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Laurent Ayache,

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Partiel de 3 h, 2 sujets pratiques.

INTRODUCTION.

Les grandes catégories de contrats.

Parfois, l’Etat a le choix entre la voie unilatérale (manifestation de ses PPP), et la voie contractuelle (de plus en plus).

1- Les contrats d’agent.

Quand il recourt à un agent public, l’Etat le fait le plus souvent via la fonction publique. Leur statut leur est imposé par la
loi et les règlements (acte unilatéral). Par exception, l’Etat peut aussi recruter par la voie contractuelle. C’est prévu par le
statut des fonctionnaires, et plus précisément par l’article 4 de la loi n°86-16 du 11 janvier 84 (donne une liste limitative).
Ce sont des contrats, mais à la frontière avec l’acte unilatéral, car l’équivalent du statut de la fonction publique s’applique à
ces agents, des décrets fixent l’essentiel des règles qui régissent le statut de l’agent. C’est quasiment un contrat d’adhésion.
Ce ne sont pas réellement des contrats, mais vis à vis des tiers (CE, Ville de Lisieux, 1968), on considère qu’ils peuvent
exercer un recours pour excès de pouvoir (attaquer un contrat auquel on n’est pas partie), et devant le juge de l’excès de
pouvoir. Comme si le contrat d’agent était un acte administratif unilatéral (17% des agents publics relèvent de cette
catégorie).

Tous les agents contractuels de l’Etat ne sont pas forcément des agents contractuels de droit public, seuls le sont ceux qui
sont affectés à la gestion d’un SPA, embauchés par une personne publique.

2- Les contrats de subvention.

Parfois, les personnes publiques allouent des aides aux personnes privées dans le but d’influencer le comportement du
bénéficiaire de l’aide. Il existe une obligation de conclure un contrat, pour qu’apparaisse la mission d’IG qui motive
l’intervention de la personne publique.
La frontière entre les contrats de subvention et ceux de la commande publique (vouloir qu’un contractant réponde aux
besoins de la personne publique) est ténue : le besoin de la personne publique se résume souvent à l’intérêt général.
Il faut regarder qui a pris l’initiative de la mission : si l’initiative est imputable à la personne publique, ça ne sera pas un
contrat de subvention.

3- Les contrats de la commande publique.

Contrats par lesquels la personne publique « achète » des prestations.

Le marché public.
Une personne publique qui a un besoin, demande à un tiers d’y répondre en contrepartie du versement d’un prix. Parfois,
ce prix est très élevé, et la personne publique a peu d’argent, et en matière de marché public, on a la règle du service fait (je
ne dépense pas plus que ce que j’aurai) : en matière de gestion publique, il est de bonne gestion d’imposer aux personnes
publiques, dès lors qu’un tiers réalise une prestation à son bénéfice, de payer ce tiers après que la prestation soit réalisée.
Il faut débourser en une seule fois l’intégralité du prix, et ça pose souvent des problèmes.
Un marché public peut être de travaux, services, ou fournitures.
On peut passer un marché de travaux et de services : si les travaux coutent 500 millions et les services 100 millions. Les
travaux sont réalisés en 3 ans, mais les services en 12, on échelonne. 600 millions divisé par le nombre d’années. En faisant
ça, la personne publique n’emprunte pas, et fait reporter le risque sur l’autre (qui emprunte pour faire face aux couts).
Mais c’est un contournement de la règle du service fait : pas le droit d’échelonner ! On appelait ces contrats les Marchés
d’entreprises de travaux publics.
Article 96 du code des marchés publics : est interdite l’insertion dans un marché de toute clause de paiement différé.
Illégal ; 8 février 99 commune de La Ciotat.

Contrat de partenariat.
Ordonnance de 2004. C’est le METP institutionnalisé et réglementé. On fait réaliser une prestation et la personne publique
paie un loyers (un prix). Loyers car il comprend plusieurs loyers : L1= ouvrage, L2= couts de financement, L3= couts de
maintenance, L4= couts de renouvèlement. Obligation de décomposer le loyer, identifier le cout de chaque prestation (et
établir un bilan, voir si la personne publique aurait elle même pu subvenir à son besoins).
Il faut pour la personne publique vérifier que le contrat de partenariat est plus avantageux que passer un marché public de
travaux, un autre de fourniture, et un dernier de services (la somme de ces contrats est elle plus ou moins élevée que ce
marché clé en main). Chaque mois, on paie un loyer unique, dans lequel on aura une part pour L1, une pour L2, etc.
La logique n’est pas seulement une logique de coordination, c’est souvent aussi pour permettre à une personne publique
qui n’a pas les finances, de pouvoir réaliser des ouvrages en reportant (mettant à la charge de leur cocontractant, le cout
de financement d’un ouvrage) les paiements. On ne peut pas payer un marché d’un coup (budget) mais on peut payer des
loyers. Et pour le contractant, il fait une cession Dailly (à une banque donc). Et la personne publique a tout intérêt à
accepter la cession Dailly (elle l’accepte et ça a pour effet de garantir à la banque le paiement à hauteur de 80%, ce qui
réduit le risque et donc fait que le mec peut céder plus cher (la banque se prend moins de commission) et in fine c’est le
loyer qui coute moins cher).

Contrats de concessions. Service public ou Travaux publics.


Schéma différent, le concessionnaire n’est pas rémunéré par un prix. Une personne publique demande la réalisation d’un
ouvrage et son exploitation (les recettes, cependant ne peuvent pas souvent être connues à l’avance : ça dépend des
conditions de l’exploitation, de l’usage qui est fait = risque d’exploitation). Le risque d’exploitation passe sur le
cocontractant, qui se rémunère sur l’exploitation du service (doit supporter le risque d’exploitation). La durée de la
concession est calculée de sortes à ce qu’on puisse couvrir les couts liés à la construction de l’ouvrage, que les couts
d’exploitations puissent être couverts. La durée de la concession doit couvrir les investissements du délégataire ou du
concessionnaire et lui permettre de dégager un bénéfice raisonnable. On a beaucoup utilisé cette technique en France. La
personne publique ne paie rien.
La personne publique peut participer, subventionner, pour réduire la durée.
 De 93 à 2009, ces contrats de concession ont été renommés en DSP. Cette catégorie englobait le
contrat de concession, l’affermage (le même contrat, sans la construction = exploiter un contrat sans le
réaliser (il peut y avoir modernisation mais la part prépondérante est l’exploitation)).
 2009, Nouvelle ordonnance, sur les concessions de travaux. Une concession de travaux n’est plus une
DSP. Si la part prépondérante est travaux => concession de travaux (on n’applique que les règles de
2009 pour la passation), si c’est le service public, c’est DSP. Pour les autres règles (d’exécution du
contrat notamment), on peut appliquer les règles de la DSP si le contrat de concession de travaux
délègue aussi un service public (parce que 2009 ne prévoit rien sur l’exécution). DSP = règle générale,
concession = règle spéciale (mais (!) à une concession, on ne peut appliquer les règles de DSP que s’il y
a bien mission de SERVICE).

Loi MURCEF : tous les marchés publics sont des contrats administratifs.

4- Les contrats qui portent occupation du domaine public.

Les contrats qui ne portent qu’occupation du domaine public, ne sont pas soumis à des obligations de mise en
concurrence, Ce, 2010, Jean Bouin.

L’Etat, pour autoriser l’occupation du domaine public, conclut des AOT (les droits réels portent sur ce qui a été réalisé par
le preneur), ou des BEA Valorisation (ou les droits réels ne portent pas uniquement sur ce qui a été réalisé par le preneur)
(parce qu’on ne peut pas avoir de droit réel sur un ouvrage qu’on a seulement rénové par AOT).

Les collectivités locales concluent principalement des BEA => droit réel sur tous les ouvrages construits ou à construire (il
y a aussi des AOT locales mais plus rare). Ça porte sur le domaine privé aussi, mais ça ne peut pas porter sur la voirie.

(!) Il ne faut pas oublier que la personne publique conclut aussi beaucoup de contrats de droits privés. Tous les contrats
qui portent sur le domaine privé, contrats d’agents pour les SPIC, et tous les contrats que conclu l’Etat dans la vie des
affaires (les pactes d’actionnaires dont l’Etat est partie).
Les sources du droit des contrats administratifs.

I- La constitution.

Article 34 / 37
Les règles relatives aux contrats administratifs, décision CC 22 aout 2002. « ni l’article 34 de la constitution, ni aucune
règle de valeur constitutionnelle n’exige que les conditions de passation des marchés et contrats passés par l’Etat soient
définies par la loi ». => Ce qui n’est pas passé par l’Etat (donc les collectivités), car seule la loi peut imposer des règles aux
collectivités (libre administration, article 72). CE, Ass, 29 avril 81.
Arrêt du 5 mars 2003, Ordre des avocats de la Cour d’appel de Paris : « le premier ministre tenait des dispositions du
décret loi du 12 novembre 1938 (…) compétence pour édicter les règles nouvelles pour les marchés passés par les
collectivités locales ».
Quand ce sont des règles de passation qui s’appliquent à des personnes qui ne sont ni l’Etat ni les collectivités locales, on
doit passer par la loi, d’ou l’ordonnance du 6 juin 2005.

Interdiction de déléguer des activités de souveraineté.


« Surveillance des personnes assignées à résidence en exécution des décisions de l’autorité judiciaire est liée à l’exercice
par l’Etat de sa fonction de souveraineté », n°2002-461-DC du 29 aout 2002.
La fonction de surveillance durant le transport de personnes placées en rétention administrative, décision n° 2003-484-DC
20 novembre 2003.

Les principes de la commande publique.


Principes à valeur constitutionnelle, pour la commande publique. N°2003-473-DC du 26 juin 2003 : les décisions relatives
à la commande publique devront respecter les principes qui découlent des articles 6 et 14 de la DDHC et qui sont rappelés
par l’article 1er du nouveau code des marchés publics aux termes duquel les marchés publics respectent les principes de
liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
Ces principes permettent aux avocats de contester la loi.

Domaine public.
94 346 DC
CC 2005, ADP (déclassement ADP).

II°) Droit européen.

¾ des textes français ne sont que des transpositions de directives. La directive 2004 17 du 31 mars 2004 concernant la
passation des marchés publics dans les secteurs « spéciaux ». Il y a des marchés qui relèvent des secteurs spéciaux
(transports, eau, énergie, poste, ferroviaire, aéroport, etc.). Directive 2004 18 31 mars 2004 => directive générale, grande
directive concernant les marchés publics.
2009 80, marchés de la défense.

Nouvelles directives 26 février 2014.


2014 24 : marchés publics secteur général.
2014 25 : marchés publics secteurs spéciaux.
2014 23 : contrats de concession. => avant, le droit européen ne connaissait qu’un contrat de concession (travaux, 2004
18), et NOUVEAUTÉ : cette directive s’intéresse aussi aux concessions de services.

Les nouvelles directives sont transposables en Mars 2016

Joker en droit européen : jurisprudence Telaustria

Principe de droit européen : CJCE, 7 décembre 2000 Telaustria = principe de transparence.


 L’arrêt dit, pas de discrimination selon la nationalité + principe de libre prestation des services. De ces 2 principes
résulte le principe général selon lequel les pouvoirs adjudicateurs (notion de droit européen, personnes soumises à des
obligations de publicité et de mise en concurrence), ont l’obligation d’organiser un minimum de transparence dans la
passation de leur contrat, afin de permettre la concurrence. Cette obligation de transparence consiste à garantir en faveur
de tout soumissionnaire un degré de publicité adéquat permettant une ouverture des marchés de services à la
concurrence ainsi que le contrôle des procédures d’adjudication.
L’intérêt de ce principe, est que c’est un PRINCIPE GÉNÉRAL de transparence. Tant que c’est un contrat de commande
publique, même si c’est pas soumis à une directive, le contrat doit être soumis à minima à Telaustria. Et même si la loi dit
le contraire, on l’écarte. On a pu imposer des mises en concurrence pour des concessions de services qui ne relevaient pas
du régime de la DSP (parce que service non public). Par contre, pour les contrats domaniaux, Jean Bouin, le CE a dit non, on
n’applique pas Telaustria. Les juges l’écartent.
En droit européen, il y a aussi dans des cas résiduels, la CEDH.
La notion de bien en droit EDH contient un « droit d’exploiter » (protocole n°1). Si on remet en cause ce droit, on viole la
propriété.

III° La loi.

La loi propre aux contrats publics nommés.

DSP : 93 122 du 29 janvier 93 relative a la prévention de la corruption. Loi Sapin.


BEA : L1311-2 CGCP.
AOT : CGPPP.
BEA Valorisation : CGPPP => + Code de commerce pour les CCI (cavalier législatif).
Contrats de partenariats 2004 569 17 juin 2004 + L1414 -1 pour les Collectivités.
Concessions de travaux : ordonnance du 15 juillet 2009.
Marchés non publics. Ordonnance du 6 juin 2005. (Pour les EPICs de l’Etat, SEM locales, sociétés HLM, etc.).
Marchés publics : => Loi de simplification de la vie des entreprises, en son article 42, loi n° 2014 1545 du 20 décembre
2014. Article 42 : le gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance les mesures d’application des directives du 26
février 2014 (notamment : « clarifier la finalité des autorisations d’occupation des propriétés des personnes publiques et
leur rapport avec le droit de la commande publique »). En 2016 on aura un code de la commande publique.

Il y a ensuite des textes de lois qui concernent des contrats publics mais qui ne portent pas sur les règles de passation et
d’exécution.

-Loi MOP de 85 qui concerne la maitrise des ouvrages publics.

-Dispositions du Code civil, qui s’appliquent par exception aux contrats administratifs (1254 (imputation des paiements en
priorité sur les intérêts, arrêt CE, 2012, Société Spi). Principes issus des articles du code civil, 1792 et 2270 (garanties
décennales) arrêt Trannoy.
On parle d’applicabilité et pas d’application (applicabilité = rentrer dans le champ d’application, application = respecter les
conditions).
-> 11 juillet 2001, société des eaux du Nord,

+ Textes pénaux, trafic d’influence, prise illégale d’intérêt (pas propres aux marchés) ; délit d’octroi d’avantage injustifié =
délit de favoritisme, propre aux marchés publics, 432-14.

-Loi sur la sous-traitance, 75.

-Droit de la concurrence. Qui peut s’appliquer ou s’opposer (≠) (OPPOSITION = l’administration ne peut pas placer son
contractant en position de violer automatiquement la concurrence, ou quand on sait qu’un candidat a fait une entente dans
l’appel d’offre, et qu’on lui attribue pour autant le marché => validation implicite d’une pratique anticoncurrentielle).

IV° Règlements :

Notamment, Code des marchés publics.

V° jurisprudence et PGD.

La moitié du cours est fondée sur la jurisprudence et les principes généraux.


PARTIE 1 : DÉFINITION DU CONTRAT ADMINISTRATIF

Chapitre 1 : Acte unilatéral et contrat administratif.

§1 / Les domaines respectifs du contrat et de l’acte unilatéral.

De plus en plus, l’administration agit par la voie du contrat. Cette faculté est cependant limitée. Il y a des domaines ou le
contrat est exclu. Il y a parfois des actes qui ont l’apparence d’un contrat mais qui sont regardés par le juge comme des
actes unilatéraux.
On a parfois dans un même acte des clauses contractuelles et des clauses unilatérales.

A° Les compétences de souveraineté.

Le CE vérifie si les contrats passés par l’administration n’interviennent pas dans un domaine de Police Administrative. Un
contrat ne peut pas porter sur une mission de Police administrative. On distingue la police G et spéciale.

Police Générale.
CE, 1932, Castelnaudary. => Pas de CT en matière de Police administrative. On a étendu l’interdiction à la sécurité des
baigneurs, CE, 1958, Amobruze.
Arrêt Commune de Menton, 1994 -> sur la gestion de la police du stationnement payant (ici le délégataire pouvait décider
de nouvelles zones de stationnement payant). Délégation d’une mission de police administrative.
Arrêt 1997, Commune Ostricourt. Confier la surveillance des voies publiques (ce qui est prohibé c’est la délégation de la
compétence). Une personne privée peut intervenir matériellement en la matière, mais ne peut pas disposer de la
compétence.

Police spéciale.
Gestion des installations classées, 8 mars 1985, Association des amis de la terre.
Pêche : 30 septembre 1983, fédération département des associations agréées de pêche de l’Ain.

Même principe en matière constitutionnelle si une loi délègue une compétence de souveraineté.

=> Il est important de distinguer la délégation de la compétence des délégations matérielles sous le contrôle d’une
personne publique. Les jurisprudences qu’on a cité n’interdisent pas cela. Il est important que le délégataire le fasse sous
le contrôle de l’autorité administrative. Dans l’arrêt Ostricourt on a considéré que la surveillance d’un immeuble
communal (et non des voies publiques) ne relevait pas de l’interdiction de déléguer des fonctions de Police administrative.
Ex :CC, 22 mars 2012 : L’exploitation et la maintenance d’un établissement pénitentiaire peuvent être délégués dès lors
que les fonctions de direction, de greffe et de surveillance inhérents à l’exercice par l’Etat de sa mission de souveraineté,
sont expressément exclus de ces marchés.

B° La présence d’un cadre juridique (légal ou règlementaire).

Les fonctionnaires
Sont régis par un statut légal et règlementaire. Un contrat ne peut avoir de portée juridique CE, 1973, Fédération du
personnel de la défense nationale. Accord de sortie de grève sur le paiement des jours de grèves.

Dès lors qu’on a un statut légal/règlementaire, l’intervention d’un contrat là ou la loi a prévu un acte unilatéral, le contrat
est par principe prohibé.

§2 / Un acte d’apparence contractuelle est qualifié d’acte unilatéral.

Travail de requalification pour déterminer la véritable nature d’une décision, d’un contrat. C’est le cas pour les contrats de
la commande publique.
La seule limite, c’est quand la qualification de l’acte relève de la loi, sauf si la loi, en opérant cette qualification a semblé
méconnaitre la constitution (QPC).
Acte unilatéral : recours en excès de pouvoir.
Contrat : juge du contrat (entre les parties).
Les cas de requalification sont rares : il faut qu’il n’y ait aucune marge de négociation. Quasiment des contrats d’adhésion,
ou même si il y a deux parties, ces contrats sont en réalité des décisions unilatérales.

CE, 1987, Syndicat national professionnel des médecins du travail.

Contrat type approuvé par l’autorité règlementaire : le contrat s’impose aux parties : c’est donc une décision
règlementaire.

CE, 21 décembre 2007, Clinique st Roc.

« eu égard à leurs effets et aux conditions dans lesquelles les contrats sont conclus entre les hôpitaux privés et l’autorité
hospitalière dont le régime traduit l’expression d’une décision unilatérale de l’administration ».

CE, 2011, Pâtis Maillet.


Contrats d’agriculture durable, conclu par les préfets et les agriculteurs qui perçoivent des subventions dès lors qu’ils font
de l’agriculture durable.
Le CE opère une requalification en considérant qu’on ne pouvait pas engager la responsabilité contractuelle mais quasi
délictuelle.

§3 / L’inclusion de dispositions unilatéral dans les contrats administratifs.

Les contrats qui portent sur l’organisation d’une mission de service public, certaines clauses sont regardées comme
réglementaires à l’égard des tiers. La conséquence principale est sur le régime contentieux.

CE, 1906, Syndicat du quartier de Croix de Seguey Tivoli.


Le CE a dit qu’un tiers peut opposer à l’administration délégante une clause parce qu’elle présentait un caractère
réglementaire. On demande au délégant de faire en sorte que le délégataire respecte une clause du contrat parce qu’elle a
un caractère réglementaire : une fois qu’elle refuse, on attaque le refus.
 1998, Commune de Toulon.

CE, 1996, Cayzeele : étape supplémentaire. Les tiers peuvent contester directement les clauses réglementaires d’un
contrat.
Un tiers au contrat est recevable à demander par la voie du recours en excès de pouvoir l’annulation des dispositions
réglementaires contenues dans un contrat administratif.

CE, 2007, Tropic.


Les tiers peuvent attaquer le contrat devant le juge du contrat. Le CE a dit que toutes les jurisprudences qui permettaient
d’attaquer indirectement un contrat, est que si on pouvait remettre en cause un contrat sans délai (parce qu’ils sont jamais
publiés) en attaquant les clauses par l’excès de pouvoir (le juge du REP annulait, et on allait voir le juge du contrat pour
qu’il annule le contrat).
Tropic puis CE, 2014 Tarn et Garonne : on facilite le recours des tiers. On ferme l’accès pour les tiers qui peuvent attaquer
un contrat, du recours pour EP sur les actes détachables. Ces actes détachables et préalables à la conclusion, on ne peut
plus attaquer par la voie du recours en excès de pouvoir.
Ça ne concerne pas l’arrêt Cayzeele et les clauses règlementaires, il est toujours d’actualité.

Chapitre 2/ Les critères jurisprudentiels du contrat administratif.

§1 / Le critère organique.

A° La présence d’au moins une personne privée.

Sans personne publique : le contrat est de droit privé.


Pour qu’un contrat soit qualifié d’administratif, il faut en principe qu’une des parties cocontractantes soit une personne
publique.
CE, 1972, SNCF => Commissaire du gouvernement : « La règle selon laquelle les contrats passés entre personnes privées
même chargées d’une mission de SP sont des contrats privés est l’une des plus solide de notre système de répartition des
compétences ».
TC, 26 juin 1989 : « règle de valeur législative selon laquelle les contrats passés entre 2 personnes privées relèvent des
tribunaux judiciaires, sauf dérogation législative ou dans le cas ou l’une des parties au contrat agit pour le compte d’une
personne publique ».
Contrats conclus entre les SEM locales et leur cocontractant TC, 1995, Canal +. Il faut au moins une personne publique
pour que le contrat puisse être qualifié du contrat administratif. Si c’est une condition nécessaire, ce n’est pas une
condition suffisante. Critères cumulatifs.

La présence de deux personnes publiques fait naitre une présomption simple d’administrative des contrats.
Arrêt TC, UAP, 1983.
Un contrat entre 2 personnes publiques revêt en principe un caractère administratif sauf dans le cas ou, eu égard à son
objet, il ne peut naitre entre les parties que des rapports de droit privé. Un contrat entre deux personnes publiques doit
être présumé administratif car il est normalement à la rencontre de deux gestions publiques.
CE, 11 Mai 1990 B.A.S. => bail d’occupation d’un bâtiment. Gestion du domaine privé. Le contrat conclu entre 2 personnes
publiques ne fait naitre que des relations de droit privé.
Contrat par lequel une PP s’engage à fournir de l’eau potable à une autre personne publique. SPIC. Le contrat par lequel
une personne publique qui s’engage à fournir de l’eau à une autre personne publique= relation de droit privé (même si
l’usager est une personne publique). CAA, de Bordeaux, 1994.
 Les deux principaux domaines ou la présomption d’administrativité est renversée = gestion du domaine privé et
relation SPIC/usagé.
La présomption a été maintenue pour un contrat conclu entre un HLM et un CROUS car l’objet était l’exécution d’une
Mission de SP pour le logement étudiant. TC, 1991, Crous de l’académie de Nancy/Metz.
Arrêt de la chambre civile 1ère, 16 mars 99 : casse l’arrêt d’appel pour avoir nié le caractère administratif aux contrats
passés par 2 personnes publiques sans caractériser en quoi ces contrats avaient eu égard à leur objet fait naitre entre les
parties, des rapports de droit privé.

Pour remplir le critère organique d’un contrat administratif (qui est nécessaire mais pas suffisant). Il faut au moins une
personne publique au contrat. Si il y en a 2, présomption simple d’adminsitrativité du contrat. Gestion du DP et SPIC pour
la renverser.

Seule la présence d’une personne publique permet de remplir le critère organique.


L’Etat, les établissements publics de l’Etat qui présentent un caractère administratif ou industriel et commercial, les
collectivités locales et leurs groupements (communautés de communes, métropoles, etc.), établissements publics locaux,
banque de France, GIP.
! Une SEM locale est une société anonyme, les sociétés nationales pareil. Les sociétés du secteur public (dont la majorité du
capital est détenue par une personne publique ou par des sociétés elles mêmes contrôlées par la personne publique). Un
pouvoir adjudicateur (notion de droit européen = dans les directives communautaires sur les marchés publics, on qualifie
les entités soumises aux obligations de mise en concurrence, etc. on les qualifie de pouvoir adjudicateur. En droit interne
cela ne constitue pas nécessairement une personne publique. La plupart, mais pas tous). Les pouvoirs adjudicateurs qui en
France sont des personnes publiques, ce sont les entités qui relèvent du code des marchés publics. Loi MURCEF « les
marchés publics sont des contrats administratifs », il faudra se poser la question si l’entité qui a conclu le marché est une
personne publique au sens du code de marchés publics (Etat, ses EPAS, les collectivités locales et leurs groupements, les
EPA et EPICS locaux) article 2 du Code des marchés publics.
Il y a des pouvoirs adjudicateurs qui ne sont pas des personnes publiques, qui sont régis par l’ordonnance du 6 juin 2005.
Un critère organique et un critère matériel pour connaître les pouvoirs adjudicateurs régis par l’ordonnance de 2005 sans
avoir été désignés par la loi : organique=critère de contrôle (art.3 : financé majoritairement par des pouvoirs adjudicateurs
directement ou non, soit la gestion est soumis à un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics, soit plus de
la moitié des membres de l’organe de direction est désigné par le pouvoir adjudicateur). Critère matériel : entité créée
spécifiquement pour répondre à des besoins d’intérêt général autre qu’industriel et commercial (!! notion de droit
communautaire, le terme IC de droit européen n’est pas synonyme à IC interne : jurisprudence spécifique aux marchés,
certains Epics sont regardés comme des pouvoirs adjudicateurs).
Les marchés soumis à l’ordonnance de 2005 ne sont jamais des marchés publics.
Pouvoirs adjudicateurs sont l’Etat les CL et les organismes de droit public + liste non exhaustive. Les organismes de droits
publics (notion européenne) = les organismes de droit privés créés spécifiquement pour répondre à un intérêt général
autre qu’industriel et commercial (on intercale la notion d’organisme de droit public) et soumis à un des critères de
l’article 3. Donc un pouvoir adjudicateur n’est pas forcément une personne publique.

La poste, ADP, EDF, GDF : personnes privées. => parfois la question se pose (contrat conclu à une époque ou elles étaient
des personnes publiques).

-> ! à côté de la notion de pouvoir adjudicateur, il y a la notion d’entité adjudicatrice. Deux directives de marchés, générale
et secteurs spéciaux (énergie, poste, transports, etc.). Les pouvoirs adjudicateurs sont soumis à 2004 18 (générale) et les
entités adjudicatrice, 2004 17 (réseau). Pour un pouvoir adjudicateur le critère matériel est rempli par l’exercice d’une
activité d’intérêt général autre que IC, pour une entité, c’est exercice d’une activité de réseau. Dès lors qu’on est pouvoir
adjudicateur, tous les marchés (même pas d’une activité d’intérêt général) sont soumis à 2004 18 et aux textes de
transposition (principe de la contagion). Pour les entités, seuls sont soumis les marchés conclus en l’application de
l’activité de réseau.
Parfois on est les 2. Le critère organique est rempli dans les 2 cas, et le matériel sera alternativement rempli. 2004 17 est
un texte spécial (on l’applique quand on poursuit les activités de réseau, et dans les autres cas, on applique 2004 18). Les
règles de mise en concurrence ne sont pas les mêmes (17 est plus souple). ! il suffit pas pour 17 qu’il y ait une activité de
réseau il faut toujours qu’il y ait le critère organique.
Une entité adjudicatrice peut être une personne publique mais ça n’est pas forcément le cas. Edf, société cotée est une
entité adjudicatrice.
Les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics peuvent aussi être des entités adjudicatrices (2004 17 est
transposée dans le code des marchés publics pour qu’on applique le régime spécial quoi qu’il arrive). La notion d’entité
adjudicatrice n’est pas propre à l’ordonnance de 2005, c’est une notion européenne.

L’intérêt c’est de ne pas se tromper sur la qualification de personne publique, indispensable sur la qualification du critère
organique.
Pouvoir adjudicateur n’est pas une personne publique. Et ça va aussi déterminer le champ d’application de la loi MURCEF.

Les autres personnes publiques pas soumises au code sont soumises à 2005.

B° Par exception, des contrats conclus entre 2 personnes privées peuvent être de droits publics.

Exceptions législatives.
-CG3P : un contrat conclu entre deux personnes privées qui porte sur le domaine public. 2331-1 du CGPPP. « Sont portés
devant la juridiction administrative les litiges relatifs aux autorisations ou contrats comportant occupation du domaine
public, quelle que soit leur forme ou leur dénomination, accordées ou conclus par les personnes publiques ou leurs
concessionnaires »
Concessionnaire : concessionnaire du domaine public ? Ou de service public ? concession domaniale = occupant (=
concessionnaire du domaine public). Quand il n’y a pas de précision.
CE, 1956, société Steeple-Chases. => L’arrêt c’était sous l’empire d’un décret loi de 38 qui avait la même rédaction :
concessionnaire sans autre précision = concessionnaire de service public. TC, 14 mai 2012, Mme A.
-Ordonnance de 2009 ; les concessions de TP sont des contrats administratifs (peu importe entre personnes privées ou
publiques).

Le mandat.
Mandat civil. Au sens du Code civil. Au nom et pour le compte (administratif = seulement pour le compte). Quand on agit
au nom et pour le compte du mandant, c’est comme si le mandant avait conclu (le critère organique est rempli). 1998 Cciv.
Certains mandats ont le même effet qu’un mandat civil mais relèvent de lois spéciales. Loi MOP 1985. Quand le mandataire
au sens de la loi MOP, passe des contrats au nom de la personne publique, on applique les règles de passation du contrat
appliquées normalement à la personne publique. Celui qui est titulaire d’un contrat délégué par une personne publique en
application de la loi MOP : on applique toutes les règles de passation qui s’appliquent à la personne publique délégante.
Loi MOP : avis du 22 janvier 98 du CE. « Le législateur a entendu faire produire au mandat ainsi institué et réglementé,
tous les effets du principe de représentation du mandant par le mandataire dans l’exercice et dans la limite des
attributions confiées à ce dernier par la convention de mandat » ; cet avis confère au mandat de la loi MOP les mêmes
effets que le mandat au sens du Code civil.
Mandat administratif. On peut distinguer 3 catégories de mandats administratifs. Celui issu de la jurisprudence Peyrot,
celui issu de CC, Commune d’Agde/CE Société de région Montpelliéraine et enfin le mandat reconnu entre ADP et l’Etat
pour les marchés de sureté (ou le CE ne tire pas l’existence d’un mandat d’un faisceau d’indice, mais de l’effet implicite
d’une loi. Ça a vocation à s’élargir car ADP a été transformée en SA, et tout ce qu’elle fait c’est sous l’autorité du préfet de
Police).
Jurisprudence Peyrot 1963. La construction et l’exploitation d’une société relève
par nature de la compétence de l’Etat, alors elle le fait forcément pour le compte de l’Etat. «La construction des
routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient par nature à l’Etat, elle est traditionnellement
exécutée en régie directe, par suite, les marchés passés par le maitre de l’ouvrage pour l’exécution de cette
mission, sont soumis aux règles du droit public ». Appliquée aux marchés aillant pour objet l’entretien et la
construction d’installations annexes au tunnel sous le Mt Blanc (CE, 24 avril 1968). Entretien et construction d’un
pont (cassation civile, 1ère, 8 mai 83). Ça s’applique même quand les sociétés d’autoroutes ne sont pas détenues
par l’Etat. Tout ce qui est lié directement ou indirectement (routes nationales, tunnels, etc.).
Si c’est simplement les bureaux : Ce, 9 février 1994 n126185 => ouvrages immobiliers à usage de bureau d’une
société d’autoroute, c’est pas lié. On n’applique pas non plus la jurisprudence quand c’est des marchés d’extraction
des matières premières qui vont servir à la construction d’autoroute CE 1989 . Si ce sont des constructions de
logements d’agents soumis à des astreintes qui doivent être à proximité de l’autoroute (suffisamment lié à
l’exploitation de l’autoroute : on peu applique Peyrot CE, 1991.

( ! Peyrot, revirement.).
A part ADP ou d’autres, la théorie du mandat administratif est aujourd’hui très
limitée. Dans le premier principe on dit que la nature d’un contrat s’apprécie au jour de sa conclusion. On
abandonne la jurisprudence pour les contrats conclu au lendemain de la décision, en revanche, on l’applique
toujours pour les contrats antérieurs.
Jusqu’à leur terme, ces contrats antérieurs subsistent.
-

- Jurisprudence TC, Commune d’Agde, 1975. CE, 1975, SERM (région montpelliéraine). Agissement (comme Peyrot)
= pour le compte, cela ne remplit que le critère organique, sans appliquer les règles de passation de la personne
publique pour laquelle on agit (au sens du code civil, on applique le code des marchés publics). Le mandat
administratif fait remplir le critère organique.
Dans Agde, c’est un faisceau d’indices : l’objet du contrat, existence d’un cahier des charges qui encadre les
conditions de discussion, de réalisation d’un ouvrage, un financement de tout ou partie des missions par la
personne publique et la remise des ouvrages à la personne publique une fois les travaux terminés. La personne
privée agit sous la direction et l’impulsion d’une personne publique.
SERN = voies publiques. Agde = assainissement. Sous contrats (entre la personne privée et la publique, il y a un
contrat de base, là ce qu’on qualifie d’administratif c’est un sous contrat (conclu par les personnes privées qui agit
pour le compte de la personne publique)).
Application de ces jurisprudences aux Marchés passés par une filiale d’EDF (à l’époque où c’était un EPIC). EDF
crée une société qui construit une centrale nucléaire et pour ce faire passe des marchés de travaux (sont ils
administratifs). TC, 10 mai 93, société Nersa.
Un arrêt de 2011 a mis en doute la persistance de la jurisprudence SERN (CE, 2011, Grand Toulouse). Dans cet
arrêt on a les critères de SERN, mais le contrat ne portait pas que sur ce type biens (sur deux catégories
d’ouvrages. Certains remplissaient les faisceaux d’indices de SERN et des ouvrages privés, qui n’étaient pas
financés par la personne publique. Contrat mixte. Le CE a écarté la qualification administrative (du fait qu’il écarte
le remplissage du critère organique). Un arrêt du tribunal des conflits de 2014 (16 juin) confirme que la
jurisprudence Commune d’Agde est toujours en vigueur => un contrat conclu entre 2 personnes privées peut
remplir le critère organique.
- Jurisprudence ADP. (Peyrot, nature même, SERN, indices).
CE, 3 juillet 2009, ADP. On tire l’existence d’un mandat de l’effet implicite d’une loi. ADP avait des missions de
police (de sureté), on ne peut pas les confier à des personnes privées (= difficulté). On confie les taches matérielles
et l’Etat conserve la compétence même. Les taches matérielles, on considère que c’est mettre des portiques, etc. et
on considère que c’est des taches matérielles parce que le Code de l’aviation civile dit que quand ADP remplit ses
missions de sureté, elle le fait sous l’autorité du Préfet de Police. Si la mission de sureté réalisée par ADP est faite
sous le contrôle de l’autorité publique, c’est que quand ADP exerce une mission, il le fait pour le compte de l’Etat.
Quand ADP conclut des marchés sur ses missions de sureté, le marché et public parce que conclu sous l’autorité
du Préfet.
Remplit le critère organique, mais comme on est dans la police, le critère matériel est rempli automatiquement.

Commune de Boulogne Billancourt.


Transparence, car fraude, on a voulu créer une fausse personne privée. Lorsqu’une personne privée est créée à l’initiative
d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel des ressources.
On regarde alors si la personne privée a une véritable consistance ou si c’est une personne publique qui agit derrière la
personne privée en réalité.

La disparition d’une personne publique.


Rare mais intéressant et enjeux importants. ADP (privatisée en 2005) conclu un contrat d’occupation du domaine public
en 2003, contentieux en 2010. TC, 16 octobre 2006 : Caisse centrale de réassurance. Chambre civile 1ère, 14 novembre
2007. La nature juridique d’un contrat s’apprécie TOUJOURS au jour de sa conclusion.
ADP agit « sous l’autorité du préfet de police ».

Contrats conclu à l’aune du droit administratif.


Même si la situation change, le contrat demeure administratif.

§2 : Le critère matériel.

3 manières de le remplir (l’un des critères est suffisant).

A° La présence d‘une clause exorbitante du droit commun.


Pour remplir le critère matériel, il suffit qu’un contrat contienne une clause exorbitante du droit commun. CE, 1912,
Granits Porphyroïdes des Vosges. L’arrêt a été confirmé par l’arrêt d’assemblée CE, 1965, Société du Vélodrome du Parc
des Princes.
Il suffit qu’une clause soit présente pour que le critère matériel soit rempli (TC, 1967, Société du Vélodrome du Parc des
Princes).
La clause exorbitante est dans un élément extérieur au contrat : si il y a une clause exorbitante de droit commun dans le
cahier des charges ça suffit. UGAP, du 5 juillet 1999 : le TC dit qu’un marché qui se réfère à un cahier des charges qui
contient une clause exorbitante, a le caractère d’un contrat administratif.
Arrêt Stein, 20 octobre 1950 : la clause exorbitante du droit commun est celle qui confère aux parties des droits ou qui met
à la charge des obligations étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être librement consentis par quiconque
dans le cadre des droits civil et commercial.
La clause exorbitante du droit commun est une clause impossible car illicite en droit privé. Le professeur Chappus
considère que « cette très restrictive catégorie de définition est seulement celle d’une catégorie (la moins riche d’ailleurs)
des clauses exorbitantes : celle des clauses qui par leur nature sont exclues dans les relations privées. À ces clauses,
d’autres s’ajoutent qui ne sont considérées comme exorbitantes qu’en raison du fait qu’elles sont créatrices d’inégalité en
conférant à la personne publique une position de supériorité par rapport à son cocontractant. »
D’autres clauses sont exorbitantes car inhabituelles dans le cadre des rapports de droit privé (plus difficile à identifier).
On trouve dans la JSP des clauses qui rentrent dans l’une ou l’autre des catégories.
TC,1960, Société agricole de stockage de la région d’Ablis : l’exorbitante est celle qui n’est pas usuelle dans les rapports de
droit privé. Une clause exorbitante est celle créatrice d’égalité et qui ne se retrouve pas normalement le plus souvent dans
les rapports de droit privé.
Professeur Richer : « il n’existe pas un critère général de clauses exorbitantes et les jurisprudences sont imprévisibles. À la
fois parce que l’appréciation du caractère exorbitant est emprunte d’une subjectivité et parce que le droit privé lui même
évolue et peut faire couramment place aujourd’hui à des techniques jadis ignorées ou exceptionnelles ».

Récemment, le TC a voulu préciser les choses. Arrêt important, du 13 octobre 2014, société AXA France, n°C3963. Le
tribunal des conflits s’est prononcé sur la qualification d’un contrat. Le contrat litigieux ne comporte aucune clause qui,
notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, implique,
dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratifs.
On réintroduit la notion d’intérêt général. En réalité, pour le TC, il y a deux critères de la clause exorbitante. Il faut que de
toute manière, on poursuive un intérêt général, et parce qu’il y a cette mission, on accorde des prérogatives. On réduit
donc un peu la deuxième catégorie de clause exorbitante. Il ne suffit plus de considérer qu’une clause crée une illégalité, il
faut démontrer un lien de causalité entre le contrat qui contient cette clause et un objectif ou une mission d‘intérêt
général. Ça objectivise la clause exorbitante. En réalité ce sont les parties qui décidaient de la nature des contrats. Il
suffisait qu’elles décident d’introduire une clause inégalitaire ou inhabituel, etc. pour déterminer sa nature (alors que ça
devrait pas leur revenir). Maintenant, s’il n’y a aucun lien entre la clause et l’intérêt général, le contrat n’est pas
administratif.
La clause en question était dans un contrat de bail qui portait sur le domaine privé. Cette clause imposait au preneur,
locataire, de laisser au bailleur pendant tout le cours du bail, le libre accès et la libre utilisation, sans aucune restriction de
locaux comprenant la parcelle. Là, l’objet du contrat c’est l’aviron, et donc c’est pas d’intérêt général.

Avant la jurisprudence Axa France, le juge faisait ainsi :


- La clause prévoyant le recouvrement des créances par voie d’état exécutoir (décision unilatérale qui s’impose à la
personne privée). TC, 7 Juillet 1950 Pelabeuf.
- La clause prévoyant le recours d’office au JA pour le règlement des litiges, CE, 1569 SNCF
- Une clause qui imposait à un contractant dans un contrat d’emprunteur, de communiquer, 1958 Millierina.
- La clause par laquelle l’administration se réserve le droit d’exiger le renvoi du personnel, TC, 20 avril 59.
- Réalisation d’un hôtel ou la personne publique s’accordait des pouvoirs forts, prix des chambres, gestion, choix
architecturaux, etc. TC, 20 juin 2005, société hôtelière Guyanaise.
- TA de Paris, 29 octobre 2007, Société Synergie. Marché de travaux conclu par la SNCF (on ne peut pas dire si c’est
un contrat administratif spontanément parce que c’est pas un marché public, car Epic national), présence d’une
personne publique et critère matériel : faisceau d’indice qui permet d’aboutir à l’existence d’une clause
exorbitante. Pour regarder le CT comme administratif, le TA a regardé le cahier des charges et a pu relever les 4
éléments suivants : la SNCF se réserve le droit d’être seul juge de la part des prestations pouvant être sous
traitées. Le droit de retenir d’office une somme correspondant au montant des pénalités sans réciprocité. La
faculté pour la SNCF de payer d’office sur les sommes dues au contractant, les salaires. Le droit de résilier le
marché sans justification, alors que la résiliation était encadrée pour le contractant.

Des clauses qui n’ont pas été regardées comme des clauses exorbitantes.
- la clause d’un cahier des charges prévoyant la passation d’un contrat par adjudication (l’ad impose à son
cocontractant de conclure ses contrats après un appel d’offre). 14 novembre 1960, société agricole de stockage de
la Région d’Ablis.
- L’obligation de consentir un tarif préférentiel à une catégorie du personnel d’une commune dans le cadre d’un
contrat portant sur un bar restaurant. Ccass, civ. 1ère ; 7 mars 84.
Cas particulier : CLAUSE DE RÉSILIATION.
Dans la clause de résiliation, certaines jurisprudences les qualifient d’exorbitantes, et d’autres non. Arrêt de la Cour de
cassation, du 24 mars 87. La clause d’un contrat conférant à une personne publique le droit de résilier de plein droit même
sans mise en demeure préalable en cas de manquement de son cocontractant à l’une de ses obligations n’est pas
exorbitante du droit commun. L’article 1146 (mise en demeure) n’est pas d’ordre public.
Conseil d’Etat 65 ou TC 67 : Là ça a été considéré comme exorbitant. Mais si on n’a pas regardé la clause comme
exorbitante du droit commun.
TC, 15 juillet 89, Union du Gap. Le TC dit que la clause de résiliation est exorbitante car elle jouait en l’absence même de
tout manquement de son cocontractant à ses obligations essentielles. Ce qui permet de savoir si c’est exorbitant c’est de
savoir dans quelles mesures l’administration peut résilier le contrat (si c’est sans raison ou pour une mesure d’intérêt
général, et même parfois pour un manquement mineur).

====>Clause exorbitante : exemples récents.

CA de Bordeaux, 9 juillet 2009, Michel X.


Un contrat conclu sur le domaine privé ne peut être administratif que s’il y a une clause exorbitante du droit commun. La
réponse a été oui aux vues des clauses suivantes : la possibilité pour les agents de l’ONF d’adresser des instructions
obligatoires à l’occupant, le droit de réaliser des travaux sur la parcelle concernée sans que l’occupant puisse s’y opposer.
Et résilier la convention à tout moment pour tout motif.
En revanche, décision du TC, 12 décembre 2011, commune de Nouméa. La présence d’une clause de résiliation n’a pas été
regardée comme étant une clause exorbitante du droit commun, parce qu’elle bénéficiait aux deux parties.
TC, 15 mars 2010, M. Anthony A ; exploitation d’un bar restaurant dans un camping, on a regardé des clauses comme étant
exorbitantes, notamment l’obligation de communication du bilan comptable de l’occupant, nécessitait une autorisation
préalable pour l’installation de tout matériel nécessaire à son fonctionnement.
Si on a un doute sur plusieurs clauses, on peut conclure à une exorbitance.

B° Le régime exorbitant du droit commun.

Permet de considérer le critère matériel comme étant rempli.


L’arrêt de principe ; 19 janvier 1973, Rivière du Sant.
Obligation d’achat à un tarif réglementé. Edf n’a pas le choix de contracter ou de ne pas contracter. Tout ce régime est un
régime exorbitant de droit commun. Ce mécanisme est très actuel aujourd’hui. Edf a toujours l’obligation d’acheter
l’électricité à un prix supérieur à celui qu’elle paierait si elle l’achetait sur le marché (on favorise la production de
l’électricité verte).
Ces contrats sont devenus de droit privé quand on a privatisé Edf. Donc on a fait la loi Grenelle 2 (12 juillet 2010), codifiée
à L313-7 du Code de l’Energie : ces contrats sont administratifs. Contrats conclus entre la loi et la privatisation. Loi
d’interprétation (comme ça on peut rétroagir : simplement on ne peut pas intervenir dans une procédure juridictionnelle
en cours (article 6 CEDH). La loi ne peut pas changer la nature des contrats conclus antérieurement et pour lesquels un
contentieux avait été engagé.
TC, 5 Mars 2012, Baryflor contre EDF.
Contrats conclus par EDF quand elle était une SA, ils sont administratifs par application de la loi. Mais des contrats conclu
après le changement de statut mais avant la loi du 12 juillet de 2010 et pour lesquels une procédure juridictionnelle avait
déjà été engagée.
Donc quand un contrat avec une obligation d’achat, on applique pas 1973 mais l’article du code de l’énergie.

Pour les autres contrats : on s’est posé la question de savoir si des marchés publics n’étaient pas nécessairement
administratifs par application de rivière du Sant.
5 juillet 1999, Commune de Sauve.
L’application du code des marchés publics ne relevant pas nécessairement d’un régime exorbitant, avant la loi Murcef, si
on ne remplissait pas l’un ou l’autre des critères matériel, il y avait des marchés publics de droit privé (d’ou la loi Murcef).
=> Loi Murcef = tous les contrats conclus en application du code des marchés publics sont des contrats publics. (la
jurisprudence refuse de faire un lien entre code des marchés et régime exorbitant).

Que reste t il à rivière du Sant ?


Les contrats de transaction.
sa nature juridique ne dépend pas des clauses du contrat, mais en réalité si le contentieux auquel on met fin, s’il avait été
devant soit le JA soit le JJ. Si JJ= droit privé. Si contentieux administratif (parce que relevant d’une matière administrative),
alors contrat administratif.
Avis d’assemblée, 6 décembre 2012. N249543.
« la convention de transaction aillant pour objet le règlement ou la prévention de litiges pour le jugement desquels la
juridiction administrative serait compétente, est un contrat administratif.
C° L’objet du contrat relatif à l’exécution même du service public.

La troisième manière de remplir le critère matériel est quand l’objet du contrat est de confier l’exécution même au
cocontractant.
l’arrêt de prinicpe est Epoux Bertin, de 1956. Le dit contrat a eu pour objet de confier aux intéressés l’exécution même du
service public alors chargés d’assurer le rapatriement des réfugiés de nationalité étrangère sur le territoire national. Que
cette circonstance suffit à elle seule à imprimer au contrat dont il s’agit, le caractère d’un contrat administratif. L’exécution
même du service public implique qu’il y ait un lien étroit entre la mission confiée et le partenaire de l’administration.
La mission est elle suffisamment proche ou trop indirecte pour que le contrat en cause soit administratif. Arrêt du CE du
11 mai 56, Gondrand. N90088 => on a nié le caractère administratif d’un contrat au motif qu’il était conclu pour la
satisfaction d’un besoin. En revanche, arrêt du 26 juin 74 : société de la maison des isolants de France, n80940. Le contrat
en question constituait une modalité même de l’accomplissement de la mission de service public de l’administration. On a
aussi basculé sur des notions de « participe directement à la mission de service public ».
C’est pas parce qu’on a un contrat qui au moins indirectement participe à la mission, que ce contrat remplit forcément le
critère matériel.

Ex : Contrats de location de télévision dans les hôpitaux. Contrat qui confie à un tiers la location d’un téléviseur, et ce sont
les patients qui paient.

CE, Société Codiam, 1994 : le contrat de location de télévision constitue un contrat administratif parce que participant à
l’exécution du SP.
Quand on a un contrat dont on se pose la question de savoir si ça participe étroitement au service public. Le contrat fait
participer le cocontractant à la mission de SP, c’est un contrat administratif.
Ccass : chambre civile, 1è, 4 novembre 2010, n09-70284
Soumettre l’exploitant à des sujétions de SP : ça fait penser au critère matériel lié à l’exécution même du SP.

La Cour et le Conseil ont la même jurisprudence, mais le TC :

TC : Société Codiam, 2007 : le contrat de location de télévision dans les hôpitaux, faute pour ces derniers de faire participer
suffisamment directement l’exploitant de téléviseur à l’exécution de la mission de service public administratif. Ça ne
constitue pas une modalité même.

 Abandon de recette : l’administration ne paie pas un prix mais dit à son cocontractant, tu me rends un
service mais en contre partie je t’abandonne les recettes que je pourrai percevoir. Ex : jurisprudence
Decaux. L’abandon de recette permet de remplir le critère onéreux du marché public.
On a eu le même raisonnement pour contourner la jurisprudence du TC pour les télévisions. Il y a un caractère onéreux
parce que la Personne publique donne le droit de percevoir les frais des patients. CAA, Centre Hospitalier 2014.

CE, 7 mars 2014, centre hospitalier de Rouen : Considérant que le ct porte sur la mise à disposition des patients de
télévisions, etc. et vise à mettre à niveau et moderniser les installations de l’hôpital, il a ainsi pour objet de confier à un
cocontractant la mission d’intérêt général liée à l’activité de soins de l’hôpital consistant à mettre en œuvre l’ensemble des
moyens et activités permettant d’assurer la communication des patients avec l’extérieur, selon des modes adaptés à leurs
besoins.
Le CE en conclu que le contrat est administratif car il fait participer étroitement le contractant à la mission de service
public. D’autres critères rentrent en jeu.
Le CE dit par ailleurs, que des contrôles sont exercés sur le prestataire. L’ensemble des biens d’équipement fera retour à la
personne publique et c’est caractéristique des biens de retours. La notion de biens de retour ne dépend pas de la volonté
des parties.

Arrêt publié aux tables, 8 octobre 2010, société d’HLM un toit pour tous. Contrat par lequel une société d’HLM loue au
Crous un immeuble d’habitation, et n’autorise sa sous location qu’au profit d’étudiants. Et la sous location est restreinte à
la destination des étudiants/ il est administratif.

D° La théorie de l’accessoire.

Un contrat est qualifié d’administratif, non pas en raison de ses clauses, mais parce qu’on considère que ce contrat est
indivisible, indétachable indissociable, d’un autre contrat administratif.
Indissociable car condition de leur engagement.

Le plus souvent dans les baux emphytéotiques. Le bail qui confère des droits réels est indissociable de la convention
principale. Arrêt d’assemblée du 6 mai 85, Eurolat : ou la première partie traite de la compétence de la juridiction
administrative.
Mission de service public d’accueil, + on conclu un bail emphytéotique (au sens du code rural, parce qu’on ne pouvait pas
faire de bail sur le domaine privé), comme le bail était indivisible et que le contrat principal était administratif, le contrat
accessoire était par ricochet un contrat administratif.
TC ; 22 Juillet 98 ; l’existence de telles clauses confèrent au contrat de prêt en cause et au contrat de cautionnement qui en
est l’accessoire, le caractère d’un contrat administratif. Le contrat de cautionnement aurait été individuellement de droit
privé. L’ensemble de ces 2 contrats constituent des contrats administratifs.

Si le contrat principal est nul, le contrat accessoire l’est. Ce 6 décembre 2013, société Keolis, Caen.

Chapitre 3 : Les qualifications législatives du contrats administratif.

A° Les contrats de la commande publique.

Aujourd’hui, la principale qualification des contrats administratifs c’est la loi Murcef : sont administratifs, tous les contrats
qui entrent dans le champ du code des marchés publics. La loi Murcef revient en réalité sur une précédente jurisprudence,
TC, Commune de Sauve, 1999.
Le TC a considéré qu’un marché public n’était pas nécessairement un contrat administratif, et qu’il faut appliquer les
critères (critère organique, toujours remplis, mais il reste le matériel). En l’absence d’une clause exorbitante, un marché
public ne fournit pas nécessairement l’exécution d’une mission de service public. Est ce que quand on applique le code des
MP, on ne renvoi pas à un régime exorbitant de droit commun. Il était possible, d’avoir des contrats de marché publics de
droit privé (=> juge judiciaire compétent pour connaître de la formation de ces contrats et de l’exécution).
La loi Murcef unifie le contentieux devant le juge administratif.

Champ d’application de Murcef.


CE, 2002, avis, Société Maj, blanchisserie de Pantin.
En 2001, réforme du Code des marchés publics. On s’est posé la question de savoir si la loi Murcef qui qualifiait
d’administratif l’ensemble des contrats, s’applique pour le nouveau ou l’ancien code ? => Le CE dit que ça s’applique avant
et après le 7 mars 2001 (nouveau code). 11 décembre 2001 pour la loi Murcef.
L’autre question a été celle de savoir si un marché public (qui entre dans le champ du code des marchés publics), passé
sans mise en concurrence étaient soumis à la loi Murcef. Dès lors qu’un marché entre dans la définition du Code des
marchés publics, la loi Murcef s’applique.
L’article 1 du code des marchés publics dispose : « un marché public est un contrat » => un acte unilatéral ne pourra jamais
être un marché public, « à titre onéreux » (pas forcément (mais souvent) un prix, ça peut être un refus de recette
(Decaux)), « conclu par un pouvoir adjudicateur mentionné à l’article 2 du Code » (Etat, EPAs de l’Etat, Coll. Loc. et leurs
groupements, tous les Etablissements publics locaux).
Un marché public c’est « passer commande », tous les contrats qui entrent dans le champ du code des marchés publics sont
donc des contrats administratifs.
=> La question s’est posée également de savoir si lorsqu’on applique spontanément le code des marchés publics, est ce que
la loi Murcef s’applique. Non elle ne s’applique pas, a dit le CE.
=>Des contrats de marchés publics déjà engagés devant le juge judiciaire, ne se voient pas appliquer la loi Murcef.

On s’est demandé si la loi Murcef, quand le terme du contrat intervient avant un contentieux (mais après la loi). La loi ne
peut pas s’appliquer un contrat dont le terme est arrivé avant l’application de la loi. CAA, Nancy, 21 mars 2011, Commune
de St Germain en Lais. Ce contrat ne se voit pas appliquer la loi Murcef.

Les contrats d’assurance. Relèvent du code des marchés publics depuis un décret de 1998. Un contrat conclu en 1996.
Cour de cassation 23 février 2011. Les marchés d’assurance ne sont pas des marchés publics lorsqu’à la date de leur
conclusion, ils n’étaient pas soumis au code des marchés publics (même si en l’espèce, l’ancienne disposition était
contraire à une directive arrivée à terme. Arrêt du 18 novembre 2013, le tribunal des conflits confirme (compagnie
d’assurance Albinja).

Contrat conclu par un organisme de SECU.


Certaines sont des personnes publiques de l’Etat, leurs marchés sont publics. Mais d’autres, sont des organismes de droit
privé, article L124-4 du Code de la Sécurité sociale. Arrêté du 16 juin 2008.
Les marchés de fourniture conclu par les organismes de droit privé de sécurité sociale etc. « font l’objet de marchés dont le
mode de passation et les conditions d’exécution respectent les garanties prévues en matière de marché de l’Etat ».
CA de Paris du 27 avril 2011. Société de transport, x = un arrêté ne saurait avoir pour effet de modifier la nature du contrat
passé par CPAM de Paris. => un arrêté ne peut pas avoir pour effet de changer la nature d’un contrat, c’est la compétence
du législateur de répartir les compétences entre les deux ordres de juridiction. (A l’intérieur d’un ordre, c’est décret).

Un marché public : la loi Murcef dit : marché public = CT administratif. Quand on a un marché public et qu’on veut engager
la responsabilité du contractant sur une question de propriété littéraire et artistique. Loi postérieure : 2011 : donc (vu que
c’est compliqué de savoir ce qui est spécial et ce qui est général) : on applique la loi nouvelle. Quand on a un marché public
mais que dans son application, une question relève de la propriété littéraire et artistique, ce contentieux relève du juge
judiciaire. Décision TC, 7 juillet 2014 (sauf quand le contentieux pour le marché public est déjà en cours).

Un contrat passé de gré à gré en violation du code des marchés publics. S’il remplit les critères du code des marchés
publics, soumis à la loi Murcef, CAA Paris 31 juillet 2014.

Contrats HLM. => Critères jurisprudentiels pas remplis, CA de Paris 20 mai 2014.

Depuis 2010, le code est applicable en Polynésie française.

Un marché conclu par le conseil économique social et environnemental.


Pas de personnalité morale : personne morale étatique :> donc soumis au code des marchés publics. C’est un arrêt qui

Les contrats de partenariats.

Mission globale et paiement étalé.


Sont toujours administratifs.

B° Les contrats portant occupation du domaine public.

Sont portés devant la juridiction administrative les litiges sur les contrats portant sur le domaine public (tout ce qui
compte c’est que le contrat ait pour effet d’occuper le domaine public (même si c’est à titre accessoire).
Peu importe si l’objet du contrat est d’autoriser l’occupation du domaine public ou non, c’est l’effet.
2 critères : conclu par une personne publique, aillant pour effet l’occupation du domaine public.
(Mais alors concessionnaire de service public si ce n’est pas une pp). En réalité c’est pas réellement une qualification
législative, parce que s’il n’y avait pas la loi, on dirait quand même que les contrats sont administratifs (la solution
préexistait en jurisprudence). Arrêt du 7 février 1925, chemin de fer de l’Etat.

Un BEA collectivité locale est qualifié d’administratif même si c’est du domaine privé.

C° Le contentieux des ventes d’immeubles du domaine de l’Etat.

Article 4 de la loi du 28 pluviôse an 8, codifié à l’article L3231-1 du CGPPP. Relève de la juridiction administrative le
contentieux des ventes d’immeubles situées sur le domaine privé de l’Etat, même en l’absence de clauses exorbitantes de
droit commun. Indépendamment de tout critère jurisprudentiel.
Le contrat de vente et tous les contentieux afférents relèvent du droit administratif.
Ça ne concerne que le domaine privé de l’Etat (ni des collectivités locales, ni des Etablissements publics de l’Etat).
Application récente : décision du 6 juin 2011 du TC.

Jurisprudence CE, de 1822, Rambourg : est ce que ce texte s’applique pour les échanges. On a considéré que ça ne
s’appliquait pas.

Les baux ; CGPPP : L2331-1 qui renvoi à L2341-1 (BEA valorisation = contrats administratifs)
Les BEA collectivités locales, L2311-3
Les BEA des établissements de santé, Ljesaispasquoiducodedelasantépublique.

D° Les contrats portant sur des travaux publics.

Loi du 28 pluviôse an 8.
 Mais a été abrogée par une loi de 2006. « L’abolition de l’article 4 est un incident de codification ».
Arrêt du CE, 7 aout 2008, SAGEP. Du coup c’est plus législatif mais jurisprudentiel.

Les travaux publics : arrêt de 1921, commune de Monségur au recueil page 573. Réalisés pour le compte d’une personne
publique dans un but d’intérêt général.
Arrêt 1955, TC, Effimief ; travaux exécutés par une personne publique dans le cadre de ses missions de service public. TC,
2014, Consorts Chabot.

CAS PRATIQUES : (à chaque fois faut tout dérouler dans l’ordre du plan).
- Un marché qui achète des forfaits pour les agents de la SNCF dont le marché est conclu en application de
l’ordonnance du 5 juin 2005 ; privé ou administratif ? droit privé sauf clause exorbitante.
- Un contrat conclu par la code en application du code des marchés publics pour l’achat de machines pour
affranchir le courrier. Epic de l’état : ne relève pas du code (appliqué spontanément).
- Un contrat conclu par la caisse des dépôts (marché de service juridique avec un cabinet d’avocat). Article 3 de
l’ordonnance ; la caisse des dépôts relève de l’ordonnance.
- SEM d’autoroute qui construit des logements.
- Une CCI qui conclu un contrat qui porte sur une boutique duty free dans l’aéroport. Cci = établissement public de
l’Etat. EPA en générale ais quand il gère les aéroports il peut avoir des activités EPIC. Arrêt du 19 janvier 2011. On
a transformé les aéroports en SA (les CCI avaient 30 %, l’Etat 60, et le reste X). Globalement, les stages sont du
domaine public.

PARTIE 2 : RÉGIME GÉNÉRAL DES CONTRATS ADMINSITRATIFS.

§1/ Pouvoir de contrôle et d’information.

La question s’est posée de savoir si l’administration avait un pouvoir général (même sans texte). Est ce toujours un
pouvoir de contrôle de son cocontractant (et qui dit contrôle dit, pouvoir de demander des informations).

Arrêt de 1958, Société électrique et eau de Madagascar.


=> Reconnaît une obligation pour la personne publique de contrôler son cocontractant quitte à mettre en œuvre les
pouvoirs d’informations.

Arrêt du 17 mars 2010, n305860 (commentaire de Ayache à aller lire) a reconnu l’obligation de contrôle.

Arrêt du 21 décembre 2012 d’assemblée, Commune de Douai. « il résulte des principes mêmes de la DSP que le
cocontractant du concédant doit lui communiquer toute information utile sur les biens de la délégation. Il résulte de ce qui
précède que pour permettre à l’autorité concédante que pour pouvoir exercer son contrôle sur le service public concédé, le
cocontractant doit pouvoir lui communiquer un inventaire ».

Pouvoir général d’information et de contrôle. Il ne suffit pas que des clauses soient prévues dans le contrat. Ce pouvoir
existe même sans texte.

§2/ Le pouvoir de résiliation pour motif d’intérêt général.

Dans le cadre d’un CT ad, la personne publique a toujours un pouvoir général (même sans texte) auquel elle ne peut pas
renoncer.
Arrêt, 1958, Distillerie Magnac-laval. => pouvoir général de résiliation d’un contrat administratif pour un motif d’IG.
10 mai 1985 ; Association Eurolat ; on ne peut pas y renoncer.

Ce pouvoir général existe dans tout contrat administratif. 2 février 1987 : société TV 6 : Le pouvoir de résiliation pour
motif d’IG est une « règle générale applicable aux contrats administratifs.

Lorsqu’on a un contrat administratif conclu par deux personnes publiques, les deux ont elles un pouvoir de résiliation
pour motif d’intérêt général ?
La question s’est posée quand l’une des personnes publiques agissait comme prestataire d’une personne publique (agirait
comme un pouvoir adjudicateur), cette personne là ne détient pas de pouvoir de résiliation pour motif d’intérêt général.
=> CE, 2011, Cci de Nîmes.
-> La personne publique qui a été attributaire d’un marché de service, comme aurait pu l’être une personne privée, ne peut
se prévaloir de sa qualité de personne publique pour modifier ou résilier unilatéralement le contrat. Cette solution aurait
pu être transposée à la question du contrat par deux personnes publiques (quand une personne publique perd son statut en
cours de route). Cette personne privée conservait-elle les pouvoirs exorbitants, et notamment de résiliation unilatérale. Par
analogie à la solution de Cci de Nîmes, une personne transformée ne détient plus de pouvoir d’IG (pas sur que la solution soit
transposée). On peut soutenir avec cet arrêt que la personne publique perd ses prérogatives de droit commun.

RÉGIME DU POUVOIR UNILATÉRAL DE RÉSILIATION POUR UN MOTIF D’INTÉRÊT GÉNÉRAL

 Il faut en premier lieu démontrer l’existence d’un motif d’intérêt général. L’IG c’est fluctuant, ça s’apprécie au
cas par cas.
Sur l’organisation du service public, dès lors qu’au nom de l’organisation d’un SP, j’ai besoin de mettre fin à un
contrat, on considère qu’il faut un motif d’IG suffisant.
- La réorganisation d’un SP (l’eau confié à une communauté de commues) est un motif d’IG suffisant.
-L’électricité ne se stocke pas (alors il faut produire tout le temps, et gérer les pics). Il y a des concessions
hydrauliques avec retenue d’eau et d’autres qui ne retiennent pas l’eau, celles qui retiennent l’eau permettent de
réguler et réinjecter un surplus d’électricité pour faire face aux pics. Sur un fleuve, on a construit des concessions
hydrauliques. Aujourd’hui, le renouvèlement des concessions doit se faire par mise en concurrence. Et dans le cas
ou il y en a plusieurs en amont et en aval, la plus avantagée est celle qui est en haut, qui fait ce qu’elle veut, les
autres en dépendent. On résilie les chaines en amont, pour avoir un « paquet de concession qui puisse avoir une
logique d’optimisation » => autre cas de motif d’intérêt général pour résilier (à des fins de réunion des
concessions pour optimiser).
-Par principe, la reprise en régie d’un SP, constitue toujours un motif d’IG.
Arrêt analysé en cours du 7/5/2013. SAPP. DSP en matière de gestion de Parking. La commune résilie pour un
motif d’IG le contrat. Le motif invoqué était la durée excessive de la DSP (la durée des DSP, L4111-2, la durée des
DSP correspond à la durée d’amortissement des investissements réalisés par le délégataire, une DSP, sa durée c’est
celle d’amortissement des investissements réalisés (mais l’amortissement inclu un bénéfice)). La commune remarque
que la durée va bien au delà de la durée d’amortissement, parce qu’ils dégagent beaucoup de bénéfice alors que
tout est amorti ; on n’aurait pas du vous accorder les années qui restent.
Cet arrêt est détesté par les délégataires de SP, la commune a approuvé le CT. Ca revient à dire « si t’es meilleur
que prévu, on annule plus tôt ». Cet arrêt portait sur la contestation par SAPP de la décision de résilier pour un
motif d’IG, désormais (Bézier 2), on peut attaquer devant le juge des contrats, les décisions. Dans Bézier 2, on peut
faire un recours au fonds + un référé suspension. L’ordonnance donne gain de cause et on rejette le recours. La
décision de résiliation n’était pas irrégulière. Comme on est en référé suspension, elle ne tranche pas. => Le CE a
tranché la légalité de l’ordonnance du TA de Melin ; aucun moyen n’est de nature à faire un doute sur la légalité.
Il ne tranche que ça ; et sort le considérant 5 en troisième lieu « qu’eu égard à l’impératif imposant de garantir la
transparence, etc. la nécessité de mettre fin à une convention dépassant une durée prévue par la loi, constitue un
motif d’IG justifiant une résiliation d’IG. Le juge de référé n’a pas commis d’erreur en ne retenant pas qu’il y avait
un doute sérieux. ». À la fin (sous le résumé) ; on nous dit, pour l’affirmation de ça : voir 8 avril 2009 Commune
d’Olivet (même cas mais dans un cadre différent). DSP dont on considère que la durée est excessive, en matière
d’eau potable. Le principe général reste qu’on calcule la durée en fonction de l’environnement. En matière d’eau, il
y avait beaucoup de corruption. La loi a dit « pour les délégations d’eau, pas de DSP supérieure à 20 ans » (Loi 93
dit « durée de l’investissement » modifiée par une loi de 95 pour le ne nombre d’année). Quid des DSP de 90 ans
conclues juste avant la loi de 95. La loi s’applique même aux contrats conclus antérieurement à la loi Sapin selon le
CE, les 20 ans courent à compter de la loi de 95 ; qu’elles soient conclues avant ou après la loi du 2 février 95. Tous
les contrats conclus avant la loi de 95 sont terminés depuis le 3 février 95. ! Commune d’Olivet ce n’est pas de la
résiliation, c’est de la caducité.
Pour SAPP on a considéré qu’un contrat dont la durée était excessive (ça ne vaut que pour les contrats nommés),
constitue un motif d’intérêt général. On ne sait cependant pas si le CE va considérer que la résiliation n’ouvre pas
droit à la réparation de l’ensemble du préjudice (car référé).

 Obligation d’indemniser le cocontractant. Ça couvre l’investissement non amorti, le manque à gagner (bénéfice
escompté).
En pratique, les délégants mettent à la charge du nouveau titulaire, une soulte qui sera reversée ensuite à l’ancien
titulaire.
Quid des frais (pénalités bancaires) de débouclage, peuvent ou doivent être indemnisés par la personne publique.
Le CE a accordé le remboursement des frais de financement (CE, 2012, Commune de Castres).
Quand il y a un contrat avec du financement bancaire, notamment un financement de projet. Le plus souvent, les
banques disent que si on résilier pour motif d’IG on obtient l’intégralité du préjudice. Dans le contrat, il faut
indiquer toutes les clauses qui vont permettre en cas de résiliation, de calculer le préjudice ; donc souvent, on a
des clauses compliquées avec des formules qui permettent de calculer le préjudice. La question s’était posée de
savoir si ces clauses étaient licites.
« Les personnes publiques ne peuvent pas payer des sommes qu’elles ne doivent pas », 1971, Arrêt Merguy. Au
nom de ce principe, le CE a jugé que l’étendue et les modalités de l’indemnisation peuvent être déterminés par les
stipulations du contrat sous réserve qu’il n’en résulte pas, au détriment d’une personne publique, une
disproportion manifeste entre l’indemnité ainsi fixée et le montant du préjudice résultant pour le Concessionnaire
des dépenses qu’il a exposé. CCI de Nimes, 4 mai 2011. Disproportion manifeste => il peut y avoir un écart, car les
aléas ont un cout et la prévisibilité permet de réduire le cout, entre ce que la personne aurait perçu en application
des critères et ce que le contrat prévoit. Mais les écarts ne doivent pas être disproportionnés. Si la clause est
défavorable au concessionnaire, et manifestement défavorable ; voir même si on exclu l’indemnisation, il n’y a pas
de problème. « En revanche, rien ne s’oppose à ce que les stipulations prévoient une indemnisation inférieure au
montant du préjudice subi par le cocontractant privé de l’administration ». Si c’est un opérateur public, ça ne
s’applique pas.
La CAA de Versaille, Commune de Graveil, 2006.

=> Le critère purement budgétaire ne peut pas constituer un motif d’intérêt général, en tous cas en matière de marché ou
de DSP. Quand en réalité on est amené à payer un prix en contrepartie d’une prestation, ça ne sera plus la prestation, mais
ça sera la même dépense. CE, 1992, Commune d’Ivry sur Seine.

L’illégalité de la clause qui interdisait la personne de résilier le CT pour intérêt général, 2013, Espace Habitat
construction, 1er octobre 2013, emporté l’illégalité de tout le contrat.
8 octobre 2014 ; société Grenke Location, n370 644. (on le met ici parce qu’il sait pas ou le mettre dans le plan).
Dans le cadre d’un contrat administratif, est il licite d’incérer une clause conférant au cocontractant de l’administration le
pouvoir de résilier le contrat, en particulier en cas d’inexécution par la personne publique de ses obligations.

=> Il y a un principe en droit des contrats administratifs : le contractant de la personne publique ne peut jamais mettre fin
à ses obligations au prétexte que la personne publique ne respecte pas ses obligations. 7 juin 1929, compagnie française
des cadres télégraphiques. Il peut mettre fin s’il souhaite mais à ses torts exclusifs.

Certains ont incéré dans le contrat, une clause prévoyant qu’en cas d’inexécution, le cocontractant pouvait mettre fin à ses
obligations.
Le CE a entrouvert la porte. Il ne revient pas sur le principe général, mais dit que ce principe ne vaut que si le contrat ne
prévoit rien, et il fixe des règles qui vont permettre que dans certains cas, le contrat peut prévoir que le contractant pourra
mettre fin à ses obligations en cas d’inexécution. Le CE dit « il est loisible aux parties « de prévoir dans un contrat qui n’a
pas pour objet l’exécution même d’un service public, les conditions auxquelles le cocontractant de la personne publique
peut résilier le contrat en cas de méconnaissance de cette dernière à ses obligations contractuelles ; que cependant, le
cocontractant ne peut procéder à la résiliation, sans avoir mis à même au préalable la personne publique de s’opposer à la
rupture des relations contractuelles pour un motif d’intérêt général tiré notamment des exigences du service public.
lorsqu’un motif d’intérêt général lui est opposé, le cocontractant doit poursuivre l’exécution du contrat, qu’un
manquement de sa part à ses obligations est de nature à entrainer la résiliation du contrat à ses torts exclusifs ; qu’il est
toutefois loisible au cocontractant de contester devant le juge le motif d’intérêt général qui lui est opposé afin d’obtenir la
résiliation du contrat. » CE, 8 octobre 2014 ; société Grenke Location, n370 644.

C’était un marché de fourniture de photocopieuse, et ça ne compte que pour les contrats qui ne portent pas sur l’exécution
d’une mission de SP. L’administration peut s’opposer à la résiliation. Le CE impose une règle de formalisme. C’est pas un
pouvoir général, c’est uniquement si dans le contrat, une clause le prévoit (on reproduit l’arrêt dans le contrat).
Un contrat qui ne porte pas sur le SP peut porter sur l’intérêt général.
S’il n’y a pas de clause dans le contrat, on en reste au principe général qui veut que le cocontractant de l’administration ne
puisse pas s’exonérer dans le contrat. Il ne pourra que si c’est prévu et qu’il respecte toutes les conditions du CE.

§3 : Résiliation pour faute.

À la main de la personne publique. CE, 1983, Comexp. Pouvoir général de l’administration, qui existe même sans clause
contractuelle. Avant c’était juste pour les contrats de cession.
Maintenant c’est pour tous les contrats qui imposent au cocontractant de faire de lourds investissements. Si la personne
publique résilie le contrat pour faute, ça conduit le plus souvent à la faillite de l’entreprise, alors on a voulu leur conférer
un caractère exceptionel.
Si le contrat ne prévoit pas une résiliation pour faute unilatéralement par l’administration, alors elle doit aller voir le juge
pour mettre fin à un contrat de concession. Cette jurisprudence a vocation à s’appliquer pour tous les contrats qui
imposent de réaliser des investissements.

Contrat sans investissement : on peut toujours mettre fin pour faute grave du cocontractant (nul besoin d’aller voir le
juge).
Contrat avec investissement : soit le contrat prévoit qu’on peut le faire sans le juge (alors on peut). En cas de silence du
contrat, il faut aller voir le juge.

En matière de concession, on appelle la résiliation pour faute la déchéance.

Règles formes.
Comme c’est une sanction => contradictoire.
-LOI du 4 juillet 1979 impose la motivation de toutes les décisions de résiliation pour faute (arrêt CE, 1992, Royère).
- Respect du droit de la défense, il faut toujours mettre en mesure son cocontractant de présenter sa défense (au moins
orale) (ça passe par une mise en demeure, on le met en demeure de respecter ses obligations, comme ça il peut se
justifier). => CE, Ass, 1989, Fédération nationale d’établissement d’enseignement Catholique, recueil page 117.

Règles de fonds.
La faute doit présenter une certaine gravité : soit par rapport à la nature du manquement, soit par rapport à sa répétition
(accumulation de petites fautes simples).
Le juge va vérifier la proportionnalité entre la faute invoquée et la sanction prononcée. (Le plus souvent on demande quand
même une répétition). En principe, en matière de résiliation pour faute, le cocontractant n’a droit à rien, sauf s’il a réalisé
des investissements ; alors il perd tout sauf la partie non amortie de son investissement (valeur nette comptable qui
n’intègre pas le bénéfice, ce qui intègre le bénéfice, c’est l’investissement économique) (sinon c’est un enrichissement sans
cause de l’administration).
§4 : Pouvoir de modification unilatérale.

11 Mars 1910, Cie Générale française des tramways.


La modification unilatérale pour intérêt général des clauses d’un contrat administratif est possible.

CE, 2 février 1983, Union des transports publics.


Le CE a affirmé que le pouvoir de modification général pour intérêt général « fait partie des règles générales applicables
aux contrats administratifs ». Certains se sont demandés si ça ne pouvait pas constituer une méconnaissance de la CEDH,
9décembre 1994, CEDH, affaire sur les raffineries Stran, la Cour a dit que ça méconnaissait la CEDH dans le principe,
mais il y a une double limite, indemnisation et intérêt général, c’est compatible avec les stipulations de la CEDH.

Il y a trois conditions de validité.

=> Motif d’intérêt général. Notion vague et conjoncturelle. Si un motif ne conduit qu’à modifier, il faudra modifier des
modalités d’organisation sans que ça bouleverse tout (ex : changer l’itinéraire d’un bus). Si cette modification lui entraine
un préjudice, et que la modification n’entraine pas un bouleversement, le fait de ne pas tenir compte de ces modifications
constitue une faute du cocontractant qui ouvrira droit à la résiliation aux torts exclusifs du cocontractant.
=>Pas bouleverser l’économie générale du contrat.
=>Si la modification entraine un préjudice, le cocontractant doit être indemnisé.

La question s’est posée de savoir si toutes les clauses du contrat étaient concernées, ou si les clauses financières étaient
exclues.
 ÇA DÉPEND. Au début, on pensait que non, parce que les arrêts qui tranchaient la question c’était des
marchés (on changeait le prix, les clauses financières c’est le prix. du coup on touchait à l’équilibre
général du contrat, alors il fallait donner une indemnité pour indemniser l’équilibre)=> alors dans des
vieux arrêts on n’a pas autorisé.
 POUR LES CONTRATS QUI PORTENT OCCUPATION DU DOMAINE PUBLIC. Il y a toujours un intérêt
général à optimiser la gestion du domaine public. pour se motif, l’administration peut modifier la
redevance, et si le cocontractant refuse, elle pourra résilier. Ce pouvoir n’est pas attaché à la qualité de
Personne publique contractante, mais la qualité de gestionnaire du domaine. Arrêt Bernard, 5 mai
2010.
 POUVOIR GÉNÉRAL DE MODIFICATION DES CLAUSES FINANCIÈRES.
CE, 27 octobre 2010 : Syndicat intercommunal des transports publics de Cannes. « en vertu des
règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique peut apporter
unilatéralement dans l’intérêt général, des modifications à ses contrats. » =>Le syndicat peut apporter
des modifications aux clauses financières, le cocontractant est tenu de respecter ses obligations
contractuelles ainsi modifiées, aillant droit au maintien de l’équilibre financier de son contrat.
! La CAA a dit « le délégataire n’a pas commis de faute car l’autorité délégante ne pouvait modifier
unilatéralement les clauses tarifaires, donc pas de faute ». => « La CA qui a retenu que le non respect
des obligations contractuelles ne constitue pas une faute, a commis une erreur de droit ». => Ça doit
être respecté sans distinction entre clause financière et clause non financière.
Le rapporteur public, Bertrand Da Costa. Le rapporteur dit « quand c’est un prix en échange de
prestations, la personne publique ne peut pas modifier unilatéralement ».
En revanche en matière de DSP, c’est une relation à 3 ; c’est les usagers qui paient.

CHAPITRE 2

§1 (FICHES PHOTOCOPIÉES) de Richer.

§2 / La cession des contrats administratifs.

Principe.
On peut céder un contrat administratif, contrairement au droit privé. Cela peut concerner la personne publique au contrat,
mais dans la plupart des cas c’est par la personne privée. Car un contrat administratif a une valeur économique (et souvent
importante ; si une société d’autoroute cède sa concession c’est une valeur énorme). Le régime de la cession des contrats
administratifs repose aujourd’hui sur l’avis CE, 8 Juin 2000, n364803. C’est l’avis qui nous a été distribué.
C’est un principe général=> pas besoin que le contrat ne le prévoie.

Qu’est ce qu’une cession de contrat ?


=> La cession d’un contrat, c’est lorsque la personnalité morale du titulaire initial change. La cession de contrat se
distingue du changement de contrôle du titulaire d’un contrat.
Quand une société ne fait qu’exécuter un contrat administratif, si il y a en elle un changement de contrôle, ça n’est jamais
une cession de contrat. En revanche, la fusion absorption entraine disparition de la personnalité morale, c’est une cession
de contrat. En cas de filialisation, il y a cession de contrat car la personnalité morale change, même intragroupe. On
retrouve ces dispositions dans l’avis du CE.
CE, 4 avril 1997, société le Doyen. Est ce que la cession des parts à 100% constituait ou non une cession à un tiers du
contrat. Le CE a dit que ça ne constituait pas une cession de contrat car la personnalité juridique restait la même. « Il y a
cession à un tiers lors de la réalisation de scission et fusion lorsqu’elles aboutissent à la création de sociétés nouvelles ».
Il faut qu’il n’y ait pas continuité de la personne morale.
Quand le contrat prévoit une clause de contrôle ou d’agrément préalable en cas de changement de contrôle du titulaire. La
cession est normalement libre, en revanche il faut vérifier si dans le contrat il n’existe pas une clause qui soumet à
autorisation préalable un changement de contrôle.

CONDITION
L’obtention de l’autorisation préalable de la personne publique contractante. Cette autorisation ne peut pas être donnée
pour des raisons non objectives. La personne publique pourra refuser quand le nouveau titulaire ne présente pas les
garanties financières et techniques suffisantes. Si c’est simplement pour ennuyer le cocontractant sans raison objective, le
refus pourra être contesté.
Ça n’impose pas l’organisation d’une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence. Malgré tout, la personne
publique peut rattraper la fraude (contracte à ma place et cède) ou le détournement de procédure.

S’il n’y a rien dans le contrat, le changement de contrôle est libre. Mais même quand le contrat ne prévoit rien, la personne
publique peut prendre une décision tirant les conclusions de son changement de contrôle. La personne publique qui n’a
pas pu s’opposer au changement de contrôle peut opposer un motif d’intérêt général. CE, Société des Téléphériques du Mt
Blanc. Un motif d’intérêt général suffisant pour résilier le contrat à la suite de la prise de contrôle.

UNION EUROPEENNE.
Ça marche bien en droit français, mais les contrats nommés administratifs relèvent d’une législation européenne. Pendant
très longtemps, il y avait un vrai problème de compatibilité entre l’avis et la jurisprudence communautaire. Jurisprudence
CJUE 19 Juin 2008, Pressetext. Si les parts sociales étaient cédées à un tiers pendant la durée du marché en cause, il
s’agirait non plus d’une réorganisation interne, mais d’un changement effectif de cocontractant, ce qui constituerait en
principe le changement d’un terme essentiel du marché. Comme on change un terme essentiel du marché, c’est un nouveau
marché. Un raisonnement analogue s’appliquerait si la cession des parts sociales de la filiale à un tiers était déjà prévue au
moment du transfert des activités en cause.
CAA de Marseille, 2009 SCI Kennedy. => On a appliqué l’avis du Conseil d’Etat après l’arrêt de 2008.
Le CE lui même, dans un autre avis du premier décembre 2009, mentionne l’arrêt Pressetext pour le seul cas compatible
avec l’avis (fraude)=> il n’en tire pas les conséquences.
Aujourd’hui, on « souffle » avec la nouvelle directive. Article 43 de la directive 2014-23 du 26 février 2014. Dans cette
directive on dit désormais que les concessions peuvent être modifiées sans nouvelle procédure d’attribution dans l’un des
cas suivants (…) d) lorsqu’un nouveau concessionnaire remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur a initialement
attribué la concession :
i en application d’une clause de réexamen prévue au contrat, ou
ii consécutivement à une succession universelle ou partielle dans la position du concessionnaire initial, à la suite
d’opération de restructurations de société, notamment rachat fusion acquisition insolvabilité, etc. à condition que cela
n’entraine pas d’autres modifications substantielles du contrat et ne vise pas à se soustraire à l’application de la directive.
iii, Quand le pouvoir adjudicateur assume lui même les obligations du concessionnaire principal à l’égard du sous traitant
lorsque cette possibilité est prévue par la législation nationale.
Globalement le législateur européen s’est rangé à la position pragmatique du CE.

IL Y A UN CAS OU IL N’Y A PAS BESOIN DE DEMANDER L’AUTORISATION.


CA de Nancy, 26 janvier 2006, n00NC01239. Lorsque la cession d’un contrat est opérée dans le cadre d’un plan de cession
approuvé par le tribunal de commerce, il n’y a pas besoin de demander l’autorisation préalable de la personne publique
contractante. Car on est dans le cadre d’un régime législatif dérogatoire.

§4/ La clause compromissoire.

Définition.
Les parties s’entendent pour porter tout litige devant un tribunal arbitral.

PRINCIPE.
Avis CE du 6 mars 1986.
Le CE dit qu’il réside des principes généraux du droit public français, confirmés par les dispositions du 1 er alinéa de 2060
du Code civil, que sous réserve des dispositions législatives expresses les personnes morales de droit public ne peuvent
pas ses soustraire aux règles qui déterminent la compétence des juridictions nationales en remettant à la décision d’un
arbitre la solution des litiges auxquelles elles sont parties et qui se rattachent à des rapports relevant de l‘ordre juridique
interne.
 Tout compromis ou clause conclue en méconnaissance de ce principe est atteint de nullité d’ordre
publique.
Le principe a valeur législative et pas constitutionnelle. Décision du CC de 2004.

EXCEPTIONS ;
Dispositions législatives expresses (d’interprétation restrictive), ou rapports internationaux.
La conciliation n’est pas une clause compromissoire => le CE rappelle qu’on peut y avoir recours.

Les EPICS
Certains, selon le code civil, peuvent compromettre s’ils ont une autorisation décrétale. Le CE précise que ça ne s’applique
qu’à des litiges nés. Ces dispositions ne confèrent pas la faculté d’incérer dans un contrat une clause compromissoire.
En outre, si le pouvoir réglementaire peut le faire, ça ne doit pas méconnaitre le principe selon lequel les autres personnes
publiques n’ont pas de recours à l’arbitrage possible.

CE, 1989, Société d’autoroute de la région Rhône Alpe.


La clause compromissoire a été jugée illégale, (elle est nulle s’il n’en est disposé autrement par la loi (ancien article 2061)).
Dans l’arrêt, on ne respectait pas la condition de 2061 : pas celle de 2060, mais parce qu’à l’époque des faits on ne
respectait pas les conditions de droit commun du code civil. On aurait pu l’introduire si on avait respecté.
 Si on est en présence d’un CT administratif conclu par 2 personnes privées, la clause compromissoire est possible. Là on
l’annule mais on ne respecte pas les missions de droit commun du code civil, mais sinon c’était bon.
 Maintenant, le principe 2061 est renversé « valable, sauf disposition législative ».

CHAPITRE 3 / LE CONTENTIEUX CONTRACTUEL.

SECTION 1/ Contentieux de la passation.

Si on a un commentaire d’arrêt, il faut absolument regarder les dates et savoir sous quel régime de contentieux on est. Si
dans l’arrêt il y a un revirement de régime au lendemain de l’arrêt, il faut connaître la date de l’arrêt (TROPIC et TARN).

§1 : Le référé précontractuel.

Prévu à l’article L551-1 s du CJA. C’est la transposition d’une directive « recours » qui prévoyait qu’il fallait des
dispositions efficaces pour contester la passation des marchés. Directive 2007/66 du 11 décembre 2007.
Loi 92-10 du 4 janvier 1992.

Contrats concernés.
Article L551-1. Lorsqu’un pouvoir adjudicateur achète une prestation à titre onéreux (prix/droit d’exploiter). Entre dans
le champ de cet article, les marchés qui respectent les critères du contrat administratif. Seuls entrent dans son champ les
marchés conclu en application de l’ordonnance et qui sont par ailleurs qualifiés de contrats administratifs. Pour les autres,
pas de référés pré contractuels devant le TA mais le TGI.
Ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique. Dans
cette ordonnance qui a modifié les règles du CJA et a introduit un référé, pour les contrats de la commande publique de
droit privé (marchés conclus en application de 6 juin 2005).

Un bail emphytéotique entre-t-il dans le champ ? un contrat qui porte occupation n’est pas une commande publique Jean
Bouin. Une AOT ou un BEA, on ne sait pas si c’est une commande publique. Un pur BEA ou une pure AOT c’est pas un
contrat de commande publique. Mais si on peut requalifier le bail emphytéotique, alors le bail entre dans le champ de
L551-1. Désormais, dans le L551-1, on ne nomme pas les contrats, on les définit, c’est pour ça qu’un BEA peut entrer dans
le champ. (CE, 1994, commune de Cabourg).

Les personnes qui peuvent agir.


L551-10. Les personnes qui ont un intérêt à conclure le contrat.

CE, 24 octobre 2001. Ça vaut également même si la candidature a été regardée comme irrecevable. Ce, 8 avril 2005,
société radio metteur. Il suffit que la spécialité d’une entreprise et le fait qu’elle soit active dans le secteur d’activité. Arrêt
CE, 2008, Région de Bourgogne.
L’intérêt à agir est entendu largement, il faut distinguer l’intérêt à agir de l’intérêt de soulever un manquement. Il suffit
d’avoir la compétence d’un point de vue technique pour pouvoir être candidat. N’ont pas intérêt à agir un conseiller
régional (élu), conseiller municipal, l’entreprise attributaire. 23 décembre 2011, Département de la Guadeloupe. Moyens
invocables devant le juge du référé précontractuels = manquements aux obligations de publicités et de mise en
concurrence. Pas de liste exhaustive : tout manquement.
Au delà de l’intérêt à agir, une autre condition a été introduite par un arrêt de 2008 ; Smirgeome. Même s’il y a intérêt à
conclure le contrat, au delà de ces deux conditions, il faut que la personne soit lésée par le manquement soulevé. Intérêt au
regard du moyen, plus de la requête.

On peut avoir des contrats de la commande publique qui soient des contrats de droit privé. Le cas le plus connu est celui
des marchés conclus en application de l’ordonnance du 6 juin 2005.
Le juge du référé précontractuel est celui de la passation du contrat. Il peut statuer sur les manquements du pouvoir
adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Il n’y a pas de liste exhaustive, les procédures ne
sont pas les mêmes et les hypothèses sont innombrables.
 Des lors que la personne publique a rompu l’égalité des candidats ; un tel manquement constitue un manquement à une
obligation de mise en concurrence.
 Défaut de publicité ou régionale alors qu’elle devait être nationale ou européenne.
 Le rejet illégal d’une offre ou d’une candidature.
 La retenue d’une offre ou d’une candidature irrégulière.

Des spécificités techniques introduites dans un cahier des charges qui vont au delà de la réglementation en vigueur ;
comme dans le cadre de la délégation de SP entre Marseille et la Corse, il y a toujours une clause qui disait que ne pouvait
être affectés, les navires âgés de plus de 20 ans. En matière de transport maritime, il n’y a pas de date butoir. Est ce que la
contrainte technique répond aux besoins du service et ne présente pas un caractère discriminatoire.

Arrêt du 15 décembre 2006 et 6 juin 2007.


Et CE, 3 novembre 1995, district de l’agglomération Nancéenne.

Motifs d’exclusion : CE, 1998, Génicop.

La candidature.
Le fait de retenir ou ne pas retenir une candidature, et de considérer qu’elle ne présente pas les conditions techniques et
financières alors qu’elle les présente ou dire qu’elle les présente alors que non constitue un manquement.
CE, 2006, Abraham.

Droit de la concurrence.
Les relations entre le juge du référé précontractuel et le droit de la concurrence sont particulières. Quand une entreprise
achète, elle n’agit pas comme une entreprise. Elle n’agit comme tel que si elle achète pour les besoins de son activité
économique. Offrir un bien ou un service sur le marché. On exerce une telle activité quand on vend un bien ou un service
sur un marché. Si une entité, vend un bien ou un service sur un marché, c’est une entreprise. Quand une personne publique
lance un appel d’offre, elle ne vend pas, elle n’est pas une entreprise (sauf quand elle achète pour les besoins de son
acticité économique).
-Par des décisions prises par la personne publique, on place un candidat en situation de méconnaitre le droit de la
concurrence. Dans ces cas là, on considère, CE, 1999, Bouygues. La violation du droit de la concurrence n’est pas imputée
à la personne publique, mais elle ne peut pas mettre une autre en situation de le violer.
-Violation du droit de la concurrence par un candidat avec un moyen soulevé par un autre candidat.
Un moyen serait de dire la procédure est illégale non pas parce que le candidat a méconnu le droit de la concurrence, mais
parce que la personne publique ne l’a pas rejeté. Dans les deux cas, le CE dit « la méconnaissance par un candidat du droit
de la connaissance et ou la décision de la personne publique de ne pas rejeter un candidat qui a méconnu ne constitue pas
un manquement aux obligations de mise en concurrence ». CE, 2007, Corsica Ferries.
-Attaquer devant le juge du référé précontractuel une offre au motif qu’elle viole le droit de la concurrence. Soupçonnée,
d’ententes, la personne publique rejette les offres. Les entreprises attaquent, saisissent le juge du référé, pour contester le
motif. CE, 2006, Corsica Ferries. Le juge devra toujours vérifier les motifs du rejet de l’offre. Rejeter une offre légale
constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence.

Lorsque la personne publique ne respecte pas les documents qu’elle impose aux candidats c’est un manquement au
principe d’égalité. Quand une entreprise a admis une offre qui aurait du être rejetée parce qu’elle ne répondait pas à une
de ses conditions, elle favorise un candidat.

Qui ne relèvent pas de la catégorie des manquements au droit de la concurrence.


Un appel d’offre méconnait la compétence de la personne publique ne constitue pas un manquement aux obligations de
mise en concurrence.
Cabotage maritime. = transport de passagers d’un point à un autre au sein d’un même Etat.
Les contrats de services publics peuvent être imposés sous réserve qu’on constate une insuffisance du transport maritime,
démontrer l’existence d’une carence de l’initiative privée.
Dans l’affaire il y avait un service de base, transport de fret et de marchandises et un service complémentaire pendant l’été
et les vacances scolaires, qui ne concernait que des passagers. Un des arguments de corsica ferries était de dire, le service
complémentaire méconnait le règlement de 92, parce qu’il n’y a pas de carence de l’initiative privée. Référé précontractuel,
la violation par la personne publique du règlement, et l’absence d’initiative privée constitue un manquement aux
obligations de mise en concurrence. CE, 24 octobre 2001 Collectivité territoriale de Corse CTC.
On aurait pu dire qu’en imposant des services qui ne sont pas justifiés, ça constitue une barrière à l’entrée, alors ça touche
la mise en concurrence. => Mais le moyen invoqué a uniquement été le manquement au règlement de 92 et c’est pas passé.

TOUT PETIT TROU POUR CAROLE, MAIS C’EST UN PEU UN EXEMPLE DE MERDE, OU IL FAISAIT LE MALIN SUR LES
BATEAUX EN CORSE, TRKL

Il s’est développé une pratique des avocats, à trouver un manquement et ne l’invoquer que si le client n’était pas retenu.
Dans le reste du cours, le CE cherche toujours à trouver un équilibre entre l’intérêt général (accès au juge, droit au
recours) et la sécurité juridique/stabilité du contrat. Au départ, on a voulu mettre fin à ça. Le référé était « objectif »
sanctionné pour méconnaissance des règles de droit, on ne se demandait pas si l’illégalité avait une quelconque influence.

CE, 2008, Smirgeomes.


On bascule d’un contentieux objectif à un contentieux subjectif. Les personnes habilitées à agir sont celles susceptibles
d’être lésées. Forme d’automaticité entre un manquement et la lésion. Tout manquement entrainait la lésion.
« Il appartient au juge du référé précontractuel de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui,
eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent sont susceptibles de l’avoir lésée, ou risque de
la léser, fusse de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ». Désormais, il faut toujours se poser si le
manquement aux obligations de publicités et de mise en concurrence qui peut exister, est ce qu’il est de nature à l’avoir
lésée dans ses intérêts. Il faut démontrer que le manquement a entrainé une perte de chance de gagner le marché ou de
manière indirecte, en avantageant le candidat concurrent.

Seuls les manquements qui ont un impact direct et concret sur la procédure et le candidat, sont susceptibles d’un recours.
Il faut savoir si in concreto, ça a lésé le mec (pas abstracto).
Ça a inspiré Tarn et Garonne => ouvert au côté de la capacité à agir, mais restreint pour l’intérêt à agir. Jusqu’à présent,
l’intérêt à agir ne s’appréciait qu’au stade de la recevabilité du recours.

PROCÉDURE.
Engagé nécessairement avant la signature des contrats. Si le contrat est déjà signé, sous réserve des cas ou on ne peut pas
signer un contrat, le recours est signé sans objet.
A l’époque, en 92, il fallait saisir le juge des référés, pour enjoindre la suspension de la signature. Désormais, l’article L551-
4, quand on dépose le référé précontractuel, il faut déposer le référé par tout moyen à la personne publique, et la
notification du référé vaut automatiquement suspension de la procédure. On a prévu un délai de stand steal ; à compter de
l’annonce à un candidat qu’il a été rejeté, on ne peut pas signer le marché avant 11 jour (pour un mail) ou 16 (par écrit).
Une fois que le référé pré a été fait, on notifie à la personne publique que le référé a été déposé, alors il y a une suspension
de signature qui vaut jusqu’au jour ou le juge prononce son ordonnance. (Attention, dès qu’il y a signature, même illégale,
le juge du référé pré ne peut rien faire, il faut faire un référé précontractuel).
Référé contractuel quand il n’y a pas eu de publicité (pas connaissance, donc pas de référé pré contractuel). Le contractuel
ne joue que quand on n’a pas pu faire le pré.

La suspension de signature ne vaut qu’en première instance. Cela veut dire que si on perd le référé précontractuel et qu’on
fait un pourvoir en cassation, celui ci ne sera pas suspensif de la signature du marché. (Donc ils signent, donc plus de référé
pré)

CE, 2013, Novergie. => il n’y a pas de violation du droit au recours, car à supposé que vous perdez, vous pouvez faire un
recours au fonds.

LES POUVOIRS DU JUGE.


Le juge du référé précontractuel est un juge en réalité de plein contentieux. L551-2 du CJA, pour les contrats de commande
publics (et pareil dans l’ordonnance de 2009 pour les contrats de la commande privée). Le juge peut suspendre toute
décision qui se rapporte à la passation du contrat.
Il peut également annuler toute décision qui se rapporte à la passation, et/ou supprimer des clauses ou prescriptions
figurant dans les projets de contrats. Il peut faire « ce qu’il veut » : suspendre, annuler des décisions, annuler la procédure,
enjoindre des mesures de régularisation, supprimer des clauses dans le projet de contrat.
Depuis 2011, on a introduit une notion d’équilibre : le juge peut ne pas prendre de décision s’il estime que les mesures
négatives sont supérieures aux effets positifs d’une mesure. Clause de réserve.
Ce juge a une spécificité. Il peut statuer ultra petita par rapport aux mesures à prendre. On peut lui demander de
suspendre la procédure, d’annuler et d’enjoindre la régularisation. -> CE, 2010, Commune d’Andevile.
B. LE RÉGIME DE L’ACTE DÉTACHABLE.

Dans T&G comme dans Tropic, on a laissé pendants les recours contres les actes détachables des contrats conclus avant.
DSP conclue en 2007 avant Tropic, toujours soumis. Il y a encore les actes détachables pour les tiers, non concurrents
évincés.
Actualité ; dans un arrêt récent, ça reste d’actualité dans ce cas particulier.
Arrêt du 29 décembre 2014. => contrat conclu par une personne publique. Ex : contrat de bail civil ; il faut une délibération
du CM qui autorise le maire à conclure le bail. C’est un contrat de bail (=dp), la délibération est un acte administratif.
Malgré T&G, reste la notion d’acte détachable des contrats de droit privé.
Dans cet arrêt, le CE transpose à cette hypothèse particulière sa jurisprudence qui prévalait pour les actes détachables
administratifs.

Les actes détachables n’existent plus dans 98% des cas. Intérêts :
On laisse pendant les recours contre les actes détachables conclu antérieurement à Tropic et Tarn et Garonne.

Arrêt 29 Décembre 2014, CE : un contrat de bail civil conclu par une personne publique. Le conseil municipal doit rendre
une délibération pour autoriser le maire. Le bail est signé, c’est un contrat de droit privé. L’autorisation suite à la
délibération est un contrat administratif. Dans cet arrêt, le CE a transposé à sa JP qui prévalait pour les actes
détachables.

Tarn et Garonne dit qu’on ne peut plus faire des recours contre les actes détachables RELATIFS À LA PASSATION. Il
reste la question des actes relatifs à la résiliation. Evolution :
L’idée de la JP Martin, 1905 est de dire que j’attaque l’acte détachable devant le juge de l’excès de pouvoir en disant
qu’il y avait soit des vices propres à ces décisions, soit que ces décisions sont illégales car elles autorisent à signer un
contrat illégales :
- délibération du conseil autorisant le maire
- la décision de signer
La loi de 1980 s’est prononcée sur les injonctions en matière adm. il était possible d’aller voir le juge de l’injonction
pour l’annulation du contrat. Le juge de l’injonction disait à la PPublique de saisir le juge du contrat. La loi de 1995
a dit que je peux saisir le juge du REP en même temps que le juge de l’injonction.

Pendant un siècle, on a vécu sous le régime de l’arrêt Martin, acte détachable : juge de l’excès de pouvoir, qui peut soit
rejeter soit annuler. (Juge du contrat = juge de plein contentieux ; il fait plus de choses que le juge de l’excès de
pouvoir.)Quand le juge pour excès de pouvoir se prononce, le contrat a déjà été signé et pour partie exécuté (18 mois
environ).
Une fois qu’on avait le jugement, on se posait la question de la conséquence de l’illégalité de l’acte détachable sur le
contrat.
Avant l’adoption de la loi de 1980, il ne se passait rien. Le tiers au contrat (qui le plus souvent était candidat évincé). Avec
la loi de 1980 on lui a permis de demander au juge de prononcer des injonctions à l’administration pour tirer les
conséquences d’une annulation d’un recours pour excès de pouvoir. À partir de 1980, dès lors qu’on a annulé un acte
détachable, on peut demander au juge d’injonction d’annuler le contrat. Il y a un lien entre le vice retenu et l’illégalité ou
non du contrat. L’illégalité de l’acte détachable n’a pas nécessairement d’incidence sur le contrat. Si le vice est propre à
l’acte détachable (délai de transmission du dossier aux élus, etc.), l’acte détachable sera annulé sans aucun effet secondaire
sur le contrat. En revanche, quand l’illégalité de l’acte détachable a pour origine l’illégalité du contrat, il y a un lien direct.
Le requérant est tiers au contrat, comme il ne pouvait pas aller voir le juge du contrat, on demandait à la personne
publique de résilier à l’amiable le contrat. A défaut, on demandait à la personne publique d’aller voir le juge du contrat et
de lui faire constater la nullité du contrat.
En 1995, Loi, on a admis qu’il y ait dans le même jugement, l’annulation de l’acte détachable et le prononcé des injonctions
(avant il fallait faire 2 requêtes).
Précision de l’office du juge de l’injonction. Dans deux décisions. Ici c’est le contentieux d’un tiers au contrat, on fera
évoluer ce contentieux (mais cela fera aussi évoluer le juge du contrat). Mais comme il y a deux catégories entre le conflit
des tiers et celui des parties, il y a toujours un décalage entre les 2.
Arrêt CE IRD, 10 décembre 2003. => Le CE rappelle que ça n’est pas parce qu’un acte détachable est vicié, qu’il faut
annuler le contrat. On lui dit « il faut regarder les vices dont est entaché l’acte détachable », et même si un des vices ressort
des modes de passation du contrat et des clauses du contrat, il faut vérifier si l’injonction ne va pas porter une atteinte
manifestement disproportionnée à l’intérêt général. Une fois qu’il a fait ce bilan, le juge de l’injonction peut soit enjoindre
de trouver un accord de résolution du contrat, soit d’aller voir le juge du contrat pour qu’il prononce l’annulation.

Arrêt CE, 2009, Ophrys.


Reprise de IRD avec une actualisation suite à Bézier 1 et Tropic (dans lequel, on dit que dès qu’il y a une irrégularité, peu
importe son origine, ça entachait le CT d’une nullité d’ordre public => donc soulevable d’office par le juge et prescription
de 30 ans  + évolution de l’office du juge du contrat : le juge peut avec Tropic soit résilier, soit prononcer la résolution,
soit régulariser.). Dans ophrys on dit : après avoir vérifié le bilan entre l’opportunité de l’annulation et l’intérêt général ; il
faut voir si on enjoint la personne publique de demander la résolution, la régularisation ou la résiliation au juge du contrat.
Pas satisfaisant pour les tiers, qui lésés, n’avaient qu’un moyen imparfait d’atteindre le contrat, et des inconvénients pour
le titulaire du contrat, qui vivait dans l’incertitude pendant de nombreuses années. On a fait évoluer en deux étapes le
régime contentieux des actes détachables et préalables au contrat. L’évolution du contentieux a fait disparaître au fur et à
mesure le recours contre les actes détachables et préalables au contrat.
 Les recours contre les actes détachables engagés avant l’arrêt Tropic, et ceux engagés par les tiers non concurrents évincés
avant l’arrêt T&G vont s’éteindre.
 Une hypothèse demeure ; 2014, commune D’Uchaux. Arrêt qui rappelle qu’il peut y avoir des actes détachables de
contrats de droits privés. Un Conseil autorise le maire à signer un contrat de bail sur le domaine privé. La question s’était
posée de savoir quelles étaient les conséquences de l’annulation de l’acte détachable sur le contrat. On applique l’office du
juge de l’injonction tel qu’il ressort de l’arrêt Ophrys. Sauf qu’on précise pas comment on annule (rétroactif ou pas).
Cette catégorie va demeurer.

On a vécu sous ce régime là jusqu’en 2007

C° le recours des tiers contre le Contrat.

Jusqu’en 2007, les tiers ne pouvaient pas attaquer les contrats. Il y a en réalité deux exceptions.
La première exception : CT d’agents publics (CE, Ville de Lisieux 1998). Mais en réalité c’était pas devant le juge du
contrat, mais devant le juge de l’excès de pouvoir.
La seconde exception : référé préfectoral. § 4 de l’article L2131-2 ; ouvre le déféré préfectoral à certains contrats des
collectivités territoriales. Le déféré préfectoral était un REP ; comme pour l’arrêt Lisieux, les deux exceptions n’en étaient
pas. => Ça n’est plus aujourd’hui un déféré préfectoral ; le préfet allait, depuis Tropic, voir un juge qui avait moins de
pouvoir. On voulait qu’il ait accès aux mêmes offices que les tiers. Arrêt 2011, ministre de l’intérieur. => eu égard à son
objet, un tel recours relève du contentieux de pleine juridiction. Ça reste un REP pour les autres décisions, mais pour les
contrats, le déféré préfectoral c’est en plein contentieux. On a fait évoluer au fur et à mesure plusieurs jurisprudences pour
homogénéiser l’office de juges. Même office que le juge du contrat saisi par un tiers ; Tropic, et que le juge du contrat saisi
par les parties, Bézier 1.

En 2007, RÉVOLUTION. Tropic travaux. Le CE décide que pour certains tiers, l’accès direct au juge du contrat va être
possible. Ce qui a poussé le CE à faire ça, c’était la nécessité de trouver un meilleur équilibre.
 le but premier était l’accès au juge. Quand un tiers à un contrat ne peut pas aller voir le juge mais doit
passer par l’acte détachable pour aller voir le juge de l’injonction pour aller voir le juge du contrat, ça
n’était pas efficace.
 Un autre but, était que ce n’était pas très favorable au principe de légalité. Alors même qu’on savait que
le contrat était illégal, on pouvait ne pas y mettre fin ou du moins le faire continuer pendant plusieurs
années.
 Terrible insécurité juridique. Certes c’était long de passer par l’acte détachable, mais on pouvait y
arriver, pendant la longue période, ça créait pour les acteurs économiques, une insécurité juridique. En
réalité, il y a un intérêt pour les parties, à ce que si leur contrat est nul, on en tire les conséquences le
plus rapidement possible.
En réalité, c’est aussi favorable aux parties. Car le recours contre le contrat ferme celui contre l’acte
détachable et l’accès plus direct et plus rapide peut permettre de tirer les conséquences plus
rapidement (soit du rejet (fin de l’aléa) soit de l’annulation). L’annulation a souvent des conséquences
très difficiles en pratique.

Ass, 2007 TROPIC :


Les concurrents évincés peuvent attaquer directement le contrat devant le juge du contrat. Ce recours doit être exercé, y
compris si le CT est relatif à des TP, dans un délai de 2 mois.
La conséquence du fait que le tiers ait cette voit d’accès, est qu’on lui interdit d’attaquer les actes détachables et préalables.
=> il appartient au juge lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la légalité du contrat, d’en apprécier les
conséquences. Avant Tropic, on ne se posait pas la question, une simple irrégularité entachait nécessairement sa
résolution. Car nullité d’ordre public, dont le juge devait soulever le moyen d’office. Sans aucune possibilité d’échapper à
cette révolution, et ça vaut également dans le cadre de contentieux pris en application d’un contrat.
Avant le principe était la résolution, ça devient l’exception (poursuite, régularisation, modification d’une clause,
résiliation)
Après avoir vérifié que l’annulation du contrat ne rendrait pas excessif l’atteinte à l’intérêt général (l’IG : empêche
l’annulation mais pas les autres sanctions), le juge peut annuler le contrat, partiellement ou dans son entièreté.

Si un contrat est nul, autant le savoir tout de suite. Le CE a dit ; dans ces cas là, on permet au requérant d’accompagner son
recours en validité (recours Tropic) d’un éventuel référé suspension. Le CE a lu l’article L521-1 du CJA ; deux conditions
pour obtenir un suspension : faire un recours au fonds, urgence, moyen sérieux sur la légalité de la décision attaquée. Et le
CE a dit => on peut faire un référé pour demander la suspension du contrat (il a tordu le terme décision pour considérer
qu’au sens de cet article, un contrat attaqué par un tiers évincé pouvait faire l’objet d’un référé suspension).
Ce recours est ouvert aux concurrents évincés. L’Avis Gouelle, 2012 dit que c’est tous ceux qui ont candidaté, voir ceux qui
avaient un intérêt à conclure le contrat. Ce sont les mêmes que ceux qui peuvent faire un référé précontractuel. On ne dit
pas qu’on peut engager le recours en validité du contrat dès lors qu’on est lésé, on dit « dès lors qu’on est candidat évincé,
vous pouvez ».
Avant T&G, on était dans la situation suivante :
Avis du 11 avril 2012 Gouelle : la qualité de concurrent évincé est reconnue à tout requérant qui aurait eu un intérêt à
conclure le contrat alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, qu’il n’aurait pas été admis à présenter une
offre, ou qu’il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable.
Les recours Tropic concernent :
 Les contrats administratifs ; ça concerne certainement les contrats de la commande publique (il y a de vrais débats sur
les autres contrats). Les marchés soumis à l’ordonnance de 2005 peuvent être soit des contrats privés, soit des contrats
administratifs. Dès lors qu’on parle de concurrents évincés, selon le prof, ; tous les contrats de commande sont concernés ,
le vrai débat c’est sur les conventions domaniales (pour laquelle un appel d’offre a été fait). Quand on sait pas on fait les 2
recours, comme ça on est sur que l’un des deux au moins marchera.

Délai de 2 mois après l’accomplissement des mesures de publication appropriées.


CA de Lyon, 30 octobre 2013, Casino de Montrond les bains. La publicité de l’avis d’attribution sans la conclusion du
contrat n’était pas suffisant pour faire courir le délai de deux mois. => il faut dire que le marché a été signé, préciser le
nombre d’attributaires et le délai de passation.
L’action indemnitaire en revanche, n’est pas soumise au délai de 2 mois. Mais alors ce sont les règles du droit commun qui
s’appliquent. Et comme tout recours indemnitaire, on est soumis à la règle de la liaison du contentieux (information
préalable à la personne publique afin de lier le contentieux) et attaquer le refus opposé à la réclamation préalable. Ça ne
vaut pas en matière de TP alors que le délai de 2 mois, lui, vaut.

Le délai de 2 mois à compté de la réponse de l’administration, ne court pas si c’est un silence. => il ne court que s’il y a une
décision expresse indiquant les délais et voies de recours.

On peut faire le recours tropic assorti du demande indemnitaire, comme on peut séparer les deux.

TOUT ÇA a été rappelé dans un avis du 11 mai 2011, société Revillon Schmit Prevot (délai, procédure, etc.).

Le recours Tropic ne s’applique que pour les contrats dont l’avis de publicité est réalisé le lendemain de la date de
décision.

D° Tarn et Garonne.

C’est rare qu’on remette en cause un arrêt d’assemblée moins de 10 ou 15 ans après. Arrêt d’ASS, novembre 2014.
Mouvement de libéralisation du recours des tiers.
On ne dit plus « candidats évincés ». Première évolution majeure de T&G. Mais par la même, on réduit les moyens
invocables pour contester la validité du contrat. Pour limiter leur capacité à soulever des moyens (intérêts lésés).
=> tarn et Garonne c’est Smirgeome appliqué à Tropic.

Considérant n2 de T&G : considérant qu’indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif
et les actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses règlementaires (Cayzeele reste applicable) ;
tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé de manière directe par sa passation ou ses clauses est recevable
à former un recours contre le contrat en pleine juridiction ou contre ses clauses non règlementaires qui en sont divisibles.
Exception pour les élus et le préfet ; qui peuvent aussi exercer le recours.
Les requérants peuvent assortir leur décision d’une demande tendant à la suspension d l’exécution du contrat.

On garde le même délai de deux mois à compté des mesures de publicité appropriées (avis mentionnant la conclusion du
contrat, les modalités de consultation, etc.).

+ Abandon de Martin : La légalité du choix du contractant, la délibération autorisation la conclusion du contrat et la


décision de le signer ne peuvent être contestées qu’à l’occasion du recours en légalité du contrat (plus de recours parallèle
contre les actes détachables).

Tous les tiers lésés peuvent faire un recours. Les préfets et les élus de la collectivité contractante n’ont pas à démontrer un
intérêt lésé, ils peuvent toujours attaquer les contrats sans avoir besoin de démontrer qu’ils ont un intérêt lésé. Ils n’ont
pas à montrer leur intérêt à agir et peuvent soulever tout moyen.

Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou de ceux
d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office (d’ordre public).
T&G : ouverture de l’accès au juge du contrat à des tiers non concurrents évincés, mais pour les tiers sauf les élus et le
préfet, on ne peut invoquer que les vices en relation directe avec les intérêts.
Considérant 5 : on reprend les modalités d’application de la jurisprudence comme dans Tropic. Là on dit pour les contrats
dont la signature est postérieure à la date de l’arrêt. Une question se pose et n’a pas été tranchée.
Le CE dit ; « n’appliquez ce recours à ceux qui n’en bénéficiaient pas pour les contrats dont la signature intervient
postérieurement à l’arrêt ». La question qui se pose est « pour ceux qui bénéficiaient de Tropic et qui pouvaient invoquer
tous les moyens, faut il maintenant leur imposer de démontrer que le vice qu’ils invoquent est de nature à léser leurs
intérêts ».
Deux modifications majeurs ; pas forcément les concurrents évincés mais tous les tiers qui démontrent un intérêt lésé (pas
besoin quand c’est les élus ou le préfet) + on ne peut invoquer que des vices qui sont en rapport avec les intérêts dont on
se prévaut, sauf, pour le préfet ou les élus.

Ville de Lisieux reste d’actualité ; 2 février 2015 dit ; « la seule voie possible contre les contrats d’agents demeure le REP ».

A la fin de l’arrêt il y a « abrogation de la jurisprudence Martin », et « à rapprocher avec Smirgeom, Tropic travaux, Bézier

« Abrogation de Gouelle » !

Les 2 hypothèses qui vont s’éteindre :


- les recours contre les actes détachables avant Tropic Travaux
- Les recours contre les tiers évincés entre Tropic et Tarn et Garonne.

4. Le référé contractuel

Directive recours de 2009 codifiée aux articles L551-13 CJA : les requérants qui peuvent engager un référé
contractuel sont les mêmes que ceux qui peuvent engager un référé précontractuel = tous ceux qui ont un intérêt à
conclure le contrat et ceux susceptibles de léser par un manquement aux obligations de publicité et de mise en
concurrence.
L551-14 al 2 : si on a fait un référé pré-contratuel, on ne peut pas faire un référé contractuel. Ceci contraint
les pouvoirs adjudicateurs à ne pas faire obstacle à la faculté d’engager un référé précontractuel.
L551-15 ne s’applique pas contre les contrats qui ne sont pas soumis aux obligations de publicité et de mise
en concurrence.
a) 3 Moyens invocables : donc recours à ce juge limité

o La PPub n’a respecté aucune mesure de publicité. Le tiers n’a même pas eu connaissance de la passation de
ce contrat.
o Le candidat n’a pas pu faire son référé précontractuel car la PPub n’a pas respecté le délai de stand still.
o La PPub ne doit pas signer le contrat si un référé précontractuel est engagé. Le cas échéant, le réfré
précontractuel se transforme en référé contractuel.

Pour les marchés publics ou les marchés soumis à l’ordonnance de 2005, il y a cette procédure de stand still
mais pas dans le cas des DSP. On a rajouté cette obligation procédurale qui ne se trouve pas dans la loi mais dans le CJA :
publication d’un avis d’intention de conclure la DSP. Cet avis entraine l’obligation de ne pas signer le contrat pendant un
délai de 11 jours ou de 16 jours. Il y a aussi un avis de publication pour les contrats Tarn et Garonne et Tropic (pour faire
courir le délai de 2 mois) mais ce n’est pas la même publicité.

b) Les pouvoirs du juge

Dans le cadre du référé contractuel, on introduit une idée d’équilibre des intérêts en présence et de balance
entre les intérets publics, la gravité des manquements et le caractère adapté des mesures.
 Art L551-17 : le Président du TA peut pendant la durée de l’instance, s’il l’estime utile, en considération de
l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés, et notamment de l’intérêt public, suspendre l’exécution du
contrat. Donc on ne peut pas suspendre l’exécution d’un contrat si l’intérêt public est menacé. Il faut vérifier les
csqces négatives de la suspension.

 Art L551-18 : le juge prononce la nullité du contrat lorsqu’aucune mesure de publicité n’a été prise ou alors
publicité interne alors qu’il fallait une publicité européenne. (Nullité automatique sans autre condition)

 Al 2 : annulation aussi lorsqu’on a pas émis en concurrence dans les marchés cadres. (Nullité automatique sans
autre condition)
 Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui ci a été signé avant le délai exigé (stand still) ou
lorsque un référé précontractuel a été engagé, si en outre 2 conditions supplémentaires sont remplies.
o La méconnaissance des obligs de publicité ont été méconnues d’une manière affectant les chances de
l’auteur du recours d’obtenir la nullité du contrat.
o Méconnaissance des obligations a privé le demandeur d’exercer le recours : il faut qu’on ait pu faire
le recours précontractuel.

 L551-19 : toutefois, le juge peut sanctionner le manquement, soit par la résiliation du contrat, soit par la
réduction de sa durée, soit par une pénalité financière accordée au pouvoir adjudicateur (si le prononcé de la
nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d’IG).
Al 2 : Une raison impérieuse d’IG ne peut pas être découlée de la prise en compte d’un intérêt économique sauf si les
csqces sur le contrat entraine des cqces disproportionnées et que l’intérêt éco n’est pas directement lié au contrat ou
si le contrat porte sur une DSP.
CE, 2011, Grand Port maritime du Havre : Rappel des différents moyens invocables + concernant les MAPA, lorsqu’il
n’y a pas d’oblig de transmettre une décision rejetant les candidats et en motivant ce rejet, le manquement ne peut pas être
invoqué.
CE, 2013, Commune de la Seine sur Mer : puisqu’en matière de DSP, il n’y a pas de délai de stand still, le seul référé
précontractuel possible est en cas de méconnaissance d’une obligation de publicité.

I. LE CONTENTIEUX DE L’EXECUTION DES CONTRATS

A. LES ACTIONS ENTRE LES PARTIES


Il y a 2 hypothèses :
 Recours contre la validité du contrat
 Contentieux concernant l’exécution du contrat ou ses mesures d’exécution.

 Avant, on partait du postulat que toute irrégularité qui entachait un contrat adm était automatiquement
regardée comme une nullité d’OP. Csqces :
- dès lors qu’on constatait la nullité du contrat, l’annulation est rétroactive
- Comme c’est une nullité d’OP, la prescription est de 30ans.

Ceci conduisait à une très forte insécurité juridique. Il était devenu de plus en plus facile de remettre en cause le
contrat.

 CE Ass, Béziers I, 2009 (Cours 2A): révolutionne l’office du juge du contrat saisi par l’une des parties au contrat.

« Les parties à un contrat administratif peuvent saisir le juge pour contester la validité du contrat qui les lie, il
appartient alors au juge lorsqu’il constate l’existence d’irrégularité d’en apprécier l’importance et les conséquences
(toute irrégularité n’est plus d’OP) après avoir vérifié que les irrégularités dont se prévalent les parties sont celles
qu’elles peuvent eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles invoquer devant le juge ».  tenir
compte du principe de loyauté contractuelle : quand la personne publique invoque sa propre turpitude 20 ans après,
on va considérer qu’un tel moyen est manifestement contraire au principe de loyauté contractuelle.
« qu'il revient au juge, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise et en tenant compte de
l'objectif de stabilité des relations contractuelles,
- soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures
de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties,

- soit de prononcer, le cas échéant avec un effet différé,

→ après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résiliation du
contrat ou,

→ en raison seulement d'une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au
caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux
conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, son annulation ». Ex : l’absence de
transmission de la délibération autorisant le maire à signer un contrat est un vice affectant les conditions
dans lesquelles les parties ont donné leur consentement mais pas assez grave pour que le juge écarte le
contrat.
- Le juge de Béziers 1 fait la même analyse du vice que le juge dans Tropic. Le juge analyse la nature, la gravité du
vice et ses conséquences.

- Dans ce cadre-là il prend en compte la loyauté contractuelle.

- L’effet différé est souvent nécessaire pour assurer la continuité du SP.

Principe : Lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat, il incombe en principe à celui-ci,
eu égard à l’exigence de loyauté contractuelle de faire application du contrat. (Cf considérant en second lieu page 16)
Tempérament : Toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité soulevée par une partie ou d’office pas lui
(donc d’OP donc vices les plus graves) tenant au caractère illicite du compte tenu du contrat, il doit écarter l’application
du contrat.
Rq : Avant Béziers, le cocontractant de la PPub ne pouvait invoquer le manque à gagner que sur le fondement de la
RCD. La stabilité juridique était fortement fragilisée car la moitié des contrats était annulée sur le fondement de
l’enrichissement sans cause.
CE, 2008, Decaux : la faute de l’une des parties doit être contrebalancée par celle de l’autre partie. Parfois même
la faute du cocontractant est tellement grave qu’elle aboutit à exonérer totalement l’administration de la faute qu’elle
aurait pu commettre.
Fondements : stabilité des contrats et stabilité juridique et Béziers I rajoute la loyauté contractuelle. CE, Préfet de la
Cote d’Or, 1996 : Invoquait la nullité, nullité d’OP pendant 30 ans, car le contrat n’avait pas été déféré au préfet. Personne
publique invoquait elle-même sa propre turpitude.

Applications
Pb : est ce que les manquements aux obligs de publicité et de mise en concurrence est un vice qui permet de remettre en
cause l’exécution du contrat entre les parties ?
CE, Manoukian, 2011 :
- Principe : les parties au contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le
relever d’office aux fins d’écarter le contrat pour le règlement du litige.

- Exception : il en va autrement, eu égard à la gravité de l’irrégularité et de ses circonstances, le litige ne peut être
réglé sur le fondement de ce contrat. Donc annulation du contrat. Hyp : s’il y a eu violation des règles de pub
et MEC dans un cas de délit de favoritisme, on ne peut pas statuer sur le fondement du contrat.

Deux arrêts de CAA :


CAA Nancy, 2013, Commune de Laroque D’Olmes : la commune ne disposait pas d’un délai suffisant pour prendre
connaissance du contrat, le matériel a été livré le jour de la signature, les conditions étaient écrites en petits caractères …
( ?)
CAA Bordeaux, 2013, SARL FD2F : conclusion d’un MP sans respect de la procédure, + le prix facturé apparaissait
excessif par rapport à la prestation rendue, + marché à bons de commande qui étaient conclus par le maire sans prévenir
le conseil municipal, + soupçon de collusion entre le délégué municipal et l’entreprise ce qui a justifié le dépôt d’une plaine
=> ces trois éléments là, en plus de la méconnaissance des règles de passation justifient la remise en cause du
contrat.
Appliquent Manoukian : on ne peut plus se contenter d’invoquer uniquement les règles de passation.

Contrats conclus par les CT sans autorisation de l’assemblée délibérante


CE, 8 Octobre 2014, Commune Entraigue sur la Sorgue :
- Principe : sans autorisation du tout, c’est un vice d’une partiuclière gravité donc nullité du contrat

- Exception : si l’autorisation est donnée après (régularisation), alors pas de nullité du contrat.

Cas particuliers :
Hyp : un contrat de droit privé conclu par une PPrivée et une PPublique. Il y a un acte détachable vu qu’il y a une personne
publique, sachant que Tarn et Garonne ne ferme pas les recours contre les actes détachables de contrat de droit privé.
Délibération transmise après la signature. Le JJ est saisi. Pb : est ce que l’absence de délibération qui autorise le maire à
signer le contrat est de nature à conduire le JJ à annuler le contrat ?
Solution : JJ dit que le maire qui a conclu n’était pas capable, donc contrat nul. Arrêt 16 Janvier 2013, 1ère Civ : au
visa des articles 1108 du CCiv, la nullité même d’OP étant édictée au seul profit de la CT, la société cocontractante n’est
pas recevable à s’en prévaloir dans le seul but d’échapper à ses obligations contractuelles. Rq : c’est la PPrivée qui
invoque l’absence de transmission au Préfet !

Hyp : Le contrat relève du JJ mais le litige se fonde sur un contrat adm. Ex : relations entre un usager et son SPIC sont de
droit privé. L’usager ne veut pas payer la redevance. Le SPIC assigne l’usager en paiement. Selon l’usager, la redevance ne
vaut rien car elle s’appuie sur une DSP où le maire était incompétent donc contrat nul. 1ère Civ, 24 Avril 2013.
Solution : Quand il y a une JP bien établie, possible de trancher le conflit TC, SCEA du Cheneau, 2011 . Dans cette
hypothèse, la Cour de Cassation peut
- renvoyer au CE
- si la JP est bien établie, la CCass peut l’appliquer directement. La CCass a appliqué Béziers I pour dire qu’il
n’y a pas nullité du contrat.

B. LES RECOURS DES TIERS CONTRE LES CLAUSES REGLEMENTAIRES ET /OU LES ACTES DETACHABLES

LIRE LES CONCLUSIONS DU RAPPORTEUR PUBLIC SOUS BÉZIERS 2 pour l’état du droit.

Aujourd’hui, reste pendante la question du recours par les tiers ; c’est le juge de l’excès de pouvoir qui est compétent pour
statuer sur le recours en annulation saisi par un tiers au contrat.

Béziers 2 :
On a donné un nouveau nom à ce recours : action en poursuite des relations contractuelles trois considérants sont
importants. (On parle de contrats administratifs, jamais de contrats de droits privés ; on ne parle pas d’un type de contrat
administratif en particulier ; on parle de résiliation (pour faute, ou pour intérêt général).

=> peut former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contre les mesures de résiliations tendant à
la reprise des relations contractuelles. Doit agir dans un délai de 2 mois à compter de la date à laquelle elle a connu la
mesure. Dans Béziers 2, on fait tout pour que ça aille au plus vite, la reprise n’a de chances que si on peut aller vite
et statuer rapidement.
Les conclusions peuvent contenir une demande à ce que la résiliation soit suspendue en attendant que le juge
statue. (Référé suspension : démontrer l’existence de l’urgence et un motif sérieux sur la légalité).

Office du juge du contrat saisi d’un recours de plein contentieux sur la reprise des relations contractuelles. =>
Exception lorsque le recours tendant à la reprise des relations contractuelles n’a plus d’objet (contrat arrivé à
terme). Gravité des vices : même si la mesure est irrégulière, ça n’entraine pas forcément reprise. Il faut que la
reprise des relations contractuelles ne heurte pas la continuité du SP (les forcer à contracter à nouveau alors qu’ils
sont en conflit).

Le juge a une appréciation concrète ; bilan, cas par cas. C’est à lui d’apprécier si effectivement il y a un intérêt à
faire primer le principe de légalité ; il sanctionne en enjoignant la reprise des relations contractuelles.

Conséquence de la suspension = reprise des relations contractuelles.

CONSIDÉRANTS DE PRINCIPE DE COMMUNE DE BÉZIERS II (lus en cours) :

Sur les voies de droit dont dispose une partie à un contrat administratif qui a fait l'objet d'une mesure de résiliation :

Considérant que le juge du contrat, saisi par une partie d'un litige relatif à une mesure d'exécution d'un contrat, peut seulement, en principe, rechercher
si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité ; que, toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu
égard à la portée d'une telle mesure d'exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation
de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles ; qu'elle doit exercer ce recours, y compris si le contrat en cause est relatif à des travaux
publics, dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle elle a été informée de la mesure de résiliation ; que de telles conclusions peuvent être
assorties d'une demande tendant, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l'exécution
de la résiliation, afin que les relations contractuelles soient provisoirement reprises ;

Sur l'office du juge du contrat saisi d'un recours de plein contentieux tendant à la reprise des relations contractuelles :

Considérant qu'il incombe au juge du contrat, saisi par une partie d'un recours de plein contentieux contestant la validité d'une mesure de résiliation et
tendant à la reprise des relations contractuelles, lorsqu'il constate que cette mesure est entachée de vices relatifs à sa régularité ou à son bien-fondé, de
déterminer s'il y a lieu de faire droit, dans la mesure où elle n'est pas sans objet, à la demande de reprise des relations contractuelles, à compter d'une
date qu'il fixe, ou de rejeter le recours, en jugeant que les vices constatés sont seulement susceptibles d'ouvrir, au profit du requérant, un droit à
indemnité ; que, dans l'hypothèse où il fait droit à la demande de reprise des relations contractuelles, il peut décider, si des conclusions sont formulées en
ce sens, que le requérant a droit à l'indemnisation du préjudice que lui a, le cas échéant, causé la résiliation, notamment du fait de la non-exécution du
contrat entre la date de sa résiliation et la date fixée pour la reprise des relations contractuelles ;

Considérant que, pour déterminer s'il y a lieu de faire droit à la demande de reprise des relations contractuelles, il incombe au juge du contrat
d'apprécier, eu égard à la gravité des vices constatés et, le cas échéant, à celle des manquements du requérant à ses obligations contractuelles, ainsi
qu'aux motifs de la résiliation, si une telle reprise n'est pas de nature à porter une atteinte excessive à l'intérêt général et, eu égard à la nature du contrat
en cause, aux droits du titulaire d'un nouveau contrat dont la conclusion aurait été rendue nécessaire par la résiliation litigieuse ;

Sur l'office du juge du contrat saisi de conclusions tendant à la suspension de l'exécution d'une mesure de résiliation : (le référé suspension)

Considérant, en premier lieu, qu'il incombe au juge des référés saisi, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, de
conclusions tendant à la suspension d'une mesure de résiliation, après avoir vérifié que l'exécution du contrat n'est pas devenue sans objet, de prendre
en compte, pour apprécier la condition d'urgence, d'une part les atteintes graves et immédiates que la résiliation litigieuse est susceptible de porter à un
intérêt public ou aux intérêts du requérant, notamment à la situation financière de ce dernier ou à l'exercice même de son activité, d'autre part l'intérêt
général ou l'intérêt de tiers, notamment du titulaire d'un nouveau contrat dont la conclusion aurait été rendue nécessaire par la résiliation litigieuse, qui
peut s'attacher à l'exécution immédiate de la mesure de résiliation ;

Considérant, en second lieu, que, pour déterminer si un moyen est propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux sur la validité de la mesure
de résiliation litigieuse, il incombe au juge des référés d'apprécier si, en l'état de l'instruction, les vices invoqués paraissent d'une gravité suffisante pour
conduire à la reprise des relations contractuelles et non à la seule indemnisation du préjudice résultant, pour le requérant, de la résiliation.

Béziers 2 : 21 mars 2011.


Arrêts d’application (mais c’est des recours au cas par cas) :

CE, 30 mai 2012, Société proresto : Le recours préalable du cocontractant de l’administration n’avait pas pour effet de
proroger les délais contentieux.

CE ; 2011, EPAD ; exemple de recours Béziers II sur une résiliation de convention domaniale.

CE, 9 mai 2012, région Champagne Ardennes


Le juge du référé avait considéré qu’il y avait urgence (compte tenu des montants), et le CE casse au motif que l’intérêt
financier du contrat s’apprécie par rapport au chiffre d’affaire global. (Mais ça conduit à faire des filiales exprès pour
chaque contrat).

CE, 25 Octobre 2013, Région, Languedoc Roussillon.


L’arrêt concernait un marché à bon de commande : on choisit un professionnel, et au fur et à mesure des besoins de
l’administration elle émet des bons de commande. La question s’est posée de savoir si l’annulation d’un bon de commande
pouvait être contestée dans le cadre d’un Béziers II. Ça n’a pas été reçu, car les relations contractuelles perdurent.

Le non renouvellement d’un contrat CAA, Marseille, 28 avril 2014, ne peut faire l’objet d’un recours Béziers II.

Refus de poursuite des relations, mais indemnisation :

-> Arrêt CAA Nantes, 2013 : lorsque le cocontractant n’avait pas respecté la clause d’agrément, résiliation pour faute.
Recours opérant, mais comme le motif était légal, on rejette le recours tendant à la reprise.
-> Refus de la reprise des relations contractuelles aux vues de la dégradation des relations entre les parties ; CAA,
Bordeaux, 2013.
-> Nonobstant la gravité du vice, la reprise n’a pas été admise compte tenu de la conclusion d’un nouveau contrat avec un
tiers. CAA, Douai, 23 décembre 2011.
-> La reprise des relations contractuelles ne peut être prononcée lorsque le contrat est entaché de vices qui, s’il avait été
soumis au juge du contrat Béziers I, aurait conduit à son annulation. On ne prononce pas la poursuite d’un contrat illégal
dans les conditions de Béziers I. CE, 2013, Société Espace Habitat construction.
PARTIE 3 : La Délégation de Service Public.

Loi Sapin de 1993. Avant on parlait de concession de service, de travaux et de services (on se moquait alors de savoir
quelle est la part prépondérante : même si la part des services était minoritaire, on la soumettait à la loi sapin),
d’affermage ou de régie intéressée (service, le cocontractant ne perçoit pas la $ des usagés, mais la personne publique lui
reverse un intéressement par rapport à ce que les usagers lui reversent). Quand on a introduit cette notion, on a voulu
qu’elle chapote tous ces contrats.

En 2009, ordonnance sur les concessions de travaux. => Il y a un texte pour les concessions de travaux (que faut il
appliquer quand il y a une concession de travaux et de services ?) => il faut calculer la part prépondérante.
Est ce que l’ordonnance de 2009 écarte réellement la loi Sapin ? on pourrait imaginer appliquer les deux textes
cumulativement ; est ce qu’une déroge à l’autre ou peuvent elles se cumuler ?
Le gouvernement a saisi le CE, avant les concessions de T et S étaient soumises à la loi Sapin. Désormais, est ce qu’un texte
écarte l’autre ? -> Le CE a répondu qu’ils étaient exclusifs, CE, 16 mars 2010, Avis. Le CE dit quelle est la règle pour
déterminer si on est dans un contrat de concession de T ou de S. « Lorsqu’une concession autoroutière qui porte à la fois
sur la construction des ouvrages (travaux) et sur l’exécution de la mission de service public de la circulation de ces
ouvrages a pour objet principal la réalisation des travaux, elle est soumise, pour son régime de passation, exclusivement,
aux règles applicables aux concessions de travaux publics, sans qu’il y ait lieu de se référer à la loi Sapin ». Passation
uniquement car l’ordonnance de 2009 ne prévoit qu’un régime de passation, et elle déroge à la loi Sapin sur ce point.

À l’époque, le droit communautaire ne s’intéressait qu’à deux catégories de contrats, en revanche, la jurisprudence avait
dit que les concessions de services étaient soumises aux principes du droit originel de l’Union ( qui implique la
transparence, Telaustria). Si on respectait la DSP, on respectait forcément Telaustria, alors ça allait bien (seulement, dans
la loi Sapin, on n’avait pas l’obligation d’informer les concurrents sur les critères de choix.
Le seul point de différence majeur entre DSP et concession de service, c’est que dans la DSP, il fallait un service public.
Mais il peut y avoir des concessions de services qui ne répondent pas à la DSP. Demain ça sera plus compliqué, on a exclu
un secteur des concessions de services : l’eau potable et assainissement, lobbying des allemands qui ont pu faire exclure
dans la directive concession de 2014 (2014 23) le secteur de l’eau. Une concession au sens du droit européen ne peut pas
concerner les secteurs de l’eau, or la gestion de l’eau potable est un SP. Cette catégorie, sera regardée comme une DSP mais
pas comme une concession de service au sens du droit européen.

Concession de service : je réalise un ouvrage mais la part de service est plus importante que les travaux. Mais la délégation
est plus large car ça peut être aussi l’affermage et la régie intéressée, la concession de service est une sorte de DSP.

Les DSP régissent notamment la gestion de l’eau potable, l’électricité, le gaz, les concessions d’autoroutes.

§1/ Définition de la DSP.

La loi Sapin, c’est pour toutes les personnes au niveau national, pour les collectivités locales, c’est le CGCT (très peu de
différences entre les 2).
L1411-1 du CGCT (même disposition que l’article 38 de la loi Sapin) : une DSP est un contrat par lequel une personne
morale de droit public confie la gestion d’un service public à un délégataire privé ou public dont la rémunération est
substantiellement liée aux résultats du service.

CRITÈRE ORGANIQUE.

La délégation de service public est nécessairement conclue par une personne morale de droit public. Etat, Établissements
publics de l’Etat, collectivités locales et leurs groupements, établissements publics locaux. Si une SEM locale subdélègue ne
passera pas une DSP. La seule subdélégation qui peut être soumise à la loi Sapin, est celle faite par une personne publique.
! 2014 23 prévoit qu’une SEM puisse être un pouvoir adjudicateur (concession de SP)= > pas soumis à la loi Sapin mais au
droit européen alors.

CRITÈRE DE LA NATURE CONTRACTUELLE DE L’ACTE.


Un acte unilatéral ne peut jamais donner lieu à une DSP. Mais ça n’empêche pas que Telaustria soit respecté : Arrêt de
2010, Sporting Exchange.

CRITÈRE DE L’OBJET.
Il faut nécessairement déléguer un SERIVCE PUBLIC. => Sans SP on peut tout de même avoir une concession de service.

CE, 2007, APREI.  Un service public peut être défini légalement, sinon : mission d’IG + ctrl de l’administration + PPP, ou
sans IG, faisceau d’indices eu égard à son fonctionnement, aux obligations imposées, contrôle il apparaît que
l’administration ait entendu lui déléguer une mission de service public.
Ex :
- La construction et l’exploitation d’un stade est elle un service public ? ça dépend des critères. CE, 2010, Jean Bouin « la
seule présence d’un stade sans autres contraintes ne permet pas de dire que c’est un SP », « ne reprenait pas une clause
dans laquelle étaient mis à disposition des équipements pour les élèves » -> un stade c’est un pas un SP dans les conditions
particulières de l’espèce et du fait qu’il n’y ait plus d’obligation d’accueillir les élèves.

- CAA de Lyon, 2013. Même raisonnement pour une piscine.

- CE, 27 Mars 2000, => dépannage sur les autoroutes = service

- Gestion des manifestations culturelles au Sénat, Ta de Paris 2011 : est un service public en vertu des critères d’APREI.

On n’applique les critères d’APREI que si la loi ne qualifie pas ou ne disqualifie pas de mission de SP. => Législateur ; eau
potable, etc.

LE CRITÈRE DE LA RÉMUNÉRATION.

CE, 1996, Préfet des Bouches du Rhône : la rémunération doit est être substantiellement liée aux résultats de l’exploitation
du service. => Repris par la loi Murcef.
 On a considéré que 30% c’était substantiellement lié aux résultats, CE, 1999, SMITOM
Un arrêt a admis, CA, de Marseille, 2011 10 % ça suffisait.

CE 2008, Département de la Vendée => le CE dit qu’il faut que le mode de rémunération traduise un risque d’exploitation
pesant sur le délégataire.

Mais attention au contexte, il faut voir si le délégataire suppose un risque d’exploitation. Il faut que le mode de
rémunération traduise un risque d’exploitation pesant sur le délégataire CE, 2008, Département de la Vendée :
il y bien une subvention de la PPub mais ce que reversait le département était lié à la fréquentation, il y avait bien un
risque lié à la fréquentation (et non pas de recouvrement). CE, 2009, Société Avenance : rémunération à 100% par
les usagers, mais une clause prévoyait que l’administration interviendrait pour couvrir 100% du déficit.

Mais difficultés des services aux usagers du SP (service des eaux)


- Ce que verse les usagers = risque
→ fréquentation
→ volume de consommation

Attention à la notion d’ « usager captif » : dans l’arrêt Avenance, le CE mentionne que le nombre d’enfants dans les écoles
n’est pas susceptible de varier de manière substantielle, tout comme le nombre de personnes âgées dans les maisons de
retraite.
- Ce que verse l’autorité délégante :
→ il faut regarder si c’est fixe ou variable en fonction de la fréquentation
→ fixe concernant le volume de consommation
- Clauses de sauvegarde (recettes, carburant) qui doivent jouer dans les 2 sens. Ex : une DSP conclue en 2013
pour le transport entre Marseille et la Corse. On demande une subvention pour combler le déficit pour hausse du
carburant. Si les recettes réelles sont supérieures aux recettes prévisionnels ou si les couts prévus sont
inférieurs aux couts réels, il faut une clause d’ajustement de la subvention. Sinon, le bénéfice n’est plus
raisonnable et c’est une aide d’Etat.

RQ : Il y a des clauses qui sont à l’origine des aides d’Etat (ne respectent pas Altmark) et donc elles sont illégales donc
tout le contrat est illégal. Mais toutes les subventions ne sont pas des aides d’Etat, il faut appliquer les critères d’Altmark.

CHAPITRE 2 – LE MODE DE PASSATION DES DSP

I. LES MESURES DE PUBLICITE

A. DELIBERATION CT
 Délibération CT : Avant chaque procédure de passation, au niveau local, l’assemblée délibérante doit statuer
sur le principe du recours à la DSP. Cette délibération peut être la même que celle qui définit l’ensemble du cahier des
charges (doc qui règle l’organisation du SP) et le règlement de la consultation (doc qui règle la procédure de passation). Le
principe est celui de la libre négociation. Chaque autorité délibérante fixe ses propres règles de passation, par avance
(transparence de la procédure).

B. PUBLICITE

 Publicité : avis d’appel public à la concurrence. Spécificité des DSP : double publicité. Article R1411-1 CGCT :
l’autorité responsable de la PP délégante doit satisfaire à l’exigence de publicité par une insertion dans une publication
dans une revue habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au
secteur éco concerné.

o Première publication : annonce dans un recueil d’annonce légale = BOMP (Bulletin Officiel des MP)CE, 2004,
Commune d’Auxerre : c’est suffisant pour la première publication

o Deuxième publication plus compliquée : revue spécialisée dans un secteur éco concerné. Bcp de contentieux
mais aujd moins car avec l’arrêt Smirgeomes, on ne peut plus dire que la mesure de publicité m’a lésé dans
le cadre du référé précontractuel.
 Le moniteur des TP est une revue spécialisée
 pour une DSP de collecte des eaux usées CE, Commune d’Auxerre, 2004
 CAA Nantes, 2004, Commune de Carnac : pour les casinos
 CAA Lyon, 2001, Commune de Sainte Foy Lès Lyon : réseaux cablés de télévision :
NON
 La publication dans un Journal « Les Echos » n’est pas impropre à assurer une information suffisante
des opérateurs éco susceptibles d’être intéressés par la DSP en cause CE, 2005, Société EGS.

o Troisième publication envisageable

 Avant 2009 : on avait une DSP qui englobait les concessions de travaux dès lors que portait sur un SP.
Lorsqu’une DSP était aussi qualifiée de concession de travaux, on rentrait dans la catégorie des
concessions de TP au sens du droit européen directive de 2004/18 qui impose de faire une
publicité au niveau européen.

 Entre 2009 et 2016 : on ne peut pas avoir une DSP dont on impose une publicité communautaire sur le
fondement de la directive 2004/18 car dès lors que je suis une concession de TP (majoritaire sur le SP),
j’applique l’ordonnace de 2009 et l’avis de 2010 dit que dans ce cas, je n’applique QUE l’ordonnance de
2009 pour les concessions de TP. Je ne suis pas alors les règles de la DSP.
 Contentieux entre Keolis et Veolia transport à Bordeaux quant à la construction du tramway.
Veolia conteste l’attribution à Keolis. Il n’y avait eu que deux mesures de publicité. Demande à
une société allemande de contester en disant qu’il n’y a pas eu de publicité européenne
(officieux) => CE, 2009, Cnauté urbaine de Bordeaux : annule ordonnance du TA de
Bordeaux en considérant que « l’obligation communautaire de publicité adéquate n’impose
pas nécessaire une publication au JOUE si la publication choisie est insusceptible d’échapper
à l’attention des opérateurs raisonnablement vigilants, pouvant être intéressés par la DSP ».

Telaustria n’impose pas obligatoirement une mesure de publicité communautaire. Il faut


que la publication choisie soit insusceptible d’échapper à l’intention des opérateurs
raisonnablement vigilants pouvant être intéressés par la délégation. Il faut que l’absence de pub
européenne ait pu conduire l’opérateur raisonnablement avisé de ne pas connaître
l’existence de cette mise en concurrence.

Pour que Telaustria joue, il faut que la DSP puisse intéresser des opérateurs européens.

 En 2016 : La directive est transposée et donc la publicité européenne sera imposée pour les concessions
de services qui dépassent les seuils européens.
LE CONTENU

Une série d’éléments doivent être portés à la connaissance des candidats qui peuvent être donnés soit dans l’avis soit,
suffisamment en avance, avant le dépôt de l’offre.
 Critère de choix. CE, 2009, EP du musée de Versailles : pour assurer l’égalité à la commande publique, la PPub
doit porter à la connaissance des candidats avant le dépôt de l’offre les critères de sélection et pas
forcément l’avis de publicité.

 Information relative au paiement des soultes. La personne délégante met à la charge du délégataire une somme
parce qu’a résilié et doit indemniser son ancien délégataire sans vouloir débourser une somme CAA Bordeaux,
Association Fourras Environnement.

Entre la publicité et la candidature, il faut au moins 1 mois.


C. La candidature

 Etape de la candidature où on dit « voilà mes capacités générales à exercer l’exécution de ce contrat » mais sans
rentrer dans les détails dans l’exécution du SP. C’est une forme de préselection. Pour la candidature, il faut apprécier
- l’aptitude à poursuivre la continuité du PS et l’égalité entre les usagers.
- apprécier les compétences professionnelles et financière.
- Il faut respecter l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés.

 Après, on a l’offre : voilà mes capacités pour répondre à vos besoins dans le cadre de ce contrat là.

 Au niveau de la DSP, l’organe qui apprécie ces aptitudes est une commission (Art 1411-5 CGCT).
o Al 3 : c’est la commission qui dresse la liste des candidats admis à présenter une offre.
o C’est une commission élue qui doit refléter les tendances politiques de l’assemblée délibérante en termes
de majorité.

Critères de la candidature :
 Ils doivent être en rapport avec l’objet
 Ils ne doivent pas être disproportionnés par rapport à la DSP
 Ils ne doivent pas être discriminatoires.

CE, 2000, Syndicat communal de la Cote d’Amour et de Presqu’ile guérandaise : critères de la candidature
doivent être en rapport avec l’objet, pas disproportionné et pas discriminatoire
TA Nantes, Agglomération nantaise Demander un CA supérieur 5X à la DSP est disprpotionné.
CAA Douai, 2006, Sté d’exploitaiton des marchés communaux : il faut prendre en compte l’ensemble des
caractéristiques financières de l’opérateur. Sur le taux d’endettement, mais pas indépendamment des autres critères
économique (société dans un grand groupe coté par exemple)
Le plus souvent on ouvre la possibilité de prouver sa capacité par tout autre moyen
- Société créée depuis un an ne peut pas produire les CA des 3 derniers exercices ! Donc si les critères sont justifié il
faut permettre à certains opérateurs de prouver par d’autres moyens
- Quid des sociétés en formation : Oui, mais pour apprécier les capacités techniques et fonancière il faut regarder la
capacité de ses futurs associés CE, SA Casimir Tahiti Airport, 2004 CE, 2009, Commune de la Roche sur
Yon

Doit on prendre en compte l’exécution d’un précédent marché avec l’opérateur qui présente sa candidature ? La
mauvaise exécution de la précédente DSP pouvait être prise en compte dès lors qu’elle est établie mais sans que cette
mauvaise exécution soit le seul élément du rejet de la candidature. CE, 2004, Sté la communication hospitalière.
Dès lors que l’opérateur répond aux critères et a prouvé sa capacité à assurer le SP, la commission est dans une
compétence liée et doit inscrire tous ces opérateurs sur la liste des candidats admis à déposer une offre. CE,
SMITOM, 1999.

D. Dépôt des offres

Les offres sont déposées au vu du cahier des charges et du règlement de consultation. Il faut fournir à tous les
candidats les informations utiles/nécessaires au dépôt d’une offre. Il y a des infos intrinsèquement importantes et
d’autres dont on pourrait se passer. Mais parfois, l’info devient nécessaire car le délégataire sortant en a connaissance.
Pour assurer l’égalité de traitement,
 Concernant les critères de choix,
o CE, 2009, EP du musée de Versailles : obligation de l’autorité délégante de donner une info sur les
critères de choix
o Pas d’obligation de pondérer les critères de choix, ni de hiérarchiser, ni de donner la méthode de
mise en œuvre de ces critères. CE, 2009, EP du musée de Versailles CE, 2010, Commune de
Bordeaux.

Rq : en matière de MP, il y a l’obligation de pondérer, ou à défaut, de hiérarchiser les critères. Sur ce point, il va falloir
modifier la loi Sapin.
 Quels sont les critères qui peuvent être imposés ? Les textes sont silencieux, c’est la JP qui dit quels sont les critères
qui peuvent être définis par l’autorité délégante.
o Critère doit être en rapport avec l’objet du SP
o Critère ne doit pas être discriminatoire.

 Pb : est ce que je peux imposer un critère social dans le cadre de la DSP ?


- Principe : le CE n’a jamais dit qu’un critère social est prohibé mais il ne l’a jamais admis non plus
- En pratique, on peut dire que le critère social n’est pas pertinent.

La finalité d’un critère social est différent de la finalité du SP. Si on met des contraintes sociales d’une point de vue
financier, cela veut dire plus de coûts et donc plus de recettes, Sauf qu’en matière de SP, la redevance doit être pour
service rendu donc on va faire prendre en cahrge par l’usager une politique sociale qui ne relève pas du service à
rendre.
CE, 2001, Commune de Gravelines : la création d’emplois dans un cadre d’un marché de travaux est sans rapport
avec l’objet du marché.
TA Toulouse, 2008, Société lyonnaise des eaux : des questions avaient été posées au candidat et la motivation du
candidat a été un élément pris en compte. Même si la motivation n’a pas été qualifiée de critère, ce fut un élément pris en
compte. La création d’emplois n’est pas en rapport avec le service d’exploitation d’eaux potable.

 Pb : Quid des salariés ?

Art L1224-1 : Reprise automatique des salariés entre l’ancien titulaire et le nouveau. Il faut :
- entité économique autonome
- transférée telle qu’elle

Il arrive souvent qu’entre l’ancien et le nouveau, il y a le transfert d’une entité eco autonome. En pratique, très compliqué
car la DSP change un peu, parfois on ne sait pas s’il y a entité économique autonome.
 1ère question : est ce que l’article s’applique ? On ne sait pas
 2ème question : combien ca va couter ? (masse salariale + charges). C’est l’ancien délégataire qui a accès à
ces infos. Donc parmi les infos nécessaires, il y a la masse salariale (pyramide des ages) CE, 1998,
Galiero.

Que l’autorité délégante dise que l’article L1224-1 s’applique ou ne s’applique pas, elle prend un risque juridique :
 Parfois, on a obligé de reprendre les salariés de l’ancien titulaire alors même que 1124-1 ne s’applique pas. Le CE a
appliqué sa JP en matière de droit de la concurrence : il y a un avis de l’autorité de la concurrence qui dit que cela
favorise les gros par rapport aux petits. La reprise des salariés obligatoire constitue une barrière à l’entrée des
petits opérateurs sur le marché. Il y a une entente contraire au droit de la concurrence. CE, 2003, Syndicat
des réseaux d’eau.

 Parfois, l’autorité délégante dit que L1224-1 ne s’applique pas alors qu’il s’appliquait. La décision de l’autorité
délégante est inopposable car L1224-1 est d’OP. L’opérateur devra alors reprendre ses salariés.

Le plus souvent, l’autorité délégante ne dit pas si ca s’applique mais recueille toutes les infos brutes pour savoir si
ca devrait s’appliquer et après, il les donne aux candidats pour que eux, déterminent si oui ou non, l’article
s’applique. La seule chose certaine est l’obligation de fournir le nombre et le coût des salariés à reprendre !

Le règlement à la consultation est obligatoire pour tous les candidats. CE, 2005, SARL Axialogic : le règlement
de consultation d’un marché est obligatoire dans toutes ses mentions. CE 1994 ville de Toulouse : une PP a l’obligation
de respecter les règles qu’elle s’impose elle-même.
Juridiquement, la candidature et l’offre sont 2 étapes distinctes mais on peut les fixer à la même date. L’autorité
délégante devra d’abord ouvrir l’enveloppe de la candidature et si la candidature ne correspond pas, elle renvoie alors
l’enveloppe de l’offre au candidat évincé. Avantage : cela fait gagner un peu de temps. Inconvénient : si le candidat est
évincé, il a travaillé pour rien pour produire son offre.

E. LIBRE NEGOCIATION

Il faut un avis motivé rendu par la Commission de DSP. La commission intervient une première fois pour dresser la
liste des candidats puis une deuxième fois pour rendre un avis sur les offres. Ce n’est qu’un avis.
Principe : Pas d’obligation d’entrer en négociation avec tout le monde mais il va falloir justifier à un moment
pourquoi il a retenu un délégataire plutôt qu’un autre (CE, 2008, Musée Rodin).
 Il n’y a pas d’obligation d’information des candidats sur la non information CE, 2006, Corsica Ferries.
 Il n’y a pas d’obligation de mener jusqu’au bout la phase de négociation CE, 2001, Presqu’ile
guérandaise.
 Il n’y a pas d’obligation de fixer le calendrier de la négociation CE, Communauté d’agglomération de
Strasbourg, 2010.

MAIS il y a obligation de :
- respecter les règles que l’administration s’est elle-même fixée CE, 1994, Commune de Toulouse.
- respecter le principe d’égalité

A. DEPOT D’OFFRE FINALE

B. APPROBATION DE L ’ASSEMBLE DELIBERANTE


L’assemblée doit approuver le choix de l’autorité en charge de la délégation. Il faut un délai mini de 2 mois
entre le dépôt des offres et l’approbation de l’assemblée délibérante (article L1411-7).

Précisions :
- Lorsque l’on dépose une candidature ou une offre, on doit être conforme aux cahiers des charges. La question
ne se pose pas tant quand le candidat n’a pas été retenu mais plutôt j’ai été admis et mon concurrent conteste que
j’ai été admis.

- Le CE a ouvert la faculté de régulariser une offre CE, 2006, Corsica Ferries : l’offre a été admise alors
qu’elle aurait dû être rejetée donc un concurrent évincé conteste cette offre. Conditions pour pour pouvoir
négocier avec un candidat dont l’offre n’est pas conforme :
→ seulement si cela ne touche pas aux modalités du SP
→ et s’influence sur la comparaison entre les offres des candidats admis à négocier.

La mise en concurrence permet d’obtenir la meilleure offre mais cela suppose un standard à comparer.
L’insuffisance ne doit pas empêcher la comparaison, le principe même de la mise en concurrence serait affecté.

- Lorsque l’administration s’impose des règles, elle se doit de les respecter. Les règles de négociation sont
fixées directement par l’autorité délégante et non par la loi. Le CE a ouvert la voie au cahier des charges dans des
cas limités. Arrêt de principe CE, 2000, Syndicat intercommunal de la Cote d’amour et de la presqu’ile
guérandaise : la pers responsable de la passation peut apporter des adaptations à l’objet du contrat qu’elle
envisage de conclure lorsque ces adaptations
→ ont une portée limitée
→ sont justifiés par l’intérêt du SP
→ ne présentent pas de caractère discriminatoire.
→ Rq : on pourrait rajouter la condition du « délai raisonnable ».

- Arrêt Galiero pose l’obligation de fournir les éléments essentiels et notamment la masse salariale en cas de
reprise. Confirmation par l’arrêt CE, Société TEP, 2011. Cet arrêt est rendu dans le cadre d’un référé
précontractuel. Le requérant était le titulaire sortant qui avait l’information sur la masse salariale à
reprendre. Il invoquait que l’autorité délégante avait commis un manquement en ne fournissant pas cette
information. C’est bien un manquement mais est ce que ce manquement est de nature à léser le candidat
sortant ? Oui ! Il y a eu inégalité puisque le titulaire sortant était plus cher, du fait des informations qu’il avait,
alors que les challengers n’avaient pas cette information.
- S’il y a une liberté pour les PPub de rentrer en négociation, il y a une forme d’obligation qui veut qu’on doit
réellement négocier et ne pas faire semblant.
CAA Versailles, 2013 : la liberté de négocier n’implique pas la liberté de ne pas négocier.
CAA Marseille, 2013, Communauté de commune de l’Enclave des Papes.

- Si l’autorité délégante doit accepter des délais supplémentaires ou des modifications d’offre de la part du
candidat, le CE dit qu’il fallait ouvrir aussi la faculté de le faire aux autres.
CE, Simon, 2012
CE, 26 Mars 2014, France Dalkia France : le respect du principe d’égalité entre candidats exige que
lorsque des négociations sont menées avec plusieurs candidats, si un nouveau délai est fixé, il doit
s’aplpiquer à tous les candidats.
Spécificité :
- le in house permet de passer un contrat sans faire de MEC avec une entité publique détenue à 100%.
- En revanche, si je veux être au capital d’une société mais pas détenir 100% du capital, le contrat était à la fois
privé et public. Donc il fallait une MEC (cela s’applique ntoamment aux SEM locales).

PPPI : partenaires publics privés institutionnels. Il y aura transfert des contrats de travail, transfert des biens, des
contrats avec les tiers. L’idée est de faire une MEC au niveau du capital et non du contrat. On dit aux entreprises « je vous
mets en concurrence au niveau du capital pour un contrat de concession ». Cela évite le transfert des personnels, des biens,
des contrats avec les tiers car la PM reste la même. CJCE, Acoset,.
Il faut une continuité entre l’entreprise qui candidate et l’entreprise attributaire du marché. Dans l’hyp des PPPI, A est
candidate et B est attributaire mais A détient du capital de B. En droit fr, le PPPI n’est pas possible car il y a
méconnaissance de la continuité entre le candidat et l’attributaire.
SEMOP : société d’éco mixte à opération unique. L’autorité délégante et l’entreprise privée sont présentes au
même capital donc plus besoin de MEC. L’objet est d’exploiter un contrat de concession (article L1541-1 à -3 du
CGCT).

CHAPITRE 3 – LES REGLES MATERIELLES RELATIVES AUX DSP

I. LA DUREE DES DSP


Art L411-2 : les DSP doivent être limitées dans leur durée.
Principe : durée de la DSP = durée de l’amortissement. Lorsque les installations sont à la charge du délégataire, la
convention tient compte pour la détermination de sa durée doit tenir compte :
- de la nature et du montant de l’investissement à réaliser
- et ne peut dépasser la durée normale d’amortissement des installations mises en œuvre

Est ce que c’est un amortissement comptable ou économique ? Si c’est un amortissement comptable, cela signifie que le
délégataire ne fait jamais de bénéfice. CE, Maison Conba, 2009 : le CE dit que c’est un amortissement économique.
Quel est le point de départ de la durée d’amortissement ? C’est la fin de l’investissement, fin des travaux, début de la
mise en service. CE, 2000, Commune de Chartes :
 La durée normale d’amortissement d’une installation susceptible d’être retenue par une autorité délégante peut
être la durée normalement attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d’investissement
compte tenu des exigences du délégant, des tarifs payés payés par les usagers, que cette durée coïncide ou non
avec l’amortissement éco.

 Le point de départ de ‘l’amortissement est la date d’achèvement des investissements et de mise en service des
ouvrages. Il convient d’ajouter le temps nécessaire à la réalisation de cet investissement à la durée normale
d’amortissement.
Durée max de la DSP = Durée d’amortissement (le plus souvent éco) + durée liée à la réalisation des
investissements. Si la durée de la DSP dépasse cette durée max, c’est une durée illégale. CE, SAPP, 2013 :
constitue un motif d’IG la circonstance que le contrat avait une durée excessive. L’autorité délégante a
résilié pour un motif d’IG une DSP au motif qu’à compter de sa résiliation tous les investissements du délégataire
ont été amortis.

Est ce que l’on peut fixer un délai plus court ? CE, Communauté d’agglomération de Chartes de Métropole, 2012 :
rien n’interdit que la durée soit inférieure à la durée de la DSP des amortissements et emporte le droit pour le délégataire
d’être indemnisé des investissements non amortis.
CE, Commune de Douai, 2012 :
 Biens de retour : Biens nécessaires au fonctionnement du SP et peut être un bien meuble comme immeuble.
C’est la proprité de la PPub dès leur acquisition (ab initio) sauf dérogation prévue par le CGCT notamment
en cas de bien établi sur le domaine public.
o Or, lorsque c’est une une propriété privée, cela demeure des biens de retour mais on peu pendant
la durée du contrat donner la propriété au concessionnaire mais alors il faut encadrer cette propriété
privée pour s’assurer de la continuité du SP pendant l’exécution mais aussi de l’obligation de récupérer
ses biens en fin de contrat.

 Considérant 5 : les biens de reprise sont les biens simplement utiles mais pas indispensables au
fonctionnement du SP et sont la propriété du délégataire, à moins que les parties n’en disposent autrement.

 Considérant 6 : rien ne peut faire obstacle au retour GRATUIT des biens dans le patrimoine de l’autorité
délégante. Commune de Douai a objectivé la notion de biens de retour.
o Avant, si le contrat ne prévoyait rien, on regardait si les biens étaient nécessaires. On partait du principe
que le contrat pouvait déterminer contractuellement quels sont les biens de retour ou non.
o Commune de Douai opère un revirement : un bien de retour l’est indépendamment de la volonté des
parties.
o Indice fort pr caractériser un bien de retour : quand un investissement est réalisé par le délégataire
et qu’il est financé par les revenus de la DSP (car il est financé par les usagers).
o Pourquoi gratuitement ? Normalement la durée de la DSP équivaut à la durée de l’amortissement. La
valeur nette comptable des biens à la fin est de 0. C’est pour cela qu’on dit qu’ils reviennent gratuitement.

 Considérant 7 : un bien de reprise peut être repris par un prix mais on peut le reprendre gratuitement sans
pb.

 Considérant 8 : lorsque le contrat est résilié avant son terme, on a le droit à la aprtie non amortie des
investissements. La durée de la DSP peut être inférieure à la durée d’amortissement, il faut alors une
indemnisation.

 Biens propres : ne sont ni utiles ni indispensables

On peut faire un référé mesure utile qui dit qu’en cas d’urgence et sur simple requête, il sera recevable même en
l’absence de décision adm préalable le juge peut ordonner toute mesure utile sans faire obstacle à aucune décision adm
CE, 5 Février 2014 : une autorité délégante peut faire référé mesure utile pour récupérer les biens de retour.

II. DSP ET AIDES D’ETAT

CE, 2012, Notre Dame des Landes :


Def de l’aide d’Etat : une aide d’Etat est
- un avantage
- conféré par un Etat membre (ou à l’aide de ressources publiques)
- à une ou plusieurs entreprises
- qui est susceptible de fausser le libre jeu de la concurrence
- qui affecte le commerce intracommunautaire

Principe : Une aide d’Etat est prohibée.


Exceptions : elle est autorisée à certaines conditions.
 Une aide illégale est une aide qui n’a pas fait l’objet de formalisme = une aide qui n’a pas été notifiée à la
commission européenne. La Commission a une compétence exclusive pour déterminer si une aide est compatible ou
non. L’article 108 §3 fait que la vérification de l’obligation de notification revient exclusivement aux
juridictions nationales.
 Une aide illégale et compatible CJUE, SELF, 2008 CJUE, Saumon, = aide non notifiée, entretemps un
concurrent du bénéficiaire dépose une plainte, la commission va instuire et dire que l’aide est compatible.
o Le principe est qu’une aide qui était illégale ou incompatible doit faire l’objet d’un
remboursement pas le bénéficiaitre. Rien ne fait obstacle à cette récupération, même si
l’entreprise est en faillite.
o Seul cas quand l’aide est illégale et compatible : on ne fait que rembourser les intérêts car on
aurait du attendre la décision de compatibilité de la commission européen. Si le bénéficiaire avait
du attendre et qu’elle avait besoin d’argent, elle aurait emprunté donc aurait payé un intérêt de
marché .

Est ce qu’une subvention versée au délégataire est un avantage ? Oui donc doit faire l’objet d’une notification !
C’est un avantage vers une entreprise, ifluence communautaure et ressource d’Etat donc c’est une aide d’etat.
Arrêt Altmark, 2003 pose 4 critères (reproduit dans l’arrêt Notre Dame des Landes) : si un des 4 critères n’est pas
remplie, la subvention sera une aide d’Etat.
 Il faut que l’entreprise soit effectivement chargée d’une mission de SP
 Les paramètres sur la base desquels ont été établis la subvention sont objectifs, transparents, et non
discriminatoires
 Compensation ne peut dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir les couts occasionnée par le SP en
tenant compte des recettes relatives au SP et un bénéfice raisonnable.
 2 branches pour le 4ème critère
o Le délégataire doit avoir été choisi en vertu de l’ordonnance MP (et pas la loi Sapin car dans
l’ordonnace MP, il n’y a pas de négociation, la demande de subvention la plus faible est retenue).
o Si le délégataire n’est pas choisi par un appel d’offres, alors il faut démontrer que le délégataire est
une entreprise bien gérée sur un marché concurrentiel.

Application TA Bastia, 7 Avril 2015.