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TRANSICIÓN
La transacción, es un método autocompositivo de resolución o solución de
conflictos.
El antecedente nace en Roma donde aparece la figura del pactum, ósea el pacto,
el antecedente es el pacto.
La transición tiene como antecedente la antigua roma donde era considerada
pacto ..es la que se celebraba entre la victima de un delito con el ofensor, con el
culpable.
DEFINICIONES
Luis Romero Zavala. - No hay transición impuesta la transición siempre tiene
que ser el fruto del acuerdo de ambas partes. No puede haber una transición
impuesta ósea que venga de un tercero o que uno de los dos imponga que el
acreedor imponga o el deudor imponga, menos que un tercero imponga, sino es
el fruto del acuerdo de ambas partes.
Art: 334 oportunidad. - Señala que se puede transigir durante el proceso incluso
en el trámite del recurso de casación, incluso hasta cuando la causa este al voto
o en discordia, hasta ahí se puede transigir, hasta cuándo se ha ido en casación,
incluso ya la casación de repente ya tiene una primera resolución, pero hay un
voto que está en discordia y están llamando aun tercero hasta ese momento
puede transarse, hasta el borde de concluir el proceso hasta ese momento se
puede transigirse.
Art.- 1302.- Que por la transacción las partes deciden sobre algún asunto dudoso
o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que esta
iniciado, entonces la transacción puede ser antes de un proceso judicial, pero ya
existe controversia, conflicto entre dos partes, pero todavía no han ido al proceso
el afectado no ha presentado su demanda entonces ahí puede realizar la
transición cuando hay un asunto litigioso, hay controversia, hay conflicto, hay
alguna duda, sobre el mejor derecho que pueden tener ambos ahí se puede
transar para evitar el proceso ; pero si ya se inició el proceso entonces durante
el proceso también se puede presentar esta transacción incluso hasta que se
resuelva la casación. pero si es que ya se inició el proceso durante el proceso
también puede presentarse.
Marianela Ledezma interpreta del CC. – Que para nuestro código civil la
transacción no es considerada como un contrato si no una forma de extinción de
obligaciones.
Alcina. – Considera que la conciliación a diferencia de la transacción no requiere
que las partes sean mutuas concesiones sino que cada litigante reconozca su
adversario lo que haya de justo en su demanda por el convencimiento de su
exposición es injusta.
Ayarragaray.- La transacción solamente se presenta en cuestiones pecuniarias,
la conciliación puede comprender otro género de pretensiones no solamente
pecuniarias sino derechos inmateriales digamos, por ello el autor menciona que
la conciliación vendría ser el género y la transacción la especie.
CHUJUY JOSERRAD si consideran la transición como un contrato.
La doctrina señala la transacción conlleva tres efectos 1.-el vinculatorio. 2.-
extintivo 3.-declarativo.
335.- Requisitos de la transacción, formas … la transacción puede hacerse de
tres formas puede hacerse constar en una escritura pública ( por lo general en
derechos patrimoniales o sumas de dinero elevadas, edificios, millones de soles;
cuando es elevado para mayor seguridad se recure a la escritura pública se hace
la minuta se lleva al notario y el notario lo eleva a escritura pública) ; otra forma
es que uno lleve la transacción (un documento privado) ese documento lo lleven
al juzgado donde se desarrolla el proceso, ahí ambas partes el secretario legaliza
sus firmas, ósea es contrato privado llevan al juzgado y el juzgado legaliza la
firma de ambas partes y la tercera forma que hacen el documento privado y lo
llevan a la notaria solo para legalizar las firmas y en la notaria no redactan si no
uno la redacta allá solo legalizan las firmas de ambas partes.
La transacción siempre tiene que ser por escrito, tiene que ser precisa y
categórica.
La transacción al presentarse el juez no hace mera mesa de partes, tampoco el
juez va resolver en nombre de ellos si no el papel del juez es la de ejercer un
control jurisdiccional que se llama homologación, presentada la transacción y no
automáticamente la homologa y da por concluido el proceso , no, si no tiene que
verificar los aspectos que dice la ley, 1.- tiene que ver que las partes estén
haciendo concesiones reciprocas, 2.- que la transición esté versando sobre
aspectos patrimoniales; ya que si no hay concesiones reciprocas, si no es sobre
aspectos patrimoniales si no extrapatrimoniales no lo va homologar y va denegar
la transacción y finalmente tendrá que verificar que la transacción no atente
contra la moral o el orden público .. el control jurisdiccional o la homologación es
que verse sobre aspectos patrimoniales y disponibles que haya concesiones
reciprocas para que no aparezca que se ha impuesto y que no atente contra la
moral y el orden público, si cumple con esos requisitos el juez procederá a
homologar.
¿Quiénes pueden realizar esta transición? Los titulares del derecho o sus
representantes o apoderados, pero para que estos puedan realizar la transición
tienen que contar con el poder suficiente en donde le otorguen las facultades
especiales entre ellas transigir, si solamente tiene las facultades generales
entonces no será admitida la transición por falta de poder.
La homologación. - La transacción cumple con los requisitos que se señala el
juez procede a homologarla ósea a aprobarla, pero si no cumple con los
requisitos la desaprueba, no la homologa; ahora si es que la homologa y aprueba
por ende, eso surte efectos de cosa juzgada pero si es que el juez no la homologa
y la desaprueba eso no pone fin al proceso tampoco genera cosa juzgada.
Cuando se homologa, cuando se aprueba la transición se da por concluido el
proceso y por tanto es cosa juzgada. Contrario sensu no.
Excepción. - 337 se da por concluido el proceso siempre y cuando que la
transacción alcance a la totalidad de las pretensiones, pero si supongamos hay
5 pretensiones y se ha transado solamente sobre 3 entonces el proceso no
concluye definitivamente si no concluye en ese extremo que se ha transado y
continuara en los extremos que no se ha transado y habrá dos tipos de
homologaciones una parcial y otra total.
El incumplimiento de la transición no autoriza al perjudicado a solicitar la
resolución de esta. Si incumple una de las partes
En la resolución final del proceso en los considerandos se hace mención al
conflicto de intereses, el contenido de la transición, el control jurisdiccional que
hace el juez si es que hay renuncias reciprocas si no afecta la moral o el orden
publico si versa sobre aspectos patrimoniales y en la parte resolutiva primero el
juez pasara a homologar la transacción judicial y posteriormente dispone dar por
concluido el proceso.
CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL
Debe procurarse una conciliación extrajudicial en ciertas materias, en ciertos
temas de manera obligatoria cuando se solicita una conciliación esta, puede
terminar en un acuerdo parcial o total o puede terminar sin acuerdo. Pero bebe
realizarse el intento.
Principios que deben regir a el proceso de conciliación art 2 de la ley.
Neutralidad. -
Imparcialidad. – tiene que ver que el conciliador actúe al margen de prejuicios
o favoritismos.
Confidencialidad. – está relacionada a que este procedimiento se debe llevar
adelante con la absoluta reserva, solamente del caso y de este procedimiento
deben conocer el conciliador y las partes las dos o más partes ; tanto las partes
como el conciliador deben de mantener la confidencialidad solo ellos deben
saber .
Voluntariedad. – está relacionada en que las partes son las únicas que pueden
tomar una decisión no un tercero tampoco el conciliador.
La conciliación no es una función jurisdiccional, no constituye un acto
jurisdiccional, el único que realiza actos jurisdiccionales es el juez, el conciliador
no.
Art. 6.- La obligatoriedad del intento conciliatorio, para esas materias, para los
casos que la ley señala expresamente, que hay que agotar la posibilidad de
conciliar, es requisito indispensable antes de presentar una demanda judicial
tiene que previamente agotar la posibilidad de conciliar entonces le exigirá el
juez que anexe a su demanda para esos casos que dice la ley el intento
conciliatorio, entonces de repente se ha conciliado parcialmente, ya la demanda
va versar sobre el otro extremo que no se ha conciliado y si para esos casos no
se presenta la constancia que se ha intentado conciliar el juez va declarar
improcedente la demanda por causa de falta de interés para obrar , no es algo
potestativo , puedo como no puedo, no es obligatorio pero para los casos
señalados por la ley.
Materias conciliables se puede conciliar en materia de familia, laborar y
contractual esto de acuerdo a la ley de conciliación.
Cuáles son las materias no conciliables, hay materias en las cuales no se
puede conciliar, no se puede llevar la conciliación, entonces hay tres materias
1.- las materias que necesariamente debe agotarse la conciliación, 2.- hay
materias que no pueden conciliarse, 3.- hay materias donde existe inexigibilidad
de la conciliación, puede como no puede, no es obligatoria, aquí no es
obligatoria, es potestativo, es algo optativo. El juez no exigirá que se aya
intentado conciliar.
La audiencia única podrá ser hasta de 30 días calendario, todo el proceso de
conciliación máximo puede durar hasta 30 días calendario, a excepción salvo por
acuerdo de las partes.
La petición de conciliación ante el centro de conciliación puede hacerse en
manera conjunta entre las partes del conflicto o de manera individual.
Formas de Conclusión del procedimiento conciliatorio, concluye el acuerdo
conciliatorio 1.- con un acuerdo total de las partes, pueden llegar a un acuerdo
parcial, o terminar por falta de acuerdo entre las partes o por inasistencia de una
parte a dos sesiones y por la inasistencia de ambas partes a una sesión.
Los operadores del sistema conciliatorio, ¿quiénes forman parte del
sistema conciliatorio? los conciliadores extrajudiciales , los capacitadores
estos son quienes van a capacitar a los conciliadores no se puede ser
conciliador si antes no ha sido capacitado, tiene que tener un certificado de
capacitación, los centros de conciliación extrajudicial y los centros de formación
y capacitación de conciliadores estos son los operadores del sistema
conciliatorio.
la ley exige tres requisitos para ser conciliador 1.- ciudadano en ejercicio 2.-
haber aprobado el curso de formación y capacitación y 3.- carecer de
antecedentes penales; no exige ningún grado académico , título profesional. El
abogado que va dar la legalidad de los acuerdos conciliatorios no es un
conciliador si no es un abogado que trabaja en el centro de conciliación para dar
la legalidad.
Requisitos para ser capacitador. - el capacitador tiene que ser conciliador
acreditado y debe tener grado académico bachiller, maestría o doctorado.
todo el sistema conciliatorio pertenece al ministerio de justicia, es el ministerio
de justicia quien autoriza, para ser conciliador uno debe contar con la
autorización tiene que está registrado y el que registra es el ministerio de justicia,
igual al capacitador o al conciliador también le autoriza el ministerio de justicia,
lo supervisa y también puede sancionarlo o puede cancelarlo este sistema de
conciliación es supervisado y forma parte del ministerio de justicia.
Sanciones. – tanto el conciliador como el capacitador pueden ser sancionados,
se les puede amonestar se les puede multar se les puede suspender y se les
puede cancelar su registro o su autorización. No solo al conciliador o al
capacitador si no al mismo centro de conciliación. La multa es una sanción
pecuniaria que va desde las 2 URP hasta las 50 URP.
Autorización para el funcionamiento de los centros de conciliación. Pueden
constitución personas jurídicas de derecho publico o de derecho privado, el
ministerio de justicia.
Centros de capacitación , la pueden constituir las universidades, los gobiernos
regionales, locales, colegios profesionales o personas de derecho privado es
decir particulares.
Registro de actas de centro de conciliación, cual es la documentación que
indispensablemente tiene que tener un centro de conciliación. Estos son
tres un centro de conciliación extrajudicial debe llevar y custodiar bajo
responsabilidad los expedientes los cuales deberán estar en orden cronológico,
el libro de registro de actas y el archivo de actas. Cada centro de conciliación
contara por lo menos con un abogado quien supervise los acuerdos conciliatorios
este abogado no es conciliador es una bogado que trabaja para supervisar los
acuerdos conciliatorios. Para verificar la legalidad de los acuerdos acordados.
El acta la firma el conciliador, el abogado y las partes; el acta tiene merito
ejecutivo.
ARBITRAJE
Antecedentes normativos es un proceso heterocompositivo porque aquí la
resolución gira en base a la comisión de un tercero, es decir del árbitro no en
base al acuerdo de las partes en un proceso convencional lo hace el juez aquí
lo hace un arbitro por eso es heterocompositivo.
Loman Luca de Tena. - define es que el arbitraje es la institución que regula el
acuerdo de voluntades por el cual dos o más partes deciden someter a uno o
más terceros que aceptan en encargo la solución de un cierto conflicto de
derecho privado.
En un proceso convencional las partes no deciden qué juez lo va hacer, eso se
determina de acuerdo a la cuantía, a la característica y aleatoriamente a que
juez a que juzgado le va tocar ; en cambio en el arbitraje las partes si deciden
que personas o que árbitros quiere que conozca sobre su conflicto de intereses
para que lo solucione este conflicto debe ser siempre de derecho privado.
Características.-
Principios .- de acuerdo a Carlos Castillo, los principios que deben regir el
arbitraje son buena fe, confidencialidad o privacidad , legalidad, celeridad y de
economía ( se refiere a la remuneración que se le debe abonar a los árbitros ),
el DL 1071 es el regula el arbitraje en el Perú señala las materias que son
susceptibles de ser sometidas al arbitraje, los derechos de libre disposición;
convenio arbitral (es un acuerdo por el que las partes deciden someter al arbitraje
todas las controversias o ciertas controversias que han surgido entre ellas),
libremente las partes pueden decidir que materias que controversias llevan al
arbitraje pero también hay una circunstancia en la cual la derivación …..llevan al
arbitraje las partes por iniciativa propia o también puede ser el juez quien puede
proponerles en cualquier estado del proceso de que ese asunto, lo deriven al
fuero arbitral porque de repente es ahí más conveniente, va terminar mas rápido
o hay va ver mejores condiciones para solucionar la controversia, el juez ve
diversos factores y les aconseja, les propone porque no se deriva este asunto al
fuero arbitral
Árbitros. – El artículo 19 del DL 1071 las partes deciden quienes van a ser los
árbitros, quien quiere dilucidar su conflicto de intereses, su controversia.
Entonces si esque no hay un acuerdo puede ser tres árbitros o también las
mimas partes pueden determinar que sea uno …El árbitro es único o son tres, y
tiene que ser así no podría ser dos ; pueden ser árbitros las personas naturales
que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, no pueden ser tres
árbitros cualquier persona que no este dentro de sus derechos civiles, no puede
tener antecedentes penales, incapacidad o interdicción, no podrán ser arbitros
los funcionarios o servidores públicos del Estado peruano, el artículo 22 del DL
1071 dice que para ser arbitro se requiere ser abogado, salvo acuerdo de las
partes, ósea la regla es que debe ser abogado a diferencia del conciliador puede
o como no puede que sea abogado, incluso puede que sea una persona que no
tenga grado o profesión, pero en el arbitraje el árbitro tiene que ser abogado en
principio, salvo que las partes digan que sea otro profesional si no acuerdan las
partes tiene que ser abogado, los abogados serán nombrados por las partes o
por una institución arbitral.
Recusación el árbitro lo que debe observar siempre en toda su actuación en un
procedimiento son dos cosas que son la independencia e imparcialidad, no
debe inclinarse a ninguna de las dos partes tener, no debe favorecer a ninguna
de las partes, no debe tener prejuicio , relación con ninguna de las partes eso
es imparcialidad, independencia es que no debe dejarse influir por ninguna
presión ajena, mediática, de poder económico es decir actuar con independencia
así como la independencia que debe observar un juez , el juez en sus
actuaciones no debe acceder a ningún tipo de presión política, social,
económica, mediática, ect esa es independencia y la imparcialidad es en cuanto
a su relación con las partes.