novo: nos termos do artigo 1.014 do NCPC, “as questões de fato, não propostas no
juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de
força maior”.
De acordo com o dispositivo legal acima transcrito, é possível a arguição de fato novo em sede de
apelação.

11.6.5. Processamento: a apelação é interposta perante o juízo a quo, que dará vistas ao ape-
lado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias (artigo 1.010 do CPC). Apresentada a
resposta, de acordo com o § 3º deste mesmo dispositivo legal, os autos serão remetidos ao tribunal,
independentemente de juízo de admissibilidade. Ou seja, não há mais que se falar do duplo exame da
admissibilidade em sede de apelação, como ocorria no CPC/73. Após distribuída a apelação perante o
tribunal competente para julgá-la, será sorteado um relator que poderá adotar as possibilidade de des-
pacho previstas no artigo 932 do NCPC.
Se o relator entender não ser o caso de decisão monocrática, o recurso de apelação será remeti-
do para um revisor. É possível tanto a sustentação oral quanto a apresentação de memoriais no prazo
regimental.

11.7 AGRAVO INTERNO


11.7.1. Cabimento: da decisão monocrática proferida por relator, caberá agravo interno (artigo
1.021 CPC). O CPC inovou em relação ao CPC/73, ampliando as possibilidades de interposição do agravo
interno.

11.7.2. Prazo: o prazo de interposição do agravo interno passou a ser de 15 (quinze) dias no CPC.

11.7.3. Fundamentação da decisão que julgar o agravo interno: no agravo interno, o rela-
tor não poderá se limitar a reproduzir fundamentos da decisão agravada para negar provimento ao
recurso (artigo 1.021, § 3º).

78
11.7.4. Fundamentos do agravo interno: o agravante deverá impugnar especificamente os
fundamentos da decisão agravada, não podendo se restringir a mera colagem de outras peças do proces-
so (artigo 1.021, § 1º).

11.7.5. Processamento: o agravo interno será dirigido ao relator, que intimará o agravado para
apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias. Caso não haja retratação, o relator levará o agra-
vo interno para julgamento pelo órgão colegiado (artigo 1.021, § 2º), não havendo a possibilidade de
sustentação oral.

11.7.6. Litigância temerária: nos termos do artigo 1.021, § 4º do CPC, quando o agravo interno
“for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado,
em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco
por cento do valor atualizado da causa”. De acordo com o § 5º do mesmo dispositivo legal, “a interposi-
ção de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4º, à
exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final”.

11.8 RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO


11.8.1. Cabimento: tratam-se de recursos constitucionais, previstos nos artigos 102, III (Recurso
Extraordinário) e 105, III (Recurso Especial), da Constituição Federal. O recurso extraordinário é interpos-
to perante o Supremo Tribunal Federal e tem por finalidade questionar violações ou negativas de vigên-
cia à Constituição Federal. Em contrapartida, o recurso especial é interposto perante o Superior Tribunal
de Justiça e tem por função uniformizar a interpretação do direito federal.

11.8.2. Requisitos de admissibilidade: tanto o recurso especial quanto o recurso extraordiná-


rio possuem requisitos de admissibilidade gerais (intrínsecos e extrínsecos) e específicos. Os requisitos
específicos de admissibilidade a ambos os recursos são: a) prequestionamento; b) exame de questões
exclusivamente de direito; c) prévio esgotamento das vias recursais; e d) decisão objeto dos mesmos
deve ser prolatada em última ou única instância.

11.8.2.1. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE ESPECÍFICOS


(TANTO DO RECURSO ESPECIAL QUANTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO)
11.8.2.1.1. Prequestionamento: O prequestionamento é requisito de admissibilidade tanto do
recurso especial quanto do recurso extraordinário (Súmula 282 do STF). O Superior Tribunal de Justiça
também aplica esta referida súmula, consoante se extrai da decisão que segue:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. REEXA-


ME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
1. O acórdão recorrido não fez qualquer consideração sobre os artigos apontados por malferi-
dos, devendo ser mantida a incidência das Súmulas 282 e 356/STF.
2. Rever o acórdão recorrido, para acolher-se a pretensão do recorrente em sentido diame-
tralmente oposto, exige análise de provas e fatos, o que inviabiliza a realização de tal proce-
dimento pelo STJ, nos termos da Súmula 7/STJ. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 210448, Rel. Min. Castro Meira, Segunda
Turma, 20.11.2012)
No âmbito do recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal tem exigido o chamado pre-
questionamento explícito, que se caracteriza pelo pronunciamento expresso na decisão recorrida a res-
peito dos dispositivos constitucionais afirmados como violados ou cuja vigência tenha sido negada pela
decisão recorrida – com a necessidade de menção expressa, inclusive, do respectivo artigo da Constitui-

79
ção Federal –, verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E


ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. LEI ES-
TADUAL Nº 8.480/2002. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E
356 DO STF. INTERPRETAÇÃO DE NORMA LOCAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N.º
280 DESTE TRIBUNAL. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que invi-
ável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronun-
ciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Fede-
ral. 2. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à
admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido
reclama embargos de declaração. 3. A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo
(Súmula 280 do STF). (ARE 696434 no RE com Agravo, Rel. Min. LuizFux, 30.10.2012)

Em contrapartida, no recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça exige apenas o chamado


prequestionamento implícito, que se caracteriza pela menção na decisão recorrida da tese jurídica susci-
tada, sem a necessidade de pronunciamento expresso sobre os dispositivos legais da legislação infra-
constitucional afirmados como violados ou cuja vigência tenha sido negada, verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ES-


PECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. FEPASA. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ABONOS SALARIAIS
CONCEDIDOS AO PESSOAL DA ATIVA. ARTS. 2º, 128 E 460 do CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIO-
NAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Os temas insertos nos arts. 2º, 128 e 460 do CPC não foram debatidos pelo Tribunal de ori-
gem e não foram opostos Embargos de Declaração com o objetivo de sanar eventual omissão.
Carecem, portanto, de prequestionamento, requisito indispensável ao acesso às instâncias ex-
cepcionais. Aplicáveis, assim, as Súmulas 282 e 356 do STF.
2. Para que se configure prequestionamento implícito, é necessário que o Tribunal a quo e-
mita juízo de valor a respeito da aplicação da norma federal ao caso concreto (AgRg no
Ag.1.394.293/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 09.06.2011), o que, na hipótese, não o-
correu.
3. Conforme jurisprudência pacífica do STJ, não cabe, em Recurso Especial, invocar divergên-
cia jurisprudencial com precedentes do Supremo Tribunal Federal.
4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp 161647, Ministro Napoleão Nunes Maia Fi-
lho, Primeira Turma, 23. 10.2012)

Caso não haja o prequestionamento, seja explícito ou implícito na decisão recorrida, a parte ne-
cessariamente deverá interpor embargos de declaração de modo a ser suprida esta respectiva omissão.
Importante salientar que a sanação da omissão pelo tribunal de origem, no tocante ao requisito do pre-
questionamento, está condicionada a demonstração de ter sido a tese jurídica objeto de debate ao longo
do processo, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA.


IRRESIGNAÇÃO DA PARTE. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO
PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE.
- A atribuição de efeitos modificativos aos embargos declaratórios é possível apenas em situa-
ções excepcionais, em que sanada a omissão, contradição ou obscuridade, a alteração da deci-
são surja como consequência lógica e necessária.
- Inexiste previsão no art. 535 do CPC, quer para reabertura do debate, quer para análise de
questões não abordadas nos acórdãos recorridos, notadamente quando fundados os embar-
gos de declaração no mero inconformismo da parte.

80
- Os embargos declaratórios, mesmo manejados com o propósito de prequestionamento, são
inadmissíveis se a decisão embargada não ostentar qualquer dos vícios que autorizariam a sua
interposição.
- Os embargos declaratórios não se prestam a viabilizar o acesso da parte ao recurso extraor-
dinário, se a questão constitucional não surgiu no acórdão recorrido e nem foi suscitado em
momento anterior.
-Embargos de declaração no agravo regimental no conflito de competência rejeitados. (EDcl no
AgRg no CC 115261, Rel. Min. Nancy Andrighy, Segunda Turma, 24.12.2012)

Caso a matéria tenha sido debatida e, ainda assim, o tribunal de origem deixar de sanar a omis-
são apontada nos embargos de declaração, é de se indagar se os dispositivos legais afirmados como
violados ou cuja vigência eventualmente tenha sido negada, estariam ou não prequestionados? O CPC de
2015 resolve esta problemática de forma distinta da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça, conso-
ante dispõe o artigo 1.025, verbis: “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante
suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou
rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
11.8.2.1.2. Questão de direito e questão de fato: Tanto o recurso especial quanto o recurso
extraordinário destinam-se apenas ao exame de questões de direito, não se admitindo a discussão de
matéria fática. Em razão dessa circunstância, não é admitido o reexame de prova e a discussão de cláusu-
la contratual nestes recursos respectivos, nos exatos termos das Súmulas 7 do STJ, 279 do STF e 5 do STJ:

Súmula 7: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Súmula 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

Súmula 5: “A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial”.

O Superior Tribunal de Justiça tem feito a distinção entre o reexame de prova e a má-valoração
da prova – distinção essa que já era realizada pelo Supremo Tribunal Federal quanto realizava o controle
da legislação infraconstitucional –, admitindo que a última hipótese possa ensejar o cabimento de recur-
so especial. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido a interposição de recurso
especial por má-valoração da prova, verbis:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. ATIVIDADE RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR.


COMPROVAÇÃO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. CERTIDÃO DE CASAMENTO. QUALIFICAÇÃO DO
MARIDO DA AUTORA COMO OPERÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE RURAL. IMPOSSIBI-
LIDADE. SÚMULA 149/STJ. VALORAÇÃO DO ACERVO PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. I -
Esta Corte Superior possui pacífica jurisprudência no sentido de que o rol de documentos e-
lencados pelo artigo 106 da Lei nº 8.213/91 não é taxativo, motivo pelo qual podem ser acei-
tos, como início de prova material, documentos expedidos em atos de registro civil, que quali-
fiquem, como lavrador, o segurado ou qualquer membro da unidade familiar. Precedentes. II -
Admite-se, como início de prova material, a Certidão de Casamento, desde que estes docu-
mentos possuam a qualificação profissional do segurado, ou de seu cônjuge, como lavradores.
Precedentes. III - O único documento juntado pela autora, qual seja, a certidão de casamento,
não qualifica o marido da autora como lavrador, mas como operário, razão pela qual este do-
cumento não serve como início de prova material referente à atividade rural em regime de e-
conomia familiar. IV - "A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da ati-
vidade rurícola, para efeito da obtenção de beneficio previdenciário" (Enunciado n. 149 da
Súmula deste Superior Tribunal de Justiça). V- A questão não encerra reexame de matéria fá-
tica, mas valoração das provas apreciadas pelas instâncias ordinárias, com a correta adequa-
ção dos fatos à norma que o disciplina, cujo exame se revela possível nessa instância recur-
sal, diante das dificuldades encontradas pelo segurado para comprovar o labor rural. Prece-

81
dentes. VI - Agravo interno desprovido. (AgRg no AREsp 31676 / CE AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2011/0179104-0, Rel. Min. Gilson Dipp)

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. LEI Nº 9.032/1995. ACIDENTE DE QUALQUER NATU-


REZA. AUXÍLIO-ACIDENTE. LESÃO NO DEDO ANULAR DA MÃO ESQUERDA. GRAU DE LESÃO.
REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. ACÓRDÃO QUE AFASTOU AS CON-
CLUSÕES DA PERÍCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. 1. A partir da Lei nº 9.032/1995, o
benefício acidentário passou a ser devido não só em razão de acidente de trabalho, mas nos
de qualquer natureza, quando após a consolidação das lesões, houvesse redução da capacida-
de laborativa habitual do segurado. A presença do nexo de causalidade entre a lesão e a ativi-
dade professional desenvolvida, só é exigida para concessão do benefício acidentário decor-
rente de moléstia auditiva, o que não é a hipótese dos autos. 2. O benefício acidentário é de-
vido ainda que mínima a lesão, porquanto o nível do dano e, consequentemente, o grau do
maior esforço não interferem na sua concessão, não podendo o Tribunal de origem, lastreado
apenas em conhecimentos pessoais do julgador, desconsiderar laudo médico-pericial, de natu-
reza técnica, pautado em elementos científicos que concluiu pela presença de um dos pressu-
postos necessários à obtenção do auxílio-acidente, qual seja, a redução da capacidade laboral
do segurado. 3. Não subsiste a alegação de que o recurso especial não deveria ter sido co-
nhecido em razão do óbice contido na Súmula nº 7/STJ, pois a questão relativa à impossibili-
dade do julgador desconsiderar a perícia técnica, com base tão-somente em conhecimentos
pessoais, envolve apenas matéria de direito, consubstanciada na valoração, e não ao reexa-
me das provas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1427123 / SC
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2011/0182531-5, Rel. Min. Marco Au-
rélio Belizze)

11.8.2.1.3. Causa decidida em única ou última instância: tanto o art. 102, III, quanto o art.
105, III, da Constituição Federal exigem que a decisão objeto do recurso especial ou do recurso extraor-
dinário tenha sido decidida em única ou última instância. Entretanto, o art. 105, III, da CF exige que a
causa decidida em única instância tenha sido prolatada por tribunal. Esta menção a tribunal por si só já
afasta o cabimento de recurso especial de decisão prolatada pelas turmas recursais dos juizados especi-
ais cíveis, nos exatos termos da súmula 203 do Superior Tribunal de Justiça, verbis: “não cabe recurso
especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.”
Em contrapartida, como o art. 102, III, da CF não menciona que a causa objeto do recurso extra-
ordinário precise ser decidida em única ou última instância por tribunal, é cabível esse recurso respectivo
de decisões prolatadas pelas turmas recursais em sede de juizados especiais.
Por decisão de última instância, deve-se entender o prévio esgotamento das vias recursais, o que
significa dizer que antes da interposição do recurso especial ou do recurso extraordinário, a parte deverá
esgotar todos os recursos possíveis, sob pena de não admissão.
Em contrapartida, por decisão de última instância, deve se entender as causas de competência
originária dos tribunais (v.g. ação rescisória).

11.8.2.2. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE ESPECÍFICOS DO RECURSO


EXTRAORDINÁRIO
11.8.2.2.1. Repercussão geral: A repercussão geral, introduzida na Constituição Federal pela
emenda constitucional nº 45/2004, que acrescentou o § 3º no art. 102, e regulamentada, posteriormen-
te, pela Lei 11.418/06, é um filtro ou “marco divisor” no recurso extraordinário. Hoje, não basta mais o
recorrente afirmar em sua petição de recurso extraordinário a violação ou negativa de vigência da Cons-
tituição Federal. Além disso, deverá demonstrar a existência de repercussão geral. Esse requisito foi
regulamentado no CPC de 2015, em seu artigo 1.035.

82
Não é demasiado referir, que a repercussão geral é presumida, nos termos do § 3º do art. 1.035
do CPC de 2015, que acrescentou novas hipóteses àquelas já mencionadas no CPC/73. Assim, presume-
se a repercussão geral sempre que o acórdão: contrariar súmula ou jurisprudência dominante do STF e
tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, nos termos do artigo 97 da Constitu-
ição Federal.

11.8.2.2.1.1. Repercussão geral e suspensão de todos os processos pendentes: Nos


termos do artigo 1.035, § 5º, “reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal
determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes individuais ou coletivos,
que versem sobre a questão e tramitem no território nacional”. Não é demasiado referir que, o recurso
que tiver a repercussão geral reconhecida, deverá ser julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência
sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvem réu preso e os pedidos de habeas corpus (artigo
1.035, § 9º, do CPC).
O interessado poderá requerer, ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem, que
exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso extraordinário que tenha sido interposto in-
tempestivamente, tendo o recorrente prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimen-
to (artigo 1.035, § 6º). Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 6º ou que aplicar entendi-
mento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos caberá agravo
interno.
Em sendo negada a existência de repercussão geral, o presidente ou vice-presidente do tribunal
de origem negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que versem sobre
matéria idêntica. Assim seguem os parágrafos do art. 1.035 do CPC:

§ 6o O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem, que


exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso extraordinário que tenha sido interposto in-
tempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requeri-
mento.

§ 7º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 6º ou que aplicar entendimento fir-


mado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos caberá agravo inter-
no. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

§ 8o Negada a repercussão geral, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará


seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que versem sobre matéria idêntica.

§ 9o O recurso que tiver a repercussão geral reconhecida deverá ser julgado no prazo de 1 (um)
ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos
de habeas corpus.

§ 10. Não ocorrendo o julgamento no prazo de 1 (um) ano a contar do reconhecimento da reper-
cussão geral, cessa, em todo o território nacional, a suspensão dos processos, que retomarão seu curso
normal.

§ 10. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)

§ 11. A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário
oficial e valerá como acórdão.

83
11.8.2.2.1.2. Violações à Constituição Federal: nos termos do art. 102, III, da Constituição
Federal, o recurso extraordinário tem cabimento nas seguintes hipóteses: a) contrariar dispositivo desta
Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de
governo local contestado em face desta Constituição; d) Julgar válida lei local contestada em face de lei
federal.
11.8.2.3. Requisitos de admissibilidade específicos do recurso especial: de acordo com o
art. 105, III, da Constituição Federal, o recurso especial tem cabimento nas seguintes hipóteses: a) con-
trariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contesta-
do em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro
tribunal.

No tocante à divergência jurisprudencial, que enseja o recurso especial nos termos da alínea “c”
do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, deve-se observar o disposto na Súmula 13 do Superior
Tribunal de Justiça, verbis:

A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial.

A divergência jurisprudencial poderá ser comprovada na forma do art. 1.029, § 1º, do CPC. Na
demonstração da divergência, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não basta
a simples transcrição de ementas. O recorrente deverá transcrever trechos da decisão recorrida e da
decisão prolatada no acórdão paradigma, que indique a similitude de casos e a diversidade de julgamen-
tos. Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, compatível com o CPC:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RE-


CURSO INTEGRATIVO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DODISPOSITIVO DE LEI QUE ESTARIA SENDO VIOLADO.
DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA.
1. Em observância aos princípios da fungibilidade e economia processual, os embargos de de-
claração são recebidos como agravo regimental.
2. O recurso especial serve à impugnação de acórdão que contraria tratado ou lei federal, que
julga válido ato de governo local contestado em face de lei federal ou que dá à lei federal in-
terpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal, conforme disciplinado no art.
105, III, da Constituição Federal de 1988. Assim, a indicação do dispositivo de lei federal que se
considera violado ou cuja interpretação é objeto de divergência entre os Tribunais pátrios é
condição de admissibilidade do recurso especial, cuja ausência atrai a aplicação do entendi-
mento contido na Súmula nº 284 do STF.
3. Não se conhece do recurso especial interposto com base na alínea "c" do permissivo consti-
tucional, quando a divergência não é demonstrada nos termos em que exigido pela legislação
processual de regência (art. 541, parágrafo único, do CPC, c/c art. 255 do RISTJ). A mera trans-
crição de ementas não serve à demonstração do dissídio, sendo necessário o cotejo analítico
entre os acórdãos recorrido e paradigma, com a demonstração da identidade ou semelhança
entre as peculiaridades dos casos confrontados.
4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, não provido. (EDcl no REsp
1315377 / CE
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL
2012/0049024, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, 18.09.2012)

11.8.3. Requisitos de admissibilidade gerais do recurso especial e do recurso extraordi-


nário: ambos os recursos (especial e extraordinário) deverão preencher os requisitos gerais de admissi-
bilidade, tanto intrínsecos quanto extrínsecos.

84
11.8.4. Efeitos do recurso especial e do recurso extraordinário: Tanto o recurso especial
quanto o recurso extraordinário são dotados apenas do efeito devolutivo. Entretanto, caso haja a neces-
sidade de ser agregado efeito suspensivo aos mesmos, deverá declinar essa pretensão respectiva atra-
vés do desencadeamento de uma medida cautelar, nos exatos termos das súmulas 634 e 635 do Supre-
mo Tribunal Federal, aplicadas também pelo Superior Tribunal de Justiça:
Ambos os recursos são dotados também dos efeitos substitutivo, ativo e expansivo. O efeito
translativo não ocorre em razão do requisito prequestionamento.

11.8.5. Processamento: O recurso especial e o recurso extraordinário, conforme já menciona-


do, são interpostos perante os tribunais de origem Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais. O
artigo 2º da Lei 13.256/16 alterou a redação do artigo 1.030, estabelecendo novamente – tal como ocor-
ria no CPC/73–, o duplo exame da admissibilidade nos recursos especial e extraordinário, verbis:

Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intima-
do para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão
conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: (Redação
dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
I – negar seguimento: (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Fe-
deral não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário in-
terposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal
Federal exarado no regime de repercussão geral; (Incluída pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vi-
gência)
b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em
conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos;
(Incluída pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acór-
dão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal
de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repeti-
tivos; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida
pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de ma-
téria constitucional ou infraconstitucional; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
IV – selecionar o recurso como representativo de controvérsia constitucional ou infraconstitu-
cional, nos termos do § 6º do art. 1.036; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
V – realizar o juízo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito ao Supremo Tribunal Fe-
deral ou ao Superior Tribunal de Justiça, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)
a) o recurso ainda não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral ou de julgamen-
to de recursos repetitivos; (Incluída pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

b) o recurso tenha sido selecionado como representativo da controvérsia; ou (Incluída pela


Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
c) o tribunal recorrido tenha refutado o juízo de retratação. (Incluída pela Lei nº 13.256, de
2016) (Vigência)
§ 1º Da decisão de inadmissibilidade proferida com fundamento no inciso V caberá agravo ao
tribunal superior, nos termos do art. 1.042. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
§ 2º Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos ter-
mos do art. 1.021. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

85
PROCEDIMENTOS
ESPECIAIS NO NOVO CPC
12.1 AÇÕES POSSESSÓRIAS
12.1.1 AÇÃO POSSESSÓRIA E AÇÃO PETITÓRIA
O objeto da ação possessória é a tutela jurisdicional da posse. A ação possessória não se
presta a discutir a propriedade.
Enquanto tramita o processo da ação possessória, não pode a parte ajuizar ação de
reconhecimento de domínio (art. 557 do CPC), exceto se a pretensão for deduzida em face de
terceira pessoa. Vale dizer, primeiro se resolve a questão da posse e somente depois se pode
discutir a propriedade.
Como regra, não se admite que as partes busquem proteção possessória exclusivamente
com base na propriedade. Entretanto, se duas pessoas estiverem discutindo a posse com base no
seu direito de propriedade, será dada a posse para aquele que demonstrar a propriedade. Nesse
sentido, aliás, a Súmula 487 do STF: “Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio,
se com base neste for ela disputada”.
Para a proteção do direito de propriedade, o proprietário deverá utilizar uma ação
petitória, como, por exemplo, a ação reivindicatória ou a ação de imissão na posse, mas não uma
ação possessória.
A ação de imissão na posse é demanda do proprietário que nunca foi possuidor, para se
imitir na posse. É ação petitória e não possessória, porque o seu fundamento não é a posse, senão
a propriedade.

12.1.2 FUNGIBILIDADE ENTRE AS AÇÕES POSSESSÓRIAS


O art. 554 do CPC prevê que “a propositura de uma ação possessória em vez de outra não
obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos
pressupostos estejam provados.”
Embora a parte tenha ajuizado uma ação possessória e deduzido determinado pedido, o juiz
poderá deferir-lhe outro, que seja mais adequado à proteção possessória. Por exemplo, a parte
postula reintegração de posse, mas, em verdade, o esbulho não se consumou, havendo apenas
ameaça. Nesse caso, o juiz poderá deferir o interdito proibitório, com a expedição de mandado
proibitório, a fim de impedir o esbulho. Outro exemplo: a parte postula o interdito proibitório, mas,
durante o curso do processo, o esbulho vem a ocorrer; nesta hipótese, o juiz poderá deferir a
reintegração de posse, diante da mudança das circunstâncias fáticas, as quais tornam inadequado o
interdito proibitório.
A fungibilidade entre ações possessórias é amplamente admitida pela jurisprudência.29

29 TJDFT, Acórdão n. 229419, 20040110030123APC, Relator VERA ANDRIGHI, 4ª Turma Cível, julgado em 19/09/2005,
DJ 08/11/2005 p. 137.
86
No entanto, não se admite a fungibilidade entre ação possessória e ação petitória.30

12.1.3 COMPETÊNCIA
Para as ações possessórias relativas a bem imóvel, há competência absoluta do foro da
situação do imóvel, nos termos do art. 47 do CPC.
Caso o litígio possessório envolva a União, suas autarquias, fundações públicas e empresas
públicas, a competência será da Justiça Federal (art. 109, I, CF).
No caso de ação possessória por ameaça/turbação/esbulho em decorrência do exercício
abusivo do direito de greve de trabalhadores da iniciativa privada, a competência será da Justiça
do Trabalho. A esse respeito, a Súmula Vinculante 23 do STF dispõe que “a Justiça do Trabalho é
competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do
direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.”

12.1.4 LEGITIMIDADE ATIVA


Tem legitimidade ativa o possuidor, ainda que não seja proprietário.
Aliás, nos casos em que a posse se desdobra em posse direta e posse indireta, o possuidor
direto tem legitimidade ativa contra o proprietário/possuidor indireto. A esse respeito, o art. 1.197
do Código Civil prevê que “a posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder,
temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi
havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.”
Logo, a posse é direito autônomo em relação à propriedade. Por exemplo, em virtude do
contrato de locação, o inquilino ou locatário tem a posse direta, enquanto o locador fica com a
posse indireta; assim, o locatário tem o direito de fazer valer a sua posse, inclusive contra ameaça,
turbação ou esbulho do proprietário (porque tem a melhor posse). De outro lado, caso um terceiro
viole a posse do imóvel locado, tanto o locatário quanto o locador/proprietário possuem
legitimidade para a proteção possessória.

12.1.5 LEGITIMIDADE PASSIVA


O legitimado passivo é aquele que está molestando a posse ou na iminência de fazê-lo.
Em alguns casos, a posse pode ser molestada sem que seja possível identificar
individualmente todos os esbulhadores. É o caso, por exemplo, em que determinado grupo de
pessoas invade um imóvel. Nesses casos, não há necessidade de individualização de todos os
invasores, até porque isso seria faticamente muito difícil ou impossível. Esse, aliás, é o
entendimento do STJ.31

12.1.6 PARTICIPAÇÃO DO CÔNJUGE NAS AÇÕES POSSESSÓRIAS


O art. 73, caput, do Código de Processo Civil de 2015 prevê que “o cônjuge necessitará do
consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando

30 TJDFT, Acórdão n. 364591, 20081010039485APC, Relator NÍDIA CORRÊA LIMA, 3ª Turma Cível, julgado em
24/06/2009, DJ 06/07/2009 p. 124.
31 STJ, REsp 977.662/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe
01/06/2012.
87
casados sob o regime de separação absoluta de bens”. De outro lado, o § 2º do art. 73 disciplina
que “nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável
nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado”.
No caso de os cônjuges serem titulares da pretensão a ser exercida (seja pela composse ou
em razão de ato por ambos praticado), não há necessidade de litisconsórcio ativo, bastando apenas
a autorização de um cônjuge ao outro.
De outro lado, quando forem demandados, haverá litisconsórcio passivo necessário entre os
cônjuges nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.

12.1.7 PROCEDIMENTO
a) Ação de força velha e ação de força nova
As ações de força nova são aquelas ajuizadas dentro do prazo de um ano e um dia contados
da data do esbulho ou da turbação. De outro lado, denomina-se ação de força velha a ajuizada
depois de ano e dia.
Caso se trate de ação de força nova, seguirá o procedimento especial da ação possessória,
com possibilidade de deferimento de medida liminar, com ou sem audiência de justificação.
Quando se tratar de ação de força velha, a demanda seguirá o procedimento comum.
Assim, na ação de força velha não se admitirá a medida liminar da ação possessória.
Entretanto, tem sido aceita, em ambas as hipóteses (força velha e força nova), a
possibilidade de deferimento de tutela de urgência antecipada, em razão do art. 300 do CPC, que
se aplica a todas as espécies de procedimento.

b) Petição inicial
A petição inicial deverá conter, além dos requisitos do art. 319 do CPC, a prova da posse; a
demonstração da turbação, do esbulho ou da ameaça de ser molestado na sua posse; e a data da
ameaça, turbação ou do esbulho (art. 561 do CPC).
Na ação possessória, podem ser cumulados, com o pedido possessório, os pedidos de: a)
condenação do réu em perdas e danos; b) condenação do réu em indenização dos frutos; c)
imposição de medida para evitar nova turbação ou esbulho; e d) imposição de medida para
cumprir-se a tutela provisória ou final (art. 555 do CPC).
Caso não seja possível demonstrar documentalmente a posse ou que a posse está sendo
molestada, poderá o juiz designar audiência de justificação, a fim de que seja colhida prova oral
para comprovação desses fatos.
Assim, a concessão da medida liminar pode ocorrer no momento do recebimento da inicial
ou depois da audiência de justificação.
Após a audiência de justificação e a decisão sobre a liminar, o processo seguirá o rito
ordinário.

c) Contestação: o caráter dúplice das ações possessórias


O réu deverá apresentar contestação no prazo de 15 dias, a contar da juntada aos autos do
mandado de citação.

88
Caso o juiz entenda ser necessária a audiência de justificação, o réu será citado para
comparecer a tal audiência, mas o prazo de contestação ainda não começará fluir. Neste caso, o
prazo para contestar contar-se-á da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar (art.
564, parágrafo único, do CPC).
A ação possessória é formal e materialmente dúplice. É formalmente dúplice porque o réu
pode deduzir pedido contra o autor na própria contestação, independentemente de reconvenção;
é materialmente dúplice porque a própria afirmação do réu na contestação do seu direito à posse,
em defesa, já importa o exercício da sua pretensão possessória, de modo que, caso a ação seja
improcedente, a sentença lhe estará concedendo proteção possessória.
Com efeito, o art. 556 do CPC prevê que “é lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o
ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos
resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor”.

d) Instrução processual
Após a decisão sobre a liminar, a ação possessória prossegue pelo rito ordinário, seja ação
de força nova ou de força velha, como já se expôs.
Assim, nas ações possessórias, admite-se ampla possibilidade de produção de provas, com
realização de audiências de justificação; audiências de instrução para coleta de prova oral; prova
pericial; inspeção judicial etc.

e) Sentença
Nas ações de reintegração e de manutenção de posse, a própria sentença que julga
procedente o pedido possessório já determina o seu cumprimento. Nesse sentido, o art. 563 do
CPC estabelece que “considerada suficiente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de
manutenção ou de reintegração”.

Em suma, seguem os principais pontos das possessórias, com as inovações do CPC de 2015
no que tange aos conflitos de posse que envolvem um grande número de pessoas:

- Fungibilidade das Possessórias

Art. 554. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz co-
nheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos este-
jam provados.

- Facilitação da Citação – Citação por Edital


- Participação do Ministério Público e Defensoria Pública
- Normatização específica para ‘grandes conflitos’
Art. 554 (...)
89
§ 1º No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas,
serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por
edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver
pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.
§ 2º Para fim da citação pessoal prevista no § 1o, o oficial de justiça procurará os ocupantes no
local por uma vez, citando-se por edital os que não forem encontrados.
§ 3º O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação prevista no §
1º e dos respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal
ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios.

- Cumulação do Pedido

Art. 555. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:


I - condenação em perdas e danos;
II - indenização dos frutos.
Parágrafo único. Pode o autor requerer, ainda, imposição de medida necessária e adequada
para:
I - evitar nova turbação ou esbulho;
II - cumprir-se a tutela provisória ou final.

- Mantido o chamado ‘caráter dúplice’ das possessórias

Art. 556. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar
a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho
cometido pelo autor.

- O juízo petitório na pendência de juízo possessório


Art. 557. Na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor
ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira
pessoa.
Parágrafo único. Não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de proprie-
dade ou de outro direito sobre a coisa.

- O ‘ano e dia’ da agressão afirmada na petição inicial


Art. 558. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da Se-
ção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbu-
lho afirmado na petição inicial.
Parágrafo único. Passado o prazo referido no caput, será comum o procedimento, não per-
dendo, contudo, o caráter possessório.

- Exigência de Caução

Art. 559. Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou rein-
tegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de sucumbência, responder
por perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução, real
ou fidejussória, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa, ressalvada a impossibilidade da
parte economicamente hipossuficiente.

- Manutenção / Reintegração

Art. 560. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado
em caso de esbulho.

90
- Requisito para a propositura e pedido possessório

Art. 561. Incumbe ao autor provar:


I - a sua posse;
II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;
III - a data da turbação ou do esbulho;
IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na
ação de reintegração.

- Liminar Possessória

Art. 562. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a
expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determina-
rá que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência
que for designada.
Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manuten-
ção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.

Art. 563. Considerada suficiente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manuten-
ção ou de reintegração.

- Contestação e Prazo

Art. 564. Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor


promoverá, nos 5 (cinco) dias subsequentes, a citação do réu para, querendo, contestar a ação
no prazo de 15 (quinze) dias.
Parágrafo único. Quando for ordenada a justificação prévia, o prazo para contestar será con-
tado da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar.

- Litígios Coletivos
Art. 565. No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na
petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de con-
cessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30
(trinta) dias, que observará o disposto nos §§ 2o e 4o.
§ 1º Concedida a liminar, se essa não for executada no prazo de 1 (um) ano, a contar da data
de distribuição, caberá ao juiz designar audiência de mediação, nos termos dos §§ 2o a 4o des-
te artigo.
§ 2º O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria Pública
será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça.
§ 3º O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer necessária
à efetivação da tutela jurisdicional.
§ 4º Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Estado ou
do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio poderão ser intimados
para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existên-
cia de possibilidade de solução para o conflito possessório.
§ 5º Aplica-se o disposto neste artigo ao litígio sobre propriedade de imóvel.
Art. 566. Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento comum.

- Interdito Proibitório

Art. 567. O possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse po-
derá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proi-
bitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito.

91
Art. 568. Aplica-se ao interdito proibitório o disposto na Seção II deste Capítulo.

12.3 AÇÃO MONITÓRIA


Trata-se de ação criada para situações em que a parte autora não possui um título
executivo, mas tão somente um documento com forte aparência do seu direito.
Pode ser proposta “por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título
executivo, ter direito de exigir do devedor capaz” (art. 700 do CPC). Trata-se de um procedimento
mais célere para se constituir um título executivo.
Tem como objeto o pagamento de quantia em dinheiro, entrega de coisa fungível ou
infungível, de bem móvel ou imóvel ou o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer (art.
700, I a III, do CPC). O requisito específico para o ajuizamento da ação monitória é a prova escrita
sem eficácia de título executivo. Se tiver eficácia de título executivo, será cabível a ação de
execução de título extrajudicial.
O cheque prescrito é documento hábil ao ajuizamento da ação monitória (Súmula 299 do
STJ).32 De outro lado, o prazo prescricional para a propositura da ação monitória, com base no
cheque prescrito, é de 5 anos, com fulcro no art. 206, § 5º, inc. I, do Código Civil.33 A jurisprudência
tem admitido o ajuizamento de ação monitória com base em cheque prescrito mesmo sem a
demonstração da sua causa de emissão, incumbindo ao réu o ônus da prova da inexistência do
débito.34
Da mesma forma, o contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do
demonstrativo de débito, pode ser cobrado via ação monitória (Súmula 247 do STJ). 35 A
jurisprudência também admite ação monitória para cobrar saldo remanescente oriundo de venda
extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia (Súmula 384 do STJ). 36
A ação monitória pode ser ajuizada inclusive contra a Fazenda Pública (Súmula 339 do STJ),
agora expressamente previsto no CPC.37

12.3.1 PROCEDIMENTO
Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento,
de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu
prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco
por cento do valor atribuído à causa.
Na ação monitória, admite-se a citação por qualquer dos meios permitidos para o
procedumento comum, inclusive por edital ou por hora certa, nos termos do art. 700, § 7º do CPC,
e da Súmula 282 do STJ.38
Citado, o réu, no prazo de 15 dias, poderá:

32 Súmula 299 do STJ: “É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito.”


33 A jurisprudência do STJ é uniforme nesse sentido: STJ, REsp 926.312/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2011, DJe 17/10/2011.
34 STJ, AgRg no Ag 1143036/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe
31/05/2012.
35 Súmula 247 do STJ: “O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de
débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória.”
36 Súmula 384 do STJ: “Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem
alienado fiduciariamente em garantia.”
37 Súmula 339 do STJ: “É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública.”
38 Súmula 282 do STJ: “Cabe a citação por edital em ação monitória.”
92
a) Efetuar o pagamento ou entregar a coisa, caso em que ficará isento de custas
processuais e honorários advocatícios, extinguindo-se a sua obrigação.
b) Permanecer inerte, caso em que se constitui de pleno direito em título executivo judicial,
convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo.
c) Oferecer embargos, que possuem natureza de defesa e não precisam de segurança do
juízo (caução, depósito ou penhora). Apresentados os embargos, suspende-se a eficácia do
mandado inicial.

Os embargos são processados nos mesmos autos, observando-se o procedimento comum.


A jurisprudência se consolidou no sentido de que deve ser nomeado curador especial se o
réu, citado por edital, for revel, cabendo ao curador opor embargos. A tese contrária – que não
prevaleceu – argumentava que os embargos tinham natureza jurídica de ação e não de
contestação. Atualmente, é pacífica a jurisprudência no sentido de que pode o curador especial
opor embargos, no caso de réu revel citado por edital em ação monitória. 3940
No prazo de embargos, o réu também poderá apresentar reconvenção, já que o processo
segue o procedimento ordinário após os embargos. Aliás, esse é o teor da Súmula 292 do STJ: “A
reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário.”
De outro lado, tratando-se de réu revel citado por edital ou por hora certa, ao qual foi
nomeado curador especial, não poderá propor reconvenção, haja vista que se trata de nova
demanda, e não de ato de defesa.
Caso os embargos sejam rejeitados, o título executivo extrajudicial constitui-se em título
executivo judicial e o processo prossegue na forma do cumprimento de sentença.
Em suma, seguem os principais pontos da monitória, com as inovações do CPC de 2015:

- Cabimento

- Ampliação das hipóteses


Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova es-
crita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:
I - o pagamento de quantia em dinheiro;
II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;
III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.

Súmula nº 299 do Superior Tribunal de Justiça: “É admissível a ação monitória fundada em


cheque prescrito.”

Súmula nº 531 do Superior Tribunal de Justiça: “Em ação monitória fundada em cheque pres-
crito ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à e-
missão da cártula.”

Súmula nº 503 do Superior Tribunal de Justiça: “O prazo para ajuizamento de ação monitória
em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à
data de emissão estampada na cártula.”

39 STJ, REsp 297421/MG, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Segunda Seção, julgado em 09/05/2001, DJ
12/11/2001, p. 125.

93
Art. 785. A existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo pro-
cesso de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial

- Possibilidade da Produção Antecipada de Prova

Art. 700 (...) § 1o A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida ante-
cipadamente nos termos do art. 381.
- Requisitos da inicial – Possibilidade de Emenda
- Súmula 399 do STJ: É cabível a ação monitória contra a Fazenda Pública.

Art. 700 (...)


§ 2º Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso:
I - a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo;
II - o valor atual da coisa reclamada;
III - o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido.
§ 3º O valor da causa deverá corresponder à importância prevista no § 2o, incisos I a III.
§ 4º Além das hipóteses do art. 330, a petição inicial será indeferida quando não atendido o
disposto no § 2o deste artigo.
§ 5º Havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz
intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum.
§ 6º É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública.
§ 7º Na ação monitória, admite-se citação por qualquer dos meios permitidos para o procedi-
mento comum.

- Despacho Inicial
- Percentual de 5% de honorários
Art. 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de paga-
mento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, conce-
dendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários ad-
vocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa.
- Disposições Gerais

- Remessa Necessária na Ação Monitória

- Parcelamento Judicial na Ação Monitória

Art. 701. (...)


§ 1º O réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo.
§ 2º Constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qual-
quer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no
art. 702, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.
§ 3º É cabível ação rescisória da decisão prevista no caput quando ocorrer a hipótese do § 2o.
§ 4º Sendo a ré Fazenda Pública, não apresentados os embargos previstos no art. 702, aplicar-
se-á o disposto no art. 496, observando-se, a seguir, no que couber, o Título II do Livro I da
Parte Especial.
§ 5º Aplica-se à ação monitória, no que couber, o art. 916.

- Embargos à ação Monitória

- Declaração de imediato do valor incontroverso

94
- Súmula 292 do STJ: ‘A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimen-
to em ordinário’.

- Litigância de má-fé

Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios
autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.
§ 1º Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedi-
mento comum.
§ 2º Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á decla-
rar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atu-
alizado da dívida.
§ 3º Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos serão
liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, e, se houver outro fundamento,
os embargos serão processados, mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso.
§ 4º A oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 até
o julgamento em primeiro grau.
§ 5º O autor será intimado para responder aos embargos no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 6º Na ação monitória admite-se a reconvenção, sendo vedado o oferecimento de reconven-
ção à reconvenção.
§ 7º A critério do juiz, os embargos serão autuados em apartado, se parciais, constituindo-se
de pleno direito o título executivo judicial em relação à parcela incontroversa.
§ 8º Rejeitados os embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, pros-
seguindo-se o processo em observância ao disposto no Título II do Livro I da Parte Especial, no
que for cabível.
§ 9º Cabe apelação contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos.
§ 10. O juiz condenará o autor de ação monitória proposta indevidamente e de má-fé ao pa-
gamento, em favor do réu, de multa de até dez por cento sobre o valor da causa.
§ 11. O juiz condenará o réu que de má-fé opuser embargos à ação monitória ao pagamento
de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa, em favor do autor.

12.5 AÇÃO DE EXIGIR CONTAS


Prevista nos artigos 550 a 553 do CPC, e que substitui a Ação de Prestação de Contas do CPC
de 1973, a Ação de Exigir Contas tem por finalidade dirimir incertezas surgidas em razão da
administração de bens e interesses alheios, sendo imposta ao administrador a obrigação de
apresentar as receitas e despesas envolvidas na relação jurídica e conferindo ao administrado o
direito de exigir a prestação das contas.
Como exemplo, podemos citar os casos do administrador judicial (arts. 159 e 869 do Novo
CPC; arts. 22, III, “p” e “r”, e 23 da Lei nº 11.101/05), com o inventariante (arts. 553 e 618, VII, Novo
CPC), com o mandatário (art. 668 do CC), entre outros.

12.5.1 PROCEDIMENTO
O procedimento da prestação de contas é realizado em três fases: na primeira, declara-se a
existência ou não do dever de prestá-las, sendo que, desta decisão, caberá agravo de instrumento
(art. 1.015, II do CPC); na segunda, apura-se eventual saldo a favor de uma das partes, decisão que
constituirá sentença condenatória, da qual caberá recurso de apelação (art. 1.009 do CPC); na
terceira, executa-se o saldo, mediante cumprimento de sentença (art. 523 do CPC).

95
Inicialmente, portanto, o autor requererá a citação do réu para que preste as contas ou
ofereça contestação no prazo de 15 (quinze) dias. A impugnação das contas apresentadas pelo réu
deverá ser fundamentada e específica, com referência expressa ao lançamento questionado. Se
prestadas, o autor terá 15 (quinze) dias para se manifestar. A decisão que julgar procedente o
pedido condenará o réu a prestar as contas no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de não lhe ser
lícito impugnar as que o autor apresentar.

12.5.2 PETIÇÃO INICIAL


A petição inicial da Ação de Exigir Contas, além de dever observar os requisitos previstos nos
arts. 319 e 320 do Novo CPC, deverá ter especificado, detalhadamente, as razões pelas quais exige
as contas, instruindo-a com documentos comprobatórios dessa necessidade, se existirem (art. 550,
§ 1º, Novo CPC).

12.6 AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE


Outra inovação trazida pelo Novo Código, prevista em seu art. 599, a Ação de Dissolução
Parcial da Sociedade tem por objeto (i) a resolução da sociedade empresária contratual ou simples
em relação ao sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; (ii) a
apuração dos haveres do sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso;
ou tão somente (iii) a resolução ou a apuração de haveres.

12.7 AÇÃO DE OPOSIÇÃO


A oposição, prevista no art. 682 e seguintes do CPC, é procedimento especial pelo qual
alguém deduz pretensão contra as partes de outro processo em trâmite. Por ter como
consequência uma nova ação, o legislador do Novo Código deixou de considerá-la como
modalidade de intervenção de terceiros. Todavia, manteve o instituto da oposição, tratando-a no
título dedicado aos procedimentos especiais.
Assim, prevê que “quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que
controvertem autor e réu, poderá, até ser proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos”
(art. 682 do CPC).
O opoente deduzirá seu pedido em observação aos requisitos exigidos para propositura da
ação (art. 683 do CPC). Distribuída a oposição por dependência, serão os opostos citados, na pessoa
de seus respectivos advogados, para contestar o pedido no prazo comum de quinze dias (parágrafo
único do art. 683 do CPC). Ainda, se um dos opostos reconhecer a procedência do pedido, contra o
outro prosseguirá o opoente (art. 684 do CPC).
Admitido o processamento da oposição, será esta apensada aos autos e tramitará
simultaneamente à ação originária, sendo ambas julgadas pela mesma sentença. Se a oposição for
proposta após o início da audiência de instrução, o juiz suspenderá o curso do processo ao fim da
produção das provas, salvo se concluir que a unidade da instrução mais bem atende ao princípio da
duração razoável do processo. Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação originária e a
oposição, desta conhecerá em primeiro lugar (arts. 685 e 686 do CPC).

12.8 AÇÕES DE FAMÍLIA

96
Outro procedimento especial de destaque que surgiu com o Novo Código foram as Ações de
Família – nos arts. 693 a 699 –, que representam uma verdadeira adequação às garantias
implementadas no Direito de Família contemporâneo, advindas especialmente a partir da
Constituição Federal de 1988. Elas têm por objeto os processos contenciosos de divórcio,
separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.
Nessas ações, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da
controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento
para a mediação e conciliação. Assim, de início, quando recebida a petição inicial e, se for o caso,
tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para
comparecer à audiência de mediação e conciliação. Essa audiência poderá dividir-se em tantas
sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de
providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.
Não realizado o acordo, passarão a incidir, a partir de então, as normas do procedimento
comum, de modo que se seguirá com a defesa do réu. Por fim, vale mencionar que o Ministério
Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz e deverá ser ouvido previamente à
homologação de acordo.

12.9 AÇÃO DE REGULAÇÃO DE AVARIA GROSSA


A Ação de Regulação de Avaria Grossa, outro instituto que sofreu algumas alterações no
Novo Código, é prevista nos arts. 707 a 711 deste diploma e está intimamente ligada ao Direito
Marítimo.

12.10 AÇÃO DE USUCAPIÃO COMO PROCEDIMENTO


COMUM NO NOVO CPC
Em primeiro lugar, importa observar que o Novo CPC não mais prevê um procedimento
especial para a ação de usucapião, apesar de a ela se referir nos artigos 246, § 3º, e 259, I. Assim
sendo, passa a referida ação a se inserir dentre as ações de procedimento comum.
A usucapião é uma forma de aquisição originária da propriedade, em razão da posse
incontestada por determinado tempo, ininterruptamente, com animus de dono.
São espécies de usucapião: a) usucapião extraordinária; b) usucapião ordinária; c) usucapião
especial rural41; d) usucapião especial urbana;42 e) usucapião coletiva.
Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião, nos termos do art. 183, § 3º, e art. 191,
parágrafo único, da Constituição Federal, o que é corroborado pelo art. 102 do Código Civil. No
mesmo sentido, a Súmula 340 do STF.43
De outro lado, tem sido reconhecida a possibilidade de usucapião de bens de sociedade de
economia mista, desde que estejam desafetados, ou seja, não afetados a uma finalidade pública. 44

41 CF: “Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco
anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio,
desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”
42 CF: “Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos
ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva
por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.”
43 Súmula 340 do STF: “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não
podem ser adquiridos por usucapião.” Observe-se que tal Súmula refere-se ao Código Civil de 1916, pois editada antes
da edição do atual Código Civil.
97
A ação de usucapião é destinada ao reconhecimento do domínio. Todavia, a usucapião
também é matéria que pode ser alegada em defesa, tanto em ação petitória como em ação
possessória, consoante a Súmula 237 do STF.45

12.10.1 PROCEDIMENTO
A petição inicial da usucapião, além dos requisitos dos arts. 319 e 320 do Novo CPC, os
confinantes serão citados pessoalmente, exceto quando tiver por objeto unidade autônoma de
prédio em condomínio, caso em que tal citação é dispensada.
Em verdade, o entendimento jurisprudencial já havia se firmado no sentido de que todos os
eventuais possuidores da área e os confinantes certos, que se encontrem em local conhecido,
deverão ser citados pessoalmente, não sendo possível a citação por edital. Nesse sentido, as
Súmulas 263 e 391 do STF.46
Os réus formam litisconsórcio passivo necessário simples.
A sentença da ação de usucapião possui eficácia predominantemente declaratória. Ou seja,
o possuidor adquire a propriedade por usucapião, razão pela qual a sentença apenas declara que o
possuidor se tornou proprietário.
Na aquisição derivada, a transferência da propriedade somente ocorre pelo registro, no cartório
de registro de imóveis, do documento translativo da propriedade. Na usucapião, é o preenchimento dos
requisitos que faz o possuidor ad usuapionem adquirir a propriedade, e não o registro da sentença da
ação de usucapião, que apenas lhe dá publicidade. Em razão disso, a usucapião é forma originária de
aquisição da propriedade, pois não decorre de título aquisitivo anterior.

TUTELA PROVISÓRIA
13.1 TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR E TUTELA DE URGÊNCIA
ANTECIPADA: DISPOSIÇÕES GERAIS
13.1.1. Requisitos necessários à concessão da tutela de urgência antecipada/cautelar:
nos termos do artigo 300 do CPC, caput, os requisitos gerais para a concessão da tutela de urgência
(antecipada e cautelar), incidente ou antecedente, são dois: a). probabilidade do direito, e b). peri-
go de dano ou risco ao resultado útil do processo.

A tutela de urgência antecipada – tanto a incidente quanto a antecedente - tem ainda o re-
quisito específico, que é a reversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3°). A prova inequívoca,
não é mais requisito para a concessão da tutela antecipada, o que sem qualquer dúvida, facilitará a
concessão de provimentos antecipatórios.

44 STJ, REsp 647.357/MG, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/09/2006, DJ 23/10/2006, p.
300.
45 Súmula 237 do STF: “O usucapião pode ser arguido em defesa.”
46 Súmula 391 do STF: “O confinante certo deve ser citado, pessoalmente, para a ação de usucapião.” Súmula 263
do STF: “O possuidor deve ser citado pessoalmente para a ação de usucapião.”
98
13.1.1.1. REQUISITOS GERAIS DA TUTELA DE URGÊNCIA PROVISÓRIA
(ANTECIPADA/CAUTELAR)
13.1.1.1.1. Probabilidade do direito: a probabilidade do direito, para alguns, nada mais é do
que a verossimilhança, também denominada pela doutrina de fumus boni juris. O conhecimento
das matérias para a concessão da tutela provisória (antecipatória ou cautelar) é perfunctório, su-
perficial, não havendo a necessidade do exaurimento do conhecimento. A verossimilhança, por sua
vez, deve considerar: (a) o valor do bem jurídico ameaçado; (b) a dificuldade de o autor provar a
sua alegação; (c) a credibilidade, de acordo com as regras de experiência, da alegação e (c) a pró-
pria urgência descrita47.
Aquele que pretender a tutela provisória (antecipada ou cautelar) poderá se valer de to-
dos os meios de prova em direito admitidos, no sentido de demonstrar a probabilidade do direito
invocado. Não é demasiado salientar que a parte, quando pleiteia a tutela provisória (antecipada
ou cautelar), pode se valer de prova documental, de prova testemunhal ou pericial antecipadamen-
te realizada e de laudo ou pareceres de especialistas, que poderão substituir, em vista da situação
de urgência, a prova pericial48. O requerente da medida poderá requerer, ainda, que sejam ouvidas,
imediata e informalmente, testemunhas, bem como solicitar inspeção judicial 49. Uma excelente
alternativa é o requerente se valer da ata notarial para instruir o requerimento de tutela provisória,
em razão da fé pública que a mesma se reveste (vide artigo 384 do CPC).

13.1.1.1.2. Perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo: no âmbito da tutela


de urgência cautelar o risco de dano deve ser iminente. Já, na tutela antecipada, o risco de dano
está vinculado ao perigo da demora na tramitação do processo. O risco ao resultado útil do proces-
so é um requisito que se adequa à tutela cautelar, se tomarmos como base a concepção de Piero
CALAMANDREI50. Observa-se, claramente, a confusão do legislador ao dispor sobre os requisitos
necessários à concessão da tutela provisória de urgência (antecipada e cautelar). Na verdade, ao
incluir o risco ao resultado útil do processo como requisito também da tutela de urgência cautelar,
o legislador mais uma vez vinculou-se à concepção de Piero CALAMANDREI de que o processo cau-
telar protege a lide principal.

Não é demasiado referir que Humberto THEODORO JÚNIOR51 entende que o receio fundado
não é o que provém do simples temor subjetivo da parte, mas o que nasce de dados concretos, seguros,
objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou de grande probabilidade em
torno do risco de grave prejuízo. O autor acrescenta que os simples inconvenientes da demora processu-
al, aliás inevitáveis dentro do sistema do contraditório e ampla defesa, não podem, só por si, justificar a
antecipação de tutela. É indispensável a ocorrência do risco de dano anormal, cuja consumação possa
comprometer, substancialmente, a satisfação do direito subjetivo da parte.

13.1.2. REQUISITO ESPECÍFICO DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA


13.1.2.1. Reversibilidade do provimento: o § 3° do artigo 300 do CPC corrigiu a improprie-
dade do artigo 273 do CPC/73 relativamente ao requisito reversibilidade, na exata medida em que

47 Neste sentido: Luiz Guilherme MARINONI. A antecipação da tutela, p. 213.


48Neste sentido: Paulo Afonso de Souza SANT´ANNA, Ob. Cit., p. 86-7. Luiz Guilherme MARINONI (In: Novas linhas do
processo civil, 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 132.
49Neste sentido: Luiz Guilherme MARINONI. A antecipação da tutela, p. 212.
50De que o processo cautelar protege o processo principal.
51In: Tutela antecipada. Teresa Arruda Alvim WAMBIER (Coord). Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São
Paulo: RT, 1997, p. 196.
99
expressamente refere que a tutela de urgência antecipada “não será concedida quando houver
perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. Ou seja, não mais refere a reversibilidade do
provimento como requisito (até porque todos os provimentos antecipatórios são reversíveis, por-
que agraváveis52 e porque é da própria essência da antecipação de tutela a provisoriedade). Entre-
tanto, o novo dispositivo legal não menciona se a expressão se refere à reversibilidade dos efeitos
fáticos ou jurídicos da decisão. Trata-se de uma discussão travada no CPC/73 e que persistirá na
interpretação do CPC de 2015.

Diante do exposto, resta evidente que ao ser analisado o pedido de tutela antecipada – di-
ante de eventual irreversibilidade dos efeitos fáticos -, deverá o magistrado fazer um juízo de pon-
deração do interesse mais relevante no caso concreto, aplicando o princípio da proporcionalidade.

13.1.3 Requerimento e concessão dos provimentos urgentes (antecipatórios/cautela-


res): O requerimento de tutela de urgência (antecipada/cautelar) pode ser formulado na petição
inicial, no curso do processo, por simples petição, ou mesmo na esfera recursal 53. Há três possibili-
dades de deferimento dos provimentos urgentes, verbis: inaudita altera parte, mediante a designa-
ção de audiência de justificação prévia e mediante a ouvida da parte contrária.

13.1.3.1. Provimentos urgentes concedidos inaudita altera parte: a decisão liminar deve
ser entendida como aquela concedida in limine litis, o que significa dizer, no início do processo, sem
que tenha havido ainda a citação ou a oitiva da parte contrária. Segundo Adroaldo Furtado FABRÍ-
CIO54,
Como no sentido comum dos dicionários leigos, liminar é aquilo que se situa no início, na por-
ta, no limiar. Em linguagem processual, a palavra designa o provimento judicial emitido in li-
mine litis, no momento mesmo em que o processo se instaura. A identificação da categoria
não se faz pelo conteúdo, função ou natureza, mas somente pelo momento da provação. Nada
importa se a manifestação judicial expressa juízo de conhecimento, executório ou cautelar;
também não releva indagar se diz ou não com o meritum causae nem se contém alguma for-
ma de antecipação de tutela. O critério é exclusivamente topológico, Rigorosamente, liminar é
só o provimento que se emite inaudita altera parte, antes de qualquer manifestação do de-
mandado e até mesmo antes de sua citação.

O CPC de 2015 adota esta mesma linha de raciocínio, referindo-se à medida liminar neste
sentido, nos termos dos artigos 299, 300, § 2°, 302, II e 311, parágrafo único. É também nesse sen-
tido que o legislador se vale do adjetivo quando cria a improcedência liminar do pedido (art. 332,
do CPC)55.

Relativamente à concessão inaudita altera parte, recomenda-se cautela. No âmbito da tutela


de urgência antecipada, a cautela deverá ainda ser maior, pois, há antecipação de mérito. Entretanto,
em algumas hipóteses, poderá se revelar recomendável a concessão da tutela provisória sem a ouvida
da parte contrária, como por exemplo, quando houver risco de perecimento do direito, em razão da
demora (ou seja, se ouvido o réu, talvez já não mais seja eficaz a concessão da tutela antecipada), ou
ainda naqueles casos em que, se ouvido o réu, este puder frustrar a execução da medida56. Não há

52Art. 1.015, inciso I do NCPC.


53A tutela antecipada na esfera recursal recebe o nome de efeito ativo ou efeito suspensivo-ativo.
54In: Estudos de Direito Processual em Memória de Luiz Machado Guimarães. José Carlos Barbosa Moreira (coord).
Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 25.
55Neste sentido: Freddie DIDIER JÚNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 579)
56Freddie DIDIER JÚNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 579), ao tratar do
tema, leciona: “a tutela provisória de urgência poderá ser concedida liminarmente quando o perigo de dano ou de
ilícito, ou o risco ao resultado útil do processo estiverem configurados antes ou durante o ajuizamento da demanda.
100
que se falar em violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, porque o réu será ouvido
posteriormente à concessão da medida, podendo o magistrado inclusive modificá-la. Há o chamado
contraditório postergado ou diferido. O NPC de 2015, inclusive, excepciona esta hipótese no art. 9°,
parágrafo único, inciso I, verbis: “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja
previamente ouvida. Parágrafo único: O disposto no caput não se aplica: I – à tutela provisória de
urgência; II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 309, incisos II e III”.

13.1.3.2. Provimentos urgentes (antecipatórios/cautelares) concedidos mediante audi-


ência de justificação prévia57: será designada a audiência de justificação prévia, mencionada no §
2° do artigo 300 do CPC, sempre que a concessão da medida provisória depender da inquirição de
testemunhas.

13.1.3.3. Provimentos urgentes concedidos mediante a ouvida da parte contrária: em


que pese o CPC de 2015 não mencionar expressamente a possibilidade de concessão da tutela de
urgência mediante a ouvida da parte contrária, evidentemente que é possível. Esta terceira hipóte-
se não apresenta maiores problemas tendo em vista a garantia efetiva do contraditório. Entretanto,
a mesma só será concedida deste modo, se for possível aguardar – ou seja, se o tempo não com-
prometer a eficácia da medida – e, a ouvida do réu não comprometer o resultado útil do processo,
na linguagem adotada pelo NCPC (ou não implicar em sacrifício ao direito da parte, de acordo com o
pensamento de Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA).

13.1.3.4 Momento para o deferimento/indeferimento do provimento provisório (antecipa-


do/cautelar): a tutela de urgência (antecipatória/cautelar) poderá ser concedida/negada no curso do
processo, no próprio corpo da sentença ou em grau recursal.

O grande problema é no tocante ao recurso cabível contra a decisão que conceder a tutela
antecipada no próprio corpo da sentença. De acordo com o princípio da unicidade recursal, parece
evidente que o recurso cabível seja o de apelação (em sendo a sentença o ato jurisdicional mais
abrangente, incorporará o provimento antecipatório que eventualmente constar em seu interior)58.
O CPC de 2015, de modo a pacificar a questão, expressamente dispôs que o recurso cabível efeti-
vamente é o de apelação, nos termos do § 5° do art. 1.013.

Outro problema que sempre provocou grandes debates diz respeito aos efeitos do recurso
de apelação nas hipóteses de concessão do provimento antecipatório no corpo da sentença, já que
o artigo 520 do CPC/73 agregava efeito apenas devolutivo a esse recurso quando a sentença con-
firmasse a tutela antecipada. No tocante à concessão de provimentos antecipatórios no corpo da
sentença, o CPC/73 era omisso. O artigo 1.012, § 1°, inciso V, do CPC resolve o problema, na exata
medida em que agrega à apelação efeito apenas devolutivo quando a sentença confirma, concede
ou revoga a tutela provisória. Ou seja, se a sentença – em seu corpo – negar, conceder ou confir-
mar tutela de urgência antecipada ou qualquer outra modalidade de tutela provisória, a apelação
será dotada apenas do efeito devolutivo. Entretanto, nos termos do § 4° deste mesmo dispositivo

Caso não haja risco de ocorrência do dano antes da citação do réu, não há que se concedê-la em caráter liminar, pois,
não haverá justificativa razoável para a postergação do exercício do contraditório por parte do demandado. Seria uma
restrição ilegítima e desproporcional ao seu direito de manifestação e defesa. Somente o perigo, a princípio, justifica a
restrição ao contraditório. Entretanto, sempre que estabelecer a necessidade de contraditório prévio, o juiz deve
justificar a postergação da análise do requerimento liminar”.
57Joel Dias Figueira Júnior (Ob. cit., p. 114) é contrário à designação de audiência preliminar de justificação prévia.
58Segundo Nelson NERY JÚNIOR (In: Teoria Geral dos Recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 6ª ed., 2004, p. 119),
no sistema do CPC brasileiro vige o princípio da singularidade dos recursos, também denominado de princípio da
unirrecorribilidade, ou ainda de princípio da unicidade, segundo o qual, para cada ato judicial recorrível há um único
recurso previsto pelo ordenamento, sendo vedada a interposição simultânea ou cumulativa de mais outro visando a
impugnação do mesmo ato judicial”.
101
legal, nada impede que o relator do recurso agregue efeito suspensivo ao mesmo, nas hipóteses
previstas no § 1°, verbis: “se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso, ou,
sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação”. A decisão do
relator de se pronunciar sobre eventual pedido de efeito suspensivo ao recurso de apelação será
atacada através do recurso de agravo interno, previsto no artigo 1.021 do CPC59.

13.1.4. Caução contracautela: na decisão que conceder a tutela provisória de urgência (an-
tecipada/cautelar), o magistrado poderá60 determinar a prestação de caução – inclusive exofficio -,
destinada a ressarcir eventuais danos que a medida possa vir a causar ao réu. Esta caução poderá
ser real ou fidejussória, sendo sempre facultativa, o que se conclui a partir do verbo “poderá” pre-
sente no art. 300, § 1°do CPC. No tocante ao valor da caução, deverá ela ser fixada de acordo com
os danos que possam ser causados pela efetivação da medida cautelar 61. A discricionariedade
judicial está presente por ocasião de sua fixação.

13.1.6. Responsabilidade civil decorrente da concessão de tutela de urgência (antecipa-


tória/cautelar)62: a responsabilidade civil objetiva daquele que teve deferida a seu favor uma medida
urgente – antecipada/cautelar -, pelos danos que a efetivação da mesma vier a causar, caso o mesmo
venha a sucumbir na lide principal, acabou sendo acolhida mais uma vez pelo CPC de 2015, no artigo 302
– com redação praticamente idêntica ao artigo 811 do CPC/73.

13.2 TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA


13.2.1. Natureza da decisão que conceder/negar a tutela de urgência antecipada: as me-
didas que antecipam os efeitos da tutela pretendida – tanto aquelas requeridas em caráter inciden-
tal ou antecedente - realizam, ou seja, antecipadamente satisfazem, os efeitos da sentença final.
Elas sempre serão antecipações de efeitos de uma sentença satisfativa; portanto, realização provi-
sória dos eventuais efeitos da sentença de procedência.
As medidas antecipatórias não se caracterizam como simples decisões interlocutórias –
como afirma a maioria da doutrina63. Tratam-se de decisões interlocutórias de mérito, na sistemáti-
ca do CPC de 2015.

13.2.2. Legitimação para requerer a tutela de urgência antecipada: muito embora a tutela
antecipada seja providência que beneficie o autor do processo, pode o réu requerê-la quando reconvir
64
no procedimento comum (art. 343 do CPC) ou na contestação das ações dúplices . Assim como Nelson
65
NERY JÚNIOR , entendemos que a legitimidade para requerer a antecipação de tutela é estendida a

59Na sistemática do CPC/73 a decisão do relator que se pronunciar sobre eventual pedido de efeito suspensivo é
irrecorrível.
60A imposição da prestação da caução contracautela é uma faculdade ao juiz. Neste sentido o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça (REsp 140.386/4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 10.12.1997)
61Neste sentido: Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Curso de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 126-
7).
62Sobre o tema, vide monografia exaustiva de Fábio Luiz Gomes (In: ResponsabilidadeObjetiva e Antecipação de
Tutela – A superação do paradigma da modernidade São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.006, p. 197 e seguintes)
63Em sentido contrário, Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de Processo Civil – Co-
mentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 270), verbis: “a decisão que antecipa ou
não a tutela jurisdicional no primeiro grau de jurisdição é uma decisão interlocutória (art. 162, § 2º, CPC) e desafia o
recurso de agravo (art. 522, CPC)”.
64Neste sentido: Paulo Afonso de Souza SANT´ANNA. Novos Contornos do Instituto da Tutela Antecipada e os Novos
Paradigmas do Sistema Processual Civil (Lei 10.444/02). Revista de Processo 112, p. 86. Esta lição é perfeitamente
aplicável ao NCPC.
65In: “Procedimentos e Tutela antecipatória”. Teresa Arruda Alvim WAMBIER (Coord.). Aspectos polêmicos da anteci-
pação de tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 389.
102
todos aqueles que deduzam pretensão em juízo, como o denunciante, na denunciação da lide; os inter-
venientes que agem ad coadjuvandum, como o assistente (simples e litisconsorcial) e o Ministério Públi-
66
co, no interesse e em benefício do assistido e daquele por quem intervém .

13.2.4. Da tutela de urgência antecipada requerida em caráter incidente: a tutela an-


tecipada incidente pode ser requerida na própria petição inicial, no curso do processo - por simples
petição - e no âmbito recursal. Sempre que requerida incidentalmente, o pedido principal será elaborado
na petição inicial. Consequentemente, não há que se falar em emenda da petição inicial, na forma do
artigo 303, § 1°, inciso I do CPC. Do mesmo modo, não haverá estabilização da tutela antecipada requeri-
da incidentalmente, caso o réu não interponha agravo de instrumento. A técnica da estabilização – sem-
pre que a parte optar, nos termos do § 5° do artigo 303 do CPC – aplica-se exclusivamente à tutela ante-
cipada antecedente. Não é demasiado mencionar – de forma a explicitar a compreensão – que a tutela
antecipada incidental se processa no NCPC de forma similar ao CPC/73. Ou seja, a petição inicial deverá
preencher não apenas os requisitos necessários à concessão do provimento antecipatório, mas a todos
os fundamentos necessários procedência da demanda. O pedido principal é requisito da petição inicial,
nos termos do artigo 319 do CPC.

13.2.5. DO TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER


ANTECEDENTE
13.2.5.1. Requisitos da petição inicial: Nos termos do artigo 303 do NCPC, “nos casos em que
a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da
tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca
realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo”. De acordo com esse dispositivo
legal, na petição inicial, o autor veiculará a ação que pretende ajuizar, com o pedido de tutela antecipa-
da. Não há a necessidade do autor, na petição inicial, exaurir os fundamentos para a procedência da
ação, bastando a demonstração da probabilidade do direito afirmado, por uma simples e incontestável
razão: nos termos do § 1°, inciso I do artigo 303 do CPC, o autor deverá aditar a petição inicial posterior-
mente, complementando sua argumentação.
A indicação do pedido de tutela final na petição inicial se revela fundamental, de modo a que o
magistrado tenha condições de verificar o (s) efeito (s) da sentença que o autor pretende antecipar. Do
mesmo modo, o pedido principal que será formulado se revela importante de modo a ser dimensionado
o valor da causa por ocasião do ajuizamento da ação.

13.2.5.2. Deferimento da tutela de urgência antecipada e aditamento da petição inici-


al: após a concessão da tutela antecipada, de acordo com o § 1°, inciso I do artigo 303 do CPC, “o autor
deverá aditar a petição inicial, com a complementação da sua argumentação, a juntada de novos docu-
mentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 dias, ou em outro prazo maior que o juiz fixar”.
Em não sendo realizado o aditamento, o processo será extinto sem resolução do mérito (§ 2°). Se for
realizado o aditamento, nos termos do inciso II, “o réu será citado e intimado para a audiência de concili-
ação ou de mediação na forma do art. 334”. Se não houver composição do litígio, “o prazo para contes-
tação será contado na forma do art. 335”. Este dispositivo legal aplica-se apenas à tutela de urgência
antecipada antecedente.

66Neste sentido o entendimento de Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de Processo
Civil – Comentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 270), verbis: “O assistente
simples pode requerer a antecipação de tutela em favor da parte assistida. O réu pode pleitear a antecipação de tutela
nos casos em que propõe reconvenção e quando em causa uma ação dúplice (por exemplo, ação de prestação de
contas). Atuando como fiscal da lei, pode o Ministério Público requerer a antecipação de tutela em favor da parte”.
103
13.2.5.3. Indeferimento da tutela de urgência antecipada: No caso do magistrado en-
tender que não há elementos para a concessão da tutela antecipada, nos termos do § 6° do art. 303, o
órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias. Não sendo aditada
neste prazo, a petição inicial será indeferida e o processo extinto sem resolução do mérito. Este disposi-
tivo legal aplica-se apenas à tutela de urgência antecipada antecedente.

13.2.5.4. Não interposição de recurso da decisão que deferir a tutela antecipada e


estabilização do provimento67: em não sendo interposto recurso da decisão que conceder a tutela
antecipada, nos termos do art. 304 do CPC, a mesma torna-se-á estável. Isto significa dizer que o proces-
so será extinto (art. 304, § 1° do CPC)
Esta decisão não transita em julgado materialmente, tanto que poderá ser revista através de
ação autônoma, nos termos do § 2° deste mesmo dispositivo legal. Entretanto, o direito de “rever, re-
formar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2° deste artigo, extingue-se após dois anos, conta-
dos da ciência da decisão que extinguiu o processo” (§ 5° do artigo 304 do CPC).

13.2.5.4.2. Ação autônoma com pedido de revisão, reforma ou invalidação da deci-


são estabilizada: estabilizada a tutela antecipada, no prazo de dois anos, contado da ciência da decisão
que extinguiu o processo, qualquer das partes poderá propor ação autônoma com pedido de revisão,
reforma ou invalidação dessa decisão, nos termos do art. 304 §§ 2° e § 5°, CPC). O autor, por exemplo,
poderá propor ação com o intuito de confirmar a decisão, com cognição exauriente e apta à produção de
coisa julgada. Já, o réu que se manteve inerte, pode também retomar a discussão, deflagrando nova
demanda. A competência para o processamento e julgamento destas ações será do juízo que conduziu o
processo originário, que concedeu a medida antecipatória estabilizada, de acordo com o art. 304. § 4, do
CPC. Para instruir a petição inicial, a parte interessada poderá requerer o desarquivamento dos autos do
processo em que fora concedida a medida antecipatória (art. 304, § 4°, do CPC). Até que seja proposta a
ação, a tutela satisfativa antecedente estabilizada continuará produzindo seus efeitos (art. 304, § 3°,
CPC).

13.2.5.4.3. Coisa julgada e estabilização da tutela satisfativa antecedente: a estabiliza-


ção da tutela antecipada satisfativa não se confunde com coisa julgada. Após transcorrido o prazo de
dois anos para a propositura da ação com a finalidade de reformar, rever ou invalidar a decisão que
concedeu a tutela provisória, os efeitos se tornam estáveis, o que não significa dizer que ocorrerá a
produção de coisa julgada material. Por essa razão, não caberá ação rescisória da decisão que concede a
tutela provisória, mesmo após transcorrido o prazo de dois anos para ajuizamento da ação mencionada
no artigo 304, § 5°, do CPC.

13.2.5.4.4. Estabilização da tutela antecipada e intervenção obrigatória do Ministério


Público como fiscal da ordem jurídica: nos termos do artigo 178 do CPC, “o Ministério Público será
intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas
em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam: I – interesse público ou social; II – inte-
resse de incapaz; III – litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana”. O artigo 179 do CPC, por sua
vez, dispõe que, “nos casos de intervenção como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público: terá vista
dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo”.

67Segundo Freddie DIDIER JÚNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 604-5), ao
tratar do tema, leciona: “a estabilização da tutela antecipada representa uma generalização da técnica monitória para
situações de urgência e para a tutela satisfativa, na medida em que viabiliza a obtenção de resultados práticos a partir
da inércia do réu. ...Sucede que, ao mesmo tempo em que mantém e amplia aação monitória, o legislador vai além e
generaliza a técnica monitória, introduzindo-a no procedimento comum para todos os direitos prováveis e em perigo
que tenham sido objeto de tutela satisfativa provisória antecedente. O modelo da ação monitória (arts. 700 a 702,
CPC) deve ser considerado o geral – é possível, inclusive, pensar em um microssistema de técnica monitória, formado
pelas regras da ação monitória e pelos arts. 303 a 304 do CPC, cujos dispositivos se complementam reciprocamente”.
104
Como o Ministério Público é ouvido após as partes, entendemos que, em sendo deferida a
tutela antecipada antecedente - não tendo havido a interposição de recurso pelo réu - antes de extinguir
o processo, estabilizando a tutela antecipada, o magistrado obrigatoriamente, sob pena de nulidade,
deverá dar vistas ao parquet para se manifestar. No caso de já ter havido a extinção do processo, sem o
cumprimento desta exigência legal, entendemos que o Ministério Público tem legitimidade para o ajui-
zamento da ação com a finalidade de desconstituir a decisão que estabilizou o provimento antecipatório
(art. 304, § 2° do CPC).

13.3 TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR


13.3.1. Tutela de urgência cautelar incidente ou antecedente: nos termos do artigo 294,
parágrafo único do CPC, a tutela de urgência cautelar também poderá ser requerida em caráter
incidente ou antecedente. Se for incidental, consoante já exposto nesta obra, não será dotada de
autonomia procedimental, sendo requerida nos próprios autos no qual é deduzida determinada
pretensão com natureza satisfativa. Em sendo antecedente, o procedimento está regulado no Capí-
tulo III, do Título II, do Livro V. Nos próximos itens será realizada uma análise geral tanto da tutela
de urgência cautelar incidente quanto da antecedente.

13.3.2. Autonomia cautelar: a autonomia cautelar não significa apenas autonomia de pro-
cedimento, até porque as cautelares incidentes, no CPC, não são mais requeridas através de um
procedimento autônomo. Do mesmo modo, as cautelares antecedentes, no CPC, passam a integrar
o mesmo processo em que é deduzida a lide principal. Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA68, há mais
de quatro décadas destacou no que realmente consiste a autonomia cautelar. Para o autor, a auto-
nomia cautelar também significa a possibilidade de existir uma autêntica cautelar – que, portanto,
não é satisfativa – e que prescinde de uma ação/pedido principal. Esta conclusão apenas pode ser
alcançada partindo-se do pressuposto de que a função da tutela cautelar não é meramente instru-
mental, mas sim de que o mesmo tem por escopo assegurar direitos. A partir do momento em que
se conceber a tutela cautelar vinculada à proteção de direitos e não de uma lide principal, pode-se
desvincular a lide cautelar da lide principal (na linguagem do CPC, de um pedido principal).
Entretanto, a autonomia cautelar está presente apenas nas chamadas cautelares conserva-
tivas. Naquelas ações onde há a restrição de direitos da parte, imperiosa se revela que seja deduzi-
do um pedido principal, como forma de limitar-se no tempo eventuais prejuízos sofridos pelo réu
da ação cautelar.
O CPC de 2015 mais uma vez não reconhece a autonomia cautelar, na exata medida em que
vincula a ação onde se pretender a prestação da tutela cautelar ao pedido principal, a ser realizado
no prazo de 30 (trinta) dias a contar da efetivação da medida. Ou seja, aquela “velha ideia” de que
a tutela cautelar não tem autonomia própria, mas que protege uma lide principal, onde é deduzida
uma pretensão de natureza satisfativa, foi mais uma vez repetida no NCPC, consoante se depreen-
de do art. 308. Tivemos a oportunidade de evoluir, e mais uma vez houve a reprodução do “velho”
modelo que contempla a instrumentalidade da lide cautelar. A resistência no reconhecimento de
uma lide cautelar autônoma, distinta da lide principal é histórica. Assim como a doutrina, o legisla-
dor reformista não conseguiu visualizar uma lide cautelar dotada de autonomia, distinta da lide

68Para Ovídio BAPTISTA DA SILVA (In: Curso de Processo Civil, Vol. 2, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 104),
“nosso Código de Processo Civil não reconhece, como acabamos de ver, uma autêntica autonomia à ação cautelar,
ponto de poder ela prescindir de um processo satisfativo, dito principal, de modo que a tutela obtida através de de-
manda cautelar pudesse bastar-se a si mesma e não carecesse a tutela outorgada no juízo cautelar de ser confirmada
pela sentença do processo principal. Todavia, queira ou não queira o legislador, esta autonomia existe em inúmeros
casos, em que nossa lei ou a própria doutrina sejam capazes de contrariar a realidade e a própria natureza das coisas”.
105
satisfativa, por uma simples e incontestável razão: em muitos artigos do novo texto legal, está
reproduzido o pensamento de Piero CALAMANDREI, que jamais visualizou esta distinção respectiva.

13.3.3. Requisitos da petição inicial: Os requisitos da petição inicial das ações que visam à
prestação de tutela cautelar estão contemplados nos arts. 305 e 319 do CPC (que se aplica subsidia-
riamente ao procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente no que for compa-
tível), a seguir elencados:
a). o juízo a que é dirigida: este requisito se refere à competência para processar e julgar a
ação que visa à prestação da tutela cautelar (art. 319, inciso I);
b). os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o nú-
mero de cadastro de pessoas físicas ou no cadastro nacional de pessoas jurídicas, o endere-
ço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu (art. 319, inciso II);

Este requisito reflete a legitimação para o ajuizamento da ação que visa a prestação da tute-
la cautelar. A legitimação natural para a demanda cautelar há de ser daquele que se diz titular do
direito ou do interesse ameaçado. A legitimação passiva deve recair naquela que haja provocado,
ou seja, de alguma forma, responsável pelo “estado perigoso”.
No tocante à legitimação de terceiros, Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA69 refere que
em resumo, se dermos legitimidade para o terceiro postular em ação
cautelar, como autor, defendendo direito de terceiro seu devedor, terí-
amos de dar-lhe também legitimidade para a subsequente ação satisfa-
tiva que ao titular do direito protegido pudesse caber. Não cremos que
o Código vá tão longe, em tema de legitimação extraordinária, a ponto
de haver, através do art. 6, introduzido a ação sub-rogatória no Direito
brasileiro.

c). a lide e seu fundamento: apenas as cautelares antecedentes ou preparatórias devem


preencher esse requisito. A ratioessendi dessa exigência prende-se à instrumentalidade qua-
lificada ou hipotética do processo que tem por objetivo a lide cautelar, sustentada por Piero
CALAMANDREI70. De acordo com sua concepção, como já vimos, a ação que veicular a lide
cautelar pressupõe ordinariamente uma lide principal. Consequentemente, aquele que pre-
tenda a tutela cautelar antecedente deverá demonstrar a plausibilidade da ação a ser pro-
posta. Somente com o atendimento a esse requisito é possível avaliar a legitimidade, o inte-
resse e a plausibilidade do direito a ser acautelado71.
É naturalmente dispensado esse requisito nas cautelares incidentes, pois a ação principal
já está em curso. O requisito também não se aplica nas ações cautelares autônomas e nas chama-
das pseudo cautelares, na linguagem de Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA, ou cautelares satisfati-
vas, nas palavras de Piero CALAMANDREI (v.g. ação de separação de corpos).
d). a exposição sumária do direito que se visa assegurar e o perigo de dano ou o risco ao re-
sultado útil do processo (fatos e fundamentos jurídicos do pedido): tratam-se dos requisitos
essenciais para a concessão da tutela cautelar, que se traduzem no fumus boni juris e no pe-
riculum in mora.

69In: Processo Cautelar, p. 152


70Vide Capítulo I.
71Nesse sentido: Humberto THEODORO JÚNIOR (In: Processo cautelar. São Paulo: Leud, 2002, p. 89); Luiz ORIONE
NETO (In: Tratado das medidas cautelares: teoria geral do processo cautelar, Col. Tratado das Medidas de Urgência.
São Paulo: Lejus, 2000, Vol. III, Tomo I, p. 244-245); Sérgio SHIMURA (In: Arresto cautelar, p. 242-243. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997).
106
Convencer o juiz da probabilidade quanto à procedência do “direito ameaçado” nada mais
representa que aludir ao fumus boni iuris, constituindo este pré-avaliação provisória de direito
alegável pelo autor em ação principal. Nem se pode dizer que o juiz, ao apreciar a provável proce-
dência do direito ameaçado, estaria prejulgando o mérito do processo principal. Entendimento
dessa ordem significaria desconhecer a intrínseca diversidade entre a sentença cautelar e a senten-
ça de conhecimento, esta juízo de realidade e de certeza, aquela juízo de verossimilhança72.
Já o periculum in mora, corresponde ao risco de dano iminente, que é requisito para a
concessão da tutela cautelar.
e). o pedido com as suas especificações relativamente à lide cautelar (artigo 319, inciso
IV);
Outra questão a relevante de ser destacada diz respeito até que ponto o pedido formula-
do pelo autor vincula o magistrado, tendo em vista o princípio da fungibilidade das medidas caute-
lares. No âmbito do processo cautelar vige o princípio de que o magistrado pode conceder medida
cautelar diversa daquela que tenha sido pleiteada, quando as circunstâncias do caso recomenda-
rem a concessão de provimento diverso daquele que o autor formulara. Todavia, este princípio
deve observar outros, que também norteiam o direito processual civil, como, por exemplo, o prin-
cípio da estabilidade da demanda. Assim, entendemos que a concessão de provimento diverso
será possível sempre que não houver alteração da causa petendi. Sem qualquer dúvida, a fungibili-
dade apresenta limites. No CPC de 2015 esta questão foi simplificada, na exata medida em que os
procedimentos cautelares específicos foram revogados.
f). o valor da causa, será fixado de acordo com os artigos 291 a 293 do NCPC (artigo 319, in-
ciso V)73;
g). as provas que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (artigo 319, in-
ciso VI).

Tendo em vista tratar-se a tutela cautelar de tutela jurisdicional de simples aparência, não
há que se falar na busca exauriente da verdade. Em razão dessa circunstância, deve-se admitir no
processo que veicular a lide cautelar algumas provas unilateralmente produzidas (v.g. declarações
unilaterais, periciais unilaterais, etc). Até porque, na instrução do processo cautelar, será possível a
ouvida das testemunhas, assim como a realização de prova pericial. Entre tutelar o direito da parte
ou sacrificá-lo, a primeira opção deve ser a escolhida.

13.3.4.1. Liminar concedida por juiz incompetente: a liminar proferida por juiz incompe-
tente deve prevalecer até que o juízo competente se pronuncie a respeito 74. Ou seja, arguida a
incompetência, em sede de contestação, nos termos do artigo 64 do NCPC, a mesma não suspende

72Neste sentido: Carlos Alberto Álvaro de OLIVEIRA. Arrolamento Cautelar, Ajuris 40/125.
73Conforme leciona Guilherme Rizzo AMARAL (In: Comentários às alterações do Novo CPC. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015, p. 409), “embora não faça expressa referencia à necessidade de fixação de valor da causa no pedido
de tutela cautelar em caráter antecedente – como não o fazia o art. 801 – mostra-se imprescindível tal fixação, na
linha do entendimento que vinha sendo aplicado pelo STJ, até mesmo porque o dispositivo que atualmente trata da
necessidade do valor da causa é abrangente e de redação praticamente idêntica àquela do CPC/73”.
74Aderimos à velha tradição do direito português referida por Pontes de Miranda, a partir de Silvestre Gomes Mora-
es, aceita também por Jorge Americano, José Frederico Marques, J.J. Calmon de Passos, Galeno Lacerda, Ovídio Araújo
Baptista da Silva, Humberto Theodoro Júnior e BetinaRizzato Lara e Luiz Orione Neto, no sentido de que a liminar
deferida por juízo incompetente deva prevalecer até que o juízo competente se pronuncie a respeito, de conformida-
de com o vetusto princípio quando est periculum in mora incompetentia no attenditur.
107
a eficácia da tutela cautelar concedida. Não é demasiado referir que a tutela cautelar conserva a
sua eficácia durante o período de suspensão do processo, nos termos do art. 296, parágrafo único
do NCPC. Segundo J.J. Calmon de PASSOS75, a regra da competência deve ceder ao risco de dano
irreparável.
Por outro lado, a arguição de incompetência também não elimina a possibilidade de conces-
são da tutela cautelar, pois, durante o período de suspensão do processo, em que pese ser defeso a
prática de qualquer ato processual, nada impede a realização de atos urgentes a fim de evitar a
prática de ato ilícito ou dano irreparável, nos termos do art. 314 do NCPC76.

13.3.4.2. Recurso cabível contra a decisão que concede/indefere pedido de liminar cau-
telar: o recurso cabível é o de agravo de instrumento, nos termos do artigo 1.015, inciso I, do NCPC.

O prazo para a interposição do agravo contra a decisão que concede a liminar conta-se da
data da juntada aos autos do mandado de efetivação da tutela cautelar, nos termos do artigo 1.003
c/c o artigo 231 do NCPC77.

13.3.5. Citação e resposta do réu: o princípio do contraditório também é preservado na


ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente 78. Este princípio vem expres-
samente contemplado no art. 306 do NCPC, verbis: “o réu será citado para, no prazo de cinco dias,
contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir” 79. A citação cumpre-se de acordo
com os artigos 238 a 259 do NCPC, sempre que houver compatibilidade com o procedimento da
tutela cautelar requerida em caráter antecedente.

13.3.6. Arguição de incompetência, suspeição e impedimento: a incompetência tanto ab-


soluta quanto relativa deverão ser arguidas pelo réu por ocasião da apresentação de contestação,
como preliminar, por aplicação analógica do artigo 337, inciso II do NCPC. A suspeição e o impedi-
mento, por sua vez, são arguidos, nos termos do artigo 146, “no prazo de quinze dias, a contar do
conhecimento do fato”, através de petição específica dirigida ao juiz da causa, na qual indicará o
fundamento da recusa, podendo instruí-la com documentos em que se fundar a alegação e com o
rol de testemunhas. O NCPC revogou as exceções de incompetência, suspeição e impedimento,
previstas no CPC/73.

75Ver Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VIII, p. 293.


76Neste sentido: Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de Processo Civil – Comentado
artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 747)
77Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 70.399/PR, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Fi-
gueiredo Teixeira, 29.10.1997): “Nos termos do parágrafo único, inc. II, do art. 802, CPC, conta-se o prazo da juntada
aos autos do mandado da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.
Se esse é o sistema da contagem dos prazos, não se justifica que, em se tratando de cautelar concedida liminarmente,
e sem justificação prévia, o prazo para agravar tenha curso da data da intimação e não da juntada aos autos do
mandado devidamente cumprido”.
78Nas medidas só procedimentalmente cautelares ou só topologicamente cautelares, como protestos, notificações e
interpelações (art. 871), protesto e apreensão de título (art. 882) e justificação (art. 865), não há lugar para contesta-
ção (Neste sentido, Luiz ORIONE NETO. Ob. cit., p. 154)
79Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Curso de Processo Civil, p. 115), ao tratar da contestação nos procedimentos
cautelares, leciona: “O cabimento de contestação em todos os procedimentos cautelares ou é falso ou é no mínimo
controvertido. Se admitirmos como verdadeiras ações cautelares os protestos, notificações e interpelações (arts. 867-
873) e as justificações (arts. 861-866), o princípio é falso, posto que o próprio legislador que o consagrara no art. 802
suprime-o em todas estas hipóteses (arts. 865 e 871). Para os que, por uma razão ou outra, recusem a atribuição de
natureza cautelar a essas medidas, ainda restaria controverso o princípio para as ações de asseguração de prova (arts.
846-851), sendo muitos os juristas que entendem incabível contestação nestes procedimentos, como, por exemplo,
Galeno Lacerda (Comentários, n. 51) e Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (ob. cit., n. 149, p. 350). Em sentido contrário,
no entanto, entendendo cabível a contestação nas ações de asseguração de provas, Theodoro Júnior (Curso ..., V. 2, n.
1.124).”
108
13.3.7. Reconvenção: Tendo em vista que um dos princípios que norteia a tutela cautelar é
o da celeridade, entendemos não ser cabível a apresentação de reconvenção por ocasião da apre-
sentação de contestação à lide cautelar80.
13.3.8. Contestação: a contestação poderá versar tanto sobre questões de natureza pro-
cessual81 – v.g. ausência de pressupostos processuais, condições da ação – quanto sobre o mérito
da própria ação que visa à prestação de tutela cautelar (inexistência de fumus boni juris ou do risco
de dano iminente)82.
13.3.9. Prazo e contagem: na mesma linha do CPC/73, o art. 306 do NCPC refere ser de 5
(cinco) dias o prazo para contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir. O Livro V
não refere a forma de contagem deste prazo respectivo. Assim, não há outra alternativa senão a
aplicação subsidiária do artigo 231 do NCPC. Entendemos que se aplicam a este procedimento
respectivo as regras referentes à contagem em dobro do prazo para litisconsortes com diferentes
procuradores (artigo 229 do NCPC). Do mesmo modo, o prazo será dobrado em se tratando da
Fazenda Pública, Defensoria Pública e Ministério Público (artigos 180, 183 e 186 do NCPC).

13.3.10. Não apresentação de contestação à lide cautelar: nos termos do art. 307 do
NCPC “não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor, presumir-se-ão aceitos pelo
réu como ocorrido, caso em que o juiz decidirá dentro de cinco dias”. A mesma disciplina adotada
para o processo de conhecimento foi adotada pelo legislador para a ação que visa à prestação da
tutela cautelar, no tocante aos efeitos da revelia (em relação à lide cautelar).
Todavia, os efeitos da revelia que eventualmente se produzam em relação à cautelar, não
atingem a lide principal83. Ou seja, os efeitos da revelia são restritos à lide cautelar84. Evidentemen-
te que as hipóteses em que a revelia não produz a presunção de verdade das alegações de fato
formuladas pelo autor, previstas no artigo 344 do NCPC aplicam-se também ao procedimento das
ações que visam à prestação de tutela cautelar.

13.3.11. Prosseguimento do procedimento quando for apresentada contestação: nos


termos do artigo 307, parágrafo único do NCPC, se for apresentada contestação, observar-se-á o
procedimento comum (Parte Especial, Livro I).

80Neste sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “AÇÃO CAUTELAR. PRETENSÃO DE
BLOQUEIO DE VALORES RECEBIDOS. GARANTIA DA FUTURA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PEDIDO RECONVENCIONAL.
DESCABIMENTO. É manifestamente descabido o pedido de reconvenção em sede de ação cautelar, pois é incompatível
com o procedimento especial próprio da demanda cautelar. Recurso desprovido.”(Agravo de Instrumento Nº
70020474227, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves,
Julgado em 10/10/2007)
81Vide artigo 337 do NCPC.
82Segundo Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Curso de Processo Civil, Vol. 2, p. 116), “a questão dos limites ou da
extensão permitida à contestação na ação cautelar é problema que oferece dificuldades e gera seguidamente incom-
preensões que devem ser examinadas, e o serão sempre que o assunto emergir na exposição subsequente. É possível,
no entanto, dizer desde logo que a faculdade reconhecida ao demandado de arguir na contestação, todas as defesas
que seriam cabíveis na eventual demanda satisfativa (principal) não corresponde, pelo lado do julgador, a uma análo-
ga extensão do julgamento. Quer dizer, o réu poderá alegar e intentar demonstrar a improcedência da ação com as
defesas próprias da ação principal, mas o julgador as receberá, exclusivamente como alegações e provas tendentes a
demonstrar a inexistência de fumus boni júris, jamais como defesa idônea a comprovar a inexistência do direito cuja
proteção se pretenda oferecer com a ação cautelar”.
83Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (MC 4.891/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Laurita VAZ, j.
26.11.2.002.
84Neste sentido, o entendimento de J.J. Calmon de PASSOS (In: Ajuris 6/155): “a regra do art. 803 diz respeito apenas
aos fatos relativos ao próprio procedimento cautelar”.
109
13.3.12. Réplica à contestação apresentada à ação que tutela a lide cautelar: em razão
dos princípios do contraditório e da ampla defesa entendemos perfeitamente admissível no proce-
dimento da tutela de urgência cautelar – requerida em caráter antecedente – a apresentação de
réplica, nas hipóteses mencionadas nos artigos 350 e 351 do NCPC. O artigo 307 do NCPC – que
determina a aplicação subsidiária do procedimento comum ao procedimento tratado neste tópico –
reforça esse entendimento. Todavia, entendemos incompatível o prazo de 15 dias, previsto nos
artigos 350 e 351 do NCPC, tendo em vista os princípios da igualdade e da celeridade. Se o réu deve
contestar a lide cautelar no prazo de 5 (cinco) dias, evidentemente que o prazo de réplica deverá
ser o mesmo.

13.3.13. Intervenção de terceiros e litisconsórcio: sem qualquer dúvida, é possível o litis-


consórcio no procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente. Por exemplo, o
autor de futura ação reivindicatória promove uma ação cautelar com a finalidade de assegurar a
entrega do imóvel cuja restituição ele pretende obter na ação satisfativa. Se o imóvel pertencer a
dois condôminos, ambos serão litisconsortes passivos na ação cautelar.
Todavia, mesmo que se entenda necessária a citação de litisconsortes necessários, poderá o
juiz, antes de ordená-la, conceder a medida liminarmente, se o cumprimento da citação puser em
risco o cumprimento da medida.
No tocante ao ingresso do assistente no processo cautelar, entendemos não haver qualquer
restrição que possa impedir. Já, relativamente às demais modalidades 85 de intervenção de tercei-
ros, entendemos não serem possíveis no âmbito da tutela cautelar - tanto incidente quanto ante-
cedente -, tendo em vista a urgência que é inerente ao mesmo. As modalidades de intervenção de
terceiros implicam na postergação do procedimento, o que vai de encontro ao princípio da duração
do processo dentro de um prazo razoável, previsto no art. 5, inciso LXXVIII da Constituição Federal.

13.3.14. Do pedido principal: nos termos do artigo 308 do NCPC, “efetivada a tutela caute-
lar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que
será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo
do adiantamento de novas custas”. O § 1° deste mesmo dispositivo legal, por sua vez, dispõe que
“o pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar”86. De
acordo com o NCPC, não há mais que se falar em ação principal, mas em pedido principal, a ser
deduzido nos mesmos autos da ação cautelar.
Esta questão não é simples. Há casos em que o pedido principal não tem como ser apresentado
nos mesmos autos, em razão de não se aplicar o procedimento comum a qual remete no § 3° do artigo
308. Um exemplo significativo dessa impossibilidade envolve os pedidos de natureza cautelar antece-
dentes às execuções de títulos extrajudiciais. Vejamos: o credor A possui um crédito corporificado em
um título executivo, ainda não vencido, contra o devedor B. O credor A toma conhecimento que o réu
está se desfazendo de todo o seu patrimônio, o que poderá acarretar a ausência de bens para assegurar
o pagamento do crédito objeto de futura execução. Como o crédito ainda não está vencido, a única
alternativa será ajuizar uma ação com a finalidade de assegurar o pagamento do crédito. Na concepção

85O NCPC revogou a oposição e a nomeação à autoria como modalidades de intervenção de terceiros. No novo di-
ploma legal, subsistem a assistência (art. 119 e seguintes), a denunciação da lide (art. 124 e seguintes) e o chamamen-
to ao processo (art. 130 e seguintes). Além destas modalidades, outras duas foram incluídas: o incidente de desconsi-
deração da personalidade jurídica (art. 133) e o amicuscuriae (art. 138).
86O CPC/73 previa no artigo 806 caber a parte “propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da
efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório”. Ou seja, o pedido
principal era deduzido através de ação autônoma, dotada de autonomia procedimental, o contrário do previsto no
NCPC no artigo 308.
110
do CPC/73, esta ação seria a cautelar de arresto. Como no NCPC as cautelares nominadas foram revoga-
das, esta ação será uma simples cautelar (cujo propósito nítido é o arresto), com os requisitos gerais da
tutela provisória de urgência, sendo prolatada uma sentença com conteúdo puramente cautelar. Neste
caso, o pedido principal não tem como ser deduzido nos próprios autos, pois, a ação onde será veiculada
a pretensão de natureza satisfativa é uma ação de execução de título extrajudicial, com procedimento
distinto daquele previsto no capítulo referente ao procedimento das cautelares antecedentes. Haverá
um pedido cautelar sem o correspondente pedido principal nos próprios autos. Neste caso, continuará
sendo ajuizada a ação principal (ação de execução).
O § 1° do artigo 308 do NCPC, por sua vez, possibilita que o pedido principal possa ser ela-
borado conjuntamente com o pedido cautelar. Esta possibilidade de cumulação é uma velha tese,
defendida por muitos na vigência do CPC/73. Em havendo a cumulação de pedido cautelar com o
pedido principal, entendemos que o prazo de defesa deva ser único (15 dias), devendo realizar-se a
contagem de acordo com a previsão do artigo 334 do NCPC87.
O § 2° do artigo 308 do NCPC, refere que a “causa de pedir poderá ser aditada no momento
de formulação do pedido principal”. Entendemos que o legislador se referiu neste parágrafo à pos-
sibilidade de aditamento da causa de pedir da ação onde tenha sido deduzida a tutela cautelar,
considerando que o pedido principal deverá ser elaborado no prazo de 30 (trinta) dias. É de se
indagar: e se o pedido principal for cumulado na petição inicial cautelar, será possível o aditamento
da causa de pedir, no prazo previsto no caput do artigo 308 do NCPC? Não vemos problema algum,
considerando que o NCPC em diversos dispositivos legais preteriu a forma em prol da realização de
direitos. Como o pedido principal é realizado conjuntamente com o pedido cautelar, entendemos
que o aditamento deva ser realizado de acordo com o artigo 329 do NCPC. Ou seja, até a citação o
autor poderá aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente do consentimen-
to do réu. Por outro lado, até o saneamento do processo, poderá alterar ou aditar o pedido e a
causa de pedir, com o consentimento do réu, assegurado o contraditório, mediante a possibilidade
de manifestação deste no prazo mínimo de quinze dias. Não é demasiado referir que, se por um
lado, há a simplificação da forma do procedimento cautelar no NCPC, de outro, há problemas pro-
cedimentais em razão da cumulação de lides distintas (cautelar e principal) em um único processo,
consoante será aprofundado nos itens subsequentes.
A razão do prazo de 30 (trinta) dias, contemplado no dispositivo legal, para que seja formu-
lado o pedido principal, decorre da necessidade de evitar-se um constrangimento excessivo ao réu
que, porventura, haja sofrido alguma medida cautelar constritiva que importe restrição à sua liber-
dade de disposição. Ou seja, não faria sentido que o réu sofresse uma restrição em seus direitos ad
infinitum. Este prazo respectivo evita que o procedimento cautelar antecedente se transforme em
odioso instrumento de vindita, perpetuando no tempo eventuais danos causados ao demandado.

13.3.14.1. Efetivação da medida cautelar e contagem do prazo de 30 (trinta) dias para a


formulação do pedido principal: uma primeira indagação que se extrai a partir do dispositivo legal
acima transcrito diz respeito ao significado da expressão “efetivação da tutela cautelar”. Entendemos
por efetivação o cumprimento da ordem contida no respectivo provimento jurisdicional que conceder a

87Em sentido contrário, Guilherme Rizzo AMARAL (In: Comentários às alterações do Novo CPC. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2015, p. 411), verbis: “Mesmo que o pedido principal tenha sido feito juntamente com o pedido
de tutela cautelar (art. 308, § 1°), uma segunda contestação, prevista no , § 4° do art. 308, deverá ser oferecida pelo
réu após a realização da audiência de conciliação ou de mediação. Para ela terá o réu o prazo de quinze dias a contar
da audiência, conforme prevê o art. 335, caput e inciso I. Não ocorrendo aaudiência, o prazo para essa segunda con-
testação será regulado pelos demais incisos do art. 335. É claro que, optando o réu por contestar conjuntamente o
pedido de tutela cautelar e o pedido principal apresentados na forma do art. 308, , § 1°, nada impede que o faça,
porém observando-se o prazo de cinco dias de que trata o art. 306. Trata-se, aqui, de faculdade do réu. Ressalte-se
que a contestação conjunta dos pedidos cautelar e principal somente será admissível logicamente, quando a apresen-
tação daqueles for também conjunta, na forma do art. 308, , § 1°”.
111
tutela cautelar. Ela ocorre a partir do momento em que o réu sofrer restrições em seus direitos.
A ordem contida no provimento que conceder a tutela cautelar será dirigida ao demandado
se a medida cautelar consistir que o mesmo faça ou deixe de fazer algo, incapaz de ser realizado
por terceiros (sempre que se trate de fazer ou não fazer infungíveis). Se, todavia, o órgão judicial,
através de seus auxiliares, puder efetivar a medida cautelar, prescindindo de ato pessoal do de-
mandado (v.g. arresto, sequestro, busca e apreensão 88) – a sua efetivação será inteiramente cum-
prida pelo próprio órgão judiciário. Em não sendo efetivada a tutela cautelar, não há que se falar no
prazo de 30 dias para formular o pedido principal89.
No tocante à contagem do prazo de 30 dias indaga-se: o termo inicial do prazo de 30 dias é
o momento em que o oficial de justiça torna efetiva a medida, ou do instante em que realizada a
diligência, dela intima o requerente, ou da data da juntada aos autos do mandado devidamente
cumprido?90Entendemos que o prazo de 30 (trinta) dias começa a fluir a partir do momento em que
o autor teve ciência da efetivação da medida91 e não a partir da data da juntada do mandado.
Outra questão a ser levantada é: como contar o prazo se a diligência comportar o cumpri-
mento fracionado em vários atos processuais distintos, como por exemplo, o caso de um arresto
que deva ser realizado em várias comarcas, para as quais tenham sido expedidas diversas cartas
precatórias? Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA 92 refere93 que “a solução só pode ser uma: ter-se-á
por efetivado o arresto a contar da juntada do último mandado aos autos, ainda que o arresto
determinado por precatória se tenha tornado impossível por inexistência de bens na comarca, ou
nas comarcas correspondentes”94. Concordamos em parte com a posição do autor, pois, entende-
mos que o prazo nesta hipótese deva começar a fluir quando houver a efetivação do cumprimento
do arresto de todos os bens que o magistrado tenha determinado (e não juntada!).

13.3.14.2. Natureza do prazo para a formulação do principal: entendemos que o prazo


previsto no art. 308 do NCPC é de natureza processual, sendo, portanto, peremptório . Logo, o

88No CPC/73 estas medidas eram tratadas como cautelares nominadas. No NCPC as mesmas deixam de ser tratadas
deste modo, seguindo o procedimento geral previsto para a tutela cautelar antecedente e incidente. Nos termos do
artigo 301, a “a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento
de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”.
89O Superior Tribunal de Justiça (REsp 392.675/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, 29.04.2002), já decidiu que se a
tutela cautelar não é deferida liminarmente, o ônus de propor a ação principal somente aparecerá se a tutela for
concedida pela sentença cautelar.
90Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Do Processo Cautelar, p. 182), ao tratar do prazo para ajuizamento da ação
principal, na vigência do CPC/73, refere que “o prazo de 30 dias há de correr a partir do momento em que a parte
toma ciência formal da juntada aos autos do mandado de execução da medida cautelar devidamente cumprida.
91Ao tratar do tema, em comentário ao CPC/73, refere Galeno LACERDA (In: Comentários ao Código de Processo Civil,
Vol. VIII, Tomo I, p. 276), verbis: “A primeira questão suscitou dúvida, principalmente no início da vigência do Código
de 1939, logo superada, pela quase unanimidade da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que a simples conces-
são da liminar já importa ordem capaz de tornar ‘efetiva’ a medida. Com efeito, cumprido o mandado inicial, os bens
se subtraem ao poder de disposição do réu, a coerção se torna atuante, e é exatamente essa situação que não pode
permanecer se o autor não instaurar o processo principal no prazo do art. 806, nas hipóteses de incidência desse
dispositivo.”
92In: Do Processo Cautelar, p. 183
93Em sentido contrário, Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de Processo Civil – Co-
mentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 756), verbis: “A imposição de brevidade
para a propositura da ação principal atende à necessidade de não se permitir a sobrevivência de uma medida eventu-
almente infundada por longo período de tempo, exigindo-se que o demandante assuma, no menor tempo possível, o
ônus de demonstrar o direito assegurado pela tutela cautelar. A partir desse raciocínio, o prazo para a propositura da
ação principal, no caso de vários arrestos contra o mesmo demandado, deve ser contado da juntada aos autos do
primeiro mandado de efetivação devidamente cumprido”.
94Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça à luz do CPC/73, que se aplica inteiramente ao NCPC,
verbis: “Liquidação extrajudicial. Arresto. Ação Principal. Decadência. Enquanto não cumprido integralmente o man-
dado de arresto dos bens dos administradores da empresa liquidanda, não flui para o Ministério Público o prazo de
decadência do direito de promover a ação principal. Por isso, não se pode cogitar da cessação da eficácia da medida
cautelar, contado o tempo da efetivação parcial da ordem” (EResp 69.870/SP. Rel. Min. Ari Pargendler, 09.10.2002).
112
mesmo se suspende nas férias e no recesso forense, assim como se prorroga no caso do dies ad
quem cair em final de semana ou feriado95. Deverá ser contado, inclusive, apenas em dias úteis, de
acordo com o artigo 219 do NCPC. Se o réu da ação em que for deduzida a lide cautelar requerida
em caráter antecedente, arguir a incompetência absoluta ou relativa, na forma dos artigos 64 e
seguintes, não há que se falar em suspensão do prazo para a apresentação do pedido principal,
pois, o NCPC revogou a exceção de incompetência e também a disposição que previa a suspensão
do processo no caso de apresentação da mesma. O artigo 339, § 3°, prevê apenas a suspensão da
realização da audiência de conciliação ou mediação, se tiver sido designada, caso seja alegada a
incompetência absoluta ou relativa.

13.3.14.3. Indeferimento da tutela cautelar e formulação do pedido principal: nos termos


do artigo 310 do NCPC, “o indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedi-
do principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconheci-
mento de decadência ou de prescrição”. A previsão legal é coerente com a sistemática do NCPC. Em
sendo indeferida a tutela de urgência cautelar, evidentemente, que a parte poderá formular o
pedido principal, exceto nas hipóteses de reconhecimento de decadência ou de prescrição96. Nesta
hipótese, a ação prosseguirá de acordo com o procedimento comum.

13.3.14.4. Consequência se o autor não deduzir o pedido principal em 30 dias: nos


termos do art. 309, I do NCPC, cessará a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente se o
autor não deduzir o pedido principal no prazo de 30 (trinta) dias. Entendemos que a expressão
“cessação da eficácia da tutela concedida” refere-se à extinção da ação que tem por objeto a lide
cautelar97, tendo em vista a falta de interesse no prosseguimento do procedimento, pela falta de
requisito essencial, que é o periculum in mora98.

95Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “MEDIDA CAUTELAR. SUSTAÇÃO DE PROTESTO.
EFICÁCIA. PRAZO PARA A PROPOSITURA DA DEMANDA PRINCIPAL. - Vencido o trintídio (art. 806, c.c. o art. 808, I, do
CPC) em um sábado, ao autor é permitido ajuizar a ação principal no primeiro dia útil subsequente. Precedentes.
Recurso especial conhecido e provido.” (REsp n. 254443, Rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, 20.06.2000)
96E de improcedência liminar do pedido.
97Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça à luz do CPC/73, compatível com o NCPC:
“PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA - AÇÃO PRINCIPAL - NÃO
AJUIZAMENTO NO PRAZO ESTABELECIDO PELO ART. 806 DO CPC - EXTINÇÃO DO FEITO - PRECEDENTES. - A ação
cautelar é sempre dependente do processo principal e visa apenas garantir a eficácia da futura prestação jurisdicional.
- O não-ajuizamento da ação principal no prazo estabelecido pelo art. 806 do CPC, acarreta a perda da medida liminar
e a extinção do processo cautelar, sem julgamento do mérito. - Embargos de divergência conhecidos e providos.”
(EREsp 327438 / DF EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 2004/0015834-5. Rel. Min. FRANCISCO
PEÇANHA MARTINS (1094, 30.06.2006). Também a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
“MEDIDA CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. AJUIZAMENTO INTEMPESTIVO DA AÇÃO PRINCIPAL. CESSAÇÃO DA
EFICÁCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO CAUTELAR. O não-ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC
implica não apenas a cessação da eficácia da medida cautelar (art. 808, I, do CPC), como também a extinção do
processo cautelar por falta de interesse processual superveniente (art. 267, VI, do CPC). Agravo de instrumento
provido.” (Agravo de Instrumento Nº 70021466479, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Voltaire de Lima Moraes, Julgado em 21/11/2007) “CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. CHEQUE PRÉ-DATADO.
NÃO INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO PRINCIPAL NO PRAZO LEGAL CONDUZ A EXTINÇÃO DA CAUTELAR. PERDA DE EFICÁCIA
NOS TERMOS DO INCISO I DO ARTIGO 808 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. O ajuizamento de ação cautelar de
sustação de protesto de cheque, sem natureza satisfativa, não dispensa a propositura da ação principal no trintídio
legal, sob pena de extinção da cautelar por perda de eficácia. Inteligência do art. 806 do CPC. A discussão sobre a
validade do título encaminhado a protesto, portanto, deverá ser objeto de análise na ação principal e não na ação
cautelar como pretendeu o apelante. APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME”. (Apelação Cível Nº 70021896667, Décima
Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Augusto Monte Lopes, Julgado em 14/11/2007) Em
sentido contrário, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CAUTELAR. NÃO
AJUIZAMENTO DA AÇÃO CAUTELAR NO PRAZO DO ART. 806 DO CPC - PERDA DA EFICÁCIA - CPC 808. - A inobservância
do prazo do artigo 806, do CPC, não acarreta a extinção do processo, mas apenas a perda da eficácia da liminar
concedida. - Precedentes.” (REsp 417.962. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, 26.08.2003)
98Em sentido contrário, Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de Processo Civil – Co-
mentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 760), em comentário ao CPC/73, verbis:
113
13.3.14.5. Hipóteses em que o não ajuizamento da ação principal não acarreta perda da efi-
cácia da medida cautelar: as cautelares autônomas, defendidas por Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA –
que hoje seguem o procedimento previsto nos artigos 305 e seguintes -, prescidem do ajuizamento de
principal à luz do CPC/73. No tocante a este aspecto, entendemos que no NCPC as cautelares autônomas
continuarão existindo, pois, é inegável existir uma lide cautelar, distinta da lide principal. Na nova siste-
mática, as mesmas prescindem da formulação de um pedido principal. Na verdade, a alteração que
tivemos no NCPC foi meramente procedimental. Ao invés de termos uma ação cautelar e uma ação
principal, passamos a ter um procedimento único com duas lides (cautelar e principal). Um exemplo
clássico de cautelar autônoma são assegurações de prova que passaram a ser tratadas no NCPC nos
artigos 381 a 383 do Capítulo XII do Livro I da Parte Especial, que trata do Direito Probatório.
Já, para Galeno LACERDA, também à luz do CPC/73, as cautelares administrativas e as satis-
fativas também prescindem do ajuizamento de uma ação principal99. No NCPC podemos afirmar
que essas cautelares continuarão prescindindo de um pedido principal. É o caso da ação cautelar de
separação de corpos, tratada pela jurisprudência e doutrina – em que pese as críticas – como cau-
telar satisfativa. Certamente esta ação seguirá o rito previsto a partir do art. 305 NCPC, sendo pres-
cindível a formulação de pedido principal, não se aplicando a consequência prevista no artigo 309,
inciso I, do NCPC.

13.3.15. Prosseguimento do procedimento, no qual foi deduzida a lide cautelar, após a


apresentação do pedido principal: nos termos do § 3° do artigo 308 do NCPC, “apresentado o
pedido principal, as partes serão intimadas para audiência de conciliação ou de mediação, na forma
do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu”. Como
o réu já foi citado para responder a ação cautelar, a forma do artigo 306 do NCPC e, como se trata
de um único processo, evidentemente, que não há a necessidade de nova citação do réu para res-
ponder o pedido principal. Seguindo a mesma sistemática prevista para o procedimento comum, o
réu será intimado para comparecer à audiência de conciliação ou mediação, na forma do art. 334
do NCPC. Evidentemente, a conciliação ou mediação deverá abranger não apenas a lide principal,
mas também a lide cautelar.
Não havendo autocomposição, conforme dispõe o § 4° do art. 308 do NCPC, o prazo para
contestação será contado na forma do art. 335 do NCPC. Na contestação, apresentada à lide princi-
pal, o réu poderá invocar todas as matérias previstas nos arts. 336 e 337 do NCPC. Do mesmo mo-
do, se for o caso, poderá apresentar reconvenção, de acordo com o art. 343 do NCPC. Caberá ao
réu – por ocasião da apresentação de contestação ao pedido principal - manifestar-se precisamente
sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impug-
nadas, nos termos do art. 341 do NCPC. Aplicam-se também à falta de contestação ao pedido prin-
cipal, as disposições relativas à revelia, previstas nos arts. 344 a 346 do NCPC. Se o réu alegar qual-
quer das matérias elencadas no art. 337 do NCPC, o juiz determinará a oitiva do autor no prazo de
15 (quinze) dias, permitindo-lhe a produção de prova, de acordo com a previsão do art. 351 do
NCPC. Do mesmo modo, nos termos do art. 350 do NCPC, “se o réu alegar fato impeditivo, modifi-
cativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe
o juiz a produção de prova”.

“como a não propositura da ação principal conduz apenas à cessação da eficácia da tutela cautelar, não impondo a
extinção do processo, há aí uma decisão interlocutória, impugnável mediante agravo de instrumento”.
99Segundo Luiz ORIONE NETO (In: Ob. cit., p. 189), “nas medidas e nas providências apenas procedimentalmente
cautelares ou só topologicamente cautelares, não se aplica o prazo legal de trinta dias. Também as medidas satisfati-
vas não se sujeitam à regra do art. 806, porque se trata de ação autônoma, principal, definitiva, e não acessória ou
provisória de qualquer outra”.
114
Após ter sido oportunizado prazo de réplica – tenha havido ou não manifestação do autor -,
o magistrado terá quatro possibilidades tanto em relação à lide cautelar quanto no tocante à lide
principal:
a). extinção do processo nas hipóteses previstas nos artigos. 485 e 487, incisos II e III, do
NCPC, tal como está previsto no art. 354 do NCPC;
b). julgar antecipadamente o mérito, na forma do art. 355 do NCPC, proferindo sentença
com resolução de mérito, quando não houver a necessidade de produção de outras provas,
o réu for revel e ocorrer o efeito previsto no art. 344, não havendo requerimento de prova
na forma do art. 349 do NCPC;
c). julgar antecipadamente parcialmente o mérito, na forma do art. 356 do NCPC, “quando
um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso” ou “estiver
em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355 do NCPC”.
d). sanear e organizar o processo, na forma prevista no art. 357 do NCPC.

Na última hipótese, a decisão de saneamento também deverá abranger tanto a lide cautelar
quanto à lide principal. No saneamento, além de resolver questões processuais pendentes, se houver,
o magistrado também delimitará questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, espe-
cificando os meios de prova admitidos (tanto na lide cautelar quanto na principal, são admitidos todos
os meios de prova). Do mesmo modo, definirá questões relativas ao ônus da prova, observando o
disposto no art. 373 do NCPC. Também delimitará as questões de direito relevantes para a decisão do
mérito. Em havendo questões de fato, designará, se necessário, audiência de instrução e julgamento.
Tendo sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum, não superior a
15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas, em número não superior a 10
(dez), sendo no máximo 3 (três) para cada fato, nos termos dos §§ 4° e 6° do art. 357 do NCPC.
Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar
audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o
juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar os esclarecer suas alegações, conforme dispõe o §
3° do art. 357 do NCPC. Neste caso, as partes devem levar, para a audiência prevista, o rol de tes-
temunhas, de acordo com o § 5° do mesmo dispositivo legal.
De acordo com o exposto, parece evidente a realização de instrução conjunta tanto dos fa-
tos que compõem a lide cautelar quanto principal. No tocante a este aspecto, as partes tiveram
prejuízo em relação ao CPC/73. Como no CPC/73 a lide cautelar integrava uma ação dotada de
autonomia de procedimento, as partes tinham a possibilidade de arrolar 10 (dez) testemunhas para
provar os fatos. Na ação onde era deduzida a lide principal poderiam ser arroladas mais 10 (dez)
testemunhas. Na sistemática do NCPC, o número total passa a ser reduzido para 10 (dez) testemu-
nhas para a prova dos fatos que compõem ambas as lides. Em processos que envolvam grande
complexidade, a redução do número de testemunhas poderá ser prejudicial às partes. Não é dema-
siado referir, que o juiz, nos termos do § 7° do artigo 357, ainda poderá limitar o número de teste-
munhas, o que poderá ser ainda mais grave.

13.3.15. Natureza da sentença que julgar as lides cautelar e principal: a sentença final
deverá se pronunciar tanto sobre a lide cautelar quanto sobre a lide principal. Entendemos ser de
mérito100 o capítulo da sentença que julgar a lide cautelar. Trata-se de um capítulo que terá o con-

100A doutrina e a jurisprudência discutem se a sentença prolatada no processo cautelar deve ser proferida de forma
independente, ou se pode ser proferida juntamente com a do processo principal. Após expor as vantagens (economia
115
teúdo eficacial preponderante mandamental101.
O conteúdo do capítulo da sentença que julgar a lide cautelar será formado, no mínimo, por
dois elementos: a ordem, que se traduz na eficácia mandamental e, em dose menos intensa, a
declaração que está invariavelmente presente como parte de seu conteúdo. Frise-se que a declara-
ção se dá em dose menos intensa, rarefeita, pois o juiz nada declara com força de coisa julgada,
uma vez que seu julgamento baseia-se em juízo de verossimilhança do direito invocado pelo autor.

No tocante ao capítulo da sentença que julgar a lide principal, em se tratando de sentença


de procedência, observará a classificação geral sustentada por Francisco PONTES DE MIRANDA. Ou
seja, o conteúdo eficacial predominante será declaratório, constitutivo, condenatório, executivo
lato sensu ou mandamental.

13.3.16. Coisa julgada das sentenças prolatadas nos procedimentos que tenham por ob-
jeto a tutela cautelar antecedente: estas sentenças terão, na maioria das vezes, pelo menos dois
grandes capítulos. Um deles, tratará da lide cautelar e o(s) outro(s) que terá (ão) por objeto a lide
principal. A aptidão da sentença cautelar ou do capítulo referente à lide cautelar em produzir coisa
julgada material não é pacífica na doutrina brasileira102. Muito pelo contrário, a maioria das vozes é
pela tese negativa. No tocante a este aspecto, pouco importa que a lide cautelar tenha no NCPC a
natureza de um capítulo de uma sentença que também apreciará a lide principal, pois a essência
continua sendo exatamente a mesma. Galeno LACERDA103, ao tratar do tema, leciona que
não há coisa julgada material na concessão, ou não, de medida caute-
lar, porque o juízo sobre as necessidades de segurança prévia não se
estende à totalidade da lide à existência ou não da relação jurídica ma-
terial e do direito subjetivo material alegado. Como afirma Liebman (In:
Unitàdel procedimento cautelare. Revista cit. IX-I/253), o objeto da de-
cisão cautelar e sua natural variabilidade e temporariedade excluem a
duração de eficácia que caracteriza a coisa julgada material”. Todavia,
o autor ressalva que “a tese vale, porém, apenas, para as cautelas ju-
risdicionais preventivas; não, de todo, para as repressivas. Nestas, p.
ex., no atentado, no incidente de falsidade, embora não se julgue a
demanda principal, há definitividade na respectiva sentença, porque
desce aos fatos materiais da lide, para repô-los, ou não, no estado an-
terior.
Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA104 comunga com a tese da não produção da coisa julgada
material, mas com fundamento diverso. Inicialmente considera a sentença cautelar como sendo de

processual) e as desvantagens (segurança e adequação) de uma sentença “uma” para o feito principal e cautelar,
conclui Márcio Louzada CARPENA (In: Do processo cautelar moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 325-326) que
“a prolação de sentença ‘una’ para ambos os feitos não é nula; contudo, se o julgador, em função disso, violar a regra
do art. 458 do CPC, deixando de firmar relatório, analisar os fundamentos particulares de cada ação ou prolatar dispo-
sitivo a cada uma, ainda que de forma conjunta para ambas, nulidade clara se vislumbrará no decisum, passível de
decretação inclusive exofficio pelo tribunal”.
101Neste sentido: Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Do processo cautelar, p. 182); Luiz ORIONE NETO (Ob. cit., p.
200); Alexandre Freitas CÂMARA (In: Lições de Direito Processual Civil, 4 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002, Vol. III,
p. 70).
102FreddieDIDIER JR. et alii (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 564), ao tratar do
tema entende que a sentença cautelar transita em julgado materialmente, verbis: “há cognição exauriente do mérito
cautelar e, pois, do direito à cautela. A cognição do direito material acautelado é que é sumária, bastando que se
revele provável para o julgador (como exige a fumaça do bom direito) . ... Assim, se há decisão cautelar de mérito, com
cognição exauriente, e não mais sujeita a recurso, há coisa julgada cautelar”.
103In: Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VIII, Tomo II, n. 73, 7ª ed., p. 288.
104In: Curso de processo Civil, p. 174.
116
mérito, como outra qualquer. Refere que o mérito reside no objeto do litígio, que é a sua res de-
ducta; o que a distingue é que apenas assegura sem satisfazer o direito que se assegura. Para esse
jurista, a inaptidão de a sentença cautelar alcançar a estabilidade peculiar à coisa julgada material
advém da ausência de qualquer declaração sobre relações jurídicas que possam ser controvertidas
na demanda cautelar. O juiz, ao decidir a causa, limita-se a afirmar a simples plausibilidade da rela-
ção jurídica de que o autor se afirma titular e a existência de uma situação fática de perigo. E sobre
fatos não incide o selo da indiscutibilidade, própria da coisa julgada material. Não havendo declara-
toriedade relevante sobre uma situação jurídica, o juiz da futura demanda poderá reapreciar livre-
mente a mesma causa, e decidir de maneira diversa.
Partilhamos do mesmo entendimento dos autores supracitados, com uma ressalva: se a ex-
tinção do processo que veicula a lide cautelar se der pela prescrição ou pela decadência há que se
falar em coisa julgada material, em razão de o julgamento ser prolatado com base em juízo de
certeza. Portanto, a sentença será apta à produção de coisa julgada material 105.
Relativamente à lide principal, se houver pronunciamento de mérito, entendemos que, na
grande maioria dos casos, haverá a produção de coisa julgada material.
Mas qual a aplicação prática de fazer-se essa distinção? Entendemos que no cabimento da
ação rescisória reside a principal aplicabilidade de se visualizar a existência de mais de um capítulo
na sentença que julgar a lide cautelar e a lide principal, e a inexistência de coisa julgada material –
como regra – daquele capítulo que julgar a primeira (lide cautelar). Assim, será objeto de ação
rescisória – se preenchidos os requisitos de cabimento -, via de regra, apenas o capítulo da senten-
ça que julgar a lide principal. Este entendimento está em consonância com o disposto no § 3° do
art. 966 do NCPC, que permite que a ação rescisória possa ter por objeto “apenas 1 (um) capítulo
da decisão”.

13.3.17. Cessação da eficácia da tutela cautelar concedida em caráter antecedente: além


da não formulação do pedido principal no prazo de 30 (trinta) dias, o NCPC, nos incisos II e III do
art. 309, elenca outras hipóteses de cessação de eficácia da medida cautelar. Vejamos:
a) não efetivação da medida no prazo de 30 (trinta) dias: como a obtenção da tutela caute-
lar depende de sua efetivação, a cessação prevista na hipótese contemplada no art. 309,
inc. II não é da eficácia da medida, mas da decisão que concedeu oportunidade para a efeti-
vação da tutela cautelar. Se o autor não promoveu a efetivação da tutela cautelar no prazo
de 30 (trinta) dias é porque falta requisito essencial à concessão da tutela cautelar: pericu-
lum in mora. Evidentemente, se ausente periculum in mora é o caso de extinção do proces-
so.
b) o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o proces-

105Em sentido contrário, Luiz Edson FACHIN (In: Revista de Processo n. 49, p. 57), verbis: “Em que pese, de um lado, a
controvérsia doutrinária, e de outro, a opinião ainda dominante sobre a inexistência de coisa julgada no processo
cautelar, há produção de coisa julgada nas efetivas cautelares (v.g. sequestro, arresto, inominadas com esse caráter e
sob a égide do art. 799 do CPC, arrolamento, e dependendo das circunstâncias na caução, busca e apreensão, exibição
e produção antecipada de provas)”. No mesmo sentido, leciona Fritz BAUR (In: Tutela jurídica mediante medidas
cautelares. Trad. De Armindo Edgar Laux. Porto alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1985, p. 126), verbis: “Os princípios
desenvolvidos no processo principal, concernentes ao efeito da coisa julgada material de uma sentença denegatória,
valem também para uma decisão que indefere o pedido de uma medida temporária, todavia, com a peculiaridade
única de que o peticionário não fica tolhido pela preclusão de apresentar novos meios de prova que não pôde alegar
no primeiro procedimento”. E o autor complementa (p. 134): “A medida temporária, tornada coisa julgada, atua
como coisa julgada material sempre e apenas na relação com outras medidas temporárias, que forem postuladas;
desde que sejam dadas eadem res e eadem partes, valem os princípios desenvolvidos para o processo ordinário sobre
os efeitos da coisa julgada material”.
117
so sem resolução do mérito: seguindo-se a concepção de Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA,,
a eficácia da tutela cautelar, contudo, não se subordina à pendência de uma lide principal,
mas à obtenção da tutela do direito buscada através do pedido principal, à cessação da situ-
ação de perigo que a ensejou 106. O NCPC corrigiu a imprecisão do CPC/73 relativamente a
esta matéria. Pode-se dizer, que a crítica lançada por Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA107,
finalmente foi acolhida pelo legislador.

Segundo o autor, a cessação de eficácia da medida cautelar, em virtude da sentença final


proferida na demanda satisfativa, dar-se-á apenas se a sentença for de rejeição do pedido, senten-
ça de improcedência, ou uma daquelas a que a doutrina denomina sentença de “carência da ação”.
Nestas hipóteses, é natural que a medida cautelar perca a eficácia, desde que o direito que ela
pretendia proteger foi declarado inexistente. Se a sentença, porém, for de acolhimento do pedido,
portanto sentença de procedência, a medida cautelar não perderá a eficácia até ser substituída por
outra medida satisfativa, salvo se as circunstâncias ou a natureza de tal sentença por si só dispen-
sem, a partir dela, a proteção cautelar108.
Em suma, a cessação de eficácia de medida cautelar por extinção da lide principal só ocorre
na hipótese de decisão desfavorável ao autor.

13.4 TUTELA DE EVIDÊNCIA


13.4.1. Natureza da tutela de evidência no NCPC: ao inserir a tutela de evidência no âmbi-
to da “Tutela Provisória”, parece claro que o legislador não a considerou como provimento definiti-
vo, mas provisório, dependente de confirmação posterior. Entendemos que se trata de antecipação
de efeitos da sentença final, que dispensa os requisitos “demonstração de perigo de dano ou de
risco ao resultado útil do processo”, desde que preenchidos os requisitos previstos no artigo 311 do
NCPC109. Há antecipação de efeitos porque o julgador concederá “antes” o bem da vida que será
objeto da sentença que será prolatada muito tempo após o ajuizamento de uma ação judicial 110.
Entretanto, é preciso perceber que a evidência do direito para fins de antecipação de tutela é aferi-
da mediante cognição sumária – em grau mais forte do que em sede de tutela de urgência - e não

106Neste sentido: Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de Processo Civil – Comentado
artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 760).
107In: Curso de Processo Civil, p. 147 e seguintes.
108No mesmo sentido, a lição de Galeno LACERDA (In: Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VIII, Tomo I, n.
74, p. 292-293), verbis: “A cessação de eficácia por extinção do processo principal, com ou sem julgamento do mérito
(n. III), pressupõe a não-condenação do réu. Se condenado este, a medida não se extingue: ou passa ao processo de
execução, para nele se transformar em ato executório, ou se converte no próprio comando definitivo da sentença (p.
ex. alimentos provisionais em definitivos)”
109Art. 311. A tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de
risco ao resultado útil do processo, quando: I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório da parte; II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e
houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III – se tratar de pedido
reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito caso em que será decretada a
ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV – a petição inicial for instruída com prova
documental suficiente dos fatos constitutivos o direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida
razoável.
110Ao tratar do tema, Daniel MITIDIERO (In: Antecipação da Tutela – Da tutela cautelar à técnica antecipatória. São
Paulo: Revista do Tribunais, 2012, p. 133), posiciona-se no mesmo sentido: “a tutela antecipada fundada na evidência
visa a promover a igualdade substancial entre as partes. Trata-se de expediente que tem como objetivo distribuir o
peso que o tempo representa no processo de acordo com a maior ou menor probabilidade de a posição jurídica afir-
mada pela parte ser fundada ou não”.
118
mediante cognição exauriente111. Do contrário, a tutela de evidência não estaria inserida no âmbito
da tutela provisória, mas teria sido incluída no âmbito do julgamento parcial da lide antecipado
(art. 356 NCPC).

13.4.2.Procedimentos nos quais a tutela de evidência pode ser deferida: o NCPC prevê
hipóteses de tutela provisória de evidência em procedimentos especiais, como a tutela provisória
satisfativa concedida nas ações possessórias (art. 562), nos embargos de terceiro (art. 678) e na
ação monitória (art. 700). Na legislação extravagante, também há a previsão da mesma na ação de
despejo (art. 59, § 1°, da Lei 8.245/91). O NCPC inovou ao inclui-la no âmbito do procedimento
comum. Ainda que não esteja expressamente prevista em muitos procedimentos especiais, enten-
demos que possa ser deferida, com é o caso da ação civil pública e da ação civil coletiva, conside-
rando-se que a tutela de evidência tem por finalidade a realização de direitos.

13.4.3. Modalidades de tutela de evidência: a partir do artigo 311 do NCPC, pode-se elen-
car duas modalidades de tutela provisória de evidência. A primeira delas, que podemos denominar
de punitiva, que será concedida quando ficar caraterizado o “abuso do direito de defesa ou o mani-
festo propósito protelatório da parte”. A segunda modalidade, podemos denominar de tutela de
evidência documentada, concedida quando há prova documental das alegações de fato da parte,
nas hipóteses do artigo 311, II a IV do NCPC, que determinam a probabilidade de acolhimento da
pretensão processual. Ambas as modalidades serão analisadas nos próximos itens.

13.4.3.1. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu: na hipó-


tese do inciso I do artigo 311, o juiz, convencendo-se da verossimilhança do direito do autor, ante a
prova de que o réu abusa do direito de defesa, ou comporta-se com “manifesto propósito protela-
tório”, poderá também antecipar os efeitos da tutela pretendida pelo autor, em sede de tutela de
evidência.
O direito de defesa decorre do pensamento tradicional, que somente admitia a execução
posteriormente à sentença definitiva, no intuito de que não se interferisse na esfera patrimonial do
devedor enquanto não se julgasse definitivamente o litígio. Segundo Luiz Guilherme MARINONI112,
a preocupação exagerada com o direito de defesa, fruto de uma visão
excessivamente comprometida com o liberalismo clássico, não permi-
tiu, por muito tempo, a percepção de que o tempo do processo não po-
de ser jogado nas costas do autor, como se este fosse o responsável
pela demora inerente à verificação da existência dos direitos.

O longo trajeto a ser percorrido pelo credor até conseguir a satisfação do seu direito se
transforma, quase sempre, num prêmio para o réu inadimplente e num castigo injustificável para o
autor. Por conseguinte, se o réu é beneficiado pela demora da prestação jurisdicional, não é de se
estranhar que frequentemente abuse do seu direito de defesa com o objetivo de protelar o térmi-
no do processo.
É por isso que a tutela antecipada baseada no abuso do direito de defesa ou propósito

111Em sentido contrário, Luiz FUX (In: Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 310),
para quem a antecipação de tutela nesse caso é fundada em cognição exauriente.
112In: A antecipação da tutela na reforma do Código de Processo Civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 136.
119
protelatório do réu é um instrumento de correção do uso indevido do processo113. Não se obstrui o
direito de ampla defesa, mas tão-somente se redistribui o ônus do tempo do processo, devendo
suportar a demora a parte que conta com probabilidade menor de êxito.
Para Sérgio Cruz ARENHARDT e Luiz Guilherme MARINONI114, essa distribuição do tempo
no processo deve ser feita de acordo com a evidência do direito afirmado pelo autor e a fragilidade
da defesa apresentada pelo réu, não bastando apenas a caracterização do primeiro. Um direito é
evidenciado de pronto quando é demonstrado, ainda que com base em um critério de probabilidade,
desde logo. A defesa é frágil quando deixa entrever a grande probabilidade de o autor resultar vitorio-
so.
Segundo Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA115, o que o legislador quis significar, nesta hi-
116
pótese não foi, de modo algum, a consideração de que essa antecipação teria caráter punitivo
contra a litigância temerária117. O que se dá, com a conduta do réu, nestes casos, é que o índice de
verossimilhança do direito do autor eleva-se para um grau que o aproxima da certeza118. Se o juiz já
se inclinara por considerar verossímil o direito, agora, frente à conduta protelatória do réu, ou ante
o exercício abusivo do direito de defesa, fortalece-se a conclusão de que o demandado realmente
não dispõe de nenhuma contestação séria a opor ao direito do autor. Daí a legitimidade da anteci-
pação da tutela.
A tutela de evidência fundada em abuso do direito de defesa apenas é possível quando a
defesa ou o recurso do réu deixam a entrever a grande probabilidade de o autor resultar vitorioso
e, consequentemente, a injusta espera para a realização do direito 119. Por outro lado, entendemos
que para a caracterização do abuso do direito de defesa ou propósito protelatório não se faz neces-

113Freddie DIDIER JÚNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 623), elenca exemplos
de condutas que autorizam a concessão da tutela de evidência punitiva, verbis: “a). reiterada retenção dos autos por
tempo prolongado; b). fornecimento de endereços inexatos a fim de embaraçar intimações; c). prestar informações
erradas; d). embaraçar a produção de provas – pericial, testemunhal, inspeção judicial, etc; e).’pode igualmente reve-
lar-se pelo confronto com sua atitude em outro processo’, onde havia sustentado determinados fundamentos de fato
ou de direito; todavia, no processo conexo, adota argumentação antagônica, sem justificar devidamente o descompas-
so; f). invocar uma tese bisonha ou oposta à orientação dominante nos tribunais superiores etc; g). alienação de bens
necessários à satisfação do demandante; h). repetir requerimento antes indeferido”.
114In: Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 224.
115In: Curso de Processo Civil, Vol. 1, p. 142
116Esta hipótese estava contemplada no artigo 273, inciso II do CPC/73.
117No mesmo sentido, Sérgio Cruz ARENHARDT e Luiz Guilherme MARINONI (In: Manual ..., p. 223-224), verbis: “Para
efeito de tutela antecipatória, é possível extrair do art. 17 do CPC alguns elementos que podem colaborar para a
caracterização do abuso de direito de defesa. Isto não significa, porém, que as hipóteses do art. 17 possam servir de
guia para a compreensão da tutela antecipatória fundada em abuso de direito de defesa”.
118Ao tratar do tema, leciona Daniel MITIDIERO (In: Antecipação da Tutela – Da tutela cautelar à técnica antecipató-
ria. São Paulo: Revista do Tribunais, 2012, p. 134-5): “isso quer dizer que a antecipação da tutela fundada na evidência
(art. 273, II, CPC) não pode ser tomada como caso de tutela antecipada sancionatória. Não é essa a sua natureza. A
tutela antecipatória fundada em abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu constitui mais
propriamente antecipação da tutela fundada na maior probabilidade de veracidade da posição jurídica de uma das
partes”.
119Segundo Freddie DIDIER JÚNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 623), “há
outro fator que colabora para a baixa incidência desse tipo de tutela provisória. Para que seja concedida, é necessário
que haja verossimilhança das alegações e probabilidade de acolhimento da pretensão. Em contrapartida, observa-se
uma fragilidade da manifestação da outra parte – que emprega argumentos e meios processuais abusivos, apresen-
tando defesa despida de seriedade -, o que conduz, não raro, ao indeferimento das provas por ele requeridas, porquan-
to inúteis ou meramente protelatórias. Tudo isso, normalmente, autorizará o juiz a realizar um julgamento antecipado
de mérito (art. 355, I, CPC), diante da dispensabilidade de produção de mais provas – fora aquelas trazidas pelo autor.
Conclui-se que o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, em muitas situações, pode
acabar conduzindo a um julgamento antecipado do mérito e, não, a uma tutela provisória. Assim, a grande utilidade
da antecipação provisória dos efeitos da tutela, nesses casos, reside na possibilidade de afastar o efeito suspensivo da
apelação, conferindo-se eficácia imediata à sentença”.
120
sária a intenção do réu de se servir indevidamente do processo, podendo ocorrer tanto na contes-
tação e em recursos, como em atos extraprocessuais anteriores à propositura da ação, como notifi-
cações, interpelações, protestos ou correspondências.

13.4.3.2. As alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente


e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante: a conces-
são de tutela de evidência quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documental-
mente já tinha sido proposta por Luiz FUX, consoante mencionado no item 1, supra. Assim, as hipóteses
previstas nos incisos II, III e IV do artigo 311 do NCPC refletem a concepção de tutela de evidência deste
doutrinador. Na hipótese tratada neste item, além da prova documental, deverá haver tese firmada em
120
julgamento de casos repetitivos , no que é bastante razoável a previsão legislativa. Trata-se de tutela
provisória de evidência admitida mediante o preenchimento de dois pressupostos:
a) o primeiro deles é a existência de prova das alegações de fato da parte requerente, que neces-
sariamente deve ser documental ou documentada (como a prova emprestada ou produzida an-
tecipadamente) e recair sobre fatos que justificam o nascimento do direito afirmado, isto é, fato
constitutivo do direito. Esse pressuposto é desnecessário quando o fato gerador do direito não
depender de prova (ou outras provas), como o fato notório, o fato confessado, o fato incontro-
verso, o fato presumido.
b). o segundo é a probabilidade de acolhimento da pretensão deduzida, que se configura em ra-
zão do fundamento normativo da demanda consistir em tese jurídica já firmada em precedente
obrigatório, mais precisamente em súmula vinculante (art. 927, inciso II do NCPC) ou em julga-
mento de demandas ou recursos repetitivos (art. 927, III, NCPC), que vinculam o julgador e de-
121
vem por ele ser observados, inclusive liminarmente (parágrafo único, artigo 311 do NCPC) .
A decisão que conceder a tutela de evidência, com base no artigo 311, inciso II, deverá identifi-
car os fundamentos determinantes do precedente utilizado, demonstrando que o caso objeto do julga-
mento se assemelha ao caso que lhe deu origem, ajustando-se aos seus fundamentos, nos termos do
artigo 489, § 1°, inciso V, do NCPC. Por outro lado, a decisão denegatória dessa tutela de evidência do-
cumentada, não poderá deixar de seguir o precedente ou enunciado de súmula invocado pela parte,
“sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”, de
acordo com a previsão do artigo 489, § 1°, inciso VI, do NCPC.

120Ruy Zoch RODRIGUES fez essa proposta, dispensando o requisito da urgência para a concessão da tutela antecipa-
da nas ações repetitivas à luz do CPC/73 (In: Ações repetitivas – Casos de antecipação de tutela sem o requisito de
urgência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 197). No mesmo sentido, Daniel MITIDIERO (In: Antecipação da
Tutela – Da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista do Tribunais, 2012, p. 134-5), verbis: “trata-se
da tutela antecipada fundada na simples evidência que pode inclusive servir para proteção imediata e provisória de
casos repetitivos, cuja adequada solução já se encontre bem amadurecida na jurisprudência”.
121Fredie DIDIER JÚNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 625) propõe uma
interpretação ampla para o inciso II do artigo 311 do NCPC, verbis: “propõe-se, contudo, interpretação sistemática,
teleológica e extensiva da regra, para que se entenda que deve ser possível a concessão de tutela de evidência tam-
bém quando houver tese jurídica assentada em outros precedentes obrigatórios, tais como aqueles previsto no art.
927, CPC. Seria o caso da tese fixada em decisão do STF dada em sede de controle concentrado e dos enunciados das
Súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infra-
constitucional. Devem ser levados em conta todos os precedentes vinculantes exatamente porque o estabelecimento
de uma ratiodecidendi com força obrigatória por tribunal superior já foi antecedido de amplo debate dos principais
argumentos existentes em torno do tema, limitando as possibilidades argumentativas da parte em face da qual se
requer a tutela de evidência e tornando pouco provável o seu êxito (salvo se conseguir demonstrar uma distinção do
caso em exame com o caso paradigma ou a superação do precedente). A parte que postula com base em fatos prova-
dos por documento e que sejam semelhantes àqueles que ensejaram a criação de tese jurídica vinculante em tribunal
superior – tese esta invocada como fundamento normativo de sua postulação -, encontra-se em estado de evidência.
Demonstra não só a probabilidade de acolhimento da sua pretensão processual como também a improbabilidade de
sucesso do adversário que se limite a insistir em argumentos já rejeitados no processo de formação do precedente, o
que configuraria, inclusive, litigância de má-fé (por defesa infundada ou resistência injustificada, cf., art. 80, CPC)”.
121
Por derradeiro, a sentença final que confirmar, conceder ou revogar a tutela de evidência do-
cumentada, fundada em precedente obrigatório, é impugnável por apelação, sem efeito suspensivo (art.
1.013, § 5° e 1.012, § 1°, inciso V, do NCPC).

13.4.3.3. Se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequa-


da do contrato de depósito caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodi-
ado, sob cominação de multa122: mais uma vez o inciso contemplou a possibilidade de concessão de
tutela de evidência, desde que haja prova adequada de contrato de depósito. Entendemos não haver a
necessidade, para a concessão da tutela de evidência, que exista um contrato formal de depósito. O que
o dispositivo legal exige é a prova documental do contrato de depósito, seja ele escrito ou verbal. A
exigência de prova documental neste inciso respectivo reflete mais uma vez a concepção de Luiz FUX de
tutela de evidência. Uma vez preenchido esse pressuposto, a tutela provisória de evidência será concedi-
da, mediante “ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa”. Não é demasiado
referir, que o legislador permitiu apenas a tutela provisória de evidência específica da obrigação e não a
123
tutela genérica do seu equivalente em dinheiro . Conforme leciona Freddie DIDIER JÚNIOR,
Ademais, quando formulado o pedido reipersecutório, sua conversão
em perdas e danos (obrigação de pagar quantia correspondente) pres-
supõe mais do que simples prova documental adequada do contrato de
depósito; é necessário um aprofundamento cognitivo mediante apre-
sentação da prova da impossibilidade do cumprimento da obrigação in
natura ou da obtenção do resultado prático equivalente; ou manifesta-
ção de opção do autor no sentido de recebimento do valor correspon-
dente – manifestação esta que já configura pretensão pecuniária e não
reipersecutória (art. 499, CPC).

Por derradeiro, em que pese o dispositivo legal referir a incidência de multa cominatória, deve-
se interpretá-lo conjuntamente com o artigo 536 do NCPC. De acordo com esse dispositivo legal, além da
multa, o magistrado tem o poder geral de determinar outras medidas necessárias para a efetivação do
provimento, à luz do caso concreto.

13.4.3.4. A petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos cons-
titutivos o direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável: mais
uma vez a concepção de Luiz Fux está presente no dispositivo legal. Todavia, não basta para a concessão
da tutela de evidência que a inicial esteja instruída com prova documental suficiente dos fatos constituti-
vos do direito do autor. É necessário que o réu não oponha prova que seja capaz de gerar dúvida razoá-
vel. Evidentemente que não basta o réu fazer meras alegações contra o direito invocado pelo autor.
Deverá ele provar as teses suscitadas, de modo a gerar dúvida. No tocante a este aspecto, poderá o réu
se valer de todos os meios de prova em direito admitidos, podendo inclusive utilizar-se de provas unila-
teralmente produzidas. Em razão do princípio do contraditório da prova, evidentemente que o magistra-
do não poderá julgar com base em provas unilaterais. Todavia, as mesmas se prestam para a finalidade
de gerar dúvida razoável no julgador. No tocante a este aspecto, nada impede que, após haver a produ-
ção da prova unilateralmente produzida, com a observação do contraditório, o julgador entenda que o
réu não opôs prova capaz de gerar dúvida razoável.
Pode-se afirmar que a aplicação da hipótese prevista no artigo 311, inciso IV, do NCPC, exige o

122O NCPC extinguiu o procedimento especial de depósito, previsto no CPC/73 nos artigos 901-906. Em seu lugar
passou a admitir que a obrigação de restituir coisa decorrente de contrato de depósito seja tutelada pelo procedimen-
to comum, aplicando-se as regras da tutela específica das obrigações de entregar coisa do art. 498 e seguintes do
NCPC. O art. 902 do cpc/73 continha regra especial de tutela provisória de evidência para essas obrigações. Na siste-
mática vigente no CPC/73, bastava que o contrato de depósito fosse objeto de prova literal para que se configurasse
sua evidência e se admitisse a tutela provisória da obrigação correspondente. Essa técnica foi preservada com o art.
311, III, do NCPC, em que pese ser restrita ao depósito convencional.
123Neste sentido: Freddie DIDIER JÚNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 628)
122
preenchimento de três pressupostos. O primeiro deles é que a evidência seja demonstrada pelo autor,
mediante prova documental - ou documentada, v.g., prova emprestada ou antecipadamente produzida -,
e que não seja “abalada” pelo réu. O segundo pressuposto é que o autor traga prova documental ou
documentada dos fatos constitutivos do seu direito. O terceiro, diz respeito à ausência de contraprova
documental por parte do réu, que seja apta a gerar dúvida razoável em torno do fato constitutivo do
direito do autor.
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Concordamos com Fredie DIDIER JÚNIOR quando afirma que a tutela de evidência prevista no
artigo 311, inciso IV, do NCPC, é inevitavelmente definitiva, confundindo-se com o julgamento antecipa-
do da lide e que fora, equivocadamente, colocada no rol de hipóteses de tutela provisória, verbis:
Insista-se: a contraprova do réu, cuja ausência se pressupõe para a
concessão de tutela de evidência, é a documental. Isso porque se o réu
não dispuser de nenhum outro meio de prova suficiente, além da do-
cumental, então já será o caso de julgamento antecipado do mérito por
desnecessidade de produção de outras provas (art. 335, I, CPC).

Por isso se pode dizer que, da aplicação da regra, só pode decorrer


uma tutela definitiva por julgamento antecipado do mérito.
De um lado, porque se a contraprova documental do réu é insuficiente,
mas ele requer a produção de outros meios de prova, não é autorizada
a concessão da tutela provisória de evidência, que pressupõe que se
trate de causa em que a prova de ambas as partes seja exclusivamente
documental. Nesses casos, o juiz prosseguirá com a determinação da
coleta de novas provas em favor do réu.
De outro, se a contraprova documental do réu é insuficiente e ele não
requer a coleta de outras provas, fica autorizado o julgamento anteci-
pado do mérito da causa (art. 355, I, CPC), com a concessão de tutela
definitiva, mediante cognição exauriente.
Trata-se de hipótese de tutela de evidência inevitavelmente definitiva,
que se confunde com o julgamento antecipado do mérito e que fora,
equivocadamente, colocada no rol de hipóteses de tutela provisória.
A única utilidade prática do dispositivo legal é a eliminação do efeito suspensivo da apelação, no
caso de julgamento antecipado do mérito pela procedência do pedido do autor.

13.4.4. Processamento da tutela de evidência: a única regra que o artigo dispõe sobre o
procedimento da tutela de evidência, é o disposto no parágrafo único, verbis: “nas hipóteses dos
incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente”. Deve-se interpretar a expressão “liminarmente”
na exata acepção da palavra, que é derivar da expressão latina in limine, que significa no início do
processo. Assim, nas hipóteses previstas nos incisos II e III do artigo 311, poderá o magistrado con-
ceder a tutela de evidência sem a ouvida do réu, tal como permite o artigo 9°, inciso I, do NCPC. As
demais hipóteses previstas no artigo 311, não estão contempladas no parágrafo único, porque a
concessão de ambas pressupõe que o réu já tenha integrado a relação processual.
As duas exceções previstas no parágrafo único do art. 311 do NCPC reforçam a tese de que a
tutela de evidência é provisória, emitida com base em cognição sumária, estando sujeita a ser confir-
mada por ocasião da sentença, por uma simples e incontestável razão: entendemos que o julgador
não teria como julgar a ação procedente liminarmente sem que o réu sequer tenha sido citado. Have-
ria, sem qualquer sombra de dúvida, violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

124In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 629.
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13.4.4.1. Da aplicação das disposições gerais referentes à tutela provisória: entendemos
os artigos que dispõem sobre regras gerais à tutela provisória (art. 294 a 299 do NCPC), aplicam-se
integralmente à tutela de evidência, sempre que forem compatíveis.

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