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SEMINARIO DE INVESTIGACIÓN
La ciencia jurídica en debate.
Iusnaturalismo. Iuspositivismo. Realismo jurídico.

“Completar con AUDIO”

Ante la Ley, de Franz Kafka. Versión de Jorge Luis Borges.

"Hay un guardián ante la Ley. A ese guardián llega un hombre de la campaña que pide ser admitido a la Ley. El
guardián le responde que ese día no puede permitirle la entrada. El hombre reflexiona y pregunta si luego podrá
entrar. 'Es posible', dice el guardián, 'pero no ahora'.
Como la puerta de la Ley sigue abierta y el guardián está a un lado, el hombre se agacha para espiar. El guardián se
ríe, y le dice: 'Fíjate bien: soy muy fuerte. Y soy el más subalterno de los guardianes. Adentro no hay una sala q.no
esté custodiada por su guardián, cada uno más fuerte que el anterior. Ya el tercero tiene un aspecto que yo mismo
no puedo soportar'.
El hombre no ha previsto esas trabas. Piensa q.la Ley debe ser accesible en todo momento a todos los hombres,
pero al fijarse en el guardián con su capa de piel, su gran nariz aguda y su larga y deshilachada barba de tártaro,
resuelve que más vale esperar.

Ante la Ley, de Franz Kafka. Versión de Jorge Luis Borges.

El guardián le da un banco y lo deja sentarse junto a la puerta. Ahí, pasa los días y los años. Intenta muchas veces
ser admitido y fatiga al guardián con sus peticiones. El guardián entabla con él diálogos limitados y lo interroga
acerca de su hogar y de otros asuntos, pero de una manera impersonal, como de señor poderoso, y siempre acaba
repitiendo que no puede pasar todavía. El hombre, que se había equipado de muchas cosas para su viaje, se va
despojando de todas ellas para sobornar al guardián. Éste no las rehusa, pero declara: 'Acepto para que no te figures
que has omitido algún empeño.'
En los muchos años el hombre no le quita los ojos de encima al guardián. Se olvida de los otros y piensa que éste es
la única traba que lo separa de la Ley. En los primeros años maldice a gritos su destino perverso; con la vejez, la
maldición decae en rezongo. El hombre se vuelve infantil, y como en su vigilia de años ha llegado a reconocer las
pulgas en la capa de piel, acaba por pedirles que lo socorran y que intercedan con el guardián.

Ante la Ley, de Franz Kafka. Versión de Jorge Luis Borges.

Al cabo se le nublan los ojos y no sabe si éstos lo engañan o si se ha obscurecido el mundo. Apenas si percibe en la
sombra una claridad que fluye inmortalmente de la puerta de la Ley. Ya no le queda mucho que vivir. En su agonía
los recuerdos forman una sola pregunta, que no ha propuesto aún al guardián. Como no puede incorporarse, tiene
que llamarlo por señas. El guardián se agacha profundamente, pues la disparidad de las estaturas ha aumentado
muchísimo. '¿Qué pretendes ahora?', dice el guardián; 'eres insaciable', 'Todos se esfuerzan por la Ley', dice el
hombre. '¿Será posible que en los años que espero nadie ha querido entrar sino yo?'
El guardián entiende que el hombre se está acabando, y tiene que gritarle para que le oiga: 'Nadie ha querido entrar
por aquí, porque a tí solo estaba destinada esta puerta. Ahora voy a cerrarla'.”
 ¿QUÉ ES EL DERECHO? 2

PERSPECTIVAS

Ciencias del Ser y del Deber Ser

Clasificación de E. Kant (1724-1804)
Ciencias del SER:
Física, Química, Zoología, Sociología, Psicología, Biología etc.
Tratan de descubrir Leyes preexistentes en el Universo/naturaleza que puedan ser probadas empíricamente y
que les permiten predecir el comportamiento de los objetos y seres vivos. No pueden modificarse y se cumplen
inexorablemente
Principio subyacente: CAUSALIDAD  (Vincula una causa con el objeto)

Ciencias del Ser y del Deber Ser

Clasificación de E. Kant (1724-1804)
Ciencias del DEBER SER:
Moral/Etica, Religión, Derecho  (disciplinas q.hacen a la libertad del hombre)
Formulan Leyes que los seres humanos deben cumplir por convencimiento o temor a sanciones. Las sanciones
son diferentes en cada una.
También sirven para predecir el comportamiento humano.
Son modificables y mejorables. También son relativas a cada grupo humanos. Pueden cumplirse o no.
Principio subyacente: LIBERTAD  (pueden acatar, innovar las ordenes)

La Conducta Humana
es resultado de…(un cjto.de factores xq.presupone
q.es libre)
• Instintos (alimentarse, respirar, el llamado estado de supervivencia)
-Originados en la naturaleza humana
• Hábitos (repeticiones q.el hombre repite en forma mecánica –me levanto a la 7 todas las mañanas
-Originados en la familia y en la escuela
• Valores y Principios (la decisión de comportarse, está fundada en un valor compartido)
-Originados en la familia, escuela, iglesia
• Costumbres  (tbien.es un habito pero a diferencia de la repetición inconsciente, se construye a través
de ciertos comportamientos de cierto grupo social
-Originadas en el grupo de referencia, moda, publicidad
• Normas Jurídicas (la potencial amenaza de un daño físico en caso de incumplimiento)
-Originadas en el Estado
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Leyes Naturales y Humanas
El Libre Albedrío
• Las “leyes” de la naturaleza ¿son diferentes de las humanas o sea del derecho?
• Para las sociedades primitivas la ley “natural” regia tanto el comportamiento de las cosas como el de los
hombres.
• Los hombres deben comportarse según la ley “natural” y los jueces deben descubrirla y aplicarla (common
law)
• Pero los hombres no siempre actúan según la ley natural. A veces la violan porque tienen “libre albedrío”
• El “libre albedrío” es el fundamento de la “responsabilidad” en los sistemas normativos como la religión, la
moral o el derecho.

Control Social
• Un empresario es “responsable” de cumplir un contrato, un padre de cuidar a su hijo, un criminal por el crimen
cometido
• El “libre albedrío”, ¿es un invento del ser humano que cree en su libertad para actuar o es una ilusión?
¿estamos enteramente condicionados biológicamente en nuestros actos?
• El avance de las neurociencias irá limitando el concepto de libre albedrío pero no lo suprimirá totalmente
• ¿es legítimo que el estado restrinja libertades preventivamente a quienes tienen características genéticas que
los haga peligrosos?

Control Social
Prácticas, actitudes y valores destinados a mantener el orden establecido en las sociedades.
Medios de control: Normas jurídicas, Normas morales, Normas Religiosas, Usos y convencionalismos sociales.
Normas  incorporan reglas de comportamientos por medios de tecnicas de motivación.

Para Analizar
 No Mataras -Religioso--
 E=m.c2 -Física, Teoría de la Relatividad-. Pitágoras-
 En un triángulo rectángulo la suma del cuadrado de los catetos es igual al cuadrado de la hipotenusa. -Teorema
 El índice de criminalidad aumenta con la pobreza y falta de educación -Educación-
 No Jurar en vano ni levantar falso testimonio -Ley-
 Los primeros tres años de vida tienen fuerte influencia en el desarrollo del inconsciente. - -
 Se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años al q.matare a otro siempre q.en este Cd.no se estableciere otra pena.
-Cod.Penal-
 Santificarás las fiestas -Religioso-
 El locatario debe hacer las reparaciones de aquellos deterioros menores que regularmente son causados por las
personas que habitan el edificio -Contrato , Cod.Civil-

¿Qué es el Derecho?
• El Derecho es una disciplina de objeto complejo
• La física y la matemática son disciplinas relativamente simples ya que sus fenómenos están compuestos por pocas
variables
• La Biología y las ciencias sociales como la Economía y el Derecho tienen fenómenos complejos en los que
intervienen muchas variables
• De allí que los fenómenos jurídicos sean más difíciles de predecir
• La falta de certeza inquieta a quienes no admiten incertidumbres en las ciencias.
• Caracteres: Heteronomía, Bilateralidad, Referente a la conducta externa, Coercibilidad.
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¿Qué es el Derecho?
Como todo objeto complejo puede ser abordado/analizado desde diferentes puntos de vista:
Sociológico: “Conjunto de principios y reglas de conducta de un grupo humano generalmente escritos, q.reflejan
valores sociales y que los Estados adoptan, difunden y hacen cumplir mediante el uso de la fuerza”.
Axiológico o valorativo “Conjto.de valores y principios éticos q.se reflejan en el sistema normativo de un Estado”.
Analítico: Conjunto de normas positivas sancionadas p.un Estado que describen conductas y cuyo incumplimiento
trae aparejada una sanción (Kelsen).

¿Qué es el Derecho?
“Ordenes respaldadas por amenazas, dictadas por un soberano y habitualmente obedecidas”
H.L.A.Hart

Conocimiento del Derecho

• ¿Qué es?
• Elementos
• Características
• Clases
• Objeto
• Método

Descripción fenomenológica del conocimiento

• Relación entre dos términos: S y O
• Implica dejarse invadir por un O.
• Intencional: Es siempre acerca de algo distinto al conocimiento.
• Irreversible: No pueden cambiarse los roles.
• Espontánea: Presentado el O el S reacciona
• Inmanente con relación al S: No modifica al O
• Trascendente con relación al O: está fuera del S.

¿CÓMO CONOCEMOS?

• Empírico
Saber • Limitaciones: Subjetivo
Vulgar • Particular
• Acrítico

• Conocimiento por sus causas

• Objetivo
Saber
• Universal
Científico
• Sistematizado
• Metódico

• Conocimiento de la causa de la causa

Saber • Universalísimo
Filosófico • Supremo
• Especulativo.
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Grados del conocimiento jurídico

• Conocimiento jurídico vulgar
• Conocimiento jurídico científico
• Conocimiento jurídico filosófico

EL OBJETO Y LA TEORIA DE LOS OBJETOS

OBJETOS CARACTERES
1.Reales Reales Carecen de sentido.
1.a) Naturales

1.b) Culturales Reales Tienen un sentido.

2.Ideales Irreales Carecen de sentido.

3.Ideales Reales Tienen un sentido.

Ciencia y lenguaje
• El lenguaje simboliza un concepto. Y es el modo de construcción del conocimiento.
• El problema del derecho es q.tanto su objeto de estudio para algunos autores (las normas)
como lo que puede decirse de ellas. Revisten el status de “formulación lingüística”.

Problemas del Lenguaje

• Tipos de lenguaje: Formalizado y Natural
• Las ciencias “exactas” utilizan Lenguajes Formalizados: Química, física matemática. También la
lógica y la música tienen lenguajes formalizados.
• El lenguaje natural es el utilizado diariamente por la gente común.
• El LN es menos preciso q.cualquier LF pero tiene la ventaja de ser más comprensible para la mayor
cantidad de personas.
• El LN tiene varios problemas que afectan la comunicación:
-Ambigüedad: Una misma palabra puede denotar dos o más cosas
-Vaguedad: Las palabras no tienen límites de significado precisos
-Emotividad: Las palabras tienen cargas emotivas que predisponen a los sujetos.
• El Derecho utiliza el LN por lo cual tiene todas sus ventajas y problemas.

Importancia del Lenguaje

A un sabio chino de la remota antigüedad le preguntaron sus discípulos un día q.sería lo 1ero.q.haría si se le concediera
el poder de arreglar los asuntos de la nación. Les contestó: "desde luego, haría q.se hablara correctamente"
"Pero maestro" - le dijeron -, "eso es algo sin importancia. Por qué queréis atribuirle tanta?“
"A lo que el maestro respondió:
"Cuando no se habla correctamente, lo que se dice nunca es lo que se pretende. Si lo q.se dice no es lo q.se pretende,
lo q.habría q.hacer se queda sin hacer. Si esto se queda sin hacer, la moral y el arte se corrompen. Si se corrompen la
moral y el arte, la Justicia pierde el rumbo. Y si la Justicia pierde el rumbo, el pueblo cae en la más absoluta confusión".
Atribuido a Confucio.

¿Qué es Derecho?
 Dificultades lingüísticas: ambigüedad, vaguedad, carga
emotiva.
 Dificultades ontológicas: pluralidad de respuestas.
 EL OBJETO DERECHO
 Iusnaturalismo Teológico: Esencia metafísica (ppios.de
D.Divino y D.Natural)
 Positivismo Jurídico: Exclusivamente normas creadas p. el
hombre.
 Realismo Jdico: Aplicación de normas a casos concretos.
 Filosofía Analítica: Usos del lenguaje.
 Teoría Egológica: Conducta en interf. intersubjetiva.
 Trialismo Jdico.: Interrelación de hechos, valores y normas.
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El Concepto de Derecho
(Historia de las Ideas Jurídicas).
Los problemas de definición y la diversidad de
perspectivas: jusnaturalismo y juspositivismo.
Antecedentes históricos.
Iusnaturalismo Jurídico. Escuela teológica cristiana
y protestante. Escuela racionalista. Escuela
historicista.
Iuspositivismo Jurídico. Escepticismo ético.
Positivismo ideológico. Formalismo jurídico.
Positivismo metodológico o conceptual.
Realismo Jurídico y nuevas teorías.

DEFINICIÓN DE DERECHO: PERSPECTIVAS ANTECEDENTES HISTORICOS

JUSNATURALISMO JUSPOSITIVISMO • Las primeras formas del Derecho:

Hay principios de moral y de -Del Derecho Primitivo al Derecho Moderno.
Escepticismo Ético
justicia universalmente
válidos y asequibles a la razón • Los antecedentes del Jusnaturalismo:
humana. -La Filosofía de Platón, Aristóteles y los Estoicos.

Un sistema jurídico no puede Positivismo Ideológico • Los antecedentes del Juspositivismo:

ser calificado de Derecho si
Formalismo Jurídico -El Derecho Romano.
contradice aquellos principios

Positivismo Metodológico o Conceptual

EL DERECHO PRIMITIVO
FUENTE: COSTUMBRE (control social) Se cumple por hábito y por imitación.
Evolución de las sanciones:
• La Venganza de Sangre: La retribución al daño recibido carece de todo parámetro o regulación; consiste en la
respuesta cruda del sujeto afectado o sus allegados (legitimados) al sujeto ofensor o sus allegados
(responsables).
• El Talión: Instaura la proporcionalidad de la retribución con el daño: Ojo por ojo, diente por diente. Hay relativa
identidad entre la naturaleza del daño y la naturaleza de la retribución (Código de Hammurabi, Antiguo
Testamento).
• La Composición: El daño en vez de ser vengado, es resarcido. Los criterios de proporcionalidad no se sustentan
en la identidad sino en el valor asignado al daño y al objeto de la retribución.

EVOLUCIÓN HACIA EL DERECHO MODERNO

FUENTE: LEY. Dictada por autoridad, escrita, coercible.
La Pena: La pena es un fin en sí mismo, es decir, su función es restablecer el daño causado. Al
considerar a un delito c.el daño q.se hace al orden social determinado (contemplado en la ley)
entonces se aplica una pena c.el fin de q.devuelva el orden social.
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ANTECEDENTES JUSNATURALISTAS
Consideran que la conducta humana debe regirse p.reglas subordinadas a ciertos principios o parámetros q.el
hombre no puede modificar.

■ PLATÓN
• Idealismo: Hay ideas o formas que son arquetipos trascendentales; existen c.independencia del mundo físico,
de la mente humana, del espacio y del tiempo: belleza, justicia, colores, formas geométricas (ejemplo: existe
una “forma” de belleza y los entes terrestres q.poseen cualidad de belleza son meras manifestaciones de ella).
• Cognotivismo: Las verdades trascendentes son asequibles a la razón humana.

Lar reglas de conducta se derivan de las ideas q.permiten dar sentido a

la conducta. Ejemplo: la conducta justa es la que responde a la idea de
justicia.

ANTECEDENTES JUSNATURALISTAS
■ ARISTÓTELES
• Teleología: En la evolución constante del mundo de la naturaleza, el fin de la etapa anterior es alcanzar la etapa
siguiente, en un proceso que no se detiene. Ejemplo: el fin de la bellota es convertirse en roble; el fin de las
asociaciones humanas es organizarse en la “Polis”.
Lar reglas de conducta se derivan de los fines del hombre. Ejemplo: la conducta justa es la que permite al hombre
realizar el fin para el cual fue creado.

Dos formas de justicia política:

• Natural: válida en todas partes; no sujeta a aceptación.
• Legal: convencionales, pero una vez fijadas deben aplicarse rotundamente.

“Si una ley escrita va en contra de nuestra causa, debemos apelar

a la ley universal e insistir para conseguir más igualdad y justicia”.

Justicia Distributiva: Lo q.recibe cada uno es proporcional a sus méritos, y lo está en una proporción directa
q.debe ser igual para todos (proporción geométrica).

Justicia Sinalagmática: El valor de lo q.se entrega debe ser igual al valor de lo q.se recibe (prop.aritmética).

ANTECEDENTES JUSNATURALISTAS
■ ESTOICOS
• Universalidad: Humanidad concebida c.fraternidad. La razón dicta q., para vivir de acuerdo al orden natural, el
hombre requiere de cualidades c.la tolerancia, el perdón, la compasión, la fortaleza, la sinceridad y la
honestidad.
• Cicerón: “Si uno busca su beneficio propio, la Sociedad Humana acabará por derrumbarse totalmente”.
“Mostrarse indiferente al interés común no es natural porque es injusto”.
• Séneca: “El filósofo busca, en primer lugar, la verdad y la naturaleza, y en segundo lugar, una norma de vida que
permite alinear la vida con el resto del universo”.
• Marco Aurelio: “La principal virtud de un ser racional es su fraternidad”. “La naturaleza ha creado a los seres
racionales para beneficio mutuo”. “Todo cuanto hago debo hacerlo por el bien de la humanidad”.
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ANTECEDENTES JUSPOSITIVISTAS
Reconocen en ciertos hechos sociales la cualidad de proporcionar sentido jurídico a la conducta. Estos “hechos
de los hombres” son las fuentes del derecho, y toman la vigencia efectiva de las normas
ROMA. Fuentes del Derecho: ley, códigos (recopilaciones) edictos del pretor, opinión de los jurisconsultos.
• Edicto del pretor (juez): da lugar a contradicciones.
• Edicto perpetuo: Conserva reglas vigentes, suprime las que habían caído en desuso.
• Edictos c.amparo del emperador (Augusto): autoridad legislativa cuyas resptas.tenían fza.legal para los jueces).
• Códigos: Gregoriano, Teodosiano, Hermogeniano.
• Corpus Iuris Civilis de Justiniano (Código, Digesto, Las Institutas, Novelas).

• El Derecho es estudiado c.ciencia: material jurídico dado, existente; búsqueda y

establecimiento de ppios.aplicables al material existente; deducción de enunciados;
sistematización y ordenación del material.

ESCUELAS JUSNATURALISTAS

CONCEPCION JUSNATURALISTA
EL DERECHO POSITIVO (DEL HOMBRE, CONTINGENTE E HISTÓRICO) SE ENCUENTRA
SUBORDINADO AL DERECHO NATURAL (UNIVERSAL E INMUTABLE) QUE DERIVA DE
HECHOS NATURALES COGNOSCIBLES Y COMPRENSIBLES POR EL HOMBRE.-

JUSNATURALISMO
Hay tres corrientes jusnaturalistas (Nino) :
• Jusnaturalismo Teológico: Considera que el Derecho Natural se origina en Dios (ente supraempírico) y es asequible
a la razón humana.
• Jusnaturalismo Racionalista: Considera q.el Dcho.Natural surge de la propia estructura de la Razón del hbre.
• Jusnaturalismo Historicista: Considera q.el D.Natural surge del Espíritu del Pueblo (Volkgeist) y se manifiesta a
través de la historia.

Algunos autores (Aftalión) consideran al Historicismo como una corriente Juspositivista

en tanto la historia es la manifestación de fenómenos sociales y los postulados q.de
allí se obtienen son contigentes (propios de cada comunidad) y no universales.

JUSNATURALISMO TEOLOGICO
■ TOMÁS DE AQUINO (1225 – 1274)
Concepto de Ley: “Regla y medida de los actos que induce al hombre a obrar o le retrae de ello, dada por la razón
práctica para ordenar las acciones al bien común o bienestar de la colectividad, promulgada dicha regla por la
multitud en su totalidad o por aquel que la representa”.
• Ley Eterna: Gobierno del mundo por voluntad de Dios, no cognoscible por la razón humana.
• Ley Natural: Participación del hombre en la ley eterna, a través de la razón.
• Ley Humana Positiva: Creada por el hombre, cuya validez reside en su consecuencia con la ley natural.
Ley Divina Positiva: Dada por Dios inmediatamente a los hombres por signos externos.
Si el Estado crea una ley que para el ciudadano
es injusta, debe obedecerla.
Si el Estado crea una ley que para la iglesia es injusta, el ciudadano
no está obligado a obedecerla.
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JUSNATURALISMO TEOLOGICO
NO ASEQUIBLE A LA ASEQUIBLE A LA POSITIVA
RAZON HUMANA RAZON HUMANA (ESCRITA)

 Ley Eterna

 Ley Natural

 Ley Divina Positiva

 Ley Humana Positiva

JUSNATURALISMO RACIONALISTA
■ GROCIO (Hugo Groot: 1583 – 1645)
• Escuela Clásica Protestante: El derecho natural es el conjunto de principios que la recta razón demuestra
conforme a la naturaleza sociable de los hombres y subsistiría aunque no existiese Dios.
• Derecho Voluntario: Derivado de la voluntad, de Dios o de los hombres, y por ende mutable.
• Derecho Natural: Producto de la naturaleza de los hombres considerados como seres racionales y,
especialmente, de su innata necesidad de vivir en sociedad.
■ SAMUEL PUFENDORF (1632 – 1694)
• Derecho Positivo: Deriva del legislador, y puede ser arbitrario y variable.
• Derecho Natural: Ordenado por la recta razón, es siempre justo y firme.

Teología: Emanada de las Sagradas Escrituras,

no se refiere a la vida terrena sino a la salvación del alma.

JUSNATURALISMO RACIONALISTA
■ JOHN LOCKE (1632 – 1704)
Estado de Naturaleza: Cada uno tiene perfecta libertad para ordenar sus acciones y para disponer de su persona
y bienes como lo tuviera a bien, dentro de los límites de la ley natural, sin pedir permiso o depender de la voluntad
de otro hombre alguno.
Sociedad Civil: Convivencia humana, regulada por normas.
Ley natural: Fundamento y razón de ser de la sociedad civil, originada en un contrato, que defenderá siempre al
individuo contra la extralimitación del Estado.

■ THOMAS HOBBES (1588 – 1679)

Estado de Naturaleza: Lucha perpetua de todos contra todos (homo homini lupus).
Sociedad Civil: Pacto por el que cada uno depone su poder en una única autoridad.
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JUSNATURALISMO RACIONALISTA
■ JUAN JACOBO ROUSSEAU (1712 – 1778)
• Estado de Naturaleza (supuesto lógico): Hombres son originalmente libres, iguales y buenos, pero la aparición
de la propiedad privada instaura la desigualdad, dependencia e infelicidad.
• Sociedad Civil: Ante la imposibilidad de regresar al Estado de Naturaleza, se busca recuperar la felicidad
mediante un Contrato Social, que devuelve la libertad e igualdad a los individuos.

Derechos Naturales
Hombre

Estado

Ciudadano Derechos Civiles

JUSNATURALISMO RACIONALISTA
■ EMANUEL KANT (1724 – 1804)
Moral: Ley del deber, dato a priori, absoluto, manifestado en una conciencia interna indubitable, que constituye
la mayor certeza del hombre.
• Presupone la libertad humana de obrar, c.posibilidad de optar entre conductas debidas e indebidas.
• Obedece al imperativo categórico de la buena voluntad:
• Una acción no debe ser sólo conforme a deber, sino hecha por deber.
• La acción moral vale por el principio que la determina, no por el fin que se propone.

Imperativo Categórico: Principio o ley objetivo e incondicionalmente válido.

Ley Moral Universal: Procede siempre de tal modo que la máxima de tu acción pueda valer
en todo tiempo como principio de una legislación universal.

JUSNATURALISMO RACIONALISTA
■ EMANUEL KANT (1724 – 1804)
Distinción entre Moral y Derecho (siguiendo a Tomasio)
• Moral: Referida al fuero interno.
• Derecho: Referida al fuero externo.
Concepto de Derecho: Procede exteriormente de tal modo q.el libre uso de tu arbitrio pueda coexistir c.el arbitrio
de los demás, según una ley universal de libertad.
Estado: sostén del Derecho de modo tal que la libertad de cada uno sea compatible c.la de los demás, y q. dentro
de ese régimen cada individuo busque por sí mismo su propio bien.
Niega el Derecho de Resistencia:
obedecer a la autoridad es un imperativo categórico.
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AUGE RACIONALISTA: REVOLUCION FRANCESA

FRANCIA ALEMANIA

Recepción de Reacción antifrancesa:

ppios.racionalistas recuperación de
en ley escrita: aplicación histórica del
CODIFICACION Derecho Moderno.

Desarrollo del Desarrollo de la

Positivismo Escuela Histórica
(Empirista) (Racionalista)

ESCUELA HISTORICA
■ GUSTAVO HUGO (1768-1834)
Derecho: Producto de la historia, de formación paulatina.

■ FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779.1860)

Derecho: producto del espíritu del pueblo (Volksgeist), condicionado históricamente, manifestado a través
de la costumbre.
• Muta constantemente.
• Es propio y distintivo de cada sociedad.
• Sólo puede codificarse el Derecho ya vigente.

■ JORGE FEDERICO VON PUCHTA (1798 – 1846)

• Objetiviza y personifica al espíritu del pueblo c.una fza.independ.de la conciencia de los individuos

ESCUELAS JUSPOSITIVISTA

CONCEPCION JUSPOSITIVISTA
El único derecho q.existe es el derecho positivo: derecho histórico, hecho por los hombres y q.varía
c.las modificaciones q.una sociedad tiene en relación a su propio pasado o a otras sociedades.-

CONCEPCION JUSPOSITIVISTA
• Hay dos concepciones metodológicas:

-MONISMO (el método de conocimiento del derecho es el mismo que el de las ciencias naturales);
-DUALISMO (hay distinción empírica entre ciencias de la naturaleza y ciencias sociales).
Dentro del monismo se puede concebir al Derecho c.un fenómeno normativo creado p.palabras
(positivista) o c.hechos de conducta q.no son distintos de los hechos de la naturaleza (pragmatistas).-
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CONCEPCION JUSPOSITIVISTA
1.- MONISMO METODOLOGICO POSITIVISTA
-Escuela Analítica Inglesa (Bentham, Austin).
-Escuela de Upsala y el Realismo Escandinavo (Alf Ross).
-Escuela Analítica del Lenguaje Común (Hart, Carrió).
-Teoría Pura del derecho (Kelsen en su última versión).
2.- MONISMO METODOLOGICO PRAGMATISTA:
-Holmes y el Realismo norteamericano.
-Pound y su jurisprudencia de intereses.
3.- ECLÉCTICOS:
-Kelsen en su primera versión.
4.- DUALISMO METODOLÓGICO:
-Egología (Cossio)
-Neoegología (Vilanova)

■ ESCUELA ANALÍTICA DE JURISPRUDENCIA: John Austin (1790 – 1859)

• Tratan de formular conceptos generales válidos para los diferentes órdenes jurídicos históricamente dados.
Ej.: norma, dcho. subjetivo, deber jurídico.
• Método: inducción empírico positivista, sobre los ordenamientos jcos. existentes. Pretenden para los
conceptos así obtenidos, una validez general ( empírica) y universal (filosófica).
Ley positiva: “mandato del soberano seguido de una amenaza de sanción”.
El derecho es “compulsivo”; EL DERECHO NO SOLO MANDA, COMPELE A QUE SE ACTUE DE UNA
DETERMINADA MANERA, y el medio con el q.compele es la SANCIÓN (amenaza de un mal en caso de
desobediencia).

El Derecho Subjetivo deviene del deber, que deriva del mandato: “estar
obligado o estar bajo un deber u obligación es ser responsable o estar sujeto
a una sanción, en caso de desobediencia aun mandato”.

■ ESCUELA ANALÍTICA DEL LENGUAJE COMUN: H.L.HART (1907-1992)

LENGUAJE: variado instrumental que usamos para fines diversos, siendo necesario tomar conciencia de la función
que cumple una expresión en un contexto.
METODOLOGÍA: Hart adhiere al positivismo de Austin (“Derecho que es”) pero le critica su simplicidad: órdenes del
soberano, igual que a Kelsen: norma es igual a sanción.
ALCANCES TEÓRICOS:
• Coerción característica del derecho como un todo pero NO de cada una de sus reglas. Además de las normas como
mandatos u órdenes, establece la existencia de otro tipo de reglas: reconocimiento, cambio y adjudicación.
• No existe la plena determinación de la norma jdica, dada la textura abierta del lenguaje: función creadora del
juez.
• Si bien el Derecho se distingue de la Moral, existen vinculaciones necesarias:
• El poder coercitivo presupone una autoridad aceptada.
• La estabilidad de los sistemas jurídicos depende en parte de la concordancia con otros tipos de control social.
• La decisión judicial recurre frecuentemente a criterios suprapersonales de valoración.
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■ ESCUELA EGOLÓGICA Carlos Cossio (1903 – 1987)

Derecho: es conducta en interferencia intersubjetiva y en su libertad fenomenalizada.
La experiencia jurídica requiere de tres elementos:
• Estructura lógica (norma) necesaria.
• Contenido empírico contingente.
• Valoración jurídica necesaria.
La axiología egológica plantea valores absolutos, pero realizables, pre-normativos e invulnerables p.los
hechos, pero dotados de temporalidad e historicidad.

■ TEORÍA PURA DEL DERECHO Hans Kelsen (1881 – 1973)

Metodología: Doble purificación de la Ciencia Jurídica:
• De todo contenido ideológico (política, moral, etc.)
• De la causalidad de la ciencia natural (Lógica del Ser y Lógica del Deber Ser).
Dcho: Norma Jurídica c.juicio hipotético (no c.mandato). La sanción es el elem.central de la norma jdica.
Derecho como sistema: Orden jerárquico normativo: pirámide jurídica (relación de fundamentación).
Concepto de validez de las normas jurídicas: fundamento de obligatoriedad.
Norma Fundamental:
Presupuesto epistemológico no positivo, en virtud del cual se acepta la validez del sistema

■ REALISMO NORTEAMERICANO Oliver Wendell Holmes (1841 – 1936)

Derecho: Exclusivamente la conducta real de los tribunales, cuyo fundamento se encuentra no en una norma previa,
sino en una premisa mayor inarticulada (los jueces dejan a menudo inconsciente el verdadero fundamento de la
decisión).
Ciencia del Derecho: profecías de lo que los tribunales hace de hecho.
“La vida real del Derecho no ha sido la lógica sino la experiencia”.
• Se encuentra en cambio constante.
• Es un medio para fines sociales.
• La sociedad cambia aún más rápido que el Derecho.
• El jurista DEBE observar que HACEN los ciudadanos y los jueces con prescindencia de lo que DEBIERAN hacer.
• El jurista debe “recelar” de q.lo q.está en los libros no necesariamente es lo q.se “hace” juridica.
• Es sospechoso que las reglas producen las decisiones que pretenden fundarse en ellas.

■ ESCUELA DE UPSALA (Realismo Moderado) Alf Ross (1899 – 1979)

Concepción realista sociológica: Derecho vigente es el que los jueces aplican porque sienten que es obligatorio. No
existiría la justicia como concepto guía a priori. La justicia serían los valores aceptados por grupos influyentes en la
sociedad.
Derecho: es simultáneamente norma jurídica, como esquema de interpretación para un conjunto de acciones sociales,
y fenómeno jurídico, como decisiones de los tribunales, o derecho en acción, que otorgan sentido al hecho sometido
ante el juez. Ambos elementos se vinculan mediante el concepto de Vigencia del derecho.
Ciencia del Derecho: produce expresiones asertivas (susceptibles de verdad o falsedad), mientras que las normas son
caracterizadas como directivas. Se debe entender al derecho en los términos del “SER” (igual q.las otras ciencias
empíricas) y no en los del “deber ser”.
Ciencia: estudia el contenido abstracto de la norma, trata de descubrir su contenido ideal -ideología- como
interpretación.
Sociología: estudia al Derecho en acción.
Ambas están unidas en el fenómeno y en el concepto de “vigencia” presente en cada prop.jca.
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PRAGMATISMO SOCIOLOGICO
■ ROSCOE POUND (1870-1964).
• La ciencia del derecho es una “ingeniería social”.
• Le interesa la “creación” del derecho y NO la norma ya terminada.
• El interés, reclamo o demanda es el objeto de su trabajo. Hay intereses en conflicto y la solución es la creación
normativa.
• Hay intereses individuales y también sociales.
Para Pound el legislador actúa como un ingeniero social, intentando resolver problemas de la sociedad
utilizando al Derecho como herramienta.

REACCION ANTIPOSITIVISTA

REACCION ANTIPOSITIVISTA
■ GUSTAV RADBRUCH (1878 – 1950)
Propone a la Naturaleza de las Cosas como fundamento de la progresiva transformación de una relación vital en una
relación jurídica, y de una relación jurídica en una institución jurídica.
La Institución Jurídica no deriva del Derecho Positivo, sino de los hechos de la naturaleza, de las costumbres,
tradiciones o usos, o de las relaciones vitales.
La Naturaleza de las cosas no es directamente una fuente de Derecho, pero sí atenúa la tensión entre el ser y el deber
ser.
Fórmula de Radbruch: El Derecho extremadamente injusto no es Derecho.

■ HANS WELZEL (1904 – 1977)

Propone Estructuras Lógico -Objetivas, de carácter permanente y ontológicas, q.determinan, al menos limitándolo,
al legislador, el cual debe tenerlas en cuenta para dictar una legislación adecuada y completa.

REACCION ANTIPOSITIVISTA
■ RONALD DWORKIN (1931 - 2014)
Concepto de Derecho: Rechaza que el Derecho se integre solamente por Normas que satisfacen ciertas condiciones
de origen (Regla de Reconocimiento de Hart). Existen asimismo Directrices y Principios que se fundamentan
exclusivamente en su contenido y fuerza argumentativa.
Casos Difíciles: Hart atribuye la dificultad de solución de ciertos casos a la textura abierta del lenguaje de las
normas. Dworkin sostiene que en muchos casos se pone en cuestión la propia existencia de ciertos principios.
Derecho Objetivo y Subjetivo: Dworkin no concibe al Derecho (Law) desde el punto de vista de la autoridad, como
conjunto de normas encargado de regir la conducta de los individuos, sino desde el punto de vista de los
individuos, como organización destinada a garantizar el goce de los derechos (rights) indivuduales: cartas de
triunfo (comodines).
Derecho como Integridad: Existe una única solución adecuada a cada caso. A la hora de decidir por una
interpretación, o más bien a la hora de escoger la única interpretación correcta, debemos siempre volvernos sobre
los principios morales y políticos de la comunidad.
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Algunos autores (Aftalión) consideran al Historicismo como una corriente Juspositivista

en tanto la historia es la manifestación de fenómenos sociales y los postulados q.de
allí se obtienen son contigentes (propios de cada comunidad) y no universales.