ANEXO DE JURISPRUDENCIA

Causa N° 7612-M CCALP “Cabello Marcial C/ Ioma y otro/a S/ Amparo”

El actor, invocando su carácter de profesor de la Facultad de Periodismo y Comunicación Social (UNLP),

promueve acción de amparo contra el Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) con el objeto de que
se lo incorpore al plan de adherentes, en el marco del Convenio celebrado por la prestadora de servicios
médicos sociales y la Universidad Nacional de la Plata, posibilidad que le fuere denegada -según afirma-
arbitrariamente. Explica que, en cumplimiento del trámite estipulado para el ingreso al régimen médico-
asistencial instrumentado por el aludido Convenio, presentó la documentación requerida, consignando en
la Declaración Jurada correspondiente que padecía una cardiopatía, la que, no obstante su carácter de
congénita, fue calificada por la demandada como enfermedad preexistente de conformidad a lo establecido
en la Resolución N° 438/04, motivando ello el rechazo de su afiliación por Resolución N° 742/06 y su
confirmatoria N° 1617/07.
La Cámara en lo contencioso manifestó “este Tribunal en precedentes similares, en virtud de la cual se ha
sostenido que, sin perjuicio de la vigencia de la reglamentación operada por Resolución N° 438/04,
deviene irrazonable oponer el escollo de la “enfermedad preexistente” para restringir el acceso a la obra
social de quien padece una enfermedad congénita, la que impediría la cobertura asistencial de por vida,
toda vez que siempre será “preexistente”, desde la concepción misma de la persona afectada por ella (conf.
causas N° 1927, “Randazzo”, sent. del 13-XII-05; a contrario sensu, causa N° 8437, “Chisari”, en
particular, lo expresado en el punto III del voto del Dr. Spacarotel; en materia cautelar, causas N° 5536,
“Blanco”, res. del 15-XI-07, relativa también a una cardiopatía congénita; N° 7633, “Corradini”, res. del
26-VIII-08; N° 7799, “Satti”, res. del 9-X-08; N° 8375, “Trabucco”, res. del 5-III-09).
Y dada, precisamente, la naturaleza de los bienes jurídicos en peligro, que requieren de tutela urgente y
justifican el acceso a la jurisdicción a través de la vía del amparo, conforme precedentes de esta Cámara
ya citados (y en sent. conc., causas N° 125, “Casa Cabrera”, sent. del 8-III-05; N° 383, “Tejerina”, sent.
del 20-X-05; N° 1230, “Taboada”, sent. del 2-III-06; N° 4399, “Gliemmo”, sent. del 2-XII-08; entre otras),
juzgo que corresponde acoger la pretensión actora, lo que se ve ratificado a partir de lo dispuesto en los
tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 incs. 22 y 23 Const. Nac.; asimismo, arts. 11
y 36 incs. 5 y 8, Const. Prov.), que reafirman el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro
del derecho a la vida- con rango constitucional y protección directa y operativa, de manera tal que su
ejercicio no se torne ilusorio (conf. C.S.J.N. causas: “Campodónico de Beviacqua”, sent. de fecha 24-X-
02; “Monteserin”, sent. del 16-VI-01; “Asociación Benghalensis”, sent. del 1-VI-00; “Mestres”, sent. 14-
IX-04; doctr. S.C.B.A. en la causa B-65.238, “Toledo”, sent. 5-XI-03, entre muchas).
Estimo, en consecuencia, que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto contra la sentencia recaída
en autos y revocar dicho pronunciamiento, en cuanto fuera materia de agravio, anulándose las
Resoluciones N° 742/06 y N° 1617/07 dictadas por el Instituto de Obra Médico Asistencial, organismo
que deberá proceder a la afiliación voluntaria del actor en el marco del Convenio celebrado con la
Universidad Nacional de la Plata, sin que pueda invocarse la aludida enfermedad congénita -patología
preexistente en los términos de la Resolución N° 438/04- para denegar su incorporación al sistema, única
causal que -según se desprende de los propios antecedentes administrativos- motivara el rechazo aquí
cuestionado (arts. 20 inc. 2, Const. Prov; 16 y 17, Ley 13.928).

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Causa N° 4823-M Ccalp “Marega, Antonia Beatriz S/ Amparo”

Antonia Beatriz Marega, por sí y en representación de su hija Ivana Gisella Galvan, se presenta
promoviendo acción de amparo contra la Escuela N° 517 de Educación Especial, la Dirección General de
Cultura y Educación y el Instituto de Obra Médico Asistencial, todos ellos de la Provincia de Buenos
Aires. Por la pretensión que deduce con arreglo a lo previsto por el artículo 20 inciso 2 de la Constitución
de la Provincia, procura obtener pronunciamiento favorable que ordene a las entidades codemandadas
arbitrar los mecanismos necesarios para incorporar a su descendiente como afiliada al IOMA.
Articula su requerimiento con fundamento en las disposiciones de la ley provincial número 10.978 (art. 1)
y en su condición de madre de Ivana Gisella Galvan. A fojas 115/116 dicta sentencia el tribunal de la
causa. Decide hacer lugar a la acción de amparo promovida y le ordena al Director General de Cultura y
Educación que arbitre los medios para proveer la afiliación solicitada, dentro del plazo de 24 horas. Hace
lo propio con el Instituto de Obra Médico Asistencial a quien le impone extender la credencial
correspondiente en el término de 72 horas. Para decidir con ese rumbo, el tribunal a-quo estima que las
circunstancias que rodean la singular situación de Ivana Gisella Galvan permiten considerarla
comprendida entre las condiciones que establece la ley 10.978 para ser beneficiaria del sistema de
asistencia. Con ese marco deriva en que la falta de reglamentación no podría impedir el acceso a los
beneficios del régimen legal.
La demandada apela la resolución y es tratada por la Cámara, con votos divididos se ratifica la sentencia
de primera instancia y manifestando en sus argumentos:
Dr. Spacarotel “En efecto, la Ley Provincial 10.978 creó en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires un
régimen especial con el objetivo de otorgar el beneficio de las prestaciones que brinda el Instituto de Obra
Médico Asistencial (IOMA) a los alumnos concurrentes al sistema de educación pública que carezcan de
una obra social. Tan importante derecho demuestra y resalta una auténtica justicia social, permitiendo a
los estudiantes con capacidades diferentes, contar con la cobertura de las prestaciones de una obra social”
“Los beneficios establecidos en la Ley 10.978 han significado un importante y trascendente avance en el
compromiso del Estado en la tutela de los niños con capacidades diferentes, generando un marco propicio
para la inserción no sólo escolar sino también social. Al Estado no sólo concierne el deber de insertar
socialmente aquellos que poseen capacidades diferentes, sino que también le importa generar mecanismos
que proyecten condiciones de igualdad en las posibilidades de acceder a su tratamiento y rehabilitación,
asegurando condiciones efectivas en el mejoramiento de la calidad de vida”.... “La incorporación de los
alumnos al sistema del IOMA es “ministerio legis”, y frente a ello la parte recurrente no exhibe razones
que justifiquen, razonablemente la falta de implementación del mandato legal, ni la adecuación
presupuestaria que la propia norma legal hubo de autorizar (art. 7)”... “Por ello teniendo en cuenta la
finalidad de la ley, antes señalada, el interés superior que trata de proteger, y la urgencia en encontrar una
solución acorde con la situación planteada, no parece razonable desestimar la pretensión por falta de
reglamentación, cuando es la propia ley que establece la incorporación de los alumnos discapacitados al
régimen del IOMA. Máxime si se tiene presente, de un lado, que es incuestionable que la atención de una
patología como la que padece el incapaz requiere de numerosos gastos de diversa índole que deben ser
soportados por los padres, y de otro, que éstos, no poseen recursos regulares, ni obra social que pueda
conjurar los requerimientos mínimos del menor incapaz”.
Por otro lado al Dra. Milanta, adhiere al voto del Dr. Spacarotel manifestando “aclarando que la pretensión
de autos se circunscribe a un caso concreto de desamparo que encuadra en los términos de la norma legal
bajo análisis. De allí que, amén de la tutela constitucional de los derechos en ciernes, carece de andamiento
para probar error en el fallo de primera instancia, el recurso de apelación que se fundamenta, tan sólo, en
la falta de reglamentación de una preceptiva de rango legal que establece, precisamente, la provisión
reclamada en la causa, a favor de quien acredita encontrarse alcanzada por sus disposiciones”.

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Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social -

Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas. 24/10/2000 - Fallos:
323:3229.
En el presente caso, la madre de un menor que padecía una deficiencia en su sistema inmunológico, quien
necesitaba una medicación especial que era suministrada por el Ministerio de Salud, a raíz que la obra
social no le brindaba la misma por tener deuda con sus prestadores. Ante la falta del medicamento y la
gravedad de la enfermedad, la misma era entregada por el Estado. Sin embargo cuando retira la medicación
mensual, el Ministerio le comunica que será la última partida de medicamentos y que deberá gestionarla
ante su obra social. Ante ello se presenta la presente acción de amparo, donde pasa a segundo plano, la
obligación del agente de salud, siendo el Estado el obligado a mantener la cobertura, sin perjuicio de
utilizar sus facultades de control y sanciones al agente de salud. El Estado no puede desentenderse del
derecho a la vida y la salud de los ciudadanos, más aun cuando es un niño el perjudicado.
La madre de un menor, que padecía una disminución de sus defensas inmunológicas dedujo acción de
amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social, la Secretaría de Programas de Salud y el Banco de
Drogas Antineoplásicas para que cesara la privación de la entrega de medicamentos para su hijo con
menoscabo de los derechos a la vida y a la salud, garantizados por la Constitución Nacional y los tratados
internacionales sobre derechos humanos.
El juez de grado hizo lugar al amparo y condenó al ministerio en cuestión a entregar el medicamento, sin
perjuicio de las acciones que pudiera realizar para que la provisión la efectuaran los organismos
pertinentes. La Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba confirmó la sentencia de grado.
Analizado el RECURSO DE QUEJA, interpuesto por el Estado, la Corte Suprema ha manifestado: “....15)
Que el Tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que
resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112). También ha
dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su
naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los
restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes)...
16) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22, de la Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de
la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene
la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que
deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada
medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV “Asociación Benghalensis y otros c/
Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/ amparo ley 16.986” del 1° de junio de 2000,
mayoría y votos concurrentes y dictamen del señor Procurador General de la Nación a cuyos fundamentos
se remiten).
18) Que ese último tratado reconoce, asimismo, el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto
nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción.
Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de desarrollar un plan
de acción para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los niños y facilitarles ayuda y
servicios médicos en caso de enfermedad (art. 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales).
21) Que el Estado Nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explícitos encaminados a
promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente
de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas
participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés superior del niño, que
debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales (art. 3°,
Convención sobre los Derechos del Niño, ya citada).
34) Que la resolución de la alzada ha sido suficientemente explícita en cuanto ha asignado a la demandada
responsabilidad subsidiaria y ha dejado a salvo sus atribuciones para encauzar la entrega del medicamento
con la urgencia y oportunidad que el caso exige, sin liberar al gobierno provincial o la obra social de sus
obligaciones legales, y es inconcebible que puedan invocarse perjuicios derivados de las gestiones
encomendadas en la sentencia, cuando es el Estado Nacional el encargado de velar por el fiel cumplimiento
de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud del niño y de asegurar la continuidad de
su tratamiento”.
Lamentablemente los recursos de amparo por prestaciones médicas, son casi la única alternativa ante la
pasividad del Estado a través de su órgano de control (Superintendencia de Servicios de Salud) frente a
los reclamos administrativos contra los agentes de salud y la falta de sanciones ejemplificadoras, sumado
al tiempo en resolver las mismas. Ante ello, cabe resaltar que no es necesario agotar la vía administrativa,
porque de ocurrir ello, en muchos casos el gravamen es irreparable.

Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado

Nacional s/ amparo ley 16.986. 01/06/2000 - Fallos: 323:1339.

Dictamente del procurador:

“Que la vida de los individuos y su protección -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien
fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal
(art. 19, Constitución Nacional). El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos
del art. 33 de la Constitución Nacional, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos
reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, máxime cuando
se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de la
autonomía personal (art. 19, Constitución Nacional), toda vez que un individuo gravemente enfermo no
está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida -principio de autonomía-.
A mayor abundamiento, el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los
tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), entre ellos, el
art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1° arts. 4° y 5°
de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1° del art. 6° del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también
a la salud colectiva. El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos
individuales sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el
ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio”.
Varios Ministros de la Corte adhirieron al Dictamen del procurador, mientras que algunos lo hicieron por
su voto. Allí encontraremos la definición que se la ha dado al Derecho a la Salud.

Voto de Moline O`Connor y Boggiano:

“9°) Que esta Corte desde sus inicios entendió que el Estado Nacional está obligado a “proteger la salud
pública” (Fallos: 31:273) pues el derecho a la salud está comprendido dentro del derecho a la vida que es
“el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que, obviamente,
resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional”. (Fallos: 302:1284; 310:112). Así entendió
que en el Preámbulo de la Constitución Nacional “ya se encuentran expresiones referidas al bienestar
general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible, la
preservación de la salud” (Fallos: 278:313 (26), consid. 15).

Voto del Dr. Vazquez:

“19°) ... Ello así, porque reafirma que el derecho a la salud si bien es autónomo, deriva del derecho a la
vida y no se reduce a la abstención de daño sino que trae aparejado la exigencia de prestaciones de dar y
hacer, las que fueron delimitadas a los diferentes niveles de gobierno en el texto legal, por ser la lucha
contra el SIDA un tema -común de todos ellos-, que requiere un tratamiento adecuado y eficaz a fin de
proyectar los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional
confiere un carácter integral así como también, asegurar el debido respeto de los derechos humanos y la
libertades fundamentales -elementos imprescindibles de toda democracia-...”.
Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas
de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas. 24/10/2000 - Fallos: 323:3229.
Algunos considerandos de dicho fallo definen a la “Salud”.
“15) Que el Tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana
que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos:302:1284; 310:112). También
ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de
su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual
los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).
16) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22, de la Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de
la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene
la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que
deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada
medicina prepaga...”.
22) Que, al respecto, la ley 23.661 instituyó el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro
social, “a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin
discriminación social, económica, cultural o geográfica”. Con tal finalidad, dicho seguro ha sido
organizado dentro del marco de una concepción “integradora” del sector sanitario, en el que la autoridad
pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden “su
participación en la gestión directa de las acciones” (art. 1°). Su objetivo fundamental es “proveer al
otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción,
protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible
y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma
de discriminación... (art. 2°)”.

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JURISPRUDENCIA APLICABLE

Cámara de Apelaciones Civil y Comercial Federal, Sala III.

Causa N° 11.682/08 - “B.M.N. y otro c/ Dirección de Ayuda Social para Personal del
Congreso de la Nación s/amparo”. 19/05/2009.

Breve reseña:
I M. N. B. y O. A. A. promovieron el presente amparo contra la Dirección de Ayuda Social para el Personal
del Congreso de la Nación (“DAS”) para obtener la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida
mediante la técnica ICSI a realizarse en el Instituto de Medicina Reproductiva (FECUNDITAS) hasta
lograr el embarazo, incluidos los medicamentos, honorarios profesionales y cualquier otro gasto
concerniente a dicho tratamiento, como así también el reintegro de las “sumas erogadas hasta la fecha”
con ese propósito. Por otra parte, solicitaron el dictado de una medida cautelar coincidente, en lo
sustancial, con la pretensión.
El 5 de diciembre de 2008, el señor Juez de primera instancia rechazó in limine el amparo decisión esta
que fue revocada por la Sala poco tiempo de después -13 de febrero 2009-.
Sin embargo ante la medida cautelar solicitada, el magistrado da intervención al Cuerpo Médico Forense,
a fin de que remita un informe sobre: urgencia, procedimiento y plazos del tratamiento. Luego del informe,
el juez rechaza la medida cautelar por considerar que no hay urgencia en la demora.
Apelada la resolución, la sala III resuelve hacer lugar a las medidas precautorias, previa caución real de $
5.000 por parte de los amparistas.
A fin de darle curso al tratamiento, analiza los presupuestos alegados y probados según las constancias de
autos, entre ellos el informe del Cuerpo Médico Forense.
Así analizando la normativa internacional cuyo párrafo agrego: “De ahí, pues, que sea relevante considerar
lo siguiente: a) el reconocimiento del derecho a “un nivel de vida adecuado que le asegure (a la persona)
así como a su familia, la salud y el bienestar” y la protección de la “maternidad” (conf. artículo 25, incisos
1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 75, inciso 22 de la Constitución nacional);
b) la obligación del Estado de proveer lo conducente a la preservación de la “familia”, “especialmente
para su constitución” (art. 10, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; y norma constitucional cit.); c) la “procreación responsable”, perseguida como uno de los
objetivos del Programa Nacional de Salud Sexual instaurado por la ley 25.673; y d) las características de
este caso, que se expondrán en detalle ulteriormente”.
Por otro lado, hace mención que en este caso la parte actora se compone de dos sujetos un hombre y una
mujer y la verosimilitud del derecho la reconoce en que ambos necesitan el tratamiento, que son afiliados
a la obra social y que la convivencia se encuentra acreditada sumariamente. En cuanto al peligro en la
demora, según los certificados médicos, el informe del cuerpo médico forense y la edad de los amparistas
(40 años y 49 años), con la recomendación de los profesionales de que el tratamiento de ICSI no demore
más allá de los seis meses, se encuentra probada. Lo novedoso en este fallo, es el tema de la contracautela,
requisito indispensable en materia de medidas cautelares pues en los amparos de salud están atenuadas y
en general se aplica la caución juratoria. En el presente caso, la Sala fijo la contracautela en un monto de
$ 5.000 teniendo en cuenta los ingresos de los amparistas fundado la misma en que ante la posibilidad de
interposición de amparos por análogos presupuestos debe armonizarse el derecho que tiene toda persona
a procrear con el principio de solidaridad (este presupuesto es elementos esencial de las obras sociales)
que podría comprometer en detrimento del resto de los beneficiarios si este tipo de pleitos se potencian
contra la obra social. Resalta que el derecho a la salud no sitúa a una persona en condición de privilegio
frente a la obras social.

Por ello se resuelve: revocar la resolución de fs. 100/100vta. y hacer lugar a la medida cautelar solicitada
contra la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación debiendo ésta otorgarle a
ambos actores la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida mediante la técnica ICSI a
realizarse en el Instituto de Medicina Reproductiva (FECUNDITAS) hasta lograr el embarazo, incluidos
los medicamentos, honorarios profesionales y cualquier otro gasto concerniente a dicho tratamiento.
Líbrese el oficio a la obra social a los fines indicados. Fíjase la caución real en $ 5.000 -comprensiva de
los dos actores- que éstos deberán cumplir ya sea en efectivo, seguro de caución u otras garantías
suficientes, dentro del plazo de cinco días contado desde la traba de la medida (art. 199, tercer párrafo, del
Código Procesal y, esta Sala, causa n° 6786/07 del 14/8/07).

[Recomiendo los fundamentos expuestos por la Dra. GRACIELA MEDINA].

Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata.

Causa A-1522-MP2 “C., P. M. y otro c. Galeno Argentina S.A. s. Amparo”,

Breve reseña:
El Juzgado de Primera Instancia rechazó la acción de amparo promovida por los actores (C., P. M. y R.,
C. A.) con el objeto de que se condene a la empresa Galeno Argentina S.A. -de la cual son afiliados- a
cubrir en forma integral el tratamiento de procreación asistida de alta complejidad (Técnica ICSI) al que
deben someterse por indicación de su facultativo tratante para combatir la infertilidad de tipo primario que
padecen. Además, impuso las costas del proceso a los actores vencidos (art. 19 de la ley 13.928) y reguló
los honorarios de los letrados que intervinieron en la contienda.

Las razones medulares:

- Que, en la especie, no se encuentra en discusión: (i) que los actores son afiliados de “Galeno Argentina
S.A.”; (ii) que la pareja padece de Esterilidad primaria, según diagnóstico de su especialista tratante; (iii)
que es necesario el sometimiento a un tratamiento de procreación asistida de alta complejidad (Técnica
ICSI) para intentar vencer las implicancias de la patología que los aqueja; (iv) que los actores peticionaron
ante la accionada la cobertura de aquella prestación (mediante nota presentada en julio de 2009), sin
obtener respuesta alguna.
- Que, ante ello, el debate quedó circunscripto a determinar si existe o no obligación de la accionada a
solventar el tratamiento prescripto, escudriñando, en primer término, si la práctica médica en cuestión se
encuentra contemplada en la relación contractual que vincula a las partes o en el régimen normativo que -
por fuera de aquélla- regula las prestaciones mínimas que los agentes del sistema deben afrontar y, en
segundo orden, si aún en el caso de que no existiera una previsión legal expresa, es posible -o no- predicar
que la parte accionada ha incurrido -con su silencio- en una omisión arbitraria, susceptible de acarrear su
condena en el marco del presente amparo.
- Que en el caso se verifica una relación de patente índole contractual, generada por la afiliación voluntaria
de la parte actora a su prestador de salud, la que incide indudablemente en la solución del pleito, toda vez
que el art. 1197 del Código Civil establece que las partes deben someterse a lo acordado como a la ley
misma.
- Que, por su parte, el tratamiento peticionado (Técnica ICSI) tampoco está previsto por el nomenclador
del Programa Médico Obligatorio (P.M.O.), conjunto de prestaciones básicas esenciales que deben
garantizar los Agentes del Seguro de Salud (conf. Resolución del Ministerio de Salud Nacional N° 201/02
y modif.; art. 1° de la ley 25.754).
- Que la doctrina de este Tribunal de apelación no efectúa distingos en cuanto a si se trata de una obra
social, una empresa de medicina prepaga y/o el propio Estado. Por el contrario, la condena al sujeto
accionado (I.O.M.A.), en aquellos actuados, operó como reproche por su conducta desaprensiva,
caprichosa y sin principios jurídicos, al igual que acontece en el caso. Y, para más, mal podrían trazarse
contrastes cuando ha sido la propia ley 24.754 (en su art. 1°) la que equiparó las obligaciones mínimas de
las empresas de medicina prepaga con respecto a las que deben cumplir las obras sociales.
- Que, además, no puede olvidarse que el derecho constitucional a la salud es concebido como un derecho
inalienable de toda persona que está por encima de cualquier norma reglamentaria que pueda limitar sus
alcances. Trátase de un postulado humano que trasciende el orden positivo vigente
- Que el hecho de que el contrato o la normativa reglamentaria no le impongan a la accionada el deber de
solventar la práctica no es justificativo válido para rechazar la acción de amparo; de un lado, puesto que
no es sino aquel vacío legislativo el que justifica, en el caso, la intervención de la justicia para proteger su
derecho a la salud; del otro, pues, no obstante ello, mal podrían desconocerse los conceptos esbozados por
la “Organización Mundial de la Salud” (O.M.S.) -que otorga a la infertilidad el carácter de enfermedad-,
las distintas iniciativas (proyectos) que persiguen ajustar la legislación vigente a las actuales exigencias
del mentado organismo internacional y, también, la vertiente de precedentes jurisprudenciales que han
acogido reclamos similares al que aquí se procura.
- ...las relaciones inter partes no se suceden ya en el plano del derecho administrativo, sino que el respectivo
plexo de derechos y deberes se enmarca en un escenario jurídico de naturaleza contractual, donde -en
principio- campea la autonomía de la voluntad. Y, producto de esta composición, es que no somos aquí
testigos de una afiliación o asociación de tipo forzosa, como la que aprehende a la mayor parte de los
agentes que revistan en el sector público (cfr. arts. 16 y 17 de la ley 6982), toda vez que los accionantes
han tenido la posibilidad de escoger libremente su prestador de salud, bien vale aclarar que mediante la
adhesión a un instrumento contractual de eminente naturaleza predispuesta y respecto del cual han tenido
escaso o nulo poder de negociación. Mas no por aquellas distinciones cabría predicar que esta clase de
Agentes del Seguro de Salud se encuentran liberados de dispensar un trato digno y respetuoso a sus
asociados, o que su accionar pueda reducirse -como si se tratase de un simple acuerdo de índole civil y
comercial- a la mera aplicación mecánica de una cláusula contractual, dando así por concluida una actitud
diligente y ajustada a derecho.
- Muy por el contrario, no debe olvidarse que, allende su indiscutible rasgo mercantil, la empresas de
medicina prepaga adquieren un ineludible compromiso social para con sus usuarios (cfr. doct. C.S.J.N.
Fallos 324:677; 327:5373; 330:3725), que hállase por encima de toda cuestión comercial (cfr. doct.
C.S.J.N. Fallos 330:3725), en tanto tienden a proteger las garantías a la vida, la salud, y la integridad de
las personas, adquiriendo un cúmulo de compromisos que exceden o trascienden el mero plano negocial
(arg. doct. S.C.B.A. causa C. 99.557 “N.d.Z., M.V.”, sent. de 8-VIII-2007), dado el rol de verdaderos
operadores del Sistema Nacional del Seguro de Salud que ostentan (conf. arts. 1°, 2° y ccds. de la ley
23.661 y art. 1° de la ley 24.754).
- Por consiguiente, el comportamiento que cuadra exigir a estos sujetos no puede ceñirse sin más a lo
pactado en las cláusulas particulares del contrato (arts. 1137, 1197 y ccds. del Cód. Civ.), sino valorando
los derechos de mayor relevancia, como la vida y la dignidad de las personas (conf. arts. 12 inc. 1° y 36
inc. 8° Const. Pcial.), tal como lo exhorta la doctrina legal acuñada por nuestro Superior Tribunal
provincial (cfr. doct. S.C.B.A. causa C. 102.224 “C.,D.”, sent. de 10-IX-2008; doct. esta Cámara causa A-
981-MP0 “Aguilera”, sent. del 20-XI-2008).
- Y no con menor relevancia inciden, en este análisis, dos aspectos que se derivan directamente del tipo
de relación que enlaza a los litigantes: primero, que la actividad realizada por las empresas de medicina
prepaga resulta alcanzada por las normas de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (cfr. doct. C.S.J.N.
Fallos 324:677; 330:3725), las que imponen al proveedor médico asistencial el ineludible deber de
informar adecuadamente y brindar un trato digno al destinatario o usuario del servicio (conf. arts. 1°, 2°
3°, 4°, 8° bis y ccds.; conf. art. 42 Const. Nacional; art. 38 Constitución Provincial) y, en segundo lugar,
que nos encontramos frente a un típico contrato de adhesión, donde los deberes inherentes al vínculo -en
especial el de buena fe- recaen con mayor estrictez en la parte fuerte del contrato (en el caso la empresa
de Medicina Prepaga), dada la naturaleza del servicio que brinda (argto. doct. C.S.J.N. Fallos 330:3725)
y la posición que en dicho esquema tienen los afiliados.
- Frente al delicado panorama descripto, mínimamente debía la accionada brindarles una respuesta
fundada, razonada y que, al margen de lo previsto -o lo no previsto- en la letra inerte de una cláusula
contractual, tenga primordial consideración por la persona, en tanto fin en sí mismo y valor fundamental
de un Estado de Derecho, frente al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (doct.
C.S.J.N. Fallos 325:292; 327:3753; 329:1638; 329:4918).
- Constatada la arbitrariedad manifiesta de la cual se deriva, en el caso, la obligación prestacional de la
accionada, es menester delimitar el alcance y la modalidad con que deberá ser apreciado, y a la postre
afrontado, aquel mandato de condena.
- Cierto es que el derecho no podrá garantizarle a los actores su anhelo de ser padres, pues ello es tarea
reservada a la ciencia médica y a los misteriosos designios que encierra la existencia humana (cfr. doct.
Excma. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín in re “Q.,M.T.
c. I.O.M.A.”, sent. del 30-12-2008 -del voto del Dr. Echarri-). Mas la jurisdicción no puede desentenderse
de sus dolencias y/o negarles el acceso a los procedimientos que la medicina de nuestros días cuenta para
vencer, o al menos intentarlo -si bien no curar- el problema de la infertilidad.
- Por ello, y teniendo en cuenta la edad de la señora C., P. M. [cfr. fs. 6] y los parámetros racionales que
la jurisprudencia comparada ha establecido para la obtención de un embarazo viable y la concepción de
un bebé sano (cfr. doct. Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala en lo Contencioso Administrativo,
Sección 6ta., sent. 493/2007; www.westlaw.es Documento JUR 2007\230537), he de propiciar como
alcance de la condena la cobertura de cuatro (4) ciclos -intentos- de Fecundación Asistida bajo la técnica
ICSI, estableciendo en cuarenta y dos (42) años la edad límite dentro de la cual podrán llevarse a cabo las
citadas prestaciones en la mujer.
- A la luz de las pautas sentadas, residirá en los médicos tratantes la misión de evaluar y determinar la
frecuencia con la que se llevarán a cabo los sucesivos intentos, con el fin de optimizar los tiempos y evitar
-a su vez- indeseados impactos en la integridad psicofísica de los pacientes. Es mi sincera convicción.

Sentencia:
Hacer lugar al recurso de apelación deducido por los actores a fs. 204/212 y, en consecuencia, acoger la
acción de amparo entablada con el siguiente alcance: (a) Se condena a la accionada (Galeno Argentina
S.A.) a brindar cobertura integral del tratamiento de Fecundación Asistida de alta complejidad (Técnica
ICSI) al que los amparistas deben someterse para intentar vencer las implicancias de su diagnosticada
infertilidad; (b) De ser necesaria la reiteración de la práctica, limitar a cuatro (4) ciclos o intentos el objeto
de la presente condena; (c) Fijar en cuarenta y dos (42) años la edad límite dentro de la cual podrán llevarse
a cabo las citadas prestaciones en la mujer; (d) Los tratamientos deberán ser realizados sin criopreservación
o congelamiento de embriones; (e) Dejar librado al elevado criterio de los médicos tratantes de los
pacientes la tarea de evaluar y determinar la frecuencia con la que se llevarán a cabo -de ser menester- los
sucesivos intentos, con el fin de optimizar los tiempos y evitar -a su vez- indeseados impactos en la
integridad psicofísica de ambos consortes. Costas de ambas instancias a la accionada vencida (arts. 5 y 19
de la ley 13.928; 68 y 274 del C.P.C.C.).

Cám. Civ. y Com., Sala I de la Matanza.

“M.N.M s/ Amparo (demandado: Medicus S.A)”. Fertilización asistida.
Inconstitucionalidad de la reglamentación del art. 4 de la Ley 14.208. 19/03/2013.
Se declaró de oficio la inconstitucionalidad, y por lo tanto la inaplicabilidad para el caso, de la
reglamentación del art. 4 de la Ley 14.208.

Breve Reseña:
En Primera Instancia hace lugar a la acción de amparo promovida por N. M. M. y P. V. O. contra la
Empresa de Medicina prepaga “MEDICUS SA” (art. 14 de la ley 13.928) y en consecuencia condena a la
empresa de medicina prepaga, inmediatamente de notificada, a brindar a los afiliados la cobertura TOTAL
de los tratamientos de fertilización “in Vitro” mediante técnica I.C.S.I., conjuntamente con la medicación
necesaria para ello de un tratamiento de alta complejidad por año, hasta un máximo de dos (conforme a lo
dispuesto en los artículos 1, 3, y 5 de la ley 14.208 y art. 4 anexo único reglamentario de la citada ley y
decretos 2980/10 y 564/11) -art. 43 de la Constitución Nacional, arts. 12 inc. 1, 15,20 inc. 2°, y 36 inc. 8°
de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, ley 14.208, art. 13 y 14 ley 13.928-; e impone las
costas a la demandada en su condición de vencida.
Ambas partes, presentan recurso de apelación. La actora por omisiones a lo peticionado y la demanda
solicitando el rechazo de la acción.

Fundamentos sobre la inconstitucionalidad:

“..sin perjuicio de que el amparista ha cuestionado recién en esta instancia revisora, la inteligencia del
decreto reglamentario nro, 2980/10 Anexo Único, entiendo corresponde, atento la envergadura que reviste
la presente cuestión y la trascendencia de la misma, pasarlo por el tamiz constitucional (esta sala causa
nro. 1132/, RSD nro. 43/07, folio 276 7-6-07; entre otras).
Así el art. 4° del mentado decreto establece que: “Artículo 4.-Accederán a los tratamientos de fertilidad
asistida aquellas mujeres cuya edad se encuentre comprendida entre los treinta (30) y cuarenta (40) años.
Se dará prioridad a las parejas que no tengan hijos producto de dicha relación, brindando la posibilidad de
un (1) tratamiento de alta complejidad por año, hasta un máximo de dos (2). Las parejas que requieran la
realización de las citadas prácticas deberán presentar una declaración jurada, conteniendo: a) datos
personales, adjuntando copia certificada del documento de identidad; b) composición del núcleo familiar,
acompañando partidas certificadas emitidas por la autoridad competente; c) manifestación de cobertura
médico asistencial integral en el sistema de seguridad social o medicina prepaga. Será facultad de la
autoridad de aplicación requerir un informe ambiental. La residencia en la Provincia de Buenos Aires por
el plazo de dos (2) años deberá acreditarse al momento del requerimiento, mediante el documento nacional
de identidad o la certificación emitida por la autoridad competente en materia migratoria, junto con toda
otra prueba documental que, a criterio de la autoridad de aplicación, permita certificar dicha circunstancia
…“.
Dicho lo cuál, cabe recordarse que el 99 inc. 2° de la Constitución Nacional reconoce al Poder Ejecutivo,
dentro de sus atribuciones, la de expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la
ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu, con excepciones reglamentarias.
Tal recaudo también es requerido por nuestra Carta Magna Provincial, al señalar en su art. 144 inc. 2° que
“El gobernador es el jefe de la administración de la Provincia, y tiene las siguientes atribuciones: 2)
Promulgar y hacer ejecutar las leyes de la Provincia, facilitando su ejecución por reglamentos y
disposiciones especiales que no alteren su espíritu. (el subrayado me pertenece).
Así, el inc. 2 del art. 99, prohíbe que el Presidente de la Nación altere el espíritu de la ley con excepciones
reglamentarias. Así como el Congreso no puede alterar los derechos al reglamentarlos (artículos 14 y 28
de la Constitución Nacional), el presidente no puede suprimir ni agregar supuestos a la ley que desvirtúen
su finalidad. El control de razonabilidad en términos de relación y proporcionalidad entre la norma legal
y las disposiciones reglamentarias ofrece criterios adecuados para examinar en cada circunstancia los
eventuales excesos del ejecutivo (conf. María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina.
Comentada y concordada. 3ra edición ampliada y actualizada. La Ley. pág. 829). Al respecto tiene dicho
el Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, recientemente, con fecha 7 de junio de 2012, que
“surge palmariamente del texto de la normativa sancionada por la legislatura, que ésta busca garantizar el
acceso a los tratamientos de reproducción asistida a sus habitantes, pero también se percibe que la
reglamentación por Decreto nro. 2980/10 y sus modificatorio nro. 564/11, limita en forma arbitraria e
irrazonable la posibilidad de realizar estos tratamientos a las parejas ya que restringe ese derecho
abarcando sólo a las mujeres que se encuentren entre los 30 y 40 años. Que el recaudo temporal adicional,
impuesto por el Decreto reglamentario, constituye una demasía en relación a la norma que reglamenta,
toda vez que ésta última nada indica al respecto, constituyéndose en un verdadero exceso en la
reglamentación por parte del Poder Ejecutivo. Que en esa dirección, considero que n del texto de la Ley
14.280, ni de los considerandos de los Decretos 2.980/10 y 564/11 surgen argumentos claros que permitan
dar sustento al límite de cobertura basado en la edad mínima y máxima de la requirente, ni el porqué de la
adopción de esa banda de edad entre los 30 y 40 años, careciendo esa restricción de fundamentos
científicos y biológicos. Que, en consecuencia, la reglamentación no explicita en sus considerandos los
motivos científicos que llevan a imponer este límite de edad, al cuál la norma de origen en nada ha
trasuntado sobre ello…” (el subrayado no pertenece al original). En el mismo sentido se ha expedido el
pretorio Provincial “…Obviamente, si el hermeneuta interviniente se limita a ponerse en una posición de
exegeta de los textos legales, se impondría el rechazo de la presente demanda, ya que es obvio que la
actora ha sobrepasado el límite etario fijado por el decreto antes mencionado. Adelanto que en el particular
esa no va a ser la postura adoptada por el suscripto, por entender que la reglamentación del Art. 4° de la
Ley 14.208 dispuesta por el Anexo Único del Decreto 2980/10, resulta inconstitucional. Si bien dicho
planteo de inconstitucionalidad no está formulado por la parte actora, debe recordarse que nuestro cimero
tribunal provincial sostiene que: “Procede el control oficioso de constitucionalidad de las leyes”. (SCBA,
C 79083 S 18-11-2009, Juez HITTERS (SD), SCBA, C 104171 S 2-12-2009, Juez HITTERS (SD), entre
muchos otros). Es interesante transcribir un párrafo de la sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires, in re “Juárez, Miguel A. c/ Talleres Gráficos León S.A.I.C. y otros s/
Despido y cobro de haberes” (Causa L. 92.547, fallo del 28 de mayo de 2010) en el que claramente sostiene
que: “Como se advierte, el recaudo temporal adicional que impone el decreto reglamentario constituye un
evidente exceso en relación a la norma que reglamenta toda vez que esta última nada indica al respecto.
El Art. 99 Inc. 2° de la Constitución Nacional reconoce al Presidente de la Nación la atribución de expedir
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de
no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. En ese esquema, el Art. 3° del decreto 146/2001 es
inconstitucional. Y así lo declaro pues, como tantas veces lo he expresado, la inconstitucionalidad de las
normas puede y debe declararse de oficio por los jueces, pues el tema de la congruencia constitucional se
les plantea antes y más allá de cualquier propuesta de inconstitucionalidad formulada por las partes (conf.
mi voto en las causas Ac. 82.557, sent. del 8VI2005;; Ac. 88.847, sent. Del 12IX-2007; L. 84.380, sent.
del 4X2006; L. 78.230, sent. del 5-VII-2006; L. 83.542, sent. del 7III2007, por citar sólo algunas de las
más recientes, entre muchas otras)”.
El mismo recaudo requerido por el Art. 99 Inc. 2° de la Constitución Nacional, se encuentra reflejado en
el Art. 144 Inc. 2°, de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en el que se expresa: “El gobernador
es el jefe de la Administración de la Provincia, y tiene las siguientes atribuciones: 2- Promulgar y hacer
ejecutar las leyes de la Provincia, facilitando su ejecución por reglamentos y disposiciones especiales que
no alteren su espíritu”. Notemos que en los considerandos del Decreto 2980/10 se destaca: “Que el derecho
a la salud ha sido reconocido expresamente en diversos tratados internacionales con jerarquía
constitucional y en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; Que la Ley N° 14.208 tiene por objeto
el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de conformidad con los criterios
internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud; Que asimismo se reconoce la
cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización
homólogas reconocidas por dicha Organización; Que conforme el artículo 4° de la Ley citada, el Estado
Provincial, a través de los efectores públicos, deberá garantizar los tratamientos correspondiente a todos
los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, con dos (2) años de residencia en la misma, y
preferentemente a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico asistencial integral en el sistema de
seguridad social y medicina prepaga; Que, en la instancia, deviene necesario designar la Autoridad de
Aplicación correspondiente”. Como se ve, ni del texto de la Ley 14.280, ni de los considerandos del
Decreto 2980/10, surge fundamento alguno que permita darle sustento al límite de cobertura basado en la
edad mínima y máxima de la requirente, que aparece en forma totalmente abrupta y artificiosa en el Anexo
Único, pretendiendo reglamentar el Art. 4° de la ley en cuestión, donde solo se limita la aplicación de la
misma a “los habitantes de la Provincia de Buenos Aires con dos (2) años de residencia en la misma,
preferentemente a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico-asistencial integral en el sistema de
seguridad social y medicina prepaga”, nada se dice de limite cronológico. El decreto en cuestión, en lo
que impone un banda de edad para la aplicación de la Ley 14.280, excede las facultades reglamentarias
del Poder Ejecutivo y entra en colisión con las disposiciones de la Ley 26.845 (Art. 2 inciso c, Art. 3 inciso
e y concordantes), su decreto reglamentario 2011/10 y con el Art. 12 de la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, firmada y ratificada por nuestro país
y que desde 1994 tiene jerarquía superior a las leyes, por haber sido incorporada en el inciso 22 del Art.
75 de la Constitución Nacional. Por todo lo hasta aquí expuesto, de prosperar mi voto, soy de opinión que
debe decretarse la inconstitucionalidad y por lo tanto la inaplicabilidad en el caso en análisis de la
reglamentación del Art. 4 de la Ley 14.280, introducida por el Anexo Único del decreto 2980/10…”
(Tribunal del Trabajo nro. 2 de Lanús, con voto del Dr. Miguel Angel Díaz Casas, 29-6-2011).
Tales consideraciones, me llevan a concluir, apartándome de lo dictaminado por la Sra. Agente Fiscal
General Departamental, que la limitación efectuada en el art. 4° de la reglamentación de la ley 14.208,
decreto 2980 Anexo Único, resulta arbitraria, carente de razonabilidad y fundamentos científicos,
conculcando los derechos y garantías que dimanan de los artículos 14bis, 16, 28, 31, 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional -Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración
Universal de los derechos Humanos; Pacto de San José de Costa Rica, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención sobre
la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer-99 inc. 2 CN; arts. 57, 144 inc. 2°
de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 265 CC y ley 14.208; por lo que propongo, declarar
su inconstitucionalidad, y por ende su inaplicabilidad. Disponiéndose, consecuentemente, que sean los
Galenos intervinientes quién evalúen y determinen, según su ciencia e idoneidad, la cantidad y frecuencia
de los tratamientos”.
“En lo relativo a la aclaración solicitada en cuanto a los honorarios médicos que irrogue el tratamiento,
cabe señalar que la Judicatura liminar, al sentenciar, ha dicho “…CONDENAR a la Empresa de Medicina
prepaga MEDICUS SA, inmediatamente de notificada, a brindar a los afiliados N° 13091168000, (DNI
N°20.592.686) - N. M. M.- y N° 13085119000 (DNI N° 24.782.851) -P. V. O.- la cobertura TOTAL de
los tratamientos de fertilización “in vitro” mediante la técnica I.C.S.I., conjuntamente con la medicación
necesaria para ello…”. De ello no puede sino colegirse, en atención a la definición brindada por la Real
Academia Española al Término. TOTAL (1. adj. General, universal y que lo comprende todo en su especie
(www.rae.es, 15/3/2013) que del fallo en crisis no se vislumbra ningún concepto a aclarar (arg. art. 36,
166, 273 y ccdtes. del CPCC)”.

SENTENCIA:
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme el resultado obtenido en la votación de que instruye
el Acuerdo que antecede, este Tribunal: RESUELVE: 1°) DECLARAR de oficio la inconstitucionalidad,
y por lo tanto la inaplicabilidad en el caso en análisis, del la reglamentación del art. 4 de la ley 14.208
introducida por el Anexo Único del Decreto 2980/10, en atención a los fundamentos señalados en la parte
dispositiva de la Sentencia. 2°) MODIFICAR el decisorio en crisis, disponiéndose consecuentemente, que
sean los Galenos intervinientes quién evalúen y determinen, según su ciencia e idoneidad, la cantidad y
frecuencia de los tratamientos. 3°) COMPLEMENTARLA en los siguientes puntos: a) fijándose que el
Instituto Médico en el cuál habrá de llevarse a cabo el tratamiento sea el “Centro de Fertilidad SEREMAS”
sito en la calle Arenales nro. 1954, primer piso de la CABA b) poniéndose a consideración del Sr. Juez de
grado, la solicitud de que por las labores efectuadas en autos se regulen los pertinentes honorarios (art. 10,
12, 16 y 49 Dec. 8904/77), c) desestimándose el congelamiento o criopreservación de embriones. 4°)
CONFIRMAR el resto que fuera materia de agravios. 5°) IMPONER las costas de Alzada por su orden
(art. 68, segundo párrafo del CPCC).6°) DIFERIR la regulación de los honorarios generados en este
estadio para su oportunidad (art. 31 del Dec. Ley 8904/77). REGISTRESE. DEVUELVASE.

Cámara Contencioso Administrativa con asiento en Mar del Plata.

Causa A-2913-AZ0 “I., M. A. y D., L. M. c. IOMA s. AMPARO”. Amparo. Derecho a la
salud. Fertilización heteróloga. Negativa IOMA. Ausencia de arbitrariedad. 06-09-2012
Se dictó sentencia haciendo lugar al recurso de apelación del Instituto accionado y revocando la sentencia
de instancia que había hecho lugar a la pretensión actora de cobertura de tratamiento de fertilización
asistida heteróloga.

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JURISPRUDENCIA APLICABLE

C.S.J.N.
Fallos: 323:3229. Autos: “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de
Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas
Neoplásicas. 24/10/2000

Breve reseña:
La madre de un menor que padecía una disminución de sus defensas inmunológicas dedujo acción de
amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social, la Secretaría de Programas de Salud y el Banco de
Drogas Antineoplásicas para que cesara la privación de la entrega de medicamentos para su hijo con
menoscabo de los derechos a la vida y a la salud, garantizados por la Constitución Nacional y los tratados
internacionales sobre derechos humanos.
El juez de grado hizo lugar al amparo y condenó al ministerio en cuestión a entregar el medicamento, sin
perjuicio de las acciones que pudiera realizar para que la provisión la efectuaran los organismos
pertinentes.
La Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba confirmó la sentencia de grado.

Fundamentos de la Corte:
- El derecho a la vida y a la salud de los niños está resguardado por los tratados internacionales con
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN, art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, art. 25, inc. 2°, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 4°, inc. 1°
y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, art. 24,
inc. 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 10, inc. 3°, del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
- A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales, el derecho a la preservación de la salud -
comprendido dentro del derecho a la vida que es el primer derecho de la persona humana reconocido por
la Constitución Nacional-, debe ser garantizado por la autoridad pública con acciones positivas, sin
perjuicio de las obligaciones que deban asumir las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades
de medicina prepaga.
- Promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad es un compromiso internacional
asumido por el Estado Nacional del cual no puede desligarse bajo pretexto de la inactividad de otras
entidades públicas o privadas que participan en un mismo sistema sanitario; más aun cuando lo que se
halla en juego es el interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones, por
todos los departamentos gubernamentales.
- La función rectora que ejerce el Estado Nacional en el campo de la salud y la labor del Ministerio de
Salud y Acción Social -fijar las políticas sanitarias y por ley 23.661 llevar a cabo la política de
medicamentos- son evidentes para garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios coordinando sus
acciones con las obras sociales y los estados provinciales, sin mengua de la organización federal y
descentralizada que corresponda.
- La existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Médico Obligatorio no puede redundar
en perjuicio de los afiliados y menos aun de niños, pues si se acepta la interrupción de la asistencia en
razón de las obligaciones puestas a cargo de aquélla, se establecería un supuesto de discriminación inversa
respecto de la madre del menor que, amén de no contar con prestaciones oportunas del organismo,
carecería del derecho a la atención sanitaria pública, lo que colocaría al Estado Nacional en flagrante
violación de los compromisos asumidos en el cuidado de la salud.
- La ley 24.901 (34) creó un sistema de prestaciones básicas “de atención integral a favor de las personas
con discapacidad” dejando a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 (35) la
obligatoriedad de su cobertura (arts. 1° y 2°) y de acuerdo al énfasis puesto en los tratados internacionales
para preservar la vida de los niños, el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo recaer el
mayor peso en la realización del servicio de salud en entidades que no han dado siempre adecuada tutela
asistencial.

C.S.J.N.
Fallo 329:1638. Autos: Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/amparo. 16/05/2006

Breve reseña:
La Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata confirmó la sentencia de primera instancia que ordenó
al I.N.S.S.J.P. a proveer a la actora insulina humana 100V, cintas reactivas y jeringas descartables y la
revocó en cuanto a la cobertura total de un medicamento que debía ser suministrado en un 40% y pañales
descartables por no corresponderle. La actora interpuso recurso extraordinario en base a la arbitrariedad
de la sentencia argumentando que si bien se dio cumplimiento a lo regulado en el Programa Médico
Obligatorio, éste también contemplaba situaciones generales que no podían nunca ser atribuidas a una
situación particular
La Corte Suprema -por mayoría- remitiendo al dictamen de la Procuración General, declaró procedente el
recurso extraordinario y revocó la sentencia apelada.

Dictamen del Procurador, al que adhiere la Corte:

El apelante manifiesta:
- Critica a la sentencia por arbitraria manifestando que si bien es cierto que la demandada dio cumplimiento
a lo específicamente regulado en el Programa Médico Obligatorio de Emergencia, no es menos cierto que
este Programa contempla situaciones generales que no pueden nunca ser atribuidas a una situación
particular como la que se plantea en el caso.
- Alega que el derecho a la vida y su correlativo derecho a la salud y a la integridad personal se encuentran
constitucionalmente plasmados en distintas cláusulas normativas. Invoca la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
El procurador refiere:
- Corresponde recordar en primer término, que V.E. tiene dicho que el derecho a la salud, máxime cuando
se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el
primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional.
El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza
trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes
valores tienen siempre carácter instrumental (v. doctrina de Fallos: 323:3229).
- “…si bien los anexos del PMO establecen la cobertura de sólo el 40% del Ampliactil, y no contemplan
la provisión de pañales descartables, lo cierto es que tales especificaciones resultan complementarias y
subsidiarias y, por lo tanto, deben interpretarse en razonable armonía con el principio general que emana
del artículo 1° del Decreto 486/2002 en cuanto -aún en el marco de la emergencia sanitaria-, garantiza a
la población el acceso a los bienes y servicios básicos para la conservación de la salud. Además, en el
inciso “d”, puntualiza que el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados se
encuentra obligado a asegurar a sus beneficiarios el acceso a las prestaciones médicas esenciales.
- Conforme a los certificados médicos agregados en autos (fs. 5/14), los medicamentos le son
absolutamente indispensables, así como los pañales descartables por carecer de autosuficiencia y como
única forma de continuar con una vida mínimamente digna, dada su senilidad y la incontinencia que
padece. También está probado que no tiene ninguna posibilidad de acceso a dichos fármacos e insumos,
debido a sus escasos ingresos…
- Por las razones expuestas, estimo que el I.N.S.S.J.P. debe proporcionar a la actora el 100 % de Ampliactil
y los pañales descartables que necesite, sin que ello importe anticipar opinión para otros supuestos en que
no concurran las circunstancias de extrema necesidad que se dan en el presente caso.
- La solución que propicio, encuentra justificación en precedentes del Tribunal, que ha establecido que el
derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la Ley
Fundamental, es una peyorativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente
requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de
enfermedades graves- está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía
personal, ya que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su
propio plan de vida (v. doctrina de Fallos: 323:1339). También ha dicho que el derecho a la salud, desde
el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art.
75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa
Rica- e inc. 1 del art. 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la
salud individual sino también a la salud colectiva (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió
la Corte Suprema en su sentencia del 18 de diciembre de 2003, dictada en los autos: A. 891, L. XXXVIII,
caratulados “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/ Ministerio de Salud -Estado Nacional s/ acción
de amparo- medida cautelar”)

Sentencia de la Corte Suprema:

Considerando: Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente tratadas en el dictamen del señor
Procurador Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por esta Corte, y a los que corresponde remitirse
a fin de evitar reiteraciones innecesarias. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor
Procurador Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada con el
alcance señalado y, en consecuencia, se hace lugar a la demanda (art. 16, ley 48). Con costas. Notifíquese
a las partes y, oportunamente, devuélvase.

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JURISPRUDENCIA APLICABLE

Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala I, de la Pcia. de Tucumán

“Malla Miguel Ángel C/ Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán S/
Amparo” (Expte. n° 537/08). 31/07/2008

Breve reseña:
La acción de amparo, con medida cautelar es interpuesta contra el Servicio de Previsión y Seguridad de
Tucumán.
El Sr. Miguel Angel Malla, inicia acción de amparo en contra del Instituto de Previsión y Seguridad Social
de la Provincia de Tucumán (Subsidio de Salud) por su obrar arbitrario y manifiestamente ilegal, que pone
en serio riesgo su vida. Manifiesta que desde hace casi treinta años es afiliado titular de la obra social, en
la que además figura como adherido al Plan Complementario, por lo que el 22/07/08 cuando sus médicos
Dres. Gallardo Galea y Hasbani expidieron la orden por la que solicitan la autorización para realizarle una
angioplastía coronaria mediante la cual se le implantará primero un stent con droga para restablecer el
flujo sanguíneo debido a la cardiopatía isquémica que presenta, y luego un stent convencional para la otra
arteria con obstrucción severa, se le informó que por llevar sólo dos meses de pagar el plan
complementario no se le cubriría la cirugía ni el stent medicamentoso requerido. Por lo que ante la negativa
de la obra social se ve obligado a iniciar esta acción de amparo.
Como medida cautelar solicita que se ordene al Subsidio de Salud cubrirle de modo urgente el total de los
gastos que demande la cirugía cardiológica completa, tratamiento y asistencia lo que comprende un
módulo con cirugía con implante de stent coronario con droga “taxus” de 3,5 x 28 mm y otro módulo para
cirugía coronaria con implante de stent sin droga, lo que debe incluir los honorarios médicos, todo el
material descartable, medicación postoperatoria y cama de acompañante debido a la gravedad del caso.

La Sala funda su decisorio manifestando:

- La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado también que: “El derecho a la vida es el primer
derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional”
(302:1284; 310112), también ha dicho que “el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en
tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un
valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (fallos
316:479, votos concurrentes).
- Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75
inc. 22 de la ley suprema) se ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro
del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de
garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga
(fallos 321:1684).
- Ello surge de numerosas disposiciones vinculadas con la asistencia y cuidados especiales que se les deben
asegurar, a saber: art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; del art.
25, inc. 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; de los arts. 4, inc. 1 y 19, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); del art. 24, inc. 1, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y del art. 10, inc. 3, del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
- Finalmente cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia de Tucumán se ha pronunciado de manera
categórica al afirmar que las disposiciones legales que regulan en el orden local la organización de la obra
social del IPSST (Subsidio de Salud), “en cuanto limitan por razones económicas, entre otras, las
prestaciones de salud debidas a sus afiliados y adherentes, han quedado abrogadas institucionalmente por
la vigencia de los Tratados de Derechos Humanos, incorporados a nuestro derecho interno a partir de la
reforma de 1994 y expresamente en la Provincia, por Ley provincial N° 6.664 (B.O. del 11-8-95), antes
de la reforma constitucional de 2006” (cfr. sentencia n° 717 del 06/8/2007 dictada en la causa “Tale Hernán
Raúl y otra vs. I.P.S.S.T. y otra s/ Amparo”).
- En mérito a lo antes expuesto y por tratarse de un paciente de edad avanzada que debe ser intervenido
quirúrgicamente de urgencia, a lo que se suman lo reiterados pronunciamientos sobre la temática que
emitió esta Presidencia de Sala (“Pérez Enrique Antonio vs. Instituto de Previsión y Seguridad Social s/
Amparo”, “Prado Juan Carlos vs. Instituto de Previsión y Seguridad Social s/ Amparo”, entre muchos
otros) se advierte prima facie que la verosimilitud del derecho del peticionario resulta acreditada y que el
peligro en la demora se vislumbra en forma objetiva atento al riesgo que puede llegar a correr en caso de
no llevarse a cabo la operación indicada, por lo que corresponde que la obra social referida le suministre
al Sr. Miguel Angel Malla de modo urgente el total de los gastos que demande la cirugía cardiológica
completa, tratamiento y asistencia lo que comprende un módulo con cirugía con implante de stent
coronario con droga “taxus” de 3,5 x 28 mm y otro módulo para cirugía coronaria con implante de stent
sin droga, lo que debe incluir los honorarios médicos, todo el material descartable, medicación
postoperatoria y todo otro gasto que la gravedad del caso requiera, hasta tanto se dicte sentencia definitiva
en la presente causa. En consecuencia, y atento a lo dispuesto por los arts. 58 del C.P.C. y 226 del C.P.C.
y C., esta Presidencia de Sala,

Resuelve:
I) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora. En consecuencia, mientras dure la
tramitación del presente amparo y hasta tanto recaiga sentencia en la causa, disponer que el Instituto de
Previsión y Seguridad de la Provincia (Subsidio de Salud) le cubra de modo urgente el total de los gastos
que demande la cirugía cardiológica completa, tratamiento y asistencia lo que comprende un módulo con
cirugía con implante de stent coronario con droga “taxus” de 3,5 x 28 mm y otro módulo para cirugía
coronaria con implante de stent sin droga, lo que debe incluir los honorarios médicos, todo el material
descartable, medicación postoperatoria y todo otro gasto que la gravedad del caso requiera, conforme lo
considerado.
II) Previa caución juratoria ofíciese a la Interventora del Instituto de Previsión y Seguridad Social de la
Provincia, haciéndole conocer lo aquí dispuesto.

Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata

“A. M. c/ Ministerio de Salud - I.O.M.A. s/ amparo”. 4-11-08

Breve reseña:
El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Depto. Judicial Mar
del Plata dictó sentencia, rechazando la acción de amparo interpuesta por O. A. y S. B. F. -en
representación de su hijo menor M. A.-, contra el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de
Buenos Aires (I.O.M.A.), que solicitaba el implante de anillos intracorneales.

Fundamentos de la sentencia de grado:

1.- Corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia y acoger la acción de
amparo, ordenando a la demandada brindar la cobertura del implante de segmentos intracorneales -anillos-
en su ojo derecho y de los gastos médicos que éste irrogue.
2.- La Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece en su art. 12 que todas las personas en la
Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos: al respeto de la dignidad, al honor, la integridad
física, psíquica y moral, y reconoce a la salud como derecho social en el art. 36 inc. 8° previendo que: La
Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y
terapéuticos. El medicamento por su condición de bien social integra el de derecho a la salud.
3.- Las normas del derecho internacional convencional que conforman el plexo normativo federal, surge
sin hesitación, que cuando se trata de cuestiones que pueden repercutir negativamente sobre la esfera de
la salud física y psicológica, el derecho a la salud, constituye el bien a preservar con la mayor intensidad
posible.
4.- No puede perderse de vista que en un sistema de obra social abierta y arancelada -art. 1°, Ley 6982-,
donde sus recursos se integran con el aporte de todos los afiliados directos y con la contribución que el
Estado empleador y sus Organismos Descentralizados o autárquicos realicen por los afiliados directos
obligatorios -entre otros- -conf. art. 12 de la ley 6982-, cabe considerar que la incidencia de los gastos
extraordinarios que demande la atención de un afiliado que requiera determinada asistencia por parte de
la obra social -de bajo costo comparativo y escasa repercusión en el conjunto- puede ser razonablemente
compensada por los aportes de todo el universo de afiliados.
5.- El reclamo estimado es puntual e individual; no se trata de un pronunciamiento emanado en un juicio
repetitivo que haya de instaurar un criterio susceptible de extenderse a múltiples causas similares, ni de un
pleito incoado por o comprensivo de una amplia categoría o clase de afiliados, supuestos ambos en los que
el impacto sobre las finanzas del Instituto accionado podría justificar una mayor estrictez en el tipo de
cobertura objeto de condena.
6.- Quien invoque la necesidad de una especial cobertura debe acreditar las razones o motivos que
autorizan su puntual reclamo, ya sea que éste se vincule con una marca determinada o con otras específicas
cualidades que deba reunir el implemento a proveer.
7.- La necesidad del tratamiento requerido ha sido debidamente acreditada por el amparista, pues los
elementos aportados ilustran sobre la conveniencia de la utilización de los implantes de segmentos
intracorneales -al menos en este estadio de su dolencia- por sobre la única opción posible -atento la
intolerancia a las lentes certificada por el médico tratante- que le brinda su obra social.
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JURISPRUDENCIA APLICABLE

Cámara en lo Contencioso Administrativo de La Plata.

Causa N° 18712 CCALP “Ahumada Salinas Sofía Julia y Otros c/ Ministerio de Salud y
otro/a s/ Amparo”

En la ciudad de La Plata, a los dieciocho días del mes de Mayo del 2017 reunida la Cámara de Apelación
en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar
sentencia en la causa “AHUMADA SALINAS SOFÍA JULIA Y OTROS C/ MINISTERIO DE SALUD
Y OTRO/A S/ AMPARO”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 2
del Departamento Judicial Lanus (expte. N° -65979-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el
siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Claudia Angélica Matilde
Milanta y Gustavo Juan De Santis.
El Tribunal resolvió plantear la siguiente

CUESTIÓN
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada en autos, en cuanto rechaza la acción de amparo incoada?

VOTACIÓN
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I. Viene a estudio de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fs. 222/227)
contra la sentencia de grado (fs. 214/221vta.) que desestima la acción de amparo incoada por la parte
actora contra el Ministerio de Salud provincial y la Secretaría de Discapacidad de la Municipalidad de
Lanús, con el objeto de obtener un Certificado de Discapacidad a favor de la amparista Sofía Julia
Ahumada Salinas, presentada en autos por derecho propio, juntamente con sus progenitores Juan Daniel
Ahumada Ríos y María Paula Salinas (fs. 10/14vta.).
Para decidir de ese modo, el a quo luego de reseñar los antecedentes de la causa, y de desestimar el planteo
de caducidad de la acción articulado por la codemandada Municipalidad de Lanús, delimita la cuestión
litigiosa a dilucidar si se encuentran reunidos en autos los requisitos exigidos para la procedencia de la
acción de amparo impetrada, atinente al reclamo de la joven Sofía Julia Ahumada Salinas, de obtener el
Certificado de Discapacidad, al que se considera con derecho, con las protecciones lógicas de asistencias
y promoción que le corresponde, de acuerdo al deterioro visual permanente de su ojo derecho (OD) y por
la miopía hereditaria que afecta a ambos ojos.
En ese contexto, anticipa el rechazo de la acción incoada, en tanto entiende que no se advierte en autos la
existencia de “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” en el accionar de la autoridad demandada.
Considera que ello es así en tanto no advierte la concurrencia de vicios ostensibles de ilegitimidad o
constitutivos de palmaria arbitrariedad, con motivo de la denegación del Certificado de Discapacidad por
parte de la demandada, que aparece como una regular aplicación del régimen jurídico vigente, al basar su
dictamen en lo normado por la Resolución N° 639/2015 del Servicio Nacional de Rehabilitación que
depende del Ministerio de Salud de la Nación, así como en las normas que rigen la situación analizada son
las leyes 22.431 y 24.901, cuya constitucionalidad o legitimidad -aduna- no fuera cuestionada en autos.
Cita las conclusiones volcadas en el informe pericial oftalmológico producido en autos, y la prueba
informativa recabada de la Escuela de Educación Especial N° 506 para ciegos y disminuidos visuales
“María Angélica Roval”, a tenor del cual pondera la posición de la actora en cuanto no habría relevado
interés sostenido en el mantenimiento y mejora de su situación particular dadas sus continuas inasistencias.
II. La parte actora se alza contra dicho decisorio (fs. 222/227), agraviándose respecto del decisorio de
grado, en primer lugar, en cuanto se efectúa una aplicación de la normativa vigente -a cuyo respecto,
aduce, asimismo, no haber cuestionado la constitucionalidad de la Res. 639/15 en tanto no fue invocada
por la parte demandada en ocasión de desestimar el Certificado de Discapacidad solicitado-, que resulta
arbitraria y restrictiva de la protección de derechos, como es la salud entendida no como la ausencia de
enfermedad, sino como el estado de completo bienestar físico, mental y también social.
Cuestiona asimismo la apreciación probatoria efectuada, cuando se requirió a la experta indicar si la actora
padece una “discapacidad” y no una “incapacidad”, alegando que ninguna duda cabe en cuanto a la
discapacidad que padece, atento la limitación de la capacidad visual de la amparista, ceguera en ojo
derecho y deficiencia en el izquierdo, conforme la definición de discapacidad brindada por la OMS, que
transcribe.
Califica de parcial y sesgada, la valoración que efectúa el a quo de la prueba informativa producida, en
tanto no se tuvo en cuenta lo informado por la Escuela Media N° 4 -escuela donde la actora finalizó con
dificultad sus últimos dos años de estudios secundarios-, que dio pormenorizados detalles -informe del
Gabinete Psicopedagógico mediante- de cómo transitó los mismos y los problemas que tuvo que sortear,
y la interacción con la maestra integradora de la Escuela Especial.
Sostiene que el hecho concreto es que la amparista requirió una adaptación personal sobre las nuevas
condiciones de su vida, con padecimientos psicológicos que se mantiene en la actualidad, puntualizando
la diferencia que existe en ese aspecto, entre nacer con dicha dificultad a tener que adaptarse después de
19 años y la angustia que le provocó observar chicos totalmente ciegos, con el agravante de que su
patología es hereditaria y en el ojo izquierdo, se le ha practicado tratamiento de láser para evitar
desprendimiento de la retina y pérdida de visión como acaeciera con su ojo derecho.
Considera claramente revictimizante para una joven de 19 años de edad que no logra entender el porqué
de su nueva situación, los problemas psicológicos que todo ello le acarrea -a cuyo respecto se encuentra
en tratamiento-, y alega el impedimento de tener una vida normal no sólo en su aspecto psicológico sino
en las actividades cotidianas (desde intentar calcular la distancia entre ella al cruzar una calle frente a la
distancia que la separa del colectivo que tiene enfrente; como la de poder delinearse los ojos, como lo
haría cualquier jovencita, al no ver del ojo derecho; dificultad para leer textos cuando son de letra e
interlineado estándar para cualquier persona; no poder servir un mate porque yerra al poner el agua), todas
actividades simples que antes podía efectuar libremente, sin condicionamiento alguno, y que hoy no puede
llevar a cabo ante el condicionamiento actual y permanente de su entorno cotidiano.
Finalmente, invoca la Ley 26.378 “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
protocolo facultativo”, y la protección que el Estado ha asumido respecto de las personas con alguna
discapacidad.
III. Concedido el recurso presentado por la amparista (fs. 228), se elevan las actuaciones -previa
sustanciación- al Tribunal para su consideración (fs. 274, 275, 276/278, 280 y 281/282) (art. 17, ley
13.928).
Toda vez que la pieza recursiva en estudio reúne los recaudos de admisibilidad -en tanto se visualiza
interpuesta en tiempo y forma (art. 17, ley 13.928 y 17 bis, ley 14.192; arts. 3, 5 y ccs. del Anexo Único
de la Acordada n° 3540/11 de la SCBA; fs. 221vta. y cargo inserto a fs. 227vta.), y que el decisorio
adoptado por este Tribunal de Alzada a fojas 92/94 no ingresó al tratamiento de la cuestión fondal
planteada sino que se limitó a revocar el decisorio de grado desestimatorio en procura de que el órgano
judicial interviniente se expidiera sobre el mérito del asunto, lo que así ocurriera con motivo del dictado
de la sentencia objeto de impugnación en autos, corresponde entender en cuanto a sus fundamentos.
IV. Despejada que ha sido la admisibilidad del recurso incoado, anticipo que el mismo resulta de recibo,
correspondiendo revocar el decisorio de grado y estimar la pretensión amparista.
Ello así, toda vez que, la procedencia de la acción de amparo entablada con el objeto de obtener el
Certificado de Discapacidad, cuya denegatoria por la demandada es tachada por la amparista de
manifiestamente arbitraria, resulta ser el camino idóneo para brindar efectiva tutela a los derechos con
rango constitucional conculcados, conforme las consideraciones que expondré a continuación.
1) En efecto, cabe liminarmente puntualizar que en autos, no ha sido controvertido el estado de salud de
la amparista Ahumada -joven de hoy 20 años, que ha perdido la visión del ojo derecho y tiene limitaciones
visuales en su ojo izquierdo-, resultando objeto de debate, el encuadramiento de su situación de salud
como causal de discapacidad habilitante del otorgamiento del Certificado Único de Discapacidad (CUD)
previsto en la Ley 22.431.
Asimismo, ninguna cabe en cuanto al objeto de la acción incoada por la amparista Ahumada, que procura
resguardar derechos de rango constitucional, especialmente, su derecho a la salud y la tutela de la
discapacidad (art. 36 incs. 5 y 8 de la Const. Prov.) frente a un acto que se tacha de arbitrario (art. 28,
Const. Nac.).
De lo que se trata, entonces, es de ponderar la “razonabilidad” de la del obrar administrativo el que deviene,
en la especie, ostensiblemente irrazonable en franca y arbitraria violación de los derechos que informan
mi voto (arts. 28 y concs. de la Const. Nac.; 36 inc.s 5 y 8, y concs. de la Const. Pcial.).
2) En la especie, cabe recordar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha tenido oportunidad de
pronunciarse reconociendo que “El derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves,
está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo este el primer derecho de la persona humana
que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional…El derecho a la vida, más que un
derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa
implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y,
a su vez, el derecho de salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntimamente
relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal…” (CSJN, “Reynoso, Nilda Noemí
c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, del dictamen del Procurador
General al que la Corte remite, sent. del 06/05/2006).
En efecto, el derecho a la salud representa uno de los corolarios del derecho a la vida, y su reconocimiento
como prerrogativa personalísima posee expresa raigambre constitucional con la incorporación como Ley
Suprema de los tratados internacionales que así lo receptan (art. 75 inc. 22°, Const. Nac.; art. XI de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25-1 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y art. 4° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros).
Es dable sumar, así, y en esa télesis, la importancia que cobra la normativa constitucional-convencional
universal y regional en materia de derechos humanos y la interpretación particular y general que sus
órganos realizan a través de los distintos mecanismos de intervención (como responsables últimos de la
inteligencia de los mandatos asumidos por los Estados parte, en términos de protección de derechos
humanos), jerarquía fortalecida por la Corte Suprema a través de disímiles precedentes (CSJN, “Recursos
de hecho deducidos por la actora en la causa ‘Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional -Ministerio
de Relaciones Exteriores- Provincia del Chubut’ y por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto en la causa C.594.XLIV ‘Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional-
Ministerio de Relaciones Exteriores- Provincia del Chubut’”, sent. del 6/8/2013).
Así, innumerables son los instrumentos que, con ese cariz, ratifican la maximización de la protección
reconocida en el decisorio cuestionado (por caso, Observación N° 5 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales asociada a las personas con discapacidad; las Observaciones finales sobre el informe
inicial de Argentina (año 2012) y sus recomendaciones, aprobadas por el Comité sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad; entre otros), no resultando suficientes las razones esgrimidas en torno a
las características de la prestación requerida y sus alcances, para enervar el deber primario que tiene
asignado el Estado como garante del sistema de salud, por lo que, en las circunstancias que se presentan
en el caso, no puede más que calificarse a dicho comportamiento como lesivo al derecho a la vida, a la
dignidad personal y al bienestar general, todos ellos de raigambre constitucional-convencional (arts. 12
incs. 1° y 3°, 36 inc. 8°, Constitución Provincial y Preámbulo; 33, 42, 43, 75 inc. 22 y concs., Constitución
Nacional; Leyes N° 22.431 y 24.901 y 10592, que establecen los sistemas de protección integral de
personas con discapacidad y de prestaciones básicas de habilitación y rehabilitación integral a favor de
este colectivo; entre otras).
Nuestro Supremo Tribunal federal recogió así tales pautas, en cuanto a partir de lo dispuesto en los tratados
internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22° de la Ley Suprema), ha reafirmado “el
derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación
impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas” (“Fallos”,
321:1684, 323:3229).
Asimismo, y puntualmente en relación a la tutela de las personas con discapacidad, cabe mencionar que
los arts. XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre “Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias [...] de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener
los medios de subsistencia”, 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos “Toda persona [...]
tiene asimismo derecho a los seguros en caso de [...] invalidez[...] y otros casos de pérdida de sus medios
de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad” y 9 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales “Los Estados Partes [...] reconocen el derecho de toda persona a la
seguridad social, incluso al seguro social”.
3) En ese contexto, y ponderadas las constancias fácticas y probatorias de autos, apreciadas en forma
íntegra, se advierte que la denegatoria en que incurre la autoridad demandada, en el otorgamiento del
Certificado de Discapacidad del caso, deviene infundada y arbitraria, incurriendo asimismo el decisorio
de grado en una valoración sesgada de todas las constancias de autos.
En efecto, la parte actora impugna por arbitraria e ilegal la denegatoria del Certificado de Discapacidad,
en la que se consignara como fundamento de tal criterio que: “La paciente Ahumada Salinas, Sofía Julia
ceguera de ojo derecho y visión subnormal del ojo izquierdo con cuenta dedos y con corrección 10/10. Sin
otras alteraciones relevantes y pudiendo realizar las tareas de la vida cotidiana, por este momento, esta
Junta Evaluadora determina que la paciente no encuadra dentro de las normativas de discapacidad
vigentes” (ver documental fs. 8), criterio que fuera reiterado por el citado organismo con motivo de la
denegatoria adunada como documental por la demandada en autos.
Al respecto, cabe liminarmente denotar que las denegatorias de la Junta Evaluadora local se limitan a
señalar que la paciente no encuadra dentro de las normativas de discapacidad visual vigentes, sin
individualizar las mismas (v. fs. 8 y 76/77).
Además de advertirse que ningún sustento normativo específico invoca la denegatoria primigenia ni
tampoco la posterior, invocada por la demandada en su responde, lo cierto es que aún a la luz de la
normativa reglamentaria que invoca la accionada en su responde -y que sustenta el decisorio de grado-, tal
criterio denegatorio resulta irrazonable.
Ello así, en tanto es dable colegir que la aplicación que de la reglamentación de las discapacidades visuales
que introduce la Resolución 639/15 (B.O. 26-7-15, que aprueba la Normativa para La Certificación de
Personas con Discapacidad Sensorial de Origen Visual, Anexo I) se pretende introducir en el caso, no
resulta ajustada al mismo y conlleva una interpretación de la norma que en modo alguno resulta acorde al
mandato constitucional legal y convencional, en materia de discapacidad.
Dicho precepto normativo, considera -entre otros parámetros- la definición de Discapacidad que efectúa
la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) -”las personas con discapacidad
incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que,
al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás”- y destaca la relevancia de las secuelas en la determinación de la
existencia de discapacidad -esto es, no poder resolver las consecuencias o complicaciones de un problema
de salud finalizado el proceso de rehabilitación en los casos que sea necesario- que dificultan y limitan su
actividad para ejecutar acciones o tareas comparándola con la manera que se espera que la realice una
persona sin esa condición de salud en su contexto.
Puntualmente, en materia de discapacidad visual, señala que se tomará como base la definición emanada
de la Organización Mundial de la Salud (OMS), que en 1992 expresa que “una persona con baja visión es
aquella que tiene un impedimento en la función visual aun después de tratamiento o de corrección
refractiva, con agudeza visual en el mejor ojo, de 3/10, o un campo visual menor de 10° pero que usa o es
potencialmente capaz de usar la visión para la ejecución de una tarea”.
Bajo dicha tesitura, y meritando la prueba pericial oftalmológica -que tras señalar “Agudeza Visual” en
Ojo derecho de 0, sin percepción de luz, y en Ojo izquierdo, con lente de contacto y anteojos, 10/10, y
concluir que la actora es portadora de una miopía elevada, con alteraciones degenerativas del fondo de ojo
propias de la enfermedad que fueron los factores predisponentes por los que sufrió un desprendimiento de
retina en su ojo derecho, habiendo sido operada tres veces sin lograr recuperar la visión-, imperioso
deviene colegir que la actora, que carece de visión absoluta en el ojo derecho, y tiene una importante
limitación en el izquierdo, con riesgo de desprendimiento de retina y pérdida de visión por enfermedad
congénita, encuadra en las previsiones normativas supra referidas, correspondiendo otorgarle el
Certificado de Discapacidad pretendido.
Resulta desmedido e irrazonable interpretar que la Resolución 639/15 invocada en esta sede judicial -en
cuanto consigna como “persona con baja visión” a aquella que tiene un impedimento en la función visual
aun después de tratamiento o de corrección refractiva, con agudeza visual en el mejor ojo, de 3/10-, permita
excluir a una persona que, si bien en su ojo izquierdo -que sería “el mejor ojo” en términos de la norma-,
tiene agudeza visual -con lentes de contacto y anteojos- de 10/10, en rigor de verdad resulta ser el único
ojo con que cuenta, atento la pérdida absoluta de agudeza visual en el derecho, no resultando ajustado a
derecho y a los derechos comprometidos en la especie, una interpretación literal, sesgada y restrictiva
como la efectuada en autos.
Asimismo, deviene imperioso valorar la restante prueba producida en el subjudice, de la que se desprende
no sólo la limitación física supra referido, sino también las limitaciones y consecuencias que la situación
de salud devenida, ha provocado en la amparista (v. constancias documentales de fs. 239 y 241/242 y ss.,
fs. 246, 256, 259, 262, 267; en cuanto a la necesaria atención psicológica/psiquiátrica y por médico
nutricionista atento problemas de alimentación y consecuente pérdida de peso que motivaran su
internación; tratamiento psicológico, atento los padecimientos de la actora, que no siente el ojo, toma
medicación para el dolor por presión ocular, vitaminas para aumentar de peso, siente mareos; el inicio de
un plan de contingencia, con intervención de maestra integradora; el empeoramiento del estado
comprometido de su visión a raíz de un mayor desprendimiento de retina y sentir destellos que anuncian
otro desprendimiento, causándole mucha angustia; el impedimento de asistir a muchas de sus clases
escolares ante la necesidad de concurrir a diferentes tratamientos médicos por el agravamiento de su
condición visual; falta de coordinación viso motriz; afectación emotiva con motivo de no contar con buen
pronóstico médico, etc.).
Todo lo expuesto denota que, a la luz de una apreciación integral de las pruebas colectadas, así como del
plexo jurídico constitucional -legal y convencional- y normativo en la especie, la raigambre de los
derechos comprometidos, y las circunstancias particulares del caso de marras, la denegatoria del
Certificado de Discapacidad a la amparista, resuelta en sede administrativa, y confirmada por el decisorio
de grado, denota un ejercicio de la facultad discrecional de que goza en la especie, que resulta arbitraria e
irrazonable.
4) En efecto, el ámbito discrecional que la autoridad demandada dispone para decidir sobre en la especie,
no reviste carácter de absoluto, ni se encuentra exento del control judicial de razonabilidad y, es en ese
margen, en el que procede el carril formal de la acción de amparo intentada (art. 28, CN).
En ese sentido, he de expresar que tal como he sostenido reiteradamente (ver causa n° 125, “Casa Cabrera”,
sent. del 3-8-05 y n° 1927, “Randazzo”, sent. del 13-12-05, entre otras reiterado en causas n° 12.767,
“Tizzio”, sent. del 10-04-12; n° 12.768, “Santana”, sent. del 15-05-12 y n° 14.361, “Cinelli”, sent. del 26-
09-13 entre otras), que cuando se está en presencia de una violación constitucional manifiesta y el derecho
conculcado tiene la jerarquía y proyección del que interesa en autos, el remedio excepcional del amparo
luce como el procedimiento más adecuado para poner la situación jurídica en su quicio. Es que, la finalidad
fundamental de la pretensión objeto del amparo consiste en reparar, con la mayor urgencia posible, la
lesión a un derecho constitucional de particular entidad (L. E. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. VII, p.
137).
Por lo demás así lo ha entendido la doctrina sosteniendo que las “…decisiones que adopta la
Administración, al ejercer la actividad discrecional, deberán ser siempre razonables y no fundadas en el
capricho del funcionario de turno; en otras palabras, han de resistir el “test de razonabilidad” que
entendemos incluye el de racionalidad. En suma, la prohibición de arbitrariedad configura un límite para
el ejercicio de la potestad discrecional, que implica una garantía para el administrado y constituye, al
propio tiempo, una pauta del control que ejercen los jueces para proteger los derechos e intereses de las
personas con la mira puesta, fundamentalmente, en la defensa de sus libertades y someter a la
Administración al derecho. Por ese motivo, la revisión judicial ha de ser amplia y comprender tanto el
análisis de las entrañas de los hechos como las cuestiones jurídicas o de derecho” (Cassagne, Juan Carlos,
“El principio de Legalidad y el Control Judicial de la Discrecionalidad Administrativa”, 2da. ed., Ed. B
de f, año 2016).
5) En el contexto expuesto, el análisis de las constancias agregadas a la causa, a la luz de los bienes en
juego, el compromiso vital de los mismos, su innegable condición de sujeto preferente constitucional y
convencionalmente impuesto (discapacitado), el alcance de las obligaciones en clave constitucional-
convencional existentes y asumidas, la maximización de la protección de los bienes y sujetos preferentes,
la incidencia de las alternativas en el desarrollo de su autonomía y proyecto de vida, la interseccionalidad
fáctico-jurídica del problema y su abordaje, el deber de arbitrar medidas de acción positiva que promuevan
y garanticen la satisfacción de derechos en clave igualitaria respecto de estos sujetos, permiten colegir la
injusticia del decisorio en crisis (arts. 1, 5, 14, 43, 75 inc. 22 y concs., Const. Nac.; 11, 20, 36 inc. 8 y
concs., Const. Prov.).
De ese modo, advierto que en autos se acreditan los extremos de procedencia de la acción incoada,
ponderados de conformidad con cada uno de los elementos señalados con anterioridad y al compromiso
que la denegatoria en cuestión irroga a los derechos constitucionales cuya tutela ha de primar (arts. 43 y
concs., Const. Nac.; 20 y concs., Constitución Provincial; 1, 16 y concs., Ley N° 13928 y modificatorias).
Bajo todas estas circunstancias, estimo que corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto
por la parte actora, pues resulta acertado concluir que las consecuencias de un temperamento contrario, -
importarían a todo evento-, la violación a los derechos constitucionales de la actora referidos (arts. 18, 19,
28 y concs. de la Const. Nac.; 15, 36 inc.s 5 y 8, y concs. de la Const. Pcial.).
V. Por todo lo expuesto, propongo hacer lugar al recurso de apelación articulado por la amparista, revocar
el pronunciamiento de grado en cuanto fuera materia de agravio, y hacer lugar a la acción de amparo
incoada, ordenando emitir a su favor Certificado Único de Discapacidad conforme la Ley 22.431, en el
término de diez (10) días (art. 20 inc. 2° de la Const. Pcial.; arts. 1, 16, 17, y 17 bis y concordantes de la
ley 13.928, texto según ley 14.192), votando a la cuestión planteada por la negativa.
Con costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 19, ley 13.928 -texto según ley 14.192-).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta adhiere a los fundamentos y solución propuesta por el Dr.
Spacarotel, emitiendo su voto en idéntico sentido.
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
Discrepo con los votos antecedentes.
Partiendo del escenario de controversia que narra y da cuenta la intervención del magistrado que abre el
acuerdo, advierto ausente la plataforma de infracción jurídica manifiesta que exige el artículo 20 inciso 2
de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Las razones que invoca el juez de la causa, en esa dirección, no son superadas por el esfuerzo de la
apelante.
Las resultas de todo cuanto ha sido colectado en la causa, iniciada por la actora con el propósito de
impugnar el dictamen de la Junta Evaluadora de la discapacidad visual que invoca, brinda un escenario de
debate que es extraño a la variable de verificación inmediata de ilegalidad que requiere el curso
constitucional elegido.
Supera el simple contraste entre la norma y la conducta sujeta a control, para ingresar a componentes de
apreciación médica que descolocan el propósito de demanda, pues éste reclama una labor de elucidación
que debe radicarse en los componentes de fundamentación de aquél organismo.
Para ello, es menester una empresa adjetiva que permita un debate amplio, impropio de la acción
procurada, en la medida en que se requiere una faena que comprenda a todos los componentes fácticos y
normativos que ventila el proceso.
Las conclusiones periciales de fojas 130/131, las sucesivas juntas evaluadoras realizadas a la actora, las
disposiciones de la resolución n° 639/15, las de la ley 24.901, la resolución n° 675/09 del Ministerio de
Salud y lo demás que deja expuesto el proceso, ofrecen un contexto que desautoriza la variable de
verificación inmediata de ilegalidad, en relación con el resultado de una evaluación profesional que supo
generar el descontento de la demandante.
El cauce adjetivo para su tratamiento pues no recala en el proceso constitucional elegido sino en las vías
ordinarias existentes en el sistema con vigor, a partir de la cláusula 166 de la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires, y se conforma con las pretensiones previstas en el artículo 12 de la ley 12.008 (t. seg.
ley 13.101).
A ellas cabe remitir como vías idóneas de elucidación del conflicto.
Luego, bajo esos parámetros, cabe desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia que rechaza
la demanda, con costas (conf. arts. 1, 2, 16, 17, 17 bis, 19 y ccs. de la ley 13.928, t. seg. ley 14.192).
Tal mi conclusión.
Voto por la afirmativa.
Así lo voto.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con
asiento en La Plata, dicta la siguiente

SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar al recurso de
apelación articulado por la amparista, se revoca el pronunciamiento de grado en cuanto fuera materia de
agravio, y se hace lugar a la acción de amparo incoada, ordenando emitir a su favor Certificado Único de
Discapacidad conforme la Ley 22.431, en el término de diez (10) días (art. 20 inc. 2° de la Const. Pcial.;
arts. 1, 16, 17, y 17 bis y concordantes de la ley 13.928, texto según ley 14.192).
Con costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 19, ley 13.928 -texto según ley 14.192-).
Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los arts. 31 y 51, decreto ley
8904/77.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría. Fdo. Gustavo Juan
De Santis. Juez. Claudia A.M. Milanta. Juez. Gustavo Daniel Spacarotel. Juez. Dra. Mónica M.
Dragonetti. Secretaría

REGISTRADO BAJO EL N° 153 (S)

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JURISPRUDENCIA APLICABLE

CSJN
C. 595. XLI. Recurso de Hecho. “Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/
Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas. 28/08/2007.

Breve reseña:
La Sala “E”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmó la resolución del la juez de
grado, que había admitido la demanda de amparo y, en consecuencia, había condenado al Centro de
Educación e Investigaciones Médicas (CEMIC) a otorgar al menor en cuya representación se promovió la
acción, en su condición de afiliado, sin topes ni límites, la medicación psiquiátrica solicitada en autos, 120
pañales descartables mensuales, silla de ruedas con arnés de tronco, apoya pies y sostén cefálico, con
chasis ultraliviano y plegable.
La demanda apela en queja ante la Corte, fundando en: que no se tuvieron en cuenta las cláusulas
contenidas en el contrato celebrado entre las partes, que ley 24.754, no menciona a las leyes 22.431, 24.901
y 25.404, ni otorgó facultad alguna al Ministerio de Salud ni a la Superintendencia de Servicios de Salud
para crear, ampliar, modificar o incorporar en el futuro prestaciones médicas obligatorias para las
entidades de medicina prepaga, ni las designó como autoridades de aplicación, ni las facultó para ejercer
el control de su cumplimiento por parte de éstas; que además ellos no perciben el fondo solidario de
redistribución (reintegro de las prestaciones del 100% de las obras sociales por parte de la Administración
de Programas Especiales -APE-) es injusto obligar al CEMIC a cubrir la totalidad de las prestaciones. Que
acuerdo a la Constitución Nacional y tratados internacionales en cuanto a la vida y la salud, el Estado el
único obligado a preservar la salud de la población.

La corte fundamenta:
- Que, en tal sentido, el art. 1 de la ley 24.754 establece que “las empresas o entidades que presten servicios
de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las
mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes
23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones”.
- A su turno, el art. 28 de la citada ley 23.661, inserto en el Capítulo VI “De las prestaciones del seguro”,
dispone que “los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo
efecto la ANSSAL establecerá y actualizará periódicamente, de acuerdo a lo normado por la Secretaría de
Salud de la Nación, las prestaciones que deberán otorgarse obligatoriamente, dentro de las cuales deberán
incluirse todas aquellas que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas. Asimismo, deberán
asegurar la cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran”.
- Las prestaciones obligatorias para las obras sociales y que, por intermedio de la ley 24.754, alcanza a las
entidades de medicina prepaga. Que la ley 24.901 que establece el Sistema de Prestaciones Básicas en
Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad, y, a la par, retoma, en
orden a estas últimas, lo preceptuado en el transcripto art. 28 de la ley 23.661. Luego, la ley 24.901, al no
introducir salvedad alguna que la separe del marco de ley 24.754, debe ser interpretada en el sentido que,
en cuanto determina prestaciones del carácter aludido respecto de las obras sociales, comprende a las
mentadas entidades a la luz del concepto amplio “médico asistencial” a que se refiere el art. 1° de la ley
24.754.
- La amparista reclama, por este medio, la protección de su derecho a la salud anudados a situaciones de
subordinación negocial determinadas tanto por el hecho de la “adhesión” como del “consumo”.
- Esta última circunstancia “la adhesión a cláusulas predispuestas de una empresa y la existencia de un
servicio prestado para un consumidor final” indica que debe darse tanto a la ley cuya interpretación se
discute como al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al
consumidor de conformidad con el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240
de Defensa del Consumidor (v. Fallos: 324:677).
- En suma, cabe concluir que, por imperio del art. 1 de la ley 24.754, las empresas o entidades que presten
servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones que resulten
obligatorias para las obras sociales. Esto último comprende las prestaciones que, con dicho carácter
obligatorio, establezca y actualice periódicamente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad
que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y también, en lo que atañe a las personas con discapacidad,
todas las que requiera su rehabilitación (art. 28 cit.), así como, en la medida en que conciernan al campo
médico asistencial enunciado en el art. 1 de la ley 24.754, las demás previstas en la ley 24.901.
- Es oportuno recordar que les corresponde a las mencionadas empresas o entidades “efectivamente
asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley
24.754)”, máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar
determinados rasgos mercantiles “en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida,
salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3, Declaración Universal de Derechos Humanos; 4
y 5, Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental), también
adquieren un compromiso social con sus usuarios”, que obsta a que puedan desconocer un contrato.
- Ha dicho, asimismo, que la ley 24.754 representa un instrumento al que recurre el derecho a fin de
equilibrar la medicina y la economía, puesto que pondera los delicados intereses en juego, integridad
psicofísica, salud y vida de las personas, así como también que más allá de su constitución como empresas
los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de
toda cuestión comercial (“Sartori” Fallos: 328:4747, disidencia de los jueces Fayt y Maqueda)
- Resuelve: hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario, y se confirma la sentencia
apelada con los alcances indicados, con costas.

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JURISPRUDENCIA APLICABLE
CSJN
Segarra, Marcelo Fernando c/ Instituto de Obra Social del Ejército s/ sumarísimo” -
Procuración General de la Nación- S.C. S. N° 328, L. XLII. 18/06/2008. Dictamen que
hace suyo la Corte.

Breve reseña:
I.
Los magistrados integrantes de la Sala 2, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal, revocaron el pronunciamiento del juez de grado que había hecho lugar al amparo promovido por
la madre y curadora del discapacitado y había dispuesto que el Instituto Obra Social del Ejército debía
reconocer la cobertura total de las prestaciones que le brinda al amparista el Instituto Seguir Creciendo
(Centro de Día, jornada simple) sin límite temporal, como así regularizar la cobertura de los meses
adeudados.
Para así decidir, sostuvieron que la demandada no se halla comprendida en el régimen normativo
establecido por las leyes 23.660 y 23.661, por no haber formulado la adhesión prevista en el artículo 1°,
inciso “g”, de la norma citada en primer término. Ello trae aparejada a su respecto -prosiguieron- la
inaplicabilidad de la ley 24.901 (Sistema de Prestaciones Básicas a Personas con Discapacidad) pues, de
conformidad con lo establecido en su artículo 2°, la cobertura de las prestaciones contempladas en la
norma rige para las obras sociales enumeradas en el citado artículo 1° de la ley 23.660.
Por otra parte dijeron que, aun cuando la actora hizo extensiva la demanda al Estado Nacional (v. fs. 53,
apartado 2), no realizó la actividad procesal necesaria para que éste fuera citado al proceso y, por ende,
tuviera la posibilidad de ejercer el derecho de defensa en juicio. Añadieron que la actora no aportó
elemento de prueba alguno destinado a acreditar su falta o escasez de recursos, requisito que establece el
artículo 3° de la ley 24.901 para que el Estado deba tomar a su cargo las prestaciones en cuestión.
II.
Contra este pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 426/444 vta., que fue
concedido a fs. 458.
Reprocha que la decisión de la Alzada no se condice con lo dispuesto por el artículo 4° de la ley 24.901
que dispone que las personas con discapacidad que carecieren de cobertura de obra social tendrán derecho
de acceso a la totalidad de las prestaciones básicas comprendidas en la norma, a través de los organismos
dependientes del Estado. Entienden que el I.O.S.E. depende del Ejército, Poder Ejecutivo Nacional, siendo
por lo tanto uno de los organismos que el artículo 4° refiere.
Afirma que la interpretación adoptada por la sentencia le ocasiona al discapacitado un daño irreparable
por la urgencia con que requiere las prestaciones en cuestión. Alega que la falta de actividad procesal para
citar al Estado Nacional, se estimó no necesaria por cuanto la sentencia de Primera Instancia obligó al
organismo demandado a brindar la cobertura requerida. En cuanto a la falta de acreditación de la carencia
o escasez de recursos, invoca jurisprudencia del Tribunal en el sentido de que no es razonable ser rigurosos
con el requerimiento de una prueba negativa de compleja realización, máxime teniendo en cuenta que la
patología del incapaz requiere cuantiosos gastos que deben soportar sus padres.
III.
Corresponde recordar que, tal como lo expresa el artículo 1° y el mensaje de elevación, la ley 22.431
instituyó un sistema de protección integral de las personas discapacitadas tendientes a abarcar todos los
aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad, tratando de establecer un régimen particular en
relación con los derechos de los discapacitados, así como respecto de las obligaciones que se imponen a
los órganos del Estado. El objetivo de la ley se dirige fundamentalmente a tratar de conceder a quienes se
encontraren en esas condiciones, franquicias y estímulos que le permitan -en lo posible- neutralizar la
desventaja que la discapacidad les provoca (v. doctrina de Fallos: 313:579).
Por otra parte, como lo señaló la apelante, el artículo 4° de la ley 24.901 dispone que las personas con
discapacidad que carecieren de cobertura tendrán derecho a la totalidad de las prestaciones básicas
comprendidas en la norma, a través de los organismos dependientes del Estado. Mas allá de lo opinable
que pudiera resultar la aseveración de la actora en orden al que el I.O.S.E. es uno de estos organismos
porque depende del Ejército y, por lo tanto, del Poder Ejecutivo Nacional, cabe señalar que el Tribunal ha
dicho en un supuesto comparable al presente, que la no adhesión por parte de la demandada al sistema de
las leyes 23.660, 23.661 y 24.901, no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas
razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos del discapacitado a los beneficios
de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar en la materia (v. doctrina
de Fallos: 327:2127). Este precedente, cobra especial significación en el sub lite, si se tiene en cuenta lo
puntualizado por la recurrente en el sentido de que, en tanto no se produzca la adhesión antes referida, el
Instituto de Obra Social del Ejército, cuenta con un mercado cautivo de beneficiarios, ya que éstos se ven
impedidos de elegir otra obra o cobertura social (v. fs. 429 vta., punto c.).
No está demás añadir, en cuanto al argumento basado en considerar no acreditada la imposibilidad de la
familia de pagar el costo educacional del discapacitado, que, si bien es cierto que no existe en autos una
prueba precisa sobre la situación económica de la actora, se advierten, sin embargo, algunos indicios,
como la copia del informe del Servicio Social del I.O.S.E. agregada a fs. 314, donde se reconoció que:
“...Tanto su madre (viuda, según consta en el poder de fs. 35/36) como el causante, son pensionados del
Ejército percibiendo $ 374 y $ 470 por mes, respectivamente...”, cuando la concurrencia diaria del
discapacitado al Instituto “Seguir Creciendo” -según el párrafo que en dicho informe precede al
transcripto- era de $ 564. Corresponde recordar, asimismo, que -como lo expuso la recurrente- V.E. tiene
dicho al respecto que atento a la finalidad de la ley, antes señalada, el interés superior que trata de proteger,
y la urgencia en encontrar una solución acorde con la situación planteada, no parece razonable ser tan
rigurosos con la exigencia indefectible de una prueba negativa que resulta de muy difícil producción.
Máxime si se tiene presente, que es incuestionable que la atención de una patología como la que padece
el incapaz (oligofrenia, v. fs. 38 y 314) requiere de numerosos gastos de diversa índole que deben ser
soportados por los padres -la madre, en este caso- (v. doctrina de Fallos: 327:2413).
En tales condiciones, ante la claridad del plexo normativo conformado por las leyes 22.431 y 24.901, y
atento, además, a la jerarquía de los intereses en juego y la gravedad de la situación, opino que no existen
en autos, elementos de juicio suficientes como para invalidar los beneficios otorgados al discapacitado por
el Juez de Primera Instancia.
Al propiciar esta solución, considero que debe tenerse en especial miramiento, de un lado, que la atención
y asistencia integral de la discapacidad, como se ha explicitado en las leyes antes referidas y en
jurisprudencia de V.E. que pone énfasis en los compromisos asumidos por el Estado Nacional en esta
materia (v. doctrina de Fallos: 323:3229; 324:3569, entre otros), constituye una política pública de nuestro
país; y de otro, que lo decidido compromete el interés superior de un discapacitado, que la Convención
sobre los Derechos del Niño -con quienes en este aspecto corresponde equiparar-, encarece su tutela
elevando su “interés superior” al rango de principio (v. Fallos: 318:1269; 322:2701; 323:2388; 324:112,
entre muchos otros). Conviene recordar, igualmente, que los menores y/o discapacitados a más de la
especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también
la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial de su interés, viene tanto a
orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos (v. doctrina
de Fallos: 322:2701; 324:122; 327:2413).
Finalmente, situados siempre en el marco de particular urgencia invocado en autos, parece irrazonable
colocar a la aquí actora ante la única alternativa de acudir a un juicio ordinario para obtener las prestaciones
que reclama, cuando por la vía del amparo ya lleva más de dos años litigando. En este contexto, V.E.
interpretó que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo
de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las
formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual
se produciría si la actora tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso dirigido contra los órganos a
los que se refiere la reglamentación de las leyes 22.431 y 24.901, y en ese lapso quedaran desprotegidos
los intereses cuya satisfacción se requiere, la suspensión de los cuales no puede ser admitida bajo ninguna
circunstancia (v. Fallos:324:122 y sus citas, 327:2127).

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JURISPRUDENCIA APLICABLE

Antes de la Ley 26.396

Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III

C.M.J c/ UPCN s/ Amparo Expte 14.876/07

Breve reseña:
C. promovió una acción de amparo contra la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación a fin
de que se deje sin efecto la decisión que le denegó una prestación médica -la realización de una cirugía
bariátrica- por considerar que no se encuentra incluida “dentro del Programa Médico Asistencial
presentado por Unión Personal ante la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación”. Dijo que
“cuento con 23 años de edad, mi peso aproximado es de 112 kilogramos y pese a mi juventud padezco
obesidad mórbida de más de 8 años de evolución con IMC (índice de masa corporal) 43, P=112 (peso), T
(talla) 1,61; arrojando como consecuencia de ello HTA que requiere tratamiento con polifarmacia”.
“El IMC -continuó- es una herramienta útil para tener una idea orientadora sobre nuestro estado actual
entre dos extremos: la delgadez y la obesidad, con relación a un punto medio saludable o normalidad.
Dicho índice es el resultado del cociente del peso sobre la talla al cuadrado. Su interpretación es: 18,4 o
menos delgadez; de 18,5 a 24,9 saludable; de 25 a 29,9 exceso de peso; de 30 a 34,9 obesidad grado I; de
35 a 39,9 obesidad grado II y más de 40 obesidad grado III”. “Es decir, atento los parámetros mencionados
supra, poseo un IMC de 43 (cf. certificación médica acompañada), por lo que padezco Obesidad Mórbida
Grado III”.
La demandada respondió... “Que confrontadas las constancias de la causa, no se encuentra suficientemente
probado en autos la existencia de la operación bariátrica pretendida como única posibilidad para enfrentar
la enfermedad que la aqueja. Por el contrario, de la lectura del informe médico pericial surge con claridad
meridiana la característica de ‘alternativa’ frente al fracaso de las terapias convencionales”.
La denegación de la cirugía bariátrica afecta el derecho a la salud.
La demandada sostiene su negativa a cubrir los costos de la prestación reclamada en que la práctica no se
halla incluida en el referido programa. Ello -a su juicio- es suficiente para eludir el pago de la cirugía que
motiva esta acción. Pero -como se verá- las razones que siguen autorizan a sostener lo contrario.-
El Estado Nacional ha definido el “Programa Médico Obligatorio” señalando que constituye “un conjunto
de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería
ubicarse en ningún contexto” (considerando 3° de la Resolución 939/2000, énfasis añadido). Destaca,
además que “debe quedar garantizado el mecanismo para la actualización del Programa Médico
Obligatorio en virtud del carácter dinámico del conocimiento científico, estableciendo una metodología
de análisis para la incorporación de tecnologías que asegure la probada eficacia de todo procedimiento
diagnóstico o terapéutico a financiar por la Seguridad Social” (considerando 8° de la Resolución 939/2000,
énfasis agregado).
Bajo estas pautas las circunstancias comprobadas de la causa que más abajo se detallarán justifican
extender la cobertura más allá del “Programa Médico Obligatorio”. Esta conclusión, es decir, la de
proteger con mayor amplitud ha sido reconocida, con carácter excepcional, por la jurisprudencia de la
Corte Suprema. En efecto, en el caso de “Fallos” 326:4931, “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta”,
consideró inconstitucional la modificación introducida al “Programa Médico Obligatorio” que redujo a
porcentajes menores la cobertura del ciento por ciento que hasta entonces ofrecía. Y en el precedente de
“Fallos” 329:1638, “Reynoso, Nilda Noemí” extendió a un ciento por ciento la prestación que el citado
plan imponía en un cuarenta por ciento.
El informe pericial efectuado en la causa -por cierto, infrecuente, en una acción de esta naturaleza- expresa
que: a) la actora padece de hipotiroidismo y tiroiditis de Hashimoto y obesidad mórbida (BMI: 44,0); b)
al examen físico presenta signos de hiperinsulinemia: acantosis nigricans en dorso de cuello, distribución
grasa en el centro abdominal con una circunferencia de cintura de 116 centímetros; c) desde el año 2004
sufre un síndrome metabólico con insulino resistencia que arroja un valor HOMA de 3,44; d) pese a varios
intentos de planes alimentarios se constata actualmente el fracaso terapéutico, incrementando aún más su
peso, situación ésta que aumenta los riesgos de enfermedad cardio metabólica en forma potencial “con un
alto índice de morbimortalidad” y e) por lo expuesto, “se sugiere cirugía bariátrica como otra alternativa
terapéutica”.
La enfermedad de la actora lleva ocho años de evolución y durante ese tiempo -como se dijo- ha transitado
tratamientos alternativos que han fracasado. La actora no reclama una protección judicial sumarísima para
remediar un problema estético sino que lo hace para enfrentar, quirúrgicamente, una enfermedad que le
provoca severos trastornos y la puede llevar a la muerte.
La Organización Mundial de la Salud define a la obesidad y al sobrepeso como una acumulación anormal
o excesiva de grasa que puede ser perjudicial para la salud. El índice de masa corporal (IMC) -el peso en
kilogramos dividido por el cuadrado de la talla en metros (kg/m2)- es una indicación simple de la relación
entre el peso y la talla que se utiliza frecuentemente para identificar el sobrepeso y la obesidad en los
adultos, tanto a nivel individual como poblacional. Existe sobrepeso -indica el citado organismo
internacional- con un IMC igual o superior a 25 y obesidad con un IMC igual o superior a 30.
La cirugía bariátrica no ha sido solicitada por la actora ni es sugerida o impuesta por este Tribunal. Ha
sido prescripta por su médico y ratificada por el informe pericial agregado en el expediente. Esta técnica
si bien difundida en el país recientemente cuenta con un sostenido desarrollo en otras regiones como
enseñan muchas instituciones especializadas (“International Federation for the Surgery of Obesity”,
“European Association for Study of Obesity”, “American Society for Metabolic and Bariatric Surgery”,
entre otras) y la necesidad de aplicarla se halla avalada en el sub judice por una doble prescripción médica.

Conclusión.-
Las consideraciones precedentes permiten sostener las siguientes conclusiones: a) la actora sufre obesidad
mórbida grado III; b) la enfermedad registra una evolución de ocho años con fracaso de los tratamientos
intentados; c) la enfermedad tiene un “alto índice de morbimortalidad”; d) su médico personal y el informe
pericial aconsejan la realización de una cirugía bariátrica; e) el “Programa Médico Obligatorio” -a cuyo
cumplimiento se halla sujeto la obra social demandada- constituye un piso básico de prestaciones; es
mutable y se nutre de las nuevas técnicas y tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de
la práctica médica; f) la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que, en situaciones
excepcionales, dicho programa puede resultar insuficiente para conferir la protección constitucional que
el derecho a la salud requiere; g) la gravedad de la dolencia acreditada en la causa revela que la negativa
a cubrir los gastos de la intervención quirúrgica prescripta la deja en situación de desamparo y ello lesiona
los derechos constitucionales cuya tutela demanda y h) se encuentran reunidos los requisitos exigidos por
el art. 43 de la Constitución Nacional y 1 de la ley 16.986 para la procedencia de la acción promovida.
En estas condiciones corresponde revocar la decisión apelada y, consecuentemente, hacer lugar a la acción
de amparo promovida y ordenar a la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación a cubrir los
gastos que demande la realización de la cirugía bariátrica de la afiliada M. J. C.. Con costas en virtud del
principio objetivo de la derrota.

Luego de la Ley 26.396 y su reglamentación

“P., E. R. en representación de su hija P., M. B. c/ Asociación Mutual del Personal

Jerárquico de Bancos Oficiales s/ Amparo”. Expte. 075/10

Breve reseña:
Se inician estas actuaciones con motivo de la demanda presentada por el actor, en representación de su
hija M. B. P., a fin de que se admita respecto de ella la cobertura total de la cirugía bariátrica denominada
“manga gástrica”, debido a su obesidad mórbida. Relató que desde muy pequeña la adolescente tiene
sobrepeso y ha realizado innumerables tratamientos basados en una alimentación adecuada, actividades
físicas, cambios de hábitos y estilos de vida; todo lo cual fracasó. Fundó su reclamo en los arts. 42 y 43 de
la Constitución Nacional, en la ley 26.396 sobre Prevención y Control de Trastornos Alimentarios, en la
Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 y disposiciones del Código Civil, aduciendo que la respuesta
de la demandada es arbitraria toda vez que se acreditó que se trata de una paciente de alto riesgo y que es
necesaria la cobertura médico asistencial.
Que para decidir como lo hizo el a quo consideró que la negativa de la demandada a cumplir con la
cobertura del tratamiento solicitado por la amparista no resulta manifiestamente ilegal ni arbitraria, pues
la hija del actor no reúne los recaudos exigidos por la normativa en rigor a fin de poder acceder al
tratamiento quirúrgico pretendido, toda vez que tiene decisiete años de edad y la resolución en cuestión
exige 21 años como mínimo. Agregó que en autos tampoco se acreditó que reúna los demás requisitos
establecidos en la Resolución 742/09 del Ministerio de Salud que reglamentó la ley 26.396, sobre
prevención y control de los trastornos alimentarios, tales como padecimiento de obesidad no reductible
por más de cinco años, haber intentado otros métodos no quirúrgicos para el control de la enfermedad bajo
supervisión médica, por lo menos durante 24 meses sin éxito o con éxito inicial. Y al respecto puntualizó
que del diagnóstico realizado por el Dr. Adrián Cornejo Costas fluye que M. B. inició tratamiento
interdisciplinario a partir de 1/06/2009 y tratamiento dietoterápico en el mes de agosto de 2009.
Respecto de los trastornos alimentarios, la regulación normativa está dada por la ley 26.396, que en su art.
2 define por tales a la obesidad, la bulimia, la anorexia nerviosa y demás enfermedades que la
reglamentación determine, relacionadas con inadecuadas formas de ingesta alimenticia. A su vez, por
Resolución 742/09 del Ministerio de Salud (MS) se incorporan al Programa Médico Obligatorio las
prestaciones básicas esenciales para la cobertura de la obesidad en pacientes, estableciendo su art. 3,
apartado 4, que “podrán acceder al tratamiento quirúrgico los pacientes que cumplan los siguientes
criterios de inclusión: 1. Edad de veintiuno (21) a sesenta y cinco (65) años. 2. Índice de Masa Corporal
mayor de cuarenta (40) kg/m2. 3. Más de cinco (5) años de padecimiento de obesidad no reductible
demostrado mediante resumen de Historia Clínica de Centros donde haya sido evaluado en los últimos
cinco (5) años.... (enumera todos los requisitos)
En efecto, es clara la evidencia de la documental aportada por el propio actor (historia clínica, diagnóstico,
informes y pronóstico del Centro de Estudios y Tratamiento de la Obesidad -slife-) de donde surge que la
paciente recién inició el tratamiento interdisciplinario en junio de 2009 y dietoterapia en agosto del mismo
año, esto es, seis meses antes de presentarse la demanda (el 13 de enero de 2010 cfr., cargo de fs. 14vta),
cuando legalmente se exige la precedencia de otros métodos no quirúrgicos para control de la obesidad
bajo supervisión médica, por lo menos por veinticuatro (24) meses, sin éxito o con éxito inicial (pto 5 de
la transcripta Resolución del Ministerio de Salud).
Por último, y tal como observara el representante del Ministerio Público a fs. 68 vta. in fine, no se ha
demostrado la real concurrencia de una situación de urgencia extrema al punto de justificar una excepción
a un régimen legal que es igual para todos los aspirantes a tratamiento quirúrgico por obesidad mórbida,
y que brinda seguridad jurídica respecto de las obligaciones a cumplir por parte de las obras sociales y
empresas o entidades privadas que presten servicios de medicina prepaga.

SE RESUELVE: Rechazar la Acción de Amparo.

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Ajus La Plata-Ensenada Asociación Civil y Otro C/ Ministerio de Salud (Poder Ejecutivo

Nacional) s/Amparo Colectivo
La Plata, de octubre de 2018.-

AUTOS Y VISTOS:
1. Téngase por contestado de manera espontánea el traslado ordenado a fs. 98 por el Dr. Emanuel Desojo.
2. Dado que el procedimiento que corresponde en el caso es el de la ley 16.986, requiérase al Estado
Nacional (Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación) el informe del art. 8 de dicho cuerpo legal,
el que deberá ser evacuado en el término de diez (10) días. Líbrese el oficio respectivo.
3. I- Que a fin de considerar el pedido de medida cautelar efectuado por la parte actora, conviene tener en
cuenta que la asociación demandante junto a la madre de J.B., en representación de su hija menor, han
promovido esta acción de amparo contra el Estado Nacional, tanto en forma individual (respecto de la niña
J.B.) como colectiva, en relación a todos los menores de 11 años de edad de la Provincia de Buenos Aires,
a fin de que el demandado cese en lo que entienden como “vías de hecho administrativas consistentes en
operaciones materiales cercenadoras de derechos y garantías constitucionales del conjunto de la sociedad
a través de la suspensión de la vigencia de la Resolución n° 10/2015 del Ministerio de Salud de la Nación
que, en su artículo primero incorporó la vacunación contra el meningococo en niños de once años de edad
al programa nacional de control de enfermedades inmunoprevenibles, con carácter gratuito y obligatorio,
a partir de 2015”.
Al respecto, mencionaron que el día 23 de agosto de 2018 se publicó en la página web del Ministerio de
Salud de la Nación un comunicado de prensa con el siguiente texto: “Salud Garantiza todas las vacunas
del Calendario Nacional: Después de una reunión técnica con expertos en inmunizaciones, referentes de
la Organización Panamericana de la Salud (OPS), funcionarios y autoridades de la Dirección de Control
de Enfermedades Inmunoprevenibles (DICEI), el Ministerio de Salud de la Nación informa que está
garantizada la totalidad de las vacunas del Calendario Nacional. Con respecto a la antimeningocócica, se
acordó la estrategia de priorizar a los grupos más vulnerables de 3,5 y 15 meses de vida y posponer la
dosis de los 11 años hasta contar con la disponibilidad necesaria. Esto es a causa de las dificultades en la
adquisición y entrega desde su incorporación al Calendario Nacional de Vacunación”.
Indicaron que se ha considerado que la enfermedad invasiva por meningococo (EIM), manifestada más
frecuentemente como meningitis bacteriana y sepsis fulminante o meningococcemia constituye un
importante problema de salud pública debido a la alta morbimortalidad que presentan los individuos que
sufren estas infecciones. Que la Organización Mundial de la Salud (OMS) reconoce la importancia de esta
enfermedad y la utilidad de la vacunación como medida de prevención primaria, en cuanto los serogrupos
incluidos en la vacuna se encuentren adecuados a la epidemiología local. Señalaron que, a nivel mundial,
la EIM es una de las enfermedades infectocontagiosas más graves y con mayor tasa de secuelas
permanentes, no reversibles. Que en Argentina, desde 2010 se registraron entre 200 y 300 casos de la EIM
por año, reflejando una tasa de incidencia de 0,7-0,75 casos por 100.000.-, los cuales afectan
principalmente a la población infantil. Agregaron que la EIM requiere asistencia médica y hospitalaria en
la totalidad de los casos dada su evolución clínica y rápidamente devastadora, requiriendo la mayoría de
las veces de cuidados médicos intensivos o de asistencia médica multidisciplinaria y prolongada en caso
de sobrevida, la que suele darse con presencia de secuelas.
Añadieron que en la actualidad se registran, al momento de la incorporación al calendario de vacunación
en Argentina, un total de 20 a 30 fallecidos por esta causa, reflejando una mortalidad del 10% y una tasa
de letalidad estimada en el 7,5%. Que esta alta tasa no es la única razón de la gravedad de la enfermedad,
sino que también debe tenerse en cuenta los significativos porcentajes de complicaciones y secuelas
permanentes, graves e irreversibles (entre 10% y 20%), principalmente de carácter neurológico (pérdida
de la audición, convulsiones, hidrocefalia, retraso madurativo neurológico) pero también físico
(amputación de miembros). Mencionaron que la vacunación es la medida de prevención primaria más
eficaz para evitar la EIM por los serogrupos incluidos en la vacuna y para disminuir la carga de enfermedad
en los grupos más afectados. Que en el año 2010, con el consenso de la Comisión Nacional de
Inmunizaciones (CoNaIn) así como de la Sociedad Argentina de Infectología, la Sociedad Argentina de
Pediatría y la Sociedad Argentina de Infectología Pediátrica se propuso introducir la vacuna contra el
meningococo al Calendario Nacional de Vacunación, en forma prioritaria con el objetivo de controlar la
enfermedad, disminuir las complicaciones y reducir la mortalidad por la EIM mediante el siguiente
esquema: dos dosis a los 3 y 5 meses de edad, un refuerzo a los 15 meses y luego una dosis única a los 11
años de edad.
Refirieron que el objetivo de incorporar la vacunación en adolescentes tenía como propósito disminuir la
portación orofaríngea de la bacteria en la población vacunada y así contribuir a aminorar la incidencia de
la enfermedad en el grupo más vulnerable, especialmente en los niños menores de dos meses, para los
cuales no se cuenta con vacuna alguna. Es decir, apuntar no solamente a la protección directa del grupo
vacunado, sino también a la indirecta de disminuir el impacto del germen en el resto de la población. Por
otra parte, afirmaron que permitir el acceso a la vacuna a los niños de todos los estratos sociales constituye
un importante signo de equidad, y es un modo de hacer efectivo el derecho a la salud y a la vida de los
niños y niñas.
Así, expresaron que la suspensión de la aplicación completa y efectiva de la Resolución 10/2015 del
Ministerio de Salud de la Nación altera la prestación del servicio de salud del Estado de manera regresiva
y con efectos retroactivos en perjuicio de sus beneficiarios, que son sectores vulnerables de la sociedad.
Cuestionaron el comportamiento material de la administración como lesivo del derecho a la salud,
reconocido como derecho fundamental por la Constitución Nacional y los tratados internacionales con
igual jerarquía contenidos en el art. 75, inc. 22 CN. Mencionaron que desde antiguo la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha reconocido este derecho y su necesaria protección (Fallos: 31:274 - “Saladeristas
de Barracas”). Que más allá del reconocimiento del derecho a la salud considerado como implícito entre
los derechos y garantías constitucionales, destacó que después de la reforma de 1994, por vía del citado
art. 75 inc. 22 CN, se trata ya de un derecho constitucional expresamente reconocido. Indicaron que se
encuentra incluido en los textos de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en
la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
en la Convención Americana de Derechos Humanos, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y respecto de este último, remarcó
que su art. 12 dispone que “1. Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona
al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los
Estados Partes en el pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias
para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b)
El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y el medio ambiente; c) La prevención y
el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra
ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso
de enfermedad”.
Mencionaron que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se ha pronunciado sobre el
particular, aunque no indicaron las referencias específicas, e indicaron que la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha sentado criterio sobre el reconocimiento de ese derecho en Fallos: 310:112 (“Cisilotto,
María del Carmen Baricalla”), entre otros que mencionó.
Invocaron los principios de progresividad y no regresividad en materia de derechos sociales.
Como medida cautelar solicitaron que se ordene al Ministerio de Salud de la Nación que se abstenga de
suspender los efectos de la Resolución 10/2015 de dicho Ministerio hasta tanto se resuelva la cuestión de
fondo. Justificaron la verosimilitud del derecho remitiéndose a lo expuesto en cuanto a la importancia del
derecho a la salud, indicando que el comportamiento material de la administración de apartarse de lo
dispuesto por la citada resolución ministerial vulnera un derecho que ha sido reconocido por los arts. 33 y
75.22 CN. Respecto del peligro en la demora, señalaron que de no decretarse la medida peticionada podría
provocarse un daño a la salud y eventualmente a la vida, agravando la situación de los sectores que
requieren protección especial por parte del Estado (niños, niñas y adolescentes). Sostuvieron que la medida
no afecta el interés público, puesto que su objeto consiste precisamente en adecuar el comportamiento
estatal a la norma, mientras que, al contrario, lo que se encontraría afectando a dicho interés público sería
la conducta antijurídica de la administración.
II- Que corrida la vista al Defensor Oficial, éste en su escrito de fs. 76/80 asumió la representación de la
menor J.B. y adhirió a los planteos de los demandantes, tanto en lo que se refiere a la pretensión de fondo
como a la cautelar, en relación a la menor J.B.
III- Que a fs. 86/97 se presentó el Dr. Carlos Eloy Zabala en representación del Ministerio de Salud y
Desarrollo Social de la Nación a evacuar el informe del art. 4° de la ley 26.854. En la misma presentación
opuso la excepción de falta de legitimación activa de la entidad AJUS y planteó la inexistencia, en el caso,
de causa o controversia.
Acerca de esta última formulación, que implicaría interpretar al reclamo como una pretensión abstracta,
sostuvo que la pretensión objeto del pleito no se halla orientada a cuestionar la legalidad del
comportamiento de la Administración sino a objetar ciertas conductas que se encuentran dentro del marco
discrecional de ésta. En tal sentido, expresó que “la acción […] carece de ‘caso o causa contenciosa’, en
los términos del art. 116 CN […] ya que la actora pretende que un tribunal judicial se adjudique potestades”
propias de la Administración, en tanto la demanda “persigue la abstención de políticas sanitarias”.
Sobre la excepción de falta de legitimación activa, la accionada afirmó que la asociación amparista carece
de representación para peticionar por las personas presuntamente afectadas por el comunicado de prensa
del Ministerio, aduciendo que, en el caso de autos, no se dan los presupuestos exigidos por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en “Halabi” para que se configure un reclamo colectivo, puesto que el
tema en debate involucraría intereses absolutamente individuales. Aseguró que, además de que las
necesidades de protección de la salud se encontrarían cubiertas por diferentes prestaciones del sistema de
salud, es imperioso que el reclamo sea individualizado, que no corresponde una acción colectiva en tanto,
en cada caso particular, cada demandante deberá individualizar la negativa del accionado a suministrar
gratuitamente la vacuna, no siendo admisible que la asociación amparista se limite a efectuar
manifestaciones generales sobre “negativas que esta parte desconoce, ni han sido identificadas”.
Cuestionó, además, la procedencia de la medida cautelar solicitada por la actora en cuanto pretende que
se ordene al Poder Ejecutivo que se abstenga de suspender los efectos de la Resolución 10/2015 del
Ministerio de Salud de la Nación hasta tanto se dicte sentencia. Argumentó que no se encuentra acreditada
la verosimilitud del derecho. En ese sentido, manifestó que del informe técnico que adjunta como
documental se acredita que la franja etaria conformada por menores de 11 años de edad cuya vacunación
ha sido pospuesta por la comunicación Ministerial en su página web no presenta riesgo mayor de padecer
enfermedad meningocócica invasiva. Aseguró que en Argentina, a diferencia de otros países, no se observa
un incremento de la incidencia de casos en población adolescente, mientras que la tasa de incidencia en
lactantes es mayor a 10 veces a la de aquella población. Asimismo, sostuvo que del informe acompañado
surge que no se ha modificado el calendario de vacunación y que la medida que se cuestiona es temporaria
y transitoria, mientras se hallan en ejecución medidas tendientes al restablecimiento del total de la
estrategia de protección, tales como la realización de gestiones para obtener fondos adicionales destinados
a la adquisición de vacunas.
Por otra parte, respecto del peligro en la demora, expresó que la circunstancia de que la medida adoptada
sea transitoria sumado a la baja incidencia de la enfermedad en el grupo etario de 11 años de edad y su
“nula vulnerabilidad” no permiten tener por configurado el extremo mencionado.
Acerca del interés público comprometido, mencionó que el poder judicial no debe pronunciarse sobre el
acierto o desacierto de una política pública implementada por el Estado Nacional, y establecida por el
Ministerio de Salud en ejercicio del poder de policía sanitaria.
IV- Corrido el traslado a la actora de las defensas opuestas por la demandada, ésta efectuó su réplica a fs.
99/104. En su presentación, se quejó de la demora en el tratamiento de la medida solicitada y efectuó una
réplica de lo expuesto por la contraparte.
Respecto del cuestionamiento a la falta de causa o controversia, la actora argumentó que, el
reconocimiento de la vía de hecho por parte de la demandada, frente a la pretensión de la niña que es parte
en el caso, respaldada por el Defensor Oficial, dejan sin sustento a la tacha sobre ese punto. Que, además,
en lo que hace al colectivo representado por la asociación demandante, indicó que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha reconocido en “Halabi” que “la prueba de la causa o controversia se halla
relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o
de quienes éste representa” de modo que, en la medida que exista una afectación actual o en ciernes sobre
un derecho constitucional se configura un caso, máxime en el presente en el que los derechos en cuestión
son de principal jerarquía, tales como la vida y la salud.
En cuanto a la defensa de falta de legitimación de la asociación para efectuar el reclamo colectivo,
argumentó que se encuentran reunidos los recaudos exigidos por la Corte Suprema para tornar viable la
defensa que ejerce la asociación actora de los derechos individuales homogéneos que se hallan en juego.
Sostuvo en tal sentido que existe una causa fáctica común, una vía de hecho, reconocida por la demandada
que lesiona por igual a todos los niños de 11 años de edad, al impedir acceder al Programa Nacional de
Control de Enfermedades Inmunoprevenibles respecto de la vacuna del meningococo dispuesta por la
Resolución 10/15. También indicó que la pretensión se halla focalizada en la faz colectiva del derecho y
las dificultades para la prosecución de un reclamo individual por cada uno de los afectados.
En cuanto al planteo de que una resolución favorable a la actora implicaría una interferencia del juez en
asuntos propios de la política sanitaria, refirió que lo que el reclamo pretende es el cumplimiento de una
norma dictada por el propio demandado.
Además, indicó que la accionada reconoció la existencia de una vía de hecho al referir textualmente a “la
franja etaria conformada por los menores de 11 años, cuya vacunación ha sido pospuesta a partir del
comunicado ministerial”. A ello añadió que la afirmación de la accionada acerca de que la medida es
temporaria y transitoria, implica el reconocimiento de su parte de que el fundamento de la vía de hecho
tiene basamento en cuestiones presupuestarias y no en una presunta falta en los laboratorios que producen
la vacuna. Agregó que la mención a la circunstancia de que la demandada se encuentra realizando
gestiones para el restablecimiento de la “estrategia de protección” no cuenta con documentación
respaldatoria, ni número de expediente por el que tramita, ni estado actual del trámite administrativo, lo
que torna imposible su verificación y, por lo tanto, tal invocación no puede ser un óbice para el dictado de
la medida solicitada. Además, señaló que la alegada baja incidencia de la enfermedad en los niños de 11
años se contrapone a lo que surge de los fundamentos de la Resolución 10/2015 del Ministerio de Salud y
que, si bien sería el efecto deseable del plan de vacunación a que se refiere la citada Resolución 10/15 que
introdujo la vacuna contra el meningococo en el Calendario Nacional de Vacunación, tal afirmación no
debería ser utilizada para cercenar derechos.
V- Que a fin de dar tratamiento a la medida cautelar peticionada, corresponde referirse en primer lugar a
las excepciones opuestas por la accionada, toda vez que tal planteo se vincula estrechamente con la
verosimilitud del derecho invocado.
En lo que respecta a la invocada defensa de falta de causa o controversia planteada de forma autónoma,
cabe desecharla sin más, atento que la accionada ha reconocido la existencia del comportamiento material
cuestionado por la parte actora y ha formulado argumentaciones tendientes a justificarlo, contraponiendo
así su postura a la de la parte accionante.
En cuanto a la defensa de falta de legitimación de la actora, debe indicarse, en primer término, que la
accionada no ha cuestionado la legitimación de J.B. para efectuar su reclamo individual. Tampoco ha
cuestionado su legitimación en calidad de “afectado” (a que se refiere el art. 43CN) para promover la
acción colectiva, ni la condición de la asociación demandante para representar intereses colectivos en los
términos del art. 43CN. Lo que la accionada cuestiona es que, en el caso, no habría aspectos comunes en
el conjunto de intereses involucrados que permita configurar un colectivo al cual ambos amparistas, J.B y
la asociación, puedan representar para reclamar por los intereses individuales homogéneos.
Que, en este sentido, cabe indicar que, por una parte, el interés que tiende protegerse por vía de esta acción
no sólo es el individual de cada uno de los niños de 11 años de edad para ser vacunados contra el
meningococo. También se encuentra en juego un bien colectivo, la salud pública, en tanto, como se
mencionará más abajo, se ve involucrada la comunidad comprendida por todos aquellos quienes podrían
ser afectados por el contagio de niños de 11 años no vacunados y portadores de la enfermedad. Pero, aun
suponiendo que la acción tuviese por finalidad exclusiva la de satisfacer el interés individual de cada uno
de los niños de 11 años habilitados para recibir gratuitamente la vacuna conforme a la Resolución 10/2015
del Ministerio de Salud, no caben dudas acerca de que existe, en el caso, una causa fáctica común que es
la alegada inobservancia del Ministerio de Salud y Desarrollo Social a la citada Resolución 10/2015 de
dicho Ministerio, revelada mediante la “comunicación Ministerial en su página web” (tal como lo ha
expresado el demandado en su presentación); que la pretensión se encuentra dirigida a cuestionar los
efectos comunes de dicha causa fáctica, que, en el caso, se trata del efecto de no permitir a tales menores
el acceso de manera gratuita a la vacuna contra el meningococo; y que, finalmente, podría verse afectado
el acceso a la justicia, toda vez que los gastos de promover un litigio particular podrían constituir una traba
comparable a los costos económicos de acceso a la vacunación contra el meningococo en las condiciones
propiciadas por la conducta de la Administración cuestionada por la actora.
VI- Que rechazadas ambas defensas, cabe tener en cuenta que se encuentra reconocido por parte de la
accionada que la vacunación contra el meningococo respecto de la franja etaria conformada por menores
de 11 años de edad ha sido pospuesta, sin invocar un acto administrativo que así lo haya dispuesto; la
postergación sólo surgiría de la “comunicación Ministerial en su página web”.
Que tampoco ha negado la afirmación de la madre de J.B. efectuada en el escrito inicial en el sentido de
que declara “bajo juramento haber solicitado que se cumpla con el Programa Nacional de Control de
Enfermedades Inmunoprevenibles, respecto de la vacunación contra el meningococo, con carácter gratuito
y obligatorio, a mi hijo de 11 años de edad, habiendo recepcionado respuesta negativa en el […] Hospital
Subzonal Especializado Elina de La Serna de Montes de Oca (Ex Casa del Niño) ubicado en calle 8 e/ 41
y 42 n°483” de La Plata.
Cabe rechazar, por otra parte, el planteo acerca de que el dictado de la medida solicitada implicaría, por
parte del juzgador, inmiscuirse en competencias propias de la Administración al evaluar la conveniencia
o inconveniencia de una determinada política sanitaria, dado que lo que se encuentra bajo análisis del
suscripto es la compatibilidad con el ordenamiento jurídico de la conducta material de la Administración,
calificada por la actora como una vía de hecho, o sea, un examen de legalidad y no de oportunidad, mérito
o conveniencia.
VII- Que ha de tenerse en consideración que la salud se vincula, en un sentido positivo, con el estado en
que la persona puede ejercer con normalidad todas sus funciones naturales, sean éstas físicas o mentales.
El derecho a la salud -mencionado expresamente por el constituyente reformador de 1994 en el artículo
42 de la Constitución Nacional, constituye una derivación del derecho a la vida y del derecho a la
integridad personal, con los cuales está íntimamente imbricado.
El derecho a la salud presenta una connotación social, más acentuada que los otros derechos mencionados
de los cuales deriva. Su génesis, en el ámbito del derecho público, está vinculada con el constitucionalismo
social, y, por ende, con la obligación del Estado de contribuir activamente al resguardo de la salud pública.
El derecho a la salud ha recibido, también, una intensa protección en los tratados internacionales de
derechos humanos que han merecido hasta el presente ser reconocidos con jerarquía constitucional, sea
por propio mandato constitucional, o como consecuencia de una expresa declaración del Congreso de la
Nación de conformidad a lo estatuido por el artículo 75 inciso 22 de nuestra Ley Fundamental.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la resolución 217 A (III) de la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, dispone, en su artículo 25, que “toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y
en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;
tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros
casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la IX Conferencia
Internacional Americana, en la ciudad de Bogotá, Colombia, en 1948, dispone que “toda persona tiene
derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el
vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y
los de la comunidad” (artículo XI).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, firmado en la ciudad de Nueva York, Estados
Unidos de América, el 19 de diciembre de 1966 y aprobado por la República Argentina según ley 23.313
(sancionada el 17/4/86; promulgada el 6/5/86; publicada, BO, 13/5/86), refiere explícitamente a la
protección de la salud en los artículos 12.3, 18.3, 19.3.b., 21 y 22.2.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), firmada en la
Ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969 y aprobada por la República Argentina según
ley 23.054 (sancionada el 1/3/84; promulgada el 19/3/84; publicada, B.O., 27/3/84), luego de establecer
que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida”, refiere específicamente a la protección de la
salud en los artículos 12.3, 13.3, 15, 16.2 y 22.2.
La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, y aprobada por ley 23.849 (sancionada el 27 de setiembre de
1990 y promulgada de hecho el 16 de octubre de 1990) establece en su art. 3 “1. En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y
el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas
y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por
las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de
su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”. El art. 4 dispone que
“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar
efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos
económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los
recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”. Su
art. 24 textualmente dice “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto
nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud.
Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de
esos servicios sanitarios. 2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en
particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b)
Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños,
haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; c) Combatir las enfermedades y la
malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de
la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo
en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente; d) Asegurar atención sanitaria
prenatal y postnatal apropiada a las madres; e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en
particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños,
las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de
accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos
conocimientos; f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y
servicios en materia de planificación de la familia. 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud
de los niños. 4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con
miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este
respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo”.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por Resolución N° 2.200
(XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, abiertos a la firma en la ciudad de Nueva York el
día 19 de diciembre de 1966 y aprobado por ley 23.313 (sancionada el 17 de abril de 1986 y promulgada
el 6 de mayo de 1986), en su art. 12 dispone que “1. Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas
que deberán adoptar los Estados Partes en el pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho,
figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y el medio
ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y
de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica
y servicios médicos en caso de enfermedad”.
El Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales —Protocolo de San Salvador— adoptado por la Asamblea General de
la Organización de los Estados Americanos en El Salvador, el 17 de noviembre de 1988 y aprobado por
ley 24.658 (sancionada el 19 de junio de 1996 y promulgada de hecho el 15 de julio de 1996) en su art. 10
dispone “[Derecho a la Salud] 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del
más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los
Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las
siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal
la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b.
la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del
Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el
tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población
sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud
de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.
VIII- Que nuestro ordenamiento jurídico tiene establecido un régimen para la vacunación a través de la
ley 22.909, cuyo artículo 1° dispone que se ha ideado a efectos de proteger a los habitantes del país de
enfermedades prevenibles por este medio. Por otro lado, surge también de la lectura de la normativa citada
que “el alcance de los programas aludidos debe asegurar la oportuna y suficiente cantidad de vacunas, así
como del personal y elementos necesarios para su aplicación, hasta en los más alejados núcleos de
población”. Entre otras cuestiones que consagra, se encuentra la gratuidad de las vacunas, la obligatoriedad
de su aplicación, la previsión de sanciones pecuniarias respecto de los actos u omisiones que impliquen
transgresiones a las normas de esta ley y/o de sus disposiciones reglamentarias y el emplazamiento a
aquellos que no se hayan vacunado a hacerlo en término perentorio, con la facultad de proceder de manera
compulsiva en caso de que no se quiera cumplir con la obligación (artículos 11, 17 y 18).
Se desprende entonces de esta lectura que la vacunación ha sido pensada en nuestro ordenamiento como
una herramienta importante de prevención, en donde el elemento de obligatoriedad se erige como pilar
indispensable en miras de la salud pública.
La Organización Mundial de la Salud ha establecido que “se entiende por vacuna cualquier preparación
destinada a generar inmunidad contra una enfermedad estimulando la producción de anticuerpos”. Por su
parte, la Sociedad Argentina de Pediatría ha aseverado que la prevención es el acto de mayor impacto en
la salud pública, que los programas de vacunación son de bajo costo en relación a los beneficios que logran
y que además son, en primer lugar, una herramienta de equidad porque llegan a todos los niños de los
diferentes estratos sociales, y también un elemento de solidaridad, porque cuando el individuo se vacuna,
también reduce el riesgo para quienes interactúan con él, incluso no vacunados. También establecieron
que “la persona no vacunada constituye un riesgo para sí mismo y para quienes la rodean”
(https://www.sap.org.ar/uploads/documentos/documentos_vacunarse-es- obligatorio-y-un-derecho-de-
todos-113.pdf).
Por otro lado, es necesario puntualizar que la vacuna cuya suspensión aquí se discute fue introducida a
través de la Resolución 10/2015 del Ministerio de Salud, en cuya exposición de motivos puede leerse que
la enfermedad invasiva por meningococo representa un importante problema de salud pública por la alta
morbimortalidad que presentan las personas que la sufren y por las secuelas permanentes que puede
acarrear. Asimismo, se definió a la vacunación como la medida de prevención primaria más eficaz en esta
enfermedad; y en relación al refuerzo previsto para los adolescentes de 11 años, se indicó en la exposición
de motivos de dicha Resolución que ello fue producto del consenso de la Comisión Nacional de
Inmunizaciones y la Sociedad Argentina de Infectología, la Sociedad Argentina de Pediatría y la Sociedad
Argentina de Infectología Pediátrica en aras a disminuir la portación orfaríngea de la bacteria en la
población vacunada, para así favorecer la disminución de la incidencia de la enfermedad en el grupo más
vulnerable. Asimismo, se estableció que favorecer el acceso a la vacuna a todos los estratos sociales
constituye un importante signo de equidad.
IX- Que por otro lado, cabe indicar que, en el marco de la causa “N. K., E. G. F. c/ Ministerio de Salud de
la Nación s/ amparo”, en trámite ante la Secretaría N° 4 de este Juzgado, el suscripto ha podido tomar
conocimiento de dictámenes de expertos que resultan esclarecedores en lo que hace a la importancia de la
vacunación como elemento de prevención y de protección de la salud pública.
Así, la Jefa del Programa Nacional de Control de Enfermedades Inmunoprevenibles afirmó que “que la
prevención primaria a través de las vacunas es una de las medidas más importantes que se pueden tomar
en Salud Pública. Junto con el agua potable son las dos intervenciones que disminuyeron la mortalidad y
favorecieron el crecimiento de los pueblos”. También la Cátedra de Inmunología de la Facultad de
Ciencias Médicas de la Universidad Nacional de La Plata expresó que “la omisión de la aplicación de las
mismas pone en riesgo la salud de los menores presentados en el expediente y también de la población en
general”. En igual sentido opinó la Cátedra de Infectología de la misma casa de estudios al establecer que
el incumplimiento del calendario de vacunación implica un riesgo para la salud de los niños involucrados
en el amparo, para la familia y la comunidad por la posibilidad de presentación de epidemia.
Cabe destacar, asimismo, que todo este análisis cobra especial dimensión cuando el grupo que podría
resultar afectado es el de niños, niñas y adolescentes. De hecho, la Sociedad Argentina de Pediatría
también ha manifestado que son los organismos del Estado quienes deben garantizar la posibilidad del
cumplimiento efectivo de los derechos consagrados en la ley 26.061, entre ellos “la atención integral de
su salud…y acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción,
información, protección, diagnóstico precoz tratamiento oportuno, y recuperación de la salud” (artículo
14) (https://www.sap.org.ar/uploads/documentos/documentos_vacunarse- es-obligatorio-y-un-derecho-
de-todos-113.pdf).
En este mismo sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 12 de junio de 2012,
en los autos “NN O UV S/ protección y guarda de las personas”, que luego de un extenso análisis de la
cuestión concluyó que “la no vacunación del menor lo expone al riesgo de contraer enfermedades, muchas
de las cuales podrían prevenirse mediante el cumplimiento del plan nacional de vacunación. Asimismo, la
circunstancia de que el resto de las personas sea vacunado reduce las posibilidades del niño de contraer
enfermedades. Justamente, la sumatoria de vacunas en todas ellas es la que previene las graves
enfermedades que podrían contraerse si todos imitaran la actitud de los actores” (el resaltado corresponde
al original).
X- Que sobre la base del marco de derechos en juego, de máxima jerarquía en nuestro ordenamiento, cabe
poner de relieve que en la especie no se encuentra cuestionado un acto administrativo por ser contrario al
ordenamiento jurídico, sino un comportamiento material de la Administración que ha sido tachado de
antijurídico no sólo por vulnerar derechos fundamentales sino por resultar contrario a las disposiciones
específicas emanadas de la propia autoridad en materia de salud.
Que, en efecto, tal como ha sido reconocido por la accionada, la suspensión por tiempo indeterminado de
esta vacunación en los adolescentes del rango etario señalado no habría sido decidida mediante resolución
o acto alguno, sino que surgiría del comportamiento de agentes del Ministerio de Salud y Desarrollo Social
de la Nación que dieron a conocer en los medios de comunicación que lo dispuesto por la Resolución
10/2015 MS no sería acatado, al publicar en su página web que se garantizaría la vacunación en los bebés
de hasta 15 meses, dada su alta vulnerabilidad, pero que se pospondría el refuerzo previsto a los menores
de 11 años de edad.
Se trataría de una vía de hecho que, además, iría en detrimento de lo dispuesto en el artículo 3 de la ley
22.909 que establece que “las autoridades sanitarias de todo el país formularán y ejecutarán en sus
respectivas jurisdicciones los programas de vacunación necesarios para la permanente cobertura de la
población. Dichos programas se ajustarán a las normas técnicas que deberá establecer la autoridad sanitaria
nacional mediante el correspondiente acto administrativo” (el resaltado me pertenece). Tal norma, como
se ve, exige que cualquier decisión que signifique reglamentar el plan de vacunación establecido en nuestro
país debe plasmarse en un correspondiente acto administrativo, con todos los elementos que le son propios.
En tales condiciones, carece de sustento lo afirmado por el demandado al invocar el informe técnico que
adjuntó como documental según el cual, a juicio del accionado, se acreditaría que la franja etaria integrada
por menores de 11 años de edad cuya vacunación ha sido pospuesta por la comunicación Ministerial en su
página web no presentaría riesgo mayor de padecer enfermedad meningocócica invasiva.
Siguiendo el mismo orden de ideas, tampoco cabe contemplar lo mencionado en el sentido de que tal
comportamiento material es temporario y transitorio hasta que se obtengan fondos adicionales destinados
a la adquisición de vacunas.
XI- Sin que lo expuesto implique adelantar una posición definitiva sobre este particular, que sólo podría
adoptarse luego de sustanciada la litis, he de expedirme -en el limitado marco cognitivo en que deben
resolverse estas medidas- en sentido favorable a la aceptación de la protección cautelar que se reclama.
En tal sentido, señalo que encuentro suficiente y razonablemente acreditados los presupuestos que hacen
a su viabilidad, tanto respecto de la verosimilitud en el derecho, como el peligro en la demora.
Sobre la verosimilitud del derecho, considero suficiente lo expuesto en los puntos anteriores en relación a
la jerarquía constitucional de los derechos en cuestión, como es la preservación integral de la salud. A ello
cabe añadir que la C.N. en su art. 43 “...habilita a toda persona a interponer acción expedita y rápida de
amparo siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, “contra un acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por ésta Constitución, un tratado o
una ley”.
XII- Respecto del peligro en la demora, cabe tener presente que conforme surge de lo anteriormente dicho,
existe un riesgo real de que los adolescentes de 11 años no reciban la vacuna, y que el transcurso del
proceso implique que a la fecha de la sentencia o de su ejecución ya no se encuentren, por su edad, en
condiciones de recibir la vacuna indicada por la Resolución 10/2015 MS, sobre todo en relación al sector
más vulnerable de la población.
Por otra parte, cabe mencionar que se ha considerado que los recaudos exigidos para la procedencia de la
medida precautoria se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho -como en el
caso- cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo
de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar (ver, en este
sentido, CFALP, Sala II, expte. n° 1633/01, “Chiapetta, Marcelo c/ Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación s/ amparo”, fallado el 1/2/01; expte. n° 1635/01, “Fomento de Construcciones y
Contratas S.A. c/ Municipalidad de Avellaneda s/ amparo”, fallado el 19/2/01; expte. n° 1642/01, “Pasayo,
Jacinta Teresa c/ Aguas Argentinas S.A. s/ amparo”, fallado el 26/4/01, entre otros; ver, asimismo, Revista
La Ley 1996-B, p. 732).
XIII- En lo que concierne al interés público comprometido, estimo que la medida solicitada no sólo no
afecta dicho interés público, sino que lo preserva, en tanto lo que se pretende es que se cumpla con las
resoluciones administrativas establecidas por el Ministerio de Salud de la Nación. Por lo demás, tampoco
merece mayor consideración lo expuesto por el demandado sobre el particular aduciendo que el poder
judicial no debe pronunciarse sobre el acierto o desacierto de una política pública implementada por el
Estado Nacional y establecida por el Ministerio de Salud en ejercicio de su poder de policía sanitaria, toda
vez que, tal como se indicó más arriba, no se encuentran en debate las facultades discrecionales de la
Administración en relación a esta materia, sino la conformidad de la conducta material del demandado
con las leyes y reglamentos que rigen en este ámbito.
Como consecuencia de todo lo expuesto, estimo que corresponde acoger favorablemente la petición
cautelar. Ahora bien, toda vez que la medida comprende, por una parte, al caso individual de la niña J.B.,
y por otro a un colectivo que fue delimitado por la actora como aquel que comprende a los niños de 11
años de edad de la Provincia de Buenos Aires, los destinatarios de la protección cautelar serán los
señalados por el colectivo indicado.
En tales condiciones, y atento lo peticionado por los demandantes, habrá de decretarse una medida
precautoria ordenando al Estado Nacional, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, que se abstenga de
suspender la Resolución 10/2015 del Ministerio de Salud de la Nación en relación a la vacunación contra
el meningococo a los menores de 11 años de edad de la Provincia de Buenos Aires y en particular a la niña
J.B. actora en estos autos.

Por lo expuesto,
RESUELVO:
1) Decretar una medida cautelar por la que se ordena al Estado Nacional (Ministerio de Salud y Desarrollo
Social de la Nación), hasta tanto se dicte sentencia definitiva, que se abstenga de suspender la Resolución
10/2015 del Ministerio de Salud de la Nación en relación a la vacunación contra el meningococo a los
menores de 11 años de edad de la Provincia de Buenos Aires.
2) En particular, la medida que se ordena implica que, respecto de J.B., el demandado deberá acceder a
vacunar gratuitamente a la niña, facilitando los medios necesarios para hacerlo, en un término no mayor a
diez (10) días, en el Hospital Subzonal Especializado Elina de La Serna de Montes de Oca (Ex Casa del
Niño) ubicado en calle 8 e/ 41 y 42 n°483 de La Plata o en la dependencia que la demandada designe.
3) Líbrese oficio al Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación, a fin de comunicar la medida
dispuesta, previa caución juratoria que prestarán por Secretaría la representante de la menor J.B. y el de la
asociación AJUS para responder por los daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar, de acuerdo a
lo prescripto en el art. 199 del C.P.C.C.N.
Protocolícese y notifíquese a las partes, al Defensor Oficial y al Ministerio Público Fiscal a los efectos que
estime correspondan. Comuníquese al Registro Público de Procesos Colectivos.

ADOLFO GABINO ZIULU

JUEZ FEDERAL

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Partes: C. R. D. c/ G.C.B.A. y otros s/ amparo-salud-medicamentos y tratamientos.

Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires Sala/Juzgado: 6
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 01 de octubre de 2018.-

I. Vistos y considerando: 1. A fojas 1/12 se presenta R. D. C., por su propio derecho, con el patrocinio
letrado de Gisela Salaverry, e interpone la presente acción de amparo contra el GCBA a fin de que se
ordene a la demandada garantizarle el derecho a la salud reconocido en la Constitución Nacional, tratados
internacionales, leyes nacionales, Constitución y leyes locales. A tales efectos solicita que se le provea el
tratamiento médico completo para la enfermedad de esclerosis múltiple que padece. Relata que tiene 20
años de edad y que a principios del corriente año comenzó a sentir fuertes dolores en la zona dorso lumbar
y pérdida de la visión del ojo derecho. Aduce que asistió en consulta al Hospital Argerich donde lo
derivaron al servicio de neurología. Refiere que en dicho nosocomio le diagnosticaron esclerosis múltiple
por lo que le prescribieron tratamiento medicamentoso prolongado con Dimeful 120 mg y Dimeful 240
mg, droga cuyo nombre genérico es Dimetilfumerato. Manifiesta que el costo mensual de dicha
medicación oscila entre los $115.000 y $150.000 mensuales lo cual depende de las marcas. Narra que no
cuenta con empleo ni obra social, que vive en la casa de su tía y que los ingresos de su grupo familiar no
son suficientes para solventar el costo de la medicación. Puntualiza que por tal motivo, el 26/06/2018 se
dirigió al Servicio Social del GCBA dentro del citado hospital a fin de solicitar la provisión de aquélla y
que el 04/07/2018 le informaron que no se encuentra dentro del vademécum hospitalario para pacientes
ambulatorios. Explica que ese mismo día inició el expediente n° 1.682.133 ante la “Dirección de
Asistencia Directa por Situaciones Especiales” a fin de obtener un subsidio para solventar el costo de los
medicamentos sin obtener respuesta alguna. A su vez, cuenta que el 27/08/2018 remitió carta documento
al Ministerio de Desarrollo Social a fin de conseguir dicho tratamiento sin cargo y que tampoco obtuvo
contestación. Esgrime que si bien la esclerosis múltiple que padece no tiene cura y sus secuelas son
permanentes en razón de ser la variante remitente-recurrente, el tratamiento médico prescripto le podría
detener el progreso de la enfermedad, combatir los fuertes dolores que lo aquejan y controlar los síntomas,
brotes y desmielinización. Requiere como medida cautelar que se ordene al GCBA que le brinde sin cargo
dos envases del medicamento Difumarato o Dimetifumarato 120 mg por un mes y luego dos envases de
Difumarato o Dimetifumarato 240 mg mensuales en forma periódica e ininterrumpida para iniciar el
tratamiento prescripto para su enfermedad. Finalmente, a fojas 15/36 acompaña la documentación
ofrecida. 2. A foja 38 pasan los autos a resolver. 3. Análisis de la pretensión cautelar requerida por la
actora 3.1. Requisitos de procedencia de las medidas cautelares La Corte Suprema de la Nación tiene dicho
que el objeto de las mismas “no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia
controvertida, en el proceso principal sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del
derecho discutido”2, de suerte de asegurar la eficacia práctica de la sentencia. En el análisis de esta clase
de medidas es menester partir de la base de que ésta debe significar un anticipo asegurativo de la garantía
jurisdiccional.
De allí que, dadas las características del procedimiento solicitado ad cautelam, no puede pretenderse más
que un somero conocimiento de la materia controvertida, encaminado a obtener un pronunciamiento de
mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Por su parte, la ley de amparo de la Ciudad
de Buenos Aires nº 2.145 ha recogido expresamente en su artículo 14 los requisitos de admisibilidad de
las medidas cautelares y exige la acreditación simultánea de los presupuestos de: a) verosimilitud del
derecho, b) peligro en la demora, c) no frustración del interés público y d) contracautela, los cuales son
aquéllos que la doctrina administrativista ha plasmado. Es con tal mirada, entonces, que se abordará
seguidamente si se configuran en autos los extremos requeridos, tanto por la doctrina procesal como por
la normativa vigente para la procedencia de la petición cautelar. 3.2. Examen de la concurrencia de los
presupuestos cautelares en el sub judice Corresponde analizar si los requisitos precedentes se configuran
en esta pretensión ad cautelam de acuerdo a las constancias de autos y al marco normativo aplicable.

A FUMUS BONIS IURIS

Éste constituye una posibilidad de existencia del derecho sustancial invocado por la parte y debe reunir
cierta apariencia de buen derecho. Su comprobación debe presentarse de forma tal que en un análisis de
los hechos, la documentación y las particularidades del caso, sea factible avizorar que en el proceso
principal pueda declararse la certeza de ese derecho. A los fines de esa comprobación, no se trata de exigir
una prueba plena y concluyente, en tanto la misma será materia de la discusión principal del proceso.
Empero es necesario como mínimo cierta acreditación3 lo cual será materia de estudio a continuación. 1.
Acreditaciones que sustentan la pretensión ad cautelam De las constancias de autos se desprende que el
actor tiene 20 años de edad (conf. copia del DNI de foja 36) y que padece de esclerosis múltiple formal
(RR), enfermedad por la cual presenta un cuadro de dolor dorso-lumbar de seis meses de evolución y
trastornos en el habla (disartria) (conf. constancia médica de foja 23). A su vez, consta que se atiende en
el servicio de neurología del Hospital Argerich (conf. constancias médicas de fojas 16/20, 23 y 35),
nosocomio en donde le prescribieron tratamiento medicamentoso con Dimeful 120 mg y Dimeful 240 mg.
Ello, con el objeto de evitar nuevos brotes y disminuir las áreas de desmielinización (conf. constancias
médicas suscriptas por el Dr. Albanese de fojas 19/20 y 35). Asimismo, se advierte que al requerir el actor
dichos medicamentos en la farmacia del Hospital Argerich se consignó en el reverso de las recetas médicas
una leyenda que reza “sin existencia” (conf. fojas 19 vta. y 20 vta.). Por su parte, en relación a su situación
económica, se encuentra probado que el amparista no tiene empleo ni obra social ni percibe plan social o
pensión alguna (conf. certificación negativa de Anses de foja 21). En efecto, el servicio social del GCBA
del Hospital Argerich realizó un informe social el 26/06/2018 -a través de la Lic. en Trabajo Social Celeste
Quiroga- que da cuenta de que el joven se atiende en dicho nosocomio, no cuenta con cobertura médico
asistencial, no es beneficiario de pensión alguna, no tiene empleo y los ingresos económicos que recibe de
sus familiares son insuficientes para solventar los gastos de la medicación. Por tal motivo, el citado
servicio social solicitó al Ministerio de Desarrollo Social tenga a bien evaluar la situación del actor y
otorgarle la medicación requerida por su médico tratante (conf. foja 22). A su vez, se halla acreditado que
el 04/07/2018 el Hospital Argerich informó que la medicación Dimeful 120 mg requerida para tratar la
enfermedad del joven no se encuentra dentro del vademécum hospitalario para pacientes ambulatorios por
lo que no puede ser provista por el nosocomio, razón por la cual solicitó al citado Ministerio que
instrumente la provisión del mismo (conf. foja 25).
Finalmente, se verifica que en tal circunstancia el 04/07/2018 el actor se vio compelido a iniciar el
expediente n° 1.682.133 ante el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación mediante el cual requirió un
subsidio para adquirir los medicamentos (conf. fojas 26/30). Al no obtener respuesta alguna, el 27/08/2018
remitió carta documento a dicho Ministerio intimándolo a la entrega de los mismos sin resultado positivo.
2. Análisis de la cuestión a la luz de las acreditaciones de autos y el plexo normativo bajo el cual se
subsume la cuestión 2.1. De lo hasta aquí expuesto puede concluirse prima facie que el joven R. padece
de esclerosis múltiple en su versión remitente- recurrente. Así las cosas, es menester señalar que según el
Observatorio de Esclerosis Múltiple4, se trata de una enfermedad crónica que una vez desarrollada se sufre
toda la vida ya que no presenta cura. A su vez, las personas que la padecen sufren episodios o brotes que
pueden durar días, semanas e incluso meses y varían según la zona del sistema nervioso central dañada.
Algunos de los síntomas que pueden aparecer durante los brotes son pérdida de visión en un ojo, dolor
muscular y trastornos en el habla, tal como los que presenta el actor conforme los informes médicos de
fojas 16, 18, 23 y 35. Dicho Observatorio señala que en la actualidad existen cada vez más fármacos para
tratar la enfermedad, disminuir el número y la severidad de los brotes y reducir, por tanto, la aparición de
la discapacidad neurológica a largo plazo. En tal contexto, el médico tratante del actor le prescribió de
manera urgente un tratamiento medicamentoso a través del suministro de dimeful 120 mg y dimeful 240
mg (conf. fojas 19/20, 29 y 35). Sin embargo, aún no pudo acceder al mismo en razón de que no cuenta
con ningún tipo de ingreso económicos ni ayuda familiar posible para afrontar el costo de la medicación
(conf. foja 22 vta.) y no le fue suministrada por el Hospital Argerich por el hecho de tratarse de un paciente
ambulatorio (conf. foja 25). 2.2. Dicha conducta confronta con el bloque convencional, constitucional y
legal que se reseña en la nota al pie5. La negativa no es menor si se tiene en cuenta que el actor se encuentra
en situación de extrema vulnerabilidad social en los términos de la ley nº 4.0366 y de las 100 Reglas de
Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad7 que establecen que
constituyen causas de vulnerabilidad la pobreza, entre otras. Dicho nosocomio se limitó a solicitar la
provisión de los medicamentos al Ministerio de Desarrollo Social de la Nación mediante gestiones internas
(conf. foja 25). Empero ello no basta para eximir al GCBA de su obligación de brindar el pertinente
tratamiento médico a un habitante de la Ciudad que se atiende de manera habitual en un hospital público
de la misma. Por lo tanto, tal circunstancia configura prima facie una omisión lesiva por parte del estado
local el cual ha asumido constitucionalmente la obligación de garantizar el derecho a la salud. 2.3. Aunado
a ello, cabe meritar dentro del bloque de convencionalidad ya referido ut infra en la nota 5 primer párrafo
que el art. 2 inciso 1 parte II del PIDESC8 obliga a que los estados partes se comprometan a adoptar
medidas, especialmente económicas y técnicas “hasta el máximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente (…) la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Así las cosas, de la
documental aportada a foja 25 no se evidenciaría que la demandada hubiese cumplido con dicha obligación
a fin de garantizar el derecho a la salud con la plena utilización de los recursos máximos disponibles9. En
términos de la Observación General n° 3, punto 10 in fine, no surgiría que el estado local haya realizado
todos los esfuerzos posibles para utilizar los recursos que están a su disposición a fin de satisfacer con
carácter prioritario dicha obligación. Se insiste pues que tal manda legal no se compadecería en el sub
examine frente a la conducta omisiva del GCBA. Más bien pareciera que con su omisión la demandada
pretendiera escudarse en una remisión al Ministerio de Desarrollo Social Nacional antes que atender al
cumplimiento de su obligación y empatizar jurídicamente con el angustioso dolor de esta enfermedad en
un joven que recién comienza su vida adulta. 2.4. Dicho ello, es dable señalar que el estudio de la cuestión
-aun en el acotado marco cognoscitivo que caracteriza la presente acción- ha permitido revelar el peso que
cargará R. a lo largo de su vida: el luchar incansablemente por su pleno desarrollo físico, psíquico y social
contra una enfermedad que -sin cura- hoy le lleva ventaja. Una ventaja que a todas luces se ensancha tras
la cruel omisión del GCBA de negarle un tratamiento que le permita apaciguar las secuelas de su afección.
Es que esta pretensión ad cautelam no exige una cura ni pretende del estado local ni un ápice más de
aquello que el cuerpo normativo aquí ensayado le impone. Se trata definitivamente de poner a su
disposición los medios para acortar dicha ventaja.
¿Cómo lograrlo? Mediante la reversión de la desigualdad social y del extremo de vulnerabilidad que
bloquean a R. el acceso a la consolidación de su derecho a la salud. Hoy connaturalmente limitado a causa
de su enfermedad. En efecto, las circunstancias fácticas de autos tornan esta pretensión como imperativa,
la que -como ya se dijo- de ningún modo podrá erradicar los obstáculos que le impone la enfermedad pero
sí controlar los brotes que aquélla produce con el sostén de un tratamiento integral. Y así, pues, aliviar la
carga de su lucha y garantizarle una calidad de su vida adecuada para el goce y ejercicio efectivo de sus
derechos. Cobran protagonismo en este sentido las palabras de Amartya Sen enunciadas en el epígrafe que
encabeza la presente, en tanto la falta de medios económicos para adquirir esta medicación materializa lo
que este pensador indio resume y esta magistrada entiende aplicable al caso concreto en torno a que dicha
carencia “puede hacer de una persona una víctima indefensa de la violación de otros tipos de libertad”.
2.5. De lo hasta aquí expuesto se concluye que el GCBA debe garantizar el derecho a la salud de R. en
razón del humo del buen derecho acreditado, de consuno con las pruebas reseñadas precedentemente y la
normativa aplicable.

B PERICULUM IN MORA
La exigencia de este requisito responde a la necesidad de demostrar que lo que se intenta es impedir que
el derecho bajo reclamo pierda su virtualidad o eficacia previo al pronunciamiento de la sentencia
definitiva. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha expresado en tal sentido que es necesaria “una
apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que
lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho
en juego, operado por una posterior sentencia”10. Tal como fue mencionado, la patología del actor impone
apreciar los extremos de la causa a fin de evitar que sin el tratamiento prescripto se consuma un daño que
devenga en irremediable en su existencia. En dicha inteligencia, a tenor de los dichos invocados por el
amparista en el escrito de demanda y de las constancias glosadas en autos, se evidencia el riesgo que corre
el derecho a la salud de R.. Es importante señalar que en materia de derechos a la salud resulta suficiente,
al momento de tener por acreditado el peligro en la demora, que la medida requerida sea el paliativo
necesario para disipar un temor a un daño inminente, cuestión que prima facie se cumple en las
circunstancias ventiladas en la presente litis. En consecuencia, en atención al delicado estado de salud del
actor y a la gravedad que implica en su salud la falta de cobertura del tratamiento médico, deviene
impostergable y vital la adopción de medidas dentro del bloque normativo citado en la presente. Por lo
expuesto anteriormente, es dable tener por configurado en el caso el periculum in mora.

C INTERÉS PÚBLICO
En punto al interés público, se estima que nada afecta más al mismo que la posible conculcación de
derechos de tal elemental raigambre constitucional como los enunciados ut supra. El otorgamiento de la
medida ad cautelam en autos no se advierte como un escollo frente a su ponderación, sino más bien, su
salvaguarda. Razón por la cual el abordado requisito se compadece con sendos recaudos reunidos
precedentemente.

D CONTRACAUTELA
Finalmente, en relación a la contracautela exigida por la normativa de aplicación, en virtud de los derechos
que se intentan proteger y de la situación fáctica sumariamente acreditada en el sub lite, se entiende que
resulta suficiente la caución juratoria prestada en el libelo de inicio a tenor de lo manifestado a foja 8 vta.
En consecuencia, se consideran configurados en estos obrados -con la precariedad que caracteriza el marco
cognoscitivo del proceso cautelar- los requisitos de procedencia de la medida solicitada.
En virtud de lo expuesto, SE RESUELVE: Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia,
ordenar al GCBA que por intermedio del Hospital General de Agudos “Dr. Cosme Argerich” u otra
institución hospitalaria que posea los medios necesarios, suministre en el término de dos (2) días, la
medicación prescripta en las recetas de fojas 19/20, 29 y 35 al actor R. D. C. (DNI) o la que se le prescriba
en lo sucesivo de acuerdo a su estado de salud. La demandada deberá informar detalladamente el
cumplimiento de lo ordenado en el plazo de cinco (5) días de notificada la presente, bajo apercibimiento
de aplicar astreintes (conf. artículo 30 del CCAyT). Regístrese y notifíquese a la actora y al GCBA con
copia de fojas 19/20, 29 y 35. II. En atención al contenido del escrito de inicio, a lo que resulta de las
constancias documentales acompañadas y a lo dispuesto por los artículos 14 de la CCABA, 1º y 10 de la
ley nº 2.145, córrase traslado de demanda al GCBA, a los efectos de comparecer, contestarla y ofrecer
prueba en el plazo de diez (10) días. Notifíquese y hágase saber al oficial notificador que la misma deberá
diligenciarse en el plazo de un día (cfr. artículo 24 de la ley nº 2.145).

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Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires “M., L. contra GCBA Sobre
Amparo - Salud - Otros”, Expte. N° A19623- 2017/0
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de junio de 2018

VISTOS: Estos autos que se encuentran en estado de resolver la presente acción de amparo, de los cuales:

RESULTA:
I. A fs. 1/2 vta., se presentó L. M., por derecho propio, con el patrocinio letrado de la Dra. GRACIELA
CLAUDIA HOMBRE, e interpuso acción de amparo contra el GOBIERNO DE LA CIUDAD DE
BUENOS AIRES (en adelante, GCBA), por cuanto le habría denegado la renovación del certificado de
discapacidad permanente que poseía desde el año 1984 y que había sido expedido por el MINISTERIO
DE SALUD Y ACCIÓN SOCIAL de la Nación.
Relató que durante su niñez perdió el ojo izquierdo y que, como consecuencia de ello, se encuentra
imposibilitado de ejercer determinadas tareas. A su vez, mencionó que en el certificado que porta, se
consigna que su discapacidad “es permanente” (conf. fs. 1).
Señaló que, en ocasión de relizar un trámite, se le comunicó que a partir de la entrada en vigencia de la
disposición 639/SNR/2015, se le exigiría la renovación del certificado de discapacidad. A raíz de ello,
según refirió, a fin de dar cumplimiento con lo requerido, se presentó ante una junta médica que le denegó
en dos ocasiones sucesivas la renovación del certificado de discapacidad. Ello, toda vez que, de acuerdo
con su relato, consideraron que la discapacidad visual no se encontraba acreditada.
Luego, se explayó sobre las características de su discapacidad y concluyó que resultaba innecesario
renovar su certificado periódicamente. Puntualizó que, la interpretación restrictiva realizada por la junta
evaluadora importaba “una clara reducción del nivel de protección que le fue asignado” y enfatizó que se
estarían vulnerando “derechos ya adquiridos con una conducta manifiestamente contraria a derecho”
(conf. fs. 2).
A fin de dar sustento a sus dichos, citó jurisprudencia aplicable a la cuestión debatida y arguyó que “no
cuestiona[ba] la constitucionalidad del decreto [sic] sino la mala interpretación demasiado restrictiva de
la junta evaluadora” (conf. fs. 2).
Finalmente, formuló reserva del caso federal y solicitó se ordenara al GCBA renovar o revalidar el
certificado de discapacidad con validez permanente.
II. A fs. 13, se dispuso correr traslado de la demanda al GCBA, el que fue cumplido conforme surge de la
pieza procesal obrante a fs. 14/14 vta.
III. A fs. 15/23, se presentó el GCBA, representado por el Dr. LIONEL ALEJANDRO CASTELLINI,
patrocinado por el Dr. FERNANDO JOSÉ CONTI. Solicitó, sin consentir acto alguno, se decretara la
caducidad de instancia de las actuaciones toda vez que, a su entender, se encontraba vencido el plazo
establecido en el artículo 24 de la ley 2.145.
Dicho planteo fue rechazado por el Tribunal a fs. 28/30 vta.
IV. A fs. 31/50 vta., el GCBA, siempre representado por el Dr. LIONEL ALEJANDRO CASTELLINI,
ahora patrocinado por la Dra. ISABEL TEREZA CÓRDOBA contestó la demanda, solicitando su rechazo
con costas.
En cuanto a la decisión emanada de la junta evaluadora, rechazó que fuera contraria a derecho, arbitraria
o que afectara derechos adquiridos del Sr. L. M.. Añadió que dicha junta no había efectuado una
interpretación errónea de la normativa vigente, y enfatizó que el actor no estaba comprendido en las
excepciones contempladas en la disposición 639/SNR/2015 del SERVICIO NACIONAL DE
REHABILITACIÓN dependiente de la SUBSECRETARÍA DE GESTIÓN DE SERVICIOS
ASISTENCIALES de la SECRETARÍA DE POLÍTICAS, REGULACIÓN E INSTITUTOS del
MINISTERIO DE SALUD de la Nación.
Por otro lado, desconoció e impugnó la autenticidad y eficacia probatoria de la prueba documental ofrecida
y acompañada con la demanda.
Asimismo, manifestó que el equipo de profesionales, luego de examinar al actor, concluyó que “dada la
agudeza visual del ojo derecho…, su situación no encuadra[ría] en la Disposición Nº 639/2015” (conf. fs.
46). En lo que refiere a dicha norma, explicó que “estableció los parámetros, escalas, y criterios con valores
que determinaran el nivel de visión de cada ojo y si el mismo es insuficiente, la discapacidad, aclarando
que la selección de categorías se realiza[ría] de acuerdo al estado de salud de la persona entrevistada…”
(conf. fs. 46).
Luego, señaló que en el informe elaborado por el CENTRO INTEGRAL DE EVALUACIÓN Y
ORIENTACIÓN DE LA DISCAPACIDAD, se expresaron los motivos por los cuales se le denegaba al
actor la renovación del certificado de discapacidad solicitado.
Expresó que, de conformidad con la disposición 639/SNR/2015, se extiende el certificado de discapacidad
de origen visual a quienes “tengan en el mejor ojo visión menor o igual a 3/10 o (20/60), con la mejor
corrección óptica, y/o campo visual menor de 20º desde el punto de fijación. Correspondiendo este criterio
a alteraciones graves y completas (calificadores 3-4 de la CIF) en funciones y estructuras corporales, aún
con dificultades leves a completas en el desempeño (calificadores 1-4 de la CIF)”. En este orden de ideas,
refirió que “[d]e acuerdo a la evaluación y documentación presentada por el Sr. L. M. los calificadores no
se correspondieron con los necesarios para extender el Certificado Único de Discapacidad” (conf. fs. 47).
Luego, enfatizó que el “otorgamiento de un Certificado de Discapacidad es una potestad de una Junta
interdisciplinaria” (conf. fs. 47 vta.). Resaltó que el amparista no cuestionó la constitucionalidad de la
disposición 639/SNR/2015, sino la incorrecta interpretación realizada por los especialistas que rechazaron
su requisitoria. Añadió que no existió ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en la resolución de la Junta
Evaluadora, y puntualizó que la Administración había obrado legítimamente.
Finalmente, acompañó prueba documental, ofreció prueba informativa y planteó la cuestión constitucional
y el caso federal.
V. A fs. 51, se ordenó correr traslado de la documental y de la prueba ofrecida por la demandada, el cual
fue contestado a fs. 55/56. En dicha oportunidad, el actor aseveró que la discapacidad es manifiesta por
cuanto le falta un órgano, y cuestionó que la demandada no advierte que en su caso haya un único ojo, ya
que se referiría al “mejor ojo”.
Adujo que la conducta de la demandada vulneraba derechos de raigambre constitucional consagrados en
tratados internacionales.
Refirió que la SALA III de la CÁMARA DE APELACIONES del fuero en autos “Lavarra Pablo Alejandro
c/ GCBA s/Amparo”, resolvió una cuestión análoga a la planteada en estas actuaciones de modo favorable
al pretensor.
VI. A fs. 62/64 vta., se expidió la representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL, quien entre otras
cuestiones, sostuvo que “las medidas estatales de carácter deliberadamente ‘regresivo’ en materia de
derechos humanos, requieren la consideración ‘más cuidadosa’, y deben ‘justificarse plenamente’, [por lo
que] estim[ó] que la decisión de la junta evaluadora podría obstruir… el goce de los beneficios
económicos, sociales y laborales que percibía con anterioridad [el Sr. L. M.]” (conf. fs. 62).
VII. A fs. 66, como medida para mejor proveer, se dispuso las remisión de las actuaciones a la
DIRECCIÓN DE MEDICINA FORENSE, a fin de que un médico profesional examinara al Sr. L. M. y
determinara: “1) si en función del estado de salud que presenta el actor, en particular en relación a su
visión, podría considerarse que sufre una discapacidad, y en tal caso, realizara las consideraciones médicas
que estime corresponder. 2) Si el Dictamen de la Junta Médica que derivó en el rechazo del certificado de
discapacidad requerido por el actor, resultaba ajustado al estado de salud actual del actor, en particular en
relación a su visión. 3) Si en función del estado de salud que presenta el actor, en particular en relación a
su visión, podría considerarse que se había producido una variación que ameritaba un cambio en la
calificación que hubiera recibido en función del certificado de discapacidad que le fuere otorgado, y las
constancias de los últimos estudios realizados 4) Cualquier otra cuestión que considerara relevante en
relación a la evaluación del actor a los fines de la obtención de la certificación de personas con
discapacidad”.
VIII. A fs. 74/76 vta., obra el informe pericial médico elaborado por el Dr. OMAR GABRIELLI. A fs. 78,
se ordenó correr traslado a las partes de la pericia médica.
A fs. 81/105, el actor acompañó documental relacionada con la cuestión analizada por el profesional que
realizó la pericia.
A fs. 108/111 vta., el GCBA contestó el traslado conferido a fs. 78 y acompañó un informe emanado de
la DIRECCIÓN GENERAL LEGAL Y TÉCNICA.
A fs. 112, se ordenó correr traslado al actor, de lo informado en relación con la necesidad de realizar una
nueva junta evaluadora y de la documentación acompañada por la demandada.
A fs. 113/114 vta., el actor contestó el traslado oportunamente conferido. En dicha oportunidad, adujo que
el certificado de discapacidad que le fuera otorgado a la luz del artículo 3° del decreto-ley 22.341, no
obstante el cambio sufrido en la redacción de tal precepto por la ley 25.504, importaba un derecho
adquirido a que se mantuvieran los efectos del reconocimiento operado. Ello así, indicó que con
anterioridad a la disposición 639/SNR/2015, ya había incorporado el derecho a su patrimonio, el cual
habría sido vulnerado con la reglamentación introducida a nivel local para la obtención del certificado
único de discapacidad. Enfatizó que el carácter permanente con que le fue otorgado el certificado obedeció
a que nunca volvería a recuperar la visión. En este sentido, arguyó que el objeto de la presente acción es
que se le reconozca un derecho ya adquirido. Finalmente, solicitó que se ordene a la junta evaluadora
adecuar el certificado, basándose en la pericia judicial.
IX. A fs. 115, pasaron los autos a sentencia.

Y CONSIDERANDO:
I. Corresponde recordar que los magistrados no están obligados a seguir a las partes en todas las
argumentaciones ni a ponderar, una por una y exhaustivamente, todas las pruebas incorporadas a la causa
sino sólo aquéllas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (conf. art. 310, CCAyT y Fallos:
310:2278; 325:1992; entre otros).
II. De manera preliminar, resulta imperioso delimitar el objeto de la controversia.
En tal sentido, el Sr. L. M. requiere que se garantice el ejercicio de los derechos que le asisten por ser una
persona con discapacidad, entre los que se destacan su derecho a la salud, a la seguridad social, a la
inclusión social y a una vida digna.
En concreto, reputa como manifiestamente ilegítima la decisión del GCBA, adoptada a través de sus
órganos competentes, por la que le denegó la renovación del Certificado Único de Discapacidad con
fundamento en la supuesta falta de cumplimiento de los requerimientos exigidos por la disposición
639/SNR/2015. Aduce que ello afecta su derecho a gozar de los beneficios económicos, sociales y de
atención médica, que venía ejerciendo a partir del reconocimiento que anteriormente había efectuado el
MINISTERIO DE SALUD de la Nación. En particular, cuestiona la razonabilidad de la interpretación de
los parámetros establecidos por la disposición citada, que practicara la junta médica, en ocasión de evaluar
si correspondía renovar el certificado.
Por su parte, el GCBA considera que la conducta desplegada por los órganos competentes ha sido
adecuada, motivada y ajustada a la norma aplicable, cuya constitucionalidad, destacó, no fue cuestionada
por el actor.
III. Delimitado el objeto de la controversia, corresponde reseñar los hechos que han quedado acreditados
en autos.
III.1. Origen de la discapacidad y emisión del primer certificado de discapacidad.
De las constancias de autos, es dable tener por acreditado que el actor “a temprana edad y con motivo de
un traumatismo contuso en su OI [ojo izquierdo], perdió la visión del mismo, habiéndose eviscerado y
siendo portador de una prótesis ocular” (conf. pericia médica, consideraciones médico legales, fs. 75).
Por dicho motivo, con fecha 31/V/1984, se expidió un certificado de discapacidad en los términos del
decreto-ley 22.431, cuya copia luce a fs. 6. Allí, se consignó que ella era “[p]ermanente”.
III.2. Solicitud de renovación y rechazos.
Asimismo, se encuentra acreditado que el actor “se presentó en el Centro Integral de Evaluación y
Orientación de la Discapacidad, el día 30 de mayo del año 2017, y el 17 de agosto del mismo año, con el
fin de tramitar el certificado de discapacidad. En ambas instancias las Juntas interdisciplinarias encargadas
de la evaluación denegaron el certificado de discapacidad, basándose en la normativa vigente visual, SNR
639/2015” (conf. nota NO- 2018-09049177-MSGC, de fecha 26/III/2018, emitida por la Sra. LILIANA
LICIARDI, Jefa de División del MINISTERIO DE SALUD, fs. 108/108 vta.).
En efecto, del formulario de denegatoria del certificado de discapacidad acompañado a fs. 7, emitido con
fecha 30/V/2017, surge que el motivo fue “[j]unta visual: el solicitante presenta AV OD con su corrección
10/10 OI cero, CVC OD con leve disminución periférica. Por lo cual esta junta considera [que] no acredita
discapacidad visual, según normativa vigente 639/2015 SNR”.
Luego, del formulario de denegatoria del certificado de discapacidad acompañado a fs. 8, emitido con
fecha 17/VIII/2017, surge que el motivo fue “[e]n el día de la fecha se presenta el Sr. [L. M.] a segunda
junta visual habiendo sido denegado en una primera junta visual el día 30/05/2017. Presenta OD AV cc
10/10 y OI AV amaurosis. Acompaña dicha solicitud con estudios complementarios. Es independiente
para las actividades básicas de la vida diaria. Por lo expuesto al momento de este examen, esta junta
considera que no encuadra dentro de la Normativa Nacional visual vigente Disposición 639/2015 SNR”.
III.3. Situación actual.
Conforme los hallazgos vertidos en la pericia médica realizada, “el OD [ojo derecho] remanente, resulta
también ser portador de una disminución acentuada en la agudeza visual de 2/10 sin corrección y de 10/10
con corrección. Al momento del examen resultó una agudeza visual con corrección en una escala decimal
de 0.6 y se demostró semiológicamente una merma en su campo visual, lo cual fue sensiblemente
demostrado con una campimetría computarizada…” (conf. pericia médica, consideraciones médico
legales, fs. 75 vta.).
A ello, el experto médico agregó: “el amparista además de su presbicia (propia de la edad), se encuentra
bajo tratamiento de otra patología en su OD, hipertensión ocular” y que “los signos patológicos
encontrados durante el Test de Amsler, sugieren al momento de la fecha descartar una patología macular”
(conf. pericia médica, consideraciones médico legales, fs. 75 vta.).
En virtud de dichas circunstancias, el perito médico estimó que el ojo derecho “no se encuentra en
condiciones de ser considerado un ojo sano” ni “exento de patología o estado mórbido”, razón por la cual,
sostuvo, “amerita seguimiento y tratamiento” (conf. pericia médica, consideraciones médico legales, fs.
75 vta.). En tal sentido, expresó que “[e]l estado de la visión en su OD (remanente), ha evolucionado en
el transcurso de su vida hacia la merma de la agudeza visual, en el campo visual, y con una patología que
requiere tratamiento permanente por hipertensión ocular, con el fin de evitar el daño ocular en el nervio
óptico por potencial glaucoma” (conf. pericia médica, respuesta al tercer punto de pericia, fs. 76 vta.).
Concluyó que “estos antecedentes y estados mórbidos debieron ser considerados al momento de
reconsiderar su discapacidad visual permanente” y que las modificaciones efectuadas a la ley vigente “no
se corresponden con la situación individual del amparista” (conf. pericia médica, consideraciones médico
legales, fs. 75 vta.). En efecto, el experto indicó que “si bien la pérdida de la visión en el OI dada su
temporalidad, le permitió al amparista una adaptación sensorial; al momento actual en virtud del estado
mórbido del OD remanente, caso puntual a individual del amparista, es una condición que debió ser
considerada por la junta evaluadora” (conf. pericia médica, respuesta al cuarto punto de pericia, fs. 76
vta.).
Asimismo, manifestó preocupación al señalar que “considerando que este padece una importante merma
en la agudeza visual del OD, 2/10 sin corrección y 10/10 con corrección, cualquier hecho fortuito que
acaeciera en su ojo y/o lente, dejaría al amparista con un grave problema visual; por lo cual es de
importancia médico legal, esta consideración; la cual justifica su discapacidad visual” (conf. pericia
médica, consideraciones médico legales, fs. 75 vta./76).
Por todo lo expuesto, concluyó el especialista que el actor “continúa siendo portador de una discapacidad
visual permanente al momento del presente examen médico pericial” (conf. pericia médica,
consideraciones médico legales, fs. 76) y que “la incapacidad permanente otorgada en el año 1984,
mantiene vigencia en la actualidad y de por vida en el amparista” (conf. pericia médica, respuesta al cuarto
punto de pericia, fs. 76 vta.).
IV. Establecidos los hechos que han quedado acreditados en autos, resulta ineludible determinar el alcance
del derecho invocado como fundamento de la pretensión articulada por el actor.
IV.1. A efectos de lograr una cabal comprensión de dicho alcance, el intérprete debe abandonar la tentación
de llevar adelante su tarea a partir de una lectura aislada del texto constitucional. El verdadero sentido de
las normas que contemplan tal derecho únicamente podrá ser advertido tomando como eje el sistema en
el que se encuentran incorporadas.
Dicho sistema resulta, en primer lugar, de la caracterización que el derecho adquiere a partir de la
constitucionalización de una serie de tratados de derechos humanos (conf. art. 75 inc. 22, CN). En segundo
lugar, luego de determinada la configuración que surge de aquellos cuerpos normativos, del ejercicio de
las atribuciones que los poderes constituidos poseen a efectos de reglamentar y garantizar su goce (conf.
arts. 14, 28, 31 y 75 inc. 23, CN).
IV.2. Siguiendo este orden de análisis, habrá que indagar, en primer lugar, la regulación que emana de los
tratados que integran el denominado bloque de constitucionalidad federal.
Es necesario destacar que la aplicación de estos instrumentos internacionales de derechos humanos,
conforme lo exige el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, debe ser en “las condiciones de su
vigencia”. Esta expresión indica tanto el modo en que fueron aprobados y ratificados por nuestro Estado,
como el alcance interpretativo dado por la jurisprudencia internacional y las decisiones y recomendaciones
de los Comités de Seguimiento.
En este punto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ha expresado: “esto es, tal como
la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su
efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y
aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales” (CSJN, 07/IV/1995, “Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación - causa n°
32/93”, Fallos: 318:514).
También incluyó como guía para la interpretación y aplicación de la Convención a las opiniones de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CSJN, 12/IX/1996, “Bramajo, Hernán Javier s/ incidente
de excarcelación - causa n° 44.891”, Fallos: 319:1840). Respecto de las decisiones y recomendaciones de
los Comités de Seguimiento de los Tratados Internacionales, ha expresado que “cuadra poner de relieve
la actividad del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por cuanto constituye el intérprete
autorizado del PIDESC en el plano internacional y actúa, bueno es acentuarlo, en las condiciones de
vigencia de éste, por recordar los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional” (CSJN,
21/IX/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”, Fallos:
327:3753).
En idéntico sentido expresó: “[e]l Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que constituye
el intérprete autorizado del Pacto homónimo en el plano internacional y cuya interpretación debe ser tenida
en cuenta ya que comprende las “condiciones de vigencia” de este instrumento que posee jerarquía
constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional” (CSJN, 31/III/2009,
“Torrillo Atilio Amadeo y Otro c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro s/daños y perjuicios”, Fallos: 332:709).
IV.3. Una vez establecida la relevancia constitucional de las decisiones y recomendaciones de los Comités
de Seguimiento de los Tratados Internacionales, habrá que detenerse en lo actuado por el COMITÉ DE
DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, órgano que supervisa la aplicación del
Pacto Internacional de idéntico nombre por los Estados Partes. Dada la naturaleza de la controversia,
también se deberá estar a lo dispuesto por el COMITÉ DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD, que ejerce idéntica atribución respecto de la CONVENCIÓN SOBRE LOS
DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.
IV.4. A efectos de terminar de circunscribir cabalmente los márgenes del derecho mencionado en el vértice
de nuestro ordenamiento resulta necesario detenerse en su regulación constitucional local.
IV.5. Posteriormente, resultará necesario definir el alcance de las atribuciones que los poderes constituidos
tienen a fin de reglamentar y garantizar su goce (conf. arts. 14, 28, 31 y 75 inc. 23, CN).
En nuestro sistema constitucional, el único poder del Estado al que se confiere la atribución de reglamentar
derechos es al Legislativo. Por esta razón, se dispone su goce “conforme las Leyes que reglamenten su
ejercicio”, delicada misión que encuentra su límite en la imposibilidad de alterarlos (conf. arts. 14 y 28,
CN).
Es el legislador, depositario de la voluntad general, “a quien le corresponde reglamentar los derechos
acordados por la Constitución y, sin alterar su espíritu, es él quien debe elegir la política así como los
mecanismos para dar[les] satisfacción […] El plan de gobierno surge de la labor parlamentaria en la que
conviven, cada uno con competencias propias, tanto la rama legislativa como la ejecutiva. Además, a ésta
última le corresponde, por regla, ejecutar, dentro del margen que la ley le acuerde, las políticas públicas
decididas por el Legislador” (TSJ, 12/V/2010, “Alba Quintana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14
CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, EXP. 6754/09).
Nos encontramos frente a una hipótesis en que la reserva de ley no admite excepciones a favor de la
actuación de otros poderes. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado
que las leyes que impulsan restricciones al ejercicio de los derechos deben serlo en sentido formal y
material, esto es: “actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo
democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo” (Corte IDH, 09/V/1986, Opinión
Consultiva 6/86, La Expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, párr. 35).
A su vez, el PIDESC establece que “[l]os Estados Partes en el presente pacto reconocen que, en ejercicio
de los derechos garantizados conforme al presente pacto por el Estado, este podrá someter tales derechos
únicamente por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo
objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática” (artículo 4°).
La libertad de configuración del derecho a través de la reglamentación legal se encuentra, en consecuencia,
acotada. Es que el legislador, además de cumplir con las pautas ya señaladas, debe de acuerdo al texto
constitucional, “[l]egislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad” (art. 75, inc. 23, CN).
También la Constitución local se ha ocupado de delimitar los límites del legislador en tan delicada tarea
al señalarle que “[l]egisla y promueve medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato entre varones y mujeres; niñez, adolescencia y juventud, sobre personas mayores
y con necesidades especiales” (art. 80, inc. 7, CCABA).
En función de ello, serán analizadas más adelante las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación y la
Legislatura Local porteña que reglamentan los derechos señalados.
IV.6. Realizado el recorrido señalado, finalmente será preciso determinar los deberes y atribuciones que
corresponden al Poder Ejecutivo local, en el marco del derecho que en este proceso se reclama.
Se ha adelantado que no resulta posible que el Poder Ejecutivo pretenda reglamentar los derechos
consagrados en la Constitución Nacional y Local y el sistema internacional de derechos humanos.
Sin perjuicio de ello, su tarea dista de ser menor. Es el encargado de lograr una efectiva “gestión del
derecho con causa primaria en la Constitución” (D´ARGENIO, INÉS A., “Trascendencia Institucional del
Litigio de Derecho Público”, en ISABELLA, DIEGO P., (dir.), Código Procesal Administrativo de la
Provincia de Buenos Aires -La Justicia Administrativa, t. I, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2010, pp. 27-
28). Pues, si la operatividad y el contenido del derecho surgen directamente de la urdimbre constitucional,
la administración debe ser la encargada de garantizar su efectividad. Ello, “[e]s un razonamiento que se
integra en el marco general de la juridicidad que define el ejercicio de la función administrativa, sin
intersticios, superando toda posibilidad de existencia de situaciones jurídicas subjetivas provenientes de
una decisión o manifestación de poder” (D’ARGENIO, INÉS A., La Administración Pública. Crisis del
Sistema Autoritario, La Plata, Librera Editora Platense, 2012, p. 198).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Constitución Nacional y el artículo 10 de la
Constitución de la Ciudad, toda la actividad que desarrolla el Gobierno de la Ciudad se encuentra
subordinada a la Constitución, los tratados y las leyes.
IV.7. Una vez definida la actuación que cabe a los poderes Legislativo y Ejecutivo, será preciso discernir
el escenario de intervención del Poder Judicial.
Si a partir de la trama constitucional el derecho que se reclama irrumpe con un contenido identificable, en
aquellos casos en que se alegue su frustración por deficiencias en la reglamentación del Legislativo o por
la actuación disfuncional de la administración, corresponde al Poder Judicial resolver el conflicto.
Es que, tal como ha señalado la CSJN en “Q.C., S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”,
los jueces deben controlar la razonabilidad de las medidas llevadas adelante por los restantes poderes a
efectos de garantizar la efectividad del derecho. Una sentencia que se aleje de dicho parámetro en lugar
de expresar el gobierno del derecho determinaría su fracaso. Se cumpliría, en ese caso, el presagio de
BENJAMIN, y la decisión adoptada estaría incluida en su aserción “[n]o hay nunca un documento de la
cultura que no sea, a la vez, uno de la barbarie” (BENJAMIN, WALTER, “Sobre el Concepto de Historia”,
en Estética y Política, Las Cuarenta, Buenos Aires, 2009, p. 138).
En conclusión, es el Poder Judicial el encargado de controlar la razonabilidad de las medidas llevadas
adelante por los restantes poderes, y, en su caso, ordenar el cumplimiento del contenido que caracteriza al
derecho en el dispositivo constitucional.
IV.8. Teniendo en cuenta estos parámetros, corresponde examinar el marco de protección que nuestro
ordenamiento jurídico reconoce a las personas con discapacidad.
IV.8.1. La CONSTITUCIÓN NACIONAL ha enfatizado la particular protección de la que resulta
merecedor todo aquel que enfrenta discapacidad. En ese sentido, no considera suficiente garantizar la mera
igualdad formal (conf. art. 16, CN), sino que impone asegurar una igualdad a la que podríamos denominar
inclusiva. Así debe interpretarse el deber del Congreso de la Nación de “[l]egislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”
(art. 75, inc. 23, CN).
IV.8.2. Tal como se ha adelantado, el derecho en análisis es caracterizado, en particular por un tratado
internacional de derechos humanos con jerarquía constitucional.
En este sentido, es necesario detenerse en la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD, ratificada por el Congreso de la Nación a través de ley 26.378,
publicada en el BO 31422 del 09/VI/2008, y elevada a jerarquía constitucional, en los términos del artículo
75 inciso 22 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, en el año 2014, por la ley 27.044, publicada en el BO
33035 del 22/XII/2014.
El mentado instrumento internacional, en su artículo 1º, dispone: “[e]l propósito de la presente Convención
es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su
dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir
su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
Entre sus principios, en lo que aquí interesa, se destacan el respeto de la dignidad inherente, la no
discriminación, la igualdad de oportunidades y la participación e inclusión plenas y efectivas en la
sociedad (conf. art. 3º, CDPD).
Los Estados Partes asumen por ello el compromiso de “[a]doptar todas las medidas legislativas,
administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la
presente Convención”, en particular las que resulten necesarias para “para modificar o derogar leyes,
reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con
discapacidad” (conf. art. 4º, inc. 1, aps. a y b, CDPD). Como corolario deberán también “[a]bstenerse de
actos o prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las autoridades e
instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella” (conf. art. 4º, inc. 1, ap. d, CDPD).
En esa trama, se reconoce entre los derechos “que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de
ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin
discriminación alguna” (conf. art. 5º, inc. 1, CDPD). Como consecuencia de ello, los Estados parte asumen
la obligación de prohibir “toda discriminación por motivos de discapacidad” y se comprometen a
garantizar “a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación
por cualquier motivo” (conf. art. 5º, inc. 2, CDPD). Además, a efectos de “promover la igualdad y eliminar
la discriminación”, deben adoptar “todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes
razonables” (conf. art. 5º, inc. 3, CDPD).
Adquiere particular desarrollo aquí el reconocimiento por los Estados Partes del derecho a “gozar del más
alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad”. Ello incluye el compromiso
de adoptar medidas pertinentes “para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de
salud” (conf. art. 25, CDPD). En ese sentido, deben proporcionarles “programas y atención de la salud
gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas” (conf. art. 25,
inc. a), CDPD). En particular, brindarles “servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad
específicamente como consecuencia de su discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención,
cuando proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas
discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las personas mayores” (conf. art. 25, inc. b), CDPD). Ello
supone, a idéntico tiempo, el deber de impedir “que se nieguen, de manera discriminatoria, servicios de
salud o de atención de la salud o alimentos sólidos o líquidos por motivos de discapacidad” (conf. art. 25,
inc. f), CDPD).
La Convención enfatiza en particular el derecho de las personas con discapacidad a su habilitación y
rehabilitación. Para garantizarlos, los Estados Partes deben adoptar medidas “efectivas y pertinentes”, para
que “puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y
la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida”. A tal fin, los Estados Partes
“organizarán, intensificarán y ampliarán servicios y programas generales de habilitación y rehabilitación,
en particular en los ámbitos de la salud, el empleo, la educación y los servicios sociales” (conf. art. 26,
CDPD).
En definitiva, todo el marco protectorio establecido en el instrumento se dirige a garantizar la equiparación
de oportunidades, la igual dignidad y valor de las personas con discapacidad. Ello se traduce en la
obligación de asegurarles un nivel de vida adecuado. En concreto, los Estados Partes reconocen este
derecho, que “incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus
condiciones de vida”, comprometiéndose a adoptar “las medidas pertinentes para salvaguardar y promover
el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad” (conf. art. 28, inc. 1, CDPD).
Por su parte, nivel de vida adecuado se correlaciona con el derecho a la protección social. En este punto,
los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad “a la protección social y a gozar
de ese derecho sin discriminación por motivos de discapacidad, y adoptarán las medidas pertinentes para
proteger y promover el ejercicio de ese derecho”. Se comprometen, entre otros, a asegurarles el acceso “a
programas de protección social y estrategias de reducción de la pobreza,” así como, en el caso que vivan
ya en situación de pobreza a “sufragar gastos relacionados con su discapacidad, incluidos capacitación,
asesoramiento, asistencia financiera y servicios de cuidados temporales adecuados,” a la vez que se les
reconoce el acceso en igualdad de condiciones “a programas y beneficios de jubilación” (conf. art. 28, inc.
2, CDPD).
Se ha adelantado ya que el Convenio crea un COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD (conf. art. 34, CDPD), al cual los Estados Partes se comprometieron a presentar
“un informe exhaustivo sobre las medidas que hayan adoptado para cumplir sus obligaciones conforme a
la presente Convención y sobre los progresos realizados al respecto en el plazo de dos años contado a
partir de la entrada en vigor de la presente Convención en el Estado Parte de que se trate” (conf. art. 35,
inc. 1), CDPD). Una vez cumplido ello, “presentarán informes ulteriores al menos cada cuatro años y en
las demás ocasiones en que el Comité se lo solicite” (conf. art. 35, inc. 2, CDPD).
El Comité se encuentra facultado, respecto de tales informes, a efectuar “las sugerencias y las
recomendaciones que estime oportunas respecto a ellos y se las remitirá al Estado Parte de que se trate”
(conf. art. 36, CDPD).
También se ocupa el Comité de aprobar Observaciones Generales en las cuales explicita el alcance de la
Convención para su aplicación por los Estados miembros.
IV.8.3. Una vez que se ha concluido el análisis de la Convención y se ha destacado la importancia de las
decisiones y recomendaciones del Comité de Seguimiento, a las que se reputa integrantes de las
condiciones de vigencia del instrumento (en los términos del artículo 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional), resulta imperioso detenerse en ellas.
IV.8.3.1. En este sentido, el COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD se ha pronunciado sobre la situación de las personas que enfrentan discapacidad en
Argentina en sus Observaciones finales sobre el informe inicial de Argentina, aprobadas en su octavo
período de sesiones (17 a 28 de septiembre de 2012).
En aquella oportunidad señaló que “en la armonización de la Convención con el ordenamiento jurídico
nacional persisten importantes inconsistencias con los principios y mandatos de este tratado;
especialmente, en lo relativo al igual reconocimiento de la persona con discapacidad ante la ley”. Mostró
a la vez preocupación porque “no toda la legislación provincial del Estado parte esté armonizada con la
Convención,” situación que “genera disparidades en la forma en la que a nivel local se entienden los
derechos de las personas con discapacidad y a su efectiva implementación” (párr. 5).
Por ello, instó a Argentina a que “tome las medidas necesarias para armonizar toda su legislación a nivel
federal, provincial y local con los preceptos de la Convención, contando para ello con la participación
efectiva de las organizaciones de personas con discapacidad, en concordancia con el párrafo 3 del artículo
4 de la Convención” (párr. 6) y a que “promueva una estrategia amplia e integral para el logro de todos
los derechos consagrados en la Convención, teniendo debidamente en cuenta el modelo de derechos
humanos de la discapacidad” (párr. 8).
En lo que al caso refiere, el Comité reconoció “el avance positivo que significa la adopción del Certificado
Único de Discapacidad (CUD)”. Ahora bien, destacó su preocupación con fundamento en que “su
implementación no sea todavía de alcance nacional y que existan disparidades en los criterios aplicados
para otorgarlo”. Asimismo, señaló otra fuente de preocupación originada en que “algunas provincias
todavía no se hayan adherido a la Ley N. 24901 sobre Prestaciones Básicas a favor de las personas con
discapacidad” (párr. 9).
En consecuencia, instó a Argentina a “adoptar medidas para garantizar la efectiva implementación del
CUD en todo el país y a estandarizar los criterios aplicados por el Servicio Nacional de Rehabilitación
(SNR) y las Juntas Evaluadoras de cada Provincia para otorgarlo”. A idéntico tiempo la instó a “asegurar
la adhesión de todas las Provincias a la Ley N.º 24901” (párr. 10).
Resulta necesario adelantar que el actor pretende le sea reconocido su derecho a acceder a dicho
Certificado, razón por la cual las notas destacadas por las recomendaciones de la Comisión resultan de
inestimable valor para la resolución del caso.
Corresponde destacar aquí que Argentina debía presentar el próximo informe periódico en octubre de
2014, pero ello no se produjo, toda vez que aceptó el ofrecimiento del Comité de presentar el segundo y
tercer informe periódico en octubre de 2018.
En el transcurso de dicho lapso, diversas organizaciones de la sociedad civil señalaron la falta de
implementación del Certificado Único de Discapacidad en la totalidad de las jurisdicciones subnacionales,
en particular en la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. Ahora bien, tal como se podrá advertir
más adelante, el caso de la Ciudad sufrió un cambio favorable a la luz de diversos convenios celebrados
con autoridades nacionales tendientes a la implementación del Certificado Único.
Resta destacar que en los casos en que se encontraba implementado en las jurisdicciones subnacionales,
las organizaciones alertaron respecto a la existencia de interpretaciones abusivas de la normativa que
regula las condiciones para acceder al Certificado Único, señalando que carecen de instancias de revisión
adecuadas.
Así, por ejemplo, en el informe alternativo sobre la Situación de la Discapacidad en la Argentina 2008-
2012, presentado de manera conjunta por la RED POR LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD (REDI), el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la FEDERACIÓN
ARGENTINA DE INSTITUCIONES DE CIEGOS Y AMBLÍOPES (FAICA), la FEDERACIÓN
ARGENTINA DE ENTIDADES PRO ATENCIÓN A LAS PCD INTELECTUAL (FENDIM) y la
ASOCIACIÓN POR LOS DERECHOS CIVILES (ADC) ante el COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS
DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, en su 8º periodo de sesiones para su informe sobre la
situación de Argentina, se advirtió: “[r]econocemos el avance que significa el Certificado Único de
Discapacidad (CUD) dado que en nuestro país existe mucha disparidad entre las jurisdicciones (en relación
con criterios, recursos económicos, profesionales, etc.). Es asimismo destacable que se haya unificado el
criterio de evaluación a favor de la Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y
la Salud (CIF -más cercano al modelo social-, abandonando finalmente la Clasificación Internacional de
Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías CIDDIM -más cercano al modelo médico). No obstante,
tenemos información de que aún no ha sido implementado en las jurisdicciones de Misiones, Santa Cruz
y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Este último distrito aún continúa aplicando la CIDDIM sin
que exista voluntad fehaciente de adherir al Certificado Único y sus criterios. Por otro lado, existen
profundas diferencias entre los criterios aplicados por unas y otras jurisdicciones, y dentro de ellas, por
cada una de las instituciones y juntas evaluadoras otorgantes de los certificados. Por ejemplo, en ciertos
distritos los criterios son muy exigentes y en otros son más laxos, repercutiendo en el primero de los casos
en algo tan sensible como el acceso a prestaciones básicas” (disponible
en: http://www.redi.org.ar/Documentos/Informes/Informe-alternativo-al-comite-sobre-los-derechos-de-
las-personas.pdf [fecha de consulta: 04/VI/2018]).
Dicha preocupación fue renovada en el nuevo informe alternativo correspondiente al periodo 2013-2017,
donde se manifestó: “[e]n relación al Certificado Único de Discapacidad (CUD), que garantiza el acceso
a prestaciones de salud fundamentales, se observan disparidades en los criterios para su otorgamiento,
existiendo particulares barreras en el acceso al CUD por las personas con discapacidad psicosocial
(PCDPS)”. En esta nueva oportunidad participaron, además de las antes mencionadas, la ASAMBLEA
PERMANENTE POR LOS DERECHOS HUMANOS (APDH), la ASAMBLEA DE USUARIOS/AS DE
SALUD MENTAL POR NUESTROS DERECHOS DE ROSARIO, la ASOCIACIÓN AZUL, la
ASOCIACIÓN CIVIL ANDAR, la ASOCIACIÓN CIVIL CRÍOS, la ASOCIACIÓN CIVIL POR LA
IGUALDAD Y LA JUSTICIA (ACIJ), la ASOCIACIÓN COLIBRÍ, la ASOCIACIÓN JUJEÑA DE
AYUDA A PERSONAS CON ESQUIZOFRENIA Y FAMILIA (AJUPEF), la ASOCIACIÓN DE
PADRES DE PERSONAS CON SÍNDROME DE DOWN (APPSIDO), el CENTRO DE
INVESTIGACIÓN Y DOCENCIA EN DERECHOS HUMANOS “ALICIA MOREAU” -
UNIVERSIDAD NACIONAL DE MAR DEL PLATA, la COMISIÓN DE INCLUSIÓN DE PERSONAS
CON DISCAPACIDAD (CIPeD), la UNIVERSIDAD NACIONAL DE SALTA, la COMISIÓN
UNIVERSITARIA SOBRE DISCAPACIDAD (CUD), la UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA
(UNLP), la FEDERACIÓN ARGENTINA DE ENFERMEDADES POCO FRECUENTES (FADEPOF),
la FEDERACIÓN DE TALLERES PROTEGIDOS (FETAP), la FUNDACIÓN DESPEJARTE.COM, la
FUNDACIÓN INTEGRANDO, la FUNDACIÓN TIGRE PARA LA INCLUSIÓN, FUNDACIÓN
TOMAR ACCIÓN, la FUNDACIÓN RUMBOS, el INSTITUTO ESPECIALIZADO EN DERECHO DE
PERSONAS CON DISCAPACIDAD DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE ROSARIO, la MESA
INTERSECTORIAL DE DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS DE CÓRDOBA, el
MOVIMIENTO DE UNIDAD DE CIEGOS Y AMBLIOPES DE ROSARIO (MUCAR), el
OBSERVATORIO DE SALUD MENTAL Y DERECHOS HUMANOS DE CÓRDOBA y el
PROGRAMA DE DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS - FACULTAD DE DERECHO -
UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO (disponible en:
http://www.redi.org.ar/Documentos/Informes/Informe-alternativo-Argentina-2017/Informe-Alternativo-
Argentina.pdf [fecha de consulta: 04/VI/2018]).).
IV.8.3.2. Continuando con el análisis de lo actuado por el COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD, es necesario detenerse en su OBSERVACIÓN GENERAL N° 6,
DEL 26/IV/2018, tendiente a aclarar el alcance de las obligaciones de los Estados partes en relación con
la igualdad y la no discriminación, consagradas en el artículo 5 ° de la Convención.
El Comité comienza destacando su preocupación por “el hecho de que las leyes y políticas de los Estados
partes sigan considerando la discapacidad desde la perspectiva del modelo médico o de beneficencia, a
pesar de que esos modelos son incompatibles con la Convención. El uso persistente de esos paradigmas
impide reconocer a las personas con discapacidad como plenos sujetos de derecho y titulares de derechos”
(párr. 2, Observación General 6, CsDPD).
En ese sentido, luego de destacar que “[l]a ampliación de las leyes contra la discriminación y los marcos
de derechos humanos ha permitido mejorar la protección de los derechos de las personas con discapacidad
en muchos Estados partes,” advierte que “las leyes y los marcos regulatorios siguen siendo a menudo
imperfectos e incompletos o ineficaces, o bien reflejan un conocimiento insuficiente del modelo de
discapacidad basado en los derechos humanos.
Muchas leyes y políticas nacionales perpetúan la exclusión y el aislamiento de las personas con
discapacidad, así como la discriminación y la violencia contra ellas. No suelen reconocer la discriminación
múltiple e interseccional ni la discriminación por asociación; no reconocen que la denegación de ajustes
razonables constituye discriminación; y carecen de mecanismos eficaces de reparación jurídica y
resarcimiento. Para muchos, esas leyes y políticas no entrañan discriminación por motivos de
discapacidad, ya que están justificadas porque su propósito es proteger o atender a las personas con
discapacidad o velar por su interés superior” (párr. 3, Observación General 6, CsDPD).
En dicho contexto, el Comité destaca que “[l]a igualdad y la no discriminación son dos de los principios
y derechos más fundamentales del derecho internacional de los derechos humanos. Dado que están
intrínsecamente conectados con la dignidad humana, son la piedra angular de todos los derechos humanos”
(párr. 4, Observación General 6, CsDPD). Por ello, hace notar que “[e]l término “dignidad” aparece en la
Convención con más frecuencia que en ninguna otra convención de derechos humanos de las Naciones
Unidas” y que “[l]a igualdad y la no discriminación constituyen el núcleo de la Convención” (párrs. 6 y 7,
Observación General 6, CsDPD).
El Comité interpreta que la Convención debe ser analizada bajo la óptica del modelo de discapacidad
basado en los derechos humanos. En ese sentido, señala que “[l]os modelos médico o individual de la
discapacidad impiden que se aplique el principio de igualdad a las personas con discapacidad. En el
modelo médico de la discapacidad no se reconoce a las personas con discapacidad como titulares de
derechos, sino que estas quedan “reducidas” a sus deficiencias. En estos modelos se considera la norma
dispensar un trato diferencial o discriminatorio a las personas con discapacidad y excluirlas, y esa actitud
se legitima mediante un enfoque de la discapacidad basado en la perspectiva médica”. Destaca que las
interpretaciones y aún instrumentos internacionales que se basan en el modelo médico de la discapacidad
conducen a que las “deficiencias” sean consideradas “motivo legítimo para restringir o denegar derechos”
(párr. 8, Observación General 6, CsDPD).
Como contrapartida, el Comité destaca que “[e]l modelo de discapacidad basado en los derechos humanos
reconoce que la discapacidad es una construcción social y que las deficiencias no deben considerarse un
motivo legítimo para denegar o restringir los derechos humanos. Según ese modelo, la discapacidad es
uno de los diversos estratos de identidad. Por lo tanto, las leyes y políticas de discapacidad deben tener en
cuenta la diversidad de personas con discapacidad. Ese modelo también reconoce que los derechos
humanos son interdependientes, indivisibles y están relacionados entre sí” (párr. 9, Observación General
6, CsDPD).
En ese punto, se advierten las consecuencias más notorias del cambio de paradigma. El Comité afirma que
“[l]a igualdad de oportunidades, como principio general de la Convención en virtud del artículo 3,
constituye un paso importante en la transición de un modelo de igualdad formal a un modelo de igualdad
sustantiva. La igualdad formal lucha contra la discriminación directa tratando de manera similar a las
personas que están en situación similar. Puede ayudar a combatir los estereotipos negativos y los
prejuicios, pero no puede ofrecer soluciones al “dilema de la diferencia”, ya que no tiene en cuenta ni
acepta las diferencias entre los seres humanos. La igualdad sustantiva, en cambio, aborda también la
discriminación indirecta y estructural, y tiene en cuenta las relaciones de poder. Admite que el “dilema de
la diferencia” entraña tanto ignorar las diferencias entre los seres humanos como reconocerlas, a fin de
lograr la igualdad” (párr. 10, Observación General 6, CsDPD).
En consecuencia, la igualdad reconocida por la Convención y exigible a los Estados partes es una igualdad
inclusiva. Para el Comité “[l]a igualdad inclusiva es un nuevo modelo de igualdad que se desarrolla a lo
largo de toda la Convención. Abarca un modelo de igualdad sustantiva, al tiempo que amplía y detalla el
contenido de la igualdad en las dimensiones siguientes: a) una dimensión redistributiva justa para afrontar
las desventajas socioeconómicas; b) una dimensión de reconocimiento para combatir el estigma, los
estereotipos, los prejuicios y la violencia, y para reconocer la dignidad de los seres humanos y su
interseccionalidad; c) una dimensión participativa para reafirmar el carácter social de las personas como
miembros de grupos sociales y el reconocimiento pleno de la humanidad mediante la inclusión en la
sociedad; y d) una dimensión de ajustes para dar cabida a la diferencia como aspecto de la dignidad
humana. La Convención se basa en la igualdad inclusiva” (párr. 11, Observación General 6, CsDPD).
En el parágrafo titulado “[e]l carácter jurídico de la no discriminación y la igualdad,” el Comité sostiene
que “[l]a igualdad y la no discriminación son tanto principios como derechos. En la Convención se hace
referencia a ambas, en el artículo 3 como principios y en el artículo 5 como derechos. También son un
instrumento interpretativo de todos los demás principios y derechos consagrados en la Convención. Los
principios y derechos de igualdad y no discriminación son una piedra angular de la protección
internacional garantizada por la Convención. Promover la igualdad y luchar contra la discriminación son
obligaciones transversales de cumplimiento inmediato, no están sujetas a un cumplimiento progresivo”
(párr. 12, Observación General 6, CsDPD). En ese sentido, sostiene que “[e]l artículo 5 de la
Convención… establece de por sí un derecho autónomo independiente de otras disposiciones. Prohíbe la
discriminación de iure o de facto en cualquier ámbito regulado y protegido por las autoridades públicas”
(párr. 13, Observación General 6, CsDPD).
Una vez establecidas las bases a través de las cuales el Comité aclarará las obligaciones de los Estados
partes respecto de los derechos a la igualdad y a la no discriminación de las personas con discapacidad, se
determina su contenido específico.
En primer lugar, el Comité analiza el alcance del artículo 5, párrafo 1 de la Convención sobre la igualdad
ante la ley y en virtud de ella. Señala que la expresión “igualdad ante la ley” describe el derecho de las
personas “a la igualdad de trato por ley y también en la aplicación de la ley, como ámbito”. Ahora bien, la
“igualdad en virtud de la ley,” sostiene, “es un concepto exclusivo de la Convención”. Dicha expresión
“[h]ace referencia a la posibilidad de entablar relaciones jurídicas. Si bien la igualdad ante la ley se refiere
al derecho a recibir protección de la ley, la igualdad en virtud de la ley se refiere al derecho a utilizar la
ley en beneficio personal. Las personas con discapacidad tienen derecho a recibir protección de manera
efectiva y a intervenir de manera positiva. La propia ley garantizará la igualdad sustantiva de todas las
personas de una jurisdicción determinada. Por lo tanto, el reconocimiento de que todas las personas con
discapacidad son iguales en virtud de la ley significa que no deben existir leyes que permitan denegar,
restringir o limitar específicamente los derechos de las personas con discapacidad, y que deben
incorporarse las consideraciones relativas a la discapacidad en todas las leyes y políticas” (párr. 14,
Observación General 6, CsDPD).
El Comité advierte que tal hermenéutica de los términos “igualdad ante la ley” e “igualdad en virtud de la
ley” está en consonancia con el artículo 4, inciso 1, apartados b) y c) de la Convención. Atento a ello, “los
Estados partes deben velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto
en la Convención; se modifiquen o deroguen las leyes, los reglamentos, las costumbres y las prácticas
existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; y se tengan en cuenta, en
todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos de las personas con
discapacidad” (párr. 15, Observación General 6, CsDPD).
En segundo lugar, el Comité determina el alcance del artículo 5, párrafo 1, del Convenio, sobre el derecho
a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida. Aduce que la expresión “igual
protección legal” es utilizada “para exigir que los órganos legislativos nacionales se abstengan de mantener
o generar discriminación contra las personas con discapacidad al promulgar leyes y formular políticas”. A
idéntico tiempo señala que al leer el artículo 5 en conjunción con los artículos 1, 3 y 4 de la Convención
“resulta evidente que los Estados partes deben adoptar medidas positivas para facilitar que las personas
con discapacidad disfruten en igualdad de condiciones de los derechos garantizados en la legislación. Con
frecuencia deben proporcionar accesibilidad, ajustes razonables y apoyos individuales. A fin de garantizar
la igualdad de oportunidades para todas las personas con discapacidad, se emplea la expresión
“beneficiarse de la ley en igual medida”, lo que significa que los Estados partes deben eliminar las barreras
que obstaculizan el acceso a todos los tipos de protección de la ley y a los beneficios de la igualdad de
acceso a la ley y la justicia para hacer valer sus derechos” (párr. 16, Observación General 6, CsDPD).
En tercer lugar, el Comité analiza el alcance del artículo 5, párrafo 2, de la Convención sobre la prohibición
de la discriminación y la protección legal igual y efectiva.
El Comité señala que “[e]l artículo 5, párrafo 2, contiene los requisitos jurídicos para el logro de la igualdad
de derechos de las personas con discapacidad y las personas asociadas a ellas”. En efecto, para el Comité
“[l]a obligación de garantizar a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra
la discriminación por cualquier motivo tiene un gran alcance e impone a los Estados partes obligaciones
positivas de protección. La protección contra la discriminación por motivos de discapacidad comprende
todas “las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables”. Para el Comité una
de las innovaciones que en esta materia establece la Convención es justamente la de incluir “la
“denegación de ajustes razonables” como forma de discriminación por motivos de discapacidad;” la
restante, la de incorporar la expresión “en igualdad de condiciones”. Ello “significa que no se otorgará a
las personas con discapacidad ni más ni menos derechos o prestaciones que a la población en general. Por
otra, exige que los Estados partes adopten medidas específicas concretas para lograr la igualdad de hecho
de las personas con discapacidad a fin de que puedan disfrutar realmente de todos los derechos humanos
y las libertades fundamentales” (párr. 17, Observación General 6, CsDPD).
Entre las formas de discriminación que el Comité destaca y que resultan atinentes al conflicto que motiva
los presentes actuados, cabe destacar:
a) La “discriminación indirecta,” en cuanto significa que “las leyes, las políticas o las prácticas son neutras
en apariencia, pero perjudican de manera desproporcionada a las personas con discapacidad. Se produce
cuando una oportunidad, que en apariencia es accesible, en realidad excluye a ciertas personas debido a
que su condición no les permite beneficiarse de ella;”
b) La “denegación de ajustes razonables”, en cuanto constituye discriminación que se denieguen “las
modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas (que no impongan una “carga desproporcionada o
indebida”) cuando se requieran para garantizar el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de derechos
humanos o libertades fundamentales” (párr. 18, Observación General 6, CsDPD).
Esto último conduce a la interpretación que, en cuarto lugar, el Comité efectúa sobre el artículo 5, párrafo
3, de la Convención sobre el alcance de la obligación de adoptar ajustes razonables.
El Comité afirma que “[l]os ajustes razonables son una parte intrínseca de la obligación, de cumplimiento
inmediato, de no discriminar en el contexto de la discapacidad” (párr. 23, Observación General 6, CsDPD).
Establece que “[a]l ser una obligación ex nunc, los ajustes razonables, deben realizarse desde el momento
en que una persona con discapacidad requiera acceder a situaciones o entornos no accesibles, o quiera
ejercer sus derechos. Los ajustes razonables son solicitados a menudo, aunque no necesariamente, por la
persona que requiere el acceso o los representantes de una persona o un grupo de personas facultados para
hacerlo. Los ajustes razonables deben negociarse con el solicitante o los solicitantes. En determinadas
circunstancias, los ajustes razonables realizados pasan a ser un bien público o colectivo. En otros casos,
solo beneficiarán a quienes los solicitan. La obligación de realizar ajustes razonables es una obligación
reactiva individualizada, que debe atenderse desde el momento en que se recibe una solicitud de ajustes.
Los ajustes razonables exigen que el garante de los derechos entable un diálogo con la persona con
discapacidad. Es importante señalar que la obligación de proporcionar ajustes razonables no se limita a
situaciones en que una persona con discapacidad haya pedido un ajuste o en que se pueda demostrar que
el garante de los derechos en cuestión era consciente de que esa persona tenía una discapacidad. También
se aplica cuando el posible garante de los derechos debería haberse dado cuenta de que la persona en
cuestión tenía una discapacidad que tal vez obligara a realizar ajustes para que esta pudiera superar
obstáculos al ejercicio de sus derechos” (párr. 24, Observación General 6, CsDPD).
Para el Comité la expresión “ajustes razonables” es un único término y la razonabilidad del ajuste “hace
referencia a su pertinencia, idoneidad y eficacia para la persona con discapacidad. Por tanto, un ajuste es
razonable si logra el objetivo (o los objetivos) para el que se realiza y si está diseñado para satisfacer los
requerimientos de la persona con discapacidad” (párr. 25, Observación General 6, CsDPD).
IV.8.4. Una vez que se ha analizado lo actuado por el Comité resulta necesario destacar también que la
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS sostuvo que “toda persona que se encuentre
en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales
cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto
y garantía de los derechos humanos” (Corte IDH, “Caso Furlán y familiares vs. Argentina”, Excepciones
preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), 31/VIII/2012, párr. 134). Concretamente, en cuanto a la
obligación que pesa en cabeza de los Estados, el citado TRIBUNAL afirmó que “es imperativa la adopción
de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de
derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la
discapacidad [por lo que deben] propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de
la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad”.
IV.8.5. Finalmente, cabe destacar que la Constitución local se ha ocupado también de garantizar los
derechos de las personas con discapacidad al establecer que “[l]a Ciudad garantiza a las personas con
necesidades especiales el derecho a su plena integración, a la información y a la equiparación de
oportunidades”. Para cumplir tan alto propósito “[e]jecuta políticas de promoción y protección integral,
tendientes a la prevención, rehabilitación, capacitación, educación e inserción social y laboral”. El sistema
de protección se complementa con la decisión de organizar “…el desarrollo del hábitat libre de barreras
naturales, culturales, lingüísticas, comunicacionales, sociales, educacionales, arquitectónicas,
urbanísticas, del transporte y de cualquier otro tipo, y la eliminación de las existentes” (conf. art. 42,
CCABA).
A idéntico tiempo, a la hora de definir el régimen de empleo público, la Constitución asegura “un cupo
del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual
en la forma que la ley determine” (conf. art. 43, CCABA).
Siguiendo la mejor tradición protectoria, también se ocupa por asegurar un nuevo paradigma de igualdad.
Afirma que “[t]odas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza
el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o
con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad,
caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique
distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de
cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona
y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad (art. 11, CCABA)”
En ese sentido, el constituyente dirigió a la Legislatura de la Ciudad (artículo 80, inciso 7, CCABA)
mandato idéntico al establecido en el artículo 75 inciso 23 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL,
anteriormente citado.
Resulta relevante destacar también el generoso reconocimiento que la Constitución de la Ciudad confiere
al derecho a la salud, que sufre una caracterización especial cuando se trata de personas con discapacidad.
Así, en su artículo 20 “garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la
satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente”.
En función de ello, “[s]e aseguran a través del área estatal de salud, las acciones colectivas e individuales
de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación, gratuitas, con criterio de accesibilidad,
equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad”.
La Constitución impone a la Legislatura el deber de sancionar una ley Básica de Salud. Entre otros
lineamientos, dicho instrumento debe, en lo que aquí importa, garantizar “la prevención de la discapacidad
y la atención integral de personas con necesidades especiales” (conf. art. 21, inc. 7, CCABA).
En lo que al caso refiere, debe considerarse también el lineamiento a través del cual la ley debe desarrollar
“una política de medicamentos que garanti[ce] eficacia, seguridad y acceso a toda la población. Promueve
el suministro gratuito de medicamentos básicos” (conf. art. 21, inc. 10, CCABA).
En dicho contexto, la Ciudad ejerce su función indelegable de autoridad sanitaria (conf. art. 22, CCABA).
IV.8.6. Siguiendo el orden anteriormente establecido, resulta necesario detenerse ahora en la
reglamentación que el Congreso de la Nación ha efectuado del derecho de las personas con discapacidad.
Corresponde alertar, en primer término, que los textos normativos vigentes que refieren a derechos de
personas con discapacidad difieren en el modo en que conceptualizan a esta última, razón que justifica un
mayor esfuerzo interpretativo (conf. SEDA, JUAN ANTONIO, Discapacidad y Derechos. Impacto de la
Convención sobre Derechos de las personas con discapacidad, Jusbaires, Buenos Aires, 2017, p. 43).
Únicamente se hará referencia aquí a las que guardan vínculo directo con el conflicto que suscita los
presentes actuados.
IV.8.6.1. En primer lugar, el decreto-ley 22.431, publicado en BO 24632 del 20/III/1981, instituye “un
sistema de protección integral de las personas discapacitadas, tendiente a asegurar a éstas su atención
médica, (…) y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y estímulos que permitan en lo
posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y les den oportunidad, mediante su
esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las personas normales” (art.
1º).
El autoproclamado sistema de protección integral posee, en los términos del decreto-ley, tres ejes
centrales: garantizar derechos a la salud y a la seguridad social y adoptar medidas de acción positiva
tendientes a eliminar toda discriminación que pudieran sufrir, a través de franquicias y estímulos. En este
punto, resulta relevante destacar las obligaciones asumidas en materia de facilitar el acceso a educación,
trabajo y transporte.
Cabe indicar que en el texto original, el artículo 3º del el decreto-ley 22.431 establecía que “[l]a Secretaría
de Estado de Salud Pública certificará en cada caso la existencia de la discapacidad, su naturaleza y su
grado, así como las posibilidades de rehabilitación del afectado. Dicha Secretaría de Estado indicará
también, teniendo en cuenta la personalidad y los antecedentes del afectado, qué tipo de actividad laboral
o profesional puede desempeñar.
El certificado que se expida acreditará plenamente la discapacidad en todos los supuestos en que sea
necesario invocarla, salvo lo dispuesto en el artículo 19 de la presente ley”.
La última norma citada, en su artículo 19, señalaba que “[e]n materia de jubilaciones y pensiones, la
discapacidad se acreditará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 33 y 35 de la ley 18.037 (t.o. 1976)
y 23 de la ley 18.038 (t.o. 1980)”.
Más adelante se analizarán las reformas sufridas por dicho texto, intrínsecamente vinculado con la
pretensión articulada en estos actuados.
IV.8.6.2. En segundo lugar, la ley 24.901, publicada en el BO 28789 del 05/XII/1997, instituye “un sistema
de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando
acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura
integral a sus necesidades y requerimientos” (art. 1º).
El mentado sistema, con eje en prestaciones de salud y en el concepto de cobertura integral, comprende
en su trama prestaciones estatales, a través de obras sociales y de empresas de medicina prepaga.
Nuevamente, para acceder a los beneficios resulta indispensable la certificación de discapacidad. La ley
prevé que “[a] los efectos de la presente ley, la discapacidad deberá acreditarse conforme a lo establecido
por el artículo 3º de la ley 22.431 y por leyes provinciales análogas” (art. 10).
IV.8.6.3. Resulta, en consecuencia, necesario seguir los cambios que se produjeron en las condiciones para
acceder al certificado que abría a las personas discapacitadas el acceso al sistema de protección organizado
para garantizarles igualdad inclusiva. A idéntico tiempo, se podrán advertir los sucesivos cambios de
autoridades administrativas a las que se asignó tan difícil responsabilidad.
Con posterioridad a la entrada en vigencia de ley 24.901, se produjo la sustitución del artículo 3º del
decreto-ley 22.431. En ese sentido, en la redacción dada por la ley 25.504, dicho artículo quedó redactado
de la siguiente forma “[e]l Ministerio de Salud de la Nación certificará en cada caso la existencia de la
discapacidad, su naturaleza y su grado, así como las posibilidades de rehabilitación del afectado. Dicho
ministerio indicará también, teniendo en cuenta la personalidad y los antecedentes del afectado, qué tipo
de actividad laboral o profesional puede desempeñar.
El certificado que se expida se denominará Certificado Único de Discapacidad y acreditará plenamente la
discapacidad en todo el territorio nacional en todos los supuestos en que sea necesario invocarla, salvo lo
dispuesto en el artículo 19 de la presente ley.
Idéntica validez en cuanto a sus efectos tendrán los certificados emitidos por las provincias adheridas a la
Ley 24.901, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que se establezcan por reglamentación”.
La ley 24.901 fue reglamentada mediante el anexo del decreto 1193/PEN/98, publicado en el BO 29000
del 14/X/1998, por el cual se estableció que “[e]l Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a
favor de las Personas con discapacidad tiene como objeto garantizar la universalidad de la atención de
dichas personas mediante la integración de políticas, recursos institucionales y económicos afectados a
dicha temática.
La Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas Discapacitadas será el organismo
regulador del “Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con
Discapacidad”; elaborará la normativa relativa al mismo la que incluirá la definición del Sistema de
Control Interno juntamente con la Sindicatura General de la Nación; contará para su administración con
un Directorio cuya composición, misión, funciones y normativa de funcionamiento se acompaña como
Anexo A del presente; y propondrá a la Comisión Coordinadora del Programa Nacional de Garantía de
Calidad de la Atención Médica, el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad”
(conf. art. 1º, anexo I).
Mediante el artículo 8º del Anexo I del decreto 1193/PEN/98, se estableció que “[l]as provincias y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires podrán optar por su incorporación al Sistema de Prestaciones Básicas
de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad mediante los correspondientes convenios
de adhesión”.
A su vez, se determinó que “[e]l Ministerio de Salud y Acción Social será la autoridad encargada de
establecer los criterios y elaborar la normativa de evaluación y certificación de discapacidad. El certificado
de discapacidad se otorgará previa evaluación del beneficiario por un equipo Interdisciplinario que se
constituirá a tal fin y comprenderá la siguiente información: a) Diagnóstico funcional, b) Orientación
prestacional, la que se incorporará al Registro Nacional de Personas con Discapacidad” (conf. art. 10,
Anexo I, decreto 1193/PEN/98).
Finalmente, mediante el artículo 2º del decreto 1193/PEN/98 se facultó al MINISTERIO DE SALUD Y
ACCIÓN SOCIAL a dictar juntamente con la COMISIÓN NACIONAL ASESORA PARA LA
INTEGRACIÓN DE PERSONAS DISCAPACITADAS (CONADIS), las normas aclaratorias y
complementarias que resulten necesarias para la aplicación de la reglamentación que se aprobó por ese
decreto.
En tales condiciones, fue el SERVICIO NACIONAL DE REHABILITACIÓN, creado mediante el decreto
703/PEN/95, publicado en el BO 28150 del 24/V/1995, como SERVICIO NACIONAL DE
REHABILITACIÓN Y PROMOCIÓN DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD, dependiente del
MINISTERIO DE SALUD, el organismo encargado de establecer los criterios para certificar la
discapacidad. En efecto, el decreto 1460/PEN/96, publicado en el BO 28549 del 23/XII/1996, le había
acordado la facultad de “[e]jecutar las acciones de prevención de la discapacidad y de rehabilitación,
integración y promoción de la persona con discapacidad” y, en particular, la de “[i]nstrumentar, en
coordinación con los organismos competentes los criterios de certificación de la discapacidad”, a través
de su DIRECCIÓN DE PROMOCIÓN DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD.
En dicho marco, el SERVICIO NACIONAL DE REHABILITACIÓN emitió las disposiciones que, en lo
que al caso interesa, establecieron las normas para la certificación de la discapacidad visual. En efecto, la
primera de ellas fue la disposición 213/SNR/2002, publicada en el BO 30656 del 18/V/2005, que fue
dejada sin efecto por el art. 2º de la disposición 2230/SNR/2012, publicada en el BO 32352 del 07/III/2012.
A su vez, esta última fue dejada sin efecto por el art. 3º de la disposición 639/SNR/2015, publicada en el
BO 33181 del 29/VII/2015, actualmente vigente. Por su parte, la ley 25.504, publicada en el BO 29795
del 13/XII/2001, modificó nuevamente el artículo 3º del decreto-ley 22.431, el que quedó redactado de la
siguiente forma: “[e]l Ministerio de Salud de la Nación certificará en cada caso la existencia de la
discapacidad, su naturaleza y su grado, así como las posibilidades de rehabilitación del afectado. Dicho
ministerio indicará también, teniendo en cuenta la personalidad y los antecedentes del afectado, qué tipo
de actividad laboral o profesional puede desempeñar.
El certificado que se expida se denominará Certificado Único de Discapacidad y acreditará plenamente la
discapacidad en todo el territorio nacional en todos los supuestos en que sea necesario invocarla, salvo lo
dispuesto en el artículo 19 de la presente ley.
Idéntica validez en cuanto a sus efectos tendrán los certificados emitidos por las provincias adheridas a la
Ley 24.901, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que se establezcan por reglamentación”
(conf. art. 1°).
Ahora bien, mediante el decreto de necesidad y urgencia 698/PEN/2017, publicado en el B.O. 33703 del
06/IX/2017, se creó la AGENCIA NACIONAL DE DISCAPACIDAD (en adelante, AND) “como
organismo descentralizado en la órbita de la Secretaria General de la Presidencia de la Nación, que tendrá
a su cargo el diseño, coordinación y ejecución general de las políticas públicas en materia de discapacidad,
la elaboración y ejecución de acciones tendientes a promover el pleno ejercicio de los derechos de las
personas en situación de discapacidad y la conducción del proceso de otorgamiento de las pensiones por
invalidez y las emergentes de las Leyes N° 25.869 y N° 26.928 en todo el territorio nacional…” (conf. art.
1°). En lo que respecta a las condiciones que habilitaban el dictado de dicha medida, se aludió a que “la
urgencia en la adopción de la presente medida hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por
la Constitución Nacional para la sanción de las leyes”.
Se estableció, asimismo, que la AND tendría “autarquía económico financiera y personería jurídica
propia” y que su conducción estaría “a cargo de un (1) Director Ejecutivo, con rango y jerarquía de
Secretario, y un (1) Subdirector Ejecutivo, con rango y jerarquía de Subsecretario, ambos designados por
el Poder Ejecutivo Nacional” (conf. art. 2°).
Mediante el artículo 4°, se suprimió el art. 23 bis de la Ley de Ministerios (texto ordenado por Decreto N°
438/92) y sus modificatorias, correspondiente al MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, que le
aseguraba la competencia de “Intervenir en la elaboración y ejecución de acciones tendientes a lograr el
desarrollo de las personas con capacidades especiales”.
Asimismo, conforme el artículo 5º, se suprimió la COMISIÓN NACIONAL ASESORA PARA LA
INTEGRACIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (CONADIS), y se estableció que la AND
sería su continuadora, a cuyos fines se transfirieron a su órbita “los créditos presupuestarios, bienes,
personal y dotaciones vigentes a la fecha, con sus respectivos niveles, grados de revista y Funciones
Ejecutivas previstas en el Decreto N° 2098/08 y modificatorios…” (conf. art. 6°).
Luego, mediante el decreto 868/PEN/17, publicado en el BO 33739 del 27/X/2017, se creó “en la órbita
de la Agencia Nacional de Discapacidad, organismo descentralizado en la órbita de la Secretaria General
de la Presidencia de la Nación, el Programa Nacional “Plan Nacional de Discapacidad”, que tendrá como
objetivo la construcción y propuesta, a través de una acción participativa y en coordinación con las
distintas áreas y jurisdicciones de la Administración Pública Nacional, de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, provinciales y municipales, con competencia en la materia, y con las Organizaciones de la Sociedad
Civil, en especial las Organizaciones No Gubernamentales de y para las personas con discapacidad, de
políticas públicas tendientes a la plena inclusión social de las personas con discapacidad, contemplando
los principios y obligaciones comprometidos por medio de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, aprobada por la Ley N° 26.378” (conf. art. 1º).
A tales fines, se creó también la COMISIÓN INTERMINISTERIAL EN MATERIA DE
DISCAPACIDAD, “la cual estará presidida, con carácter honorario, por la Vicepresidenta de la Nación e
integrada por los Ministerios y Organismos con competencia en la materia, con el objeto de elaborar,
propiciar y evaluar la planificación y ejecución coordinada del “Plan Nacional de Discapacidad” (conf.
art. 2º).
Dicho Plan Nacional de Discapacidad puede descargarse de la página oficial de la AGENCIA
NACIONAL DE DISCAPACIDAD y afirma, entre otras cuestiones, que “de las jornadas participativas y
las audiencias mantenidas, [surge] la necesidad de agilizar el trámite de otorgamiento del Certificado
Único de Discapacidad. Por ello, en el marco de las competencias de la Agencia Nacional de Discapacidad,
para el año 2018 se prevé un relevamiento del estado de situación de las juntas evaluadoras en el país y la
evaluación y diseño de estrategias para facilitar el acceso de las personas a la certificación de la
discapacidad” (disponible en: https://www.argentina.gob.ar/plan-nacional-de-discapacidad [fecha de
consulta: 05/VI/2018]).
Las competencias de la AND fueron delimitadas mediante el decreto 49/PEN/2018, publicado en el BO
33834 del 19/III/2018, por cuyo art. 1° se aprobó la estructura organizativa de segundo nivel operativo.
Así, mediante el Anexo II integrante del decreto, se estableció que la DIRECCIÓN NACIONAL DE
POLÍTICAS Y REGULACIÓN DE SERVICIOS de la DIRECCIÓN DE REHABILITACIÓN PARA
LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD tendría, entre otras, las siguientes acciones: “[a]sistir al Director Nacional en la
elaboración de los criterios nacionales de certificación y valoración de la discapacidad y efectuar el
contralor de su aplicación uniforme en todo el territorio” y “[e]ntender en la elaboración de los criterios
nacionales de certificación y valoración de la discapacidad”.
Posteriormente, el Poder Ejecutivo nacional emitió otro decreto de necesidad y urgencia, el 95/PEN/2018,
invocando como causa fáctica habilitante “[q]ue la integración plena y la efectiva participación de las
personas con discapacidad en la sociedad, en igualdad de condiciones, constituye un imperativo del Estado
que impide ajustarse a los tiempos previstos para la sanción por vía ordinaria de una Ley”.
Mediante el mismo, se sustituyó nuevamente el texto del artículo 3° del decreto-ley 22.431, el que quedó
redactado del siguiente modo (y así continúa a la fecha): “[l]a Agencia Nacional de Discapacidad,
dependiente de la Secretaría General de la Presidencia de la Nación, certificará en cada caso la existencia
de la discapacidad, su naturaleza y su grado, así como las posibilidades de rehabilitación del afectado e
indicará, teniendo en cuenta la personalidad y los antecedentes del afectado, qué tipo de actividad laboral
o profesional puede desempeñar.
El certificado que se expida se denominará Certificado Único de Discapacidad y acreditará plenamente la
discapacidad en todo el territorio nacional, en todos los supuestos en que sea necesario invocarla, salvo lo
dispuesto en el artículo 19 de la presente Ley.
Idéntica validez en cuanto a sus efectos tendrán los certificados emitidos por las provincias adheridas a la
Ley Nº 24.901, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que se establezcan por
reglamentación” (conf. art. 8°, DNU 95/PEN/18).
Mediante dicho DNU, el Poder Ejecutivo nacional decretó la supresión del SERVICIO DE
REHABILITACIÓN y transfirió a la AND todas sus “responsabilidades primarias y acciones, los créditos
presupuestarios, bienes, personal y dotaciones vigentes a la fecha, con sus respectivos niveles, grados de
revista y Funciones Ejecutivas previstas en el Decreto N° 2098/08 y modificatorios” (conf. art. 5º, DNU
95/PEN/18).
Asimismo, se modificó la Ley de Ministerios, en lo que respecta a las competencias del MINISTERIO DE
SALUD de la Nación, quedando redactada la competencia 38 del siguiente modo: “[i]ntervenir, en
coordinación con la Agencia Nacional de Discapacidad, organismo descentralizado en la órbita de la
Secretaría General de la Presidencia de la Nación, en la elaboración de las normas, políticas y respectivos
programas vinculados con la discapacidad y rehabilitación integral” (conf. art. 4º, DNU 95/PEN/18).
Ahora bien, en lo que hace a la normativa para la certificación de la discapacidad visual, pese a la supresión
del SERVICIO NACIONAL DE REHABILITACIÓN por medio del artículo 5º, DNU 95/PEN/18, la
AND no emitió norma alguna que dejara sin efecto la disposición 639/SNR/2015, por lo que continúa
vigente.
IV.8.7. Reseñado el marco normativo nacional en lo que hace al derecho de las personas con discapacidad,
corresponde ahora examinar su reglamentación en el orden local.
Por su parte, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, como se adelantó, establece que la legislatura
local debe sancionar una Ley Básica de Salud, en la que se garantice la prevención de la discapacidad y la
atención integral de personas con necesidades especiales (artículo 21 inciso 7º). Como consecuencia, el
artículo 1º de la ley 153, LEY BÁSICA DE SALUD, calificó de “integral” la protección al derecho a la
salud.
Asimismo, cabe señalar que la Constitución local, en el capítulo referido al derecho al trabajo y a la
seguridad, asegura un cupo mínimo del cinco por ciento del personal que se desempeña en el empleo
público para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley
determine. Dicha ley fue sancionada bajo el número 1502, publicada en el BOCBA Nº 2210 del
13/VI/2005.
Asimismo, la Legislatura de la Ciudad sancionó la ley 447, publicada en el BOCBA 1022 del 07/IX/2000,
denominada “Ley Marco de las Políticas para la Plena Participación e Integración de las Personas con
Necesidades Especiales”.
En otro orden de ideas, cabe destacar que mediante la ley 4036, publicada en el BOCBA 3851 del
09/II/2012, se estableció que “[e]l Gobierno de la Ciudad tendrá a su cargo la implementación de políticas
sociales para garantizar el desarrollo progresivo integral de las personas con discapacidad, su cuidado y
rehabilitación” (conf. art. 24).
IV.8.8. Resta detenerse en la actividad desarrollada por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires vinculada a los derechos de las personas con discapacidad.
Mediante el Convenio 10/GCABA/06, publicado en el BOCBA 2442 del 19/V/2006, titulado CONVENIO
MARCO DE COOPERACIÓN TÉCNICA PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL CERTIFICADO DE
DISCAPACIDAD, el MINISTERIO DE SALUD Y AMBIENTE de la Nación y el GCBA acordaron que
el primero, a través del Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad,
proporcionará al segundo, “asistencia técnica y científica necesaria para la evaluación y valoración de la
discapacidad, de acuerdo con la clasificación vigente y nuevos criterios de clasificación internacional (CIF
u otros que se apliquen), a los efectos de extender los correspondientes Certificados de Discapacidad en
el marco de lo establecido por el artículo 3° de la Ley N° 22.431” (conf. cláusula primera). De tal modo,
se acordó que el
GCBA, “a través de los profesionales debidamente capacitados, otorgará Certificados de Discapacidad,
de conformidad con la Ley Nº 22.431, a toda persona con discapacidad que acredite residencia en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (conf. cláusula quinta).
En dicho convenio se dejó aclarado que “no importa adhesión del Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires al Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a Favor de las
Personas con Discapacidad, instituido por la Ley Nº 24.901” (conf. cláusula octava).
Se previó una vigencia de dos años desde la fecha de su firma, renovándose automáticamente por igual
periodo, salvo comunicación fehaciente de una de las partes haciendo saber a la otra su voluntad de
rescindirlo (conf. cláusula novena). Luego, se emitió el decreto 795/GCABA/07, publicado en el BOCBA
2702 del 11/VI/2007, por el cual se determinó que el Ministerio de Salud del GCBA “emitirá los
certificados previstos en la Ley N° 22.431, a favor de las personas con necesidades especiales que residan
en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a través de los establecimientos asistenciales que al efecto
establezca y con los profesionales que designe” (conf. art. 1°). A tales fines, se facultó a dicho
MINISTERIO DE SALUD “para dictar las normas de procedimientos y aprobar los requisitos y
documentos necesarios” (conf. art. 2º).
Posteriormente, el titular del MINISTERIO DE SALUD del GCBA emitió la resolución
1562/GCABA/MSGC/07, publicada en el BOCBA 2739 del 03/VIII/2007, por la cual estableció que “los
Hospitales Generales de Agudos Parmenio Piñero y José María Penna, Instituto de Rehabilitación
Psicofísica; Hospital de Rehabilitación Manuel Rocca; Hospital Oftalmológico Santa Lucía y Hospital de
Emergencias Psiquiátricas Torcuato de Alvear, emitirán los certificados de discapacidad, en el horario y
días consignados en el Anexo I, con las juntas evaluadoras integradas por los profesionales que en él se
consignan” (conf. art. 1°). Luego, en fecha 03/VI/2014 se celebró el Convenio Específico de Cooperación
Técnica 15969/GCABA/MSGC/14, entre el SERVICIO NACIONAL DE REHABILITACIÓN y el
MINISTERIO DE SALUD del GCBA. El objeto del mismo fue regular y definir las acciones de
colaboración necesarias para dar cumplimiento al Convenio 10/GCABA/06, “a efectos de favorecer una
descentralización planificada y organizada que permita propiciar la accesibilidad al Certificado Único de
Discapacidad, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución Nº 675/2009 del Ministerio de Salud de
la Nación” (conf. cláusula primera).
En dicho marco, el Servicio Nacional de Rehabilitación se comprometió a brindar asistencia técnica y
científica necesaria para la evaluación y valoración de la discapacidad al recurso humano que el
MINISTERIO DE SALUD determine, en relación a los siguientes aspectos:
“1. La aplicación de la Clasificación Internacional de Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud
(CIF) como herramienta de evaluación en la certificación de Personas con Discapacidad y la adecuada
confección de protocolos de evaluación.
2. La carga de datos en el sistema informático del Registro Único de Personas con Discapacidad a cargo
del ´Servicio Nacional´.
3. La adecuada aplicación de los criterios de valoración de la discapacidad establecidos por el ´Servicio
Nacional´, a través de la normativa dictada a tal efecto.
4. La constitución de las juntas interdisciplinarias evaluadoras de personas con discapacidad” (conf.
cláusula segunda).
Asimismo, se acordó que el SERVICIO NACIONAL DE REHABILITACIÓN ejercerá “la supervisión,
sea virtual como en terreno, tanto de la certificación de discapacidad que efectúe `El Ministerio`, como de
la carga de datos que se realice en el Registro Único de Personas con Discapacidad a cargo del `Servicio
Nacional`” (conf. cláusula tercera, inc. 3).
A su vez, el MINISTERIO DE SALUD del GCBA se comprometió a:
“1. Otorgar el Certificado Único de Discapacidad, y llevar un Registro de Personas con Discapacidad en
el que se inscribirá la titularidad de los Certificados otorgados.
2. Aplicar la Clasificación Internacional de Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF)
aprobada por la Organización Mundial de la Salud, para la evaluación y certificación de la discapacidad
en las respectivas jurisdicciones.
3. Utilizar la normativa específica aprobada por el `Servicio Nacional` en relación a los criterios vigentes
de valoración de la discapacidad.
4. Adoptar el Modelo de Certificado Único de Discapacidad al que se refiere el artículo 3º de la Ley Nº
22.431 (modificado por la Ley Nº 25.504) y el Protocolo de Evaluación y Certificación de la Discapacidad,
aprobado mediante Resolución Nº 675/2009 del Ministerio de Salud de la Nación” (conf. cláusula cuarta).
Finalmente, se acordó una vigencia de dos años desde la fecha de su firma, renovándose automáticamente
por periodos iguales y consecutivos de dos años, hasta que alguna de las partes comunique
fehacientemente a la otra su voluntad de rescindirlo (conf. cláusula sexta). Seguidamente, mediante la
resolución 1220/GCABA/MSGC/14, publicada en el BOCBA 4473 del 04/IX/2014, luego de aprobar “el
listado de profesionales que podrán integrar la Juntas Evaluadoras para la certificación de la discapacidad”
(conf. art. 1° y anexo), se delegaron “en la Dirección General de Redes y Programas de Salud, de
conformidad con las misiones y funciones asignadas a la misma, las facultades de dictar las normas de
procedimientos, aprobar los requisitos y documentos y realizar las acciones necesarias para el
cumplimiento del proceso de certificación de discapacidad en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires” (conf. art. 2º).
Finalmente, mediante la resolución 852/GCABA/MSGC/15, publicada en el BOCBA 4652 del
05/VI/2015, se aprobó: el “Protocolo para la Evaluación de la Discapacidad”, que “como anexo IV, por
IF 2015-12801246-DGRyPS, forma parte integrante de la presente” (conf. art. 9°); el formulario
“Denegatoria y Reconsideración Denegatoria del Certificado de Discapacidad” que “como Anexo V, por
IF 2015- 12801668-DGRyPS, forma parte integrante de la presente” (conf. art. 10); y reiterando los
términos empleados en el art. 2° de la resolución 1220/GCABA/MSGC/14, se delegaron “en la Dirección
General de Redes y Programas de Salud, de conformidad con las misiones y funciones asignadas a la
misma, las facultades de dictar las normas de procedimientos, aprobar los requisitos y documentos y
realizar las acciones necesarias para el cumplimiento del proceso de certificación de discapacidad en el
ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (conf. art. 11).
En los anexos mencionados en los arts. 9° y 10 de la resolución 852/GCABA/MSGC/15, pueden
observarse los formularios correspondientes.
V. Establecido el marco convencional, constitucional, legal y reglamentario, resta determinar si la
conducta adoptada por el GCBA que el actor cuestiona resultó ajustada a tales parámetros.
A tal fin, cabe efectuar algunas aclaraciones preliminares.
V.1. En tal sentido, corresponde señalar que existe un nuevo paradigma en materia de discapacidad que
abandona la idea de que ella debe ser percibida como un atributo inherente a la persona. Sostiene que
deben tenerse en cuenta factores contextuales, ambientales y del entorno en el que se encuentra la persona
y que permiten, operando de manera conjunta, que sea considerada “con discapacidad”. Es que, tal como
ya lo pusiera de resalto HARLAN HAHN “la discapacidad surge del fracaso de un entorno social
estructurado a la hora de ajustarse a las necesidades y las aspiraciones de los ciudadanos con carencias,
más que de la incapacidad de los individuos discapacitados para adaptarse a las exigencias de la sociedad”
(HAHN, HARLAN, The Political Implications of Disability Definitions and Data, 4 Journal of Disability
Policy Studies, 2, 41-52,1993, citado por PADILLA-MUÑOZ, ANDREA, Discapacidad: contexto,
concepto y modelos, International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional, Bogotá
(Colombia) N° 16: 381-414, enero-junio de 2010).
Este modelo atravesó diversas etapas. En primer lugar, cabe destacar que resultó parcialmente plasmado
en la CLASIFICACIÓN INTERNACIONAL DEL FUNCIONAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD Y
LA SALUD (en adelante, CIF), aprobada en mayo de 2001 y elaborada por la ORGANIZACIÓN
MUNDIAL DE LA SALUD, que vino a reemplazar la Clasificación Internacional de Deficiencias,
Discapacidades y Minusvalías (CIDDM), de 1980. Su objetivo fue establecer una clasificación capaz de
brindar un lenguaje unificado y estandarizado, y un marco conceptual para la descripción de la salud y los
estados “relacionados con la salud” (conf. objetivo plasmado en la introducción a la versión abreviada en
castellano, disponible
en: http://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/43360/9241545445_spa.pdf;jsessionid=FA71E460B9
35FA8835EBB23A045D5B76?sequence=1, [fecha de consulta: 06/VI/2018]). Allí, además de considerar
los “factores personales”, compuestos por “características del individuo que no forman parte de una
condición o estados de salud”, se tienen en cuenta los “factores ambientales”, constituidos por “el ambiente
físico, social y actitudinal en el que las personas viven y conducen sus vidas”.
En este estadio de evolución, se representó la forma de explicar y entender la discapacidad como “modelo
social”, afirmando que venía a superar el “modelo médico”, antiguamente predominante. En efecto, en el
texto mencionado se explica: “[e]l modelo médico considera la discapacidad como un problema de la
persona directamente causado por una enfermedad, trauma o condición de salud, que requiere de cuidados
médicos prestados en forma de tratamiento individual por profesionales. El tratamiento de la discapacidad
está encaminado a conseguir la cura, o una mejor adaptación de la persona y un cambio de su conducta.
La atención sanitaria se considera la cuestión primordial y en el ámbito político, la respuesta principal es
la de modificar y reformar la política de atención a la salud. Por otro lado, el modelo social de la
discapacidad, considera el fenómeno fundamentalmente como un problema de origen social y
principalmente como un asunto centrado en la completa integración de las personas en la sociedad. La
discapacidad no es un atributo de la persona, sino un complicado conjunto de condiciones, muchas de las
cuales son creadas por el contexto/entorno social. Por lo tanto, el manejo del problema requiere la
actuación social y es responsabilidad colectiva de la sociedad hacer las modificaciones ambientales
necesarias para la participación plena de las personas con discapacidades en todas las áreas de la vida
social. Por lo tanto el problema es más ideológico o de actitud, y requiere la introducción de cambios
sociales, lo que en el ámbito de la política constituye una cuestión de derechos humanos. Según este
modelo, la discapacidad se configura como un tema de índole política”. (ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DE LA SALUD y ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD, Clasificación Internacional
del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud, versión abreviada, Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales. Secretaría de Estado de Servicios Sociales, Familias y Discapacidad. Instituto de Mayores y
Servicios Sociales (IMSERSO), 2001, p. 32-33).
La consagración de la hasta ahora más elaborada versión del nuevo paradigma fue llevada adelante por la
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, instrumento
al que ya se ha hecho mención, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de
diciembre de 2006 que entró en vigor el 3 de mayo de 2008.
En este sentido, se ha destacado que Convención “si bien se basa en el modelo social, crea un marco de
derechos humanos, y así, permite que las barreras puedan ser identificadas como violaciones a los derechos
humanos (Trömel, 2010). Por ello, hablar de modelo de derechos humanos implica un refuerzo jurídico
de incuestionable valor y de gran potencialidad que sobrepasa al modelo social” (LIDÓN HERAS, Leonor,
“Discapacidad y Observaciones Generales de los comités de derechos humanos de la ONU: una relación
asimétrica entre la invisibilidad, el modelo médico y el modelo de derechos humanos,” Revista Española
de Discapacidad, 2013, I (I): 47-72. Disponible en:
https://www.cedd.net/redis/index.php/redis/article/view/36/27, [fecha de consulta: 11/VI/2018]).
SEDA ha expresado sobre la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que “[e]ste
texto reconoce el carácter dinámico del concepto discapacidad, a partir de la idea de interacción entre una
deficiencia y una barrera, y considera que no hay una persona naturalmente discapacitada, sino que tal
situación se produce por un entorno y por actitudes discriminatorias que ‘evitan su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás’ (inc. e del Preámbulo)” (SEDA, JUAN
ANTONIO, Discapacidad y Derechos…, op.cit. p. 41).
El desarrollo de la conceptualización de la discapacidad a la luz del modelo de derechos humanos se
encuentra a cargo del COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD. En particular, resulta relevante destacar su OBSERVACIÓN GENERAL N° 6, DEL
26/IV/2018, anteriormente mencionada.
Tal como se adelantó, en esa oportunidad el Comité destacó que la consideración de “la discapacidad
desde la perspectiva del modelo médico o de beneficencia” resulta “incompatible con la Convención”
(párr. 2, Observación General 6, CsDPD).
El Comité denomina, tal como aquí se ha propuesto, al nuevo paradigma un modelo de discapacidad
basado en los derechos humanos. Destaca que “[e]l modelo de discapacidad basado en los derechos
humanos reconoce que la discapacidad es una construcción social y que las deficiencias no deben
considerarse un motivo legítimo para denegar o restringir los derechos humanos. Según ese modelo, la
discapacidad es uno de los diversos estratos de identidad. Por lo tanto, las leyes y políticas de discapacidad
deben tener en cuenta la diversidad de personas con discapacidad. Ese modelo también reconoce que los
derechos humanos son interdependientes, indivisibles y están relacionados entre sí” (párr. 9, Observación
General 6, CsDPD).
A modo de síntesis, puede afirmarse que en el modelo médico, la discapacidad es analizada desde una
perspectiva individualista y sociosanitaria. Bajo tales parámetros, la exclusión social de la persona
afectada es consecuencia lógica de lo que se reputan sus limitaciones. Ello se traduce en el ámbito jurídico
en un sistema de discapacidad tratado desde la salud y lo asistencial.
En el modelo social devenido modelo de derechos humanos, la discapacidad es analizada como resultado
del entramado de fuerzas políticas y sociales, normas y prácticas, que colocan a la persona en situación de
discapacidad. En el ámbito jurídico, el sistema de discapacidad parte del reconocimiento “en clave de
igualdad de todos los derechos, y el establecimiento de garantías y mecanismos para hacerlos efectivos;
además, supone la transversalización y visibilización de la discapacidad en todos los ámbitos” (LIDÓN
HERAS, Leonor, “Discapacidad y Observaciones Generales de los comités de derechos humanos de la
ONU…, op. cit., p. 48).
Dado que el modelo de derechos humanos impone la adopción de garantías y mecanismos para lograr la
efectividad de los derechos reconocidos, resulta pertinente destacar entre sus herramientas el
establecimiento de una definición de discriminación por discapacidad. Es que “[s]in definición, no es
posible hablar de modelo de derechos humanos, porque no se reconoce la igualdad de derechos desde la
equiparación” (LIDÓN HERAS, Leonor, “Discapacidad y Observaciones Generales de los comités de
derechos humanos de la ONU…, op. cit., p. 65).
El modelo de derechos humanos supone a idéntico tiempo que una vez detectada la barrera que genera
discriminación por discapacidad, se apliquen los mecanismos de equiparación necesarios para removerla.
Finalmente, la aplicación del modelo de derechos humanos a los derechos de las personas con discapacidad
resulta exigible al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tal como se lo imponen la
Constitución Nacional y Local, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la
Observación General 6 del Comité (conf. art. 75 inc. 22, CN; art. 10, CCABA; art. 5, CDPD, (párrs. 2 y
9, Observación General 6, CsDPD). En particular, cabe recordar que el GCBA también se ha
comprometido a aplicar la clasificación plasmada en la CIF, mediante los Convenios 10/GCABA/06 y
15969/GCABA/MSGC/14, antes reseñados.
V.2. Aclarado el modelo jurídicamente exigible a la luz del que se debe explicar y entender la discapacidad
en la actualidad, es preciso señalar que la clasificación, calificación y, en definitiva, el reconocimiento de
la persona con discapacidad, presenta una serie de conflictos de difícil resolución, pero que no por ello
pueden ser ignorados.
Como se desprende del análisis normativo efectuado en el considerando IV, la obtención del Certificado
Único de Discapacidad actúa como clave de bóveda para acceder a los derechos y prestaciones dirigidas
a garantizar igualdad inclusiva a las personas con discapacidad. En consecuencia, ellas dependen del
reconocimiento de la situación de discapacidad que realiza el Estado a través de la entrega de ese
instrumento. Así lo ha reconocido la Sala III de la Cámara de Apelaciones del Fuero, al destacar, en un
caso análogo, que “(…) la constancia denegada por el GCBA constituye el medio excluyente para acceder
al sistema de protección integral de las personas discapacitadas instituido por la Ley 22431 y al sistema
de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad previsto por la Ley
24.901” (CCAyT; Sala III; 12/IV/2017 “Lavarra Pablo Leandro contra GCBA Sobre Amparo”).
En consecuencia, el éxito o fracaso en la obtención del Certificado Único de Discapacidad se convierte en
una cuestión en la que se pone en riesgo el propio plan de vida que la persona se propone desarrollar.
Ausente el instrumento, no podrá acceder a los mecanismos y garantías diseñados para garantizarle
igualdad inclusiva, razón por la cual las barreras que lo discriminan adquirirán naturaleza permanente e
inmutable.
Ahora bien, según estudios especializados, solo el quince por ciento (15%) de las personas que se
consideran con discapacidad cuenta con dicho certificado, lo que deja al ochenta y cinco por ciento (85%)
restante fuera del sistema de prestaciones organizado para garantizarles igualdad inclusiva (JOLY,
EDUARDO, Discapacidad, Derechos Humanos y Salud, ponencia presentada en las IX Jornadas
Nacionales de Debate Interdisciplinario en Salud y Población “Derecho a la salud y protección social”,
10/VIII/2011, Área de Salud y Población, Instituto de Investigaciones Gino Germani, Facultad de Ciencias
Sociales - UBA, Facultad de Ciencias Económicas - UBA). La falta de datos actualizados respecto a la
situación de esta particular población ha sido reconocida por las autoridades competentes y el Instituto
Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC) se encuentra abocado a realizar un nuevo Estudio Nacional
sobre el Perfil de las Personas con Discapacidad (MEDINA ROSARIO, “El INDEC sale a relevar cuántas
personas con discapacidad hay en la Argentina,” Clarín, 18/IV/2018. Disponible en:
https://www.clarin.com/sociedad/indec-sale-relevar-cuantas-personas-discapacidad-
argentina_0_HkIXmgBhz.html. Última consulta: 08/VI/2018).
V.2.1. En otro orden de ideas, cabe poner de resalto que imponer a la persona la obligación de contar con
un certificado que acredite su discapacidad para poder, mediante su presentación, obtener las prestaciones
que el Estado le brinda, representa algo más que un mero trámite.
Por un lado, le impone al sujeto, en su proceso de auto-poiesis (es decir, auto-construcción, auto-
reconocimiento o auto-determinación), una instancia institucionalizada, medicalizada y normativa de
reconocimiento por parte del entorno.
Es decir que, mientras la persona despliega una búsqueda identitaria que no lo circunscriba ni se agote en
su discapacidad (no soy sólo una persona ciega) y que se enfoque en otros atributos, intereses, capacidades
o cualidades, debe afrontar una instancia de demostración y constatación (y recordatorio) de su
discapacidad. En dicha instancia, la persona debe someterse a estudios médicos, psicológicos y/o
psiquiátricos, más o menos invasivos, sobre cuya base y la de normas y reglamentos estatales, lo calificarán
y clasificarán en su discapacidad.
En definitiva, la situación descripta no puede ser analizada con liviandad ni minimizarse sus implicancias
para la persona. Respecto de estas normas regulatorias que entran en la formación del sujeto antes de
cualquier otra pregunta o reflexión, BUTLER sostiene: “[e]n algún sentido, estamos hablando sobre cómo
el sí mismo lucha con y contra las normas a través de las cuales ese sí mismo es formado, así que quizás
estemos trazando el recorrido de cómo cierta formación de lo formado tiene lugar” (BUTLER, JUDITH -
ATHANASIOU, ATHENA, Desposesión: lo performativo en lo político, Eterna Cadencia, Buenos Aires,
2017, p. 90-91).
V.3. De la reseña efectuada emerge un bloque de juridicidad en relación al derecho de las personas con
discapacidad, compuesto por las normas constitucionales, el sistema internacional de derechos humanos
y las leyes emanadas del Congreso de la Nación y la Legislatura porteña.
En este sentido, el GCBA debe garantizar a las personas que enfrentan discapacidad el más desarrollado
ejercicio del derecho a la igualdad y la no discriminación (art. 16, CN; art. 11, CCABA). Es necesario
destacar una vez más que la obligación impuesta por nuestro ordenamiento supone no ya una mera
igualdad formal sino una de naturaleza inclusiva (conf. art. 75 inc. 22, CN; arts. 3 y 5, CDPD, párr. 10,
Obs. Gral. 6, CsDPD).
Para lograr tal fin, el Estado local demandado en estos actuados debe adoptar las medidas necesarias para
darle plena efectividad (conf. art. 75, inc. 23 CN; art. 80, inc. 7, CCABA; conf. art. 4º, inc. 1, ap. a, CDPD).
En particular, en lo que al caso refiere, las que modifiquen “costumbres y prácticas existentes que
constituyan discriminación contra las personas con discapacidad” (conf. art. 4º, inc. 1, ap. b, CDPD). Ello,
a la vez que se abstiene de actos o prácticas que sean incompatibles con los derechos de las personas con
discapacidad. En particular, debe lograr que las autoridades públicas modifiquen o deroguen “las
costumbres y las prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad;
y se tengan en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los
derechos de las personas con discapacidad” (conf. art. 4º, inc. 1, ap. d, CDPD; párr. 15, Observación
General 6, CsDPD).
Resulta importante destacar en este punto que la obligación del Gobierno de la Ciudad de garantizar la
igualdad de oportunidades para todas las personas con discapacidad, supone el deber de permitirles
“beneficiarse de la ley en igual medida”. Ello significa que debe eliminar “las barreras que obstaculizan
el acceso a todos los tipos de protección de la ley y a los beneficios de la igualdad de acceso a la ley” (párr.
16, Observación General 6, CsDPD).
Asimismo, la obligación que pesa sobre el Gobierno de la Ciudad a la luz de la cual debe brindar protección
contra la discriminación por motivos de discapacidad comprende todas “las formas de discriminación,
entre ellas, la denegación de ajustes razonables” (conf. art. 5, párr. 2 CDPD; párr. 17, Observación General
6, CsDPD). En este punto, deviene una “denegación de ajustes razonables”, que configura una
discriminación prohibida, la negativa a practicar “modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas”
cuando se requieran para garantizar el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de derechos humanos
o libertades fundamentales (párr. 18, Observación General 6, CsDPD). Corresponde destacar que la
obligación de practicar ajustes razonables que son exigibles al Gobierno de la Ciudad “[t]ambién se aplica
cuando el posible garante de los derechos debería haberse dado cuenta de que la persona en cuestión tenía
una discapacidad que tal vez obligara a realizar ajustes para que esta pudiera superar obstáculos al ejercicio
de sus derechos” (párr. 24, Observación General 6, CsDPD).
Por otra parte, el Gobierno de la Ciudad nunca podría incurrir en la denominada “discriminación
indirecta,” que refiere, entre otras, a prácticas que son neutras en apariencia, “pero perjudican de manera
desproporcionada a las personas con discapacidad” (párr. 18, Observación General 6, CsDPD).
Finalmente, cuando el Gobierno la Ciudad debe establecer si una persona presenta discapacidad, tal como
se adelantó, debe utilizar los parámetros definidos en el modelo de derechos humanos, toda vez que la
consideración de “la discapacidad desde la perspectiva del modelo médico o de beneficencia” resulta
incompatible con el bloque de juridicidad imperante (párrs. 2 y 9, Observación General 6, CsDPD).
V.4. Resta, en consecuencia, analizar la conducta adoptada por el GCBA, que el Sr. L. M. reputa lesiva, a
fin de determinar si ha resultado ajustada a los parámetros que el bloque de juridicidad le impone.
Tal como se ha adelantado, el MINISTERIO DE SALUD Y ACCIÓN SOCIAL, confirió al Sr. L. M., en
fecha 31/V/1984, el Certificado de Discapacidad, con carácter “permanente” (conf. fs. 6), en los términos
del decreto-ley 22.431.
Asimismo, se encuentra acreditado que el actor “se presentó en el Centro Integral de Evaluación y
Orientación de la Discapacidad, el día 30 de mayo del año 2017, y el 17 de agosto del mismo año, con el
fin de tramitar el certificado de discapacidad. En ambas instancias las Juntas interdisciplinarias encargadas
de la evaluación denegaron el certificado de discapacidad, basándose en la normativa vigente visual, SNR
639/2015” (conf. nota NO-2018-09049177-MSGC, de fecha 26/III/2018, emitida por la Sra. LILIANA
LICIARDI, Jefa de División del MINISTERIO DE SALUD, fs. 108/108 vta.).
En efecto, del formulario de denegatoria del certificado de discapacidad acompañado a fs. 7, emitido con
fecha 30/V/2017, surge que el motivo fue “[j]unta visual: el solicitante presenta AV OD con su corrección
10/10 OI cero, CVC OD con leve disminución periférica. Por lo cual esta junta considera [que] no acredita
discapacidad visual, según normativa vigente 639/2015 SNR”.
Luego, del formulario de denegatoria del certificado de discapacidad acompañado a fs. 8, emitido con
fecha 17/VIII/2017, surge que el motivo fue “[e]n el día de la fecha se presenta el Sr.[L.M.] a segunda
junta visual habiendo sido denegado en una primera junta visual el día 30/05/2017. Presenta OD AV cc
10/10 y OI AV amaurosis. Acompaña dicha solicitud con estudios complementarios. Es independiente
para las actividades básicas de la vida diaria. Por lo expuesto al momento de este examen, esta junta
considera que no encuadra dentro de la Normativa Nacional visual vigente Disposición 639/2015 SNR”.
En consecuencia, para dar respuesta a la pretensión articulada por el actor hay que determinar si la
actuación de las autoridades competentes que condujo a denegarle al actor el Certificado Único de
Discapacidad puede ser reputada acorde al bloque de juridicidad anteriormente definido.
V.4.1. En primer lugar es necesario señalar que, aun adoptando el modelo médico de discapacidad seguido
por los órganos competentes para evaluar si el actor es una persona con discapacidad, la conclusión a la
que arribaron no puede ser sostenida.
En tal sentido, adviértase que la pericia médica realizada en estos actuados por el Cuerpo Médico
(agregada a fs. 74/77) establece la existencia de un cuadro diametralmente opuesto al sostenido por la
Junta Evaluadora. En concreto, afirma que el actor padece una discapacidad visual permanente, consistente
en la pérdida total de la visión del ojo izquierdo (diagnosticada y en virtud de la cual se le otorgó el
certificado de discapacidad en 1984) y en una “disminución acentuada en la agudeza visual” en el ojo
derecho. Corresponde destacar que la pericia fue consentida por ambas partes.
En efecto, conforme los hallazgos vertidos en la pericia médica realizada, “el OD [ojo derecho] remanente,
resulta también ser portador de una disminución acentuada en la agudeza visual de 2/10 sin corrección y
de 10/10 con corrección. Al momento del examen resultó una agudeza visual con corrección en una escala
decimal de 0.6 y se demostró semiológicamente una merma en su campo visual, lo cual fue sensiblemente
demostrado con una campimetría computarizada…” (conf. pericia médica, consideraciones médico
legales, fs. 75 vta.).
A ello, agrega: “el amparista además de su presbicia (propia de la edad), se encuentra bajo tratamiento de
otra patología en su OD, hipertensión ocular”. En virtud de dichas circunstancias, el perito médico estimó
que el ojo derecho “no se encuentra en condiciones de ser considerado un ojo sano” ni “exento de patología
o estado mórbido”, razón por la cual, sostuvo, “amerita seguimiento y tratamiento” (conf. pericia médica,
consideraciones médico legales, fs. 75 vta.).
En tal sentido, expresa que “[e]l estado de la visión en su OD (remanente), ha evolucionado en el transcurso
de su vida hacia la merma de la agudeza visual, en el campo visual, y con una patología que requiere
tratamiento permanente por hipertensión ocular, con el fin de evitar el daño ocular en el nervio óptico por
potencial glaucoma” (conf. pericia médica, respuesta al tercer punto de pericia, fs. 76 vta.).
Concluye que “estos antecedentes y estados mórbidos debieron ser considerados al momento de
reconsiderar su discapacidad visual permanente” y que las modificaciones efectuadas a la ley vigente “no
se corresponden con la situación individual del amparista” (conf. pericia médica, consideraciones médico
legales, fs. 75 vta.). En efecto, indica que “si bien la pérdida de la visión en el OI dada su temporalidad, le
permitió al amparista una adaptación sensorial; al momento actual en virtud del estado mórbido del OD
remanente, caso puntual a individual del amparista, es una condición que debió ser considerada por la
junta evaluadora” (conf. pericia médica, respuesta al cuarto punto de pericia, fs. 76 vta.).
Asimismo, manifiesta preocupación al señalar que “considerando que este padece una importante merma
en la agudeza visual del OD, 2/10 sin corrección y 10/10 con corrección, cualquier hecho fortuito que
acaeciera en su ojo y/o lente, dejaría al amparista con un grave problema visual; por lo cual es de
importancia médico legal, esta consideración; la cual justifica su discapacidad visual” (conf. pericia
médica, consideraciones médico legales, fs. 75 vta./76).
Por todo lo expuesto, concluye que el actor “continúa siendo portador de una discapacidad visual
permanente al momento del presente examen médico pericial” (conf. pericia médica, consideraciones
médico legales, fs. 76) y que “la incapacidad permanente otorgada en el año 1984, mantiene vigencia en
la actualidad y de por vida en el amparista” (conf. pericia médica, respuesta al cuarto punto de pericia, fs.
76 vta.).
La transcripción de los fundamentos brindados por la Dirección de Medicina Forense a cargo de la pericia
resultas suficientes para derribar las bases utilizadas por la Junta Evaluadora para denegar al actor la
renovación del Certificado Único de Discapacidad.
A mayor abundamiento, vale la pena recordar los términos de la disposición 639/SNR/2015, sobre la base
de la cual la Junta Evaluadora rechazó en dos oportunidades la pretensión del actor. En tal sentido, el
anexo I de dicha disposición establece que deberá extenderse el certificado de discapacidad con deficiencia
sensorial de origen visual a “quienes tengan en el mejor ojo visión menor o igual a 3/10 o (20/60), con la
mejor corrección óptica, y/o campo visual menor de 20º desde el punto de fijación. Correspondiendo este
criterio a alteraciones graves y completas (calificadores 3-4 de la CIF) en funciones y estructuras
corporales, aún con dificultades leves a completas en el desempeño (calificadores 1-4 de la CIF)”.
En tales condiciones, atento que el ojo izquierdo fue eviscerado -la evisceración es el procedimiento
quirúrgico que consiste en extraer los contenidos internos del ojo- y reemplazado por una prótesis ocular
(conf. consideraciones médicas efectuadas en la pericia, a fs. 75), asiste razón al actor, en el sentido de
que el ojo derecho no puede ser considerado su “mejor ojo”, sino su “único ojo”.
En este punto, corresponde rememorar el análisis efectuado en el precedente de la Sala III, “Lavarra”,
antes citado, toda vez que la denegatoria respondió a idénticos motivos.
Puntualmente los magistrados afirmaron que “[a]l seguir [la] tesitura [de la junta evaluadora], se atiene a
una interpretación restringida y meramente literal del supuesto indicado -sin evaluar, por ejemplo, si la
locución “mejor ojo” no importa algún grado de funcionamiento en ambos órganos de la visión− y [se]
omite considerar otras hipótesis en que la reglamentación habilita a entregar la certificación, tales como
las excepciones que contempla”. Como corolario de lo expuesto, concluyeron que “(…) [e]ste proceder
resulta[ba] contrario al principio pro homine y - dada la concreta vulnerabilidad del actor− incumple con
la obligación del Estado de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el pleno goce de los
derechos reconocidos por la CDPD a las personas con discapacidad (…) [y que p]or análogos motivos,
constituye una hermenéutica reñida con el principio de razonabilidad, consagrado en los artículos 28 de la
CN y 10 de la CCABA” (CCAyT; Sala III; “Lavarra”, cit.).
En consecuencia, aun adoptando el modelo médico de discapacidad seguido por los órganos competentes
para evaluar si el actor es una persona con discapacidad, la decisión que adoptaran resulta manifiestamente
ilegítima y lesiva de sus derechos fundamentales.
V.4.2. En segundo lugar, la evaluación del Sr. L. M., que condujo a la denegatoria del Certificado Único
de Discapacidad, no se ajusta a los parámetros que impone el modelo de derechos humanos establecido
en CDPD y cuya aplicación es exigible a las autoridades locales. Corresponde destacar que los
fundamentos brindados por la Junta Evaluadora, anteriormente reseñados, se basan exclusivamente en los
“factores personales” del actor, en tanto aluden a su agudeza visual (AV) en cada ojo y a su capacidad de
realizar sus actividades básicas de manera independiente. No indagan, sin embargo, sobre los “factores
ambientales”. De esta manera, el examen practicado y la fundamentación del rechazo responden
exclusivamente a la lógica del modelo médico antes descripto, sin integrarlo con el modelo de derechos
humanos, como lo exige la CDPD, la Observación General 6 del CsDPD y recepta el CIF. Ello, por cuanto
ha puesto el foco en la persona cuya discapacidad buscaba verificar, casi sin examinar el entorno en el que
ella se desenvuelve.
Ello ha sido expresamente previsto en el Anexo I de la disposición 639/SNR/2015, que bajo el subtítulo:
“Factores ambientales”, expresa: “[e]l ambiente físico, social y actitudinal, entorno en el que las personas
se desenvuelven, puede actuar como facilitador o como barrera para el funcionamiento de la persona. Se
enuncian categorías frecuentemente utilizadas en la evaluación: Productos y Tecnologías… Entorno
natural y cambios en el entorno derivados de la actividad humana… Apoyos y Relaciones… Actitudes…
Servicios, Sistemas y Políticas…”. En particular, bajo la categoría “Apoyos y Relaciones”, se nombran a
los familiares cercanos, otros familiares, amigos, cuidadores y personal de ayuda, y profesionales de la
salud y otros profesionales; bajo la categoría “Actitudes”, menciona: actitudes individuales de miembros
de la familia cercana, actitudes individuales de otros familiares, actitudes individuales de amigos, actitudes
individuales de conocidos, compañeros, colegas, vecinos y miembros de la comunidad; y bajo la categoría:
“Servicios, Sistemas y Políticas”, enumera: servicios, sistemas y políticas legales, servicios, sistemas y
políticas de la seguridad social, y servicios, sistemas y políticas sanitarias.
A su vez, bajo el subtítulo “Actividad y participación”, el anexo I de la disposición 639/SNR/2015 indica:
“[e]n la certificación se consignarán las limitaciones en las actividades y las restricciones en la
participación”, sugiriéndose las siguientes categorías de la CIF para su evaluación: aprendizaje y
aplicación del contenido, tareas y demandas generales, comunicación, movilidad, autocuidado, vida
doméstica, interacciones y relaciones interpersonales, áreas principales de la vida y vida comunitaria,
social y cívica.
Ahora bien, de los formularios acompañados a fs. 32/41 por la demandada, se observa que los casilleros
correspondientes a esas categorías han sido escasamente o nulamente completados, sin haberse aportado
información adicional recabada para la evaluación en tal sentido.
De tal suerte, la decisión de negarle al actor la renovación del Certificado Único de Discapacidad no resulta
fruto de la aplicación de los parámetros que impone el bloque de juridicidad. La conducta lesiva de los
derechos no encuentra fundamento en el modelo de derechos humanos, tal como se lo imponen la
Constitución Nacional y Local, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la
Observación General 6 del Comité (conf. art. 75 inc. 22, CN; art. 10, CCABA; art. 5, CDPD, párrs. 2 y 9,
Observación General 6, CsDPD). En particular, desatiende la clasificación plasmada en la CIF, mediante
los Convenios 10/GCABA/06 y 15969/GCABA/MSGC/14, antes reseñados, ni se ajusta a las pautas
establecidas en la disposición 639/SNR/2015.
V.4.3. En tercer lugar, a efectos de entender la gravedad de la decisión adoptada por la Junta Evaluadora,
cabe recordar, una vez más, que el Certificado Único de Discapacidad es la llave de acceso a la totalidad
de las medidas adoptadas para garantizar al actor el ejercicio del derecho a la igualdad inclusiva.
En consecuencia, cuando su denegatoria, como en el caso, resulta ilegítima, se configura como barrera al
ejercicio de derechos de una persona discapacitada que debe y merece ser identificada como violación de
derechos humanos.
Corresponde declarar que la barrera identificada supone la existencia de una discriminación por razón de
discapacidad. En este caso, la conducta reprochada, en tanto práctica incompatible con el modelo de
derechos humanos, deviene un medio para frustrar el ejercicio de derechos de una persona discapacitada,
reconocidos por las Constituciones Nacional y Local y por el Sistema Internacional de Derechos Humanos.
En este punto, la decisión de la Junta Evaluadora configura un supuesto de acto, y supone además una
práctica, incompatible con los derechos que nuestro ordenamiento jurídico confiere al actor, en tanto
persona con discapacidad (conf. art. 4º, inc. 1, ap. d, CDPD).
El reproche alcanza naturalmente al Gobierno de la Ciudad, que es el obligado a velar por que las
autoridades locales actúen de conformidad con el modelo de derechos humanos en materia de discapacidad
y modifiquen toda práctica que constituya discriminación contra las personas con discapacidad (párr. 15,
Observación General 6, CsDPD).
Tal como se ha destacado, al vedarle al actor el acceso al Certificado Único de Discapacidad, las
autoridades locales determinan que todo el sistema de medidas organizado por el Estado Nacional y Local
para garantizarle una igualdad inclusiva resulte negado. Tan reprochable conducta estatal le impide al
actor beneficiarse de la ley en igual medida que las demás personas con fundamento en una discriminación
prohibida (art. 5, inc. 1, CDPD).
Así, la negativa a renovar el Certificado Único de discapacidad al actor, barrera que le obstaculiza el
acceso a todo el sistema de medidas de protección organizado, debe reputarse a idéntico tiempo un caso
de discriminación indirecta, ya que en función de una práctica en apariencia neutra se lo perjudica de
manera notablemente desproporcionada en su calidad de discapacitado (párr. 18, Observación General 6,
CsDPD).
Resta destacar que las autoridades locales debieron practicar ajustes razonables para evitar que tan nociva
barrera se concretara y que la negativa a efectuarlos en tiempo oportuno es también una forma de
discriminación prohibida (conf. art. 5, párr. 2 CDPD; párr. 17, Observación General 6, CsDPD).
En el caso, los ajustes debieron practicarse al momento de practicarse la revisión del caso del actor por la
Junta Evaluadora. Sin embargo, la autoridad administrativa citada mantuvo la decisión anterior. Una nueva
oportunidad de realizar ajustes razonables se produjo cuando en los presentes actuados se corrió traslado
de la demanda al Gobierno de la Ciudad. Lamentablemente, en la contestación de demanda, en lugar de
ofrecer ajustes razonables, el Gobierno de la Ciudad sostuvo la reprochable negativa a conferir la
renovación del Certificado Único de Discapacidad.
Resulta importante destacar aquí que la obligación se practicar ajustes razonables se aplica también cuando
quién debe garantizar el derecho, en el caso el Gobierno de la Ciudad, “debería haberse dado cuenta de
que la persona en cuestión tenía una discapacidad” (párr. 24, Observación General 6, CsDPD).
Únicamente cuando ya se había producido la prueba pericial que arrojaba un resultado contrario a la
posición que esgrimiera el Gobierno de la Ciudad, es que propuso la realización de otra evaluación. El
actor se opuso, negándose así a transitar un laberinto burocrático que no había demostrado ser idóneo para
garantizar adecuadamente sus derechos.
En consecuencia, tal como se ha adelantado, el comportamiento de las autoridades administrativas
involucradas debe ser reputado también una discriminación prohibida por denegación de ajustes
razonables (párr. 18, Observación General 6, CsDPD).
V.4.4. En tales condiciones, acreditada la conducta manifiestamente ilegítima en que incurriera el GCBA,
que al vedar al Sr. L. M. el acceso al Certificado Único de Discapacidad lo privó de todo el sistema de
medidas organizado por el Estado Nacional y Local para garantizarle una igualdad inclusiva, corresponde
hacer lugar a la demanda articulada (conf. arts. 16, 75 incs. 22 y 23, CN; arts. 10, 11, 80 inc. 7 CCABA;
arts. 3, 4, y 5, CDPD, párrs. 2, 9 a 10, 15 a 18, Obs. Gral. 6, CsDPD; Convenios 10/GCABA/06 y
15969/GCABA/MSGC/14).
V.4.5. Encontrándose reunidos los extremos que tornan procedente la presente acción de amparo,
corresponde delimitar el alcance de la condena dirigida a garantizar al Sr. L. M. el ejercicio de los derechos
hasta ahora vulnerados.
Corresponde destacar que existen dos líneas jurisprudenciales en la Cámara del fuero relativas al alcance
de la condena que corresponde imponer al Gobierno de la Ciudad ante pretensiones de este tipo.
En este sentido, la Sala III, por mayoría, considera que no resulta pertinente condenar a expedir el
Certificado Único de Discapacidad, asumiendo que tal solución “importaría emitir un juicio de carácter
técnico ajeno a las facultades de un tribunal de justicia”. En consecuencia, se limita a ordenar al Gobierno
de la Ciudad que realice una nueva evaluación del actor, de acuerdo a las pautas que delimitadas en la
sentencia (conf. CCAyT, Sala III, 12/IV/2017, “L. P. L. c/ GCBA s/ Amparo,” voto de los Dres. ZULETA
y CENTANARO).
Bajo una óptica diversa, la Sala I, interpreta que la condena puede ordenar en forma directa la emisión del
Certificado cuando las particularidades del caso lo justifican (conf. CCAyT, Sala I, 6/IX/2017, “K. O. c/
GCBA s/ Amparo,” voto de las Dras. DÍAZ y SCHAFRIK DE NÚÑEZ).
Entiendo que el presente caso debe ser analizado bajo los parámetros propuestos por la Sala I. En este
sentido, conviene detenerse en las particularidades que presenta y que serán detalladas a continuación.
El actor debió someterse en dos oportunidades a la Junta de Evaluación, quién se negó a renovarle el
Certificado Único de Discapacidad, conducta que ha sido juzgada lesiva de sus derechos e incompatible
con el sistema de protección que le garantiza el bloque de juridicidad. En estos actuados, se ha producido
una pericia, a cargo de la Dirección de Medicina Forense, que ha determinado la incapacidad del actor, y
que fue consentida por las partes. Tal circunstancia impide considerar como obstáculo la necesidad de
emitir un juicio de carácter técnico, toda vez que éste ya ha sido practicado y valorado como adecuado por
todas las partes. Finalmente, atento a los extremos señalados, no resultaría ajustado al modelo de derechos
humanos en materia de discapacidad, que rige también las decisiones que adopta el Poder Judicial, imponer
al actor que se someta a una cuarta evaluación a efectos que logre la pretendida renovación del Certificado
Único de Discapacidad. Cabe recordar, en este sentido, que la Convención sobre Derechos de las Personas
con Discapacidad impone el deber de asegurar que “las personas con discapacidad tengan acceso a la
justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento…” (conf.
art. 13, inc. 1, CDPD). Al interpretar el sentido que corresponde atribuir a dicha cláusula, el Comité señaló
que los ajustes de procedimiento que resultan exigibles son más severos que los ajustes razonables, ya que
los primeros “no están limitados por la desproporcionalidad” (conf. párr. 51, Obs. Gral. 6, CsDPD). En
consecuencia, el modelo de derechos humanos adoptado en materia de discapacidad impone que ajustemos
nuestras reglas procesales de modo tal que garanticen la efectividad del derecho que asiste al actor de
beneficiarse de la ley sin discriminación ni dilaciones indebidas (conf. art. 5, inc. 1, CDPD).
Una vez que se ha concluido que debe ordenarse la emisión del Certificado Único de Discapacidad, resta
detenerse en la pretensión del actor relativa a que se asigne dicho instrumento una validez sin límite
temporal atento a la naturaleza permanente de la discapacidad que posee.
En este punto, corresponde destacar que más allá que la discapacidad haya sido calificada como
permanente, dicha circunstancia no implica que no pueda sufrir variaciones a lo largo del tiempo.
En este punto, cabe señalar que el adjetivo “permanente”, con el cual se calificó la discapacidad del actor,
alude a aquello “que permanece”, “sin limitación de tiempo” (conf. DICCIONARIO DE LA REAL
ACADEMIA, disponible en: http://dle.rae.es/?id=SfNax8j, [fecha de consulta: 06/06/2018]).
En síntesis, aquello que permanece sin límite de tiempo es la propia discapacidad, sin embargo, pueden
producirse algunas alteraciones en ella. En el caso del actor, ello se corrobora con la advertencia que la
Dirección de Medicina Forense efectúa sobre la situación de su ojo derecho. En dicho contexto, las
evaluaciones periódicas que se practican al momento de solicitar la renovación del instrumento, se dirigen
a asegurar el acceso a las prestaciones que efectivamente se requieren en cada momento (conf. CCAyT,
Sala I, 6/IX/2017, “K. O. c/ GCBA s/ Amparo,” voto de las Dras. DÍAZ y SCHAFRIK DE NÚÑEZ).
Dicho esto, la pretensión dirigida a que el instrumento sea emitido sin límite temporal no puede tener
favorable acogida.
V.4.6. En consecuencia de lo expuesto, se ordenará al GCBA que emita el Certificado Único de
Discapacidad que garantice al Sr. L. M. el ejercicio de los derechos hasta ahora vulnerados. A tal efecto,
deberá sustentarse en lo dictaminado en estos actuados por la Dirección de Medicina Forense y emplear
la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF).
VI. En función de cómo se resuelve corresponde imponer las costas a la parte demandada como
consecuencia de la aplicación del principio de la derrota establecido en el artículo 62 del CCAyT de
aplicación supletoria en función de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 2.145. Por todo lo expuesto,
RESUELVO:
1. Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el Sr. L. M. contra el GOBIERNO DE LA CIUDAD
DE BUENOS AIRES.
2. Ordenar al GCBA que emita el Certificado Único de Discapacidad que garantice al Sr. L. M. el ejercicio
de los derechos hasta ahora vulnerados. A tal efecto, deberá sustentarse en lo dictaminado en estos
actuados por la Dirección de Medicina Forense y emplear la Clasificación Internacional del
Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF).
3. Imponer las costas al GCBA vencido (conf. art. 62 CCAyT).
4. Diferir la regulación de honorarios hasta una vez firme la presente.
6. Regístrese y notifíquese a las partes por Secretaria, además al domicilio real del actor. Oportunamente,
archívese.
Francisco J. Ferrer Juez

REGISTRADA AL TOMO FOLIO

DEL LIBRO DE REGISTRO DE SENTENCIAS
DEFINITIVAS DE AMPARO DEL JUZGADO Nº 23
SECRETARÍA Nº 46. AÑO 2018. CONSTE.
Gabriela V. Morel Secretaria

CERTIFICO QUE EN LAS PRESENTES ACTUACIONES NO SE ADEUDA TASA DE JUSTICIA

POR CUANTO LA ACCIÓN DE AMPARO SE ENCUENTRA EXENTA DE SU PAGO, EN VIRTUD
DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 3° INCISO “1” DE LA LEY 327. EXPIDO EL PRESENTE
DE ACUERDO CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 14 DE LA LEY Nº 327. ASIMISMO, SE
DEJA CONSTANCIA QUE DE ACUERDO A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 51, INCISO “D”,
SEGUNDO PÁRRAFO DE LA LEY 23.187, LOS LETRADOS INTERVINIENTES SE
ENCUENTRAN EXENTOS DEL PAGO DEL BONO DE DERECHO FIJO. CONSTE. CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES,
Gabriela V. Morel Secretaria

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“V., S. A. c/ OMINT s/ PRESTACIONES FARMACOLOGICAS”. CÁMARA FEDERAL

DE CÓRDOBA - SALA B

En la Ciudad de Córdoba a cinco días del mes de octubre del año dos mil dieciocho, reunida en Acuerdo
la Sala “B” de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción Judicial para dictar
sentencia en estos autos caratulados: “V., S. A. c/ OMINT s/ PRESTACIONES FARMACOLOGICAS”
(Expte. N° FCB 6116/2015/CA1), venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, OMINT S.A. en contra de la resolución de fecha 25 de julio de dos
mil dieciséis dictada por el señor Juez Titular del Juzgado Federal Nº 3 y por la cual dispuso hacer lugar
a la acción de amparo entablada por el Sr. S. A. V. en contra de OMINT S.A., y en consecuencia ordenar,
a esta última la cobertura del 100% de la medicación PIRFENIDONA 200 mg. (FIBRIDONER), conforme
prescripción de su médico tratante, imponiendo las costas a la demandada regulando los honorarios de la
Dra. Carmen N. Aguirre en el carácter de letrada patrocinante de la accionante, en la suma de pesos Seis
mil ($ 6.000), según las pautas establecidas por la Ley 21.839 modificada por la Ley 24.432, y al apoderado
de la parte demandada, Dr. Marcelo R. Zarazaga, en el doble carácter actuado, en la suma de pesos cuatro
mil ($ 4.000) (fs. 109/114).-
Puestos los autos a resolución de la Sala los señores Jueces emiten sus votos en el siguiente orden: LUIS
ROBERTO RUEDA - ABEL G. SANCHEZ TORRES - LILIANA NAVARRO.

El señor Juez de Cámara, doctor LUIS ROBERTO RUEDA, dijo:

I.- Previo a ingresar al tratamiento del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada,
corresponde realizar una breve reseña de las presentes actuaciones a fin de tener una mayor claridad de
los hechos.-
La presente acción fue articulada con fecha 13 de febrero de 2015 por el señor V., S. A. (afiliado a OMINT
S.A. según copia de carnet obrante a fs. 23), con el patrocinio letrado de la Dra. Carmen N. Aguirre, en
contra del OMINT S.A., solicitando la cobertura total e integral del medicamento PIRFENIDONA 200
MG (FIBRODONER) 9 COMPRIMIDOS POR DIA (1800 MG) para tratar la patología que padece, -
fibrosis pulmonar idiopática-, según lo indicado y solicitado por la médica, especialista en neumonología,
Dra. Betiana L. Pereyra (fs. 19/20).-
Asimismo, cita jurisprudencia y Tratados Internacionales que avalarían su postura. Requiere como medida
cautelar se ordene a la demandada que proceda a poner a disposición del actor el medicamento solicitado,
afrontando el 100% de su valor (fs.2/5vta).-
Con fecha 19 de marzo de 2015 el señor Juez de Primera Instancia declara la competencia para entender
en la causa, tiene por iniciada la acción de amparo y concede la medida cautelar por el plazo de 3 (tres)
meses (fs. 27/27vta.).-
Seguidamente la accionada evacua el traslado del informe mencionado, solicitando el rechazo del amparo
incoado por el actor (fs. 39/44).-
A fs. 52/52vta el amparista solicita prórroga de la medida cautelar, requerimiento que con fecha 21 de
septiembre de 2017 acoge el señor juez de grado por entender que subsisten las razones y requisitos
exigidos para la concesión de este tipo de medidas (fs.57).-
Que con fecha 28/03/2016 el actor solicita una nueva prórroga de la medida precautoria solicitada, a lo
cual el sentenciante hace lugar, extendiendo el plazo de vigencia de dicha medida hasta el 29/06/2016
inclusive sin solución de continuidad desde que fue otorgada, con los mismos fundamentos que el proveído
de fecha 21/09/2015 (fs. 101).-
Con fecha 25/07/2016 se dicta pronunciamiento de fondo acogiendo favorablemente la pretensión de la
accionante, todo lo cual es materia de apelación en esta Alzada (fs. 109/114).-
II.- El apoderado de la entidad de medicina prepaga, OMINT S.A., deduce formal recurso de apelación y
arguye que la negativa de su mandante no es ni manifiestamente arbitraria ni ilegal y que en consecuencia
la presente acción no cumple con los requisitos del art. 43 de la Constitución Nacional ni con el art. 1 de
la ley 16986. Se agravia por cuanto considera equivocada la resolución de grado toda vez que reconociendo
el sentenciante que la medicación cuya provisión se pretende no está contemplada en el listado de
medicamentos que la autoridad sanitaria ha establecido como obligatoria, no obstante ello ordena
proveerla. Como consecuencia de lo anterior, se queja la demandada porque se ordena la cobertura del
100% del valor del medicamento, el cual es de uso ambulatorio, manifestando que en el PMO se establece
que la cobertura general del 40% en toda medicación ambulatoria y que serán del 100% para pacientes
internados. Cita jurisprudencia. Hace reserva del caso federal (fs. 115/121).-
Que corrido el traslado de ley, la parte actora contestó de manera extemporánea por lo que obra su desglose
mediante proveído de fecha 01/08 /2018 (fs. 126), quedando la causa en estado de ser resuelta.-
Arribados los autos a esta Alzada, con fecha 27/08/2018 se corrió vista al Sr. Fiscal General, quien
manifiesta que nada tiene que observar respecto del control de legalidad que le compete (fs. 131vta.).-
III.- Previo a hacer un análisis del recurso de apelación impetrado por la parte demandada corresponde
señalar que la salud es un derecho fundamental e indispensable para el ejercicio de los derechos humanos.
Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir
dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos
complementarios, con la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de
salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos
concretos. Además, el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en virtud de la ley.
Numerosos instrumentos de derecho internacional reconocen el derecho del ser humano a la salud. En el
párrafo 1 del art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que “toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. El Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene el artículo más exhaustivo del
derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a la salud. En virtud del párrafo 1 del art.
12 del Pacto, los Estados Partes reconocen “el derecho a toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental”, mientras que en el párrafo 2 del art.12 se indican, a título de ejemplo, diversas
“medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho”.
Además, este derecho es reconocido, en particular, en el inciso IV) del apartado e) del artículo 5 de la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965;
en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como el artículo 24 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la
Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y
de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también
reconocen el derecho a la salud. Analógicamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión
de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en
otros instrumentos internacionales (Observación Gral. N° 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales sobre el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Humanos, Económicos, Sociales
y Civiles).-
Sobre el particular también se ha pronunciado nuestra CSJN al entender que el derecho a la salud está
comprendido dentro del derecho a la vida -garantizado por la C. N.-, y se halla reconocido en tratados
internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) en el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos e inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Fallos:
323:1339; 329:4918 y disidencia de los Jueces Fayt, Maqueda y Zaffaroni en Fallos: 332:1346, entre
otros). A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales, el derecho a la preservación de la salud -
comprendido dentro del derecho a la vida que es el primer derecho de la persona humana reconocido por
la Constitución Nacional-, debe ser garantizado por la autoridad pública con acciones positivas, sin
perjuicio de las obligaciones que deban asumir las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades
de medicina prepaga (Fallos: 323:3229; 328:4640; 329:4618).-
Asimismo se ha dicho que la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley sino que, de
acuerdo a las particularidades de la causa, debe velar por la vigencia real y efectiva de los principios
constitucionales; ponderar las circunstancias a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada
de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las personas y a prescindir de la preocupación
por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto; lo cual iría en desmedro del propósito
de “afianzar la justicia” enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284).-
IV.- A mérito de lo reseñado precedentemente, la cuestión a resolver se circunscribe a analizar la
procedencia o no de la acción de amparo incoada.-
En tal sentido, y respecto al primer agravio desarrollado por la demandada quien considera que no se
configuran los requisitos procedentes para la acción de amparo; cabe señalar que dicho instituto, en cuanto
acción constitucional, procede frente a cualquier acto u omisión de autoridad pública o de particulares,
que con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, importe una restricción presente o bien inminente de
derechos y garantías emanados de la Constitución, tratados o leyes vigentes, siempre y cuando no exista
un remedio judicial más idóneo (art. 43 de la C.N.), a lo que se cabe agregar que el objetivo fundamental
de esta garantía constitucional es la tutela judicial efectiva de derechos individuales y que puedan verse
conculcados.-
Así pues corresponde tener en cuenta la patología que padece V., S. A., consignada en los Certificados
Médicos emitidos por su médica tratante Dra. Betiana L. Pereyra -obrantes a fs. 19/20, en los cuales se
diagnostica: “…El señor V., S. A., af. N° 1222083600014, de 45 años, con antecedentes de tabaquismo
20 cig/día por 25 años, consulta por disnea progresiva, examen crepitantes secos pulmonares bibasales,
dedos en palillo de tambor y acrocianosis. Se diagnostica fibrosis pulmonar … sin exposición ambiental
ni drogas que expliquen el cuadro y autoanticuerpos negativos, por lo que se diagnostica FIBROSIS
PULMONAR IDIOPATICA…se indica inicie tratamiento con Pirfenidona 200 mg (Fibridoner) 9
comp/día (1800mg)…”, lo cual pone en evidencia la necesidad del tratamiento del fármaco indicado, pues
se ajustan a la condición actual del actor y destinados a mejorar su calidad de vida.-
Corresponde recordar que en autos está en juego el derecho a la salud, sin perder de vista que este derecho
junto al de la vida es el primer y el más importante de la persona humana que resulta reconocido y
garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302; 1284; 310:112). En efecto, teniendo en cuenta la
naturaleza de los derechos comprometidos y que la cuestión aquí suscitada no permite que se extienda en
el tiempo una discusión en el marco de otras vías legales como lo invoca el apelante, resulta que el amparo
es la vía idónea en el caso que nos ocupa.-
Tales circunstancias ameritan a rechazar el agravio de referencia, sin más consideraciones.-
V.- Respecto al agravio de la Obra Social demandada en cuanto a que la obligación de brindar la
medicación que no se encuentra contemplada en el PMO, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene
dicho al respecto que: “Cabe dejar sin efecto la sentencia que desestimó la acción de amparo deducida a
fin de obtener la cobertura para una cirugía con endoprótesis en base a que no se hallaba incluida en el
PMO, pues el enfoque restrictivo que subyace en la decisión, al vedar el acceso a una terapéutica más
moderna y segura, y el someter a una persona a una mecánica que entraña un mayor peligro de muerte,
desnaturaliza el régimen propio de salud, uno de cuyos estándares es proporcionar el mejor nivel de calidad
disponible dejando sin cobertura una grave necesidad que los jueces admitieron como tal. -Del dictamen
de la Procuradora General, al que la Corte remite-. D. 254.XLVII.REX “DUICH DUSAN FEDERICO c/
CEMIC CENTRO DE EDUCACIÓN MÉDICA E INVESTIGACIONES CLÍNICAS NORBERTO
QUIRINO s/AMPARO - 29.04.2014”.
Por tal motivo, más allá que la medicación objeto de la pretensión pueda o no encontrarse en el PMO, no
debe desconocerse que la médica tratante ha incluido la enfermedad del actor entre las “poco frecuentes”.
Al respecto la Ley N° 26.689, fue dictada con el objeto de “promover el cuidado integral de la salud de
las personas con Enfermedades Poco Frecuentes (EPF) y mejorar la calidad de vida de ellas y sus familias”
(art. 1) razón por la cual, y ante sólo el hecho de no encontrarse incluido el tratamiento referido dentro de
los obligados a cubrir por la demandada- PMO-, no corresponde que se ordene negar la cobertura en los
términos peticionados, atendiendo la especial situación que se valora en esta causa, la naturaleza y entidad
de la afección padecida por el actor, como también el cumplimiento de las normas internacionales
precitadas.
Por su parte, el hecho que se encuentre la cobertura médica solicitada dentro del P.M.O., no obsta que se
ordene la misma, en atención a la especial situación que se valora en esta causa y en cumplimiento de
normas internacionales precitadas. Asimismo, se ha sostenido que el P.M.O., debe ser interpretado como
un estándar de mínima al que deben someterse las obras sociales y las empresas de medicina prepaga,
quienes no deben abstenerse de proporcionar la mejor calidad de atención a la que se encuentran obligadas.
En tal sentido, poder establecer un límite a las prestaciones a las cuales están obligadas a cubrir las
prestadoras de salud resulta difícil, toda vez que los profesionales de la salud tratan permanentemente de
alcanzar el bienestar del paciente, la protección de la salud o aliviar las consecuencias de una dolencia.
Dicha tarea conlleva para que sea eficaz, constantes cambios de acuerdo con la evolución de la ciencia
médica, por lo que el Programa Médico Obligatorio es susceptible a cambios permanentes en cuanto a las
prestaciones que deben garantizar las Obras Sociales.
Por lo cual, corresponde rechazar el planteo de la demandada en cuanto se queja de afrontar la droga y
confirmar la sentencia de grado que ordena a la accionada brindar la cobertura del 100%, es decir de
manera integral y total, del medicamento en cuestión.-
Asimismo, hay que tener en cuenta que en los presentes obrados está en juego el derecho a la vida y a la
salud, siendo que el amparista necesita de un tratamiento médico especifico, constante e ininterrumpido,
por lo que no debe perderse de vista que se trata de la calidad de vida de una persona, y que el objeto de
la presente acción, esto es la cobertura del medicamento PIRFENIDONA 200 mg. (FIBRIDONER), ha
sido solicitado con fines paliativos, a fin de mitigar las dolencias que presenta el señor V., S. A. como lo
indica su médica tratante: “…siendo demostrado que el único tratamiento efectivo actual para atenuar la
progresión de esta enfermedad es el medicamento Pirfenidona…”, como lo indica su historia clínica
suscripta por el Dr. Mario Sorbera:”…lleva 3 meses de tratamiento con Pirfenidona, buena tolerancia a la
medicación…”, y como lo solicita la profesional tratante en el certificado con fecha 21/03/2016:
”…presenta diagnóstico fibrosis pulmonar idiopática en tratamiento hace 11 meses con buena evolución
por lo que se solicita continuar con el tratamiento específico instaurado previamente…”(fs. 20, 88,
99/99vta. respectivamente).-
VI.- Bajo estos parámetros ante como la necesidad de contar con los medios científicos que coadyuven a
adquirir el mejor estándar de vida, así como también de mitigar las dolencias que le genera a V., S. A.la
patología que padece (Fibrosis Pulmonar Idiopática), surge la obligación de la demandada de brindar la
íntegra cobertura propiciada en los presentes. De allí que se debe rechazar el recurso de apelación
interpuesto por el OMINT y correspondiendo confirmar la resolución de fecha 25 de julio de 2016 dictada
por el señor Juez Titular del juzgado Federal N° 3 en todo lo que decide y ha sido motivo de agravios.-
VI.- Las costas de la Alzada se imponen a la demandada perdidosa (conf. art. 68, 1° parte del C.P.C.C.N.)
a cuyo fin no se regulan los honorarios profesionales de la Dra. Carmen Aguirre por no existir trabajo
profesional alguno en esta instancia, como tampoco al representante jurídico de la accionada, hasta tanto
acredite no ser abogado a sueldo de su mandante (art. 2° de la ley arancelaria). ASÍ VOTO.-
El señor Juez de Cámara, doctor ABEL G. SANCHEZ TORRES, dijo:
I.- Luego de efectuar el estudio de la presente causa, adhiero al resultado arribado por el Señor Juez del
primer voto, pero deseo efectuar las siguientes consideraciones.
II.- Que el apelante al expresar agravios, sostiene que el Tribunal desconoce que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación se ha expedido sobre la improcedencia del otorgamiento judicial de prestaciones no
contempladas, analizadas ni aprobadas por la autoridad sanitaria nacional y en consecuencia considera
equivocada la resolución de primera instancia que reconoce que la medicación solicitada no está
contemplada en el listado de medicamentos que la autoridad sanitaria ha establecido como de provisión
obligatoria y no obstante ello, ordena proveerla al 100%.
En este sentido, si bien el escrito resulta bastante confuso, cuestiona en algunas oportunidades que el
medicamento en cuestión no fue aprobado por la “autoridad sanitaria”.
Por ello, a más de lo expresado por el colega preopinante a los fines de rechazar el plan teo de que la
prestación no se encuentra incluida en el PMO, en relación a la referencia realizada respecto de la
autorización o aprobación del medicamento solicitado por la “autoridad sanitaria”, cabe precisar que
mediante Disposición Nº 2860 de fecha 18/05/2011, la Administración Nacional de Medicamentos,
Alimentos y Tecnología Médica autorizó la inscripción en el Registro de Especialidades Médicas de la
ANMAT el medicamento cuyo nombre genérico es PIRFENIDONA, indicado en el tratamiento de
Fibrosis Pulmonar Idiopática leve a moderada. En todo lo demás, adhiero al voto que me antecede. ASI
VOTO.-
La señora Jueza de Cámara, doctora LILIANA NAVARRO, dijo:
Que por análogas razones a las expresadas por el señor Juez preopinante, doctor ABEL G. SANCHEZ
TORRES, vota en idéntico sentido.
Por el resultado del Acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por OMINT y confirmar la resolución de fecha 25 de julio
de 2016 dictada por el señor Juez Titular del Juzgado Federal nº 3 en todo lo que decide y ha sido motivo
de agravios.-
II.- Imponer las costas de la Alzada a la demandada perdidosa (conf. art. 68, 1° parte del C.P.C.C.N.) a
cuyo fin no se regulan los honorarios profesionales de la Dra. Carmen Aguirre por no existir trabajo
profesional alguno en esta instancia, como tampoco al representante jurídico de la accionada, hasta tanto
acredite no ser abogado a sueldo de su mandante (art. 2° de la ley arancelaria).-
III.- Protocolícese y hágase saber. Cumplido, publíquese y bajen.-

ABEL G. SÁNCHEZ TORRES

LUIS ROBERTO RUEDA LILIANA NAVARRO

MIGUEL H. VILLANUEVA

SECRETARIO DE CÁMARA

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“N., M. E. C/ Obra Social Unión Personal s/Prestaciones Medicas”

Córdoba, veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.

Y VISTOS:
Estos autos caratulados: “N., M. E. C/ OBRA SOCIAL UNION PERSONAL - PRESTACIONES
MEDICAS” (Expte. N° 27547/2018 /CA1) venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de
apelación deducido a fs. 72/77 por la apoderada de la demandada, en contra de la resolución de fecha 19
de junio de 2018 dictada por el señor Juez Federal Nº 2 de Córdoba aclarada a fs. 80, en cuanto dispuso
hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la accionante en contra de Obra Social Unión Personal
de la Unión del Personal Civil de la Nación, ordenando a esta última mantenga y/o restituya en forma
definitiva la afiliación de la actora y de su grupo familiar, debiendo ordenarse a tal fin, la transferencia del
monto equitativo al costo del módulo de Régimen de Atención Médica para pasivos (art. 20 de la ley
23.660 y decreto reglamentario). Asimismo, impone las costas a la demandada y regula honorarios a los
letrados intervinientes.-

Y CONSIDERANDO:
I.- Brevemente cabe reseñar que las presentes actuaciones fueron promovidas con fecha 10 de abril de
2018 (fs. 2/9) por la señora M.E.N., en contra de Obra Social Unión Personal con el fin que se ordene a
esta última la continuidad de la afiliación tanto de la amparista como de su esposo (grupo familiar
obligatorio) y por lo tanto garantice la cobertura médico - asistencial a su cargo; solicita asimismo medida
cautelar en esos términos.-
Asumida la intervención por el Juez de Grado, se pronunció con fecha 11 de abril de 2018 teniendo por
iniciada la acción de amparo, disponiendo su tramite conforme la ley 16.986 y requiere a la accionada
informe circunstanciado del art. 8 de la aludida norma.-
Con fecha 26 de abril de 2018 la representación jurídica de la demandada comparece y produce el informe
del art. 8 de la ley 16.986 en término (fs. 36/39vta.) conforme lo proveído por el Juez de grado con fecha
7 de mayo de 2018, en donde por otro lado rechaza la medida cautelar peticionada (fs. 40). Recurrida la
misma por la letrada patrocinante de la amparista, atento estar firmado el escrito solo por esta última, el
Inferior tiene por no presentado el recurso.-
Desistida la producción de prueba informativa solicitada por la accionante, con fecha 24 de mayo del
corriente se dispone la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Federal. Evacuada la vista pasan las
presentes actuaciones a despacho para resolver en definitiva (fs. 64).-
Posteriormente, con fecha 19 de junio de 2018 el señor Juez de primera instancia, resuelve el fondo de la
cuestión planteada, haciendo lugar a lo solicitado mediante la acción de amparo interpuesta (fs. 65/71vta.),
luego aclarada a fs. 80.-
En contra de dicho decisorio, la apoderada de la parte demandada interpone recurso de apelación (fs.
72/77), siendo concedido el mismo en ambos efectos (fs. 81). Corrido el traslado respectivo a la parte
actora, la misma contesta agravios en tiempo (fs. 82/83vta.). Elevados los presentes autos a esta Alzada,
se corre vista al señor Fiscal General, quien dictamina que nada tiene que observar respecto al control de
legalidad que le compete, encontrándose así los autos en condiciones de ser resueltos (fs. 88).-
II.- En su escrito recursivo, la apoderada de la obra Social Unión Personal, se queja en primer lugar al
entender que lo dispuesto por el Inferior se contrapone con lo establecido por el art. 10 de la Ley Nº 23.660
que estipula la obligación de los Agentes de Seguro de Salud de continuar brindando cobertura médica
por tres meses luego de producida la baja del trabajador, y vencido dicho plazo cesa toda posibilidad de
continuar brindando asistencia médica tanto al beneficiario titular, cuanto a su grupo familiar a cargo si lo
tuviere. Agrega que no puede hablarse en el presente caso de situación de desamparo, ni que se genere un
dispendio jurisdiccional, por cuanto los jubilados y pensionados reciben la atención de su obra social
PAMI, y que su representada debe defender sus derechos al igual que la parte actora sin que tengan
prevalencia unos sobre otros. Considera que en el presente caso es la única parte que resulta perjudicada,
ya que por un mandato judicial debe brindar prestaciones a un trabajador pasivo en forma total y
absolutamente gratuita ya que, expresa, es sabido que el PAMI no gira los aportes en concepto de obra
social a su mandante.-
Por otro lado, arguye que el actor no puede hacer uso de opción alguna respecto de su instituyente, dado
que como es de su conocimiento la Obra Social Unión Personal no se encuentra incluida en el listado
confeccionado por la Superintendencia de Servicios de Salud. Agrega que tampoco puede invocarse un
derecho adquirido, dado que la cesación en la actividad laboral importa por sí sola el fin de la obligación
de su mandante de mantener la prestación por los tres meses que prevé la Ley de Obras Sociales y no más
allá. Expresa asimismo que los Decretos 292 y 492 establecen la posibilidad de opción del jubilado y
pensionado entre el I.N.S.S.J.P. y cualquier Agente del Seguro de Salud que se encuentre en el registro
que a tal efecto llevará la ANSES, lo que considera no sucede en el caso dado que no se encuentra inscripta
en la forma prevista en dichos decretos. Efectúa reserva del Caso Federal.-
III.- Así planteada la controversia, conviene tener presente que el objetivo que persigue la demandante,
consiste en que se permita continuar con su afiliación y la de su esposo -una vez que obtenga el beneficio
jubilatorio-, en la Obra Social Unión Personal, de la que ella, al momento de iniciar la presente acción es
afiliada titular bajo el N° 00602864 00 7.-
Cabe señalar asimismo, que la accionante señora N.,M.E. posee una grave enfermedad desde el año 2013
-conforme lo manifiesta y se acredita en la causa-, como es el “Cáncer de Mama”, el que hizo metástasis
en pelvis (sacro) y pulmón, recaída que se manifesta en septiembre de 2016. Por su parte, su esposo señor
S.,O.D., sufre de “Aneurisma Disecante”.-
IV.- Ahora bien, cabe recordar que n uestro más Alto Tribunal ha considerado que el derecho a la vida es
el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional
(conf. Fallos: 302:1284; 310: 112). También ha dicho que el hombre es el eje y centro de todo el sistema
jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y
constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tiene siempre carácter instrumental
(conf. Fallos: 316: 479). La protección de la vida del hombre tiene una dimensión que atiende a su
desarrollo integral y a todos los aspectos que hacen a mejorar su calidad de vida, es decir, no sólo vivir,
sino vivir bien.-
En ese orden de ideas, se desprenden una serie de derechos y garantías que van desde el derecho a la salud
hasta el derecho a un medio ambiente sano. Nuestra Constitución Nacional ha hecho explícito tal
reconocimiento por vía de la incorporación con jerarquía constitucional de una serie de tratados que
protegen y resguardan aquellos derechos individuales. Es decir, y en lo que aquí interesa, la protección de
la salud es un corolario del propio derecho a la vida (y a la integridad física) de la persona humana.-
En ese sentido, cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en recientes pronunciamientos
ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud y ha destacado la obligación impostergable que
tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas (Fallos: 321: 1684).-
Con lo cual, ante la existencia de situaciones en donde se encuentren en juego derechos que están
totalmente reconocidos y protegidos por nuestra máxima legislación, la defensa y protección de la salud,
sin lugar a dudas es el de mayor importancia.-
Consecuentemente, partiendo de dicha premisa, y dentro de tales lineamientos conceptuales ha de
resolverse finalmente la cuestión sometida a análisis.-
V.- En el caso bajo examen se está ante una inminente baja de la señora N.,M.E. y de su grupo familiar de
la Obra Social Unión Personal, atento haber obtenido la accionante el beneficio jubilatorio con fecha
1.03.18, y considerando que el art. 8 del Decreto 292/95 establece que ningún beneficiario del Sistema
Nacional de Seguro de Salud podrá estar afiliado a más de un agente, ya sea como beneficiario titular o
como miembro del grupo familiar primario. En el caso de la amparista, al jubilarse, -en principio- debería
ingresar al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI.).-
No obstante lo dicho, cabe tener presente que, el art 1° del Decreto Nacional 1608 /2004 establece que los
titulares podrán unificar su cobertura en un sólo Agente del Seguro de Salud, es decir que podrán afiliarse
a un único Agente del Seguro, acumulando sus aportes y contribuciones.-
Por otro lado, como lo informa la Superintendencia de Servicios de Salud, la norma propicia la unidad de
los grupos familiares en un mismo agente de seguro de salud para la eficiencia del sistema.
Consecuentemente, y en virtud de todo lo reseñado precedentemente, se considera acertado lo decidido
por el señor Juez de grado al hacer lugar a la presente acción de amparo, por adecuarse a la normativa
mencionada en los considerandos que anteceden.-
Asimismo, cabe agregar que la amparista no se encuentra imposibilitada de optar por la obra social
accionada por el solo hecho de no encontrarse inscripta en el registro de prestadores creados por los
decretos 292 y 492. En efecto, el derecho de la accionante y su grupo familiar a las prestaciones médico
asistenciales que le corresponden por su carácter de afiliados, radica en el vínculo de origen que los une.
Por lo demás, los decretos mencionados anteriormente, además de alentar la posibilidad de que los
beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud elijan a quien les brinde cobertura, no impiden
que quienes gozaban de ella continúen bajo su misma protección (Conforme lo decidido por esta Sala con
fecha 13.10.14 en autos “R.G.A. c/ OBRA SOCIAL DE PETROLEROS - LEY DE DISCAPACIDA” (N°
31869/2013/CA1).-
En abono de lo expuesto, corresponde tener en cuenta lo decidido por nuestro Máximo Tribunal en Recurso
de Hecho en autos “ALBONICO, Guillermo Rodolfo y otro c/ Instituto Obra Social s/Recurso
Extraordinario Federal” (A.354.XXXIV), fallo del 8 de mayo de 2001, en cuanto sostuvo que: “…En tal
sentido, cabe mencionar la posibilidad que se ha reconocido a los jubilados y pensionados de optar por la
atención sanitaria de entidades que se inscriban en un registro especial previsto para esa finalidad, sin que
ello altere la facultad de conservar las prestaciones que ya estaban a cargo de otros agentes del seguro de
salud con relación a ese sector…” (lo resaltado nos pertenece).-
VI.- A mayor abundamiento, tal como lo expresa el Juez de grado, y en relación a las restantes críticas del
recurrente, resulta pertinente recordar que el art. 10 de la Ley Nº 23.660 de Obras Sociales dispone que el
carácter de beneficiario, contemplado en el inc. a) del art. 8, y en los incs. a) y b) del art. 9 de la misma
ley, subsistirá mientras se mantenga el contrato de trabajo o la relación de empleo público y el trabajador
o empleado reciba remuneración del empleador, salvo en el supuesto de extinción del contrato de trabajo,
en cuyo caso los trabajadores que se hubiesen desempeñado en forma continua durante más de tres meses,
mantendrán su calidad de beneficiarios durante un período de tres meses, contados desde su distracto, sin
obligación de efectuar aportes (inc. a).-
En este contexto normativo se debe interpretar que el distracto que contempla la norma no es el que tiene
lugar con motivo de la jubilación del trabajador (lo que acontece en el caso de autos), sino el que se verifica
por otras circunstancias, como son las previstas en los distintos incisos del artículo, pues de otro modo
quedaría huérfano de contenido el art. 8 de la ley 23.660, en cuanto establece en su inc. b), con carácter
general, que quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios los jubilados.-
Cabe puntualizar que lo resuelto en los presentes no se opone a lo decidido en autos: “A.A.M. y otro c/
Sancor Salud Grupo de Medicina Privada - Afiliaciones” (Expte. Nº 37603/2017/CA2), pues tal como se
señalara en aquel caso, las circunstancias fácticas eran disímiles a la doctrina del fallo “R.GA” por cuanto
allí se trataba de una empresa de medicina prepaga demandada, y a su vez, había existido por parte del
accionante una expresa opción a la afiliación al INSSJP.-
Por último, no podemos dejar de destacar que en el caso concreto se dan particularidades de enfermedad
y tratamiento que aconsejan priorizar el valor salud y el valor vida, correspondiendo confirmar lo resuelto.-
VII. En consecuencia, y por lo fundamentos dados precedentemente, corresponde confirmar la resolución
recurrida en todo lo que ha sido materia de agravios, e i mponer las costas de esta Alzada a la demandada
perdidosa (conf. art. 68, 1º párrafo del C.P.C.C.N.), a cuyo fin se regulan los honorarios de la doctora
María Laura Zeheiri, letrada patrocinante de la parte actora, en el 35% de lo regulado en la instancia de
grado, y los honorarios correspondientes a la doctora María Florencia Zappegno, letrada apoderada de la
Obra Social demandada, en el 30% de lo regulado por el Inferior (conf. art. 30 de la Ley 27.423).-

SE RESUELVE:
I.- Confirmar la resolución de fecha 19 de junio del corriente año, aclarada a fs. 80, dictada por el señor
Juez a cargo del Juzgado Federal Nº 2 de Córdoba, en todo lo que ha sido materia de agravios.-
II.- Imponer las costas de esta Alzada a la demandada perdidosa conforme lo prescripto por el art. 68 1º
párrafo del C.P.C.C.N., a cuyo fin se regulan los honorarios de la doctora María Laura Zeheiri, letrada
patrocinante de la parte actora, en el 35% de lo regulado en la instancia de grado, y los honorarios
correspondientes a la doctora María Florencia Zappegno, letrada apoderada de la Obra Social demandada,
en el 30% de lo regulado por el Inferior (conf. art. 30 de la Ley 27.423).-
III.- Protocolícese y hágase saber. Cumplido, publíquese y bajen.

ABEL G. SANCHEZ TORRES

LUIS ROBERTO RUEDA LILIANA NAVARRO

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G. A H. c/ ObSBA -Juzgado N° 18 en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la
Ciudad de Buenos Aires

Ciudad de Buenos Aires, 12 de octubre de 2018. VISTOS Y CONSIDERANDO: I.- A fs. 1/31 se presenta
G. A H. e interpone acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) en
los términos del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad, ley 2145 y artículos 42 y 43 de la Constitución
Nacional, en resguardo de su derecho a la salud y con el objeto de obtener la cobertura integral del
tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con donación de gametos y eventual
criopreservación embrionaria, sin límite de extensión de cobertura -hasta 3 veces por año- y hasta lograr
el embarazo, incluyendo la medicación y gastos que ello demande (fs. 1/vta.). En síntesis, pide que se
condene a la demandada a tomar las medidas que correspondan para brindar la cobertura del 100% de los
tratamientos de alta complejidad indicados que sean necesarios hasta que se produzca el embarazo (fs. 1
vta.). Relata que es una mujer de 44 años de edad que tiene deseos de formar un familia. Alega que ello
no es posible dado que presenta baja reserva ovárica, antecedentes de miomatosis y salpingectomía
derecha, padecimiento que le impiden logar un embarazo. Explica que sólo podrá lograr quedar
embarazada mediante la realización de la técnica de fertilización asistida de alta complejidad con donación
de óvulos y semen, en virtud del diagnóstico de esterilidad. Apunta que se encuentra afiliada a la ObSBA
bajo el Nro. xxxxx y ante su diagnóstico procedió a reclamar mediante una nota a la demandada para que
solvente los gastos del tratamiento a realizarse en el Centro Especializado en Reproducción (CER)
habiendo recibido una respuesta mediante mail en sentido negativo (fs. 3). Manifiesta que, dado el altísimo
costo que representa solventar este tipo de tratamientos y atento lo dispuesto en la ley 26.862 y su decreto
reglamentario Nro. 956/13, la demandada se encuentra obligada a cubrirlo en forma integral, incluyendo
la medicación necesaria para tal fin al 100% y la eventual criopreservación (fs. 3). Señala que no tiene otra
alternativa que iniciar la presente acción a fin que se ordene la cobertura total del tratamiento prescripto
así como la realización del mismo en el Centro Especializado en Reproducción y que la condena contemple
también la cobertura de los costos de los tratamientos que fueren necesarios -en caso de fracasar el
primero-, de la medicación que fuere prescripta para tal fin y la eventual criopreservación, sin límite de
cobertura hasta conseguir el embarazo. Destaca que el Centro Especializado CER es un centro médico
habilitado por el Ministerio de Salud, registrado en el ReFES para practicar el tratamiento que se indica y
hace hincapié en la importancia de seguir la atención en dicho establecimiento en el que se viene
atendiendo y donde han realizado los estudios previos al tratamiento que reclama (fs. 3). Aclara que dicho
centro es prestador de la demandada (fs. 4) Justifica la urgencia del amparo y dice que resulta evidente
atento su edad -44 años- y el diagnóstico que presenta (fs. 3 vta.). En cuanto a la postura asumida por la
demandada, pone de resalto que ésta no ha desconocido la necesidad del tratamiento ni la patología alegada
sino que su negativa a dar cumplimiento con la ley 26.862 se funda en que la práctica requerida por la sra.
H. se encontraría fuera del Marco Prestacional y excluida del Programa de Fertilización Asistida (fs. 3
vta.). Explica que el procedimiento de ovodonación puede llevarse a cabo a través de dos métodos: 1)
Mediante banco de óvulos criopreservados o, 2) Método en Fresh, por medio del cual se utilizan óvulos
en fresco y se sincroniza a una donante que cede los óvulos y coincide con los tiempos biológicos de la
preparación endometrial de la receptora. Señala que en la actualidad se realizan la mayoría de los casos
con óvulos donados y en muy pocos casos, con óvulos donados prevaimente criopreservados por la técnica
de vitrificación (fs. 4 vta.). Aclara que la técnica necesaria es un procedimiento de fertilización asistida de
alta complejidad con ovocitos y semen y que la cobertura debe ser del 100 % de la medicación prescripta
para la receptora y la donante (fs. 1 vta.). Concluye que requiere la demandada cumpla con la ley 26.682
y brinde cobertura integral de todo lo que fuera necesario para la realización del tratamiento indicado (fs.
1 vta.) y que dicha práctica deberá repetirse en caso de ser necesaria la realización de nuevos tratamientos
por el fracaso del primero o en su caso, futuros tratamientos en los que varíe la técnica, previa presentación
de las órdenes médicas pertinentes (fs. 2). Efectúa un desarrollo sobre los derechos que entiende
vulnerados por la negativa de la demandada (fs. 18), sobre su legitimación activa (fs. 2), describe las
normas internacionales de aplicación directa (fs. 17 vta.) y admisibilidad del amparo (fs. 18 vta/20vta.).
Pone de relieve que la obra social demandada no se encuentra excluida de la obligación de brindar la
prestación requerida máxime cuando la propia ley 26.862 dispone, en su artículo décimo, que la misma es
de aplicación en todo el territorio nacional (fs. 17) Introduce el planteo de inconstitucionalidad del art. 8º
del decreto nacional N° 956/13, en tanto restringe el acceso a la cantidad de tratamientos (punto IX). En
este marco procesal solicita el dictado de una medida cautelar de innovar. A fs. 1 y en el punto VIII del
escrito de inicio requiere que se ordene a la demandada, hasta tanto se resuelva la acción, que otorgue la
cobertura total del tratamiento prescripto, a realizarse en el Centro Especializado en Reproducción CER.
Describe el marco legal (fs. 14), funda en derecho (fs. 29), cita jurisprudencia de distintos fueros (fs. 5 vta.
y sgtes.), ofrece prueba (fs. 29) y efectúa reserva del caso federal (fs. 30 vta.). A fs. 44 acompaña su prueba
documental. A fs. 45 el juez subrogante dispone una medida para mejor proveer, en los términos de los
arts. 27 y 29 del CCAyT, la que no ha sido aún cumplida a pesar de estar debidamente notificada (fs. 50).
Sin perjuicio de ello, en virtud del apercibimiento allí dispuesto y pedido que fue por la parte actora, a fs.
54 se corre vista al Ministerio Público Fiscal. A fs. 56/61 obra el dictamen del sr. Fiscal y a fs. 63 pasan
los autos a resolver. II. En primer lugar corresponde expedirme respecto de la vía procesal escogida.
Teniendo en cuenta los derechos constitucionales involucrados, la urgencia del tratamiento médico
requerido por la amparista y dado que cumple con los recaudos del art. 14 CCABA, el amparo resulta ser
el proceso adecuado para requerir la defensa de los derechos conculcados. En este punto, coincido con el
criterio del Sr. Fiscal expuesto en el punto IV de su dictamen y a la jurisprudencia allí citada, dictamen al
que me remito en honor a la brevedad. Dicho ello, corresponde verificar si se encuentran reunidos los
requisitos de procedencia de la medida cautelar peticionada. Al respecto, cabe señalar que corresponde el
estudio de lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 2145 y por el Código ritual local, de aplicación supletoria
en virtud de lo normado en el artículo 28 de dicha ley. El artículo 15 establece: “(…) son necesarios para
el otorgamiento de toda cautelar la acreditación simultánea de los siguientes presupuestos: a)
Verosimilitud del derecho. b) Peligro en la demora. c) No frustración del interés público. d)
Contracautela”. A su vez, el tipo de medidas como la solicitada en el escrito de inicio, son de contenido
positivo y se encuentran comprendidas en el artículo 177 del código de rito local en cuanto establece que
“Quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su
derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable que, según las circunstancias, fueren más
aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia (…)” (2do. párr.), “(...) aunque lo
peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida (1er. Párr.)” Cabe señalar que “la
medida cautelar innovativa es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de
hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado (...), ordenando -sin que concurra sentencia
firme de mérito- que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación
existente” (Conf. Peyrano, Jorge W., “Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial”, 3ª. ed.
actualizada, Zeus, 1997, Pág. 97). En relación con las exigencias para la procedencia de esta clase de
medidas, cabe efectuar las siguientes precisiones. Respecto del presupuesto de verosimilitud del derecho,
cabe afirmar que este recaudo es susceptible de grados y está influido por la índole del reclamo principal,
del que no puede ser desvinculado. Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha señalado
que “(...) como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el
examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud. Es más, el
juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es
otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su
virtualidad” (Fallos: 323:349, 306:2060, 326:4572, 330:1915, entre otros). Es decir, que solo es necesaria
la “apariencia de buen derecho”. Este requisito expresamente mencionado en la ley de amparo (art. 15),
como necesario para el otorgamiento de toda medida cautelar, supone la manifestación de conductas
tendientes a crear convicción en el juzgador sobre la plausibilidad jurídica del planteo (arts. 178, 2do. párr.
y 180 del CCAyT). En este orden de ideas, corresponde tener presente que, tal como lo ha sostenido la
Corte, el derecho a la salud y los derechos reproductivos propiamente dichos se encuentran reconocidos
en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc, 22), entre ellos, el art. 10 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5.1, 7, 11 y 17.2. de la Convención
Americana sobre Derechos Humano Así cabe agregar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
se pronunció sobre la protección de los derechos en juego en el caso “Artavia Murillo y otros (fecundación
in vitro) vs. Costa Rica”, del 28 noviembre de 2012, donde sostuvo que el derecho a la vida privada se
relaciona con la autonomía reproductiva -reconocido por el art. 16 de la Convención para la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer- y con el acceso a servicios de salud reproductiva,
lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. Del
mismo modo sostuvo que “la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia”, protegido
por el art. 17.2 de la Convención Americana y que “el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía
reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se
extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del
derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva
y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en
técnicas se asistencia reproductiva”. A su turno, la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero ha dicho
que “la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad
de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos cónyuges, además de su
derecho a procrear” (cfme. CACCyT CABA Sala II in re “Francas Cynthia Vanesa y otros c/ Obra Social
de Buenos Aires (OBSBA) s/ incidente de apelación” A3662- 2015/1, sentencia del 26 de febrero de 2016).
III.- Expuesto ello corresponde poner de resalto que la ley Nº 26.862 de Reproducción Médicamente
Asistida, tiene por objeto garantizar a toda persona mayor de edad -que haya explicitado su consentimiento
informado- el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción
médicamente asistida, entendiendo por tales a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia
médica para la consecución de un embarazo, incluidas las técnicas de baja y alta complejidad, que
comprendan o no la donación de gametos y/o embriones (v. arts. 1, 2 y 7 de la ley nacional Nº 26.862) -el
destacado me pertenece-. Por su parte, el art. 8º dispone que “(…) el sector público de salud, las obras
sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661 (…) así como también todos aquellos agentes que
brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean,
incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral
e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción
médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada;
el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación
intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un
donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación”. Del mismo modo, dispone que
“quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o
tejidos reproductivos” y que “(…) quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos
procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y
modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación…”. -lo resaltado me pertenece-. En su
art. 10 establece que sus disposiciones son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la
República, e invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a sancionar, en el ámbito de
sus exclusivas competencias, las normas correspondientes.
Dicha ley fue reglamentada mediante el decreto Nro. 956/2013, por el cual en su art. 1° se especifica que
“los Prestadores del Servicio de Salud de los ámbitos públicos de la Seguridad Social y privado, deberán
proveer sus prestaciones respectivas conforme la Ley Nº 26.862, la presente reglamentación y demás
normas complementarias que al efecto se dicten”. Dicho decreto, en su art. 8, entiende “(…) por técnicas
de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del
sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de
espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la
vitrificación de tejidos reproductivos” y se determina que una persona podrá acceder a un máximo de
cuatro (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad,
y hasta tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con
intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos. Además establece que se “deberá comenzar
con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A
efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo TRES (3) intentos
previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas
justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad. Quedan incluidos en el PROGRAMA
MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y
terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley Nº
26.862” y que “en caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o
embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones
debidamente inscriptos en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (ReFES)
de la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE
SALUD, dependiente del MINISTERIO DE SALUD. Si la donación se ha efectuado en un establecimiento
diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada
original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento
debidamente prestado por el donante. La donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida en cada
procedimiento. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial” -el destacado me pertenece-. En
el ámbito de esta ciudad, se dictó la Ley Básica de Salud -ley 153- en cumplimiento del mandato
establecido en el art. 21 de la Constitución local, la cual garantiza el derecho a la salud integral (art. 1°) y
reconoce a las personas el ejercicio de los derechos reproductivos, incluyendo el acceso a métodos y
prestaciones que los garanticen (art. 4° inc. n). Dicha normativa se complementa con la ley 418, la cual
determinó las políticas orientadas a la promoción y desarrollo de la Salud Reproductiva y la Procreación
Responsable y tiene entre sus objetivos el de garantizar “el acceso de varones y mujeres a la información
y a las prestaciones, métodos y servicios necesarios para el ejercicio responsable de sus derechos sexuales
y reproductivos” (art. 3 inc. a). Por último, corresponde recordar que la ley de creación de la ObSBA -ley
472- ordena que ésta -ente público no estatal- se regirá por sus propias previsiones, las disposiciones que
adopten sus órganos de conducción, la ley 153 -Ley Básica de la Salud-, y en forma supletoria y en lo que
resultare pertinente, por las estipulaciones de orden nacional contenidas en las leyes nacionales 23.660 y
23.661, normas reglamentarias, complementarias y concordantes (cfme. art. 2°). Por su parte, es sabido
que por resolución 133-ObSBA-06 -que actualizó la disposición 56-ObSBA-04- se aprobó la aplicación,
en el ámbito de la obra social del Programa Médico Obligatorio (PMO). IV. Ahora bien, de las constancias
aportadas a la causa surge que la actora es afiliada de la obra social demandada conforme se desprende de
fs. 34. En tal condición, por la nota obrante a fs. 40, con fecha 10 de julio de 2018, solicitó por escrito ante
la ObSBA la cobertura de alta complejidad de fertilización asistida por el sistema de ovodonación.
Dicho tratamiento le había sido prescripto por el Centro Especializado en Reproducción (CER) conforme
la constancia que luce a fs. 35/36. Por su parte, a fs. 42 obra la contestación negativa de la accionada por
el cual se comunica “que la práctica se encuentra fuera del Marco Prestacional y excluida del Programa
de Fertilización Asistida”. Por lo que con los elementos de juicio reunidos hasta el momento en autos,
corroborantes prima facie de lo manifestado en el escrito de inicio, se puede tener por configurado este
primer requisito de procedencia del remedio procesal intentado, en tanto existen elementos que permitan
tener por configurada la patología invocada por la actora, la necesidad de un tratamiento como el que se
solicita en la demanda (fs. 35, 36, 37), su pedido formal (fs. 40) y la negativa de la demandada (fs. 42).
He de valorar además que la clínica CER (ver fs. 35) se encuentra inscripta en el registro único previsto
por los arts. 4° de la ley nacional 26.862 y decreto reglamentario 956- 2013 (ver
http://www.msal.gob.ar/images/stories/pdf/listadoestab.fert.asistida-05-10-2016.pdf), por lo que no
encuentro impedimentos para que el tratamiento requerido sea realizado en dicha institución, sumado a
que es prestador de la ObSBA. V.- Por su parte, el segundo presupuesto contemplado en la Ley Nº 2145
es el peligro en la demora, que consiste en la probabilidad que la tutela jurídica definitiva que la actora
aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir
que, a raíz del paso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (Conf. Palacio
Lino “Derecho Procesal Civil”, Tª IV-B, Pág. 34 y ss.; CN Cont. Adm. Fed., Sala IV in re “Azucarera
Argentina - Ingenio Corona c/ Gobierno Nacional - Ministerio de Economía”, del 1/11/84; CN Civil, Sala
E, in re “Tervasi Carlos A. y otros c/Municipalidad de la Capital”, del 5/12/84). Es decir, que requieren
que se acredite el peligro de un perjuicio irreparable (CN Cont. Adm. Fed. Sala III, in re “Decege SA c/
Estado Nacional s/ordinario”, del 16/8/90). Al respecto, la Corte Suprema ha expresado que es necesario
“una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas
que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del
derecho en juego, operado por una posterior sentencia” (11/7/96 “in re” Milano, Daniel c/Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social” y en igual sentido Sala V CNFed.Cont.Adm. 3/3/97 y concordantemente
CNFED Sala II, 19-08-99, LL 1999-E, 624 DJ, 1999-3- 903). En relación a este recaudo he de destacar
que la tutela preventiva resulta justificada en tanto tiende a preservar el ejercicio de los derechos
reproductivos de la actora cuya edad -44 años (fs. 34)- y el diagnóstico antes apuntado (fs. 35 y 37) se
presentan como elementos relevantes conforme a los cuales la eventual falta de realización oportuna del
tratamiento -atento la negativa de la demandada y la duración del trámite- podría causar consecuencias
dañosas. VI.- Con respecto al requisito previsto en el inciso c) del art. 15 de la ley 2145, referido a la no
frustración del interés público, no advierto que éste se encuentre en juego. Máxime cuando el rechazo de
la medida solicitada, es susceptible de acarrear consecuencias más dañosas que los eventuales perjuicios
que su admisión podrían producirle a la demandada (art. 189 inc. 1 in fine del CCAyT). VII.- En cuanto a
la prestación de contracautela, cabe destacar que su razón de ser encuentra fundamento en el principio de
igualdad, ya que tiene por finalidad asegurarle al demandado, frente al accionante, el resarcimiento por
los eventuales daños y perjuicios que se pudieran ocasionar como consecuencia de haberse solicitado la
traba de la medida sin derecho. Ahora bien, en el caso debe también tenerse en cuenta que se encuentra en
juego el derecho a la salud y que la Constitución de la Ciudad garantiza la gratuidad de la acción de amparo
(art. 14), así como que el acceso a la justicia no puede ser limitado por razones económicas (art.12, Inc.
6). Por ello, considero que la caución juratoria resulta una contracautela adecuada, teniéndosela por
prestada atento la manifestación de fs. 25. VIII. Por último, cabe agregar que en el modo en que se resuelve
es concordante con lo resuelto por el suscripto en los autos: “Acuña, Jacqueline Candela c/ObSBA
s/amparo” (expte. N° 753067-2016/0) en trámite ante la Secretaría N° 35 de este Tribunal, confirmada por
la Sala III de la Cámara de Apelaciones del Fuero. Por todo ello y dado que se encuentran reunidos los
requisitos previstos por la ley, corresponde hacer lugar a la cautela pedida. En virtud de las consideraciones
antes efectuadas, RESUELVO: 1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar
a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires - ObSBA- la cobertura integral del tratamiento de
fertilización asistida de alta complejidad con donación de óvulos, semen, y eventual criopreservación
embrionaria, respecto de la Señora G. A H. (DNI xxxxxxxx) así como de la medicación, estudios,
internación y demás gastos que ello demande, a realizarse en el centro médico CER, conforme la
prescripción médica indicada para el caso de la actora a fs. 36. Ello hasta tanto los médicos tratantes lo
consideren necesario en función de las probabilidades de éxito del tratamiento o se dicte sentencia
definitiva, lo que ocurra primero. Dicha medida deberá ser cumplida por la demandada en el plazo de
cinco (05) días de notificada, debiendo acreditarlo en autos en idéntico plazo. 2) Tener por prestada la
caución juratoria por parte de la accionante, atento lo manifestado a fs. 25. Regístrese y notifíquese a la
parte actora por Secretaría con carácter urgente. Comuníquese lo aquí decidido a la demandada mediante
cédula, a diligenciarse con carácter urgente, con copia íntegra de la presente y debiendo notificar también
en dicho acto el traslado de la demanda ordenado a fs. 63 (conf. art. 11, último párrafo, Ley 2145) a cuya
cédula deberá adjuntarse las pertinentes copia para traslado de demanda y documentación. Hágase saber
que la confección de dicha notificación queda a cargo de la parte actora.