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EL PAPEL DEL DERECHO PENAL EN LA TUTELA DEL AMBIENTE

JULIANA MARÍA CAÑÓN DE LA ROSA

GERMÁN ERASSO CAMACHO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTÁ D.C.

2004
EL PAPEL DEL DERECHO PENAL EN LA TUTELA DEL AMBIENTE

JULIANA MARÍA CAÑÓN DE LA ROSA

GERMÁN ERASSO CAMACHO

Trabajo de grado presentado como requisito


para optar al título de Abogado

Director:
JUAN CARLOS PRIAS BERNAL
Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTÁ D.C.

2004
CONTENIDO

Pág.

PRESENTACIÓN 1

1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO AMBIENTAL 3

1.1 RESEÑA HISTÓRICA 4

1.2 COLOMBIA 8

1.3 CONTEXTO CONSTITUCIONAL 14

1.4 EL DESARROLLO SOSTENIBLE 20

1.5 HACIA EL CONCEPTO DE DERECHO AMBIENTAL 23

2. FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL DENTRO DE LOS INSTRUMENTOS

JURÍDICOS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL 25

3. APROXIMACIÓN AL BIEN JURÍDICO TUTELADO 31

4. ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES AMBIENTALES A PARTIR DE LA

EXPEDICIÓN DEL CÓDIGO PENAL DE 1980 HASTA EL CÓDIGO PENAL

DE 2000 33

4.1 TIPO OBJETIVO 33

4.1.1.Consideraciones generales sobre el sujeto activo como persona natural

y persona jurídica 33

4.1.2 Los delitos contra el medio ambiente como normas penales en blanco 36

4.1.3 De los tipos en particular 38

4.1.3.1 Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables 38

4.1.3.1.1 Consideraciones sobre el comportamiento 40


4.1.3.1.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material 44

4.1.3.1.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo 47

4.1.3.1.4 Elementos en blanco del tipo 48

4.1.3.2 Violación de fronteras para la explotación de recursos naturales 53

4.1.3.2.1 Consideraciones sobre el comportamiento 54

4.1.3.2.2 Consideraciones particulares sobre el objeto materia 55

4.1.3.2.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo 55

4.1.3.3 Manejo ilícito de microorganismos nocivos 56

4.1.3.3.1 Consideraciones sobre el comportamiento 57

4.1.3.3.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material 64

4.1.3.3.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo 64

4.1.3.3.4 Elementos en blanco del tipo 65

4.1.3.4 Daños en los recursos naturales 67

4.1.3.4.1 Consideraciones sobre el comportamiento 68

4.1.3.4.2 Consideraciones en particular sobre el objeto material 70

4.1.3.4.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo 70

4.1.3.5 Contaminación ambiental 71

4.1.3.5.1 Consideraciones sobre el comportamiento 72

4.1.3.5.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material 76

4.1.3.5.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo 77

4.1.3.5.4 Elemento en blanco del tipo 78

4.1.3.6 Contaminación ambiental culposa por explotación de yacimiento

minero o hidrocarburos 80

4.1.3.7 Experimentación ilegal en especies animales o vegetales 80


4.1.3.7.1 Consideraciones sobre el comportamiento 81

4.1.3.7.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material 82

4.1.3.7.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo 83

4.1.3.7.4 Elementos en blanco del tipo 83

4.1.3.8 Pesca ilegal 86

4.1.3.8.1 Consideraciones sobre el comportamiento 86

4.1.3.8.2 Ingrediente normativo del tipo objetivo 89

4.1.3.8.3. Elementos en blanco del tipo 89

4.1.3.9 Caza ilegal 91

4.1.3.9.1 Consideraciones sobre el comportamiento 91

4.1.3.9.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material 93

4.1.3.9.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo 93

4.1.3.9.4 Elementos en blanco del tipo 93

4.1.3.10 Invasión de áreas de especial importancia ecológica 94

4.1.3.10.1 Consideraciones sobre el comportamiento 96

4.1.3.10.2 Consideraciones particulares del objeto material 98

4.1.3.10.3 Elementos en blanco del tipo 102

4.1.3.11 Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales 104

4.1.3.11.1 Consideraciones sobre el comportamiento 105

4.1.3.11.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material 107

4.1.3.11.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo 108

4.1.3.11.4 Elemento en blanco de tipo. 108

4.1.3.12 Modalidad Culposa 112

4.1.3.13 Destrucción al medio ambiente 113


4.2 TIPO SUBJETIVO 113

4.3 ELEMENTOS AMPLIFICADORES 119

4.3.1 Tentativa 119

4.3.2 Autoría y participación 121

4.3.3 Concurso 126

4.4 CAUSALES EXCLUYENTES DE LA RESPONSABILIDAD 130

4.5 ANÁLISIS PARTICULAR SOBRE LA CULPABILIDAD 132

5. CONCLUSIONES 135

BIBLIOGRAFÍA 139
LISTA DE FIGURAS

Pág.

Figura 1. Concurso ideal heterogéneo 126

Figura 2. Concurso ideal homogéneo 128

Figura 3. Concurso material homogéneo 128

Figura 4. Concurso material heterogéneo 129


8

PRESENTACIÓN

El presente trabajo tiene como objetivo fundamental servir de herramienta para

todas las personas, naturales o jurídicas, que dentro de su actividad incorporan

conductas que guardan una estrecha relación con el ambiente, y quieren conocer

la evolución, la situación actual, las características y el alcance de la legislación

penal ambiental vigente, así como la normatividad ambiental a la que remiten los

tipos penales ambientales.

Para lograr este objetivo, inicialmente se hará una breve presentación de la

evolución histórica del Derecho Ambiental a nivel mundial y nacional, para explicar

el porqué de la situación actual de esta rama del Derecho y su proyección hacia el

futuro, así como el por qué de la incorporación del Derecho Penal dentro de los

instrumentos legales de protección al ambiente.

Seguidamente se hará un acercamiento a la determinación del bien jurídico

tutelado en materia penal ambiental, para posteriormente pasar a hacer un análisis

detallado de los tipos penales ambientales, desde su tratamiento en el Código

Penal de 1.980, pasando por la reforma que de este Código hizo la Ley 491 de

1.999, hasta llegar al Código Penal actual. Este análisis incluirá no solamente la

detallada exposición de las características e ingredientes de cada delito, sino


9

también la legislación ambiental que los complementa, teniendo en cuenta que

casi la totalidad de estos delitos son tipos penales en blanco.

Y para finalizar, se expondrán las conclusiones de este estudio, las cuales

esperamos sean de utilidad para explicar el papel del Derecho Penal dentro de los

mecanismos jurídicos protectores del ambiente, para ampliar el conocimiento que

en la actualidad se tiene de la materia, y para generar algunas inquietudes con

respecto a sus debilidades y la forma de superarlas.


10

1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO AMBIENTAL

“LA NATURALEZA, PARA SER DOMINADA, DEBE SER OBEDECIDA”

Francis Bacon

En las primeras comunidades humanas existía una clara conciencia acerca del

respeto que el hombre debía tener por la naturaleza y se buscaba un equilibrio

ambiental fundado en la relación de mutua dependencia existente.

No obstante, a medida que el hombre va incrementando su dominio sobre la

naturaleza, olvida esta concepción inicial y empieza a creer que los recursos

naturales son inagotables y que la tierra posee una ilimitada capacidad de

autopurificación.

Es sólo a partir del siglo XIX, con la explosión industrial y urbana y la explosión

demográfica que el aprovechamiento de los recursos naturales se desboca y los

perjuicios al ambiente llegan a niveles críticos, a tal punto que de no generarse

una política ambiental adecuada y eficaz, podrían desembocar en un colapso de

grandes proporciones e incluso a la extinción de la vida.

Afortunadamente se ha venido generando una conciencia ambiental en un

significativo número de países, los que han venido ratificando tratados de alcance
11

prácticamente mundial, cada vez más serios y concretos, y generando avances

legislativos locales que focalizan esta preocupación en asuntos de carácter

regional.

1.1 RESEÑA HISTÓRICA

Se conocen indicios de regulaciones ambientales desde las civilizaciones pre-

cristianas, como por ejemplo el Código de Ur-Nammu de Lagash (2.100 a.C.), en

el que, dada la importancia que tenía el recurso hídrico para los hititas, se

establecieron sanciones pecuniarias para quien contaminara un pozo de agua.

Para los romanos la naturaleza era de trascendental importancia, lo cual se

evidencia en los "auspicios": fenómenos naturales (lluvias, terremotos,

inundaciones, etc.) que determinaban sus decisiones de carácter político y social,

al ser interpretadas como expresiones divinas.

Así mismo, se considera que la primera norma de carácter ambiental propiamente

dicha proviene del Emperador Julio César, quien para controlar los niveles de

ruido, prohibió la circulación de carruajes en algunas zonas de Roma y Pompeya.

Del Derecho Español se puede extraer una significativa muestra de lo que fue la

evolución de la legislación ambiental. Según lo dispuesto por el Fuero Juzgo (siglo

VII D.C.) y la Ley de las Siete partidas, los ríos, caminos y puertos se

consideraban propiedad de todos los hombres. En la Nueva Recopilación (1.548)


12

se consagraron normas contra la contaminación del agua (ríos y cañadas) y los

peces. En la Novísima Recopilación se encuentra una legislación ambiental más

organizada, tendiente principalmente a la protección de los montes del Reino,

mediante la imposición de multas a quienes causaren incendios, talaren árboles

sin autorización y realizaren quemas imprudentes.

En América Latina podemos definir un período inicial en la historia de la legislación

ambiental, el que se extendería desde la época de la formación de las repúblicas

hasta la Conferencia de Estocolmo de 1.972. Durante este período no existe una

política ambiental definida, sino un conjunto de normas encaminadas

principalmente al control burocrático del manejo de los recursos naturales, las

cuales están dispersas, son demasiado especiales y carecen de sistematización.

A título de curiosidad histórica nos permitimos anotar algunos de los decretos

ambientales que el Libertador Simón Bolívar expidió durante su mandato:

Protección de la Fauna (Cuzco, Decreto del 5 de julio de 1.825), Protección del

Agua (Chuquisaca, Decreto del 19 de diciembre de 1.825), Protección de la

Salubridad del Ambiente y Estética de las Poblaciones (Bogotá, Decreto sobre

Policía del 22 de diciembre de 1.827), Protección de los Bosques (Guayaquil,

Decreto del 31 de julio de 1.829), etc..

Con posterioridad a la Conferencia de Estocolmo de 1.972 se crean

ordenamientos jurídicos especializados en algunos países de América Latina.

Colombia, es pionera en la expedición de este tipo de normatividad ambiental con


13

la expedición del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de

Protección al Medio Ambiente (1.974), el que constituye la primera sistematización

normativa en materia ambiental en América Latina.

Así mismo se expide en Ecuador la Ley para la Prevención y Control de la

Contaminación Ambiental (1.974), en Venezuela la Ley Orgánica del Ambiente

(1.976) que establece los principios rectores para la conservación, defensa y

mejoramiento del ambiente; en Brasil la Ley No. 6.938 que establece la Política

Nacional del Medio Ambiente (1,981), en Cuba la Ley No. 33 sobre Protección del

Medio Ambiente y del Uso Racional de los Recursos Naturales (1.981); en

Guatemala la Ley para la Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente (1.986);

en Méjico la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente

(1.988); en Perú el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (1.990); y

en Bolivia la Ley General del Medio Ambiente (1.992).

Continuando con la evolución histórica del Derecho Ambiental y sin negar el

significativo avance que representó para el desarrollo del Derecho ambiental la

Convención de Ginebra de 1.925 en la que se prohibió el uso de armas

bacteriológicas y químicas, se considera que la legislación ambiental propiamente

dicha tuvo su inicio con la Conferencia de Estocolmo de junio de 1.972 en la que

se consagraron principios ambientales fundamentales como el derecho de los

habitantes del planeta a disfrutar de un ambiente sano y un primer antecedente

para la formación del concepto de Desarrollo Sostenible:


14

“El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de

condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que se le permita llevar

una vida digan y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y

mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras.”1

Adicionalmente vale la pena destacar que en esta Convención se dieron los

primeros pasos para la elaboración del concepto de Derecho Ambiental y, como lo

anotamos antes, para la expedición de códigos ambientales y leyes marco en los

que se enfatizó la responsabilidad de los habitantes de la Tierra en la

conservación de un ambiente sano.

Otro momento fundamental en la historia de la legislación ambiental en el mundo

se da con el reporte de la Comisión Mundial del Medio Ambiente y el Desarrollo de

1.987, el cual, no obstante haber sentado las bases para el establecimiento de un

sistema de desarrollo en el que el tema ambiental no sea enemigo del mercantil,

no tuvo efectos legales de gran alcance.

El marco fundamental del Derecho Ambiental actual se da con la Conferencia de

Río de Janeiro de 1.992, en la que se establecen los principios necesarios para

posibilitar que el enfrentamiento entre los intereses económicos y los ambientales,

identificado en la anotada Comisión Mundial del Medio Ambiente y el Desarrollo de

1.987, sea superado mediante la adopción de un concepto de desarrollo

1
Declaración Final de la Conferencia de Estocolmo, Principio 1.
15

sostenible que, conciliando estos intereses, vaya generando de manera gradual

compromisos encaminados a la protección de las generaciones futuras.

No obstante los grandes avances logrados en esta Conferencia, hay que estar

atentos a los resultados de su continuación. La segunda "Gran Cumbre de la

Tierra" realizada en Johannesburgo (Sur África) en los meses de agosto y

septiembre de 2002, ha sido considerada como un fracaso, pues por la oposición

de Estados Unidos y otros países productores de petróleo, no logró generar

compromisos concretos en la implantación progresiva del uso de fuentes

energéticas renovables y no contaminantes.

1.2 COLOMBIA

Tal vez por ser uno de los países con mayor biodiversidad del mundo, Colombia

muestra en su ordenamiento jurídico, a partir de 1.973, una importante

preocupación por el tema ambiental. A continuación expondremos brevemente la

evolución histórica que ha tenido esta legislación a través de sus expresiones más

significativas:

Para comenzar es importante anotar que la protección ambiental en Colombia, en

sus inicios, se manifestó de manera indirecta, buscando la protección de intereses

de carácter más que todo económico, por ejemplo, a controlar la explotación de

determinados recursos. Además, hasta la expedición del Código de Recursos

Naturales, la legislación ambiental colombiana se caracterizó por su dispersión y


16

extremado casuismo, fenómenos que dificultaron su aplicación al generar

problemas en la identificación de la jerarquización normativa y falta de

sistematización.

Las primeras instituciones creadas con el fin de proteger los recursos naturales del

país, aparecen en los años cincuenta, con el nacimiento de la Corporación

Autónoma Regional del Valle del Cauca (1954), cuya existencia se mantiene hasta

hoy, el establecimiento de los primeros Parques Naturales y, en los años sesenta,

con la Creación del Instituto Colombiano de los Recursos Naturales Renovables -

INDERENA.

En Colombia los principios de la Conferencia de Estocolmo fueron adoptados

mediante la expedición de la Ley 23 de 1.973, la que consagra por primera vez en

la historia del país la responsabilidad por daños al ambiente en su artículo 16:

“El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o a

los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que

generen contaminación o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo serán

por las mimas razones y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales

de propiedad del Estado”.

En este artículo se consagra un caso de responsabilidad objetiva del Estado, ya

que para demostrar su responsabilidad es suficiente con la demostración el daño y

la relación de causalidad entre éste y la actividad del Estado. La responsabilidad


17

de los particulares se extiende, además de lo consagrado para el Estado, al daño

o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad estatal.

El artículo 18 de la misma Ley consagra sanciones a la contaminación:

Cuando llegue a demostrarse técnicamente que se están


produciendo acciones que generen contaminación, podrán
imponerse las siguientes sanciones, según la gravedad de
cada infracción: amonestaciones, multas sucesivas en
cuantía que determinará el Gobierno Nacional, las cuales no
podrán sobrepasar la suma de quinientos mil pesos,
suspensión de patentes de fabricación, clausura temporal de
los establecimientos o factorías que estén produciendo
contaminación y cierre de los mismos, cuando las sanciones
anteriores no hayan surtido efecto.

Esta Ley también facultó al gobierno para establecer mediante sistemas técnicos

de evaluación, la obligación de los particulares que aprovechen recursos

naturales, por un lado, de participar en la protección y renovación de estos, y por

otro, en caso de que se utilicen elementos susceptibles de producir contaminación,

de informar al Gobierno Nacional y a los consumidores del eventual peligro que

pudiera producirse.

Además fijó incentivos económicos para las actividades protectoras del ambiente y

asignó al Gobierno la responsabilidad de incluir programas de conservación y

protección del medio ambiente en la formación académica regular desde la

primaria.

Por otro lado, en cuanto a política ambiental, la Ley deja en manos del Gobierno
18

Nacional la ejecución de la política ambiental descrita en ella, facultad que puede

ser delegada en gobiernos seccionales y entidades especializadas.

Con base en las facultades otorgadas por la Ley 23 de 1973 al Gobierno Nacional,

se expide en 1974 el Código Nacional de los Recursos Naturales y del Medio

Ambiente (Decreto-Ley 2811 de 1974), el que organiza la caótica y dispersa

legislación ambiental existente y agrupa entidades como el INDERENA, el

Ministerio de Salud, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de

Defensa, el Departamento Nacional de Planeación, ICA, INCORA, etc.., bajo las

órdenes del Gobierno, como ejecutor de la política ambiental.

Este Código se divide en dos libros: el libro I define las normas generales de la

política ambiental, aquí se consagra por primera vez el derecho humano a un

ambiente sano, la interdependencia de los recursos naturales y el uso de los

mismos con respeto por el interés general y bajo ciertos límites permisibles y se

introduce la planificación integral en el manejo de los recursos y elementos

ambientales buscando un equilibrado desarrollo urbano y rural.

El libro II aborda el ámbito internacional, en lo que respecta a responsabilidades

comunes, intercambios de información, reglas para la prevención y solución de

conflictos, etc.

En el Código Penal de 1980 se encuentra la primera consagración de los delitos

ambientales, dentro del no muy apropiado título "Delitos contra el orden


19

económico y social". El análisis de este Código, dada la importancia del mismo

para el presente estudio, se hará de manera más puntual en el Capítulo III de este

documento.

Es innegable que la Constitución de 1991 es una de las más avanzadas del

mundo en lo que al tema ecológico se refiere, al asignar al ambiente el papel

preponderante que se merece dentro del desarrollo de la Nación y establecer la

utilización y defensa de los recursos naturales con miras a proteger la calidad de

vida de las generaciones presentes y futuras, tal y como se expondrá en el

siguiente apartado.

Como desarrollo de la Constitución de 1991 se expide la Ley 99 de 1993.

Mediante esta Ley se crea el Ministerio del Medio Ambiente2, con asesoría de

entidades como el Consejo Asesor de Política y Normatividad Ambientales y del

Consejo Nacional Ambiental, y apoyo científico y tecnológico del Instituto de

Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales - IDEAM, el Instituto de

Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt, el Instituto de

Investigaciones Ambientales del Pacífico John Von Newman, el Instituto

Amazónico de Investigaciones Científicas - SINCHI y el Instituto de

Investigaciones Marinas y Costeras "José Benito Vives de Andreis”.

Adicionalmente, se organiza el Sistema Nacional Ambiental SINA, y se reordena el

2
Actualmente Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
20

sector público encargado de la gestión y conservación del Medio Ambiente y los

recursos naturales renovables, en cabeza del Ministerio del Medio Ambiente,

seguido por las Corporaciones Autónomas Regionales (a las cuales les definió su

naturaleza jurídica, dirección, funciones y patrimonio) y las entidades territoriales.

También desarrolló lo relativo a licencias ambientales, tazas retributivas y

compensatorias, estudios de impacto ambiental y estableció el “diagnóstico

ambiental de alternativas", mediante el cual se busca establecer, previamente al

estudio de impacto ambiental, la alternativa más recomendable económica, social

y ambientalmente.

Así mismo, se define el Desarrollo Sostenible en el artículo tercero:

“Se entiende por desarrollo sostenible el que conduzca al crecimiento económico,

a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de

recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente

o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus

propias necesidades”.

Además, en su Título XII estableció sanciones (multas, suspensiones, cierres

temporales, demoliciones y decomisos definitivos) y medidas preventivas

(amonestaciones, decomisos preventivos, suspensiones preventivas y estudios y

evaluaciones para establecer la naturaleza y características de los daños

ambientales). Así mismo, dentro de las funciones de la Procuraduría Delegada


21

para Asuntos Ambientales (art. 97), se consagra la posibilidad de esta de

intervenir en las funciones administrativas y de policía, en defensa del medio

ambiente o de los recursos naturales renovables y del derecho de la comunidad a

un ambiente sano.

En esta Ley se encuentra una pequeña mención de la responsabilidad penal en su

artículo 112, referente a la Comisión Revisora de la Legislación Ambiental, que es

la encargada de revisar los aspectos PENALES y policivos de la legislación

relacionada con el medio ambiente y los recursos naturales renovables.

1.3 CONTEXTO CONSTITUCIONAL

La Constitución de 1.991, base esencial del ordenamiento jurídico, establece los

principios que determinan la interpretación de todas las normas, y por ende, la

“forma de ser de un estado”, a partir del reconocimiento de las condiciones

particulares de este (económicas, sociales, físicas, etc.)

Desde el punto de vista ambiental, a Constitución de 1.991 muestra un importante

avance al reconocer el papel preponderante que tiene el ambiente dentro del

desarrollo de la Nación y la importancia de su protección.

Inicialmente es importante anotar que el establecimiento del Estado Social de

Derecho conlleva el reconocimiento de derechos colectivos, tal y como lo recoge

la Sentencia T-426 de 1.992 de la Corte Constitucional, en la que se señala que


22

“El estado social de derecho hace relación a la forma de organización política que

tiene como unos de sus objetivos combatir las penurias económicas y sociales y

las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población,

prestándoles asistencia y protección.”

Mediante el reconocimiento de estos derechos ya no se habla de una titularidad

subjetiva de estos, sino de derechos en cabeza de la colectividad:

La concepción jurídica de los derechos ha tenido por siglos


su centro de gravedad en la idea de derecho subjetivo; esto
es, en una facultad o prorrogativa otorgada por el derecho y
que responde a la naturaleza misma del hombre. Una de las
implicaciones más problemáticas de las nuevas relaciones
impuestas por el Estado Social de derecho tiene que ver con
el surgimiento de otros tipos de derechos construidos bajo
categorías diferentes a la de los derechos subjetivos. Estos
nuevos derechos han sido denominados con términos tales
como derechos difusos o derechos colectivos, términos que
ponen de presente la independencia del derecho frente al
sujeto… (Sentencia T-415 de 1.992).

Señala el artículo 79 de la Constitución: “Todas las personas tienen derecho a

gozar de un ambiente sano. La Ley garantizará la participación de la comunidad

en las decisiones que puedan afectarlo. …” Como vemos, el derecho a gozar de

un ambiente sano se reconoce como tal en la Constitución, y si bien no se

reconoce como derecho fundamental si se admite que es presupuesto para el

ejercicio de derechos fundamentales, como lo afirma la Corte Constitucional en su

Sentencia T-067 de 1.993:

La conexión que los derechos colectivos pueden presentar,


en el caso concreto, con otros derechos fundamentales, es
de tal naturaleza que sin la debida protección de aquellos,
23

estos prácticamente desaparecerían o se haría imposible una


protección eficaz. En estos casos se requiere una
interpretación global de los principios, valores, derechos
fundamentales de aplicación inmediata y derechos
colectivos, para fundamentar la aplicación inmediata que
aparece como insuficiente para respaldar una decisión,
puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o
con un derecho de tipo social o cultural y viceversa. Esto se
debe a que la eficacia de las normas constitucionales no está
claramente definida cuando se analizan a priori, en abstracto,
antes de entrar relación con los hechos.

No obstante, dentro de los principios fundamentales se consagra la protección a

cargo del Estado y de las personas de “… proteger las riquezas culturales y

naturales de la Nación.” (artículo 8º de la Constitución Nacional). Si bien la

expresión “riquezas naturales” es limitada y simplista, la no reconocer

íntegramente la complejidad del medio natural, si configura un desarrollo evidente

en la forma como hasta ahora se había venido considerando el tema ambiental,

como lo reconoce la Sentencia T-046 de 1.999:

Uno de los principales aspectos innovadores de la Carta


Política de 1.991 hace referencia al tratamiento de las
riquezas naturales de la Nación y el medio ambiente, a través
de una nueva conciencia que se refleja en claros
compromisos tanto para el Estado como para la comunidad
en general, tendientes a su conservación y protección, en
cuanto patrimonio común de la humanidad, indispensable
para la supervivencia de éstas y de las futuras generaciones.

El desarrollo del deber consagrado en el artículo 8º de la Constitución Nacional

para los particulares se encuentra en el artículo 95, numeral 8:

“… Son deberes de la persona y del ciudadano:

8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación

de un ambiente sano.”
24

Así mismo para el Estado se trata, además de un deber, de un objetivo

fundamental y un servicio público a cargo suyo:

Artículo 49 de la Constitución Nacional: “La atención de la salud y el saneamiento

ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. …”

Artículo 366 de la Constitución Nacional: “El bienestar general y el mejoramiento

de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del estado. Será

objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas

de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. …”

El saneamiento ambiental a que se refiere el artículo 366 de la Constitución no

debe ser entendido solamente como un concepto de salubridad, sino de una

manera más amplia, como un objetivo de protección a todo el ambiente humano,

incluso donde no hay asentamientos, dada la interdependencia de los

ecosistemas. Anota la Sentencia T-092 de 1.993: “Al derecho a un ambiente

sano, se le asigna a su vez la condición de servicio público, y constituye, por lo

mismo, junto con la salud, la educación y el agua potable, un objetivo social, cuya

realización se asume como una prioridad entre los objetivos del Estado y significa

su respuesta a la exigencia constitucional a mejorar la calidad de vida de la

población del país.”

Adicionalmente el artículo 80, que sirve de fundamento para el establecimiento de

los instrumentos jurídicos de protección ambiental, dentro de los cuales se


25

encuentra el Derecho Penal Ambiental, impone la obligación a cargo del Estado de

planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, introduce el

desarrollo sostenible como principio a garantizar junto con la conservación,

restauración o sustitución de los recursos naturales, y determina el deber de

prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer sanciones legales

y exigir la reparación de los daños causados, además de la cooperación con otras

naciones en la protección de los ecosistemas situados en zonas fronterizas.

La planificación en el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales

renovables se instrumenta a través del artículo 339, en el que se señala la

obligación de incluir en la parte general del plan nacional de desarrollo “los

propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la

acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la

política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno.”

Además, el artículo 334 asigna la dirección general de la economía al Estado y

establece su intervención, por mandato de la Ley, “en la explotación de los

recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y

consumo de bienes, y en los servicios públicos y privados para racionalizar la

economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los

habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del

desarrollo y la preservación de un ambiente sano…”


26

Así mismo la parte final del artículo 80, que ordena al Estado cooperar en la

conservación de los ecosistemas fronterizos, debe entenderse en concordancia

con los artículos 289, que señala el deber de los departamentos y municipios

fronterizos de adelantar programas de cooperación e integración con los países

vecinos, dirigidos a fomentar el desarrollo comunitario, la prestación de los

servicios públicos y la preservación del ambiente, y 226, que ordena al Estado

promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales

y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.

Por otro lado, la Constitución faculta al ejecutivo para declarar el estado de

emergencia ecológica en el artículo 215, determina la inalienabilidad,

inembargabilidad e imprescriptividad de los parques naturales en el artículo 63 e

incorpora la educación ambiental en el inciso 2 del artículo 79 y en el artículo 67. A

su vez, la regulación del ingreso y salida del país de los recursos genéticos y su

utilización, así como lo relativo a la fabricación, importación, posesión y uso de

armas químicas, biológicas y nucleares según los postulados del derecho

humanitario, y la prohibición de introducir al territorio nacional residuos y desechos

tóxicos, se encuentra en el artículo 81 de la Constitución.

También se determina la función ecológica de la propiedad en el artículo 58, y la

libertad en la actividad económica y la iniciativa privada, pero siempre supeditada

al interés social, al ambiente y al patrimonio cultural de la Nación en el artículo

333.
27

Se establece la estructura de la administración en materia ambiental, asignando

funciones a la Contraloría (arts. 267 y 268 C.N.) y la Procuraduría (art. 277 C.N.).,

se señalan deberes ambientales para los entes territoriales, y se faculta al

Congreso para reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones

autónomas regionales.

Por último, se consagran mecanismos de protección al derecho colectivo a un

ambiente sano, como son las acciones populares (art. 88 C.N.), las acciones de

cumplimiento (art. 87 C.N.), la participación ciudadana (art. 79 C.N.) y la acción de

tutela, cuya finalidad es evitar los excesos del poder de cualquier autoridad pública

y excepcionalmente de particulares, como lo define la Sentencia T-251 de 1.993:

“La idea que inspira la tutela, que no es otra que el control al abuso del poder se

predica de los particulares que lo ejercen de manera arbitraria.”

1.4 EL DESARROLLO SOSTENIBLE

El desarrollo sostenible constituye un concepto que sobrepasa las consideraciones

netamente ecológicas, referidas a la conservación de los sistemas físicos y

biológicos necesarios para la conservación de la vida, y considera también

aspectos sociales, culturales y económicos.

En efecto, en Colombia la Corte Constitucional ha recogido estas consideraciones

interpretando de una manera más amplia y adecuada al momento actual el artículo

80 de la Constitución, en el que el desarrollo sostenible se refiere exclusivamente


28

a los recursos naturales, e integrándolo con el resto de las disposiciones

ambientales de la Carta, como se observa en la Sentencia C-058 de 1.994:

El concepto de desarrollo sostenible ha buscado superar una


perspectiva puramente conservacionista en la protección del
medio ambiente, al intentar armonizar el derecho al
desarrollo – indispensable para la satisfacción de las
necesidades humanas – con las restricciones derivadas de la
protección al medio ambiente. El desarrollo sostenible debe
permitir elevar la calidad de vida de las personas y el
bienestar social pero sin sobrepasar la capacidad de carga
de los ecosistemas que sirven de base biológica y material a
la actividad productiva.

En este mismo sentido, en la Sentencia T-574 de 1.996 se define como propósito

fundamental del desarrollo sostenible

mantener la productividad de los sistemas naturales y el


satisfacer las necesidades esenciales de la población, en
especial de los sectores menos favorecidos. Este último
punto se hace más importante en países como los nuestros,
donde la pobreza mayoritariamente está unida a la escasez,
pues no habrá desarrollo sostenible mientras casi la mitad de
la población viva en niveles de extrema pobreza.

Ahora bien, para que el desarrollo sostenible tenga un alcance significativo en la

protección ambiental es fundamental conocer sus características principales; la

primera de ellas se refiere al carácter integrador del desarrollo sostenible, que

recoge inquietudes ambientales y las equilibra con aquellas de carácter

económico, respetando la cultura y valores de los pueblos y propendiendo por la

elevación de la calidad de vida de las personas. Es aquí, como mecanismo

conciliador de estos intereses de tan diversa procedencia, que aparece la teoría

del “riesgo permitido”, que busca limitar las actividades que, bajo el pretexto del
29

desarrollo industrial, perjudican la existencia y salud humanas. La medida del

riesgo en el que deben incurrir las comunidades en aras del desarrollo es una

función estatal que debe acoger la aceptación social que se tiene de este, bajo

límites enmarcados dentro de la utilidad y necesidad social, inevitabilidad y

costumbre.

Otra característica se refiere al dinamismo del desarrollo sostenible, pues este

concepto se va actualizando continuamente a medida que incorpora los distintos

intereses y necesidades de las comunidades en busca de una equidad social con

equilibrio ambiental y económico.

Adicionalmente, y estrechamente relacionado con la característica anterior, el

desarrollo sostenible es un concepto con visión de largo plazo, y así debe ser

considerado tanto por la legislación como por los jueces al momento de resolver

controversias que tengan que ver con el tema ambiental. En el primer caso,

mediante la imposición de normas que respeten la capacidad de regeneración de

los ecosistemas, y en el segundo, interpretando preferentemente la normatividad

que conduzca a la defensa del ambiente, sobre aquella que proteja el factor

productivo.

Desde el punto de vista constitucional, la Corte reconoce esta visión a largo plazo

en la Sentencia C-058 de 1.994:

En tal contexto, es indudable que la dimensión ecológica de


la Constitución, como norma de normas que es (art. 4 C.P.),
confiere un sentido totalmente diverso a todo un conjunto de
30

conceptos jurídicos y económicos. Estos ya no pueden ser


entendidos de manera reduccionista o economicista, o con
criterios cortoplacistas, como se hacía antaño, sino que
deben ser interpretados conforme a los principios, derechos y
obligaciones estatales que en materia ecológica ha
establecido la Constitución, y en particular conforme a los
principios del desarrollo sostenible.

En conclusión, y gracias a su consagración constitucional, en Colombia se adopta

un modelo de desarrollo sostenible que impone un deber de protección ambiental

continuado y con visión futurista en cabeza del Estado y de los particulares, que

fundamenta la imposición de límites en el ejercicio de derechos, casi siempre de

carácter económico como la propiedad e iniciativa privadas, y en general, supedita

tanto la actividad pública como la privada al cumplimento del referido deber.

1.5 HACIA UN CONCEPTO DE DERECHO AMBIENTAL

El Derecho Ambiental, que hace su aparición explícita como resultado de la

Conferencia de Estocolmo de 1972 y cuya importancia dentro del Derecho ha

venido creciendo día a día es, como toda rama del Derecho, un conjunto de

normas obligatorias que determinan las relaciones de los hombres. Sin embargo,

el Derecho Ambiental, por su carácter especial, protege un interés difuso que es el

de la colectividad frente al del hombre individualmente considerado:

“El derecho al medio ambiente es un derecho de todos los hombres que

presupone una subjetividad plural, para la cual cada sujeto individual, al poner en

práctica su propio interés, pone en práctica el interés de la colectividad, es decir


31

los derechos colectivos, aquellos que Scialoja llama derechos subjetivos públicos

difusos”.3

El Derecho Ambiental tiene varias características esenciales que, con el

transcurso del tiempo, han venido consolidando su especialidad con respecto a las

demás ramas del Derecho y que vale la pena identificar:

ƒ El Derecho Ambiental es público, ya que es de interés para toda la sociedad.

ƒ El Derecho Ambiental es principalmente preventivo, pues las consecuencias de

una acción perjudicial para el ambiente son prácticamente imposibles de

reparar de manera absoluta. La imposición de sanciones nunca será suficiente

para recomponer el equilibrio de la naturaleza.

ƒ Las fuentes del Derecho Ambiental no son solamente jurídicas, sino que

también provienen de la Biología, Ecología, Química, Geología, etc..

ƒ La protección del ambiente, objeto del Derecho Ambiental, se materializa en la

protección de los distintos elementos que hacen parte de él, según el grado de

utilidad ambiental que posean.

ƒ El Derecho Ambiental regula la actividad humana que tiene relevancia

ambiental.

ƒ El Derecho Ambiental es supranacional, los perjuicios ambientales trascienden

los límites territoriales de los Estados.

3
CASABENE DE LUNA, Sandra Elizabeth. Nociones Fundamentales Sobre Derecho del Medio
Ambiente, 1999.
32

2. APROXIMACIÓN AL BIEN JURÍDICO TUTELADO

Antes de entrar a precisar el bien jurídico tutelado en materia ambiental, así como

el porqué de la inclusión del ambiente dentro de los bienes jurídicos tutelados por

el ordenamiento jurídico, y de la utilización del Derecho Penal como mecanismo

protector, es importante entender el alcance del concepto “Medio Ambiente”.

La palabra Medio, proveniente del griego Messon, se origina en la expresión

latina Medius, que quiere decir “lugar del centro”; un punto circundado por una

extensión que lo relaciona y declina. A su vez, la palabra ambiente se deriva del

latín Ambiere, que significa “lo que está alrededor de algo”. Como vemos, la

expresión medio ambiente no es muy afortunada, sin embargo, su aceptación es

prácticamente universal.

La primera utilización del concepto Medio Ambiente proviene del naturalista

francés Etienne Geoffroy Saint-Hilaire, quien lo definió en sus estudios sobre la

vida animal en 1833, como “el conjunto de factores naturales, fundamentalmente

abióticos, que influyen en el desarrollo de los organismos y con los cuales éstos se

relacionan a lo largo de toda su vida.”

Veamos otras definiciones:


33

Las condiciones, influencia o fuerzas que envuelven e


influyen o modifican: el complejo de factores climáticos,
edáficos y bióticos que actúan sobre un organismo vivo o una
comunidad ecológica y acaba por determinar fu forma y su
supervivencia; la suma de las condiciones sociales y
culturales (costumbres, leyes, idioma, religión y organización
política y económica) que influyen en la vida de un individuo
o de una comunidad” (Webster, 1976)

“El conjunto, en un momento determinado, de los agentes físicos, químicos,

biológicos y de los factores sociales susceptibles de tener un efecto directo o

indirecto, inmediato o a término, sobre los seres vivos y las actividades humanas.”

(Poutrel & Wasserman, 1977)

“El conjunto de factores bióticos y abióticos, que actúan sobre los organismos y

comunidades ecológicas, determinando su forma y desarrollo. Condiciones o

circunstancias que rodean a las personas, animales o cosas.” (Guía para la

elaboración de estudios del medio físico. Ministerio de Obras Públicas y

Transporte. Madrid 1.991)

Según lo consagrado en el Decreto 775 de 1990, el medio ambiente es:

“El entorno, incluyendo el agua, aire y el suelo, y su interrelación, así como las

relaciones entre estos elementos y cualesquiera organismos vivos”

La Comisión Económica para Europa, el 27 de agosto de 1970, delimitó el medio

ambiente dentro del contexto humano como el:

Conjunto de sistemas compuesto de objetos y condiciones


físicamente definibles que comprenden particularmente a
34

ecosistemas equilibrados, bajo la forma en que ya los


conocemos o que son susceptibles de adoptar en un futuro
previsible, y con los que el hombre ha establecido relaciones
particulares en tanto que foco dominante; el proceso
dinámico evolutivo, que goza de la misma naturaleza que el
medio ambiente humano activo, se encuentra fuertemente
influido por la interacción e interdependencia entre el hombre
y los restantes elementos del medio ambiente, sobre los que
actúa el ser humano, a los que utiliza, transforma, desarrolla
o amolda; se trata en definitiva, de un proceso en el que
juegan un papel fundamental las innumerables motivaciones
y aspiraciones del hombre.

Así mismo, en el artículo 8º del Código Nacional de Recursos Naturales (Decreto

2811 de 1974), se determinan algunos factores que deterioran el ambiente, los

cuales son:

ƒ La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los


demás recursos naturales renovables.
ƒ La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y
tierras.
ƒ Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas.
ƒ La sedimentación en los cursos y depósitos de agua.
ƒ Los cambios nocivos del lecho de las aguas.
ƒ La extinción o disminución cuantitativa o cualitativa de
especies animales y vegetales o de recursos genéticos.
ƒ La introducción y propagación de enfermedades y de
plagas.
ƒ La introducción, utilización y transporte de especies
animales o vegetales dañinas o de productos o sustancias
peligrosas.
ƒ La alteración perjudicial o antiestética de paisajes
naturales.
ƒ La disminución o extinción de fuentes naturales de energía
primaria.
ƒ La acumulación o disposición inadecuada de residuos,
basuras, desechos y desperdicios.
ƒ El ruido nocivo.
ƒ El uso inadecuado de sustancias peligrosas.
ƒ La eutrificación, es decir, el crecimiento excesivo y
anormal de la flora en lagos y lagunas.
35

ƒ La concentración de población humana urbana o rural en


condiciones habitacionales que atenten contra el bienestar y
la salud.

De lo expuesto se colige que el medio ambiente esta ligado a la existencia y

desarrollo de la persona, y es una necesidad esencial y condición indispensable

para la satisfacción del resto de las necesidades humanas.

El derecho a disfrutar de un ambiente sano es un derecho colectivo que excede

los intereses de las comunidades en particular y constituye una preocupación

global. Es así que más allá que proteger intereses individuales, la protección

ambiental debe evitar la realización de actividades que pongan en peligro bienes

jurídicos existenciales.

Además, la protección ambiental debe tener un carácter dinámico y funcional, que

proporcione calidad de vida y el libre desarrollo de la personalidad, y no se limite a

disposiciones simplemente conservacionistas, sino que reconozca al hombre

dentro de su hábitat, y lo haga consiente de que las necesidades particulares sólo

tiene razón de ser en la medida en que respeten el referido derecho colectivo a

existir de una manera digna. Adicionalmente la actividad humana no sólo debe

evitar la afectación ambiental, sino que también debe estar encaminada a la

restauración de los perjuicios ya ocasionados o a los que deban ocasionarse en

atención a las actividades propias del desarrollo industrial ejecutado bajo los

parámetros del riesgo permitido.


36

En conclusión, si bien tradicionalmente se ha entendido que el bien objeto de

tutela es el comprendido por el acervo natural que rodea la existencia del hombre,

el cual se encuentra detalladamente expuesto en los conceptos anotados al inicio

del presente capítulo, no obstante, la protección jurídica al ambiente en la

actualidad debe superar el anotado acervo natural y ampliarse al conjunto de

intereses fundamentales para la conservación y el desarrollo del modelo social

que adopte el estado. Estos intereses incluyen aspectos de carácter patrimonial,

de protección social, e incluso paisajísticos y de transporte.

Como se puede entender de lo expuesto, la protección al ambiente es una

necesidad creciente día a día, y así mismo, a medida que aumenta la capacidad

destructiva del hombre, va ampliando su ámbito de aplicación. En Colombia,

nuestra legislación penal ambiental es una clara muestra de esta evolución.

No obstante, no debemos olvidar que esta legislación, si bien reconoce las

características del bien jurídico a proteger, y a través de sus disposiciones “en

blanco” prevee los factores dinámicos que presenta la materia, es de última ratio,

y que la tutela ambiental se da más que todo mediante medidas de carácter

administrativo. Así mismo, que esta legislación se ve afectada por tres factores

que afectan su eficacia; la discutible atribución de responsabilidad penal a la

persona jurídica, la ausencia de consagración de la modalidad culposa para todos

los delitos ambientales, y, tal vez el más importante, la ausencia de consistencia y

coherencia en la normatividad ambiental a la que remite cada uno de los tipos, ya


37

que el Derecho Penal Ambiental tiene cierto carácter “auxiliar” dado que procura el

cumplimiento de la normatividad ambiental.


38

3. FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL DENTRO DE LOS INSTRUMENTOS

JURÍDICOS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL

Si bien la gravedad y frecuencia con la que se presentan atentados al ambiente en

nuestro país hace más que justa la consagración de estos como delitos, y el

legislador ha venido reconociendo la importancia de la protección ambiental y

realizando importantes avances en materia penal ambiental, al punto que en la

actualidad los delitos penales ambientales se encuentran agrupados en un titulo

especial y no cómo en el pasado, subordinados al orden económico y social, es

importante tener en cuenta que el derecho penal ambiental constituye un

instrumento de ultima ratio dentro de la política social adoptada por el Estado.

Debe considerarse que para la aplicación de la sanción penal es necesario que

previamente se hayan agotado los otros medios de control (civil, administrativo),

no solamente en atención al principio de protección del individuo frente al poder

coercitivo del estado, sino también por razones de utilidad y eficacia, ya que el

Derecho Penal interviene mediante la aplicación de penas cuando el daño ya ha

sido producido y, casi en la totalidad de los casos, es irreversible, además de que

la indemnización por perjuicios ambientales nunca es suficiente, aunque tampoco

puede desconocerse que la penalización de las conductas lesivas al ambiente

cumple también una función disuasiva, desmotivando a los posibles infractores ya


39

sea por temor a la pena o por generar un fortalecimiento en la conciencia

ciudadana acerca de la gravedad de los atentados contra el medio ambiente.

No obstante reconocer lo positivo de la consagración de los tipos penales

ambientales, su efectividad se ha visto truncada por la escasa reacción social

frente a los atentados ambientales, reflejada en la ausencia de una política estatal

que enfrente de manera integral la problemática ambiental, sistematice y actualice

la normatividad ambiental a la que remiten los tipos penales, y tenga el poder

suficiente para enfrentar la criminalidad ambiental organizada, adicionalmente el

Estado presenta cierta debilidad institucional y carece de la capacidad técnica,

logística y financiera suficientes para investigar, descubrir y sancionar a los sujetos

activos del ilícito penal.


40

4. ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES AMBIENTALES A PARTIR DE LA

EXPEDICIÓN DEL CÓDIGO PENAL DE 1980 HASTA EL CÓDIGO

PENAL DEL 2000

A continuación haremos una detallada exposición de los tipos penales ambientales

existentes en Colombia en el Código Penal de 1.980, en la reforma efectuada a

este Código mediante la Ley 491 de 1.999 y en el Código Penal actual. Esta

exposición comprenderá no solamente las características de cada delito en

particular, sino también la legislación ambiental complementaria, dada la calidad

de tipos penales en blanco que tiene la casi totalidad de comportamientos

punibles.

El análisis del tipo objetivo se adelantará de manera especial para cada uno de los

delitos ambientales, salvo en lo que tiene que ver con el sujeto activo de la

conducta, ya que este es el mismo para casi todos los comportamientos.

En cambio, el tipo subjetivo comparte características comunes a todos estos

delitos, por lo que se tratará de manera general.

4.1 TIPO OBJETIVO

4.1.1 Consideraciones generales sobre el sujeto activo como persona natural y


41

jurídica. El sujeto activo es un componente de vital importancia para el tipo

objetivo, ya que la conducta tiene que producir efectos en el mundo exterior, y

para esto es necesaria una persona que realice el comportamiento prohibido por la

ley. Para el Profesor Fernando Velásquez Velásquez el sujeto activo es “la

persona que lleva a cabo la conducta tipificada por la ley.”4

El sujeto activo en los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente es

indeterminado, por lo tanto no se exigen calidades especiales de la persona para

ejecutar la conducta descrita en el tipo, es por esto que los tipos penales al

referirse al sujeto activo de la conducta utilizan la palabra; “el que”. Por lo tanto

cualquier persona puede incurrir en el delito.5

La excepción se presenta en el tipo penal de “Violación de fronteras para la

explotación de recursos naturales”, en el que el sujeto activo debe ser cualificado,

ya que se requiere que sea un extranjero6 el que incurra en la conducta punible.

Anteriormente también se presentaba un caso de sujeto activo cualificado en el

artículo 23 de la Ley 491 de 1999, que trataba sobre la omisión de

información,7 en el que se disponía que “el representante legal, el responsable

4
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal, Parte General. Bogotá: Ed.
Temis, 2002. p. 259.
5
En el Código Penal de 1980 todos los delitos contra los recursos naturales, eran de sujeto activo
indeterminado, diferenciándose de la Ley 491 de 1999 y del Código Penal de 2000.
6
El extranjero es la persona que no ha adquirido la Nacionalidad Colombiana bien sea por
nacimiento, o por adopción.
7
Artículo 23 de la Ley 491 de 1999. Omisión de Información. El administrador, el representante,
legal, el responsable directo, el presidente y/o el director que teniendo conocimiento de la
presencia de plagas o enfermedades infectocontagiosas en animales o en recursos forestales o
42

directo, el presidente y/o el director,” que conocía de la presencia de plagas o

enfermedades infectocontagiosas en animales o en los recursos forestales o

florísticos y no diera aviso a las autoridades competentes era responsable

penalmente.

Por otro lado, durante mucho tiempo se ha venido discutiendo en la doctrina y la

jurisprudencia el tema de la responsabilidad penal de la persona jurídica, y más en

concreto, la responsabilidad penal de la persona jurídica en materia ambiental. En

efecto, se ha reconocido que la empresa constituye con frecuencia un instrumento

indispensable en la comisión delitos, no obstante, la acción, en materia penal,

requiere una actuación voluntaria que no posee la persona jurídica, cuya actuación

es una consecuencia del actuar de sus representantes o miembros

(representantes legales, directores, funcionarios con facultades administrativas,

etc.), de quienes si puede predicarse una voluntad propia.

Si bien la acción de la persona jurídica existe en otras áreas del Derecho, esto es

cierto gracias a una ficción jurídica que no tiene aplicación en materia penal, en la

que sólo responde

quien actúa como miembro u órgano de representación


autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente
colectivo, o de una persona natural cuya representación
voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque
los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la
figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la

florísticos que puedan originar epidemia y no dé aviso inmediato a las autoridades competentes
incurrirá en prisión de (1) a seis (6) y multa de veinte a doscientos salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
43

persona o ente colectivo representado. (artículo 29 inciso 3


del Código Penal).

No obstante, la Corte Constitucional en la sentencia C-320 de 19988 adopta una

posición opuesta a la anteriormente expuesta, y no prohibe la imposición de una

sanción penal a la persona jurídica, para la Corte:

La sanción penal limitada a los gestores, tan sólo representa


una parcial reacción punitiva, si el beneficiario real del ilícito
cuando coinciden con la persona jurídica se rodea de una
suerte de inmunidad. La mera indemnización de perjuicios,
como compensación patrimonial, o la sanción de orden
administrativo, no expresan de manera suficiente la
estigmatización de las conductas antisociales que se tipifican
como delitos.

Sin embargo, la Corte no se refiere a los mecanismos constitucionales necesarios

para vincular al ente colectivo al proceso penal, y si bien es loable su intención de

atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica, esto no es jurídicamente

posible por la ya expuesta ausencia de voluntad libre y propia de esta.

4.1.2 Los delitos contra el medio ambiente como normas penales en blanco. Casi

la totalidad de los delitos penales ambientales son tipos penales en blanco, es

decir, el supuesto de hecho se encuentra total o parcialmente dentro de una

norma con carácter extrapenal, frecuentemente administrativa, que sirve para

concretar y actualizar el tipo.

8
Sentencia C-320 de 1998. Magistrado Ponente Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. Bogotá,
junio 30 de 1998.
44

La sanción administrativa y la penal normalmente parten de un mismo supuesto de

hecho y el elemento diferenciador radica más que todo en la gravedad del daño

que ocasionó la realización del supuesto.

Los tipos penales ambientales reconocen el dinamismo de los instrumentos de

protección ambiental y es así que la atribución de la responsabilidad penal esta

enmarcada dentro de la normatividad ambiental, que determina los límites que

deben respetar las personas que en ejercicio de su actividad provoquen o puedan

provocar daños ambientales, límites que son continuamente adaptados a las

condiciones de determinado territorio, a su degradación ecológica, a las

necesidades sociales y económicas, a los descubrimientos científicos, etc.

Además de lo anterior, es importante tener en cuenta el tema de la jerarquía

normativa en atención al principio de legalidad. La tipicidad, entendida como la

abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana reprochable

y punible, es básicamente una aceptación del principio de la legalidad de los

delitos y las penas, y para el caso concreto de los delitos ambientales este

principio adquiere un carácter especial, ya que la descripción de la conducta

humana reprochable y punible no sólo surge de la redacción del tipo, sino también

de la normatividad ambiental complementaria dispersa en diversas leyes y actos

administrativos que deben ser sistematizados y organizados de manera jerárquica,

entendiendo el concepto de ley en sentido material o sustancial, es decir, normas

de carácter general que no solamente pueden ser expedidas por el legislativo sino
45

también por el ejecutivo mediante actos administrativos, pero respetando la

supremacía de las primeras sobre las segundas.

4.1.3 De los tipos en particular.

4.1.3.1 Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables

Artículo 328 del Código Penal

Ilícito Aprovechamiento de los Recursos Naturales Renovables.

El que con incumplimiento de la normatividad existente


introduzca, explote, transporte, trafique, comercie, aproveche
o se beneficie de los especímenes, productos o partes de los
recursos fáunicos, forestales, florísticos, hidrobiológicos de
especie amenazada o en vía de extinción o de los recursos
genéticos, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y
multa hasta de diez mil (10.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

La denominación de este tipo penal cambió con respecto al Código Penal de 1980,

ya que actualmente el aprovechamiento ilícito afecta solamente a los recursos

naturales renovables, los cuales se definen como: “los recursos que están

disponibles con distintos intervalos de tiempo”9, a diferencia de la norma del

Código Penal anterior, que protegía tanto los recursos naturales renovables como

9
Guía para la Elaboración de Estudios del Medio Físico. Contenido y Metodología. Ministerio de
obras Públicas y Transporte. Madrid, 1991. Citado por GARCIA M, Bernardo. Compendio de
Términos Comunes Utilizados en Estudios Ambientales de la Industria Petrolera. Publicación de la
Coordinación Ambiental Corporativa de ECOPETROL. 1994. p. 89.
46

los no renovables,10 estos últimos comprendidos por el recurso mineral11, que se

define como: “concentración o una ocurrencia de material natural, sólido o líquido,

inorgánico u orgánico fosilizado en o sobre la corteza terrestre en forma y calidad

tal, y en tal grado y calidad, que tiene posibilidades razonables para una

extracción económica de un producto por medios mecánicos o mineralúrgicos”.12

En la actualidad el aprovechamiento ilícito de los recursos naturales no renovables

tiene un tratamiento especial que se expondrá más adelante.

En la Ley 491 de 1999,13 se cambió la denominación del tipo penal por “ilícito

aprovechamiento de recursos biológicos”, definidos en el artículo 1º de la Decisión

391 de 1996 del Acuerdo de Cartagena, como: “Individuos, organismos o partes

de éstos, poblaciones o cualquier componente biótico de valor o utilidad real o

potencial que contiene el recurso genético o sus productos derivados”. La

denominación introducida por la Ley 491 carece de relación con el contenido del

tipo penal, por que, como se aprecia en la definición del recurso biológico, éste

sólo incluye a los recursos genéticos y a sus derivados, excluyendo a los demás

10
Los recursos naturales no renovables son “los recursos que no tienen capacidad de recuperarse
o regenerarse después de ser aprovechados, posiblemente se regeneren en escalas de tiempo
geológico grandes.” (Decreto 2191 de 2003)
11
Artículo 242 del Código Penal de 1980. Ilícito aprovechamiento de Recursos Naturales. El
que ilícitamente explote, transporte, comercie, o se beneficie de los recursos, fáunicos, forestales,
mineros o hidrobiológicos del país en cuantía superior a cien mil pesos incurrirá en prisión de seis
(6) meses a tres (3) años y multa de cien mil a dos millones de pesos.
12
Decreto 2191 de 2003. Por el cual se adopta el Glosario Técnico Minero.
13
Ley 491 de 1999 Articulo 19. Ilícito Aprovechamiento de Recursos Biológicos. El que
ilícitamente transporte, comercie, aproveche, introduzca o se beneficie de recursos fáunicos,
forestales, florísticos, hidrobiológicos o genéticos de especie declarada extinta, amenazada o en
vía de extinción, incurrirá en prisión de (3) a (6) años y multa de 50 cincuenta a 300 trescientos
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
47

recursos protegidos por la norma, como los fáunicos, forestales, florísticos e

hidrobiológicos.

Con la denominación actual: “Ilícito aprovechamiento de recursos naturales

renovables,” quedan incluidos todos los recursos mencionados en el tipo penal,

por lo que la denominación y el contenido del mismo vuelven a ser consecuentes.

No obstante haber sufrido la denominación del tipo penal un cambio en el Código

Penal de 1980 y de 2000, y de haber surgido una nueva denominación en la Ley

491, el contenido del tipo penal a lo largo del tiempo no sufrió modificaciones en

su contenido que permitieran pensar en la creación de un tipo penal nuevo.

4.1.3.1.1 Consideraciones sobre el comportamiento

ƒ Conducta

Se refiere a la acción de la persona que, contrariando las disposiciones normativas

vigentes, se aproveche de los recursos naturales renovables.

El aprovechamiento de los recursos naturales renovables no es ilícito per se, ya

que esta actividad es legal cuando se cumple con los requisitos exigidos por las

autoridades administrativas competentes. Se convierte esta actividad en ilícita

cuando no se cumple con lo dispuesto en las disposiciones pertinentes, o se

actúa sin permiso de la autoridad ambiental cuando este sea requerido.


48

ƒ Tipo de peligro y de mera conducta

El ilícito se realiza sin que necesariamente se produzca un daño a los bienes

protegidos por el tipo, por lo que se trata de un tipo de peligro. A su vez, y en

relación con su contenido, es un tipo de mera conducta, pues se castiga el

comportamiento del agente, independientemente de sus consecuencias.

ƒ Verbo rector

Son varios los verbos rectores sobre los cuales recae la conducta y se describen

de la siguiente manera:

Introducir: “Es entrar, meter, incluir insertar. Es meter o hacer entrar o penetrar

una cosa en otra”.14 Para la conducta descrita significa el acto de ingreso al país

del objeto material, traspasando materialmente los límites territoriales de la

Nación.

Explotar: aprovechar los distintos recursos naturales, también significa extraer la

riqueza que contienen. 15

Transportar: movilizar el objeto material de un lugar a otro.

Comerciar: negociar, comprar, vender, permutar o compensar estos recursos.

14
CALDAS VERA, Jorge. Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2003. p. 72.
15
Se incluye nuevamente el verbo explotar ya que este se encontraba enunciado como uno de los
verbos del Código penal del 80 y en la ley 491 de 1999 fue excluido.
49

Beneficiar: lograr una utilidad y un provecho, obtener un lucro.16

Traficar: comerciar, negociar con los recursos naturales renovables, comprando o

vendiendo, o con otros semejantes tratos.17

Aprovechar: Sacar provecho del objeto material en beneficio propio.

ƒ Punibilidad

Las penas que aparecen en este artículo son la de prisión y la de multa.18 La pena

de prisión, definida como “Sanción que supone la reclusión del condenado en un

establecimiento penitenciario, en el cual debe permanecer privado de su libertad y

ser sometido a un régimen específico de vida”.19 Es de 2 a 5 años, a diferencia

del Código Penal de 1980, que consagraba una pena de 1 a 6 años, y de la Ley

491, en la que era de 3 a 7 años.

El nuevo Código, a diferencia de la Ley 491 de 1999 y del Código Penal de 1980,

no consagra una multa mínima sino solamente una máxima (10.000 salarios

mínimos). Esta pena, a diferencia de la de prisión, es más gravosa que en las

16
Al igual que en los verbos explotar o comerciar, este verbo también lleva implícita la finalidad de
obtener un lucro, lo que buscó el legislador al incluir esta acción fue ampliar el campo de aplicación
del tipo.
17
Este verbo es una innovación en el Código Penal de 2000.
18
Artículo 35. penas Principales. Son penas principales la privativa de la libertad (prisión), la
pecuniaria (multa) y las demás privativas de otros derechos que como tal se consagren en la parte
especial.
19
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Op cit., p 496.
50

anteriores normas, en las que era de cien mil a dos millones de pesos y de 50 a

300 salarios mínimos legales mensuales vigentes (Código Penal de 1980).

La imposición de multas está sujeta a unas reglas fijadas en el Código Penal en

su artículo 3920, en el que se determina el monto máximo de estas en cada uno de

los tipos penales, cuyo valor no podrá exceder de cincuenta mil (50.000) salarios

mínimos legales mensuales vigentes.

La multa impuesta por el juez se rige por la regla de la determinación, según la

cual éste fijara la cuantía teniendo en cuenta el daño causado con la infracción, la

intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito y la situación económica

del condenado, entre otras.21

ƒ Circunstancia de agravación:

En el Código de 1980 cuando la conducta se realizaba sobre especies en vía de

extinción o ponía en peligro la conservación de las aguas, se aumentaba la pena

20
Artículo 39. La Multa. La pena de multa se sujetará a las siguientes reglas.
1. Clases de multa. La multa puede aparecer como acompañante de la pena de prisión, y en
tal caso, cada tipo penal consagrará su monto, que nunca será superior a cincuenta mil
(50.000) salarios mínimos mensuales vigentes. Igualmente puede aparecer en la
modalidad de progresiva de unidad multa, caso en el cual el respectivo tipo penal sólo hará
mención a ella.
2. Determinación. La cuantía de la multa será fijada en forma motivada por el juez teniendo
en cuenta el daño causado con la infracción, la intensidad de la culpabilidad, el valor del
objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo, la situación económica del
condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, y las
demás circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar.
21
En el Código penal de 1980 la multa se fijaba entre cien y dos millones de pesos. Este límite
generaba impunidad pues el pago de la multa era interpretado como una autorización para la
comisión del delito.
51

como lo disponía el segundo inciso del artículo 24222. Al encontrarse estas

especies en riesgo de desaparecer definitivamente de la tierra es obvio que

tengan una mayor protección por parte de la ley. En la ley 491 desapareció el

agravante y en el Código Penal de 2000 se sigue manteniendo de esta manera.

4.1.3.1.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material. Los objetos

materiales de este tipo penal son:

Recursos naturales: “bienes naturales procedentes de la naturaleza no

transformada por el hombre entre los que se incluyen el aire, el agua, el paisaje, la

vida silvestre, entre otros, en cuanto son capaces de satisfacer las necesidades

humanas”.23

Recursos fáunicos: “fauna silvestre, conjunto de animales que no han sido objeto

de domesticación, mejoramiento genético o cría y levante regular o que han

regresado a su estado salvaje, excluidos los peces y todas las demás especies

que tienen su ciclo total de vida dentro del medio acuático”. (artículo 249 del

Código de Recursos Naturales).

Recursos forestales: “conjunto de plantas que se encuentran en el país,

comprendiendo en forma restrictiva las especies vegetales que no han sido

22
Artículo 242 Inciso segundo. “La pena se aumentará hasta en una tercera parte si la conducta
anterior se realiza sobre especie en vía de extinción o pone en peligro la conservación de las
aguas”.
23
GARCÍA M, Bernardo. Compendio de Términos Comunes en Estudios Ambientales de la
Industria Petrolera, Coordinación Ambiental Corporativa de ECOPETROL. Bogotá, 1994. p. 89.
52

plantadas por el hombre, o que no se han incorporado a patrimonios individuales

en forma legítima”. (Código Penal: Mario Arboleda Vallejo)

Recursos hidrobiológicos: “son los animales y plantas que pueblan las aguas”.24

“Conjunto de organismos, animales y vegetales, con significación económica o

ecológica, que viven y se desarrollan en un medio acuático”. (Código Penal: Mario

Arboleda Vallejo)

La Ley 491 introdujo dos recursos más que se mantienen en el Código Penal de

2000, estos son:

Recursos florísticos: “conjunto de especies vegetales, silvestres o cultivadas, que

comparten una distribución geográfica y un origen común”.25

Recursos genéticos: “todo material de naturaleza biológica que contenga

información genética de valor o utilidad real o potencial”.26

El recurso genético actualmente es de trascendental importancia y su introducción

en el tipo penal busca evitar el abuso de este, porque si es aprovechado por

manos irresponsables y/o inexpertas, y sin el permiso de las autoridades

competentes, puede generar un alto perjuicio biológico, social y económico.

24
CALDAS VERA, Jorge. Op cit., p. 73.
25
http://www.uchile.cl”
26
Convenio sobre Biodiversidad Biológica y Decisión 391 de 1996 del Acuerdo de Cartagena,
artículo 1.
53

El Código Penal de 2000, a diferencia del antiguo Código y de la Ley 491,

introduce un nuevo concepto, el de “espécimen,” permitiendo la aplicación de este

tipo penal de una manera más efectiva, pues amplía la cobertura a eventos en los

que no se puede determinar de manera precisa que recurso se esta afectando.

Por espécimen se entiende: “Todo animal o planta vivo o muerto o cualquier

parte o derivado fácilmente identificable”.27

Por otro lado las especies28 sobre las cuales recae la conducta han sido limitadas,

ya que tienen que ser especies que se encuentren en riesgo de desaparición de la

tierra para siempre. Estas son:

Especie en peligro de extinción: “aquellas especies de plantas o animales cuyas

perspectivas de supervivencia y reproducción están en inminente riesgo. Esto

puede deberse a una o varias causas: pérdidas o cambios en el hábitat,

predación, competición, causas desconocidas. Son especies que requieren gran

protección para evitar su extinción”.29

27
Resolución 573 de 1997 artículo 1 emitida por el Ministerio del Medio Ambiente.
28
Especie: en términos biológicos, se trata del conjunto de seres o individuos que tienen
características básicas semejantes y que pueden reproducirse entre ellos. Pueden ser, para una
región, endémicas, residentes, nativas, migratorias, importadas, silvestre o domesticadas, según su
punto de origen y la intervención humana en su manejo. Este concepto incluye también la especie
humana. (SECAB. Manual de Referencia Sobre Conceptos Ambientales. Ciencia y tecnología No.
27. Secretaria Ejecutiva del Convenio Andrés Bello. Bogotá 1978. Citado por GARCIA M.,
Bernardo, Op cit., p. 42).
29
MOPT. Guía para la Elaboración de Estudios del Medio Físico. Contenido y metodología.
Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Madrid, 1991. Citado En: GARCIA M., Bernardo Op cit.,
p. 52.
54

Especies amenazadas:

son especies o subespecies de fauna y de flora, o sus


poblaciones con probabilidades de convertirse en especies
en peligro de extinción en el futuro previsible, en todas o
parte de sus áreas de distribución, si los factores que causan
su disminución numérica o la degradación de sus hábitat
continúan presentándose; o que son raras porque se
encuentran generalmente localizadas en áreas o hábitat
geográficamente limitados, o muy diseminadas en áreas de
distribución más extensas y están en posibilidades reales o
potenciales de verse sujetas a una disminución y posible
peligro de extinción o a la extinción de la misma.30

El artículo 328 del nuevo Código Penal no exige que la especie sea declarada

extinta, como sí lo hacía la Ley 491.31

4.1.3.1.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo. La palabra “ilícitamente” es un

ingrediente normativo utilizado en el Código penal de 1980, que, en el Código

Penal de 2000 fue cambiado por el de “el que con incumplimiento de la

normatividad existente.”

Este ingrediente obliga a hacer una remisión a las normas existente sobre la

materia para determinar que permisos, autorizaciones o procedimientos exigen las

autoridades ambientales para que el aprovechamiento de los recursos sea lícito, el

desconocimiento o desacatamiento de la normatividad y de los requisitos que se

exigen para la realización de la actividad es un delito y por lo tanto acarrea

30
Ley 356 de 1997, Protocol concerning specially protected areas and wildlife to the convention for
the protección and devolpment of the marine enviroment of the wider caribbean region.
31
En el articulo 19 de la Ley 491 de 1999; la conducta recaía sobre “recursos fáunicos,
forestales, florísticos, hidrobiológicos o genéticos de especies declaradas extintas…”
55

sanciones penales como la de prisión o multa, dependiendo de la gravedad de la

conducta.

4.1.3.1.4 Elementos en blanco del tipo. Este tipo penal no puede ser analizado

sin la normatividad que trata sobre estos temas, por lo tanto, a continuación se

hace una relación de las diferentes normas lo complementan:

Ley 611 de 2000. Ley sobre manejo sostenible de especies de fauna silvestre y

acuática.

Esta ley tiene como objeto regular el manejo sostenible y el aprovechamiento de

la fauna silvestre y acuática.

Decreto 2278 de 1953

Es el Régimen de Aprovechamiento Forestal de los Bosques y contiene las reglas

generales para la vigilancia, conservación, mejoramiento, reserva, repoblación y

explotación de bosques, así como para el aprovechamiento, comercio,

movilización y explotación de productos forestales.

Los artículos 32 a 34 tratan sobre la licencia de explotación de bosques; para

realizar tal actividad es necesaria la licencia que otorga el Ministerio de

Agricultura. En el momento en que esta sea otorgada la explotación de bosques

es licita, en el caso en que la explotación se realice sin licencia se tornará ilícita y

acarreará sanciones penales y administrativas.


56

Decreto 2811 de 1974

Este Decreto regula el aprovechamiento de los recursos forestales, entendiéndose

por este la extracción de productos de un bosque.

Decreto 1681 de 1978

Busca asegurar la conservación, el fomento y el aprovechamiento de los recursos

hidrobiológicos. Este Decreto trata sobre los modos de otorgar derechos para

ejercer las actividades, las prohibiciones y el régimen de sanciones, entre otras

materias.

Decreto 1320 de 1980 Consulta Previa por Explotación de Recursos Naturales

La consulta previa tiene como fin analizar el impacto económico, ambiental, social

y cultural, que puede afectar a una comunidad indígena o negra con ocasión de la

explotación de los recursos naturales existentes en la zona donde habita.

Esta consulta se realiza cuando se pretende realizar la explotación en zonas de

resguardo o reserva indígena o zonas adjudicadas a comunidades negras. Le

corresponde al Ministerio del Interior certificar sobre la existencia de dichas zonas.

Decreto 1791 de 1996

Regula las actividades de los particulares y de la Administración con respecto al

uso, manejo y aprovechamiento de los bosques y la flora silvestre, bajo el principio

del desarrollo sostenible.


57

Para realizar estas actividades es necesario diligenciar una solicitud, acreditar la

capacidad que se tiene para lograr la eficiencia en el aprovechamiento y presentar

un Plan de Manejo Forestal.

El derecho al aprovechamiento se adquiere por concesión, permiso o asociación,

modos de adquirir el derecho al uso de los recursos renovables:

ƒ Concesión: La concesión se otorga por el Estado teniendo en cuenta la

naturaleza de la actividad económica para cuyo ejercicio se otorga, y la

necesidad que el usuario tenga de disponer del recurso por el tiempo suficiente

para que la explotación resulte rentable y de beneficio social (CNRN, art 60).

ƒ Permiso: Este modo de adquirir el derecho al uso de recursos naturales se

concede por autoridades como el Ministerio del Ambiente, Vivienda y

Desarrollo Territorial, las corporaciones autónomas regionales y en general,

por la autoridad ambiental competente para autorizar el uso temporal de

partes, previamente delimitadas, de recursos naturales.

ƒ Asociación: “Por virtud de esta, una parte pública y otra privada convienen

adelantar la explotación y aprovechamiento racionales de uno o varios

recursos naturales renovables”.32

32
PATIÑO POSSE, Miguel, Derecho Ambiental Colombiano. Bogotá: Ed. Legis, 1999. p. 89.
58

Cuando se realice el aprovechamiento de los bosques con fines comerciales se

debe tener un salvoconducto que ampare la movilización de los recursos, y

además debe efectuarse un registro ante la corporación autónoma regional

respectiva.

Resolución 576 de 1997, proferida por el Ministerio del Medio Ambiente

Trata sobre el comercio de especies amenazadas. En esta Resolución se exigen

documentos especiales para realizar la actividad como, la marquilla o el permiso

CITES.

La CITES es la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies

Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre. Tiene como fin la protección de estas

especies mediante, la suscripción de tratados multilaterales de cooperación.

En la practica el objetivo de la CITES es aplicar controles al comercio internacional

de ciertas especies, por lo tanto toda exportación, importación y/o reexportación

de las especies protegidas por esta Convención,33 requerirá de una autorización

que se otorga por medio de una licencia.

33
Las especies protegidas por la CITES se incluyen en tres grandes apéndices:
El primero incluye todas las especies en peligro de extinción. El comercio de estas especies sólo
se autorizará en casos excepcionales.
El segundo apéndice, versa sobre las especies que, aunque no están en peligro de extinción,
requieren de controles para su comercialización.
El tercer apéndice incluye las especies que estén protegidas por lo menos en un país, el cual ha
solicitado el apoyo de otros miembros de la Cites para controlar su comercio. En:
http://www.cites.org
59

Colombia es uno de los países miembros de ésta Convención, y el Ministerio de

Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial es el encargado de dar aplicación a sus

disposiciones. La ley colombiana la adopta en la Ley 99 de 1993, en el artículo 5º

numeral 24, que dispone: “Adoptar las medidas necesarias para asegurar la

protección de las especies de flora y fauna silvestres; tomar la previsión que sea

del caso para defender especies en extinción o en peligro de serlo; y expedir los

certificados a que se refiere la convención internacional de comercio de especies

de fauna y flora silvestre amenazada de extinción (CITES)”.34

Resolución 873 de 1995 proferida por el Ministerio de Medio Ambiente

Las marquillas para la identificación de productos derivados de la fauna silvestre,

son unidades contramarcadas, no reutilizables y destinadas a la identificación de

productos de fauna silvestre35 que se almacenen, movilicen, comercialicen, o

exporten.

El permiso para adquirir la marquilla se surte ante la Subdirección de Fauna de la

Dirección General Forestal y de Vida Silvestre del Ministerio del Medio Ambiente

(actualmente Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial).

34
El permiso CITES el documento prenumerado expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial como autoridad administrativa nacional para la exportación, importación o
reexportación de determinados especímenes.
35
La fauna silvestre es el conjunto de animales que no han sido objeto de domesticación,
mejoramiento genético o cría o levante regular, o que han regresado a su estado salvaje, excluidos
los peces y todas las demás especies que tienen su ciclo de vida dentro del medio acuático.
(Decreto 1608 de 19789)
60

4.1.3.2 Violación de fronteras para la explotación de recursos naturales

Artículo 239 del Código Penal

Violación de Fronteras Para la Explotación de Recursos Naturales. “El

extranjero que realizare dentro del territorio nacional acto no autorizado de

explotación de recursos naturales, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho años

(8) y multa de cien (100) a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales

mensuales.”

La conducta que se sanciona es la explotación que se realiza de los recursos

naturales por parte de extranjero sin la debida autorización legal. Anteriormente

era sancionada la penetración ilegal al territorio con fines de explotación de los

recursos anteriormente mencionados.36 Por lo anterior, la denominación del tipo

penal (violación de fronteras para la explotación de recursos naturales) no

corresponde a su contenido puesto que esta es un rezago del bien jurídico

tutelado anteriormente (delito contra la existencia y seguridad del Estado), y se

presta para confusiones ya que la enunciación no sufrió modificación alguna,

dando a entender que aún se sanciona la violación de fronteras y no la explotación

de los recursos naturales como lo es actualmente.

36
En el Código Penal de 1980 este delito se encontraba dentro de los delitos contra la existencia
del Estado, por lo tanto se afectaba la soberanía de la Nación por la penetración sin autorización
de un extranjero.
61

4.1.3.2.1 Consideraciones sobre el comportamiento

ƒ Conducta

Explotar en territorio Colombiano, por parte de extranjero, recursos naturales sin la

autorización debida.37

ƒ Tipo de peligro y mera conducta

De peligro porque con la acción no se pone en riesgo la existencia del recurso

natural, y de mera conducta porque se castiga la explotación, sin considerar sus

consecuencias.

ƒ Verbo rector

Explotar: Aprovechar los distintos recursos naturales, también significa extraer la

riqueza que contienen.

ƒ Punibilidad

En el Código Penal de 1980 la punibilidad era más baja, la prisión era de 2 a 3

años y actualmente es de 4 a 8 años.

Con respecto a la multa, esta también aumentó de manera considerable, ya que

en el Código Penal de 1980 era de mil a veinte mil pesos y en el Código Penal de

2000 es de 100 a 300.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

37
En el Código Penal de 1980 la conducta punible era la de ingresar al territorio colombiano
violando las fronteras.
62

4.1.3.2.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material. Los recursos

naturales que son explotados ilícitamente por extranjero. El tipo penal no

especifica cuales son los recursos naturales en los cuales recae la conducta,

puede entenderse que son los recursos naturales renovables, comprendidos por

los recursos fáunicos, forestales, florísticos, hidrobiológicos o genéticos definidos

anteriormente en el artículo 328, y los recursos naturales no renovables

(hidrocarburos, agregados pétreos, piedras preciosas, …), ya que la definición de

recurso natural38 abarca tanto a los unos como a los otros.39

4.1.3.2.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo. El ingrediente normativo del tipo

penal es “acto no autorizado”, por lo tanto para que la conducta encuadre dentro

del tipo penal, se tiene que realizar la explotación sin el debido permiso otorgado

por la autoridad competente.

Corresponde al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial: “Vigilar el

estudio, exploración e investigación de nacionales o extranjeros con respecto a

nuestros recursos naturales renovables respete la soberanía nacional y los

derechos de la Nación colombiana sobre los recursos genéticos.” (artículo 5º

num. 38 de la Ley 99 de 1993)40

38
Los recursos naturales: Son elementos de la naturaleza susceptibles de ser utilizados por el
hombre para la satisfacción de sus necesidades o intereses económicos, sociales y espirituales.
Los recursos renovables se pueden renovar a un nivel constante. Los recursos no renovables son
aquellos que forzosamente perecen en su uso. (Decreto 2191 de 2003)
39
En el Código Penal de 1980, al encontrarse este tipo penal tutelado bajo otro bien jurídico, el
objeto que se afectaba era la soberanía del Estado, ya que con la violación de fronteras se alteraba
su seguridad.
40
Se puede apreciar que la norma no hace distinción alguna entre un nacional y un extranjero.
63

Así mismo, la explotación de recursos naturales no renovables deberá efectuarse

mediante concesión del Ministerio de Minas y Energía, y con aprobación del

respectivo plan de manejo ambiental u otorgamiento de licencia ambiental, por

parte de la autoridad ambiental competente.

La explotación de los recursos naturales realizada por un extranjero esta sujeta a

las mismas normas que cobijan a los nacionales en materia ambiental,41 por lo

tanto se requieren los mismos permisos tales como las licencias otorgadas por el

Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para la explotación de

bosques,42 el permiso CITES para lograr el aprovechamiento de los recursos

florísticos o forestales, o la marquilla para identificar los productos de fauna

silvestre explotados, entre otros.

4.1.3.3 Manejo ilícito de microorganismos nocivos

Artículo 330 del Código Penal

Manejo Ilícito de Microorganismos Nocivos.

El que con incumplimiento de la normatividad existente


introduzca, manipule, experimente, inocule, o propague
especies, microorganismos, moléculas, substancias o
elementos que pongan en peligro la salud o la existencia de
los recursos fáunicos, florísticos o hidrobiológicos, o alteren
perjudicialmente su población, incurrirá en prisión de (2) a (6)
41
Como lo resalta el Doctor Patiño Posse en su libro Derecho Ambiental Colombiano: no queda
ninguna duda de que toda norma que tiene por objeto la conservación del ambiente o la protección
o desarrollo de los recursos naturales es de forzoso cumplimiento para los ciudadanos
colombianos y también para los extranjeros residentes en el país. p. 37.
42
A manera de ejemplo, el Decreto 2278 de 1953 exige la licencia previa del Ministerio de
Agricultura para la explotación de bosques.
64

años y multa de 300 a 10.000 salarios mínimos legales


mensuales vigentes.

Incurrirá en la misma pena el que con incumplimiento de la


normatividad existente realice actividades de manipulación
genética o introduzca ilegalmente al país organismos
modificados genéticamente, con peligro para la salud o la
existencia de los recursos mencionados en el inciso anterior.

Si se produce enfermedad, plaga o erosión genética de las


especies la pena se aumentará en una tercera parte.

El enunciado del tipo penal en el Código actual cambió totalmente con respecto al

Código Penal de 1980 en el que se llamaba “propagación de enfermedad en los

recursos naturales”43.

Así mismo el texto adoptado por el Código Penal de 2000 actualmente abarca

todas las posibilidades en las que pueden ser utilizados los microorganismos para

difundir u originar peligro en los recursos fáunicos, florísticos o hidrobiológicos,

(manipular, experimentar, inocular, propagar), a diferencia del tipo penal de 1980,

que en su redacción enunciaba solo una de estas actividades: la “propagación”.

4.1.3.3.1. Consideraciones sobre el comportamiento.

ƒ Conducta

Dentro de este tipo penal se encuentran dos modalidades comisivas.

43
Anota el Artículo 245 del Código Penal de 1980: Propagación de enfermedad en los recursos
naturales. El que inocule virus, propague bacterias o de cualquier otro modo origine, transmita, o
difunda enfermedad que pueda afectar los recursos fáunicos, forestales, hidrobiológicos o
agrícolas, incurrirá en prisión de uno a seis años y multa de veinte mil a dos millones de pesos.
65

La primera de ellas se encuentra en el primer inciso de la norma y penaliza las

actividades de introducción, manipulación, experimentación, inoculación o

propagación realizadas por el sujeto activo, que tengan los efectos que se

describen a continuación:

Generar peligro en la salud: que los recursos mencionados en el tipo penal se

afecten o puedan llegar a afectarse en su parte física, por la utilización de los

elementos citados en el tipo penal. La salud se define como: “un estado limitado

que esta por un proceso ecológicamente equilibrado en continuo cambio o

evolución.”44

Generar peligro en la existencia: que con la manipulación de esos elementos se

genere amenaza a la supervivencia de las especies, la afectación a un sólo

espécimen puede realizar el tipo.

Por último; que altere perjudicialmente la población de los recursos: que por la

propagación de esa enfermedad se vea afectada la cantidad de especies, y sufra

una disminución el número de recursos fáunicos, florísticos e hidrobiólógicos. Por

ejemplo, si un grupo de coyotes que se encuentra en vía de extinción es infectado

con el virus de la rabia y mueren, no sólo se pone en peligro la existencia de la

manada, sino que se reduce la población mundial de esta especie.

44
PORCUNA, J. L. y LABRADOR, J. Aproximación al Concepto de Plaga Desde un Punto de Vista
Agroecológica. II Congreso de la Sociedad Española de Agricultura Ecológica. Pamplona Iruña,
Septiembre de 1996. p.10. En: www.agroecologia.net
66

La segunda conducta esta en el segundo inciso de la norma y penaliza la actividad

realizada por el sujeto activo que manipula genéticamente los recursos naturales

incumpliendo las leyes existentes sobre la materia o introduce ilegalmente

organismos modificados genéticamente.45

Manipulación genética:

Como lo anota la Doctora Emilssen González de Cancino,46 en el ámbito científico

resulta más adecuado utilizar el término ingeniería genética molecular47 y no el de

manipulación genética.48

Este tema actualmente es de gran importancia, pues la ingeniería genética se está

utilizando para modificar la composición de los recursos naturales, generando

como consecuencia una alteración en la salud y en la existencia (una alteración

en sus genes puede acarrear su muerte) de los recursos naturales renovables.

De otro lado, se sanciona el ingreso ilegal al país de organismos modificados

genéticamente. El Estado busca ejercer un control de acceso a estos recursos

45
Esta conducta no se encontraba tipificada en el Código Penal de 1980, puede ser por que el
tema de la manipulación genética no había tomado la importancia y trascendencia jurídica que hoy
en día ha adquirido, y que ha hecho necesaria la protección por parte del Estado
46
GONZALEZ DE CANCINO, Emilssen. Lecciones de Derecho, Parte Especial. Bogotá: Ed
Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 580.
47
La ingeniería genética se define como: “el conjunto de técnicas que, mediante la obtención de
moléculas de ADN recombinante, permiten añadir fragmentos de ADN o genes determinados de
otras moléculas de ADN que, actuando como vector, los introduce en una célula bacteriana (0,en
su caso, eucariótica) para su posible repetición y eventual expresión. En: LACADENA, J.R.
Glosario de Términos Científicos, en Informe Sobre Clonación, Madrid, Comité de Expertos sobre
Bioética Clonación, Fundación Ciencias de la Salud, 1999, pp. 293 y 308. Citado en GONZÁLEZ
DE CANCINO. Op cit., p. 581.
48
La manipulación genética es: la intervención en los genes. En: GONZÁLEZ DE CANCINO. Op
cit., p. 581.
67

para determinar quienes están legalmente autorizados para ejercer esta actividad

y quienes son los responsables cuando se ocasionen perjuicios a la salud o

existencia de los recursos naturales renovables. Si esta actividad se realiza

incumpliendo la normatividad o sin autorización de autoridad competente, se está

realizando ilícitamente y es en este evento en el que se aplicará la sanción,

teniendo en cuenta que se tienen que poner en peligro a los recursos

mencionados en el primer inciso de este artículo.

ƒ Tipo de peligro y de mera conducta

De peligro porque la conducta se tipifica tan sólo con poner en peligro la salud o la

existencia de los recursos naturales renovables, y de mera conducta porque se

penaliza el comportamiento del agente, independientemente de que efectivamente

se afecten los anotados bienes jurídicos.

ƒ Verbo rector

Son varias las acciones que se pueden realizar para afectar los recursos naturales

utilizando microorganismos, bacterias y otros.49

Introducir: “entrar, meter, incluir, insertar. Es meter hacer entrar o penetrar una

cosa en otra”.50 Acto de ingreso al territorio nacional del objeto materia de la

infracción.

49
En el Código Penal de 1980 estos eran otros de los verbos rectores que se encontraban en el
tipo penal: originar, transmitir o difundir. Estas son actividades que podían estar presentes en
cualquier parte del proceso biológico y que en relación con los microorganismos generaban
enfermedad a los recursos naturales.
50
CALDAS VERA, Jorge. Op cit., p. 75.
68

Inocular: “Introducir, comunicar o inyectar por medios artificiales el virus de una

enfermedad contagiosa, aunque no se produzca el efecto patógeno buscado”.51

Propagar: “es multiplicar por generación u otra vía de reproducción. Extender,

dilatar o aumentar una cosa”.52

Experimentar: “probar y examinar prácticamente la virtud y propiedades de una

cosa. En biología es llevar a cabo operaciones destinadas a descubrir, comprobar,

demostrar determinados fenómenos o principios científicos”.53

Manipulación de Recursos Biológicos: “aquel acto en virtud del cual poblaciones,

individuos, organismos o partes de éstos, o cualquier otro componente biótico, son

sometidos a algún tipo de manejo, sin que esto implique el acceso a los recursos

genéticos que contienen”.54

El tipo penal señaló los elementos a través de los cuales se puede generar

perjuicio a la salud, existencia y población de los recursos naturales renovables,

estos son:55

51
HENAO CORREA, Nestor R. Mecanismos de Protección del derecho al Ambiente. Universitas
No 85, Bogotá, 1984. p. 124
52
CALDAS VERA, Jorge. Op cit., p. 75.
53
CALDAS VERA, Jorge. Op cit., p. 75.
54
Decreto Reglamentario 309 de 2000 expedido por el Ministerio del Medio Ambiente.
55
Anteriormente en el Código penal de 1980 los elementos para la propagación de enfermedades
eran:
- Virus: Se denominan virus a los microorganismos invisibles al microscopio corriente; por eso para
observarlos hay que recurrir al ultramicroscopio. Los virus constan de una molécula de ácido
nucleico (ADN), cubierta por una capa de proteínas. Cuando un virus infecta una célula, utiliza los
materiales de construcción y reproducción de esa célula para su propia reproducción y desarrollo.
(Compilación de los términos mas usados en la prevención y atención de desastres por los
69

Microorganismos (microbios): Son seres vivientes unicelulares de dimensiones

microscópicas, que representan las formas más elementales y simples de vida.

Moléculas: “Son las partículas mas pequeñas de un compuesto o elemento que

tienen existencia estable e independiente”.56

Sustancias: “Cualquier tipo de materia cuyas muestras tienen composición

idéntica, y en condiciones iguales, propiedades iguales”. 57

ƒ Punibilidad

A quien incurra en la conducta se le aplicará una pena de prisión de 2 a 6 años y

multa de 300 a 10.000 smlmv.58

Circunstancia de agravación:

El tercer inciso se aplica cuando la conducta produzca enfermedad, plaga o

erosión genética de las especies.

organismos de socorro y entidades de apoyo técnico del “sistema nacional de prevención y


atención de desastres ” de la república de Colombia En: www.defensacivil.gov.co)
- Bacteria: Organismos microscópicos, generalmente sin clorofila, esencialmente unicelulares y
distribuidos universalmente. En: Poluicao das Aguas. Asociación Brasilera de Normas Técnicas.
Rió de Janeiro, 1973. Citado en Bernando GarcÍa M. Compendio de Términos Comunes Utilizados
en Estudios Ambientales de la Industria Petrolera. Ecopetrol, Bogotá, 1994. p. 17.
56
WHITTEN, W Kennet. Química General. Edit Mc Graw Hill, 1996. p. 36.
57
Ibid., p. 8.
58
En el Código Penal de 1980 la punibilidad era: la prisión de uno a 6 años y la multa de cien mil a
cinco millones de pesos.
70

Erosión genética: pérdida o disminución de diversidad genética.59

Enfermedad: “cualquier alteración causada por un patógeno o factor ambiental,

que interfiera con los procesos de síntesis, traslocación o utilización de alimentos,

nutrientes naturales o agua que provoque cambios en la apariencia y/o en las

cosechas, mermando las producciones respecto de otras de su misma variedad

normal.”60

La enfermedad aparece dependiendo de la vulnerabilidad del recurso y de su

exposición a adquirirla, bien sea por las condiciones climáticas o por la calidad del

suelo, u otros factores. Un ejemplo es el virus; si se difunde en una especie de

buena calidad, debidamente alimentada, puede que no se desarrolle, pero si se

difunde en una especie que no ha sido cuidada, puede llegar a desarrollarse y

causar graves perjuicios a la salud de esta.

Plaga: Cualquier especie, raza o biotipo vegetal o animal o agente patógeno

dañino para las plantas o productos vegetales.

Plaga en cuarentena: “Aquella que puede tener importancia económica potencial

para el área en peligro aún cuando la plaga no existe o, si existe, no está

59
La erosión genética, es una de las causales de limitación al acceso de utilización de recursos
genéticos. El artículo 45 de la Decisión 391 de 1996 dice: Los países miembros podrán establecer,
mediante norma legal expresa, limitaciones parciales o totales al acceso de recursos genéticos o
sus productos derivados, en los siguientes casos: e) peligro y erosión genética ocasionado por
actividades de acceso.
60
www.agroecologia.net. Op cit., p. 6.
71

extendida y se encuentra bajo control oficial”.61

4.1.3.3.2. Consideraciones particulares sobre el objeto material. Los objetos

sobre los que recae la conducta son los recursos fáunicos, florísticos o

hidrobiológicos definidos anteriormente en el tipo penal de Ilícito aprovechamiento

de recursos naturales renovables.62

4.1.3.3.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo. El ingrediente normativo es

introducido en la Ley 491 de 1999, en el que la conducta tenía que cometerse

ilícitamente. Actualmente el ingrediente normativo es el que se presenta cuando

se incurre en la conducta “con incumplimiento de la normatividad existente”, es

decir, cuando se transgrede la legislación referida a la materia.

La manipulación y la introducción de recursos genéticos se encuentra regulada en

la Ley 99 de 1.993, en la que se definen las funciones del Ministerio de Ambiente,

Vivienda y Desarrollo Territorial:

Las funciones del Ministerio del Ambiente con respecto al


material genético son las siguientes:

61
Convención Internacional de Protección Fitosanitaria. Glosario de Términos Fitosanitarios. En:
www.fao.org
62
En el Código Penal de 1980, aparte de proteger los recursos naturales enunciados en el artículo
330 del Código Penal del 2000, se enunciaba otro recurso más que era el recurso agrícola. Estaba
protegido en el antiguo Código por que era uno de los más afectados por la propagación de
enfermedades, ya que el desequilibrio económico que generaba la conducta sobre dichos recursos
es de gran impacto, por que al ser al ser agrícola tiene mayor relevancia en el aspecto económico
del país.
Con la expedición de la Ley 491 de 1999 este recurso fue suprimido del tipo penal al igual que en
el Código Penal del 2000.
72

ƒ Regular, conforme a la ley, la obtención, uso, manejo,


investigación, importación, exportación, así como la
distribución y el comercio de especie y estirpes genéticas de
flora y fauna silvestre.
ƒ Regular la importación, exportación y comercio de dicho
material genético.
ƒ Establecer los mecanismos y procedimientos de control y
vigilancia.
ƒ Disponer lo necesario para reclamar el pago o
reconocimiento de los derechos o regalías que se causen a
favor de la Nación por el uso del material genético. (art 5
num 21 de la Ley 99 de 1993)

Así mismo, la Decisión Andina 391 de 1996, que constituye el régimen de acceso

a los recursos genéticos, tiene como objeto regular el acceso a los recursos

genéticos y sus productos derivados (art 2) y busca promover el desarrollo de la

capacidad científica y promover la conservación de los recursos biológicos que

contienen recursos genéticos.

4.1.3.3.4. Elementos en blanco del tipo. Este tipo penal no puede ser analizado

sin la normatividad que lo desarrolla, por lo tanto a continuación se hace una

relación de las diferentes normas que complementan este tipo penal:

Código de Recursos Naturales

Artículo 8. Dentro de los factores que deterioran el ambiente se encuentra la

introducción y propagación de enfermedades y plagas.

El artículo 41 afirma que para evitar la propagación y distribución de

enfermedades al hombre y a los animales, el Gobierno Nacional podrá:


73

“a. Declarar la existencia de una enfermedad en una región o en todo el territorio

nacional, y su identificación epidemiológica.

b. Ordenar medidas sanitarias y profilácticas y, en general, adoptar las que fueren

apropiadas, según la gravedad de la enfermedad y el peligro de su extensión”.

Ley 165 de 1994

Por medio de esta se aprueba el Convenio sobre la Diversidad Biológica, realizado

en Río de Janeiro en 1992. El objetivo de este Convenio es la conservación de la

diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes, y la

participación equitativa en la utilización de los recursos genéticos, entre otros.

Con respecto a los recursos genéticos, se busca crear las condiciones adecuadas

para regular su acceso entre países miembros.

Decisión Andina 391 de 1996, Régimen sobre acceso a los recursos genéticos.

Está tiene como objeto regular el acceso a los recursos genéticos y sus productos

derivados (art 2). Busca promover el desarrollo de la capacidad científica,

promover la conservación de los recursos biológicos que contienen recursos

genéticos y fortalecer la capacidad negociadora de los países miembros.

Así mismo, esta decisión prohíbe ejercer cualquier actividad sobre recursos

genéticos humanos y sus productos derivados.


74

Resolución 68 de 2002 proferida por el Ministerio del Medio Ambiente.

Modifica el Decreto Reglamentario 309 de 2000, el cual trata sobre la

Investigación Científica sobre Diversidad Biológica, y regula el control sobre la

actividad de investigación para que dicha actividad no sea utilizada como un

instrumento para generar perjuicios a los recursos naturales.

4.1.3.4 Daño en los recursos naturales

Artículo 331 del Código Penal

Daños en los Recursos Naturales. “El que con incumplimiento de la

normatividad existente destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro

modo dañe los recursos naturales a que se refiere este título, causándoles una

grave afectación o a los que estén asociados con éstos o se afecten áreas

especialmente protegidas incurrirá en prisión de (2) a (6) años y multa de cien a

diez mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

A diferencia del Código Penal de 1980, éste tipo penal no se aplica de manera

subsidiaria63 sino principal. Anteriormente la subsidiariedad del tipo penal era

expresa por que la norma remitía a otro tipo penal siempre que el hecho

constituyera otro delito.

63
A diferencia del tipo penal principal el tipo penal subsidiario se define como: “Cuando un tipo
penal tiene carácter subsidiario respecto de otro, básico o especial, la aplicación de este excluye la
de aquel; el principio se enuncia así: lex primaria derogat legi subsidiariae.
Un tipo es subsidiario respecto de otro cuando ambos describen grados diversos de lesión, en
forma tal que una de ellas es más grave que la otra y cuando, además, la menos grave entra en la
composición de la otra como elemento constitutivo o circunstancia agravante”. Citado por REYES
ECHANDIA, Alfonso. Derecho penal. Bogotá: Ed. Temis, 2000. p. 148.
75

4.1.3.4.1 Consideraciones sobre el Comportamiento

ƒ Conducta

En el Código Penal de 1980 se sancionaba a la persona que destruyera,

inutilizara, desapareciera o dañara los recursos naturales renovables, el simple

daño, destrucción o el desaparecimiento por sí solo tipificaban el delito, a

diferencia del Código Penal de 2000, en el que se exige que el daño cause una

“grave afectación” a los recursos naturales. Para determinar este daño es

necesario acudir a peritos o personas expertas en la materia, que determinen de

acuerdo a sus conocimientos cuando se ha causado una grave afectación a estos

recursos.64

ƒ Tipo de lesión y de resultado

De lesión, porque para que el delito se tipifique se requiere que la acción provoque

grave afectación a los recursos naturales o a áreas especialmente protegidas, y de

resultado porque el tipo exige expresamente que la conducta produzca la

afectación.

64
El artículo 246 del Código penal de 1980 decía: Daños en los recursos naturales. El que
destruya inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales a que se
refiere este capítulo, incurrirá en prisión de uno a seis años y multa de veinte mil a dos millones de
pesos, siempre que el hecho no constituya otro delito.
Este tipo penal fue derogado por el artículo 33 de la Ley 491 de 1999 y en el Código Penal de 2000
volvió a incluirse.
La conducta del sujeto activo cambió, ya que en el Código Penal de 1980 sólo causando un daño a
los recursos surgía la conducta, actualmente también se penaliza la conducta que causa una grave
afectación a los que estén asociados o a las áreas especialmente protegidas.
76

ƒ Verbo rector

Las acciones encaminadas a producir daño en los recursos naturales son:

Destruir: es deshacer, arruinar o asolar una cosa material. Es arruinar los recursos

naturales.

Inutilizar: actividad que consiste en hacer inútil, vana o nula una cosa. Lo inútil es

lo no apto para cumplir determinada función.

Desaparecer: eliminar, exterminar o pulverizar el recurso natural.

Dañar: “consiste en causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia.

También es maltratar o echar a perder una cosa”.65 Para la Defensa Civil el daño

es:”pérdida económica, social o ambiental, o grado de destrucción causado por un

evento”.66

No son sólo estas las acciones con las cuales se puede generar daño en los

recursos naturales. El artículo dice “ o de cualquier otro modo dañe los recursos

naturales”, ampliando el espectro de interpretación, por lo que se deja al criterio

del juez determinar los otros modos en que se pueden dañar los recursos.

ƒ Punibilidad

Quien incurra en la conducta se sancionará con prisión de 2 a 6 años y multa de

65
CALDAS VERA, Jorge. Op cit., pp. 76-77.
66
www.defensacivil.gov.co
77

cien a 10.000 smlmv.67

4.1.3.4.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material. Se hace una

remisión a los recursos naturales de que trata el título XI. Entendidos como tales

los recursos fáunicos, forestales, mineros e hidrobiológicos.68

También la conducta puede recaer sobre áreas especialmente protegidas

definidas como

Zonas de gran interés de carácter patrimonial, ecológico,


cultural y estratégico, que han sido objeto de especial
atención por parte del Código de Recursos Naturales,
debido a su extraordinario valor de santuarios de la
naturaleza, por conservarse allí determinadas especies o por
ser en la práctica verdaderos bancos de genes. Estas zonas
o áreas han sido declaradas como parques naturales o
reservas, con el fin de proteger allí determinados elementos
de la naturaleza y otros valores. 69

4.1.3.4.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo. Para que la conducta se tipifique

se requiere que la acción sea cometida “con incumplimiento de la normatividad

67
En el artículo 246 del C.P de 1980 la prisión era de 1 a 6 años y la multa era se 20.000 a
2.000.000 de pesos.
La imposición de esta sanción estaba condicionada a que no existiera otro tipo penal que
sancionara dicha conducta con pena mayor, lo que quiere decir que anteriormente este tipo penal
estaba concebido como subsidiario, así que el Juez, antes de aplicar la sanción, tenía que
determinar si existía otro delito con mayor pena y que se pudiera aplicar a la conducta. El artículo
189 del Código Penal de 1980 dispone: Incendio. El que con peligro común prenda fuego en
cosa mueble, incurrirá en prisión de uno (1) a ocho (8) años y multa de dos mil a cincuenta mil
pesos. Si la conducta se realizare en inmueble o en objeto de interés científico, histórico, cultural,
artístico o en bien de uso público o de utilidad social, la prisión será de dos (2) a diez (10) años y la
multa de diez mil a quinientos mil pesos.
68
Ver definiciones que se encuentran en el tipo penal de ilícito aprovechamiento de los recursos
naturales renovables en el numeral 4.1.3.1
69
PATIÑO POSSE, Op cit., p. 176.
78

existente”, es decir, que se transgreda la legislación referida a la materia.70 Este

tipo debe incorporar toda la normatividad referida a daños en los recursos

naturales que no complemente los demás tipos penales ambientales.

4.1.3.5 Contaminación ambiental

Artículo 332 del Código Penal

Contaminación Ambiental.

El que con incumplimiento de la normatividad existente,


contamine el aire, la atmósfera o demás componentes del
espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas o demás
recursos naturales en tal forma que ponga en peligro la salud
humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o
hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que hubiere lugar, en prisión de (3) a (6)
años y multa de cien a veinticinco mil salarios mínimos
legales mensuales vigentes.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad


cuando la conducta se realice con fines terroristas, sin que la
multa supere el equivalente a cincuenta mil salarios mínimos
legales mensuales vigentes.

Este tipo penal se ha mantenido en las tres normas analizadas, lo que es muestra

de la importancia que tiene para el legislador evitar la contaminación ambiental.71

Anteriormente era la propia naturaleza la que se encargaba de restablecer su

equilibrio, de regenerarse por si misma, pero el rápido y explosivo crecimiento

70
En el tipo penal del Código Penal de 1980 no existía ingrediente normativo.
71
Se entiende por ambiente: “el conjunto, en un momento determinado, de los agentes físicos,
químicos, biológicos y de los factores sociales susceptibles de tener un efecto directo e indirecto,
inmediato o a término, sobre los seres vivos y las actividades humanas” En: POUTREL, J.M &
WASSERMAN F. Prise en compte de l’ Environnement dans les procedures d’ amenagement.
Paris, Ministére de l’ Environnement et du Cadre Vie. 1977.
79

demográfico, los avances tecnológicos y el crecimiento industrial, que contribuyen

a la formación de desechos y emisiones tóxicas, entre otros, han hecho que la

naturaleza no pueda autoregenererarse y han obligado al hombre a controlar la

contaminación mediante la utilización de todos los instrumentos posibles, entre

ellos, el jurídico.

4.1.3.5.1 Consideraciones sobre el comportamiento

• Conducta

La contaminación ambiental72 del aire, la atmósfera o los demás componentes del

espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas o los demás recursos naturales,

que se realiza incumpliendo las normas que regulan la materia y poniendo en

peligro la salud humana o los recursos naturales.

ƒ Tipo de peligro y de mera conducta

De peligro porque la ejecución del tipo apenas amenaza el bien jurídico, y de mera

conducta porque se castiga el comportamiento del agente, así no se produzca el

resultado.

72
La contaminación ambiental se define como “Degradación de uno o más elementos o aspectos
del medio ambiente, debido a desperdicios industriales, químicos o biológicos nocivos,
provenientes de desechos de productos hechos por el hombre y de mal manejo de los recursos
naturales y ambientales. Es la variación negativa de los medios normales y naturales en los cuales
se desarrolla la vida, generalmente por el mal manejo o accidentes de sustancias químicas y
peligrosas. Proceso de entropía causado por la actividad humana en contra de las tendencias que
determinan el equilibrio propio de los seres vivos. Es uno de los índices que caracteriza el
antagonismo que puede presentarse entre el desarrollo y la calidad de vida.” En:
www.defensacivil.gov.co Op cit.
80

ƒ Verbo Rector

La acción que se comete en este delito es la de Contaminar, la cual se encuentra

definida en el artículo 8 del Código de Recursos Naturales:

Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con


sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad
humana o de la naturaleza73, en cantidades, concentraciones
o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las
personas, atentar contra la flora y la fauna, y degradar la
calidad del ambiente de los recursos de la nación o de los
particulares. Se entiende por contaminante cualquier
elemento, combinación de elementos, o forma de energía
que actual o potencialmente pueda producir alteración
ambiental de las precedentemente descritas. La
contaminación puede ser física, química o biológica.

Hay varias formas de contaminación ambiental, las cuales se enumeran a

continuación:

a. Contaminación atmosférica:

Es la alteración que se causa al aire como consecuencia de la emisión de

sustancias tóxicas o por ruido.

b. Contaminación de aguas

Es la alteración causada a las aguas por los vertimientos de sustancias y sólidos

que no permiten el uso del líquido para el consumo humano, para riego, o como

bebedero de animales. La contaminación recae tanto en las aguas no marítimas,

73
Se aclara que la contaminación de que trata el tipo penal es cometida solo por actividades
humanas y no por comportamientos de la naturaleza.
81

como en las marítimas.74

c. Contaminación del suelo:

Es el perjuicio que se causa a la superficie de la tierra por los desechos

depositados en ella.

La contaminación no sólo se produce con sustancias, residuos o desechos

materiales, también se genera con la energía, como lo dice el artículo 8 del Código

de Recursos Naturales. Un ejemplo son las radiaciones emitidas por las industrias

nucleares.

ƒ Punibilidad

A quien incurra en la conducta se le aplicará la pena de prisión de 3 a 6 años y

multa de cien a diez mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.75

74
La contaminación de aguas marítimas se define como: “ la introducción por el hombre, directa o
indirectamente, de sustancias o energía en el medio marino cuando produzca o pueda producir
efectos nocivos tales como daños a los recursos vivos y al vida marina, peligros para la salud
human, obstaculización de las actividades marítimas, incluso la pesca y otros usos legítimos del
mar, deterioro de la calidad del agua del mar y menoscabo de los lugares de esparcimiento.” En:
Decreto 1857 de 1979.
75
El artículo 247 del Código penal de 1980 dispone: Contaminación ambiental. El que
ilícitamente contamine el ambiente, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que
hubiere lugar y siempre que el hecho no constituya otro delito, en prisión de uno (1) a seis (6) años
y multa de veinte mil a dos millones de pesos.
El proceso penal que se inicie como consecuencia de este delito no evita la imposición de las
sanciones administrativas correspondientes
En el antiguo Código penal el tipo era subsidiario por lo tanto se aplicaba la sanción dispuesta en
este tipo penal siempre y cuando el hecho no constituyera otro delito. Actualmente es un tipo penal
principal al igual que el tipo penal de Daño en los Recursos Naturales (art 332).
El artículo 205 del código Penal de 1980, que trataba sobre la Contaminación de aguas, disponía:
El que envenene, contamine o de modo peligroso para la salud altere agua destinada consumo
humano, incurrirá en prisión uno (1) a cinco (5) años.
A diferencia del tipo penal de contaminación ambiental este era principal y no subsidiario.
En la Ley 491 la prisión es de 2 a 8 años y la multa de 150 a 500 SMLMV.
82

ƒ Circunstancia de agravación76:

Se penalizan con mayor severidad los actos que se cometen con fines

terroristas. Es decir, se tiene en cuenta el aspecto subjetivo. Se considera el

móvil o propósito, independientemente de sí se logran o no los fines terroristas.

Este tipo penal puede concursar con el tipo penal de Terrorismo.77 Surge el

concurso material (una persona que con varias acciones u omisiones infringe

varias disposiciones de la ley penal) en el evento en que se logre efectivamente el

resultado buscado que es el mantener en estado de zozobra o terror a la

población, en ese momento se consuma la conducta y nace el concurso con la

contaminación ambiental.

El artículo 24 de la Ley 491 disponía: Contaminación ambiental. El que ilícitamente contamine la


atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas o demás recursos naturales y pueda producir daño a los
recursos fáunicos, florísticos, o hidrobiológicos o a los ecosistemas naturales, incurrirá en prisión
de dos a ocho años y multa de 150 a 500 salarios mínimos legales mensuales.
La pena se incrementará en una tercera parte cuando la conducta descrita en este artículo altere
de modo peligroso las aguas destinadas al uso o consumo humano.
76
El artículo 24 de la Ley 491 tenía un agravante diferente al del artículo 332 del Nuevo Código
Penal. El artículo 24 en el segundo inciso disponía: la pena se incrementará en una tercera parte
cuando la conducta descrita en este artículo altere de modo peligroso las aguas destinada al uso o
consumo humano.
Este era un tipo penal principal en el Código Penal de 1980 y con la Ley se convirtió en un
agravante que estaba encaminado a incrementar la punibilidad cuando se viera afectada la salud
humana como causa de la contaminación de las aguas, ya que este líquido, al ser esencial para la
vida, se puede usar como un mecanismo de alteración del orden social.
77
Artículo 343. Terrorismo. El que provoque o mantenga en Estado de zozobra o terror a la
población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o
la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación , transporte,
procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, valiéndose de medios capaces de
causar estragos, incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de mil (1000) a diez mil
(10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de la pena que le corresponda
por los demás delitos que se ocasionen con esta conducta.
Si el estado de zozobra o terror es provocado mediante llamada telefónica, cinta magnetofónica,
video, casete o escrito anónimo, la pena será de dos (2) a cinco (5) años y multa de cien (100) a
quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
83

También el tipo penal de contaminación ambiental puede concursar materialmente

con el de lesiones personales y/o homicidio, en el evento en que se contamine el

ambiente y como consecuencia de esta contaminación se cause la enfermedad

y/o la muerte de las personas.

4.1.3.5.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material. Son varios los

objetos sobre los cuales recae la conducta y que a su vez componen el ambiente.

Estos son:

Atmósfera: “capa gaseosa que envuelve a la tierra, con una altitud estimada mayor

a 1000 Km. En su composición interviene una variedad de gases, de los cuales,

los más importantes son el oxígeno y el nitrógeno que juntos constituyen el 91%

de su volumen”.78

Suelo: “es la capa superficial más extensa de la superficie terrestre, constituida por

sustancias minerales y orgánicas. El suelo es base importante para la

alimentación de las especies animales de la Tierra, y por tanto un recurso natural

esencial para el desarrollo”.79

Subsuelo: “Horizonte C del suelo; materia meteorizada primaria encima de la roca

78
Manual de Referencia Sobre Conceptos Ambientales. Ciencia y Tecnología No. 27. Secretaría
Ejecutiva del Convenio Andrés Bello/ Fundación Honrad Adenauer. Bogotá 1992. Citado por
GARCÍA M, Bernardo, Compendio de términos comunes en estudios ambientales de la industria
petrolera. Bogotá: Coordinación Ambiental Corporativa de ECOPETROL, 1994. p. 14.
79
Ibid., p. 100.
84

madre, debajo del solum”.80

Agua: “es el compuesto más abundante en la tierra, forma las 4/5 parte de la

superficie terrestre, constituyendo la hidrosfera. El agua es el compuesto más

importante para la existencia de la vida en el planeta Tierra. Constituye entre el

65% y 90% del cuerpo de los organismos vivientes”.81

Aire: “fluido que forma la atmósfera de la tierra, constituido por una mezcla

gaseosa cuya composición es, cuando menos, de 20% de oxígeno, 77% de

nitrógeno y proporciones variables de gases y vapor de agua, en relación

volumétrica” (Decreto 948 de 1995).

Ecosistema: “unidad básica funcional y estructural de la naturaleza; incluye tanto

a los organismos como al medio ambiente no viviente, cada uno interactuando con

el otro y ambos necesarios para el mantenimiento de la vida en la Tierra”.82

4.1.3.5.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo. Para que la conducta se tipifique

se requiere que la acción sea cometida “con incumplimiento de la normatividad

existente”, es decir, que se transgreda la legislación referida a la materia, la cual

se enuncia a continuación:

80
Glosario de Ecología. Temas de Orientación Agropecuaria. Ed No 159, Bogotá 1984. Citado por
GARCIA M, Bernardo, Compendio de términos comunes en estudios ambientales de la industria
petrolera. Bogotá: Coordinación Ambiental Corporativa de ECOPETROL, 1994. p. 14.
81
Ibid., p. 6.
82
GARCIA M, Bernardo. Op cit., p. 48.
85

4.1.3.5.4 Elementos en blanco del tipo. Este tipo penal no puede ser analizado sin

la normatividad que regula la materia por lo tanto se enuncia a continuación:

Ley 9 de 1979 Contaminación del Agua.

En esta ley se encuentran los mecanismos de protección necesarios para evitar la

contaminación de las aguas.

Decreto 1875 de 1979 Prevención de la Contaminación del Medio Marino.

Define la contaminación marina como:

La introducción por el hombre, directa o indirecta de


sustancias o energía en el medio marino cuando produzca o
pueda producir efectos nocivos, tales como daños a los
recursos vivos y a la vida marina, peligros para la salud
humana, obstaculización de las actividades marítimas,
incluso la pesca y otros usos legítimos del mar, deterioro de
la calidad del agua del mar y menoscabo de los lugares de
esparcimiento.

También trata sobre la autorización que otorga la Dirección General Marítima y

Portuaria para realizar descargas, derrames o vertimientos al mar de sustancias

contaminantes.

Código de Recursos Naturales, Normas de Preservación Ambiental Relativas a

Elementos Ajenos a los Recursos Naturales. (Artículo 32-38).

Estos artículos buscan prevenir el deterioro ambiental causado por los productos

químicos y las sustancias tóxicas y radiactivas. A su vez, buscan establecer


86

condiciones y requisitos para mantener la salud y tranquilidad de los habitantes y

reglamentan el uso de las basuras, de los residuos, de los desechos y de los

desperdicios.

Ley 430 de1998, mediante la cual se busca impedir la introducción al territorio

nacional de residuos peligrosos.

En desarrollo del principio Constitucional que se encuentra en el artículo 81 de la

Constitución Política de Colombia,83 esta Ley tiene como fin regular lo relacionado

con la prohibición de ingreso de desechos peligrosos al país. El control es ejercido

mancomunadamente por las autoridades aduaneras de comercio exterior y

ambiental.

Decreto 948 de 1995

Este decreto contiene el reglamento de protección y control de la calidad del aire.

Busca fijar límites a los niveles de emisión, imponer niveles controlados de

descarga de contaminantes a la atmósfera y regular el otorgamiento de permisos

de emisión. La autoridad competente para determinar y establecer los límites

permitidos para controlar la emisión es el Ministerio de Ambiente, Vivienda y

Desarrollo Territorial.

83
Artículo 81 de la CN: “Queda prohibida la fabricación, importación, posesión y uso de armas
químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos
nucleares y tóxicos.
87

4.1.3.6 Contaminación ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o

hidrocarburo

Artículo 333 del Código Penal

Contaminación Ambiental Culposa por Explotación de Yacimiento Minero o

de Hidrocarburo. “El que culpa al explorar, explotar o extraer yacimiento minero o

de hidrocarburos, contamine aguas, suelo, subsuelo, atmósfera, incurrirá en

prisión de (2) años a (5) años, y multa de cien a cincuenta mil salarios mínimos

legales mensuales vigentes.”

Este tipo penal es fundamental para la actividad de las personas que se

encuentran vinculadas con el sector minero, del gas y del petróleo, quienes tienen

la obligación de conocer que con su actividad pueden llegar a causar graves

perjuicios al ambiente y prevenirlos. La modalidad culposa será objeto de análisis

más adelante, dentro del análisis del Tipo Subjetivo.

4.1.3.7 Experimentación ilegal en especies animales o vegetales.

Artículo 334 del Código Penal

Experimentación Ilegal en Especies Animales o Vegetales.

El que, sin permiso de autoridad competente o con


incumplimiento de la normatividad existente, realice
experimentos, introduzca o propague especies animales,
vegetales, hidrobiológicas o agentes biológicos o bioquímicos
que pongan en peligro la salud o la existencia de las
especies, o alteren la población animal o vegetal, incurrirá en
88

prisión de dos a 6 años y multa de cincuenta a doscientos


salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La experimentación sobre especies animales o vegetales es necesaria por su

aporte al conocimiento científico. Las autoridades ambientales ejercen control

sobre esta actividad ya que si no hay una protección debida, esta puede ser

realizada de forma inadecuada, con la consecuente afectación a los recursos

naturales. Uno de los mecanismos jurídicos para controlar la experimentación

ilegal es este tipo penal, que castiga la experimentación que se realiza sin la plena

observancia de las normas que regulan la actividad.

4.1.3.7.1 Consideraciones sobre el comportamiento

ƒ Conducta

La conducta es típica cuando el sujeto activo experimenta sobre los recursos

mencionados en el tipo penal, generando un estado de vulnerabilidad en la parte

física o causando la muerte de un individuo o la extinción de una especie.

ƒ Tipo de peligro y mera conducta

De peligro porque se tipifica la acción solamente por amenazar el bien jurídico, y

de mera conducta porque se describe como punible el comportamiento del sujeto

activo, independientemente de sus consecuencias.


89

ƒ Verbo rector

Experimentar: es probar y examinar prácticamente la virtud y propiedades de una

cosa. En las ciencias fisicoquímicas y naturales, hacer operaciones destinadas a

descubrir, comprobar o demostrar determinados fenómenos o principios

científicos.

Introducir: meter o hacer entrar una cosa en otra. Para este caso concreto se debe

entender como la introducción al país.

Propagar: “multiplicar por generación u otra vía de reproducción. Significa también

extender, dilatar o aumentar una cosa”.84

ƒ Punibilidad

Las sanciones impuestas a quien cometa la conducta son; prisión de 2 a 6 años y

multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4.1.3.7.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material. Los objetos sobre

los que recae la conducta son:

Especie: “cada uno de los grupos en que se dividen los géneros, y que se

componen de individuos que, además de los caracteres genéricos, tienen en

84
CALDAS VERA, Jorge. Op cit., p. 82.
90

común otros caracteres por los cuales se asemejan entre sí y se distinguen de los

de las demás especies”.85

Agente biológico: “cualquier microorganismo que sea genéticamente modificado.

Cultivo celular o endoparasitario humano que pueda producir alergia, infección o

intoxicación”.86

4.1.3.7.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo. Para que la conducta se tipifique

se requiere que la acción sea cometida “sin permiso de autoridad competente o

con incumplimiento de la normatividad existente”, es decir, que se transgreda la

legislación referida a la materia.

4.1.3.7.4 Elemento en blanco del tipo. Este tipo penal tiene que ser analizado con

la normatividad que regula la materia que se enuncia a continuación:

Ley 84 del 27 de diciembre de 1989

La finalidad de esta norma es prevenir el dolor y el sufrimiento, promover la salud

y el bienestar y desarrollar medidas efectivas para la preservación de la fauna

silvestre.

Anota el artículo 23 en referencia al uso de animales vivos en experimentos e

investigación:

85
www.wikipedia.org.
86
www.enet.it
91

Los experimentos que se lleven a cabo con animales vivos,


se realizarán únicamente con autorización previa del
Ministerio de Salud Pública y sólo cuando tales actos sean
imprescindibles para el estudio y avance de la ciencia,
siempre y cuando esté demostrado:
a. Que los resultados experimentales no puedan obtenerse
por otros procedimientos o alternativas;
b. Que las experiencias son necesarias para el control,
prevención, el diagnóstico o el tratamiento de enfermedades
que afecten al hombre o al animal;
c. Que los experimentos no puedan ser sustituidos por
cultivo de tejidos, modos computarizados, dibujos, películas,
fotografías, video u otros procedimientos análogos.

Así mismo, dispone el artículo 24:

El animal usado en cualquier experimento deberá ser puesto


bajo los efectos de anestesia lo suficientemente fuerte para
evitar que sufra dolor.

Si sus heridas son de consideración o implican mutilación


grave, serán sacrificados inmediatamente al término del
experimento.

Artículo 25: Se prohíbe realizar experimentos con animales


vivos, como medio de ilustración de conferencias en
facultades de medicina, veterinaria, zootecnia, hospitales o
laboratorios o en cualquier otro sitio dedicado al aprendizaje
o con el propósito de obtener destreza manual.87

Los experimentos de investigación se llevarán a cabo


únicamente en los laboratorios autorizados previamente por
las autoridades del Ministerio de Salud Pública y el Decreto
1608 de 1978 en lo pertinente.

También se prohíbe el uso de animales vivos en los


siguientes casos expresamente:

87
Al ser una prohibición expresa los docentes que realicen experimentos con fines educativos en
los planteles universitarios incurrirán en el tipo penal ya que esta experimentación no tiene como
fin el desarrollo de la ciencia ni es un aporte significativo al conocimiento.
92

a. Cuando los resultados del experimentos son conocidos


con anterioridad;88
b. Cuando el experimento no tiene un fin científico y
especialmente cuando está orientado hacia una actividad
comercial;
c. Realizar experimentos con animales vivos de grado
superior en la escala zoológica al indispensable, según la
naturaleza de la experiencia.

Artículo 26: Para todo experimento con animales vivos


deberá conformarse un Comité de Ética.

Este Comité de Etica esta encargado de coordinar y supervisar:

a. Las actividades y procedimientos encaminados al cuidado


de los animales;
b. Las condiciones físicas para el cuidado y bienestar de los
animales;
c. El entrenamiento y las capacidades del personal
encargado del cuidado de los animales;
d. Los procedimientos para la prevención del dolor
innecesario incluyendo el uso de anestesia y analgésicos;
e. El cumplimiento de lo prescrito en los artículos 24 y 25 de
esta Ley.

El director de un experimento en el que se vayan a utilizar


animales vivos, queda obligado a comunicar al comité de
ética, la naturaleza de los procedimientos que vayan a
emplearse con los animales, el número y tipo de los mismos,
las alternativas al uso de animales y las fuentes y naturaleza
de los fondos de investigación.

En el sitio en el cual un comité de ética tenga razones para


creer que se está violando esta Ley o que se violará o que se
haya violado, ordenará lo siguiente, según sea pertinente:
a. Suspensión del experimento;
b. Sacrificio del animal cuando se le haya causado
enfermedad o lesión incurable.

88
En este caso la experimentación seria fútil ya que no se obtienen resultados novedosos para la
ciencia, siendo así dudosa su importancia.
93

4.1.3.8 Pesca ilegal

Artículo 335 del Código Penal

Pesca Ilegal. “El que pesque en zona prohibida, o con explosivos, sustancias

venenosas, o deseque cuerpos de aguas con propósitos pesqueros, incurrirá en

prisión de 1 a 3 años y multa de diez a cincuenta mil salarios mínimos legales

mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con

pena mayor. “

El recurso hidrobiológico es fundamental desde el punto de vista ambiental y

económico para el país, por lo tanto, explotarlo de una manera agresiva, utilizando

técnicas que repercuten en la sostenibilidad del mismo, representa una invaluable

perdida. Uno de los mecanismos jurídicos para controlar la pesca ilegal es la

consagración de este tipo en el Código Penal.

4.1.3.8.1 Consideraciones sobre el comportamiento

ƒ Conducta

Se incurre en la conducta cuando el agente pesca en lugares prohibidos o con

técnicas que no son permitidas por la ley. Vale la pena resaltar que si la conducta

constituye un delito sancionado con una pena mayor, se aplicará este y no el de la

pesca ilegal.

Los comportamientos prohibidos son:


94

Pesca con explosivos: Esta es una técnica que consiste en lanzar al agua

explosivos que exterminan todos los recursos pesqueros de determinada área.

Pesca con sustancias venenosas: Esta técnica consiste en el vertimiento a un

medio acuático de sustancias que matan o inmovilizan a las especies objeto de la

pesca.

Pesca en zona prohibida: Es la realización de la actividad pesquera en lugares no

permitidos por las autoridades ambientales por la riquezas naturales allí

contenidas (parques naturales, zonas de reserva natural, áreas de reproducción

de especies silvestres,...). Este comportamiento, a diferencia de los dos anteriores,

no siempre es doloso por que es posible desconocer las restricciones existentes

sobre determinada zona.

Por último, desecar cuerpos de agua es un método por medio de cual se baja el

nivel de los ríos, de las lagunas o de ciénagas con el propósito de obtener peces.

ƒ Tipo de lesión y de resultado

De lesión porque el bien jurídico sufre mengua con la conducta del agente, y de

resultado porque se castiga la acción de pescar, no la intención. La excepción se

presenta en el aparte del tipo que se refiere al acto de desecar cuerpos de aguas

con propósitos pesqueros, que constituye un comportamiento de peligro y mera

conducta, ya que no se requiere que se efectúe la pesca como tal, y se castiga

simplemente el propósito pesquero.


95

ƒ Verbo rector

Pesca: aprovechamiento de cualquiera de los recursos hidrobiológicos o de sus

productos mediante captura, extracción89o recolección (Decreto 2811 de 1974 art

271).

El ejercicio de la pesca se subdivide según su finalidad en:

Pesca de subsistencia: es la realizada para satisfacer las necesidades mínimas de

una persona o de su familia. No implica una amenaza para el recurso

hidrobiológico.

Pesca deportiva: es la realizada con fines de recreación o deporte, sin obtener un

provecho económico sobre las especies acuáticas que hayan sido extraídas

durante la práctica del deporte.

Pesca comercial: es la actividad que se realiza con el fin de obtener lucro. Cuando

se realiza a pequeña escala es considerada pesca artesanal y cuando se realiza

a gran escala es pesca industrial.

Pesca artesanal: es la que se realiza por personas naturales que ejercen la

actividad como medio de subsistencia de manera directa, o a través de

89
La extracción se define como: “la fase de la actividad pesquera que tiene por objeto la
aprehensión de los recursos pesqueros. Solo podrá efectuares utilizando artes, técnicas y
embarcaciones permitidas” En: Ley 13 de 1990 art. 29.
96

cooperativas o asociaciones con otros pescadores que ejercen una actividad

productiva de pequeña escala, mediante uso de técnicas de pesca no sofisticadas.

Pesca Industrial: es la actividad que se realiza para obtener un aprovechamiento

económico a mayor escala. Se ejerce con tecnología de punta utilizando grandes

buques y técnicas de pesca avanzadas. Esta actividad es bastante controlada

pues ha sido muy cuestionada por los métodos utilizados, como en el caso de la

pesca de atún, que afecta la población de delfines, al quedar algunos de ellos

atrapados en las redes de los pescadores industriales.

ƒ Punibilidad

Nuevamente los mínimos y máximos entre los que oscila la multa tienen un rango

muy amplio: de 10 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero es

el juez, respetando las reglas enunciadas en el artículo 39 del Código Penal, el

que impondrá la pena más adecuada. La pena de prisión también se establece

entre 1 y 3 años.

4.1.3.8.2 Ingrediente normativo del tipo objetivo. El tipo se complementa con las

disposiciones que sobre la materia han expedido las autoridades competentes.

4.1.3.8.3 Elementos en blanco del tipo.

Ley 13 de 1990 Por medio de la cual se dicta el Estatuto General de Pesca

Esta norma tiene como propósito regular el manejo integral y la explotación


97

racional de los recursos pesqueros con el fin de asegurar su aprovechamiento

sostenido, e incentivar la actividad pesquera y delimitar la manera como debe

ejercerse.

Para lograr las finalidades anteriores se crea el Instituto Nacional de Pesca y

Acuicultura - INPA, que vela por el mantenimiento de las óptimas condiciones del

medio acuático en la que se desenvuelve la actividad pesquera.

Decreto 2811 de 1974. Título XII Recursos Hidrobiológicos.

En esta parte del Decreto se busca asegurar la conservación, el fomento y el

debido aprovechamiento de los recursos hidrobiológicos.

Es importante destacar que la actividad pesquera se encuentra regulada en este

título, limitando su ejercicio o buscando siempre el equilibrio entre el desarrollo de

la industria pesquera a nivel comercial y la conservación de la vida marina. Por

esto se dispusieron algunas las prohibiciones con respecto a los medios de pesca

en el artículo 282:

Se prohíben los siguientes medios de pesca: a) Con


explosivos y sustancias venenosas como las de barbasco, o
fique y otras semejantes que produzcan la muerte o el
aletargamiento de los individuos de especies hidrobiológicas,
o con instrumentos no autorizados. b) Con aparejos, redes o
aparatos de arrastre de especificaciones que no
correspondan a las permitidas o que siendo de éstas se usen
en lugares distintos a aquellos en que su uso esté permitido,
y c) Desecar, variar o bajar el nivel de los ríos, lagunas,
ciénagas o cualquier otra fuente, con fines de pesca.
98

Decreto 1681 de 1978 Ejercicio de la Pesca.

Este decreto trata sobre la actividad pesquera comercial, deportiva y científica,

entre otras.

4.1.3.9 Caza ilegal

Artículo 336 del Código Penal

Caza Ilegal. “El que sin permiso de autoridad competente o infringiendo normas

existentes, excediere el número de piezas permitidas, o cazare en época de veda,

incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de veinte a quinientos

salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no

constituya delito con pena mayor.”

4.1.3.9.1 Consideraciones sobre el comportamiento

ƒ Conducta

Se sanciona el acto de cazar efectuado en época de veda (prohibición temporal de

cazar animales de determinada especie o lugar)90, o excediendo el numero de

piezas permitidas sin la autorización respectiva, o contrariando la normatividad

90
La autoridad ambiental es a quien le corresponde fijar dichos limites como lo dispone Decreto
2811 de 1974 en el artículo 258 literal f): imponer vedas periódicas o temporales o prohibiciones
permanentes y fijar las áreas en que la caza puede practicarse y el número, talla y demás
características de los animales silvestres y determinarlos productos que puedan ser objeto de
aprovechamiento según la especie zoológica.
99

vigente. Vale la pena resaltar que si la conducta constituye un delito sancionado

con una pena mayor, se aplicará este y no el de la caza ilegal.

ƒ Tipo de lesión y mera conducta

De lesión porque el bien jurídico sufre mengua con la conducta del agente, y de

resultado porque se castiga la acción de cazar, no la intención.

ƒ Verbo rector

La acción que comete el sujeto es la de “cazar,” definida como:”todo acto dirigido a

la captura de animales silvestres, ya sea dándoles muerte, mutilándolos o

atrapándolos vivos y a la recolección de sus productos” (Dto 2811 de 1974 art

247).

Al igual que en el tipo penal de pesca ilegal, son varios los fines por los cuales se

ejerce la caza; por ejemplo, la caza comercial se realiza por personas naturales o

jurídicas con la finalidad de obtener un provecho económico, a diferencia de la

anterior, la caza deportiva se ejerce con el fin de recrearse y de practicar un

ejercicio, por lo tanto no implica un ánimo de lucro, por último, la caza de control

se realiza con el fin de regular una población de fauna silvestre, cuando así lo

exijan las circunstancias de orden social, económico o ecológico.

ƒ Punibilidad

A diferencia del tipo penal anterior (pesca ilegal), la multa tiene un rango más

reducido, enmarcada entre 20 y 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes,


100

aunque la pena de prisión es la misma tanto para este tipo penal como para el de

pesca ilegal.

4.1.3.9.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material. La conducta del

sujeto afecta a la fauna silvestre, definida como: “el conjunto de animales que no

han sido objeto de domesticación, mejoramiento genético o cría y levante regular,

o que han regresado a su estado salvaje, excluidos los peces y todas las demás

especies que tiene su ciclo de vida total dentro del medio acuático” (Decreto 1608

de 1978 art.4).

4.1.3.9.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo. Para que la conducta se

tipifique se requiere que la acción sea cometida sin permiso de autoridad

competente, infringiendo normas existentes o en época de veda.

4.1.3.9.4 Elementos en blanco del tipo. Las normas que se requieren para

complementar el tipo penal son:

Decreto 2811 de 1974 Título XI Fauna Silvestre y Caza.

Este Decreto regula la actividad de caza sobre especies silvestres, clasificando los

tipos de caza que existen (subsistencia, comercial, deportiva, científica, de control

y de fomento).

Se definen en este Decreto, el coto de caza y la veda de caza: el primero se

entiende como “el área destinada al mantenimiento, fomento y aprovechamiento


101

de especies de la fauna silvestre para caza deportiva”. La segunda es “la

prohibición temporal de cazar individuos de determinada especie en una región”.

(Artículo 256 y 257).

Decreto 1608 de 1978.

Desarrolla el Decreto 2811, hace una clara distinción entre los diferentes tipos de

caza, consagrando los diversos procedimientos necesarios para su ejercicio.

4.1.3.10 Invasión de áreas de especial importancia ecológica

Artículo 337 del Código Penal

Invasión de Áreas de Especial Importancia Ecológica.

El que invada reserva forestal, resguardos o reservas


indígenas, terrenos de propiedad colectiva de las
comunidades negras, parque regional, área o ecosistema de
interés estratégico o área protegida, definidos en la ley o
reglamento, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y
multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.

La pena señalada en este artículo se aumentará hasta en


una tercera parte cuando como consecuencia de la invasión,
se afecten gravemente los componentes naturales que
sirvieron de base para efectuar la calificación del territorio
correspondiente, sin que la multa supere el equivalente a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.

El que promueva, financie o dirija la invasión o se aproveche


económicamente de ella, incurrirá en prisión de tres (3) a
diez (10) años y multa de ciento cincuenta (150) a cincuenta
mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
102

Este tipo penal a lo largo de las tres normas analizadas (Código Penal de 1980,

Ley 491 de 1999 y el Código Penal de 2000) ha mantenido el contenido sustancial,

aunque sufriendo algunas modificaciones en ciertos aspectos;91 el primer cambio

fue la denominación del tipo penal, que pasó de ser titulado “ocupación ilícita de

parques y zonas de reserva forestal”, a ser “invasión de áreas de especial

importancia ecológica”, otro cambio fue el verbo rector, anteriormente se

sancionaba la “ocupación”, actualmente se castiga la “invasión” de las zonas

enunciadas en el tipo penal. La tercera modificación fue la ampliación del objeto

material sobre el cual recae la conducta, por que anteriormente sólo se

mencionaban dos lugares que se podían ocupar ilícitamente: los parques y las

zona de reserva forestal; y actualmente se castiga la invasión de otros lugares

que son de importancia para el país no solo a nivel ambiental, sino también

cultural e histórico como los resguardos o reservas indígenas, los terrenos de

propiedad colectiva de las comunidades negras, los parques regionales, las áreas

protegidas y las áreas o ecosistemas de interés estratégico.

También se incluye un nuevo agravante cuando la invasión cause perjuicios a los

recursos existentes en los lugares protegidos, y se mantiene vigente el último

inciso, que es un agravante que sanciona promoción, financiamiento o dirección

de la invasión y el aprovechamiento económico que se obtenga de esta.

91
Otro punto de vista es la del Doctor Caldas Vera, expuesta en el Libro Lecciones de Derecho
Penal. Parte General, afirmando que: “Desaparece en la nueva Codificación la Ocupación Ilícita de
Parques y Zonas de Reserva Forestal.” p. 65.
103

En conclusión, no es la creación de un nuevo tipo penal lo que surge en el Código

Penal de 2000, sino una adaptación de la antigua norma que permite un mejor

análisis y un mayor alcance.

4.1.3.10.1 Consideraciones sobre el comportamiento

ƒ Conducta

La conducta se refiere a la acción de invadir reservas forestales, resguardos o

reservas indígenas, terrenos de propiedad colectiva de las comunidades negras,

parques regionales, áreas o ecosistemas de interés estratégico o áreas

protegidas.

El tercer inciso se refiere al sujeto que promueve, financia, dirige o se aprovecha

económicamente de la invasión. Este inciso hace referencia a la figura del

determinador, que es la persona que influye o incita a terceros a realizar la

conducta punible, bien sea financiado (ayudando con dinero para que la invasión

sea posible), o promoviendo (incentivando a terceros para que invadan), o

dirigiendo (administrando, dando ordenes a terceros).

ƒ Tipo de peligro y mera conducta

De peligro porque se tipifica la acción de invadir las áreas protegidas, así no se

cause afectación a estas (la afectación constituye un agravante), y de mera

conducta porque se castiga el comportamiento, sin considerar sus consecuencias.


104

ƒ Verbo rector

La acción que comete el sujeto activo es la de invadir, definida como:

“acometer, entrar por la fuerza en un lugar. Llenar un lugar u ocupar un lugar, algo

especialmente perjudicial o molesto”.92 En el Código Penal de 1980 el verbo rector

era ocupar.93

ƒ Punibilidad

La pena de prisión aumentó considerablemente con respecto al tipo penal de 1980

que estipulaba una pena de 6 meses a 3 años, actualmente es de 2 a 8 años. A su

vez la multa también sufrió un incremento: mientras que en el antiguo Código

Penal era de un mil a veinte mil pesos, hoy es de 100 a 50.000 salarios mínimos

legales mensuales vigentes.

ƒ Circunstancia de agravación

Según lo señalado en el segundo inciso del artículo, para la aplicación del

agravante se requiere que se afecten de manera grave los elementos, recursos o

componentes naturales por lo cuales se le dio al área alguno de los calificativos

anotados en la primera parte.

92
Diccionario Enciclopédico Larousse. Bogotá: Ed Larousse, 2003. p. 472.
93
Anteriormente la acción que tenía que realizar el sujeto activo era la de ocupar los parques y
reservas forestales ilícitamente. Definiéndose la ocupación como: “el acto de posesión de un área
de reserva forestal, pública o privada, o de un parque nacional, de manera ilícita, vale decir, sin
permiso de autoridad competente.” En: CORREA HENAO. Op cit., p. 124.
105

4.1.3.10.2 Consideraciones particulares sobre el objeto Material. El objeto sobre

el cual recae la acción fue ampliado frente al Código Penal de 198094, ahora la

invasión no sólo se realiza sobre parques nacionales o áreas de reserva forestal,

sino también sobre otras áreas de importancia no sólo ecológica sino también

social e histórica, como los resguardos o reservas indígenas y los terrenos de

propiedad colectiva de las comunidades negras, que también forman parte del

Patrimonio Cultural de la Nación. La ley 397 de 1997 en el artículo 4 describe de

que se compone este Patrimonio, e incorpora en él “los bienes muebles e

inmuebles que poseen un especial interés, urbano, arqueológico, Ambiental,

ecológico, e histórico, entre otros.”95

La definición de los bienes tutelados es la siguiente:

Área de Reserva Forestal: “zona de propiedad pública o privada reservada para

destinarla exclusivamente al establecimiento o mantenimiento y utilización

racional de áreas forestales productoras, protectoras o productoras – protectoras”.

(C.R.N Art. 206)

94
Con respecto a la Ley 491 de 1999, se eliminó de la enunciación de los objetos sobre los cuales
recaía la conducta, las áreas de reserva campesina, las cuales están definidas como: “las áreas
geográficas seleccionadas por la Junta Directiva del INCORA, teniendo en cuenta las
características agroecológicas y socioeconómicas regionales. En los reglamentos respectivos se
indicarán las extensiones mínimas y máximas que podrán adjudicarse, determinadas en unidades
agrícolas familiares, el número de éstas que podrá darse o tenerse en propiedad, los requisitos,
condiciones y obligaciones que deberán acreditar y cumplir los ocupantes de los terrenos”. Ley 160
de 1994 Art 80.
95
Estos bienes descritos anteriormente están sujetos a la protección Constitucional. El artículo 63
de la Carta dispone: los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de
resguardo entre otros bienes que determine la ley son inalienables, imprescriptibles e
inembargables. Lo que quiere decir que ninguna persona que tenga ánimo de adquirirlos para
estos fines podrá hacerlo, ya que forman parte del Patrimonio Cultural de la Nación.
106

Resguardo Indígena: “Institución legal y sociopolítica de carácter especial,

conformada por una comunidad o parcialidad indígena, que con un título de

propiedad comunitaria, posee su territorio y se rige para el manejo de este y de su

vida interna, por una organización ajustada al fuero indígena o a sus pautas y

tradiciones culturales”. (Decreto 2001 de 1988 Art. 2)

Reserva Indígena:

Es un globo de terreno baldío ocupado por una o varias


comunidades indígenas que fue delimitado y legalmente
asignado por el INCORA a aquellas para que ejerzan en él
los derechos de uso y usufructo con exclusión
de terceros. Las reservas indígenas constituyen tierras
comunales de grupos
étnicos, para los fines previstos en el artículo 63 de la
Constitución Política y la Ley 21 de 1991. (Decreto. 2164 de
1995 Art 2).

Ocupación Colectiva: “es el asentamiento histórico y ancestral de comunidades

negras en tierras para su uso colectivo, que constituyen su hábitat, y sobre los

cuales desarrollan en la actualidad sus prácticas tradicionales de

producción”. (Ley 70 de 1993 Art 2)

Comunidades Negras: “conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que

poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones

y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan

conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos”. (Ley 70 de

1993 Art 2).


107

Areas Protegidas: “son espacios creados por la sociedad en su conjunto,

articulando esfuerzos que garanticen la vida en condiciones de bienestar; es decir

la conservación de la diversidad biológica y el mantenimiento de los procesos

ecológicos necesarios para el desarrollo del ser humano”.96

Áreas Naturales Protegidas: son áreas especiales de protección o reserva

establecidas en los países con el fin de impedir la destrucción y procurar el

estudio y conservación de ciertas especies de plantas o animales, paisajes

naturales y ecosistemas. Estas áreas pueden ser de varios tipos, entre ellos se

consideran:

ƒ Los parques nacionales; destinados a la protección de la fauna y la flora,

dentro de estos no se permite la explotación, y se destinan a la investigación,

permitiéndose un turismo controlado y guiado. Colombia tiene una gran

cantidad de parques dentro de los cuales se destacan los siguientes:

Chingaza, Cocuy, Parque Nacional Corales del Rosario y San Bernardo, Los

Farallones de, Calí, Parque Nacional Natural Sierra de al Macarena, Parque

Nacional Natural la Playa, y el Parque Nacional Natura Sierra Nevada de Santa

Marta. La autoridad encargada de declarar estos lugares Parques Naturales

Nacionales es el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,97 y la

96
Parques Nacionales de Colombia. En: www.parquesnacionales.gov.co
97
La Ley 491 de 1999 en el Artículo 5 numeral 18 dispone: “Corresponde al Ministerio del Medio
Ambiente: 18) Reservar, alinderar las áreas que integran el sistema de parques nacionales
naturales y las reservas forestales nacionales, y reglamentar su uso y funcionamiento.”
108

Autoridad encargada de administrarlos es la Unidad Administrativa Especial del

Sistema de Parques Nacionales.

ƒ Reservas Nacionales: Se orientan a la protección y también a la propagación

de especies de flora y fauna silvestres de particular interés en un determinado

país, bajo control directo del Estado.

ƒ Santuarios Nacionales: buscan proteger, declarándolas intangibles, a algunas

especies o comunidades especificas de flora y fauna.

ƒ Santuarios Históricos: “Destinados a proteger aquellos lugares relacionados

directamente con hechos trascendentales de la historia de los países”.98

ƒ Comunidad Indígena:

Grupo o conjunto de familias de ascendencia amerindia, que


tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos,
usos o costumbres de su cultura, así como formas de
gobierno, gestión, control social o sistemas normativos
propios que la distinguen de otras comunidades, tengan o no
título de propiedad, o que no puedan acreditarlos legalmente,
o que sus resguardos fueron disueltos, divididos o
declarados vacantes ( Dto. 2164 de 1995 Art 2).

ƒ Territorio Indígena: “Son las áreas poseídas en forma regular y permanente por

una comunidad, parcialidad o grupo indígena y aquellas que, aunque no se

98
Manual de referencia sobre conceptos ambientales. Ciencia y Tecnología No 27. Secretaria
Ejecutiva Convenio Andrés Bello/ Fundación Komrand Adenauer. Bogotá 1992. citado por GARCIA
M. Op cit., p. 89.
109

encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus

actividades sociales, económicas y culturales” (Dto 2164 de 1995).

La expresión del tipo penal: “o áreas protegidas,” quiere decir que no sólo se

incurre en este delito invadiendo las áreas descritas en el tipo, sino invadiendo

otras áreas definidas en las leyes, decretos o reglamentos, lo que quiere decir que

la enumeración no es taxativa sino simplemente enunciativa.

4.1.3.10.3 Elementos en blanco del tipo. Es necesario remitirse a las leyes,

decretos y reglamentos emitidos sobre la materia para definir y determinar cuales

son las áreas de especial importancia ecológica y así facilitar la aplicación del tipo

penal, estas son:

Ley 70 de 1993

Esta Ley tiene por objeto reconocer a las comunidades negras

que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los

ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de

producción, el derecho a la propiedad colectiva. Así mismo, tiene como propósito

establecer mecanismos para la protección de la identidad cultural y de los

derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo étnico, y el

fomento de su desarrollo económico y social, con el fin de garantizar que estas

comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al

resto de la sociedad colombiana.


110

Ley 160 de 1994

Reforma agraria que pretende evitar la excesiva concentración de la propiedad

rural, dotando de tierras a los campesinos de escasos recursos, que no sean

propietarios de minifundios, buscando que estos exploten la tierra y así elevar la

productividad del sector agrícola.

Decreto 622 de 1977.

El Decreto reglamenta parcialmente el Código de Recursos Naturales en lo que

tiene que ver con el “Sistema de Parques Nacionales”. Este Decreto tiene como

objeto reglamentar, reservar, conservar, mantener la diversidad biológica, y

promover la investigación al interior de los Parques Nacionales.

El artículo 23 controla las actividades permitidas en estas áreas, las cuales se

pueden realizar siempre y cuando no alteren de manera significativa al ambiente.

A su vez, el artículo 24 trata sobre la autorización necesaria para ejercer las

actividades al interior de los parques.

Decreto 2811 de 1974

Desde el artículo 202 en adelante trata de la protección de las áreas forestales y

se fija la destinación de cada una de ellas.

Decreto 2164 de 1995

Decreto por medio del cual se reglamenta el Capitulo XIV de la Ley 160 de 1994,

en relación con la titulación de tierras a las comunidades indígenas.


111

Decreto 2701 de 2000

Protocolo relativo a áreas de flora y fauna silvestre especialmente protegidas por

el Convenio para la Protección y Desarrollo del Medio Marino del Gran Caribe.

Cada parte del Protocolo, de acuerdo con las leyes internas, tomará las medidas

necesarias para proteger, preservar y manejar de manera sostenible la región del

Gran Caribe en que se ejerza soberanía. Además, cada parte deberá reglamentar

y de ser necesario prohibir las actividades que afecten las especies, y establecer

las áreas protegidas en las zonas en las que ejerce soberanía con el fin de

conservar los recursos naturales de esa región y fomentar el uso ecológicamente

racional y apropiado de estas áreas.

Estas medidas de protección deben prohibir las actividades que afectan los

recursos naturales como la descarga de sustancias que pongan en peligro los

recursos naturales, la pesca y la caza, o la recolección de flora o fauna que se

encuentre en peligro de extinción y cualquier otra actividad que provoque la

destrucción de la flora y la fauna.

4.1.3.11 Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales

Artículo 338 del Código Penal

Explotación Ilícita de Yacimiento Minero y Otros Materiales.

El que sin permiso de autoridad competente o con


incumplimiento de la normatividad explote, explore, o
extraiga yacimiento minero, o explote arena, material pétreo,
112

o de arrastre de cauces y orillas de los ríos por medios


capaces de causar graves daños a los recursos naturales o
al medio ambiente, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8)
años y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) Salarios
mínimos legales mensuales vigentes.

Este es un tipo penal que busca evitar la afectación que puede sufrir el medio

ambiente por la actividad minera ilícita realizada sobre los recursos naturales no

renovables, definidos como: “los recursos cuya cantidad física no aumenta con el

tiempo de forma significativa; así pues, con el uso disminuye la cantidad

disponible.” 99

La actividad que se realiza sobre estos recursos es autorizada y fiscalizada por el

Estado (Ministerio de Minas y Energía - INGEOMINAS), por ser de su propiedad,

como lo dispone la Constitución Política en el artículo 332: El Estado es propietario

del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los

derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.

4.1.3.11.1 Consideraciones sobre el comportamiento

ƒ Conducta

A diferencia del Código Penal del 80 y de la Ley 491 de 1999, en el Código Penal

actual se elimina la expresión “el que ilícitamente”100 y se sanciona la explotación,

exploración o extracción de yacimiento minero, o explotación de arena, material

99
GARCIA M. Op cit., p. 89.
100
La conducta tanto en el Código Penal del 80 como en la Ley 491 era de “explotar ilícitamente
yacimiento minero”.
113

pétreo o de arrastre de los cauces y orillas de los ríos, realizada por medios

capaces de provocar graves daños a los recursos naturales o al ambiente, y sin el

permiso de la autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad

existente.

ƒ Tipo de peligro y mera conducta

De peligro porque la realización del ilícito pone en riesgo al bien jurídico pero no

necesariamente perjudica su existencia, aunque en algún caso extremo podría

llegar a hacerlo dado que se trata de recursos naturales NO renovables, y de mera

conducta porque se castiga la acción sin considerar su resultado.

ƒ Verbo rector

Exploración: búsqueda de depósitos minerales mediante labores realizadas para

proporcionar o establecer presencia, cantidad y calidad de un depósito mineral en

un área específica.

Explotación: “conjunto de operaciones que tienen por objeto la extracción o

captación de los minerales yacentes en el suelo o subsuelo del área de la

concesión, su acopio, su beneficio y el cierre y abandono de los montajes y de la

infraestructura” (Artículo 95 de la Ley 685 de 2001).

Extracción: obtención de los minerales.


114

El verbo rector ha sido modificado; en el Código Penal de 1980 sólo se

sancionaba la explotación, mientras que en la Ley 491 se incluían igualmente las

actividades de exploración, la explotación, trasformación101 y transporte.102

Para que se tipifique el delito no se tienen que realizar las tres actividades

descritas en el tipo penal (exploración, explotación y extracción), sino sólo una de

ellas, dado que el verbo rector es alternativo.

ƒ Punibilidad

A quien incurra en la conducta se le impondrá una pena de prisión de 2 a 8

años, y una multa de cien a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales

vigentes.

4.1.3.11.2 Consideraciones particulares sobre el objeto material. El objeto

material lo constituye el recurso minero, que comprende “los minerales de

cualquier clase y ubicación yacentes en el suelo o en el subsuelo, en cualquier

estado físico natural” (artículo 5º Ley 685 de 2.001).

101
La transformación se define como: “el Conjunto de operaciones fisicoquímicas o metalúrgicas a
que se somete un mineral después de ser beneficiado, para obtener un primer producto comercial
utilizable por la industria y el consumidor”. De acuerdo con el Decreto 2191 de 2.003 es la ”
modificación mecánica o química del mineral extraído y beneficiado, a través de un proceso
industrial del cual resulte un producto diferente no identificable con el mineral en su estado natural”.
102
Trasportar: “término con el que se designa el transporte vehicular (automotores), transporte
hidráulico y transporte por correas transportadoras. También se utiliza en términos combinados,
tales como: transporte de sedimentos y transporte de masa. Movilización o desplazamiento de
materiales como mena, carbón, estéril, insumos y otros, de un lugar a otro por cualquier medio
manual o mecanizado. En: Decreto 2191 de 2003.
115

4.1.3.11.3 Ingrediente normativo del tipo objetivo. Para que la conducta se

tipifique se requiere que la acción sea cometida “con incumplimiento de la

normatividad existente” o “sin permiso de autoridad existente”.103

La autorización que otorga el Estado para el ejercicio de la actividad minera es el

Contrato de Concesión, por lo tanto quien explore, explote o extraiga los recursos

mineros amparado por este contrato, o estando dentro del proceso de legalización

del artículo 165 del Código de Minas que se explicará mas adelante, está

realizando una conducta atípica, puesto que su acción no encuadra dentro del tipo

penal, salvo que la efectúe con incumplimiento de lo dispuesto en el contrato o en

el acuerdo de legalización.

4.1.3.11.4 Elementos en blanco del tipo

Código de Minas (Ley 685 de 2001)

Este Código contempla en el capítulo XVII la explotación y exploración ilícita de

minas. Dispone el artículo 159: “la exploración y explotación ilícita de yacimientos

mineros, constitutivo del delito contemplado en el artículo 244 del Código Penal,

se configura cuando se realicen trabajos de explotación, extracción, o captación

de minerales de propiedad nacional o de propiedad privada, sin el correspondiente

título minero vigente o sin autorización del titular de dicha propiedad”.

103
En el Código Penal de 1980 el legislador introdujo la palabra “ilícitamente” dando a entender
que esta actividad se tenía que realizar sin permiso de autoridad competente, porque al momento
de ser realizada por una persona que adquiere permisos para explotar la conducta se torna
automáticamente lícita.
116

El Código de Minas por medio de este artículo está remitiendo directamente al

Código Penal de 1980, aunque esta remisión en la actualidad se refiere al artículo

338 de la ley 599 de 2000. La finalidad de este tipo es penalizar a las personas

naturales o jurídicas que realicen actividades mineras sin la autorización legal

otorgada por la autoridad competente, o sin la autorización del dueño de la mina

en caso de minas de propiedad privada.

La actividad minera sólo puede adelantarse por medio de un contrato de

concesión celebrado con la autoridad minera (INGEOMINAS), el cual se define en

el artículo 45 del Código de Minas como: “El contrato que se genera entre el

Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de este, los estudios,

trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan

encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y

condiciones establecidas en este Código. Este contrato es distinto al de obra

pública y al de concesión de servicio público.”. El contrato es constitutivo,

declarativo y prueba del derecho adquirido por el particular para explorar y

explotar el recurso minero de propiedad estatal.

Este contrato, así como los títulos mineros otorgados con anterioridad a la

vigencia del Código de Minas actual (licencias de exploración y explotación y

contratos en áreas de aporte otorgados durante la vigencia del Decreto 2655 de

1.988), constituyen el permiso de que trata el tipo penal, pero no transfieren el


117

derecho de propiedad sobre las minas al particular.104

El derecho a explotar y explorar se ejerce legalmente con un título minero

(artículo 24 del Código de Minas), con este se podrá constituir, declarar y probar el

derecho a explorar y explotar las minas de propiedad estatal. Este título se

inscribe en el Registro Minero Nacional.

El artículo 160 del Código de Minas define el aprovechamiento ilícito de recursos

mineros como el beneficio, comercio o adquisición a cualquier título, de minerales

extraídos en áreas no amparadas, y extiende el ámbito de aplicación del artículo

338 del Código Penal a estas actividades. Se exceptúa la minería de barequeo.105

Además de la sanción penal también se aplica una administrativa; el decomiso,

que se describe en el artículo 161: “Los alcaldes efectuarán el decomiso

provisional de los minerales que se transporten o comercien y que no se hallen

amparados por factura o consistencia de las minas de donde provengan. Si se

comprobare la procedencia ilícita de los minerales se pondrán además a

104
El Código de Minas en el artículo 15 dispone: Naturaleza del derecho del beneficiario. El
contrato de concesión y los demás títulos emanados del Estado del que trata el artículo anterior, no
transfiere al beneficiario un derecho de propiedad de los minerales “in si tu” sino el de establecer,
en forma exclusiva y temporal dentro de área otorgada, la existencia de minerales en cantidad y
calidad aprovechables, a apropiárselos mediante su extracción o capitación y a gravar los predios
de terceros con las servidumbres necesarias para el ejercicio eficiente de dichas actividades.”
105
Lavado de arena por medios manuales que no necesita concesión del Estado, pero si
inscripción ante el alcalde del municipio donde se realice la actividad (artículo 155 y 156 del Código
de Minas).
El barequeo propiamente dicho lo define el artículo 155; Se entiende que esta actividad se contrae
al lavado de arena por medios manuales sin ninguna ayuda de maquinas o medios mecánicos y
con el objeto de separar y recoger metales preciosos contenidos en dichas arenas. Igualmente,
será permitida la recolección de piedras preciosas y semipreciosas por medios similares a los que
se refiere el presente artículo.
118

disposición de la autoridad penal que conozca de los hechos. Lo dispuesto en este

artículo no se aplicará a la minería de barequeo.”

También se consagra la sanción administrativa de inhabilidad en el artículo

163: “Quien haya sido condenado por aprovechamiento ilícito o por exploración o

explotación ilícita de recursos minerales quedará inhabilitado para obtener

concesiones mineras por un término de cinco años. Esta pena accesoria será

impuesta por el juez en la sentencia”.

Las personas que tengan conocimiento de la realización de esta actividad ilícita,

tendrán que dar aviso a las autoridades como los dispone el artículo 164: “Quien

tenga conocimiento del aprovechamiento, exploración o explotación ilícita de

minerales dará aviso al alcalde del lugar y esté, previa comprobación de la

situación denunciada, procederá al decomiso de los minerales extraídos y a poner

los hechos en conocimiento de la autoridad minera, sin perjuicio de las acciones

penales correspondientes”.

Decreto 2390 de 2002

Por medio del cual se reglamenta el artículo 165 del Código de Minas

(Legalización de Minería de Hecho). Al ser los recursos mineros propiedad del

Estado, es necesario obtener un título minero registrado y vigente y también una

viabilidad ambiental otorgada por la autoridad competente para ejercer la

actividad de la minería por particulares. A las personas que realizan la explotación

minera sin título inscrito en el Registro Minero Nacional se les concedió en la Ley
119

685 de 2001 (artículo 165) un período de gracia, en el cual tiene la posibilidad de

legalizar su actividad en el termino de 3 años contados a partir del Primero de

Enero de 2002, sin que se les aplique la norma del Código Penal (Explotación

ilícita de yacimiento minero y otros materiales). 106 La finalidad de este periodo de

gracia es lograr que las personas que ejercen la minería de manera ilegal

regularicen su situación.

4.1.3.12 Modalidad culposa

Artículo 339 del Código Penal

Modalidad Culposa. “Las penas previstas en los artículos 331 y 332 de este

Código se disminuirán hasta en la mitad cuando las conductas punibles se

realicen culposamente.”

La modalidad culposa se tratará más adelante, dentro del análisis del Aspecto

Subjetivo.

106
El Decreto 2390 de 2002 señala que una vez formulada la solicitud y mientras esta no sea
resuelta por la autoridad minera, no habrá lugar a aplicar respecto de los interesados las medidas
preventivas previstas en los artículos 161 y 306 del Código de Minas, ni a proseguirles las acciones
penales señaladas en el artículo 159 y 160 de este Código. Estas normas remiten al artículo 244
del Código Penal de 1980, pero debe entenderse que se aplica el Código Penal de 2000, artículo
338.
120

4.1.3.13 Destrucción del medio ambiente

Artículo 164 del Código Penal

Destrucción del Medio Ambiente.

El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado,


emplee métodos o medios concebidos para causar daños
extensos duraderos y graves al medio ambiente natural,
incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años, multa de
cinco mil (5.000) a treinta mil (30.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas de diez (10) a quince (15)
años.

El Titulo II del libro segundo del Código Penal, que trata sobre los Delitos Contra

Personas y Bienes Protegidos Por el Derecho Internacional Humanitario, es un

desarrollo del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de

1949, el cual trata sobre la protección de las víctimas de los conflictos armados sin

carácter internacional.

El bien jurídico es diferente al de los delitos anteriores, este tiene como finalidad

garantizar la protección de las víctimas del conflicto armado, promulgando el

respeto a la persona humana y siempre bajo el principio de la humanidad y de la

conciencia pública.

4.2 TIPO SUBJETIVO

DOLO

Desde el punto de vista de la teoría finalista, el dolo ya no puede entenderse como


121

una “forma de culpabilidad”, dado que la realización del comportamiento que

constituye la infracción penal lleva implícito el conocimiento de las circunstancias

que forman parte de la descripción típica.

Lo anterior, con base en la definición de dolo que consagra el artículo 22 del

Código Penal, así como el artículo 32 numeral 10º inciso 1º, en el que se afirma

que no es responsable penalmente “quien obre con error invencible de que no

concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica”. El dolo se

compone entonces del “conocer” y el “querer”. El “conocer” se refiere tanto al

conocimiento del acto en si como de su desarrollo y resultado, incluida la

imputación objetiva, y el “querer” se refiere a la voluntad de realizarlo.

El conocimiento reúne ciertas características; está implícito, en líneas generales,

en el conocimiento del sujeto activo; no conlleva necesariamente el conocimiento

de la antijuridicidad; el agente conoce los elementos descriptivos y normativos del

tipo, estos últimos valorados de manera simple, y no requiere conocimientos

propios de la técnica jurídica, así mismo debe conocer las circunstancias de

agravación y atenuación, y los elementos subjetivos del tipo.

Por su parte el “querer” (elemento volitivo), se manifiesta de diversas maneras,

siendo así que la doctrina ha definido 3 clases de dolo, según como se presente

las manifestación de la voluntad. La primera de ellas es el dolo directo, en el que

la realización del tipo corresponde a unas voluntad directa del sujeto activo (Ej. el

sujeto que quiere contaminar un río y lo hace), la segunda clase de dolo es la


122

denominada dolo indirecto, en la que el agente asume las consecuencias directas

de carácter inevitable en la realización de su acto (Ej. el. El sujeto que caza atún

con explosivos y asume también la muerte de algunos delfines), la tercera clase

de dolo es el dolo eventual, en el que el actor tiene en cuenta como probable la

realización de un tipo penal como consecuencia de la realización de otro y aún así

sigue buscando el fin perseguido (Ej. el sujeto que contamina un depósito de agua

matando las vacas de su vecino, y no le interesa que con este acto haya acabado

también con las otras especies que tomaban agua del depósito).

La utilidad práctica de la anterior clasificación radica en la posibilidad que tiene el

juez de valorar el dolo y determinar la pena con fundamento en esta valoración.

Además del dolo, existen otros elementos subjetivos diferentes, los cuales hacen

referencia a aspectos relacionados con el propósito, motivación o impulso del

agente, o con su actitud o ánimo.

CULPA

En las conductas culposas, a diferencia de lo que ocurre en las dolosas, el

comportamiento prohibido aparece de manera indeterminada aunque determinable

en cada caso en particular. En los delitos contra los recursos naturales y el medio

ambiente se preveen tres conductas de carácter culposo; la contaminación

ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo (artículo

333 del Código Penal) y la admisión de la modalidad culposa que prevee el

artículo 339 para los tipos penales de “Daños en los Recursos Naturales” (artículo
123

331 del Código Penal), y “Contaminación Ambiental” (artículo 332 del Código

Penal), en los que la pena podría disminuirse hasta en la mitad cuando la

conducta se realice de manera culposa.

Teniendo en cuenta que los delitos ambientales son relativamente novedosos, y

que en muchas ocasiones las conductas descritas deben adecuarse a las formas

de aprovechamiento de los recursos naturales que día a día va imponiendo la

tecnología, el estudio de la culpabilidad es fundamental, pues con frecuencia el

comportamiento culposo, imprudente y negligente que produce un atentado contra

el bien jurídico tutelado, se produce por un desconocimiento del riesgo y del

cuidado debido ocasionado por una falta de manejo de la técnica o de la

regulación protectora del ambiente.

Desde el punto de vista objetivo, las conductas culposas se componen de los

siguientes elementos:

ƒ el sujeto: en el caso de los delitos penales ambientales culposos el sujeto es

indeterminado.

ƒ La acción: si bien la acción es susceptible de ser concebida, sólo puede

concretarse cuando se conoce con certeza la conducta que llevó a la

realización del ilícito penal.

ƒ El resultado: es la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado.

ƒ El nexo causal. El resultado debe ser una consecuencia de la acción del sujeto

activo.
124

ƒ Violación al deber de cuidado: elemento esencial de los tipos culposos, se

refiere a una violación al deber de comportarse como cualquier hombre

prudente y razonable, que se atribuye al agente en determinada situación

(“infracción al deber objetivo de cuidado”). El juzgador debe tomar en cuenta

los conocimientos del autor en concreto, ya que o puede atribuirse la misma

responsabilidad a un ciudadano común que a un ingeniero de minas

experimentado, en el manejo de sustancias susceptibles de producir

contaminación.

ƒ Relación de determinación: la falta al deber objetivo de cuidado debe ser

determinante en la producción del resultado.

Desde el punto de vista subjetivo puede distinguirse un componente volitivo, que

se refiere a la voluntad de realizar la conducta, pero no a la de causar el resultado

típico, y un componente cognoscitivo, que se refiere al conocimiento de la

amenaza que constituye la conducta para el bien jurídico tutelado.

Se pueden distinguir dos clases de culpa; la culpa consciente y la culpa

inconsciente. La primera de ellas es la que se presenta cuando el agente prevee

como posible la lesión al bien jurídico tutelado pero confía en poder evitarlo. La

segunda, por el contrario, es la que se presenta cuando el agente no prevee como

posible la realización del tipo.

Un ejemplo del primer caso es el que se presenta cuando el funcionario de una

explotación petrolera aumenta imprudentemente la presión de un tubo conductor


125

de petróleo crudo, ocasionando su ruptura, con la consecuente contaminación

ambiental. En este caso el sujeto previó como posible la realización del ilícito, pero

confió en evitarlo.

Un ejemplo del segundo caso es el que se presenta cuando un minero vierte

algunas sustancias resultantes del proceso de beneficio del mineral en el río,

confiado en que estas sustancias al diluirse en el agua no implicarán riesgo alguno

de contaminación. Aquí el sujeto no previó como posible la realización del ilícito.

PRETERINTENCIÓN

La preterintención se compone de aspectos propios del dolo y de la culpa, del

primero, dado que el agente ejecuta una conducta que constituye infracción penal

con dolo, y del segundo, dado que los hechos resultantes provienen de un

conducta culposa (imprudente). La preterintención, no obstante encontrarse en la

legislación actual dentro de las modalidades de la conducta y no como en el

Código del 80 dentro de las “formas de culpabilidad”, mantiene la misma

definición: “la conducta es preterintencional cuando su resultado, siendo previsible,

excede la intención del agente” (art. 24 del C. P actual y art. 38 del C. P del 80).

Sin embargo, teniendo en cuenta que, según el artículo 21 del Código Penal la

preterintención sólo es posible en los casos expresamente señalados en la ley,

habría que concluir que esta figura sólo se aplicará para el tipo de homicidio

preterintencional (art. 105 del Código Penal), y para el aborto preterintencional

(art. 118 del Código Penal).


126

4.3 ELEMENTOS AMPLIFICADORES

4.3.1 Tentativa. La tentativa, tanto en el código penal de 1980 como en la ley

599 de 2000, se compone de cuatro ingredientes básicos:

a. Propósito de cometer una conducta o hecho punible.

b. Principio de ejecución de la conducta punible.

c. Idoneidad y univocidad de la conducta.

d. No consumación de hecho por circunstancias ajenas a la voluntad del

agente.107

Para que se presente la tentativa, se requiere el propósito de cometer la conducta

punible, por esto, es evidente que la tentativa solamente es predicable de las

conductas dolosas y no de las culposas, puesto que en estas ultimas el resultado

surge de la violación al deber objetivo de cuidado, o por la falta de previsibilidad de

este.

Cuando se inicie la ejecución de los actos de una manera inequívoca y se llegue a

la consumación, se aplicaran los máximos y mínimos establecidos en cada tipo

penal dependiendo de la conducta punible que haya cometido el sujeto activo108,

pero si se inicia la ejecución de la conducta punible y por circunstancias ajenas a

107
CORDOBA ANGULO, Miguel. Lecciones de Derecho Penal (Lección 17: Tentativa). Bogotá
Departamento de Publicaciones del la Universidad Externado de Colombia 2002. p. 294.
108
Por ejemplo si se pesca con explosivos se esta cometiendo el delito de pesca ilegal en este
caso se aplicaran los máximos o mínimos que en el tipo penal se enuncian de uno a tres años de
prisión.
127

la voluntad del sujeto activo no se consuma el hecho, se aplicará lo dispuesto en

los incisos 1ro y 2do del artículo 27 del C.P respectivamente.109

Unos de los requisitos antes mencionados de la tentativa es el propósito de

cometer la conducta punible, esto equivale al dolo. En principio los delitos contra

los recursos naturales y medio ambiente son dolosos, pero cabe la modalidad

culposa110 en los delitos de daño en los recursos naturales (art. 331 del C.P) y

contaminación ambiental (art. 332 del C.P), así como en la contaminación

ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo (art. 333

del C.P.), por lo tanto cuando estos delitos sean cometidos con culpa no cabe la

tentativa, ya que esta sólo se predica de los delitos dolosos.

Para finalizar, hay que anotar que en el Código del 80 todos los tipos penales eran

dolosos, por lo que siempre cabía la tentativa, por el contrario en la Ley 491 de

1.999 se consagra la modalidad culposa para todos los tipos, por lo que debía

excluirse la posibilidad de tentativa de los tipos penales ambientales realizados

bajo esta modalidad.

109
Si se realiza la instalación de toda la maquinaria para explotación de una mina de carbón sin
permiso de Minercol Ltda. quien es la autoridad minera en la actualidad por delegación de
Ministerio de minas y energía, pero antes de realizar la explotación dicha autoridad evita la
explotación. En este caso no se consumo el hecho punible que era la explotación de dicha mina si
permiso de autoridad competente por los tanto se aplica la pena correspondiente a la tentativa
(inciso 1ro artículo 27 C.P).
En el ejemplo mencionado en el pié de pagina 3 Luis cometió la tentativa de Contaminación
ambiental pero como por su propia voluntad busca evitarla si lograrlo, se le aplica el inciso 2do del
artículo 27 y no la pena del artículo 332 puesto que aunque no hubo consumación fueron unos
terceros lo que evitaron esta y no Luis propiamente.
110
Artículo 339 del C.P: Las penas previstas en los artículos 331 y 332 de este Código se
disminuirán hasta en la mitad cuando las conductas punibles se realicen culposamente.
128

4.3.2 Autoría y Participación. En los diferentes tipos penales que trata el Título XI

puede existir la colaboración de un grupo de personas que forman parte de una

actividad criminal, unos en la parte de dirección y otros en la parte de ejecución

del delito.

Este tema fue modificado por el Código de 2000. Mientras que en el Código de

1980 la autoría y la participación se trataban bajo el título “De la participación”,

definiendo los conceptos de autor y cómplice,111 el Código actual cuenta con una

clasificación más técnica en la que el concurso de personas en la conducta

punible se divide entre autor (artículo 29) y participe (artículo 30).

Con respecto a la Autoría, el artículo 29 define al autor como el sujeto que realiza

la conducta punible por si mismo (autor inmediato) o utilizando a otro como

instrumento (autor mediato) y a los coautores como los sujetos que, “mediando un

acuerdo común actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia

del aporte”.

El autor inmediato es “aquella persona que realiza la conducta subsumible en el

tipo respectivo, con sus propias manos y manteniendo el señorío o las riendas del

hecho, esto es, quien tiene el dominio de la acción.”112

111
Artículo 23 del Código Penal de 1.980: Autores. El que realice el hecho punible o determine a
otro a realizarlo, incurrirá en la pena prevista para la infracción.
Artículo 24 del Código Penal de 1.980: Cómplices. El que contribuya a la realización del hecho
punible o preste un ayuda posterior cumpliendo promesa anterior al mismo incurrirá en la pena
correspondiente al infracción, disminuida de un sexta parte a la mitad.
112
VELÄSQUES VELÁSQUEZ, Fernando. Op. Cit., p. 445.
129

En la mayoría de los tipos penales del Título XI el autor inmediato es designado

con la palabra “el que”, a excepción del tipo penal de Violación de fronteras para la

explotación de recursos naturales, el cual designa específicamente “al extranjero,”

limitando la autoría inmediata solo a quien posea esa calidad. A manera de

ejemplo, es autor inmediato el sujeto que de manera directa pesque en zona

prohibida.

Por otro lado, es autor mediato; quien ha sido utilizado como instrumento por otra

persona para realizar la conducta descrita en el tipo penal. Por lo tanto la persona

que realiza la acción física esta siendo utilizada por otro quien realmente es el

sujeto activo de la conducta. La persona que esta siendo utilizada como

instrumento no es responsable penalmente porque no existe voluntad para

cometer la conducta punible, esta persona se encuentra subordinada a la voluntad

de otra, utilizándola por la fuerza, o por medio de la coacción, o aprovechándose

de la buena fe o utilizando a una persona por la calidad de inimputable o por

cualquier medio en que no exista la voluntad del sujeto instrumental.

En un evento en que no cabe la autoría mediata es en el tipo penal de violación de

fronteras para la explotación de recursos naturales ya que el autor que comete la

conducta es un sujeto calificado.113

113
El Doctor Fernando Velásquez Velásquez expone unos casos de exclusión de la autoría
mediata, en la que se presenta la hipótesis del: “instrumento no calificado en los tipos especiales,
en los que solo puede ser autor quien tenga la calidad exigida por la figura punible” En:
VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Op cit., p. 447.
130

El último inciso del artículo 30 del C.P trata sobre el interviniente, que careciendo

de las calidades exigidas por el tipo penal incurre en él. En este caso la pena se le

rebajará en una cuarta parte.

En los tipos culposos, es autor la persona que ejecutando una acción genera un

resultado determinado por la violación objetiva de cuidado. En los tipos penales de

contaminación ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o

hidrocarburos (art. 333) y de modalidad culposa (art. 339), es autor quien realice

las acciones descritas en el tipo y como consecuencia de ellas cause un perjuicio

a los recursos naturales, por un actuar imprudente e indiligente del sujeto.

Por último el inciso 3 del Artículo 29114 del Código Penal sanciona a los miembros

de los órganos de representación, quienes también son autores. Queda en

discusión la responsabilidad de las personas jurídicas como sujetos de la conducta

punible, como se expuso anteriormente en las consideraciones generales sobre el

sujeto activo.

La coautoría nace cuando varios sujetos acuerdan de manera común la

realización de un delito con división del trabajo. Es necesario que entre los

coautores medie un acuerdo común, consistente en la realización de un plan para

114
Artículo 29 inciso 3 Autores. También es autor quien actúa como miembro u órgano de
representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo,
o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible,
aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no
concurran con él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.
131

cometer el delito, de este acuerdo se desprende la división del trabajo, que es la

repartición de funciones que cada coautor va a realizar.

Todos los sujetos que ejecutan una parte de la conducta realizan todo el tipo penal

considerándose como autores a cada uno de ellos, por lo tanto todos ejecutan la

conducta descrita en el tipo penal aunque por división del trabajo cada uno de

ellos realice sólo una parte. Como consecuencia de esta actividad ilícita se les

aplicará la pena que se encuentra en el respectivo tipo penal115 la cual será la

misma para todos.

En los tipos penales culposos (artículo 333) o que admiten la modalidad culposa

(artículo 331 y 332), no cabe la coautoría por que no existe el acuerdo común

entre los sujetos para generar un resultado. El resultado que surge de la acción se

da por la violación del deber objetivo de cuidado, lo que no implica una

maquinación, o una preparación previa para realizar la conducta descrita en los

tipos penales.

Los participes conforman otra modalidad del concurso de personas en la conducta

punible. Es partícipe: “el que efectúa un aporte doloso en el injusto doloso de otro,

trátese de una instigación o de una complicidad; por ello, esta forma de concurso

115
Artículo 29 inciso 4 Autores. El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena
prevista para la conducta punible.
132

de personas se caracteriza de manera negativa, pues el agente no ejecuta la

acción típica.”116 Estos a su vez se dividen en el “determinador” y en el “cómplice”.

El primero117 es la persona que por medio de insinuaciones, induce o instiga a otra

persona que todavía no ha decido cometer el delito para que lo cometa (es la

influencia que alguien ejerce sobre otra persona para que cometa el delito). La

persona que determine a otro a cometer la conducta punible incurrirá en la misma

pena que el autor.

La figura del determinador no cabe en los tipos penales culposos por que las

insinuaciones realizadas por parte del determinador tienen como finalidad que la

otra persona incurra en la conducta punible y que el autor efectivamente ejecute

la conducta dolosamente.

El cómplice,118 es la persona que brinda una ayuda a otra conociendo que con

esta contribución se logra la realización de la conducta punible. Esta ayuda puede

presentarse antes de la ejecución de la conducta, durante la ejecución de esta, o

con posterioridad. Esta figura tampoco se aplica a los tipos penales culposos, ya

que el cómplice siempre actúa dolosamente.

116
VELASQUEZ VELASQUEZ. Op.Cit., p. 452.
117
Artículo 30 Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice.
Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la
infracción.
118
Artículo 30 inciso 3 Partícipes. “Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o
preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena
prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.”
133

4.3.3 Concurso. Concurso de conductas punibles: “que una misma persona

puede realizar una conducta penalmente relevante susceptible de ubicarse en dos

o más tipos penales, o un número plural de actuaciones que encajen en el idéntico

supuesto de hecho o en varios.”119

El artículo 31 del Código Penal de 2000120 contiene varias modalidades de

realización del concurso: La primera de estas es el “Concurso Ideal Heterogéneo”,

que se presenta cuando “una persona con una acción u omisión, infrinja varias

disposiciones de la ley penal”.

Figura 1. Concurso ideal heterogéneo

Tipo Penal
Homicidio
(art. 103))

Acción
Contaminar
con fines
terroristas

Tipo Penal Tipo Penal


Contaminaci Lesiones
ón ambiental Personales
(art 332) (art 111)

119
VELASQUEZ VELASQUEZ. Op. Cit., p. 466.
120
Artículo 31. Concurso de conductas punibles. “El que con una sola acción u omisión o con
varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma
disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza,
aumentada hasta otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a
las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. ...”
134

En el caso de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, se

puede presentar esta modalidad de concurso, en el que se pueden ver afectados

dos bienes jurídicos tutelados diferentes. Como es el caso de la contaminación

ambiental con fines terroristas, en la que un sujeto vierte una sustancia que

contamina el agua de un río que pasa por una población y posteriormente unos

habitantes toman de esa agua contaminada y mueren o sufren intoxicaciones, en

esta situación hay un concurso por que con una sola acción realizada por el sujeto

(contaminar) se violan tres tipos penales: el primero es el de contaminación (art

332), el segundo el de homicidio (art 103) y el tercero el de lesiones personales

(art 111), atentando contra dos bienes jurídicos protegidos que son el de la “vida y

la integridad personal” y la tutela de los “recursos naturales y el medio ambiente” .

También se pueden violar dos o más disposiciones que se encuentran bajo un

mismo bien jurídico protegido. Como el caso que se presenta entre los artículos

332, referido a la contaminación ambiental, y 335, referido a la pesca ilegal, ya que

el uso de explosivos o sustancias venenosas utilizadas para la pesca puede

provocar la contaminación de las aguas en que esta tenga lugar.

La segunda modalidad es el “Concurso Ideal Homogéneo”, que se presenta

cuando “una persona con una sola acción u omisión infrinja varias veces la misma

disposición”.
135

Figura 2. Concurso ideal homogéneo

Pescar
Acción de Tipo
pescar Pescar penal
pesca
ilegal
Pescar

La pesca ilegal también sirve para ejemplificar el concurso que se presenta

cuando se infrinja varias veces la misma disposición penal, cuando la pesca se

realiza de manera continuada por parte del mismo agente.

La tercera modalidad es el “Concurso Material121 Homogéneo”, que se presenta

cuando “un sujeto con varias acciones u omisiones infrinja varias veces la misma

disposición”.

Figura 3. Concurso material homogéneo

Daño en los Recursos Naturales (art 331)

Acción; destruir

Acción; inutilizar

Acción; desaparecer

Otras acciones

121
El concurso material o el concurso real: “se presenta cuando hay pluralidad de acciones
independientes, susceptibles de ser encuadradas en uno o varios tipos penales, realizada por la
misma persona, que concurren para ser juzgadas en un mismo proceso” En: VELASQUEZ
VELÁSQUEZ, Fernando. Op. Cit., p. 474
136

En los tipos penales del Título XI se puede presentar esta figura, un ejemplo se

presenta en el delito de Daño en los Recursos Naturales (art 331), cuando el

sujeto destruye los recursos y los hace desaparecer incumpliendo la normatividad.

En este evento el sujeto realiza dos o más acciones violando el mismo tipo penal

con estas acciones.

La cuarta y última modalidad es el “Concurso Material Heterogéneo”, el cual se

presenta en el evento en que una persona con varias acciones u omisiones

infrinja varias disposiciones de la ley penal. Es decir, cuando cada acción u

omisión encuadra en un tipo penal diferente, pero son conexas.

Figura 4. Concurso material heterogéneo

Tipo Penal
ACCIÓN: Caza ilegal
CAZAR
(art 336)

Tipo Penal
ACCIÓN: Homicidio
MATAR (art 103)

Tipo Penal
ACCIÓN Secuestro
SECUESTR Simple (art
AR 168)

A las modalidades de concurso anteriormente enunciadas, se les aplica la pena

más grave según su naturaleza. Hay que tener en cuenta los límites impuestos
137

para la pena de prisión y para la multa. La pena de prisión no puede exceder de

40 años (art 30 inciso 3) y la multa, cuando se presenta concurso de conductas

punibles, no puede exceder de 50.000 salarios mínimos legales mensuales

vigentes (art 39 numeral 1 y 4).

4.4 CAUSALES EXCLUYENTES DE LA RESPONSABILIDAD

Las causales de exclusión de la responsabilidad que consagra el artículo 32 del

Código Penal actual son fruto de una integración de las causales de justificación y

exculpación de los artículos 29 y 40 del Código Penal de 1.980, y pueden ser

clasificadas entre las que excluyen la acción (numerales 1, 8 y 9 del artículo 32 del

Código Penal) y las que excluyen la antijuridicidad de la conducta (numerales 2, 3,

4, 5, 6, y 7 del artículo 32 del Código Penal), y las que incorporan el error

(numerales 10 y 11 y 12 del artículo 32 del Código Penal).

Las causales que excluyen la acción son el caso fortuito y la fuerza mayor, la

insuperable coacción ajena y el miedo insuperable. El caso fortuito y la fuerza

mayor, equiparados jurídicamente en sus consecuencias, son hechos

“imprevisibles e irresistibles”, como por ejemplo la ruptura de un tubo conductor de

petróleo por la caída de un meteorito, que conlleva la contaminación del área

circundante. Un ejemplo de insuperable coacción ajena y miedo insuperable es el

que se presenta cuando una familia, como consecuencia de la presencia en el

área donde habitan de un grupo guerrillero, se ve obligada a invadir un resguardo

indígena. Si el desplazamiento es consecuencia de una amenaza directa por parte


138

de los terroristas, se presenta insuperable coacción ajena, pero si la familia se

desplaza por el asesinato de sus vecinos, víctimas de la amenaza, que no

quisieron abandonar su casa, y no ha mediado amenaza directa por parte de los

guerrilleros contra ellos, se presenta miedo insuperable.

La primera de las causales de exclusión de la antijuridicidad de la conducta; el

“consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los

casos en que pueda disponer del mismo”, tiene una particularidad en materia

ambiental, ya que la normatividad ambiental, en nuestra opinión, ya ha previsto la

disponibilidad de los recursos y sus límites, actuando en representación del titular

del bien jurídico que es la sociedad, por lo que su ocurrencia es improbable.

La tercera causal de exclusión de la responsabilidad penal es la que se presenta

cuando se obra “en estricto cumplimiento de un deber legal”, como en el caso del

batallón que, obligado a velar por el orden público en determinada zona, tiene que

“invadir” áreas de propiedad colectiva de comunidades negras.

Así mismo, se puede presentar el caso del militar que fumiga cultivos ilícitos con

sustancias que pueden contaminar las aguas y algunos cultivos lícitos, en

cumplimiento de una orden impartida por su superior, es decir, en cumplimiento de

una orden de autoridad legítima, con el lleno de las formalidades del caso

(numeral 4). También puede darse el caso del topógrafo del Instituto Agustin

Codazzi, que encargado de hacer un levantamiento topográfico, tiene que “invadir”

un resguardo indígena en legítimo ejercicio de un cargo público (numeral 5).


139

El error de tipo (numeral 10), es el que recae sobre la existencia del tipo o de

alguno de sus elementos (sujeto, objeto, conducta).

El error de prohibición (numeral 11), es el que se presenta cuando el agente tiene

la certeza (error invencible) de la licitud de su conducta. Si el error es vencible, la

pena se diminuirá hasta en la mitad. Aquí se prevee el conocimiento de lo injusto

que debe tener el agente, o al menos la posibilidad razonable que tuvo para

actualizar este conocimiento. En materia ambiental este error deberá ser

examinado con sumo cuidado, dado el casuismo de la normatividad ambiental y la

velocidad en la que esta normatividad es modificada por las diversas autoridades

ambientales a nivel nacional, departamental y municipal.

El error de prohibición se clasifica en directo e indirecto. El primero se presenta

cuando el agente no conoce la norma vigente, o la conoce pero piensa que no

está vigente, o la interpreta de manera equivocada. El segundo es el que se

presenta cuando el agente considera que existe un justificante que en realidad no

existe, o cuando excede los límites de este justificante, o cuando se equivoca al

considerar que existen las circunstancias constitutivas de justificación del hecho.

4.5 ANÁLISIS PARTICULAR SOBRE LA CULPABILIDAD

La culpabilidad es el juicio de reproche que se hace al agente que, pudiendo

actuar de otra manera, realiza el tipo. La acción del agente debe provenir de un
140

“ánimo,” una actitud dispuesta para ejecutar la conducta punible fundada en una

capacidad de autodeterminarse de manera libre, de ser responsable de sus actos.

En el Código Penal se adopta un esquema cercano a la teoría finalista, en el que

se consideran elementos de la culpabilidad la imputabilidad, el conocimiento de la

antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta.

La imputabilidad es la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento y

de determinarse de acuerdo con esta comprensión. El artículo 33 del Código

Penal consagra las causales de inimputabilidad adoptadas por la legislación penal.

Estas son, la inmadurez psicológica, el transtorno mental, la diversidad

sociocultural y los estados similares.

El conocimiento de la antijuridicidad, es decir, la conciencia de la ilicitud de hecho,

tiene una particularidad en los delitos ambientales, ya que el conocimiento de la

ilicitud del comportamiento debe extenderse no sólo al conocimiento del tipo penal,

sino también al conocimiento de la normatividad ambiental que lo desarrolla, si no

en su literalidad, por lo menos en la percepción del daño ambiental que puede

llegar a causarse con la realización del comportamiento típico.

El último elemento de la culpabilidad es la exigibilidad de otra conducta, es decir,

el reproche que se hace a la actuación de un sujeto que, de manera voluntaria,

contraría el Derecho.
141

Por último, vale la pena destacar que la culpabilidad por si sola no es suficiente

para determinar la pena, además es necesario demostrar que la pena es justa y

necesaria, de conformidad con el principio de necesidad de la pena del artículo 3º

del Código Penal.


142

5. CONCLUSIONES

a. En Colombia existe una legislación ambiental que consta de principios y normas

constitucionales, disposiciones dictadas sobre la materia (leyes, decretos,

reglamentos, entre otras) y tratados y convenios internacionales suscritos por el

gobierno y aprobados por el Congreso. No obstante la existencia de esta

legislación, su gran extensión y dispersión dificultan el conocimiento de cada una

de las leyes en particular y consecuentemente la correcta aplicación de estas a

cada caso. Así mismo, parte de la legislación vigente se muestra desactualizada

frente a los objetivos actuales del derecho ambiental contemporáneo (desarrollo

sostenible, estándares sobre contaminación, entre otros), lo que implica su

inoperancia ante la problemática ambiental actual.

Es necesaria la realización de un estudio de vigencia y concordancia que evite la

ambigüedad, y plantee una legislación que sistematice y actualice el contenido de

las normas y cree un ordenamiento jurídico eficiente.

b. Aunque en el Código Penal aparecen tipificadas las conductas que atentan

contra el ambiente, y continuamente se realizan estas conductas, no se sanciona

a los responsables. Una de las razones de la inaplicación de al ley penal es que la

sociedad no asocia las conductas que atentan contra el ambiente con un delito,

por que no se percibe el perjuicio que se causa cuando se atenta contra este, y
143

también por que no existe un conocimiento de las normas penales que se pueden

hacer efectivas cuando se comete el ilícito, lo anterior se traduce en la “falta de

conciencia social sobre la necesidad de protección de este bien jurídico.”122

Vale la pena tener en cuenta que el Derecho Penal es de ultima ratio, por lo que la

sociedad acude a este sólo cuando se han agotado los mecanismos de protección

a los que debe acudirse en primera instancia (sanciones civiles, administrativas,

etc.), quedando como último recurso la sanción penal, la cual no será aplicada por

la sociedad si no sólo cuando no se logre reparar el daño por otros medios.

c. En los tipos penales ambientales la sociedad es la titular del derecho violado, a

diferencia de otros tipos penales en donde siempre existe el interés de una víctima

en particular, que busca la reparación del daño. Por lo tanto en los delitos

ecológicos, como se perjudica a todas las personas (sociedad) pero en muchos

casos a nadie en concreto, casi no se denuncian los comportamientos, a no ser

que se presenten intereses particulares de por medio.

d. En la legislación actual se discute si la persona jurídica puede ser sujeto activo

de la conducta punible o solo una persona natural puede ser responsable por esta.

Al ser las personas jurídicas las que más incurren en delitos ambientales por su

actividad comercial, y dificultándose la imputación del delito a una persona natural,

la posibilidad de aplicar la sanción penal se ve limitada.

122
RODAS MONSALVE, Julio Cesar, La función simbólica de los delitos ambientales. Revista de
Derecho Público No 5, Universidad de los Andes. Noviembre de 1994. p. 149.
144

e. Anteriormente las penas principales de prisión y multa, no estaban cumpliendo

su función esencial “retributiva, preventiva, protectora y resocializadora”, por que

eran penas mínimas que estaban generando un efecto contrario al esperado; Al

ser las multas tan pequeñas se estaba cometiendo el delito y pagando después la

sanción pecuniaria. Esto se reflejaba en que a las grandes industrias les

resultaba más económico cometer el delito, por ejemplo de contaminación

ambiental, y pagar la multa, que realizar los actos de prevención de la

contaminación, (instalar chimeneas, filtros, etc. (internalización de riesgos)). En

conclusión, las funciones de prevención y protección no se cumplían y al contrario

si se causaban grandes daños al ambiente.

Actualmente las penas de prisión y arresto si están cumpliendo su función, ya que

se ha aumentado la pena privativa de la libertad y se ha actualizado la multa que

ya que no se fija por unidad monetaria, si no por salarios mínimos legales

mensuales vigentes.

Pero lo más importante es el impacto que este cambio genera en el

comportamiento de las personas que anteriormente se veían beneficiadas con las

bajas multas, ahora los contaminadores y en general las personas que dentro de

su ejercicio continuamente cometían delitos ambientales, han adquirido

“conciencia ambiental” y buscan mecanismos para evitar seguir cometiendo el

delito; internalizan riesgos en el caso de la contaminación, o tramitan la licencia o

permiso de uso, comercialización o explotación de recursos naturales, o la


145

autorización del caso. Como consecuencia de este cambio se ha recuperado

nuevamente el valor de prevención y protección de la pena.


146

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