La justicia en el corazón de lo político: elementos para la construcción de un

objeto de investigación socio legal.

Yanina Guthmann

Abstract

This article is the result of an ex post facto meditation of my doctoral research and thesis: “The
judicial decision and the political. Legal discourse, legitimacy, and human rights. The Simón
case”. Focusing on the research process, I explain how I came to choose the case and how, from
that decision onwards, I got to build a sociological object of study which I hope can support
other assignments of a similar nature. The article delves into the complexities faced when
building a body of analytical strategies to approach legal studies and judicial dynamics, in and
out of the legal sphere. Resorting to a socio-legal analysis with historic perspective, it offers
some keys to understanding the political logics that operate in the judicial sphere with regards to
crimes against humanity, in a context of internationalization of justice.

Introducción

Este artículo es producto de una reflexión ex post del proceso de investigación que
culminó con la escritura de mi tesis doctoral, “La decisión judicial y lo político.
Discurso jurídico, legitimidad y derechos humanos: El Caso Simón.” La tesis doctoral
partió de una pregunta que refería al enlace entre el sistema de justicia y lo político. En
particular, cómo a partir de materiales jurídicos similares se llega a respuestas
totalmente opuestas respecto de un mismo caso, asunto que probablemente excediera el
aparato jurídico-legal. En esa investigación, me interesé en particular por el cambio
que representó la anulación y declaración de inconstitucionalidad de la ley de
Obediencia Debida en 2005 con respecto al año 1987, año en que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) consideró la constitucionalidad de esta
ley.1

1
Ley 23.521, de Obediencia Debida. Sancionada el 4 de junio de 1987. Publicada en el
Boletín Oficial del 9 de junio de 1987. En un clima político turbulento en el que se produce
el primer levantamiento militar contra el gobierno democrático alfonsinista, el Congreso
vota la ley de OD (1987) (vedada expresamente por el Estatuto de Nuremberg). Esta ley
establecía que todos los militares y miembros de las fuerzas de seguridad que no ocupaban
puestos de decisión habían obedecido órdenes y no eran por lo tanto penalmente
responsables. En consecuencia solamente los altos oficiales eran susceptibles de sanciones
penales. La ley de OD impuso a los jueces el mandato de tener por probados ciertos actos y
de asignarles una interpretación determinada que condujera a la absolución o
sobreseimiento de los imputados en la comisión de los delitos. En la práctica quedaron
 De acuerdo con el esquema clásico del pensamiento legal, la legitimidad del
Poder Judicial se funda en la pericia técnica para “aplicar” imparcial y
objetivamente los mandatos preexistentes del derecho. Y más allá de algunos
cambios significativos en materia de derechos humanos en la Constitución, esta
decisión se legitimó, en parte, en tratados que ya estaban vigentes en el momento de
ser dictadas. En este sentido, surge la pregunta respecto del contexto en el que
impone esta decisión. Este cambio legal se dio en el marco de una política de
gobierno en la cual el juzgamiento de las graves violaciones a los derechos humanos
fue incorporado a la agenda pública como una cuestión central.

Una interpretación más amplia de la decisión judicial pareciera más conforme

a los datos, es decir, la idea que la decisión judicial es producto de la dinámica
política y social y lejos de ser ajena a las tensiones de dicha dinámica, las reproduce.
Aparecería entonces el carácter ideológico y político de la decisión judicial
(Kennedy, 1990). Resta sin embargo, definir el concepto de lo político que está en
juego en esta decisión. Esta pregunta es la que guió mi trabajo, cuyo eje también era
destacar la cualidad y restricción técnica del derecho como parte de la definición de
lo político.
La tesis reflexiona sobre la dimensión política de las decisiones judiciales desde una
mirada empírica, local y micro sobre el derecho, es decir, en su interacción con una
causa judicial concreta, el Caso Simón. Este caso, que comienza como un juicio por
apropiación de niños en 1998, gracias a la lucha incansable de las Abuelas de Plaza de
Mayo por recuperar a sus nietos, se transformó en un juicio por desaparición forzada de
personas y culminó con la condena de un miembro de la policía federal, Julio H. Simón,
en el año 2006. La Causa Poblete fue iniciada por Abuelas de Plaza de Mayo en el año
1998.2Es a partir de este caso que la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió en

liberados todos los militares que habían actuado cumpliendo órdenes superiores.Esta ley fue
ratificada por la Corte. CSJN, Camps, Ramón Juan Alberto y otros / Constitucionalidad de
las leyes 23.040 (22) y 23.049 (23) y de Obediencia Debida (23.521) (24) — Amnistía —
Art. 514 del Código de Justicia Militar (25). Fallos: 310:1162. Sentencia del 22 de junio de
1987.

2
La doctora Alcira Ríos actuaba como abogada, contra los apropiadores de Claudia Victoria
Poblete Hlaczic, el teniente coronel retirado Ceferino Landa y Mercedes Moreira, quienes la
anotaron como hija biológica y le ocultaron su identidad. Ambos fueron condenados recién en
el fallo “Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad”, caso S. 1767.
XXXVIII (14 de junio de 2005), anular las leyes de Obediencia Debida (Ley
23.521/1987) y Punto Final (Ley 23.492/1986).

Elegimos focalizar el análisis en el Caso Simón puesto que es un ejemplo

paradigmático de la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(DIDH) y el Derecho Penal Internacional (DPI) en Argentina. Este caso, pasaje de una
causa de apropiación de niños a una causa por desaparición forzada de personas permite
– a nuestro juicio- comprender la especificidad de la experiencia argentina respecto del
tratamiento de las violaciones a los derechos humanos desde la salida de la dictadura
militar. Consideramos que El Caso Simón se inscribe en la misma línea que el Juicio a
las Juntas, de la CONADEP, de los Juicios por la Verdad y es también el resultado de
la demanda fundante de un cambio de paradigma ético-político que surge del trabajo de
los organismos de derechos humanos. El concepto de justicia transicional tiene que ver
con el hecho de que si bien existieron jueces que hicieron avanzar las causas, estas
iniciativas no eran parte de una política de gobierno ni de Estado y había leyes e
indultos vigentes que impedían muchas veces alcanzar una política de justicia más
estructural.
El estudio de este caso nos permitió desarrollar un marco conceptual
metodológico para la revisión analítica de la jurisprudencia en materia de derechos
humanos en Argentina en el contexto de la creciente internacionalización de la justicia y
de las nuevas lógicas democráticas. Esta tesis propuso algunas estrategias conceptuales
y metodológicas concretas para el desarrollo de una mirada sobre la escritura y
racionalidad discursiva del derecho en la actualidad. Nos propusimos demostrar la
politicidad de la justicia sin juzgar esto como negativo en sí, sino como un fenómeno
propio del Estado moderno.
En esta presentación me centraré, sin embargo, en el proceso mismo de la
investigación. Desarrollaré cómo elegí el caso y cómo desde esa elección fui
construyendo un objeto de investigación sociológica. A partir de la idea de estudiar esta
causa judicial en su dimensión ética pero también técnica, es que delinee un marco
conceptual específico. Veremos también algunos puntos concretos del proceso de

junio de 2001. Ceferino Landa fue condenado a nueve años y medio de prisión y su esposa,
Mercedes Moreira a cinco años y medio. Se trata de la primera condena, a través de un juicio
oral y público, de un oficial del ejército por la apropiación de una niña.
investigación que espero puedan servir para encarar otros trabajos de esta naturaleza ya
que es infrecuente el abordaje de estudios jurídicos desde una abordaje histórico-social.
Y es del marco conceptual que aquí esbozo que surgió el tema central de la tesis: la
subjetividad legal y su relación con la burocracia. Es efectivamente en esta relación que
descubrí el punto que me interesaba desde un comienzo en mis estudios, la relación
entre la Justicia y lo político. En esta línea, y en una tercera parte de este trabajo
presentaremos algunos puntos esenciales para una posible continuación de la
investigación, que nos lleva del estudio de una causa penal al estudio de las políticas
públicas de justicia, y de ellas a las reformas del sistema de Justicia, es decir las
políticas y reformas del Estado. En este punto, es que podríamos plantear la idea de
repensar nuestro marco conceptual hacia una sociología política.

La elección del Caso: una mirada desde la distancia

Para poder entender aquellos móviles que motivaron la elección y el recorte del
objeto el caso de mis tesis, (primero una tesis de maestría y luego la del doctorado)3 no
es un detalle menor que en el momento que la Corte Suprema toma una decisión
trascendental para la vida política y cultural de mi país, yo estaba lejos de mi país, más
precisamente, en París.

Llegué a Paris luego de estudiar filosofía en Buenos Aires para terminar la

carrera allí, con una tesis en bioética que estudiaba la producción de las leyes en este
tema a partir de la creación de un comité de expertos. Al finalizar esta tesis, coincidí
con mi director de aquella época, Emmanuel Picavet, en que los objetos (fallos,
resoluciones, legislación y otros documentos jurídicos) y perspectivas que me
interesaban requerían herramientas que cruzaran trabajo empírico y categorías
analíticas de las ciencias sociales. Es así como inicié una maestría en ciencias políticas
con orientación en relaciones internacionales. Durante este curso fui siguiendo más o

3
La tesis de doctorado toma como punto de partida una tesis de maestría en sociología (EHESS,
Paris) defendida en 2006: L’ABROGATION DES LOIS D’IMPUNITE 2005 La justice au coeur
d’une nouvelle conjoncture politique en Argentine “La anulación de las leyes de impunidad
2005: la justicia en el corazón de una nueva coyuntura política en Argentina”. De este trabajo
surge el planteo del tema de la tesis de doctorado.
menos sistemáticamente los diarios, locales y extranjeros, y es así como fui
acercándome desde Francia al proceso de anulación de las Leyes de Obediencia Debida
y Punto Final a partir del fallo de la Corte Suprema en el 2005.

La idea de la tesis de maestría fue consecuencia de la sorpresa e impacto que

provocó en mí esa noticia, no la esperaba. Probablemente, al estar lejos esa sorpresa
generó muchas preguntas pero al mismo tiempo una distancia necesaria para poder
abordar un tema que sentía profundamente, atravesaba la historia del país, mi historia y
que de algún modo yo nunca había pensado académicamente con anterioridad. El
ángulo que elegí en ese momento, la aplicación del Derecho Internacional en el ámbito
local y su relación con las dinámicas global/ local de los movimientos sociales
protagonistas del proceso parecían coherentes con la formación que estaba realizando.

Al presentar el proyecto ante el comité resultó que me recomendaban no elegir

un tema “tan argentino”, y me proponían pensar el en relación con el Mercosur. Con el
aliento de mi tutora Marie Claire Lavabre presenté el proyecto a l’EHESS en la que
finalmente fue aprobada. Este giro y su confirmación posterior me llevó a realizar el
doctorado en Argentina y a trabajar definitivamente desde una perspectiva empírica
local y micro.

En el momento de justificar la elección del caso, el esfuerzo fue explicar lo

evidente a un público para el cual no era una evidencia; se requería una aproximación
histórica y política del tema más profunda. Basarme en la articulación entre cambio
legal y cambio social en la relación con los recientes avances de la justicia
internacional, fue una estrategia que me permitió abrir las puertas a nuevas preguntas y
profundizar la búsqueda de formas de respuesta.

En la tesis demostré en qué sentido el Caso Simón es un caso paradigmático de

la aplicación del DIDH y DPI en Argentina, paradigmático del cambio legal y esboza
una nueva “configuración epistemológico jurídica” (Foucault, 1975), mostré las formas
de interacción entre orden público internacional, Estado y sociedad civil en la cual los
jueces juegan un rol clave de interfaz4.

4
Este caso aparece como un punto de quiebre respecto del imperio de la ley. La aplicación de
los principios del DIDH y DPI en el ámbito local, la transformación del valor normativo del DIDH
y el DPI en esta causa, redefinen el concepto de Estado, e introducen el concepto de Estado de
derecho, ligado a la consolidación democrática y al imperio de la ley limitando y definiendo el rol de
 Una vez el proyecto aceptado y una primera revisión bibliográfica en ciencias
políticas y sociología de las relaciones internacionales, realicé un viaje a Argentina de
un mes y llevé a cabo unas 10 entrevistas a algunos actores e informantes claves. Este
fue el comienzo de un trabajo de investigación que combinó trabajo de archivo de
documentos jurídicos, entrevistas, revisión bibliográfica, presentaciones y escritura que
duró aproximadamente cinco años y que fui ajustando respecto del objeto, de la
disciplina y de los objetivos. En el 2006 cuando defendí la tesis de maestría eran
justamente preguntas epistemológicas, metodológicas y conceptuales las que se abrían
para seguir la investigación: ¿Desde qué perspectiva disciplinaria estaba escribiendo?
¿Desde qué lugar hacía entrevistas y las analizaba? ¿Desde qué punto de vista leía los
fallos y otros materiales jurídicos viniendo yo misma de un mundo otro que el derecho?

La tesis de maestría funcionó como forma de explicitar y justificar su interés

como objeto de investigación, sin embargo, las preguntas que surgieron fueron las que
me llevaron a pensar que los marcos conceptuales que manejaba no me bastaban y fue
esta constatación la que dio lugar al diseño de la tesis doctoral.

El marco conceptual para un estudio de las dimensiones éticas y técnicas de la

decisión judicial

1) El cruce entre formalismo y realismo como puente entre derecho y ciencias

sociales.

El trabajo de investigación que se abrió luego de la tesis de maestría se inscribió

en creciente interés de las ciencias sociales sobre la actividad de escritura del derecho,
usualmente un proceso secreto alejado de las miradas externas y particularmente de las
miradas de los cientistas sociales por analizar determinadas prácticas concretas del
Estado (la escritura del derecho), y más particularmente del Poder Judicial, pero
siempre desde la pregunta más amplia por lo político, - desde nuestra perspectiva-
inseparable de lo filosófico y lo ético

La investigación fue una reacción ante la ausencia de trabajos sociológicos que

pudieran dar cuenta del carácter técnico y la vez del carácter ético de las decisiones

los poderes públicos. En particular se redefinen dos de los principios básicos del Estado moderno
clásico: la soberanía y la legalidad. Estos dos puntos son los que la defensa de Simón alegó como
argumentos contra la postura de la acusación.
judiciales. El camino elegido fue el de proponer un marco de análisis que resolviera de
algún modo el antagonismo subyacente entre formalismo y realismo, antagonismo que
se abre desde la teoría legal tradicional; es decir buscar en la complementariedad entre
estas dos perspectivas un puente epistemológico entre ciencias sociales y derecho.5 En
el antagonismo, descubrí que se perdía justamente la posibilidad de diálogo, de pensar
el espacio entre ambas disciplinas.

El objeto de estudio se fue conformando en este proceso: la decisión judicial en

su cruce con lo político surgió principalmente de un planteo epistemológico. La
contraposición entre formalismo y realismo, impedía una parte de las ciencias sociales
encontrar las herramientas para leer documentos jurídicos desde una perspectiva que
incluyera y no anulara, la especificidad del derecho como objeto. Por otro lado, la teoría
legal clásica nos coartaba la posibilidad de pensar al Derecho como fenómeno social en
todas sus dimensiones. Si el derecho es una entidad ideal, la ciencia que lo estudia es la
dogmática (civil law) y si es un medio, no hay ciencia posible, porque es una mera
técnica (common law).6 En resumen, ¿Cuál sería la mejor metodología para estudiar al

5
El realismo es un movimiento de pensamiento, cuya primera manifestación en el contexto
anglosajón se dio a principios del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Este movimiento
realiza a nivel metodológico un giro empírico, separa el “es” del “deber ser” y pone en tela
de juicio la pretendida objetividad y coherencia lógica del derecho; se socava la distinción
entre creación y aplicación del derecho, entre derecho y política. En tal sentido, “el realismo
surge como una reacción anti-formalista: el rechazo de la racionalidad del derecho como un
conjunto principios, doctrinas y reglas estáticas, perennes, contenidas en casos del common
law” (Barrera, 2010). Para los realistas, el derecho en general, y la decisión en particular,
son productos de la dinámica política y social y lejos de ser ajenos a las tensiones de dicha
dinámica, la reproducen.
Por otra parte, el concepto de formalismo, y el tipo ideal de Racionalidad Lógica Formal
(en adelante RLF) permite comprender el presupuesto esencial del campo jurídico de
identidad entre derecho y Estado, y también permite articular lo político desde una teoría
del Estado moderno como administración burocrática, como manifestación de la
dominación legal. Este presupuesto, en crisis, con la aplicación de la legislación
internacional de derechos humanos, nos lleva a buscar nuevas orientaciones conceptuales y
epistemológicas. Para estudiar el discurso jurídico desde una perspectiva socio legal,
articular discursos y prácticas, conectar qué dicen con lo que hacen los actores en el campo
jurídico, así como también plantear el problema de la responsabilidad política de los jueces,
consideramos esencial el trabajo de Kennedy, representante de los estudios legales críticos.

6
La dicotomía entre sistemas jurídicos, de Common Law y de Civil Law suele ser una forma de
pensar y caracterizar la decisión judicial, su dinámica con lo institucional, el estilo, el tipo de
discurso. Las tradiciones del Civil law y del Common law parecieran, según la teoría jurídica y
Derecho como fenómeno social, en toda su riqueza? Indagar sobre la posibilidad de
pensarla y desarrollarla es la tarea en parte que propuse en la investigación doctoral.

En esta óptica, la tesis planteó un abordaje metodológico epistemológico, más

reflexivo que normativo, que buscó generar desde la sociología, una analítica
(hermenéutica) que complejizara la práctica judicial y del derecho. La tarea no fue
sencilla y una de las complejidades de la investigación fue el de entrar en un mundo con
un lenguaje propio y una formalidad poco permeable a la analítica “externa”. Otra
dificultad, ante fallos tan relevantes a nivel político y social, era evitar el riesgo de
explicar el derecho a partir de relaciones sociales de poder extrajurídicas y así volver
irrelevantes e invisibilizar los artefactos legales. El examen debía situarse tanto adentro
como afuera del derecho, debía ser simultáneamente técnico y teórico, jurídico y socio-
jurídico.

la sociología del derecho (véase Weber, 2008 y Bourdieu, 2000), diferir desde un punto de vista
sustancial; la primera reenviaría a decisiones formales, escuetas, impersonales, silogísticas, la
segunda a decisiones creativas con amplio desarrollo argumentativo, con lugar para disidencias,
votos personales y argumentos éticos y políticos (Lasser, 2005). A esta primera distinción que
podríamos resumir, entre aplicación y creación de derecho, se le suma una diferencia en los
métodos respecto a las reglas de interpretación y a la jerarquía de las fuentes. En el Comonn
Law, primaría el razonamiento inductivo, fundado en la jurisprudencia: al descubrir semejanzas
entre el caso que se debe resolver y otros casos ya resueltos, se buscaría la regla a la que
obedeció la solución de esos casos anteriores y finalmente se aplicaría aquella regla al caso
planteado. En el sistema continental europeo el razonamiento respecto de los precedentes es
menos complejo puesto que la regla stare decisis (fuerza obligatoria de los precedentes) no es
tan fuerte si la decisión puede fundarse en una razonable interpretación de los textos legales
vigentes. Es decir, las leyes escritas y codificadas constituirían, las fuentes primeras del derecho
civil. Sin embargo a esta forma de describir la distinción podría contraponerse una más
matizada. Para Nino: “Podría decirse que la distinción entre los sistemas del Common Law y los
de tipo continental se limita a una cuestión de grado respecto de la extensión de las áreas
cubiertas por la legislación o por las normas jurisprudenciales y a la mayor o menor fuerza
obligatoria que se asigne a cada una de esas especies de normas.” (1980, p. 293). Es decir, más
allá de las divergencias, se constata que en todas las decisiones se anuda un diálogo con
decisiones pasadas, con sus lógicas, y de este modo tanto en el estilo, el método, como en el
contenido, la decisión judicial como práctica permite de algún modo cuestionar la distinción
tajante entre ambos sistemas. En particular, estas porosidades se vuelven más visibles en el
marco de la internacionalización de la justicia ya que los jueces citan decisiones extranjeras,
intercambian argumentos, se producen nuevos diálogos entre jurisdicciones y por lo tanto entre
sistemas.
 Para lograr esto, volver a los orígenes de los estudios socio-legales parecía una
forma de evitar riesgos y a la vez de encontrar raíces sólidas para avanzar hacia la
literatura más actual.

2) Las principales referencias

A fines del s. XIX con la creciente diferenciación de las ciencias sociales en

disciplinas, cada una con su espacio metodológico y conceptual, es cuando podemos
ubicar el aporte de Weber a la sociología del derecho. Su trabajo sobre la racionalidad
legal continúa inspirando a investigadores, juristas y sociólogos. Lo que permanece
vigente en Weber es el foco en los procesos de razonamiento, en el estudio del
legalismo en sí, como fenómeno social, como práctica. Y lo que diferencia a Weber de
otros autores que trabajaron la racionalidad occidental legal es la ambigüedad que
experimenta frente a ella, frente al formalismo y a la estructura burocrática que
caracteriza la cultura occidental. Su visión de la burocracia no es puramente crítica, ni
puramente elogiosa, ni puramente académica, y esto sumado a su claridad conceptual
abre puertas disciplinarias.

En Weber, el modo formal racional no es simplemente un tipo ideal del

pensamiento jurídico, se trata también de una actividad que puede ser observada desde
un punto de vista sociológico y antropológico. Los modelos académicos de la acción
burocrática modelan también los puntos de vista de los burócratas. Tomado como actor
de la producción de sentido, el profesional del derecho, en particular el juez, puede ser
también objeto de investigación, a través del estudio de sus tareas específicas.

De este modo el formalismo (en su dicotomía con el realismo) pasa de ser un

símbolo del conservadurismo teórico conceptual a ser una herramienta para estudiar el
conocimiento jurídico como un objeto en sí y, en consecuencia, justificar una sociología
del derecho. El concepto en formalismo en Weber permite estudiar el discurso jurídico
desde una perspectiva socio legal, articular discursos y prácticas, así como también,
permite articular lo político desde una teoría del Estado moderno como administración
burocrática, como manifestación de la dominación legal.
 En este punto fue muy productivo recuperar el aporte de Kennedy (1990) quien
desde la teoría legal, más precisamente desde los estudios críticos del derecho, actualiza
el cruce entre lo técnico y lo ético en el estudio de los textos jurídicos. Sin negar el
formalismo, piensa lo específico de lo legal. El trabajo de Kennedy sobre la decisión
judicial y la subjetividad del juez al momento de decidir centra toda la atención en la
descripción de la experiencia personal de los jueces en un caso concreto. Y este modelo
de trabajo ha sido sumamente inspirador para poder avanzar en el trabajo empírico pero
también a nivel conceptual. (Guthmann, 2012)

En Argentina, los juristas suelen tener el monopolio del estudio de los

fenómenos legales y en particular de la decisión judicial, y esta tendencia es, de algún
modo, una manifestación de cierta resistencia de las ciencias sociales para acercarse al
derecho por la vía analítica, a los textos legales pero también es manifestación del
monopolio que los juristas establecen sobre su objeto. Como mostramos en la
investigación doctoral, hay formas de pensar el derecho en términos socio-legales, de
modo que no sea necesario optar entre el punto de vista social o legal y estas formas
están ligadas a un ida y vuelta hermenéutico entre formalismo y realismo.

III) El cruce imposible entre subjetividad legal y burocracia.

Como mencionamos antes, la idea en la tesis fue la de estudiar la legalidad a

partir de los textos, en las resoluciones y fallos pero también contrastarla con otros
documentos, entre ellos entrevistas a los actores, y en particular a los autores de los
textos.

La mayoría de los actores entrevistados están ligados al Caso Simón, directa

o indirectamente, (escribieron artículos, son autores de doctrina citada en la
sentencia, tuvieron un rol en tanto funcionarios de los Poderes Judicial, Ejecutivo o
Legislativo en la época del gobierno de Alfonsín). Estas entrevistas permitieron
pensar las articulaciones epistemológico-jurídicas desde el discurso de los actores,
de los sujetos. El análisis del contenido de la decisión judicial puede entonces
contrastarse con el análisis de quienes participan en el proceso de construcción de la
misma, buscando, de este modo, entender el fenómeno desde el punto de vista
interno de estos sujetos.
 Estudiar el discurso jurídico, la jurisprudencia, es una puerta de entrada
privilegiada para el estudio del derecho, sus especificidades y su supuesta autonomía,
sin embargo las entrevistas son también parte esencial del camino de construcción del
objeto. En particular de las entrevistas surgió claramente que los autores de las
decisiones en sus argumentaciones sostenían que la decisión era fruto de un orden de
necesidad. El autor de las decisiones se escondía claramente detrás de los materiales
jurídicos, y así lo que yo intentaba estudiar, el factor humano, se volvía inasible.

Esta observación paradójica se condice, sin embargo, claramente con la lógica

del formalismo que a su vez es propia de un Estado como administración burocrática.
La burocratización significa sustancialmente el avance sin interrupción de la
racionalidad en la vida de las organizaciones. Todo lo que no es estrictamente racional,
aunque fuera humano o social, se ve amputado sistemáticamente de las organizaciones
por medio de los procesos de burocratización: la eliminación de todos los elementos
sensibles puramente personales.

Desde esta óptica, pudimos concluir que la ideología común a los jueces, más
allá de sus divergencias respecto de la teoría jurídica, a la definición de la soberanía, del
Estado, de la distinción entre activistas, innovadores y conservadores, de las visiones
diferentes sobre la historia política argentina, tiene que ver con una creencia en la
legitimidad del Estado como burocracia.

Ahora bien, al partir de la subjetividad del juez surge la pregunta por la

especificidad de la decisión judicial ante otras decisiones. Desde esta óptica,
analizamos la dimensión de la negación en la decisión judicial: la negación de lo
ideológico resuelve el conflicto al hacer que la definición del rol parezca coherente en
lugar de contradictoria. El juez a pesar de las dimensiones políticas de lo técnico en la
decisión, se presenta a sí mismo como un aplicador mecánico de la norma, cumpliendo
con el requisito que su rol le impone asumir. Los jueces participan en la concepción
cultural de la decisión judicial asumiendo una situación en la que el principal riesgo es
la introducción de la ideología y esto permanecería aún hoy como parte de la cultura
legal moderna occidental.

En este sentido, la negación de la influencia de lo subjetivo tiene que ver con

una ideología particular, la ideología formalista. Si bien es verdad que ya nadie cree
que las operaciones realizadas por el juez para interpretar el derecho son
exclusivamente lógicas en el sentido estricto de la palabra, dicho de otro modo, que la
actividad del juez es meramente mecánica o automática, esta idea, sin embargo, sigue
regulando la imagen de los jueces como sujetos imparciales ante un conflicto. Y esta
idea también sigue reglando en particular, la escritura de los fallos, resoluciones y textos
jurídicos.

Y esto es lo que aparece en el discurso de los actores jurídicos como una

constante, una continuidad más allá de las rupturas propuestas por la incorporación del
DIDH y el DPI en el ámbito local. De este modo el formalismo pasa de ser, un símbolo
del conservadurismo teórico conceptual, a convertirse en una herramienta para estudiar
el conocimiento jurídico como un objeto en sí y, en consecuencia, justificar una
sociología del derecho.

Analizar la dimensión ética y técnica del derecho, centrarnos en la subjetividad

del juez a través de los fallos al momento de decidir nos permitió articular elementos
del realismo y del formalismo: ¿es posible para un juez trabajar en pos de la
obtención de un resultado determinado sin estar violando por eso el deber de
“fidelidad al derecho”, su cualidad técnica?

En la tesis observamos que a pesar de lo que dicen muchos actores jurídicos, el

resultado de una decisión puede estar -y a menudo está- motivado por las
preferencias ideológicas del intérprete, que orientan su agenda en el contexto de su
posición institucional; El gran punto de quiebre en la investigación fue encontrar
aquel juez que lo aceptó. Ese juez dejó de ser juez durante el lapso de tiempo de mi
investigación, aceptó en una entrevista la idea de culpa y finalmente terminó
trabajando para clientes que justamente obstaculizaban la realización de los juicios.

Para ir resumiendo, la idea de la tesis fue tomar objetos que usualmente se

estudiaban desde el derecho, desde la teoría legal, estudiarlos desde un planteo
sociológico. Ahora bien, luego del Caso Simón se generó una arquitectura jurídica
institucional específica para los casos de derechos humanos que delineó nuevas
dinámicas entre el Poder judicial, la Secretaria de Derechos Humanos, el Ministerio
Público, la Sociedad civil y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es decir
nuevos diálogos y tensiones institucionales. En particular surge el movimiento de
democratización de la justicia, que cuestiona el carácter burocrático y corporativo, y
propone nuevos valores, valores que surgen de la experiencia de los juicios por
crímenes de lesa humanidad y de la política de derechos humanos en general. Estos
valores son los que tal vez permitan resolver la paradoja entre subjetividad judicial y
burocracia a través del concepto de responsabilidad (concepto que a su vez deriva de la
responsabilidad penal durante de los crímenes cometidos durante la dictadura, y luego la
responsabilidad política de los funcionarios y civiles que permitieron esos crímenes). Y
de este modo aquel marco conceptual de la tesis previamente establecido debería volver
a pensarse y ponerse a prueba. Esto es lo que plantearemos en la última parte de este
trabajo y que es el puntapié inicial para mi próxima investigación.

IV) Burocracia, corporación judicial y nuevos valores, el legado de los juicios por
crímenes lesa humanidad.

1) La política de derechos humanos de Néstor Kirchner

En el 2003, la iniciativa de Kirchner (presidente electo con sólo el 22% de los

votos) de anular las leyes de OD y PF, al asumir la presidencia en el año 2003,
parecía inaugurar un nuevo período. Según Quattrochi Woisson (2007, p. 25) “La
legitimidad de orden moral que confiere Kirchner a esta iniciativa es difícilmente
criticable. Especialmente que el presidente y su círculo de confianza van a insistir en
esta línea de conducta marcada por la intransigencia y la novedad”. En este sentido
la estrategia de demarcación por parte de Kirchner – a nuestro entender- expandió
su déficit de legitimidad inicial.
Entre otras medidas, en el año 2003 se llevaron a cabo reformas importantes
del sistema judicial: el Poder Ejecutivo dictó el decreto 222/03 a través del cual
autolimitaba su facultad constitucional de designar a los futuros miembros de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). Ese decreto establece criterios de
base para la nominación de los jueces (independencia con respecto a los partidos
políticos, compromiso con los valores democráticos y los derechos humanos, entre
otros) asi como un procedimiento de consulta a los ciudadanos y la toma de datos
sobre el candidato. La reforma incluyó también una modificación del
funcionamiento del Senado incorporando una audiencia pública para tratar los
dossiers enviados desde el Poder Ejecutivo al Senado. El candidato a la CSJN
participa de esta audiencia respondiendo a las eventuales preguntas de los
ciudadanos. Un procedimiento similar de elección fue aprobado para los miembros
del Ministerio Público Fiscal. 7 En diciembre de 2005, la agenda legislativa fue
marcada por el tratamiento de un proyecto de ley impulsado por el gobierno para
reformar el Consejo de la Magistratura de la Nación (Guthmann, 2007).
Sin embargo, de todas las innovaciones introducidas en la escena argentina
por el presidente Kirchner, su adhesión a la política de Memoria, Verdad y Justicia
de los organismos de derechos humanos, fue una de las más importantes. A partir
del 2003 y en el marco de la renovación de las políticas públicas de la memoria, el
juzgamiento de las graves violaciones a los derechos humanos fue incorporado en la
agenda pública como tema de vital importancia. Según el presidente Néstor Kirchner
(24 de marzo 2006) en su discurso pronunciado en el Colegio Militar de la Nación:
A los argentinos se nos ha hecho carne, después de mucho dolor, la necesidad del
respeto a la vida y a la dignidad de la persona humana y de la vigencia efectiva de
los derechos humanos que están constitucionalmente consagrados. Nuestro íntimo
convencimiento es que no puede haber convivencia en paz y reconciliación mientras
quedan resquicios de impunidad (…) ni el Punto Final ni la ley de Obediencia
debida ni los indultos fueron los caminos adecuados para alcanzar la verdad e
imponer la justicia. (Kirchner, Néstor, 24 de marzo de 2006). 8

Y es en este contexto político, que se inscribe la Sentencia de la CSJN de

2005 del Caso Simón a partir de la cual se anularon las leyes de Obediencia debida
(OD) y Punto Final (PF), y se abrieron los juicios a los responsables de los delitos
cometidos durante el Terrorismo de Estado en todo el país. Sin embargo, la
concreción y desarrollo de los mismos enfrentaba obstáculos de diverso orden.
A los problemas de la investigación penal relacionados con el carácter propio
de estos delitos, el tiempo transcurrido, la reticencia de muchos jueces, la
tramitación desarticulada de la enorme cantidad de causas existentes, la lentitud de
la etapa de instrucción, la existencia de causas con múltiples querellantes, el
volumen de la información, las amenazas a testigos, las amenazas a jueces, hay que
sumar las ineficiencias tradicionales y comunes de carácter procesal por citar sólo

7
Para comprender el rol y funcionamiento del Ministerio Público véase (Goransky, 2010).
8
El 24 de marzo, de 2004, el general Bendini, jefe del ejército sacó los retratos de Videla y
Bignone, antiguos presidentes de facto, directores del Colegio Militar.
algunas (Binder, 2008 y Lovelli, 2008). A raíz de estos obstáculos surgieron
políticas públicas de justicia más específicas, coordinadas e innovadoras.

2) De la política de Estado en derechos humanos a la reforma del Estado

A ) LA POLÍTICA DE DERECHOS HUMANOS DEL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL (MPF ) Y

DEL PODER JUDICIAL

Una de las políticas más importantes por su incidencia en el campo procesal

penal por los crímenes cometidos durante la dictadura, es la que nace del trabajo del
Ministerio Público Fiscal, luego del fallo Simón. Una de cuyas resoluciones más
importantes, si es que es posible señalar una sola, es la Resolución por la cual creó
la Unidad de Coordinación y Seguimiento de las Causas por Violaciones a los
Derechos Humanos cometidas durante el Terrorismo de Estado. Res./PGN 14/07. La
misión de dicha Unidad será efectuar el seguimiento y monitoreo de los procesos en
trámite en todas las jurisdicciones el país, coordinar las estrategias que posibiliten la
apertura y sustanciación de los juicios, y colaborar con los poderes del Estado
competentes para la protección de los actores y testigos.9
Esta Unidad ha desarrollado una intensa actividad, dando cumplimiento a los
objetivos establecidos en el momento de su creación, actividad que se ve reflejada
en los informes anuales de gestión, con información organizada y sistemática sobre
las distintas acciones realizadas así como sobre los obstáculos que se presentan y las
estrategias para enfrentarlas. Asimismo, en su Informe de Gestión de 2010 explica:
“las respuestas judiciales a los planteos impulsados por la Unidad Fiscal e
introducidos formalmente al proceso por las diferentes fiscalías no han sido
favorables en su totalidad”, lo que ha generado distintas estrategias destinadas a
agilizar la instrucción para llegar a la etapa de debate. Entre ellas la creación de un
equipo de trabajo dedicado a monitorear los juicios previstos, y apoyar la acción de
algunas fiscalías.10

9
Entre ellas la Resolución 61/06, del 10 de mayo de 2006 que en su Artículo 1° se propone:
Instruir a los señores Fiscales Generales ante la Cámara Nacional de Casación Penal y a
los señores Fiscales Generales ante las Cámaras Federales del país a fin de que extremen
los recaudos procesales necesarios y pertinentes para agilizar los procesos por presuntas
violaciones a los derechos humanos durante el último gobierno de facto, y sus conexas,
tramitados ante dichos tribunales, propiciando, en los procesos en que resulte pertinente,
la pronta resolución de las cuestiones que deban ser resueltas por dichas Cámaras. Como
ultima ratio, se deberán utilizar los remedios procesales previstos en el arto 127 C.P.P.N.,
cuando ello, además de procedente, resulte ineludible.
10
Según información que hoy tiene estado público, uno de los grandes inconvenientes sigue
 La Unidad que, desde el 2013 pasó a llamarse Procuraduría de Crímenes de
lesa humanidad (PGN 1442/13), lleva un registro con todos los procesados. El
criterio seleccionado se basa en la heterogeneidad de las causas existentes o causas
en trámite. Las causas judiciales difieren mucho en cuanto al número de hechos que
abarcan. Y en este sentido la referencia a imputados, respecto de quienes se dictó al
menos un auto de procesamiento, pareció más adecuada para dar dimensión del
fenómeno. Los datos consignados sobre los procesados incluyen: Jurisdicción,
Fiscalía, Juzgado, Nº de causa, Carátula, Nombre del procesado, Grado - función a
la fecha de los hechos, Fuerza, Casos por los que se lo procesa (cantidad de
víctimas), fecha resolución primera instancia, fecha resolución cámara, fecha
requerimiento de elevación, fecha elevación al Tribunal Oral Federal (TOF).Todos
los Informes, así como todas las resoluciones están disponibles en el sitio web del
Ministerio Público Fiscal, actualizados periódicamente:
La de la Unidad es una experiencia inédita. Nunca hubo una instancia
encargada de hacer un seguimiento de procesos en todo el país y de intentar
coordinar la labor de los fiscales. Para nosotros supone una interacción
permanente con decenas de fiscales y de personal contratado para atender
estos juicios, también con el Poder Judicial y con querellas. La experiencia ha
resultado enormemente fructífera, pero no está exenta de dificultades. Nuestro
trabajo a veces choca con ciertas tradiciones del sistema, como la
preponderancia de los jueces frente a los fiscales o la idea, a veces mal
entendida, de la autonomía de los fiscales, como si autonomía significara que
cada fiscal fuera una isla. De todos modos, en la inmensa mayoría de los
casos hemos encontrado una muy buena predisposición de los fiscales para
discutir situaciones y planificar estrategias. Por otro lado, hemos tenido un
apoyo enorme del procurador Esteban Righi. (Entrevista al Dr. Parenti, 2011,
Página 12)

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) también tomó

medidas para promover los juicios. La CSJN creó –mediante la Acordada 42/08

siendo el abismo temporal entre la instrucción de las causas (juzgado federal - cámara
apelaciones), y la elevación a juicio. En algunos casos pasan años desde que se pide una
detención, se efectiviza, se indaga, se procesa, se confirma y se continúa el trámite de elevación.
En general esto lleva más de un año y medio. Con esto se pone en evidencia las resistencias,
cuando no la misma intención de obstaculizar y demorar los procesos y en muchos casos, la
connivencia y complicidad de algunos funcionarios –jueces, fiscales, integrantes de la Cámaras
de Casación- con los imputados de delitos de lesa humanidad.
(Expediente Nº 6020 de 2008)- la Unidad de Superintendencia para delitos de lesa
humanidad cuya función es “el relevamiento de las causas en trámite, con facultades
de requerir información relacionada con el avance de los procesos y con las
dificultades operativas que puedan demorar la realización de los juicios en un
tiempo razonable” e incluye recomendaciones para acelerar el trámite de las causas
pendientes. En la misma Acordada invita a los otros poderes del Estado, al
Ministerio Público Fiscal y al Consejo de la Magistratura a coordinar esfuerzos para
resolver los obstáculos que pueden demorar la sustanciación de los procesos.

En el 2009 se creó, además la "Comisión para agilización de causas por delitos

de Lesa Humanidad", que actúa como instancia de coordinación de todos los poderes
implicados en las causas. Hasta el momento de la creación de esta instancia, el único
procedimiento al que se podía recurrir cuando una cámara de apelaciones no resolvía en
tiempo razonable los recursos contra un auto de procesamiento, era presentar un escrito
pidiendo que se resuelva, y luego recurrir al "pronto despacho" (Art. 127 CPPN). A
partir de allí quedaba la posibilidad de ir ante Casación con un Recurso de queja por
retardo de justicia. Actualmente es posible también simultáneamente informar a la
Comisión de la queja presentada y ésta puede intervenir.

Por otro lado se publican todas las novedades relacionadas con los juicios por
los delitos de lesa humanidad en la página web del Centro de Información Judicial
(CIJ). En él se puede acceder al texto completo de las decisiones de todos los
tribunales del país relacionados con este tema. El sitio contiene una sección
multimedia que incluye entrevistas a jueces a cargo de algunos de los casos más
emblemáticos. (Lorenzetti y Kraut, 2011, pp. 241-307).

B) DE LA POLÍTICA DE DERECHOS HUMANOS AL PROYECTO DE

DEMOCRATIZACIÓN DE LA JUSTICIA

En mayo de 2013, se propuso desde el Poder Ejecutivo, un proyecto de

democratización de la justicia.
Este proyecto conlleva seis propuestas: 1) ley de reforma del Consejo de la
magistratura. Esta ley contempla el aumento de 13 a 19 de sus integrantes. Los jueces,
abogados y académicos que integran el Consejo serían elegidos por voto popular. Los
restantes integrantes son legisladores que ya estarían legitimados por el voto popular. 2)
ley de ingreso democrático al poder judicial y al Ministerio Público: los aspirantes a
empleados judiciales deberán demostrar el mérito a través de un examen y anualmente
se realizará un sorteo por Lotería Nacional para aquellos que ingresan al Poder Judicial.
3) ley de publicidad de los actos del Poder Judicial dado que no se publicita información
sobre la mayoría de las causas.11 4) ley de creación de nuevas cámaras de casación
penal: la idea es dar mayor agilidad a la tramitación de las causas. 5) ley de publicidad y
acceso directo a las declaraciones juradas: las declaraciones juradas serán de carácter
público y podrán ser consultadas a través de Internet. No sólo deberán presentarlas los
magistrados en funciones sino también los candidatos a ocupar los juzgados. 6) ley de
regulación de medidas cautelares contra el Estado: apunta a unificar los criterios para
interponer una medida cautelar. La medidas cautelares no podrán superar los seis meses
para llegar al dictado de la medida de fondo.12
Básicamente, a lo que apuntan estas leyes es a reformar el carácter conservador
del sistema de justicia, el nepotismo y el secretismo. Por ejemplo, algunas de las
cuestiones poco razonables: en el Poder Judicial los cargos duran mientras dure la buena
conducta (evaluada por los mismos magistrados) y no los alcanza la edad jubilatoria
(véase el Dr Fayt de 95 años, por no decir el Dr. Petracchi). Además, se integra por el
ingreso de familiares y conocidos, lo que se llama “la familia judicial”. Esto cierra un
círculo vicioso del cual es difícil salir, o vale decir, entrar. Las nuevas leyes pretenden
entonces dar mayor transparencia y legitimidad a la Justicia, de cara a la sociedad. En el
espíritu de estas medidas está la idea que los jueces, legisladores, académicos,
profesores y demás cuadros políticos y técnicos trabajan desde el manto de un derecho
impoluto, sin credo, sin doctrina, sin valores, o como vimos antes esta idea de lo

11
Muchas resistencias además de polémicas produjeron estas leyes. A modo de ejemplo, cuando
el Poder ejecutivo reglamentó la ley que obliga a dar acceso y publicidad a las decisiones
judiciales, la CSJN firmó una acordada que establecía la obligación de difundir las resoluciones
para las cámaras y tribunales orales, pero además la “exclusividad” de la Corte para darlas a
conocer en su web del Centro de Información Judicial (CIJ). En otro punto decía que sólo el
máximo tribunal podría “autorizar convenios” con “entidades públicas o privadas” que quieran
publicar las sentencias. De la reglamentación de la ley confeccionada por el Gobierno surge que
la Corte tiene la misma obligación que otros tribunales a publicar sus acordadas, resoluciones y
sentencias en el mismo sitio de acceso público que otros tribunales, pero –además– un anexo
especifica que la información judicial tiene que estar disponible para que accedan a ella los
organismos estatales que la quieran publicar. Página 12 “Dos nuevas leyes para “democratizar
la justicia””, 9 de julio de 2013
12
Las seis leyes que propone el Gobierno para "democratizar la Justicia", La Nación, 8 de abril
2013.
necesario, la clara negación de la ideología. Esta reforma busca justamente encarar la
pregunta por esos valores y de algún modo cambiar el “sentido común” instalado13.
En este sentido, y frente a los marcos de referencia weberianos, en particular su
distinción ética de la convicción y ética de la responsabilidad, lo que pareciera servir de
marco explicativo de estos cambios, es un modelo de la responsabilidad como el que
plantea Gómez Cárdenas (2011).
Este autor presenta una caracterización de los tres modelos de políticas de
reformas administrativas que se implementaron en los países de América Latina:
Weberianas, Gerenciales y de Responsabilización. Estos modelos de reformas
respondieron a ciertos diagnósticos, metas y medidas administrativas específicas. Estos
modelos suponen marcos cognitivos diferenciados y contrapuestos que han orientaron la
puesta en marcha de estas políticas en la región durante las últimas dos décadas. Cada
marco cognitivo supone diferentes diagnósticos, metas, y medidas administrativas a
implementar. El autor entiende que el análisis de las reformas administrativas trasciende
los aspectos estrictamente administrativos y ubica la discusión en el plano político:
Las reformas administrativas transforman internamente las organizaciones en
términos de estructura, funcionamiento, cultura y resultados, logrando no sólo
alcances administrativos sino políticos en relación al manejo de los asuntos
públicos. (Gómez Cárdenas, pag. 44)

En este sentido el modelo en particular de la responsabilización ante el diagnóstico de

abusos de poder y falta de responsabilidad institucional detrás del argumento
burocrático, se propone el control democrático directo o indirecto por parte de la
ciudadanía en cada una de las etapas de decisión y diseño de políticas públicas.

A MODO DE CIERRE

Para concluir, retomemos una vieja pregunta de Smulovitz (1995): “¿Por qué
estudiar hoy en día el rol del Poder Judicial a través de la lectura de jurisprudencia?”.
De algún modo, la aspiración a dirimir los conflictos en el ámbito judicial en la época
de la transición democrática, evitaba, en ese entonces, el juicio acerca del
funcionamiento y del rol que había tenido la institución judicial durante la dictadura, así

13
Eduardo Gallo, Página 12, 28 de mayo 2013, « democratizar la justicia »
como la evaluación de las razones que en el pasado habían impedido la consolidación
del imperio de la ley como mecanismo para la regulación de conflictos. Actualmente
esa pregunta, que de algún modo guió nuestro trabajo, aparecería bajo una nueva luz por
varios motivos; aquella coyuntura de los 80 cambió radicalmente.
Como vimos en este trabajo, en el año 2003 se produce una reforma del sistema
de justicia que incluye un cambio de los miembros de la CSJN, de las modalidades de
designación de los jueces y diversas medidas tendientes a generar transparencia y
publicidad de los actos del poder judicial. Por otro lado, en estos últimos años, el rol de
la CSJN se modificó a través de decisiones de particular relevancia para las políticas
públicas. Se constata un aumento informal de su jurisdicción que coincide, a su vez, con
un movimiento más amplio de constitucionalización de los problemas políticos.
En este punto, no estaría mal retomar dos puntos que destaca Smulovitz luego de
la pregunta inicial. Uno era plantear el desempeño que había tenido el Poder Judicial
durante la dictadura. Este tema está claramente hoy, casi diez años más tarde, en
agenda. En el marco de los juicios por crímenes lesa humanidad, por desaparición
forzada de personas y apropiaciones de niños, se abren causas por la colaboración civil
durante la dictadura (médicos, empresarios, sacerdotes, periodistas); además jueces,
fiscales y ex funcionarios del Poder Judicial están siendo hoy indagados, o incluso
llevados a juicio, por su actuación durante la dictadura, por entregar en adopción niñas y
niños hijos de las víctimas de desaparición, por su accionar cómplice en interrogatorios
y torturas, por obstaculizar la justicia.14
El segundo punto que se plantea Smulovitz es el de la consolidación del imperio
de la ley. El Caso Simón aparece como un punto de quiebre respecto de este tema. La
aplicación de los principios del DIDH y DPI en el ámbito local, la transformación del
valor normativo del DIDH y el DPI en esta causa, redefinen el concepto de Estado e
introducen el concepto de Estado de derecho, ligado a la consolidación democrática y al
imperio de la ley limitando y definiendo el rol de los poderes públicos. En particular la
actual reforma del sistema de justicia, pareciera un paso esencial.

14
Respecto del rol Poder Judicial durante la dictadura véase en particular el libro de reciente
aparición (Sarrabayrouse Oliveira, 2011).
 Desde esta perspectiva, la dictadura y los crímenes cometidos, así como las
respuestas judiciales y políticas en torno a este caso, parecieran un momento fundante
en la historia política argentina, fundante de los límites del orden jurídico y del Estado,
fundantes de una redefinición del Estado y de lo político. En consecuencia,
consideramos interesante volver a poner a prueba el marco conceptual que surge de la
tesis, en el seguimiento de las reformas de la justicia y sus consecuencias concretas en
términos de respuesta y servicio de justicia, en las formas en que se fueron resolviendo
los casos, o incluso cómo fueron derivando los casos, incluso el mismo caso Simón que
se continuó con la apertura del Mega Juicio Plan Sistemático de apropiación de niños
que tuvo sentencia en el 2012.

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