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FACULTAD DE DERECHO
1. Introducción
No es necesario que seamos fanáticos al internet o usuario de tiempo completo para que
nuestros datos sean guardados, es más, no es necesario tener una red social. Informaciones y
datos hasta ahora difícilmente accesibles como consecuencia de las limitaciones de las técnicas
tradicionales de almacenamiento están hoy, gracias a Internet, a disposición de cualquiera. Esta
transparencia de la historia digital de las personas comporta, sin duda, beneficios para la
sociedad, pero también riesgos para la preservación de derechos como el honor, la intimidad y
la protección de datos personales. En la tensión entre publicidad y reserva subyace un conflicto
de derechos que demanda una ponderación razonable para determinar qué derecho prevalece,
bajo qué condiciones y en qué circunstancias.
1
Estudiante de la Segunda Generación de la Maestría en Derecho Privado
Actualmente la era de la información se convierte en la fuerza latente de la
transformación social, capaz de acarrear una expansión en la calidad y en la cantidad de
información y un aumento en gran escala del almacenamiento de la misma, las dos últimas
décadas del segundo milenio marcaron un desarrollo incontenible del poder de la información,
incluido el informático, se introdujo Internet, creando lo que hoy se conoce como ciberespacio.2
2
Rodríguez, L. Á. (29 de Febrero de 2016). http://www.repositoriodigital.ipn.mx/. Obtenido de
http://www.repositoriodigital.ipn.mx/bitstream/handle/123456789/3987/Memoria%204to%20Foro%20DHTIC
%2015.pdf?sequence=1
3
Terwangne, Cécile de. «Privacidad en Internet y el derecho a ser olvidado/derecho al olvido. Revista d'internet,
dret y politica , 2012: 14.
necesidad de nuevos equilibrios entre la libre difusión de la Información y la autodeterminación
individual. Este equilibrio es precisamente lo que está en juego con el derecho al olvido.”4
Legisladores europeos se han preocupado por ofrecer protección de datos de los usuarios a través
de la utilización de redes domésticas o privadas, presentando instrumentos como el convenio
No. 108.5 El 28 de enero de 1981. En España se reconoce el derecho de libertad informática.
4
Op. Cit
5
La protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal
Internet” hace necesaria la regulación expresa de lo que la doctrina ha desarrollado y calificado
como derecho al olvido.
Entre más “digitalizamos” nuestras vidas, menor es el control que tenemos sobre nuestra
información. Nuestras conversaciones íntimas están en el correo electrónico o en el servicio de
chat; nuestras fotos, en un casillero en línea; nuestros datos bancarios, en la última tienda en
línea donde compramos algo; cualquier dato sobre nuestro estado de salud, en una base de datos.
2. Antecedentes legales
Dado que los casos se han situado en Europa, sus antecedentes inician en este continente,
partiendo en España con respecto a una sanción de la Ley 25.3266 y especialmente desde la
reforma constitucional de 1994, los interesados podían hacer uso del hábeas data siempre en
casos de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de los datos. De lo expuesto no puede interpretarse que la antigüedad de la
información fuera un móvil para la aplicación de la misma. En ese período (1994-2000) hubo
varios casos referentes a los plazos para brindar información crediticia, en los cuales se negó al
titular la modificación o supresión de información por el mero transcurso del tiempo. Esta
postura negatoria del derecho al olvido fue cediendo poco a poco en los distintos fallos, hasta
que finalmente este derecho este derecho fue reconocido en el Art. 26 de la citada norma.
En el caso de referencia el actor había sido inhabilitado para operar en cuentas corrientes
por el Banco Central de la República Argentina, el actor acciona contra Org. Veraz S.A. para
que estos datos sean suprimidos por el largo transcurso del tiempo.
6
Ley de protección de Datos de España
A) La inhabilitación existió, por lo cual la información es veraz.
B) Que su parte informa que la inhabilitación esta vencida, por lo cual la información no
está caduca.
El fallo de Primera Instancia hace lugar a la demanda de amparo interpuesta por el Sr.
Falcionelli y condena a la demandada a suprimir de sus bases de datos la información.
Se fundamenta el fallo en la Ley Francesa del 6/1/78 -art. 36- y la Ley Alemana art. 14
inc. Ambas normas establecen la eliminación del dato por el transcurso del tiempo o cuando ya
no resulte indispensable para la finalidad para la cual fue recolectado.
Describe el plazo receptado por la LORTAD7 que es de 6 años como límite temporal.
El fallo de Cámara revoca lo decidido por el juez de 1era. Instancia basándose en los
siguientes fundamentos:
Plantea que la acción de habeas data es procedente en los casos que de los registros surjan
inexactitudes, o estos puedan provocarle cierta y determinada discriminación al actor.
Que los datos carecían de inexactitud, porque contenían agregados con asientos de las
fechas en que las tres inhabilitaciones habían vencido.
7
(Ley Orgánica De Regulación Del Tratamiento Automatizado De Los Datos De Carácter Personal) y la actual
LOPD(Protección de Datos de Carácter Personal)
Plantea que el plazo de 10 años para guardar los datos en la base está relacionado con el
art. 67 del C.com. Por ser la entidad demandada típicamente comercial -art. 8 Ccom.-.
El fallo en cuestión cuenta con una nota del Dr. Palazzi quien hace descripción
pormenorizada de todos los aspectos en él planteados.
El Dr. Palazzi vincula la caducidad del del dato con la perdida de utilidad, en razón de
la finalidad, por lo que coincide con el fallo de primera instancia que otorga al registrado el
derecho a solicitar la supresión del dato.
Si bien el caso Falcionelli es uno de los más conocidos en cuanto a la negación del
derecho al olvido, ha habido otros similares. Al momento de realizar un análisis de los móviles
que orientaron a estos fallos en contra de los particulares, coincidimos con el Dr. Palazzi cuando
expresa “Un ciudadano tiene un derecho de ser olvidado”
Al respecto del tema surgen muchas preguntas las cuales aún se encuentran en debate,
preguntas como:
¿Qué datos míos pueden recabar los usuarios de internet? Y ¿cuánto tiempo pueden
permanecer visibles?
8
Lucas Murillo de la Cueva Pablo, Informática y protección de datos personales, Madrid, centro de estudios
Constitucionales, 1993.
3. Derecho de Olvido en México
Ante el creciente uso de tecnologías mediante las cuales se transmiten millones de datos
personales, el derecho al olvido puede considerarse como el derecho de las personas a eliminar
o suprimir información que afecte su intimidad o su imagen, a fin de que aquellos datos que
alguna vez fueron difundidos sean omitidos de la red.
En Internet, el derecho a ser olvidado refiere a aquel que ampara a una persona para
solicitar que los motores de búsqueda descarten su rastro o no los indexen en la red. A fin de
asegurar conservar su imagen, su buen nombre y su dignidad y evitar ser permanentemente
objeto de agresiones, descalificaciones u ofensas.
9
Al pie de la letra significa “toma los datos que están en tu poder y entregándolos al interesado” o brinda al
interesado mediante certificación, todo los datos o documentos que se encuentran en tu poder que puedan
defender sus derechos en juicio.
10
Terwangne, Cécile de. «Privacidad en Internet y el derecho a ser olvidado/derecho al olvido.» Revista
d'internet, dret y politica , 2012: 14.
El derecho al olvido se configura con la actualización de un dato o rectificación del
mismo, la oposición a publicidad o publicación, así como a la cancelación permanente y
definitiva si dicho dato rebasa los principios de la protección de datos personales (licitud,
proporcionalidad, etc,).
En esta misma línea, entre nosotros, Salvador Coderch ha afirmado que “la censura
retroactiva de los medios de información es la cara oscura del pretendido derecho al olvido. Su
consagración legal produciría efectos perversos e imprevistos por muchos de sus proponentes.
Realimentaría nuestros prejuicios, perpetuándolos, en lugar de permitirnos encararlos y
superarlos con humanidad. Reforzaría a las élites del poder, las cuales podrían seguir accediendo
a los archivos en su soporte originario, y se agrandaría la brecha entre poderosos y
desapoderados”
Los críticos ponen de manifiesto que las relaciones sociales se basan en la información
que tenemos unos de otros, y el capital moral con que cuenta cada persona depende, en parte,
del grado de confianza que inspire el historial de sus logros. Por ello, un derecho al olvido
constituiría un obstáculo al funcionamiento de los canales de información que necesitan los
ciudadanos para desarrollar con responsabilidad y autonomía sus actividades. Por otro lado,
imponer el silencio sobre ciertos datos o hechos del pasado cuya publicidad creemos que nos
perjudica tiene un efecto perverso, porque el secreto contribuiría, precisamente, a reforzar los
prejuicios irracionales frente a los que pretendemos protegernos (Wasserstrom, 1984).
4. Derecho de la Personalidad
No hay persona que no cuente con Derecho a la personalidad, dicho esto, es necesario entender
que el centro del sistema jurídico es la persona ya que todo procede ante la relación del individuo
entre sus semejantes para llevar cualquier acto jurídico.
Los Derechos de la Personalidad son una categoría especial de los Derechos Humanos,
cimientos jurídicos, estos, que están en la Declaración De Los Derechos Del Hombre Y Del
Ciudadano del 26 agosto 1789 texto fundamental en virtud del cual se definen los derechos
"naturales e imprescriptibles" de la libertad, la propiedad, la seguridad, la resistencia a la
opresión reconociendo la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la justicia.11 (Machicado
2016).
Francisco Ferrara señala que el derecho a la personalidad son derechos que protege al
ser humano y constituye la manifestación de sus facultades físicas espirituales. Los Derechos
De La Personalidad sé ocupan:
11
Machicado, Jorge. Apuntes Jurídicos. 01 de Marzo de 2016. http://jorgemachicado.blogspot.mx/2012/05/depe.html.
2. Como un Ser social que vive en una comunidad y merece que se lo proteja del
avasallamiento de terceros.
Por eso los Derechos de la Personalidad se ocupan del ser humano como miembro de la
sociedad, regulando el derecho al honor, a la vida, al nombre, etc. que sólo tiene eficacia en
tanto y cuanto el ser humano viva en relación con sus semejantes. Los Derechos De La
Personalidad son bienes jurídicos que se caracterizan por ser privados, absolutos, extra-
patrimonial y que el ser humano no necesita adquirirlos salvo casos excepcionales, sino que son
inherentes al ser humano y tampoco es una concesión gratuita del legislador, sino que éste ha
tomado en cuenta la naturaleza humana.
Jorge Machicado nos menciona que los Derechos De La Personalidad reciben también
estos nombres:
Derechos esenciales. Porque sin ellos el ser humano no podría obtener la tutela de sus
legítimos derechos.
Derechos personalisimos. Porque tienen que ver con cada uno de los sujetos.
Haciendo caso a la escuela histórica sus orígenes se muestran en el “Common law”12. La ley
garantiza el respeto a la vida íntima, misma que puede ser integrada en el hogar o con respecto
a su círculo social cercano.
Rojina Villegas dice que por mucho que sea una persona publica, tiene derecho a la
intimidad. A nosotros sólo nos debe interesar el estado civil, el estado económico y sus actos
públicos. La curiosidad no puede degradar un derecho.
Como se advierte la palabra intimidad proviene del latín intimus que, es el superlativo
de interior y significa lo que está más dentro, lo más interior, el fondo. En este sentido, la
segunda acepción de “intimidad”, que ofrece el Diccionario de la Lengua de la Real Academia
Española, es zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de
una familia”. Así pues, conforme al tenor literal de la palabra, el derecho a la intimidad sería un
derecho a la protección de esa zona espiritual íntima y reservada que tienen las personas a los
grupos, especialmente la familia.
El derecho a la intimidad está firmemente ligado a la vida privada de las personas por tal
suele ser difícil hablar de ello por su cuestión subjetiva.
12
«Derecho común» vigente, sistema legal basado, primordialmente, en las decisiones adoptadas por los
tribunales, en contraste con los sistemas de Derecho civil, como el nuestro, donde la principal fuente de Derecho
es la Ley.
Carbonell señala dos tipos de amenaza contra la intimidad: la actuación o intrusión es
un espacio o zona propia, y el conocimiento o intromisión informativa sobre hechos, datos o
aspectos relativos a la vida privada de una persona. Puede hablarse en consecuencia de una
“intimidad territorial” y una “intimidad informacional” que también puede llamarse
confidencialidad.13
Gutiérrez Boada, siguiendo a Pérez Luño, sostiene que en nuestra época resulta
insuficiente concebir la intimidad como un derecho de defensa frente a cualquier intromisión de
la esfera privada, sin contemplarla, al propio tiempo, como un derecho activo de control sobre
el flujo de informaciones que conciernen a cada sujeto.14
13
Carbonell Sánchez, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, UNAM Porrúa-CNDH, 2005, p. 2.
14
Gutiérrez Boada, John Daniel, Los límites entre la intimidad y la información, Colombia, Universidad
Externado, 2001, p. 33.
6. El derecho a la intimidad en la legislación mexicana
15
Código Civil Federal
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, recoge íntegramente en su artículo 17
el texto del artículo 12 de la Declaración Universal, pero ahora ya con fuerza normativa; así
como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 1969, que con otra redacción
recoge esencialmente los elementos plasmados en la Declaración, bajo el rubro de Protección
de la honra y de la dignidad.
Esta breve referencia a las disposiciones legales en México relacionadas con la tutela de
la vida privada, deja al descubierto las deficiencias de nuestro sistema jurídico al respecto y nos
obliga a buscar una nueva y eficaz normatividad que esté a la altura de los tiempos y nuevas
tecnologías que se descubren a diario. Así podemos concluir que en México existe un déficit
normativo e institucional en la protección del derecho a la vida privada lo que hace necesario y
urgente que se regule en nuestra Constitución general el derecho a la intimidad, que agrupe los
derechos que en esta institución jurídica están implícitos.
7. Derecho al olvido
El derecho al olvido puede considerarse como el derecho de las personas a eliminar o suprimir
información que afecte su intimidad o su imagen, a fin de que aquellos datos que alguna vez
fueron difundidos sean omitidos de la red.16 (Colunga 2013)
Debido al crecimiento de los usuarios del internet, los derechos la privacidad han sido
vulnerados muy fácilmente, parafraseando una entrevista con Alejandro Touriño.17 Nos dice
que para él “El derecho al olvido no es más que el derecho de un particular a dirigirse a un
buscador de internet para solicitar al buscador sea eliminada la información aunque haya sido
16
Colunga, Sigrid Arzt. «México, el derecho al olvido en internet: ejercicio de los derechos de
cancelacion y oposicion, derecho al olvido versus derecho a la libertad de información, su incidencia en
los medios de comunicación.» XI Encuentro Iberoamericano de Protección de Datos. Cartagena, 2013.
17
Alejandro Touriño, abogado especialista en Derecho Informático y escritor del libro “El derecho al olvido e
intimidad en internet”
legítimamente publicada que me está afectando y ya no es pertinente, es decir ya no es útil a
los usuarios”18
Este derecho debe amparar a una persona para que pueda llevar a cabo una solicitud de
eliminación de datos personales e información íntima, tomando en cuenta que la intimidad va
desde un punto de vista subjetivo pero coincide en la vulneración de información innecesaria
para la sociedad, todo con el fin de asegurar su imagen, el buen nombre y la dignidad.
Gimeno-Bayón del Molino coincide al sostener que "el principal límite en el derecho al
olvido es el de la libertad de información y el de la libertad de expresión". Pero los límites no
deberían condicionar de forma sistemática, puesto que la memoria también es importante.
"También creo que existe un derecho a la memoria digital que supone también un gran avance
para la humanidad", afirma, y añade: "Sin memoria digital podríamos perder parte de nuestro
avance social".
Diversos autores en la comunidad europea han opinado sobre el tema, dando una
propuesta concreta que beneficia la protección de los datos de los usuarios, tal es el caso de
Conley que propone instituir al derecho a borrar ciertos datos, sin importar donde estén
registrados o almacenados, misma que estaría limitada a registros de carácter específico como
fotografías o vídeos.
18
Touriño, Alejandro, entrevista de Salvador Valdés. La aventura del saber: El derecho al olvido e
intimidad e internet (14 de Septiembre de 2014).
automático, esperamos empoderar a los individuos para controlar su propia información (…)”,
argumenta Conley.19
Las redes sociales en internet son aplicaciones web que favorecen el contacto entre individuos.
Estas personas pueden conocerse previamente o hacerlo a través de la red. Contactar a través de
la red puede llevar a un conocimiento directo o, incluso, la formación de nuevas parejas.
(Fotonostra 2016).
19
Conley, Chris, “The Right to Delete”, en: AAAI Spring Symposium Series, North America, 2010. Disponible en:
http://www.aaai.org/ocs/index.php/SSS/SSS10/paper/view/1158/1482. p. 54.
Como usuarios de las redes sociales nuestros datos personales quedan expuestos al
conocimiento público lo que trae como consecuencia una invasión a la intimidad que es donde
se configura la esencia de la persona, lo que lo hace único ya que sus actuaciones, sentimientos
o pensamientos solo se pueden percibir si el sujeto los exterioriza mediante sus actuaciones o
sus palabras, es decir con la publicación de creencias religiosas, filosóficas y morales, opiniones
políticas dejamos al descubierto aspectos que son considerados datos sensibles.
Sin embargo tenemos la libertad de decidir qué información compartimos con las demás
personas y cual no, en este sentido, surge la preocupación por tener mayor control de la
información que publicamos, de ahí que deriven cuestionamientos relacionados con el
tratamiento que se les da a nuestros datos personales; es decir, preguntas como:
¿Cuánto tiempo permanecen mis datos en la red una vez que haya desactivado mi cuenta?
¿Qué sucede con mis datos cuando dejo de ser usuario de una red social?
¿Puedo disponer del contenido que se sube a la web y que atente contra mi honra, imagen o
causen un deterioro a mis relaciones personales, sociales y labores?
En este orden de ideas se pretende regular el derecho al olvido en internet, que consiste
en borrar el pasado de una persona que pudiere resultar vergonzoso o afectarlo de alguna
manera, así como su indexación en los principales buscadores como Google para recuperar y
controlar nuestra información se tendrá el derecho de retirar su consentimiento al procesamiento
de datos y exigir que sean borrados completamente cuando dejen de ser necesarios para los fines
que se recabaron o cuando los usuarios se den de baja del servicio, esta reforma tendrá como
pilares fundamentales la transparencia, la privacidad por defecto y el derecho a ser olvidado.
Los avances tecnológicos y la globalización han transformado la sociedad, internet es una
herramienta indispensable para las actividades que realizan los Estados y las personas, las redes
sociales forman parte importante de este cambio, por lo que debe existir regulación jurídica que
atienda a estas nuevas necesidades sociales, incluso, cuando no se ha materializado la
incorporación del derecho al olvido en la legislación Europea, pretende ser un mecanismo
jurídico que garantizará la autodeterminación informativa de las personas, lo que permitirá tener
mayor seguridad jurídica y confianza al ser usuario de una red social.
En este sentido, México no puede quedarse atrás, aunque es cierto que existen avances
significativos al publicarse la reciente Ley federal de protección de datos personales en posesión
de los particulares del 5 de julio de 2010; sin embargo, de acuerdo con el indicador de la sociedad
de la información por cada 1000 habitantes mexicanos 159 están integrados a una red social en
internet, además de ser el país en América Latina que más expandió el número de usuarios de
internet con 16.4%.
Esto es cinco millones de personas más, en los últimos 12 meses según datos de facebook, por
lo que el Estado y los organismos encargados de garantizar la protección de los datos personales
deben tomar en consideración que México forma parte de la sociedad informatizada en donde
las redes sociales ocupan un lugar preponderante en las relaciones humanas.
Fuentes de Información Básicas.
Colunga, Sigrid Arzt. «México, el derecho al olvido en internet: ejercicio de los derechos de
cancelacion y oposicion, derecho al olvido versus derecho a la libertad de información, su
incidencia en los medios de comunicación.» XI Encuentro Iberoamericano de Protección de
Datos. Cartagena, 2013. 18.
Terwangne, Cécile de. «Privacidad en Internet y el derecho a ser olvidado/derecho al olvido.» Revista
d'internet, dret y politica , 2012: 14.
Touriño, Alejandro, entrevista de Salvador Valdés. La aventura del saber: El derecho al olvido e
intimidad e internet (14 de Septiembre de 2014).