LOS CONTRATOS INFORMATICOS

Entendemos por contratación informática, aquella cuyo objeto sea un bien o un servicio
informático, o ambos, o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o
servicio informático.

Bienes informáticos, son todos aquellos elementos que forman el sistema (computadora) en
cuanto hardware, ya sea la unidad central de proceso o sus periféricos, así como todos los
equipos que tienen una relación directa de uso, con respeto a ellos y que, en conjunto,
conforman el soporte físico del elemento informático, los bienes inmateriales que
proporcionan las ordenes, datos, procedimientos e instrucciones, en el tratamiento
informático de la información, y que en su conjunto, conforman el soporte lógico del elemento
informático(software).

Los servicios informáticos, son todos aquellos servicios que sirven de apoyo y complemento a
la actividad informática en una relación de afinidad directa con ella.

TIPOS DE CONTRATOS INFORMATICOS:

Ante la gran diversidad de contratos informativos que existen en la actualidad, los dividiremos
para su estudio en 2 grupos: respecto de su objeto y respecto del negocio jurídico:

POR EL OBJETO:

Aquí vamos a distinguir los contratos de hardware, contratos de software, contratos de

instalación llave en mano y contratos de servicios auxiliares

Contratos de hardware: Aquí hay que definir el hardware, y decimos que es todo aquello que
físicamente forme parte del equipo.

Contratos de software: aquí hay que diferenciar en el momento de analizar una contratación
de software, si se trata de un software de base o de sistema, o si se trata de un software de
utilidad o de aplicación para el usuario, ya que este último debe responder a unas necesidades
particulares (las del propio usuario).

Contrato de instalación llave en mano: aquí irán incluidos tanto el hardware como el
software, así como determinados servicios de mantenimiento y de formación del usuario

Contrato de servicios auxiliares: como puede ser, el mantenimiento de quipos o la formación

de personas que van a utilizar la aplicación.

POR EL NEGOCIO JURIDICO:

De acuerdo con el negocio jurídico del contrato, existirán tantos tipos de contratos como
negocios jurídicos se realicen sobre este objeto. Así, algunos de los más utilizados en el campo
informativo son los contratos de:

De venta: se da cuando el vendedor(suministrador)se obliga a entregar una cosa determinada,

un bien informático, y la otra parte comprador a pagar un precio cierto. La venta también
puede ser de servicios.

De alquiler: el arrendamiento sobre los bienes informáticos es un arrendamiento tipo de los

regulados en el Código Civil, caracterizado porque el suministrador se obliga a dar al usuario el
goce o uso de un bien informático durante un tiempo determinado y por un precio cierto.
En este tipo de contratos se puede dar la opción de compra, por lo cual nos encontraríamos
ante otro tipo contractual.

De mantenimiento: puede ser tanto de equipos como de programas, o incluso de

mantenimiento integral en el que se puede incluir un servicio de formación, asesoramiento
integral en el que se puede incluir un servicio de formación, asesoramiento y consulta.

De prestación de servicios: en los que incluiríamos análisis, especificaciones, horas máquina,

tiempo compartido, programas, etc. El arrendamiento de servicios se da cuando una persona
se obliga con la otra a prestarle unos determinados servicios, con independencia del resultado
que se obtenga mediante la prestación.

De ejecución de obra: consistente en el compromiso de una de las partes en nuestro caso el

suministrador del bien o servicio informático, a ejecutar una obra, y la otra parte a realizar una
contraprestación en pago por la obra llevada a cabo.

De préstamo: caracterizado porque una parte entrega a otra el bien informático para que use
del durante una tiempo determinado y lo devuelva una vez cumplido ese tiempo.

De comodato: consiste en un tipo de contrato de préstamo en el que el suministrador

transfiere el uso del bien informático prestado. En el caso

De depósito: se constituye, desde que una persona recibe una cosa ajena con la obligación de
guardarla y restituirla, siendo un contrato gratuito, salvo pacto en contrario, el depósito se
transforma en mercantil cuando el depositario tendrá derecho a exigir retribución por el
deposito.

Licencia de uso: Es el contrato en virtud del cual el titular de los derechos de explotación de un
programa de ordenador autoriza a otro a utilizar el programa, conservando el cedente la
propiedad del mismo.

Adaptación de un software producto: Se trata de la contratación de una licencia de uso de un

producto estándar que habrá que adaptarse a las necesidades del usuario.

“Escrow” o garantía de acceso al código fuente: Son aquellos que tiene por objeto garantizar
al usuario el acceso a un programa fuente en el caso de que desaparezca la empresa titular de
los derechos de propiedad intelectual.

Contrato de distribución de información: Consiste en la comercialización de la base de datos,

durante un cierto periodo de tiempo a cambio de un precio, lo que origina la obligación por
parte del titular de la base de aportar los datos que deben hacerse accesibles a los futuros
usuarios, en una forma adecuada para su tratamiento por el equipo informático del
distribuidor, y ceder a este último, en exclusiva o compartidos con otros distribuidores, los
derechos de explotación que previamente haya adquirido por cesion o transmisión de los
autores de las obras.

Contrato de suministro: Mediante este contrato el usuario puede acceder siempre que lo
precise a las bases de datos del distribuidor.

Contrato de Información: Aquí el titular de una base de datos vende a otro una copia de esta
con la posibilidad de que el adquiriente, a su vez, pueda no solo usarla sino mezclar con otras
propias para después comerciar con ellas.
Hasta aquí pudimos diferenciar en estos contratos si son de hardware o software, pero existen
los llamados CONTRATOS COMPLEJOS, que son aquellos que contemplan los sistemas
informáticos tanto el “hardware” con el “software”

Los más usuales son:

Contrato parcial y global de servicios informáticos: Es la subcontratación de todo o de parte

del trabajo informático mediante un contrato con una empresa y busca diseñar una solución a
los problemas existentes.

Contrato de respaldo o “back up”: Su finalidad es asegurar el mantenimiento de la actividad

empresarial en el caso de que circunstancias previstas pero inevitables impidan que siga
funcionando el sistema informático poniendo a disposición de la empresa, dentro de los
límites del contrato, los medios informáticos para que pueda seguir el proceso.

EL HOSTING

En principio, por hosting se entiende aquel servicio por el cual una empresa gestiona y realiza
el mantenimiento de los archivos y sitio web de internet debido q que, en muchos casos,
especialmente para empresas pequeñas o medianas, no está justificado asumir el elevado
coste requiere un servidor propio con suficiente ancho de banda y espacio para mantener su
sitio web.

Debido a la variedad de servicios que se ofrecen, existen tres grandes posibilidades:

Hosting en servidor compartido (virtual hosting): la Housing (co-located hosting): La máquina

es propiedad del cliente, que la compra, configura y mantiene (existe libertad para la
instalación de programas y aplicaciones), mientras la empresa de hosting se limita a
proporcionar el espacio físico (normalmente una celda en un recinto de seguridad) y el ancho
de banda pactado. Está justificado en aquellos casos en que, debido a la complejidad técnica
del sitio web o su elevado tráfico, el cliente, que la compra, configura y mantiene (existe
libertad para la instalación de programas y aplicaciones); mientras la empresa de hosting se
limita a proporcionar el espacio físico (normalmente en un recinto de seguridad) y el ancho de
banda pactado. Está justificado en aquellos casos en que, debido a la complejidad técnica del
sitio necesita un servido propio, y, a la vez, precisa de un elevado nivel de seguridad física.

Hosting en servidor dedicado (dedícate server): en este caso, al igual que en el anterior, el
cliente requiere el uso exclusivo de un servidor, con la diferencia de que aquí la empresa es la
que adquiere la máquina.

Debe tenerse en cuenta que la calidad y disponibilidad de su presencia en la red es un factor

básico para el funcionamiento de su negocio virtual, lo que dependerá, en gran medida, de la
calidad del servicio de hosting que haya contratado. Asimismo, la elección entre las distintas
opciones debe ir en función de las necesidades actuales y previsibles de la empresa. Es decir, si
usted cree que en un futuro incorporara a su sitio web servicios on line, imágenes, sonidos u
otros elementos interactivos, requerirá mayor ancho de banda y recursos. En casos, es
recomendable un servicio escalable, de modo que pueda ampliarse en función de dichas
necesidades.

Los contratos de alojamientos de sitios web son normalmente contratos de adhesión, no

negociados individualmente, en el que las condiciones de prestación del servicio se establecen
para todos. Podría haber cláusulas abusivas, por lo que habrá que tener en cuenta las
Condiciones Generales de Contratación y, en el caso de contratos celebrados con
consumidores, su normativa específica. Al respecto, se observa una tendencia por parte de los
proveedores de servicios de internet a establecer cláusulas de exoneración de responsabilidad,
como se verá más adelante.

A lo anterior se une el hecho de que la parte contratante tiene, generalmente, un

conocimiento bastante limitado de los servicios que contrata, especialmente en cuanto a los
aspectos técnicos. Es importante asesorarse previamente y consultar con otros proveedores
para conocer lo que se puede solicitar y bajo qué condiciones se ofrece en el mercado.

Así, en estos contratos hay que tener en cuenta lo siguiente:

 El “ancho de banda”. Se puede definir como la cantidad máxima de datos que pueden
pasar por un camino de comunicación en un momento dado, normalmente medido en
segundo. Es, sin duda, el elemento más importante, ya que determina su capacidad
operativa, su velocidad de acceso (número de usuarios que puedan acceder al mismo
tiempo, prestaciones que pu8eden ejecutarse simultáneamente, etc.). Se fija en
función de las necesidades del cliente, sin bien es conveniente, como he indicado,
proveer su futura ampliación. Es importante, a fin de poder comprobar la calidad del
servicio, que exista un sistema para la medición del ancho de banda y que emita
informes sobre el rendimiento del servicio.
 Seguridad. El cliente debe conocer estos sistemas y especificarse sus condiciones
contractualmente. Deberá detallarse, normalmente en un anexo técnico, el sistema de
seguridad del proveedor, tanto a nivel físico (instalaciones vigilancia,…)como lógico
(cortafuegos routers), así como el mecanismo para la gestión de incidencias (ataques
contra el sistema) y la realización de los chequeos.

La seguridad comprende la posibilidad de hacer copia de respaldo o backups, no solo

de los datos en HTML, sino de las bases de datos, logs, scripts, etc. Por buena que sea
la seguridad del proveedor, establezca un procedimiento para la realización de dichas
copias de forma regular.
En caso de que sea el proveedor de hosting quien se encargue de esto debe asumir
cierta responsabilidad por el acceso sin autorización y por la perdida, deterioro o
destrucción de dichos datos.

 Acceso remoto al sistema. Ud. Debe poder acceder como adminsitrador al área
asignada apara su servidor web, debiendo indicarle el proveedor la forma para llevarlo
a cabo y el protocolo.

 Responsabilidad por los contenidos alojados. Será el cliente quien proporcione. (por
medio de los correspondiente soportes)los contenidos que se volcaran ene le servidor.
Por tanto, será este, quien figura como titular del sitio web, el único responsable penal
o civilmente de los mismos.

Suele establecerse, asimismo, la exención de responsabilidad del proveedor del

servicio cuando esta se derive de los propios servicios cuando esta se derive de los
propios servicios que se ofrecen en el sitio web, como chats, foros de noticias, listas de
distribución, enlaces, frames o por la descarga de software, documentos u otra
información.
 En consonancia, suele pactarse en el contrato las posibilidades, por parte del
proveedor, de acceder con algunos dispositivos a dichos contenidos libremente para
comprobar la naturaleza de los mismos, o bien establecerse un deber de información
del cliente.

 Cortes en el servicio. La línea contratada por el proveedor de servicios para prestar

acceso a sus clientes pertenece a un operador de telecomunicaciones. No obstante, en
algunos casos el acceso puede ser denegado por el proveedor, por ejemplo, si hay que
hacer algún ajuste. Es conveniente hacer constar en el contrato:

 Las circunstancias que autorizan al proveedor a cortar el acceso a sus clientes,

 Las condiciones que ha de cumplir para hacerlo: horarios (que no coincidan
don los de mayor afluencia), compromiso de realizar copias de seguridad de la
información, necesidad de preaviso al corte y la duración máxima del mismo,
 La responsabilidad que asume el proveedor de servicios de internet por el
incumplimiento de cualquiera de las condiciones pactadas: exija una
compensación económica.

En cuanto a la disponibilidad del servicio, suelen establecerse exenciones de responsabilidad,

que son aceptables en la medida en que se circunscriban a cuestiones que no dependan del
proveedor: conexión del cliente a la red, hardware y software de este, uso incorrecto por parte
del cliente, etc.

Actualizaciones (upgrades) los prestadores de este tipo de servicio deben comprometerse a

adaptarse a los avances de la técnica y a las necesidades del mercado.

Confidencialidad de la información que se introduce en internet y que pasa por el proveedor

de servicios con mayor medida si se trata de datos personales, debiendo observar el proveedor
en caso de que realice el tratamiento de dichos datos (backups, por ejemplo) las
prescripciones establecidas en la normativa específica. Debe regularse si se prevé el archivo de
la información por motivos de seguridad, así como su plazo y los posibles usos de la misma, la
duración del secreto profesional y la destrucción de los datos al finalizar el contrato.

Transferible de la página web. Es aconsejable prever la posibilidad de transferir la página web

de un proveedor distinto del originario para evitar abusos de este así como para evitar riesgos
en caso de desaparición del proveedor o de la prestación de este servicio.

Otros productos o servicios. A menudo se ofrecen, junto con el alojamiento, otro tipo de
productos o servicios, ya sea software de gestión de backups, contrafuegos, etc. O incluso la
gestión de nombres de dominio. Las precauciones son las habituales en cuanto a la adquisición
de software, a las que no me referiré en este momento En cuanto a los nombres de dominio,
asegúrese (a través de una base de datos tipo whois) de que su empresa figura como el titular
y contacto para dicho dominio, y no la empresa encargada de su solicitud.

Precio (por supuesto). Deben detallarse los conceptos facturables: alojamiento, vigilancia,
mantenimiento, backups, especialmente, si se ofrecen otros servicios añadidos.

OUTSOURCING

a) Las tecnologías de la información(IT)

 “Por tecnología entiendo – dice Manuel Castell- exactamente lo que Harvey Brooks y
Daniel Bell. “El uso de un conocimiento científico para especificar modos de hacer
cosas de un modo reproducible” Entre las tecnologías de la información yo incluyo,
como todos, el conjunto convergente de tecnologías en microelectrónica,
computación (máquinas y software), telecomunicaciones/transmisiones y la
optoelectrónica. En suma contrariamente a otros analistas, también incluyo en el reino
de las tecnologías de la información a la ingeniería genética y su creciente conjunto de
descubrimientos y aplicaciones” (internet).

El fenómeno de la globalización ha puesto en lugar preponderante a las tecnologías de

la información, ya que están permiten modernizar la gestión y administración de las
empresas a un nivel global. Pero las tecnologías de la información, requieren también
nuevas formas de gestión flexible y segura, y una de esas formas es la tercerización o
outsourcing.

“La tercerización surge como una respuesta al postulado ya conocido que reza que no
existe una empresa que sea realmente productiva en todas sus actividades y como se
sabe, las empresas modernas, tiene muchos campos de actividad en los cuales es
verdaderamente difícil alcanzar altos desempeños por sí mismas.
Lo primero que debemos conocer es que los procesos de globalización han tenido
fuerte incidencia en los desarrollos de la administración de nuestra época,
Estos mismos procesos han hecho que la competencia asea mucho más feroz, que
empresas que comúnmente operaban en mercados locales llegaran a
internacionalizarse entrando a morder porciones de mercado de las grandes
corporaciones establecidas
Este hecho golpeo a grandes firmas, las cuales en sus intentos por conservar la
supremacía han desarrollado herramientas que realmente no son descubrimientos
recientes, pero que a la postre se constituye en nuevos desarrollos. Uno de ellos es el
outsourcing, que prácticamente nació en la IBM como una estrategia ante los nuevos
competidores
Sumada a la globalización económica se presentó a finales de los 80 una recesión
económica mundial que obligo a las firmas a establecer la reducción de costos como
política de competitividad y eficiencia. Esta coyuntura permitió que la tercerización
tomara aún más fuerza ya que además de incrementar la especialización permitirá
reducir costos”.

b) Concepto de Outsourcing
Según el Dr. Bravo Melgar (Ob.cit.766):
“El outsourcing se confirma en la relación contractual existente entre un proveedor y
un usuario, en la que el proveedor asume la responsabilidad de una o varias funciones
relacionadas con la tecnología de la información (IT). Generalmente se caracteriza por
la transferencia de ciertos activos (hardware), de cierto personal o de ambos por parte
del proveedor externo”.
Carlos López dice: “outsourcing es el proceso en el cual una firma identifica una
porción de su proceso de negocio que podría ser desempeñada más eficiente y/o más
efectivamente por otra corporación, la cual es contratada para desarrollar esa porción
de negocio. Esto libera a la primera organización para enfocarse en la parte o función
central de su negocio”.
c) Naturaleza Jurídica.
El DR. Bravo Melgar manifiesta que el contrato de outsourcing es un con de derecho
privado, modalidad contractual eminentemente comercial atípico e innominado a su
vez.

d) Clases de outsourcing
“En cuanto al outsourcing, se puede ser extendido como tercerización en general, pero
existe subdivisiones. Hay quienes lo definen como una tercerización completa de los
servicios TI en una organización, para diferenciarlo del outtasking o tercerización de
elementos puntuales. Para algunos, outtasking es la tercerización únicamente de
recursos humanos para labores de TI.
También hay que entender que existen dos clases de outsourcing, atendiendo al lugar
donde se ejecuta: el outsourcing “on site” y el “off site”. El primero se realiza en las
instalaciones del cliente, por ejemplo, la contratación de personal especializado de TI,
o el desarrollo de un sistema en el centro de cómputo del usuario, en otro lugar.
Los servicios que pueden tercerizar son múltiples, como también es múltiple la oferta
que hoy se encuentra disponible. Asimismo, hay opciones acerca de lo que se debe
tercerizar. Un tema en el que están de acuerdo los proveedores es que los servicios on
demand son requeridos mayormente por las empresas más grandes, mientras que los
servicios de outsourcing son solicitados por compañías de rango medo alto”

e) Ventajas y desventajas del outsourcing.

“Las principales ventajas que genera el outsourcing se presentan en la reducción de
costos y en el aumento de la calidad como consecuencia de enfocarse en su verdadera
competencia. A pesar de presentar grandes ventajas, el outsourcing también tiene
inconvenientes, el siguiente caso muestra algunos de ellos:
En los estados unidos la Kodak Corporation envió fuera de la empresa sus operaciones
de procesamiento de datos, hacia una instalación especial que IBM construyo y
maneja para Kodak. Se estiman los ahorros de Kodak (al obtener sus datos de fuente
externa) en varios cientos de millones de dólares en la próxima década,
fundamentalmente a la mayor eficiencia derivada del uso de mejor tecnología,
economías de escala, practicas innovadoras de software y personal mas capacitado.
También es cierto que Kodak perdió así el control sobre los mecanismos de obtención
de datos, puesto que debe solicitar a IBM cualquier variación o innovación que desee,
a la vez que depende de su tercerista en cuanto a tiempos y métodos de
implementación”. (Carlos López)
El outsourcing es importante porque le permite a la empresa centrar en sus mayores
energías en lo que realmente sabe hacer y conoce. Uno de los campos en los que
realiza el outsourcing es en relaciones humanas, nomina, selección, reclutamiento,
capacitación, desarrollo del personal, reclutamiento, etc…
Mediante esta tercerización se solucionan problemas como.

 Perdida de producción, demasiados errores.

 Incremento de quejas del personal.
 Decisiones no entendidas y llevadas a la práctica en forma inadecuada.
 Apatía o falta de interés.
 Falta de iniciativa, poca productividad.
 Reuniones ineficaces.
 Quejas de los clientes.
 Incremento de los costos de entrenamiento, selección y reclutamiento.

F) AMBITO DEL OUTSOURCING

Si bien es cierto que el outsourcing tiene su principal campo de aplicación en el

manejo de las tecnologías de la información. También es posible aplicar este
contrato a otras áreas como:

 Logística: distribución de productos a clientes (incluyendo expedición, entrega

y cobranza) y obtención de materiales de proveedores (incluyendo recepción,
transporte y almacenamiento).

 Actividades de tipo administrativo: en sentido genérico, este ítem incluye

aspectos tales como liquidación de sueldos y jornales, facturación, pago a
proveedores (por ejemplo hechos a través de bancos o entidades financieras),
selección y capacitación del personal (a través de consultoras), manejo de
asuntos legales (litigios, juicios, llevados adelante por estudios de abogados
especializados), desarrollo e implantación de software, etc
 Procesos productivos: procesos industriales parciales o completos, asi como
actividades de servicios a estos, tales como mantenimiento, control de calidad,
seguridad industrial, etc.
 Obtención de materiales: partes y componentes de productos que se
adquieren a proveedores en vez de ser fabricados en la propia planta. Significa
el abandono del modelo de integración vertical. El caso extremo es la
elaboración directa en terceros (uno solo o varios) del producto termniado, el
cual luego se destina simplemente a la venta sin ningún proceso de
transformación ni valor agregado desde el punto de vista industrial (si se le
agrega el valor de la marca u otros elementos destinados a posicionarlo en la
mente del consumidor).

 Actividades comerciales: gestión de venta, diseño de campañas promocionales

y publicitarias de productos, organización de eventos, investigaciones y
auditorias de mercado, etc.

 Servicios generales: comedor, vigilancia y seguridad, servicios médicos, etc.