Derecho Civil 8

Los efectos anormales
de las obligacio
obligaciones:
nes: La
Indemnización de
Indemnización
perjuicios. La
avaluación de
perjuicios.
8º INTERROGACIÓN
PLAN INTERMEDIO
Los efectos anormales de las obligaciones: La Indemnización de perjuicios. La avaluación de perjuicios.
Incumplimiento de las obligaciones contractuales:
El determinar qué es el cumplimiento o el incumplimiento es un tema muy

casuístico dado que el Código se refiere escasamente a ello.
La doctrina distingue:
a) El cumplimiento voluntario implica que el acreedor no requiere ejercer
ninguna acción para obtenerlo, pues el deudor cumple buenamente.
b) El cumplimiento forzado, supone que el acreedor requiere ejercer medios

compulsivos para obtener la satisfacción de su crédito.
c) El cumplimiento en naturaleza supone que el deudor cumple de la manera en

que la obligación está preestablecida.
d) El cumplimiento por equivalencia supone que el deudor cumple de una
manera distinta a como se contrajo la obligación.
¿Cuándo hay incumplimiento?

El artículo 1556, hace referencia a algunas hipótesis:
1. Cuando no se ha cumplido la obligación.
2. Cuando se ha cumplido pero imperfectamente.
3. Cuando se ha retardado el cumplimiento.
Efectos Anormales de las Obligaciones
Hablamos de efectos anormales cuando el deudor no da cumplimiento voluntario

a la obligación en favor del acreedor.
Los autores mencionan a1:
1. La ejecución forzada de la obligación
2. La indemnización de perjuicios o Responsabilidad civil contractual y
3. Algunos agregan los derechos auxiliares de los acreedores.
EJECUCIÓN FORZADA O CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO

Está regulado en el Título XII del libro IV y también en el Código de procedimiento
civil. Con el se busca obtener el cumplimiento de la obligación tal como esta ha sido
contraída.
Es un efecto desde el punto de vista del acreedor y también un efecto anormal de

la obligación. La obligación es un vínculo jurídico y la juridicidad de vínculo se
presenta en que si el deudor no cumple espontáneamente, el acreedor está
facultado para obtener la ejecución forzada de la obligación.
El cumplimiento forzado de la obligación se asemeja al cumplimiento voluntario en

lo referido a su resultado: en ambos casos, en principio, al acreedor se le va a
realizar la prestación que nació a su favor cuando se generó la obligación; en un
caso sin intervención del poder judicial y en el otro con dicha intervención.
La ejecución forzada se obtiene a través de la acción de cumplimiento 2.
Objeto del cumplimiento específico

Depende de la obligación de que se trata y en qué consiste ésta.
 Obligación de dar una cantidad de dinero : el objeto es el dinero que se

debe, pudiendo perseguirse los bienes del deudor para lograr el
cumplimiento.
 Obligación de dar una especie: El objeto es el bien, pero si el deudor no
lo tiene, se perseguirá su valor (dinero) y a falta de este bienes que puedan
realizarse.
 Obligación de hacer: Es que se ejecute el hecho, de lo contrario se llega al
dinero.
 Obligación de no hacer: En principio será destruir lo hecho, que conlleva

la realización de un hecho que destruya lo hecho.
Responsabilidad Civil Contractual
“Es la obligación que pesa sobre el deudor de reparar los perjuicios

sufridos por el acreedor a consecuencia del incumplimiento total o parcial
del contrato, o bien, de su cumplimiento tardío ”.
Derecho a la Indemnización de Perjuicios.
“Es la cantidad o suma de dinero que el acreedor tiene derecho a

exigir al deudor cuando éste no ha cumplido la obligación o sólo la ha
cumplido parcialmente o a retardado su cumplimiento, y equivale al
beneficio que le habría reportado al acreedor el cumplimiento íntegro, total
y oportuno de la prestación”.
Rodríguez Grez señala que es “La aptitud de la persona o sujeto de derecho para
asumir las consecuencias de sus actos”.
Es un juicio normativo que permite atribuir a una persona los efectos patrimoniales
de un daño provocado a otra.
Características.
1. No hay un cumplimiento en naturaleza, sino por equivalencia o reemplazo. O

sea, no se cumple como primitivamente la obligación se contrajo, ni espontánea
ni forzadamente. En la indemnización de perjuicio hay un cumplimiento por
equivalencia. La indemnización reemplaza el cumplimiento que habría
correspondido.
2. La indemnización de perjuicios es una suma de dinero. Cualquiera haya sido el

objeto de la prestación de la obligación incumplida la indemnización va a ser en
dinero, porque tenemos que medir cuál es la entidad, la extensión o cuantía del
daño que el acreedor sufrió y si tenemos que medirlo tenemos que recurrir a
una común medida de valores y la común medida de valores consiste en el
dinero.
3. La indemnización de perjuicios tiene lugar ya sea frente al incumplimiento

absoluto del deudor (es decir, el deudor no ejecuta ninguna parte o proporción
de la prestación que debe), o bien cuando hay cumplimiento parcial (el deudor
solo ejecuta una parte de la prestación), o bien cuando habiendo un
cumplimiento este cumplimento es tardío (el deudor retardó su ejecución).
4. La indemnización de perjuicios encierra un sentido de equivalencia, de

reemplazo. En efecto, la suma de dinero reemplaza al acreedor lo que a éste le
habría valido el cumplimiento íntegro y total de la obligación, o el cumplimiento
oportuno de la deuda.
5. La indemnización de perjuicios importa una suma de dinero, que reemplaza, si el

incumplimiento ha sido absoluto, a todo el objeto de la prestación; si el
incumplimiento ha sido parcial reemplaza a la parte no cumplida de la
prestación; y si el incumplimiento ha sido tardío reemplaza la oportunidad en
que debió ejecutarse la prestación (no reemplaza al retardo ni a la mora, porque
lo que se reemplaza es la oportunidad, lo que le habría significado al acreedor el
cumplimiento oportuno).
Fundamentos de la Indemnización de perjuicios.
La indemnización de perjuicios tiene un doble fundamento: uno ético y el otro

económico o patrimonial, en efecto:
A) Hay un fundamento ético toda vez que si el deudor no cumple con la obligación
en virtud de un hecho que le es imputable, él tiene de asumir las consecuencias de
su conducta que constituye una ilicitud en el ámbito contractual.
B) Hay un fundamento patrimonial pues el acreedor no recibirá la prestación que

se le debía, por consiguiente, habrá un no enriquecimiento de su patrimonio. Algo
tiene que reemplazar a esa partida que no ingresa porque el deudor no cumple. Lo
que reemplaza esta partida lo constituye una suma de dinero que es la
indemnización de perjuicios.
Clases de Indemnización de Perjuicios
En este tema distinguimos:
1. Indemnización Compensatoria. Es aquella que procede en caso de

incumplimiento total o parcial de la prestación.
2. Indemnización Moratoria. Es aquella que procede en caso de cumplimiento

tardío de la prestación.
Paralelo entre IDP Compensatoria y Moratoria
Semejanzas
1. En ambos casos está presente la idea de sustitución, ya que en el primer
caso se está reemplazando integra o parcialmente el objeto de la obligación. En
cambio, en el segundo caso se está reemplazando la oportunidad en el
cumplimiento.
2. Ambas consisten en una suma de dinero . En ambas el pago de ellas es el

dinero.
Excepciones: Si se ha convenido en una cláusula penal (indemnización convencional
y anticipada de los perjuicios) en que no se deba dar dinero; en efecto: La cláusula
penal puede consistir dar una cosa distinta del dinero. También esta indemnización
convencional puede consistir en hacer algo y, aunque el código no lo contempla, los
autores concuerdan en que también puede consistir en no hacer algo (Artículo
1537). Los autores usan el siguiente argumento: nuestro legislador parte de la base
que una abstención es un hecho negativo y por eso cuando usa el vocablo “hacer”
está incluyendo tanto realizar un hecho (hecho positivo) como abstenerse de hacer
un hecho (hecho negativo).
3. Ambas necesitan de la concurrencia de los mismos requisitos, es decir:

a. Infracción de la obligación
b. Imputabilidad del deudor
c. Existencia de perjuicios
d. Relación de causa y efecto entre el incumplimiento imputable y los perjuicios
causados.
e. La constitución en mora.
Diferencias:
1. La indemnización compensatoria reemplaza en todo o en parte al objeto de

la prestación. En cambio, la indemnización moratoria reemplaza la oportunidad
en el cumplimiento, es decir, reemplaza lo que le habría significado al acreedor
que el deudor le hubiere pagado en el momento en que correspondía.
2. Es más grave la indemnización compensatoria que la moratoria , en el

sentido de que cuando procede la indemnización compensatoria al acreedor se le
está cumpliendo con algo diferente a aquello que primitivamente se le debía. En
cambio, en la indemnización moratoria al deudor se le paga lo que se le está
debiendo aunque se lo estamos entregando más tarde de lo que correspondía.
3. Es posible que se acumulen ambas indemnizaciones porque cada una de

ellas repara perjuicios diferentes. En efecto, la indemnización compensatoria
reemplaza el cumplimento por no haber cumplido total o parcialmente, y la
indemnización moratoria reemplaza el perjuicio por no haber cumplido
oportunamente.
4. La indemnización compensatoria no puede acumularse con el

cumplimiento de la obligación. Si el deudor no cumple no se le puede compeler
a cumplir y además a pagar indemnización compensatoria, porque habría en el
fondo un doble pago (estaría pagando cuando cumple y estaría de nuevo pagando
al cumplir con una indemnización compensatoria) y, por lo tanto, sería una
prestación con duplicidad de objeto (el objeto originalmente debido, y enseguida, la
suma de dinero).
En cambio la indemnización moratoria es compatible con el cumplimiento ,
más aún, hay cumplimiento pero además hay que pagar una suma de dinero para
reemplazarle la ventaja que habría reportado el acreedor si le hubieran pagado
oportunamente.
Excepciones en que puede acumularse el cumplimiento y la indemnización

compensatoria:
1) Cuando habiendo una cláusula penal expresamente se ha convenido que el

acreedor podrá pedir el cumplimiento y además indemnización compensatoria.
2) A propósito de la transacción 3, si se ha estipulado una pena para el caso de no

cumplirse la transacción habrá lugar a la pena, sin perjuicio de cumplirse la
transacción en todas sus partes (artículo 2463). Por consiguiente, tienen lugar la
pena que es la indemnización de perjuicios compensatoria y además hay que
cumplir la transacción en todas sus partes.
¿Se puede demandar indistintamente cumplimiento o indemnización

compensatoria? Para responder esta duda es necesario distinguir:
Habrá que distinguir entre la naturaleza de la prestación debida:
1. Si la obligación es de hacer: no cabe dudas que el acreedor puede pedir el

cumplimiento o la indemnización compensatoria a su arbitrio, pues así
expresamente lo señala el artículo 1553.
2. Si la obligación es de no hacer: hay que distinguir si lo hecho en contravención

a la obligación puede o no destruirse.
- Si no puede destruirse, lo único posible es pedir la indemnización de perjuicios.
- Si puede destruirse y la destrucción es necesaria para el fin que las partes se
3
La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o
propusieron al momento de contratar, la obligación se convierte en obligación de

hacer consistente en destruir lo hecho en contravención a la obligación ( podrá
pedir a su elección indemnización o cumplimiento).
3. Si la obligación es de dar: hay que subdistinguir:
a) Si hay cláusula penal el acreedor una vez que el deudor se constituyó en mora
puede pedir el cumplimiento o la indemnización a su arbitrio (artículo 1537).
b) Si no hay cláusula penal el código no da solución pero hay dos opiniones

doctrinales:
-.Algunos sostienen que no habiendo cláusula penal el acreedor de todos modos

puede elegir entre cumplimiento o indemnización:
-Si puede hacerlo habiendo cláusula penal no habría porqué afirmar que no podrá si
no la hay porque en ambos casos se trata de elegir entre cumplimiento e
indemnización.
-Tratándose de obligaciones de hacer y no hacer en el caso en que se conviertan en

obligaciones de no hacer el acreedor puede elegir. No hay razón para que no pueda
hacerlo tratándose de obligación de dar en que lo único diferente es la naturaleza
de la prestación.
- Estamos frente a un incumplimiento moroso del deudor, y la idea es proteger al

acreedor por lo que debe facultársele para elegir entre cumplimiento o
Con todo, la doctrina tradicionalmente decía que no había derecho a opción,

salvo que el contrato lo estableciera, y por tanto se debía privilegiar el
cumplimiento en naturaleza, siendo este posible y solo cuando no lo sea se podía
llegar a la indemnización. Ello se argumentaba diciendo que:
-Si el legislador lo autorizó habiendo cláusula penal es porque no se puede extender

a aquellos casos en que no se estipula cláusula penal.
- Si el legislador lo permite tratándose de obligación de hacer y no hacer cuando se

convierten en obligación de hacer, significa, a contrario sensu, que el acreedor no
está facultado para elegir cuando la deuda es de dar.
-Si el acreedor pudiera a su arbitrio pedir cumplimiento o indemnización

compensatoria la obligación se estará transformando en facultativa o alternativa y
la facultatividad es una modalidad que requiere de una consagración expresa (por
que las modalidades son excepcionales).
-En virtud de la intangibilidad contractual, pues si se diera la opción de alguna

manera se le entrega la facultad al acreedor de modificar libremente el contrato.
-Si se pudiera optar, el acreedor no estaría ejecutando el contrato de buena fe,

porque el deudor no ha previsto pagar la indemnización sino solo ejecutar el
contrato como se contrajo.
Así las cosas, para esta postura la indemnización es subsidiaria,
propendiendo al cumplimiento de la obligación tal como se contrajo, a pesar de que
el deudor no cumplió oportunamente.
Hoy, la doctrina cree que el acreedor si puede optar , y probablemente la mejor

razón es la existencia de los remedios contractuales , que buscan cambiar la
perspectiva de poner énfasis en el deudor y por el contrario, mirar al acreedor,
pues el primero ya tuvo la oportunidad de cumplir y no lo hizo, de manera que no
hay justificación para limitar el derecho de optar si lo que busca el acreedor es
satisfacer su interés, por lo que debe dársele la mayor cantidad de remedios
posibles y que él decida por cual opta.
Naturaleza jurídica de la indemnización de perjuicios (compensatoria). Se

trata de determinar si la obligación de reparar los perjuicios es la misma obligación
infringida por el deudor o es una nueva obligación diferente de la anterior. Este es
un asunto discutible:
a) Es la misma obligación infringida y hay una subrogación real. Para

algunos la indemnización es la misma obligación primitiva, con una sola salvedad:
hay un cambio en el objeto, el objeto de la prestación ahora es distinto por haber
operado una subrogación real. Así, conforme a la obligación original el deudor podía
estar obligado a dar, hacer o no hacer algo, y ahora el deudor sigue obligado pero
el objeto de su prestación será siempre dar una suma de dinero que constituye la
indemnización.
No podría sostenerse que hay novación por cambio de objeto porque falta un
requisito fundamental de la novación, cual es el animus novandi o voluntad o
intención de novar.
b) Es una nueva obligación. Para otros, el deudor que no cumple está

cometiendo un hecho ilícito del cual surge la obligación de indemnizar los perjuicios.
Quienes sostienen esto dicen que la responsabilidad civil es una sola y que, por lo
tanto, no procede distinguir entre responsabilidad contractual y responsabilidad
extracontractual.
Importancia de determinar la naturaleza jurídica de la indemnización de

daños (compensatoria).
a) Si decimos que es la misma obligación, esto significa que la obligación primitiva

va a subsistir con todos sus accesorios, cauciones, preferencias, intereses. La
indemnización, por ejemplo, quedará caucionada con las mismas garantías que
tenía la obligación primitiva.
b) Si decimos es nueva obligación, significa que por el incumplimiento del deudor la

primitiva se extingue con todos sus accesorios, de manera que, como lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, se liberan las cauciones, la indemnización no goza de
preferencia y no generará intereses.
Situación en nuestro ordenamiento. En Chile se piensa que la indemnización

(compensatoria) es la misma obligación primitiva, que solamente ha cambiado de
objeto. Argumentos:
a) El artículo 1672 establece expresamente que si la especie o cuerpo cierto que se

debe perece y la pérdida es imputable al deudor (perece por hecho o culpa suyos o
durante su mora), la obligación subsiste pero cambia de objeto, ya que el deudor
debe el precio de la cosa más la indemnización de perjuicios. Al prescribir el
legislador que la obligación subsiste pero con un objeto diferente, adhiere a la
doctrina que piensa que la indemnización es la misma obligación contravenida, la
que sólo cambia de objeto. Es el argumento principal.
b) El artículo 1555 inciso primero señala que frente al incumplimiento de una

obligación de no hacer, por regla general el acreedor sólo podrá pedir la
indemnización de perjuicios. Serían la misma obligación.
c) A propósito del seguro: verificado el siniestro, la indemnización de perjuicios

pasa a ocupar la cosa asegurada (subrogación) y si la cosa asegurada estaba
grabada con prendas o hipotecas, los acreedores prendarios o hipotecarios pueden
hacer valer sus derechos sobre la indemnización, lo que demuestra que se trata de
REQUISITOS, ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE LA INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS4
1. Infracción de la obligación.
2. Imputabilidad del deudor (en dicha infracción).
3. Perjuicios.
4. Relación de causalidad entre el incumplimiento imputable y los
perjuicios.
5. Mora del deudor.
1. INFRACCIÓN DE LA OBLIGACIÓN. Consiste en que el obligado no ha

realizado la prestación que le impone el vínculo obligacional. Hay una infracción o
inejecución de la obligación en los siguientes casos:
a) En un incumplimiento total: El deudor no cumple en absoluto con la prestación

debida.
b) En un incumplimiento parcial. El deudor realiza parcialmente la prestación
debida.
c) En un cumplimiento tardío. El deudor cumple totalmente con la prestación pero
extemporáneamente.
En cualquiera de estas hipótesis el deudor ha contravenido la obligación. Artículo
1556.
2. IMPUTABILIDAD DEL DEUDOR.
Para que proceda la indemnización de perjuicios es necesario que la

obligación no se haya cumplido. Una obligación no se cumple porque el deudor no
puede cumplirla o porque el deudor no quiere cumplirla. Cuando el deudor no
puede cumplir la obligación significa que le es imposible pagar y de acuerdo con el
viejo principio “a lo imposible nadie está obligado”.
Pero cuando pudiendo pagar el deudor no paga, es decir, no paga porque no

quiere, entonces su conducta es reprochable, en consecuencia le es imputable su
comportamiento, entonces procede la indemnización de perjuicios.
¿Cuándo el deudor no puede pagar? Cuando intervienen en el cumplimiento de

la obligación una fuerza mayor o caso fortuito
¿Cuándo el deudor no quiere pagar? Cuando el deudor actúa con culpa o con
dolo.
Por lo tanto los motivos por los que no se cumple una obligación son tres: por
fuerza mayor, dolo o culpa. De estas tres, una es inimputable al deudor (la
fuerza mayor, el estado de necesidad, la excesiva onerosidad
sobreviniente) y dos son imputables (dolo y culpa).
Nuestro sistema de responsabilidad civil responde a un sistema subjetivo; es

decir, los factores de atribución de responsabilidad dan cuenta de un juicio de
reproche que se formula al deudor, ya que se necesita que el incumplimiento sea a
título de culpa o de dolo.
Causales de exoneración de responsabilidad o Eximentes de

responsabilidad
1. Fuerza mayor
2. Estado de Necesidad
3. Excesiva onerosidad sobreviniente
4. Hecho de un tercero.
Fuerza Mayor.
Artículo 45: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es
posible resistir”.
Ejemplo: “un naufragio, terremoto, el apresamiento de enemigos, un acto de

autoridad”.
¿Es lo mismo fuerza mayor que caso fortuito?
El código pareciera ser que no distingue entre fuerza mayor y caso fortuito.
Nuestro legislador señala siempre las ideas de caso fortuito y fuerza mayor como
sinónimos, salvo en el caso del contrato de mandato en el que contempla la
posibilidad que el mandatario se haya hecho responsable de fuerza mayor y caso
fortuito.
Algunos autores diferencian dos causales de eliminación de responsabilidad, la

fuerza mayor o caso fortuito y la ausencia de culpa. Si se lee el artículo 1547 inciso
tercero parece que son distintos y que obrar con el debido cuidado es diferente al
caso fortuito. Otros autores consideran ocioso el distingo, ya que la ausencia de
culpa estaría dentro de la fuerza mayor.
Clasificación del caso fortuito.
Caso fortuito ordinario: es aquel que no obstante su infrecuencia no es

severamente insólito. Por ej. un terremoto, actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público.
Caso fortuito extraordinario: es aquel con rasgo de infrecuencia y además de ser

marcadamente insólito. Por ejemplo la guerra con una potencia extranjera.
Requisitos de la fuerza mayor o caso fortuito.
1.-Imprevisto : Significa que las partes al momento de contratar no contemplaron

la posibilidad de la fuerza mayor, y además, que dentro de lo racional y lógico de
las cosas no estaban en situación de hacerlo, es decir, que escape del curso normal
de los acontecimientos.
2.-Insuperable : El hecho constitutivo del caso fortuito no es posible de resistir, y

esta imposibilidad debe ser absoluta y total. Significa que no puede vencerlo la
capacidad humana, es un “hecho irresistible”, que el hombre no pueda superar o
vencer ese acontecimiento extraordinario. Si estamos frente a un fenómeno de la
naturaleza o hecho del hombre que torna difícil el cumplimiento de la obligación,
pero no lo hace insuperable, no se reúne esta exigencia y, por lo tanto, el deudor
de todas maneras tendrá que pagar.
Con respecto a estos dos requisitos (imprevisto e insuperable) lo que se enseña

tradicionalmente es lo indicado, sin embargo, es preciso hacer una reflexión: estos
rasgos de imprevisibilidad e insuperabilidad (cuestiones de hecho) deben medirse
con respecto al entorno en que la obligación se debe cumplir.
Varía el carácter de imprevisible de acuerdo al lugar y contexto, por ejemplo en

países del primer mundo o cuya tecnología es más avanzada. Lo mismo ocurre con
la exigencia de insuperable, pensamos que tiene que tratarse de algo insuperable
para una persona normal
3.-Involuntario: Debe tratarse de un hecho ajeno al deudor, porque de lo

contrario se estaría permitiendo que el deudor se eximiera de cumplir por simple
voluntad.
Si el caso fortuito no fuese involuntario, nos encontraríamos con que su causa le
sería imputable al deudor y por consiguiente él tendría que responder por los
perjuicios.
Pensamos que si el caso fortuito es el hecho de un tercero, para resolver si se

reúne o no este requisito es necesario hacer un distingo, así:
 Si el caso fortuito es obra de un 3° por el cual el deudor no es responsable
se reúne la condición de ser involuntario.
 Si el caso fortuito es obra de un tercero de cuyo hecho o culpa el deudor es

responsable, no se reúne este requisito de ser involuntario porque el código
prescribe que en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o
culpa de aquellos por quienes fuere responsable (artículo 1679).
 Si el hecho del deudor es voluntario y deliberado no cabe duda que falta el

requisito de ser ajeno al deudor, pues se ejecuta con la intención de no
cumplir con la obligación.
 Si el hecho del deudor es un hecho involuntario ese hecho es ajeno al

deudor y se reúne el requisito de ser involuntario.
 Si el hecho del deudor es voluntario pero no deliberado (por ej. se debe una
especie o cuerpo cierto y el deudor sin culpa de su parte desconoce que esa
especie o cuerpo cierto es objeto de una obligación y él, ignorándolo la
destruye o enajena) Lo justo aquí es que pague el precio de la cosa y no la
indemnización de perjuicios (artículo 1678).
4.-Indefinido o Permanente: Debe mantenerse en el tiempo, porque cuando es

temporal y cesa la imposibilidad, el deudor debe cumplir, sin perjuicio de estar
liberado de responsabilidad por el retardo. Por consiguiente, los efectos impeditivos
de cumplir que genera la fuerza mayor o caso fortuito deben tener cierta
persistencia temporal (la duración del caso fortuito o fuerza mayor tampoco tiene
que ser eterna). Un tiempo razonable para entender que el cumplimiento de la
obligación ya no afecta al deudor, según René Moreno, es el lapso de la
prescripción.
Prueba de la fuerza mayor o caso fortuito

El deudor alega la fuerza mayor invocando que la obligación está extinguida, por lo
tanto, le incumbe probar la fuerza mayor (el cumplimiento de sus requisitos) al
deudor (artículo 1547).
Excepción del Código de Comercio: A propósito del contrato de seguros el

siniestro se presume fortuito. Por consiguiente, si la cosa asegurada se destruye
¿Qué es lo que tiene que probar el deudor para sentirse jurídicamente

liberado de la obligación? Es un problema discutido en nuestra legislación:
Probar que se actuó con la debida diligencia o cuidado es menos arduo que probar
la fuerza mayor o caso fortuito. Ahora bien, entendemos que basta con probar
que se ha actuado con la debida diligencia o cuidado.
Sin perjuicio de que el código así lo admite, la razón es la siguiente: para que el
deudor deba indemnizar perjuicios se necesita que podamos hacerle a su
comportamiento un juicio de reproche. Si el deudor ha actuado con la debida
diligencia o cuidado que el contrato le imponía, no hay ningún reproche que
podamos hacerle, por consiguiente, queda liberado de pagar la indemnización de
perjuicios. En definitiva, si prueba que empleó la diligencia que correspondía él no
tiene responsabilidad por perjuicios, es decir, queda liberado, lo que significa que
está produciéndose el efecto de la fuerza mayor.
Casos de excepción en que el deudor responde de la fuerza mayor. Artículos 1547

inc. 2°, 1673, 1674 y 1676.
El deudor no queda liberado de responsabilidad si el incumplimiento se debe a una

fuerza mayor en los siguientes casos:
1.-Si la fuerza mayor ocurre durante la mora del deudor: Para que el deudor se
constituya en mora es necesario un acto voluntario suyo de no pagar
oportunamente, de manera que aquí falta el requisito de la fuerza mayor que es ser
involuntario.
Contraexcepción : con todo, aunque se haya producido la fuerza mayor durante la

mora el deudor, éste no responderá de dicha fuerza mayor si logra acreditar que la
cosa habría perecido de la misma manera si hubiese estado en manos del acreedor.
2.- El deudor responde del caso fortuito cuando ha tomado sobre sí el riesgo de la
fuerza mayor: Las normas del código son supletorias a la voluntad de las partes.
Nada impide que las partes acuerden una regla diferente. Por tanto, el deudor
puede asumir contractualmente la responsabilidad por todo caso fortuito.
3.-Cuando la ley pone el caso fortuito bajo la responsabilidad del deudor: Si una
persona ha hurtado o robado una especie o cuerpo cierto, la que se destruye por
fuerza mayor, el deudor que la robó o hurtó no podrá invocar la fuerza mayor para
liberarse de la obligación de restituir esa cosa a quien se la hurtó o robó.
Efectos de la fuerza mayor o caso fortuito.
Las consecuencias, salvo los casos de excepción señalados, son:
1. El deudor queda liberado de la obligación: Las obligaciones pueden tener

diversos objetos según su prestación, así pueden ser de dar, hacer o no hacer.
A) Si la obligación es de dar: para resolver los efectos de la fuerza mayor debemos

distinguir:
Si lo que se debe es una especie o cuerpo cierto y este se destruye por fuerza
mayor, el deudor queda liberado de la prestación. No puede entregar la cosa
porque fue destruida, y enseguida, como se destruyó por fuerza mayor tampoco
deberá pagar indemnización de perjuicios.
Si lo que se debe es una cantidad determinada de cosas genéricas y en

virtud de una fuerza mayor se destruye, el deudor no queda liberado porque son
obligaciones llamadas “de género” y el género no perece.
Si la obligación es de hacer y en virtud de una fuerza mayor no es posible

ejecutar el hecho, la obligación se extingue porque el hecho no puede ejecutarse y
a lo imposible nadie está obligado. Tampoco el deudor pagará indemnización de
perjuicios porque la imposibilidad de cumplir no le es imputable.
Si la obligación es de no hacer y en virtud de una fuerza mayor es imposible

cumplir con la abstención que se impuso el deudor, la obligación se extingue,
porque en virtud de la fuerza mayor tiene que hacer lo que se obligó a no hacer, y
como esto no le es imputable, tampoco tendrá que pagar indemnización.
2. Libera de todo perjuicio al deudor. Tampoco le afecta el deber de pagar

indemnización o dinero en reemplazo de la obligación incumplida.
Pero surge la pregunta de por qué no nace la responsabilidad civil, y es porque no
se configuró un supuesto de la misma, que tradicionalmente se entendía era la
culpa, pero hoy hay quienes dicen que lo que falta no es culpa sino que relación de
causalidad. Esta distinción es importante, pues estos autores consideran que en las
obligaciones de resultado hay responsabilidad objetiva por lo que la única
posibilidad de exonerarse sería invocando la fuerza mayor o caso fortuito pero
como eliminación de la relación de causalidad.
3. Lo libera de responsabilidad por la mora. Si el deudor cumple tardíamente no se

le podrá demandar indemnización por los perjuicios que causó este incumplimiento
retardado. Si el deudor cumple parcialmente, la exoneración también será parcial.

Artículo 1590.
4. Si el deudor cumple parcialmente, la exoneración también será parcial. Artículo

1590.
Estado de necesidad.
En sede extracontractual, la tendencia ha sido aceptar el estado de necesidad como

causal de exoneración de la responsabilidad, conceso que no existe en materia
contractual, no obstante hoy muchos autores si la consideran como tal.
La hipótesis es que el deudor deja de cumplir con las obligaciones del contrato para
evitar un mal mayor. Hay una colisión de bienes jurídicos (pugna) y uno cede frente
a otro que es de mayor valor. Por lo general, el bien que se sacrifica es aquel de
índole patrimonial.
Por ejemplo, un contrato de transporte, por el cual se asume la obligación de llevar

a una persona al aeropuerto, dejando al pasajero anterior a este le da un infarto y
lo lleva al hospital en vez de ir a buscar al otro pasajero, incumpliendo la obligación
que se tenía con él.
La única diferencia con el estado de necesidad en materia penal es que en la

responsabilidad civil en algunas oportunidades igual se trae aparejado que el
deudor lleve a cabo un reembolso, que no es responsabilidad civil, para evitar un
enriquecimiento injustificado, por ejemplo, reembolsar el valor del bien que se
sacrificó.
¿Cómo fundamentar el estado de necesidad en la responsabilidad

contractual?
Con el artículo 2178 nº 3, no obstante haber caso fortuito, igual se responde. No
opera el estado de necesidad como causal de exoneración, pero está presente en la
voluntad del legislador que puede haber colisión de bienes jurídicos, aunque no
haya exoneración.
Excesiva onerosidad sobreviniente o Teoría de la Imprevisión

Puede ocurrir que en el lapso que va desde que se contrae la obligación hasta el
momento en que debe cumplirse acontezca un obstáculo de carácter generalizado
que sin hacer imposible el cumplimiento le otorga excesivamente más oneroso o
En este caso se produce una excesiva onerosidad sobreviniente, y cabe preguntarse

si el deudor de todas formas debe cumplir o si puede invocar esta circunstancia a
su favor.
Es la situación que se presenta cuando en el lapso que va desde el nacimiento de la

obligación hasta su cumplimiento se produce un acontecimiento independiente de la
voluntad del deudor que produce un trastorno generalizado y que sin hacer
imposible el cumplimiento le otorga mucho más gravoso u oneroso.
El problema que surge consiste en precisar si el juez está facultado para entrar a
revisar o modificar el contrato con ocasión de esta excesiva onerosidad, y el
conflicto se presenta por el principio de la intangibilidad de los contratos
consagrado en el artículo 1545.
En nuestro país no hay una norma que en términos generales autorice al juez para
entrar a modificar un contrato, sino que solo tenemos normas particulares 5 que se
refieren a este tema. Algunas lo permiten y otras lo prohíben.
¿Qué ocurre en los casos en que no hay norma?

Requisitos de la excesiva onerosidad sobreviniente.
1. Contrato de ejecución diferida o tracto sucesivo cuyo cumplimiento esté

pendiente: resulta fundamental que exista un lapso entre el nacimiento de la
obligación y su cumplimiento.
2. Que en ese lapso acontezca un hecho que presente las siguientes

características:
a. Que sea ajeno al deudor.
b. Que sea imprevisto o imprevisible al momento en que se contrajo la obligación.
3. Que ese hecho torne al cumplimiento mucho más gravoso u oneroso sin hacerlo
imposible.
4. Que ese hecho produzca un trastorno más o menos generalizado en la economía

de un país o en algún sector de ella.
5. Por regla general el contrato debe ser oneroso conmutativo.
5
Lo permiten: Los artículos 2180 n°2, 2227 inciso 1 y 2003 n°2. Lo prohíben: Los artículos 2003 n°1 y
1983 inciso 1.
Como solucionamos el problema en Chile:

A falta de una norma especial la doctrina ha dicho:
1. Puede fundarse la imprevisión en la cláusula “rebus sic stantibus ”. En virtud de

esta cláusula se entiende que las partes han contratado tomando en consideración
las circunstancias de hecho existentes al momento de celebrar el contrato, de
manera que si esas circunstancias cambian, cabría la posibilidad de modificar el
contrato. De aceptarse esta opinión, podría solicitarse la resolución del contrato,
pero sin derecho de indemnización de perjuicios.
Precisiones:
i. En nuestro país se dice que la cláusula rebus sic stantibus estaría recogida en el
artículo 1560 a propósito de la interpretación de los contratos.
ii. Sin embargo se ha entendido mayoritariamente que esto no estaría tan claro,
porque si bien el artículo 1560 autoriza a prescindir de lo literal de las palabras de
un contrato, ello sólo procede cuando la intención de los contratantes es conocida
claramente. De ahí, que si esta hubiese sido la intención de los contratantes lo
habrían señalado de algún modo en el contrato.
iii. En el derecho comparado si se admite directamente la resolución del contrato

sin derecho a indemnización de perjuicios, pero facultándose al acreedor a enervar
esa acción resolutoria ofreciendo modificar equitativamente el contrato. Del mismo
modo, el juez está facultado para suspender la ejecución del contrato mientras las
partes llegan a una solución adecuada.
1. Si el acreedor exige el cumplimiento sabiendo que para el deudor este resulta

mucho más oneroso estaría actuando de mala fe. Si el acreedor exige el
cumplimiento no obstante que ello sea más gravoso, no estaría actuando de
buena fe.
2. También puede apoyarse (la teoría de la imprevisión) en algunos de los

principios de la responsabilidad contractual, por ejemplo:
i. En el artículo 1547 se dice que el deudor responde de la culpa leve en los

contratos onerosos, es decir, se le exige una diligencia mediana, pero si estamos
frente a una hipótesis de excesiva onerosidad sobreviniente y de todas formas se le
exige cumplir, se le estaría pidiendo un grado de diligencia mayor al que exige la
ley.
ii. Según el artículo 1558, si el deudor no cumple a título de culpa, debe responder
de los perjuicios directos y previstos y en este caso si hay una excesiva onerosidad
sobreviniente se le estaría exigiendo cumplir de situaciones imprevistas.
iii. La imprevisión también encuentra fundamento en el carácter conmutativo de los

contratos. Las prestaciones se miran como equivalentes, tanto al celebrarse el
contrato como en la etapa de la ejecución.
iv. La imprevisión puede fundarse en una falta parcial de causa puesto que según la
teoría clásica, la causa de la obligación de una parte en un contrato bilateral es la
obligación de la contraparte, pero si se produce una excesiva onerosidad
sobreviniente, ese exceso estaría careciendo de causa, de manera que el acreedor
no podría estar solicitando un cumplimiento íntegro.
v. A nivel de principios, al no haber norma expresa, existe una laguna legal y éstas
se integran según los principios generales del derecho y la equidad natural; y es
por la equidad que se podría fundar la sentencia, porque no podría el juez
excusarse de dictarla.
Se discuten dos fundamentos, a saber:
1. La teoría del abuso del derecho: para que proceda la teoría del abuso del
derecho se necesita:
a. Que se trate de un derecho relativo.
b. Que el ejercicio de ese derecho cause un daño.
c. Que ese derecho se ejerza abusivamente.
Existen diversos criterios:
i. Cuando no reporta ningún beneficio, o si el beneficio que reporta es inferior al

perjuicio que causa.
ii. Cuando se ejerce en forma irregular.
iii. Cuando se ejerce en forma dolosa.
iv. Cuando se está actuando contra los principios económicos o sociales de un país.
Es difícil sostener este fundamento para el caso de la imprevisión porque cuesta

concebir que el acreedor que solo está cobrando su crédito, esté actuando de
manera dolosa, irregular o que su beneficio sea inferior al perjuicio que causa, etc.
2. Enriquecimiento sin causa: se entiende que lo hay sí:
a. Un patrimonio se enriquece.
b. Otro patrimonio se empobrece.
c. Existe una relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento.
d. Que ese desplazamiento patrimonial no tenga una causa jurídica que la justifique
e. Que el perjudicado no tenga otra acción para reclamar.
Importante: La mayoría de la doctrina nacional estima que en nuestro país no

tiene acogida la teoría de la imprevisión y que sólo cabría esperar una
modificación legislativa. Este igualmente ha sido el criterio de la jurisprudencia. En
el ámbito de ciertos contratos internacionales se ha admitido la posibilidad de
revisar un contrato, incorporando la cláusula “hardship”. Esta cláusula tiene
algunas limitaciones, porque no se puede modificar un contrato en cualquier
momento, sino que por ejemplo se establece que no se puede invocar antes de
cuatro años de celebrado el contrato o no se puede invocar más de una vez cada
dos años. Si una de las partes sufre una excesiva onerosidad sobreviniente se lo
debe comunicar a la otra ofreciéndole una solución de modificación del contrato. Si
la contraparte acepta se verifican los cambios, pero si no acepta se procede al
nombramiento de un árbitro, el que sólo resuelve si se ha producido o no la
excesiva onerosidad sobreviniente. En caso negativo, el contrato sigue vigente,
pero si lo acepta se procede a la modificación del contrato directamente entre las
partes de acuerdo al procedimiento establecido.
¿A que está facultado el juez si admite la teoría?
1) La solución más radical es pedirle al juez la resolución del contrato fundándose

en la excesiva onerosidad sobreviviente, que el contrato se deje sin efecto. No es
que en realidad se invoque esta excesiva onerosidad, sino que el deudor no
responde y por el incumplimiento se pide la resolución. No surgiría responsabilidad
para el deudor si el tribunal resuelve el contrato.
2) Pedirle al juez que revise el contrato y que lo modifique atendida las
circunstancias nuevas que rodean el contrato, en forma consecuencial no surge
responsabilidad.
3) Pedirle al tribunal que suspenda los efectos del contrato mientras duren estas
condiciones, hasta que se vuelva a un plano de normalidad. Tampoco surge
responsabilidad.
FACTORES DE IMPUTABILIDAD CONTRACTUAL: CULPA Y DOLO
Culpa.
En materia de responsabilidad civil podemos encontrarnos con una

responsabilidad contractual y extracontractual, y pertinentemente, con una culpa
contractual y con una culpa extracontractual, según el ámbito en que ésta incide.
En efecto:
 Cuando el deudor no cumple una obligación preexistente que nació de un

contrato, esa es una responsabilidad contractual, y si no la cumplió por
culpa, esa culpa es contractual.
 Cuando sin haber una obligación preexistente el deudor comete un hecho

ilícito, surge de ahí una obligación, cual es, reparar los perjuicios que causó
con ese hecho ilícito. Si tal acontece, nos encontramos en el campo de la
responsabilidad extracontractual. Este hecho ilícito que generó la obligación
de reparar el daño puede haber sido ejecutado con dolo (delito) o bien, con
culpa (cuasidelito). Cuando se ejecuta un hecho ilícito con culpa que genera
la obligación de reparar el daño, esta culpa es extracontractual.
 El parámetro esencial para resolver si hay una responsabilidad contractual o

extracontractual es que la responsabilidad y culpa contractual se necesita de
una obligación preexistente, y es a propósito del incumplimiento de esa
obligación que se actúa negligentemente. En cambio, en la responsabilidad
extracontractual no hay obligación preexistente, la obligación surge
justamente de haber cometido el hecho ilícito.
Concepto de Culpa.
El código no da un concepto genérico, por lo que la doctrina señala que:
“Es la falta de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de una

obligación o en la ejecución de un hecho”.
Culpa contractual es la falta de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento

de una obligación.
Culpa extracontractual es la falta de la debida diligencia en la ejecución de un

hecho.
DIFERENCIAS ENTRE CULPA CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
CULPA CONTRACTUAL CULPA EXTRACONTRACTUAL
Incide en una obligación preexistente 6, No hay obligación preexistente

que nació de un contrato.
Admite gradaciones (culpa grave, leve y No admite gradaciones, y solo

levísima) hablaremos de “culpa”
Se presume. Cuando el deudor no No se presume, la culpa debe

cumple su obligación, se presume que acreditarse.
fue por culpa.
En el supuesto de varios responsables, Si nos encontramos con varias personas

si nos encontramos con una culpa responsables de un cuasidelito civil, la
contractual y hay varios deudores, la responsabilidad es solidaria.
responsabilidad es simplemente
conjunta.
En cuanto a la extensión de los Hace varias décadas la doctrina y la

perjuicios: Se dice7 que no se responde jurisprudencia ha aceptado que se
del daño moral y solo se responde por el indemniza el daño moral.
lucro cesante y el daño emergente.
La Culpa Contractual.
“Es la falta de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación” .
Este vínculo obligacional nació de un contrato, pero la mayoría de los autores dicen
que se aplica también cuando nace de un cuasicontrato o la ley.
Análisis del concepto:
6
Los autores mayoritariamente piensan que cuando se incurre en culpa respecto de una obligación
cuasicontractual o legal se aplica el mismo estatuto de la culpa contractual, porque la regla sería la
responsabilidad contractual y la excepción la responsabilidad extracontractual.
7
No obstante a lo anterior, debe tenerse presente que la jurisprudencia relativamente reciente ha
aceptado que también en materia contractual se debe indemnizar el daño moral porque si bien es cierto
que el art. 1556 habla solo de daño emergente y lucro cesante, no dice que comprende “únicamente..”.
o “solamente...”daño emergente y lucro cesante, por lo tanto, no excluye otro rubro de indemnización
 Culpa es la falta de cuidado, por consiguiente, es actuar con negligencia, es

decir, proceder con descuido.
 Se trata de la falta de la debida diligencia, y esto, porque en materia

contractual hay tres clases de culpa y según cual sea la naturaleza del
contrato, se responderá de culpa grave, leve o levísima. O sea, a cada tipo
de contrato según su naturaleza compete un tipo determinado de culpa.
 “En el cumplimiento de la obligación” esto tipifica la culpa contractual. El

deudor actúa negligentemente con respecto al pago de la obligación que
debe cumplir.
Clasificación de la Culpa Contractual.
El código reconoce tres tipos: Grave, Leve y Levísima:
Culpa grave: Consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que
aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios.
Se le llama “culpa grave” también “negligencia grave” asimismo “culpa lata”.

El que incurre en esta culpa ha actuado con el menor cuidado. Ha sido tan
negligente que ni siquiera utilizó la diligencia que incluso usan las personas
negligente y de poca prudencia.
Tan descuidado ha sido este deudor, que esta culpa grave equivale al dolo (ha
sido tan descuidado que es para pensar que intencionalmente quiso ocasionar
daño). Se opone a la mínima diligencia en el cumplimiento de la obligación.
Culpa leve: es la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios.
Al deudor que responde de culpa leve se le exige el cuidado normal. Esta culpa es
de la que responde toda persona que debe actuar como buen padre de familia 8.
La palabra “culpa” sin otro calificativo equivale a esta culpa (culpa leve, o descuido
leve, o descuido ligero).
Culpa levísima: es la falta de aquella esmerada diligencia o cuidado que un

hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta culpa equivale al mínimo descuido.
Responde de esta culpa a quien se le exige el máximo de cuidado. Es tanto el

cuidado que se le pide que está reflejado en el propio concepto del código.
¿Qué cuidado le pedimos? una esmerada diligencia, la que emplea un hombre

juicioso y no en cualquiera de sus negocios, sino en sus negocios importantes.
La gran crítica que se le realiza a esta clasificación de culpa es que es demasiado

vaga e imprecisa. Por ello, en definitiva, es el juez quien tiene que calificar el grado
de culpa en que incurrió el deudor
Diligencia o Cuidado que se opone a cada una de estas Clases de Culpa.
1. Si el deudor responde de la culpa grave, se le pide el mínimo de cuidado, aquel

que incluso las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios
2. Si el deudor responde de culpa leve, se le pide el cuidado normal u ordinario, es

decir, el que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios
3. Si el deudor responde de culpa levísima, se le pide la máxima diligencia, es

decir, aquel cuidado que no cualquier hombre sino un hombre juicioso, emplea
no en cualquier negocio sino en sus negocios importantes, y no cualquier
diligencia sino la esmerada diligencia.
De qué grado de culpa se responde en los contratos.
Esto depende de quién reporta beneficio del contrato. Se parte de la base de lo

que, atendido a la naturaleza del contrato va a producirle beneficio solo al acreedor,
o bien a ambas partes o bien solo al deudor.
1. En aquellos contratos en que de acuerdo a su naturaleza sólo beneficia al

deudor (por ej. el comodato), el deudor responde de culpa levísima. En efecto,
si solo beneficia al deudor él debe actuar con el máximo de cuidado. Otro
ejemplo de contrato gratuito que sólo beneficia al deudor: Un mutuo sin interés.
2. En aquellos contratos en que conforme a su naturaleza beneficia a ambas partes

(por ej. compraventa) el deudor responde de culpa leve. En efecto, como se
benefician los dos contratantes el deudor debe emplear un cuidado mediano
3. En aquellos contratos en que conforme a su naturaleza beneficia al sólo

acreedor (por ej. el depósito), el deudor responde de culpa grave. En efecto,
como solo tiene beneficios para el acreedor, al deudor se le exige un mínimo de
cuidado, por lo tanto, solo responde si su falta de cuidado es exagerada
(artículo 1547).
Excepciones legales y convencionales:
Excepciones Legales:
A) El mandato puede ser remunerado o no remunerado. Si no es remunerado, es

decir, el mandatario no recibe una contraprestación por administrar los negocios
ajenos, solamente hay un beneficiado: el mandante. Según las reglas generales,
debiéramos concluir que el mandatario responde de culpa grave, sin embargo ello
no es así. El mandato es un contrato de confianza y atendida esta circunstancia, el
mandatario no va a responder de la culpa grave sino de culpa leve.
Enseguida, dentro de esta responsabilidad de culpa leve del mandatario, hay

matices: así, el mandatario remunerado responde más estrictamente, es decir,
responde de culpa leve con un poco de mayor gradación o acentuada (no responde
de culpa levísima).
Por el contrario, si el mandatario había manifestado cierta repugnancia de aceptar
el cargo y se ha visto obligado a hacerlo por las instancias del mandante, su
responsabilidad es menos estricta, es decir, responde de una culpa leve disminuida
(no responde de culpa grave) (artículo 2129).
B) A propósito del depósito, el único beneficiado es en principio es el depositante

que es el acreedor. En el depósito el depositario debe responder de culpa grave. Sin
embargo, el depositario responderá de culpa leve si obtuviera alguna utilidad del
depósito por ejemplo, porque le pagan una remuneración, o bien, porque le
permiten usar la cosa que ha recibido en depósito.
El depositario también responderá de culpa leve cuando él se ha ofrecido

espontáneamente para el cargo o cuando ha pretendido que se le prefiera a él con
respecto a otra persona
Excepciones Convencionales:
Las reglas que el código da en materia de responsabilidad son supletorias de la

voluntad de las partes, de manera que nada obsta a que éstas comprendan un
grado de responsabilidad diferente.
Lo anterior tiene un límite: no se puede convenir que el deudor no responderá de

la culpa grave. Esto porque la culpa grave equivale al dolo y esto significaría la
condonación de dolo futuro, la cual no vale.
Régimen Probatorio de la Culpa Contractual.
En materia contractual la culpa se presume, es decir, habiendo incumplimiento de

la obligación se presume que este incumplimiento ha sido culpable.
Si el deudor quiere liberarse de esta responsabilidad será necesario que pruebe lo

contrario
¿Qué es lo que tiene que probar el deudor para desvirtuar esta presunción
de culpa contractual?
Autores señalan que el deudor tiene que probar que el incumplimiento se debió a
fuerza mayor o caso fortuito. Esto significa la carga de acreditar que ha habido un
hecho que reúne todos los requisitos de la fuerza mayor o caso fortuito, lo que no
es una tarea fácil.
Otros piensan que el deudor se libera de la presunción de culpa probando ya sea, la

fuerza mayor o caso fortuito, o bien, acreditando que él actuó con la diligencia que
le correspondía según el contrato. El artículo 1547 da la impresión que permite
acreditar la fuerza mayor, o el caso fortuito indistintamente de la culpa.
Sobre el particular pensamos que para que surja la obligación de indemnizar
perjuicios es necesario, entre otros requisitos, que podamos reprocharle al deudor
su comportamiento. Sobre el particular pensamos que para que surja la obligación
de indemnizar perjuicios es necesario entre otros requisito que podamos
reprocharle al deudor su comportamiento, y solo cuando su conducta merece un
juicio de reproche, éste es imputable y se cumple esta exigencia de la
indemnización.
Enseguida, si el deudor no cumple por fuerza mayor, no podemos formularle algún

reproche. Asimismo, si el deudor emplea la debida diligencia o cuidado que su

contrato impone, y a pesar de esto no puede cumplir la obligación pensamos que
tampoco podemos reprochar su conducta.
Si bien quien alega el caso fortuito lo tiene que probar, recordemos que hay una
excepción en el contrato de seguros contenida en el Código de Comercio: si acaece
el siniestro, éste se presume fortuito. Si la compañía de seguros, alega que el
siniestro se produjo por culpa del asegurado, tendrá ella que probarlo
Hecho y/o Culpa.
Lo que queremos dilucidar aquí es si hay responsabilidad del deudor no solo

cuando él incurre en culpa, sino que también si la hay o no cuando el
incumplimiento de la obligación se ha debido al hecho del deudor.
Los artículos 1671 y 1679, parecieran indicar que para nuestro legislador hay una
situación similar entre el hecho y la culpa pues hablan del “hecho o culpa del
deudor”. Sobre el particular hay dos opiniones:
 Autores sostienen que el deudor responde cuando el incumplimiento de la

obligación se ha debido tanto a culpa suya como a un hecho suyo, hecho
que debe ser voluntario, aún cuando no se trate de un hecho constitutivo de
culpa, apoyándose en los artículos 1671 y 1679 que se refieren tanto al
hecho como a la culpa del deudor.
 Otros sostienen que el deudor solamente responde cuando ha habido una

culpa suya, porque solo en esta hipótesis surge una reprochabilidad de su
conducta.
El Hecho o Culpa de un Tercero.
Puede suceder que el incumplimiento de la obligación por parte del deudor se

produzca por un hecho o culpa de un tercero. En tal hipótesis ¿el deudor responde
del incumplimiento? Se debe distinguir:
1. Si el hecho o culpa del tercero proviene de una persona por la cual el deudor es
responsable , si responde del incumplimiento, porque así lo señala el artículo
1671.
2. Si el hecho o culpa del tercero proviene de una persona por quien el deudor no
responde, nos encontramos con una fuerza mayor o un caso fortuito. El deudor no
cumplió por un hecho suyo, ni por culpa suya, tampoco por el hecho o culpa de
aquellos por quienes es responsable, el deudor no cumple simplemente porque un
tercero extraño ha impedido el cumplimiento de la obligación.
¿Por qué terceros responde el deudor? No hay en materia de responsabilidad

contractual ninguna disposición que de un modo genérico nos diga que el deudor
responde por la actuación de determinados terceros.
Respecto del particular, tenemos una serie de soluciones específicas a propósito de

determinados contratos en los cuales el legislador va estableciendo que el deudor
responde además por el hecho de ciertos terceros.
Tenemos asimismo en materia de responsabilidad extracontractual una disposición

genérica, el art. 2320 el cual dispone que una persona responde además por el
hecho de aquellos que están bajo su dependencia o cuidado... (Luego señala una
serie de ejemplos.)
Por consiguiente, tenemos que en materia contractual no hay una norma genérica
sino solo soluciones específicas respecto de ciertos contratos, por ej.
1. En materia de contrato de arrendamiento si el arrendador no puede entregar en

su oportunidad la cosa dada en arrendamiento por el hecho de sus dependientes
o subordinados, el arrendador es responsable de ello. Lo mismo si no la puede
entregar por culpa de sus dependientes o subordinados.
2. El empresario de transporte responde por los daños que cause a la mercadería

transportada o al viajero, no solo por su hecho o culpa, sino que también por el
hecho o culpa de sus agentes o sus dependientes.
3. El posadero, (es decir, hoy día el hotelero), responde por los daños que se
causen al pasajero y a los bienes que éstos introduzcan en la posada, no solamente
por el hecho o culpa del posadero, sino también por el hecho o culpa de los
sirvientes, y también por el hecho o culpa de terceros que entren a la posada.
Dolo.
Según el artículo 44, dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria o daño a
la persona o propiedad de otro.
El vocablo “injuria” no está empleado en el sentido “contrario a derecho” sino como

“daño o perjuicio”. Ese daño o perjuicio se provoca a un tercero en su persona o
propiedad.
Si el deudor no cumple por dolo debe responder de todo perjuicio que provenga de
su incumplimiento.
Aspectos posibles del dolo.

Pueden encontrarse dos concepciones al respecto:
Concepción tripartita del dolo.

I. Como vicio de la voluntad o del consentimiento. (ya analizado)
II. Como elemento de la responsabilidad extracontractual. Que es la intención

positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otra, según lo dispone el
artículo 44.
III. Como elemento de la responsabilidad contractual. A primera vista podemos

decir que es toda maquinación fraudulenta ejecutada por el deudor para eludir el
cumplimiento de su obligación, en beneficio suyo y en perjuicio de su acreedor.
Figura como una agravante de la responsabilidad en el artículo 1558.
B. Concepción unitaria del dolo.

Partiendo de la base de estos tres aspectos será necesario dar un concepto global.
Así según Pottier dolo es “toda especie de artificio de que se vale una persona para
sorprender, engañar o defraudar a otro”.
Además, en la doctrina italiana y española se habla de una concepción unitaria de

dolo, es decir, que el dolo presenta globalmente un solo aspecto que puede
aplicarse a las tres hipótesis ya vistas.
Estos autores dan un concepto unitario de dolo: “es la voluntad consciente de

producir un resultado injusto y perjudicial”. Este concepto es muy alabado por los
tratadistas y la jurisprudencia extranjera.
A-. Voluntad consciente = intención positiva B-. Producir un resultado injusto y
perjudicial = inferir injuria o daño a la persona o propiedad de otro
Un somero cotejo nos demuestra que el concepto contemporáneo de dolo coincide

con el concepto del art. 44 de nuestro código civil.
Dolo como elemento de responsabilidad contractual.
Es toda maquinación fraudulenta ejecutada por el deudor para eludir el

cumplimiento de su obligación, en beneficio suyo y en perjuicio de su
acreedor.
Elementos:
1-. Exigencia de orden intencional : lo que persigue el deudor es no cumplir la

obligación, es decir, eludir su cumplimiento y esto con una consecuencia
beneficiosa para él, porque no se desprenderá de nada; y perjudicial para el
acreedor porque no recibirá la prestación que el deudor debió realizar.
2-. Elemento intelectual: es indispensable que el deudor tenga conocimiento de

la existencia del vínculo obligacional y de sus particularidades, si lo desconoce y no
lo cumple por desconocimiento de su existencia o términos, no puede haber dolo
(por ej. cuando el deudor ha recibido el gravamen de la obligación de su causante
ignorando, que éste tenía tal obligación).
3-. Elemento objetivo o material: es la maquinación. El dolo siempre supone

que el deudor realiza hechos para que se crea una cosa distinta de la realidad. En el
dolo el deudor dice cosas destinadas a engañar, o bien omite cosas que tenía que
hacer, o declaraciones que tenía que formular, para defraudar. Si la persona no
hace ninguna maquinación no hay dolo. Cotejándolo con un tipo penal es lo que
ocurre con la estafa (debe haber un artificio mediante el cual se defraude a otra
persona).
Dolo y culpa
La expresión “dolo” de inmediato la asociamos con una intencionalidad, fraude,

engaño o artificio. Si decimos culpa de inmediato tenemos presente la idea de una
negligencia o falta de cuidado. Sin embargo, tanto cuando hay dolo como cuando
hay culpa se reúne el requisito de la imputabilidad del deudor porque en ambos
supuestos el comportamiento del deudor merece un juicio de reproche.
No obstante, si bien el dolo y la culpa configuran el requisito de la imputabilidad,

entre el dolo y la culpa hay diferencias . Así:
CULPA DOLO
Se presume Debe probarse, salvo casos de

excepción en que el dolo se presume
(recordar, ya fueron analizados).
Admite gradaciones (grave, leve, No admite gradaciones

levísima)
Semejanzas:
 Ambos configuran un requisito de imputabilidad del deudor para la
procedencia de la indemnización de perjuicios. En consecuencia, cuando
concurren con los demás requisitos legales, generan la obligación de reparar
perjuicios.
 La culpa grave se equipara al dolo :
1. La culpa grave futura y el dolo futuro no se pueden condonar, por
haber en tal caso objeto ilícito.
2. La culpa grave y el dolo agravan la responsabilidad del deudor,
extendiéndola a todo perjuicio directo, previsto e imprevisto.
Prueba del Dolo.
Quien alega la existencia de dolo tiene que acreditarlo.
En materia de responsabilidad contractual, el que alega la existencia de dolo es el

acreedor: él es quien demanda el cumplimiento de la obligación de indemnizar
perjuicios.
La prueba del dolo es una prueba difícil porque en el dolo es necesario acreditar el
elemento de la intencionalidad, es decir, aquel propósito, determinación o ánimo
del deudor de reportarse un beneficio y causar un perjuicio a su acreedor.
Este es un elemento subjetivo, por ello no es susceptible normalmente de prueba

directa, por consiguiente, habría que recurrir a pruebas indirectas, y la más
frecuente será la de las presunciones judiciales, pero para que el juzgador
construya una presunción es necesario que el interesado en acreditar el dolo (el

acreedor) pruebe los antecedentes o elementos que sirvan de base a la presunción.
Excepcionalmente el dolo no debe acreditarse porque el legislador ha salido en

ayuda del acreedor presumiendo el dolo9, es decir, por el ministerio de la ley el
dolo se presume. En estos casos, también es preciso probar los hechos sobre los
cuales descansa la presunción legal.
Efectos del dolo
Las consecuencias del actuar doloso del deudor son:
1. El deudor es responsable de los perjuicios.
2. La condonación del dolo futuro no vale. La condonación del dolo es el

perdón de una actuación dolosa. En materia de condonación de dolo podemos
distinguir:
A-. Condonación de dolo futuro: simplemente no vale, porque si se condonara el

dolo futuro estaríamos permitiendo al acreedor beneficiado con la condonación
actuar de una manera fraudulenta, lo que es contrario al orden jurídico y a la
moral.
B-. Si se condonara el dolo futuro bastaría con que dolosamente el deudor no

cumpliera y de esa forma estaría quedando sin efecto un contrato por voluntad
unilateral de una de las partes, atentando al principio de la ley del contrato (artículo
1545) en cuya virtud un contrato no puede dejarse sin efecto por la voluntad
unilateral de uno de los contratantes pues solo es posible por acuerdo mutuo o
causas legales
C-. Si fuera posible la condonación de dolo futuro la persona que tuviera una mayor
influencia al momento de celebrar un contrato impondría como condición de la
convención que la otra lo condonara del dolo futuro, de esa forma la condonación
de dolo futuro sería una cláusula de uso común, por lo tanto, se estaría
destruyendo toda la red de protección que el legislador ha querido establecer para
defenderse de las actuaciones dolosas de las personas.
D-. Condonación del dolo pasado: puede condonarse pero necesita de un requisito,
9
No mencionaremos las presunciones de dolo, ya que estas fueron estudiadas a propósito del dolo como
cual es, que la condonación debe ser expresa . Debe perdonarse el dolo pasado
de una manera inmediata, directa, formal y explícita. Esto no significa que se
requieran palabras sacramentales, las palabras podrán ser cualesquiera que
reflejen sin discusión la idea que se ha perdonado toda actuación dolosa pasada.
¿Por qué el código permite la condonación del dolo pasado? Porque cuando se
perdona el dolo pasado no se está perdonando el dolo. En efecto, si alguien ha
incurrido en incumplimiento de la obligación por dolo, surge el deber de indemnizar
perjuicios, si el acreedor condona el dolo ya realizado lo que hace es renunciar a su
derecho para que le indemnicen los perjuicios, y como la renuncia de la
indemnización mira al solo interés del acreedor, y como no está prohibida esta
renuncia, aplicamos el artículo 12 del Código Civil.
3. El dolo amplía los perjuicios que el deudor debe indemnizarle al

acreedor. En efecto, los perjuicios pueden ser perjuicios directos e indirectos
(agrava la responsabilidad).
Perjuicios directos: Son aquellos que constituyen una consecuencia inmediata del

incumplimiento de la obligación, se caracterizan por su estrecha conexión con el
incumplimiento.
Los perjuicios directos se subdividen en previstos e imprevistos;
Previstos: aquellos que las partes previeron o razonablemente debieron

prever al momento en que se contrajo la obligación.
Imprevistos : Aquellos que las partes no previeron y que razonablemente

no estaban en condiciones de prever al momento en que se contrajo la
obligación.
Perjuicios indirectos: Son aquellos que constituyen una consecuencia remota de

la obligación, por consiguiente, en el perjuicio indirecto no hay esta proximidad
entre incumplimiento y daño.
¿De qué perjuicios responde el deudor?
 Responde de los perjuicios directos previstos siempre que haya lugar a

 De los perjuicios directos imprevistos solo responde cuando el

incumplimiento de la obligación se deba a dolo o culpa grave.
 De los perjuicios indirectos no se responde en principio, a menos que así se

haya estipulado por las partes.
 Cuando el deudor no cumple porque incurrió en culpa leve o levísima, sólo

responde de perjuicios directos previstos. Pero si no cumple por culpa grave
o dolo responde también por perjuicios directos imprevistos. Por lo tanto, el
dolo importa extensión de responsabilidad hasta cubrir perjuicios directos
imprevistos.
Estamos analizando los requisitos de la Indemnización de Perjuicios.

1. Infracción de la obligación.
2. Imputabilidad del deudor
3. Perjuicios.
4. Relación de causalidad entre el incumplimiento imputable y los perjuicios.
5. Mora del deudor.
LOS PERJUICIOS
Perjuicio es la lesión que experimenta una persona en sus derechos subjetivos y

que le significan una privación o menoscabo en sus bienes.
Cuando hablamos de perjuicios en una indemnización, la persona que experimenta

esa lesión a su derecho subjetivo es el acreedor, y lo experimenta frente a una
infracción del vínculo obligacional por parte del deudor.
Es necesario que la conducta del deudor traiga como consecuencia desconocer un

derecho subjetivo del acreedor, privándolo de su derecho o bien desconociéndoselo.
Enseguida, debe haber un menoscabo en los bienes del acreedor, al decir “bienes”
nos referimos a su concepto más amplio en tanto cuanto este menoscabo puede
incidir en la persona misma del acreedor o puede incidir en su patrimonio.
Concepto Jurídico: Lesión a un derecho de carácter subjetivo.

Concepto Material: Lesión a un interés de carácter legítimo.
Tradicionalmente el concepto de daño es un concepto material (Alessandri), basta

que se acredite que se menoscaba un interés.
El daño en materia contractual tiene dos normas importantes, los artículos 1556 y
1558.
Clasificación de los Perjuicios.
Los perjuicios han sido clasificados tradicionalmente en perjuicios

materiales y morales. Sin embargo, dentro de una nomenclatura que estimamos
más exacta podríamos hablar de perjuicios (daños) patrimoniales y
extrapatrimoniales. En efecto:
Perjuicios Patrimoniales: son aquellos que importan el desconocimiento o

menoscabo de un derecho subjetivo con significación económica directa. El
derecho subjetivo lesionado por la conducta del deudor tenga un contenido de
orden pecuniario, por ej. se lesiona un derecho real como el derecho de domino,
o se lesiona un derecho personal o crédito.
Perjuicios Extrapatrimoniales o Daño Moral: son aquellos que importan el

desconocimiento o menoscabo de un derecho subjetivo sin significación
económica directa (no susceptible de apreciación pecuniaria directamente). Por
ej. cuando se lesione un derecho de la personalidad, ya se refiera a la persona
misma del acreedor, ya se refiera a otros aspectos de la personalidad como lo son
la honra, la intimidad, etc.
Se dice tradicionalmente que el perjuicio extrapatrimonial, es el dolor o

sufrimiento psicológico que experimenta el acreedor como consecuencia
del incumplimiento del deudor. Pero no solo comprende ese dolor o sufrimiento
psicológico, sino que cualquiera otra perturbación en el ámbito de la vida personal
del acreedor que no tiene una avaluación económica directa e inmediata, y aunque
carezcan de ésta, precisamente para fijar el monto de la indemnización de
perjuicios será necesario darle una estimación al daño que se le hizo al derecho del
acreedor.
Críticas:
a) No identifica que es lo que se lesionó.
b) Es una concepción extremadamente limitada, pues hoy hay muchas categorías

de daño moral que no serian susceptibles de incorporarse con esta noción.
c) Algunos consideran que también lo pueden padecer personas jurídicas, y mal

podría entenderse que lo padecen si es que se tomó esta concepción.
Una segunda posición habla de lesión a derechos extrapatrimoniales (según la

idea de Fueyo).
Los derechos extrapatrimoniales se identifican con los derechos de la
personalidad que el código civil reconoce al menos en forma indirecta. También se
relaciona con el derecho de familia. Por tanto, hay daño moral cuando se lesiona un
derecho personalísimo o un derecho de familia.
Críticas:
a) Concepción restringida porque no se abarca la vasta tipología del daño moral.
b) Permite identificar el objeto lesionado, el problema es que la lesión de un

derecho extrapatrimonial puede traer aparejado un daño patrimonial, por tanto,
mal se puede identificar con el daño moral. Ejemplo: en el derecho a la honra,
puede traer aparejado un daño moral, pero también podría traer un daño
emergente o lucro cesante.
Hoy en día el concepto más aceptado, lo identifica con la lesión a intereses

extrapatrimoniales (José Luis Diez).
Con ello se permite identificar el objeto lesionado. Además es lo suficientemente

amplio para abarcar todas las categorías, dando un grado de certeza en orden al
concepto de daño moral.
Según Carmen Domínguez se trata de un “Menoscabo de un bien no

patrimonial que irroga una lesión a un interés moral por una persona que
estaba obligada a respetarlo”.
Hay una subclasificación dentro del daño extrapatrimonial, el daño moral puro y
daño moral patrimonial.
En efecto:
Daño moral puro: Ocurre toda vez que se afecta a un derecho extrapatrimonial y
ello no tiene ninguna repercusión económica . Por ej. si una persona pierde una
de sus manos y es una persona que se deleita interpretando piezas en el piano, esa
persona sufre un daño extrapatrimonial porque solamente no va a tener la
satisfacción de interpretar a sus autores favoritos.
Daño moral patrimonial: Sucede cuando se afecta un derecho extrapatrimonial

pero de ello deriva además una repercusión económica . Por ejemplo, si esa
misma persona es un artista profesional, además de tener un daño de orden
extrapatrimonial va a tener un daño con repercusión económica porque esa persona

se ganaba la vida interpretando piezas de piano.
Ha sido muy discutible la indemnización del daño moral. Habitualmente se sostiene

que el daño moral no es indemnizable. Argumentos:
A-. Porque la indemnización de perjuicios tiene un sentido de reemplazo, y por

consiguiente, para saber el monto de la indemnización tenemos que estimar
también la valuación del daño que se ha sufrido, y si se pierde un hijo ¿cuánto vale
la vida de un hijo para estimar el monto que lo compensa?
B-. Se dice, enseguida que es muy difícil probar el daño moral porque importa una
afección psicológica.
Sin embargo, se contesta que el daño moral debe ser indemnizado .

Argumentos:
A-. Si bien es cierto que no podrá haber equivalente al daño psicológico porque no
puede ser reemplazado, lo que ocurre es que la indemnización cambiará de
finalidad y no será una indemnización compensatoria (no tendrá por objeto
reemplazar lo irremplazable), será una indemnización puramente satisfactiva,
es decir, proporcionará a la víctima del daño moral (ej. al padre cuyo hijo ha
perdido) alguna satisfacción que en cierto sentido disminuya el dolor que está
experimentando.
B-. El daño patrimonial o material también a veces es difícil probarlo, pero no por
ello tendríamos que concluir que no se debe indemnizar.
C-. La indemnización de daño moral en materia extracontractual (delitos o

cuasidelitos civiles) ha sido aceptada por largo tiempo por nuestra jurisprudencia.
Sin embargo, hasta hace poco, se negaba la indemnización de daño moral en

materia contractual, argumentando que el artículo 1556 señala que lo que
comprende a la indemnización es el daño emergente y el lucro cesante, y ambos,
tienen una connotación económica, por consiguiente, según esta interpretación el
artículo 1556 limita la indemnización de perjuicios a aquellos perjuicios con
connotación económica. Como el daño moral no lo tiene, se concluye que no es
indemnizable.
Con todo,fallos recientes han establecido la procedencia de la

indemnización de daño moral incluso en materia contractual , con el
argumento de que, si bien el artículo 1556 dice que la indemnización de perjuicios

comprende el daño emergente y el lucro cesante no señala que es
exclusivamente o únicamente estos rubros, y por tanto, no excluye la
indemnización del daño moral. Por consiguiente, la tendencia actual y de la
jurisprudencia nacional es el de la procedencia de la indemnización del daño moral
en materia contractual.
A mayor abundamiento, reconocer que el Código guarda silencio sobre la
reparación del daño moral contractual, pone en evidencia una laguna legal que
debe integrar el juez, y para ello debe recurrir a los principios generales del
derecho y la equidad natural, y prima en esto el principio de la reparación integral
del daño.
Otra clasificación distingue entre Daño Directo y Daño Indirecto, se

evidencia en el artículo 1558.
El daño directo es aquel que es consecuencia inmediata y directa del

incumplimiento del deudor.
El daño indirecto no constituye una consecuencia inmediata y directa del

incumplimiento.
Esta clasificación es aplicable también en sede extracontractual. Y mira al elemento

relación de causalidad
El artículo 1558 en su inciso final evidencia que es una norma supletiva, pero
¿frente al incumplimiento podría establecerse que el deudor no solo responda por
daños directos? De acuerdo al tenor literal de la norma si se podría. (Rodríguez
Grez señala que no, porque la clausula adolecería de objeto ilícito.)
El daño directo a su vez, se clasifica en: Previsto e Imprevisto (Artículo

1558)
Es relevante en materia contractual, porque depende si el deudor no cumple con

dolo o culpa para saber si responde por los daños previstos o imprevistos.
Daño Previsto: Es aquel daño que fue susceptible de ser predecible que el
acreedor iba a padecer frente al incumplimiento del deudor en el momento de la
celebración del contrato, de acuerdo a parámetros de razonabilidad y al curso
normal de los acontecimientos.
El momento clave es la celebración del contrato.

Daño Imprevisto: Es aquel daño que las partes no estaban en posición de prever
según el curso normal de los acontecimientos, al momento de la celebración del
contrato, frente al incumplimiento del mismo.
Rubros de la Indemnización de Perjuicios
Conforme al artículo 1556 la indemnización de perjuicios comprende:
a) Daño Emergente: es la pérdida efectiva que experimenta el patrimonio del

acreedor a consecuencia del incumplimiento de la obligación. Es un daño que
emerge o sale del patrimonio del acreedor, porque efectivamente del patrimonio del
acreedor se han tomado elementos del activo para financiar esto que constituye
una disminución del mismo. (Puede ser presente o futuro).
b) Lucro Cesante: es la no obtención de la utilidad que legítimamente habría

ganado el acreedor si el deudor hubiese cumplido la obligación. Algunos autores
dicen que es la pérdida o privación de la legítima utilidad, pero Moreno concluye
que una persona no puede perder o no se le puede privar de algo que nunca ha
tenido.
Por ejemplo, un empresario contrata a un cantante para que de un concierto. El

cantante no obstante haber acordado el cumplimiento de la obligación por hecho o
culpa suya, no da el concierto. El daño emergente será lo que salió del patrimonio
del empresario (dineros para pagar la publicidad del concierto, arriendo del local,
contratación de los guardias de seguridad exigida por Carabineros de Chile,
impresión de las entradas, etc.). El lucro cesante es la diferencia entre lo que ha
gastado y el monto de las entradas vendidas, pues esa es la utilidad que hubiere
obtenido el empresario y que no va a obtener porque ahora tiene que devolver el
valor de las entradas a quienes las compraron.
El daño emergente se indemniza siempre porque constituye una pérdida efectiva

del patrimonio del acreedor.
El lucro cesante se indemniza casi siempre, porque en nuestro código en materia de

contrato de arrendamiento hay dos casos en los cuales no se indemnizará el lucro
cesante.
Ambos daños deben ser ciertos, es decir, reales y efectivos. Desde un punto de
vista procesal, se manifiesta en el hecho de la prueba, será daño cierto el que se
haya probado, si no es cierto, no es susceptible de ser reparado.
Se dice que el daño emergente es “más cierto” que el lucro cesante ya que en éste
los parámetros de de la certidumbre tienen que ser más flexibles.
José Luis Diez dice que, la certidumbre del lucro cesante se analiza en forma menos
rígida que el daño emergente. (En la práctica los jueces son más rigurosos al
momento de exigir prueba en el lucro cesante).
El daño emergente, a su vez puede ser presente o futuro.
A) Daño Emergente presente: Es la pérdida patrimonial que ya se experimentó o

se está experimentando.
B) Daño Emergente futuro: Es la pérdida que si bien, no se ha experimentado,

es razonablemente o esperable que se experimente, de acuerdo al curso normal de
los acontecimientos.
(También aplicable esta clasificación en sede extracontractual.)
No escapa a la regla de la certidumbre del daño, la que se tiene que manifestar con
la prueba del daño.
Enrique Barros dice que el daño emergente se puede presentar tanto en un daño en
las personas, como también puramente patrimonial.
Otra clasificación de Daño Cierto y Daño Eventual.

A. Daño Cierto: Es aquel que cumple con el requisito de certidumbre, pues es real
y efectivo. Se manifiesta en el hecho de la prueba.
B. Daño Eventual: Es aquel que puede que se produzca como puede que no. No
cumple con el requisito de la certidumbre, por tanto, por regla general no será
reparado. Ejemplo: Daño futuro.
Este daño eventual, lleva al tema de la pérdida de la chance o de la pérdida de la

oportunidad. Tradicionalmente fue calificada como un tipo de daño eventual, pero
hoy existe una tendencia a admitir su reparación, en autores como Hernán Corral y
Enrique Barros.
Ejemplo: se celebra un contrato para transportar a un caballo de carrera hasta el
Sporting de Viña, sin embargo el conductor del camión choca y no alcanza a llegar
a la carrera, la cual tenía altas posibilidades de ganar ¿podría el dueño del caballo
demandar además del incumplimiento, el premio que habría obtenido el caballo si
hubiera ganado? Pues no se sabe cómo le habría ido en la carrera, no hay
seguridad de que hubiera ganado.
Hoy la doctrina dice que es un daño cierto y no eventual, pero lo que se repara no
es lo que se habría obtenido con la carrera sino que la pérdida de la oportunidad,
en este caso, la perdida de la posibilidad de participar en la carrera, lo que es un
daño material.
Tamayo, Tapia y Vidal, dicen que la forma de avaluar la pérdida de la oportunidad

es de acuerdo al orden de las probabilidades. Si existía un 20% de probabilidades
de que ganara la carrera, ese sería el porcentaje que deberían pagarle al dueño del
caballo.
Prueba del Daño: Se aplican las reglas generales. El daño debe ser acreditado por
quien alegue la existencia de la obligación de indemnizar los perjuicios, por
consiguiente, incumbe probar el daño al acreedor. Además, de acuerdo al principio
del “onus probandi ” incumbe probar las obligaciones al que las alega, artículo 1698.
Excepción:
Hemos dicho que no puede haber indemnización de perjuicios si no existe el

elemento daño, sin embargo, es posible extraordinariamente que se deban
indemnizar perjuicios a pesar que estos no se hayan producido , y esto ocurre en
la cláusula penal10.
Si se ha concebido en una pena para el evento del incumplimiento de la obligación

por parte del deudor, procederá el pago de la pena (indemnización de perjuicios) a
pesar de que el acreedor no haya sufrido perjuicios y, más aun, incluso en el
evento que el incumplimiento de la obligación le haya demandado un beneficio al
acreedor (artículo 1542)
Por otra parte, excepcionalmente en dos hipótesis el acreedor no necesita probar

la existencia de perjuicios:
1. Si hay una cláusula penal (artículo 1542).

2. Si la obligación consiste en pagar una suma de dinero, la indemnización de
perjuicios la fija la ley y consiste en el pago de intereses. Habrá lugar al pago de
intereses sin necesidad de que el acreedor tenga que probar los perjuicios. El
10 La cláusula penal es una avaluación de perjuicios que se caracteriza porque la hacen las
propias partes (valuación convencional) y se caracteriza además, porque es una avaluación previa o
anticipada, o sea, se tasan los perjuicios antes de que estos se produzcan .

código expresamente señala que el acreedor no tiene necesidad de probar los

perjuicios si solo cobra intereses, basta el hecho del retardo (entendido como mora)
(artículo 1559 n° 2).
4to Requisito de la IDP:
4. Relación de causalidad entre incumplimiento imputable y los perjuicios.
Para que proceda la indemnización de perjuicios es indispensable que los daños

sufridos por el acreedor sean la consecuencia del incumplimiento imputable
del deudor.
De los artículos 1558 y 1556 llegaremos a esta conclusión:
Artículo 1558: “Si hay dolo el deudor es responsable de todos los perjuicios que
fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o
de haberse demorado su cumplimiento”.
Exige este art. que sea una consecuencia, es decir, un resultado o el efecto del
incumplimiento imputable al deudor.
Artículo 1556: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el

lucro cesante ya provengan de no haberse cumplido la obligación...”
Es decir, deben reconocer como una causa el incumplimiento imputable de la

obligación.
En consecuencia, creemos que no cabe la menor duda de que para que haya
indemnización de perjuicios los daños deben ser una consecuencia del
incumplimiento imputable. Por la misma razón, se va a responder de los perjuicios
directos y no indirectos porque estos últimos son una consecuencia remota del
incumplimiento imputable, es decir, porque no se da esta relación entre causa y
efecto al menos directamente; así solo se responderá de los perjuicios indirectos si
así lo han estipulado las partes.
5. La Mora.
Para que proceda la indemnización de perjuicios, se requiere además que el

acreedor le advierta al deudor que el incumplimiento le está causando perjuicios y
que, por consiguiente, le pida perentoriamente que cumpla con la obligación.
En términos generales, la mora es aquella dilación injusta en el cumplimiento

de la obligación, o bien el retraso cualificado en la contribución

prestacional .
¿Toda obligación requiere mora del deudor?
No, solo las obligaciones positivas (dar y de hacer). Las obligaciones negativas no
admiten por su propia naturaleza un cumplimiento moroso. La constitución en mora
es incompatible con la naturaleza de una obligación de no hacer, porque la mora
supone un cumplimiento tardío y en las obligaciones de no hacer solo hay dos
posibilidades: se cumple no haciendo lo que el deudor se obligó a abstenerse, o se
infringe aquella obligación. Por lo tanto no es posible exigir el requisito de la mora
en las obligaciones de no hacer.
¿Es la mora requisito de toda indemnización o solo de la indemnización

moratoria?: La mora es indispensable para que proceda la indemnización
compensatoria y moratoria.
¿Sólo el deudor puede constituirse en mora?: No, puede incurrir en mora tanto
el deudor como el acreedor. Es más frecuente la mora del deudor.
Concepto de Mora.
“Es el retardo en el cumplimiento de la obligación por una causa imputable

al deudor que persiste después de haber sido requerido por el acreedor; y la
negativa injustificada del acreedor a recibir el pago que el deudor le ofrece en la
forma debida”.
Mora del deudor:
Es el incumplimiento de la obligación por una causa imputable al deudor que

persiste después de haber sido requerido por el acreedor.
Elementos o requisitos:
A. Retardo: la palabra “mora” evoca la idea de una tardanza en realizar algo.

En el ámbito jurídico esto también es así, pero el solo retardo no constituye la
mora. Para que haya mora es necesario que ese retardo reúna otros requisitos, cual
es, la imputabilidad del incumplimiento y el requerimiento por parte del
acreedor. De manera que el retardo es el género (la antesala) y la mora es la
especie, así para que el retardo se convierta en mora debe reunir estos otros
requisitos. (Artículo 1537).
El retardo es la llegada del momento en que la obligación debe cumplirse sin que el
deudor la haya ejecutado.
¿Cuál es el momento en que una obligación debe cumplirse?
 Si es pura y simple debe cumplirse de inmediato.
 Si está sometida a una condición suspensiva, cuando la condición se cumple.
 Si está subordinada a un plazo suspensivo, a la llegada del plazo.
B. Imputabilidad del deudor : es necesario para estar frente a la mora del deudor
que esta dilación en el cumplimiento provenga de una culpa suya o de dolo. De
manera que si el deudor no cumplió en la oportunidad debida en virtud de fuerza
mayor o caso fortuito no hay imputabilidad de su conducta, por lo tanto, no hay
constitución en mora.
C. Requerimiento del acreedor: es necesario además que el acreedor le haya

advertido al deudor que el incumplimiento le causa perjuicio y que le pida
enfáticamente que le pague lo que debe.
El requerimiento es la manifestación de voluntad del acreedor exigiendo

perentoriamente al deudor el cumplimiento de la obligación porque el retardo en el
mismo le está causando perjuicios.
El requerimiento se denomina también “interpelación” y en el derecho español

“intimación” . Nuestro código en el artículo 1551 n°3 lo l lama “reconvención”.
Clases de requerimiento:
Contractual: es aquel que se encuentra contenido en el propio contrato que dio

origen a la obligación. Este requerimiento está constituido por la estipulación de
un plazo para que la obligación se cumpla. El solo transcurso de ese plazo significa
una interpelación que el acreedor le hace al deudor, es la idea encerrada en la
fórmula romana “los días interpelan por el hombre”.
Si este requerimiento contractual consiste en la estipulación de un plazo, es

absolutamente necesario que este plazo sea estipulado, es decir, convenido o
acordado entre deudor y acreedor, de esto se concluye que esta forma de
interpelación en principio solo procede tratándose de obligaciones que nacen de un
contrato y no procede respecto de obligaciones legales o cuasicontractuales, porque
la ley y el cuasicontrato atendida su manera de operar no permiten que las partes

convengan el plazo al momento de nacer la obligación. De la misma manera, si nos
encontramos con una obligación que nace de un testamento y el testador le pone al
asignatario un plazo para cumplir esa obligación testamentaria, el transcurso de ese
plazo no constituye al deudor en mora porque es un plazo establecido
unilateralmente por el testador.
El plazo puede ser:
Expreso: en términos explícitos, formales y directos.
Tácito: las partes no explicitan un plazo, pero atendida la naturaleza de la

prestación o el lugar en que debe hacerse el pago, es necesario que el deudor
cumpla dentro de un plazo. Por ejemplo, se contrae una obligación en que el
deudor debe hacer una torta de novios y las partes nada dicen acerca de cuándo
debe estar lista, es obvio que debe estar antes del día en que se celebra el
matrimonio.
Si el plazo puede ser expreso o tácito significa que la interpelación

contractual se divide en dos categorías: requerimiento contractual expreso y
requerimiento contractual tácito.
Extracontractual: es aquel que no está contenido en el contrato en el cual nace la

obligación. Este requerimiento es posterior al nacimiento de la obligación y en
nuestro derecho se realiza mediante la interposición de una demanda judicial.
En este caso, no hay limitación en materia de fuentes de las obligaciones, por

consiguiente, este requerimiento procede respecto de obligaciones contractuales,
extracontractuales y legales. No respecto de las obligaciones que nacen de un delito
o cuasidelito por que las rige una normativa especial.
Análisis particular del artículo 1551:
El deudor está en mora:
Número 1: “Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado,

salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirse en mora”
Se trata de un requerimiento contractual (contenida en el propio contrato que
generó la obligación cuya ejecución se ha retardado).
Aquí hay un plazo convenido por las partes.

Este “término estipulado” es un plazo expreso concebido en términos formales,

directos y explícitos.
No obstante lo anterior, la ley puede contemplar excepciones, es decir, puede haber
plazo estipulado para cumplir la obligación, y a pesar de ello, el legislador exige que
el deudor sea reconvenido para que se constituya en mora.
Por ejemplo, en el contrato de arrendamiento, el arrendatario debe pagar una suma
de dinero (precio) que si se paga periódicamente se llama renta, en este caso
significa que las partes han convenido el plazo para pagar esa renta. Así, en
principio debería operar la interpelación por el solo transcurso del tiempo, pero a
pesar de ello la ley exige que el acreedor reconvenga al arrendatario en dos
oportunidades y entre ambos requerimientos deben transcurrir por lo menos 4 días
(artículo 1977).
Número 2: “Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de

cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla ”
(requerimiento contractual tácito).
 Nos encontramos con un plazo tácito. Es un plazo estipulado tácitamente,
porque aunque las partes nada digan, ellas saben que no puede exigirse el
cumplimiento de inmediato por ser físicamente imposible.
 Ese plazo tácito por su solo transcurso constituye en mora al deudor. En el

plazo tácito no existe la exactitud meridiana de un plazo expreso, pero debe
tratarse del plazo indispensable que el deudor requiere para cumplir la
obligación y si se discute su extensión resolverá el juez.
Número 3: “En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente

reconvenido por el acreedor” (requerimiento extracontractual).
 Es una forma de interpelación extracontractual, pues el hecho constitutivo

del requerimiento es posterior al contrato.
 Esta forma es la regla general de interpelación, pues todo caso no

incluido en el n°1 o 2 queda residualmente dentro del n°3.
 Este requerimiento consiste en la interposición de una demanda por el

acreedor, que debe ser notificada al deudor. Notificado queda requerido y se
ha cumplido el requisito de la mora.
 En esta demanda, según la jurisprudencia, debe deducirse la acción de

cumplimiento de la obligación o bien, la acción de resolución del contrato. Si
hubiere perjuicios, tanto respecto de la acción de cumplimiento como la
acción de resolución, podrá también hacerse valer la acción de

 No se puede demandar directamente solo perjuicios, la indemnización de

perjuicios debe estar agregada a una demanda de cumplimiento o de
resolución del contrato. Excepcionalmente, tratándose de obligaciones de
hacer podrá demandarse directamente perjuicios porque así lo permite el
artículo 1553.
Tratándose de obligaciones de no hacer, cuando se convierten en una obligación de

hacer, también se puede demandar directamente perjuicios.
Efectos de la mora del deudor.
1-. El deudor responde de la pérdida de la especie o cuerpo cierto. En principio el

deudor no responde de la pérdida fortuita de la cosa que debe, pero si se ha
constituido en mora de entregar la especie o cuerpo cierto que debe se hace
responsable de la pérdida de esa especie o cuerpo cierto en virtud de fuerza mayor.
Excepción: el deudor no obstante haberse constituido en mora, no responde de la

especie o cuerpo cierto si logra probar que la especie hubiere igualmente perecido
si se hubiere encontrado en poder del acreedor.
2-. Se altera la regla del artículo 1550, con respecto al problema de los riesgos. El
riesgo recae ahora en el deudor.
3-. El deudor constituido en mora debe indemnizar los perjuicios que haya causado
su incumplimiento.
Artículo 1557, este último requisito ¿se exige para que nazca la obligación de
indemnizar o para que se haga exigible? La doctrina tradicional dice que depende
de la naturaleza de la indemnización. Si es compensatoria, es un requisito para
exigir la indemnización. Si es moratoria es un requisito para que nazca la
indemnización moratoria, para que pueda devengarse.
4-. Permite la aplicación de la excepción del contrato no cumplido, según el cual, la

mora purga la mora.
Mora del acreedor.
No es un elemento de la responsabilidad civil, pero si tiene como efecto descargar

de responsabilidad al deudor, total o parcialmente. El código no la define y tampoco

la trata sistemáticamente. Las disposiciones son los artículos 1548, 1680 y 1827.
“Es la resistencia del acreedor a recibir el pago que el deudor le ofrece en la forma
debida sin tener justificación para este rechazo”.
Requisitos:
1. Que al deudor le sea lícito pagar: El deudor tiene el deber de pagar pero también
tiene el derecho a pagar para liberarse de las consecuencias del no pago oportuno
de su deuda. Tiene este derecho siempre que la deuda que él desea satisfacer sea
actualmente exigible.
 Si la obligación está subordinada a una condición suspensiva el deudor no

puede pagar mientras ésta esté pendiente.
 Si la obligación está subordinada a un plazo suspensivo el deudor tampoco

puede pagar mientras no venza el plazo. Si el plazo se ha establecido en el
solo beneficio del deudor él puede renunciarlo en los términos del art.12cc y
podrá pagar anticipadamente, por lo tanto, le es lícito pagar. Si el plazo se
estableció en beneficio del acreedor el deudor no puede pagar antes, sin
contar con la voluntad del acreedor. Si se estableció a favor de ambos, el
deudor tampoco puede pagar anticipadamente sin contar con la voluntad del
acreedor.
2. Que el deudor ofrezca pagar en el tiempo y formas debidas: debe pagar en la

forma debida por consiguiente, el deudor debe ofrecer el pago de acuerdo con los
términos de su obligación.
 Si lo que debe es una especie o cuerpo cierto, lo que debe ofrecer es esa
especie o cuerpo cierto.
 Si lo que debe es una cantidad determinada de cosas genéricas, deberá

ofrecer pagar esa cantidad y correspondiente al género de lo que debe;
además, debe ofrecer pagar de acuerdo a la calidad correspondiente: si las
partes al contratar han determinado la calidad debe estarse a ello, si nada
dicen, debe ofrecer pagar con cosas de calidad a lo menos mediana.
3. Que el deudor ofrezca el pago a una persona hábil para recibirlo:

 Si el acreedor es capaz debe ofrecerle el pago a él;
 Si es incapaz tendrá que ofrecerle el pago a su representante legal;
 Si el acreedor es capaz pero sus bienes los administra otro, como ocurre con
el haber propio de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, el
deudor debe ofrecerle el pago al marido.
4. Que el acreedor rechace el pago: En esto consiste la mora del acreedor, el

acreedor que no tiene motivo para no aceptar el pago, lo repudia. Desde ese
momento, el acreedor se constituye en mora.
Efectos de la mora del acreedor;
1. Disminuye la responsabilidad del deudor. Si lo que el deudor debe es una especie

o cuerpo cierto el deudor tiene la obligación de conservarlo y guardarlo hasta la
entrega. Pero si lo que se debe es algo distinto de una especie o cuerpo cierto, en
principio el deudor tratándose de un contrato que beneficia a ambas partes, debe
actuar con mediana diligencia o cuidado, o sea, responde de culpa leve; pero si el
acreedor se constituye en mora de recibir el pago, el deudor ya no responde de
culpa leve y solo responde de culpa grave o dolo.
2. El acreedor debe indemnizar todo perjuicio al deudor. Al deudor se le pueden
causar perjuicios tales como: si el deudor guarda la cosa que debe en un lugar que
ha arrendado el no recibimiento del pago implica que el deudor deberá seguir
pagando esa renta.
3. La mora del acreedor no libera de la obligación que el deudor tiene de pagar. El
deudor debe pagar y si el acreedor no recibe del pago el sistema jurídico contempla
un procedimiento para el pago: el pago por consignación.
Excepción de inejecución o Excepción de contrato no cumplido.
Artículo 1552. Es aquella institución en virtud de la cual en un contrato

bilateral ninguna de las partes se constituye en mora, dejando de cumplir lo
pactado si a su vez el otro contratante no ha cumplido y no se allana a
hacerlo en la forma y tiempo debido.
En un contrato bilateral las dos partes se obligan recíprocamente. Si la ejecución de

las obligaciones no está sujeta a modalidad, ambas partes deberán realizar las
prestaciones que adeudan de un modo simultáneo. Si frente a esta hipótesis
ninguna de las dos partes cumple con su obligación se concluye que ninguno de los
dos está constituido en mora.
Lo que ocurre con rigor es que el incumplimiento recíproco de las obligaciones de
las partes en un contrato bilateral excluye la mora de los deudores.
Fundamento de la excepción de inejecución.
Se han dado varias justificaciones:
1. La teoría de la causa: Conforme a la concepción clásica de la causa, en el

contrato bilateral la causa de una obligación es la obligación de la contraria; es
decir, ambas obligaciones se sustentan recíprocamente. Si falta una, la otra no
tiene causa. Sin embargo, esta opinión es falsa porque aquí no falta ninguna
obligación, existen ambas. Lo que ocurre es que ninguna ha sido cumplida y tan
cierto es que existen las obligaciones, que las partes pueden demandar la ejecución
de lo que se les debe.
2. La interdependencia de las obligaciones : el arraigo de la excepción de

inejecución radica en la interdependencia entre las obligaciones que nacen de
un contrato bilateral. En efecto, en estos contratos ambas partes se obligan
mutuamente y atendida esta mutualidad de los contratantes ninguno de ellos
puede pedir el pago si a su vez el actor no paga o no está dispuesto a hacerlo.
El contratante que sin pagar demanda de cumplimiento a la otra parte está
actuando de mala fe, pues es llevado al derecho el principio que no puede exigir
una persona a otra lo que la primera no está realizando.
3. La suposición de la voluntad de las partes : según esta doctrina al momento

de contratar, las partes tácitamente convienen que no se podrá pedir el
cumplimiento a alguna de ellas si quien demanda la ejecución no ha pagado o
no está dispuesto a pagar. El legislador se limitaría por tanto, a consignar una
voluntad presunta.
4. La equidad: es injusto que un contratante incumplidor exija el pago a su

contraparte. Sin embargo, la mayoría de las instituciones en derecho se
explican por la equidad, por lo que resulta ser un argumento vago.
En nuestro Código Civil.
En los contratos bilaterales : esta institución solo opera tratándose de contratos

y dentro de los contratos opera en los bilaterales. Sin embargo al margen del texto
expreso llegaríamos a una misma conclusión, porque solo en este tipo de contratos
existe esa mutualidad de obligaciones y es esta interdependencia de las
obligaciones lo que justifica esta institución.
Ninguna de las partes está en mora dejando de cumplir lo pactado : Por lo

tanto, si ningún contratante cumple no hay mora. Lo anterior supone que ambas
obligaciones se encuentren en estado de exigibilidad, porque si una obligación está
subordinada a modalidad, atendida que no es exigible, no puede pedirse que el
deudor la haya pagado. Así un contratante cuya obligación no es exigible por plazo
o condición suspensiva pendientes, podrá demandar el cumplimiento al otro
contratante si la obligación de éste ya es actualmente exigible.
Efectos.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha dicho que en esta hipótesis aparece clara

la voluntad de las partes a no cumplir con el contrato, por consiguiente, al contrato
hay que declararlo resuelto.
A la acción de resolución puede agregarse una acción de indemnización de
perjuicios si el incumplimiento le causa daño, pero para que proceda la
indemnización de perjuicios es necesario, entre otros requisitos, la mora del deudor
y aquí acontece que ninguno de los dos contratantes está en mora. De manera que,
según la Corte Suprema, frente a esta situación el contrato se resuelve sin
Avaluación de los perjuicios.
“Es la determinación del monto de los daños causados por el incumplimiento de la

obligación al acreedor”.
Clases de avaluación de los perjuicios.

Se clasifica atendida su fuente u origen en:
1. convencional (la que hacen las partes de común acuerdo),
2. judicial (la que hace el juez) o
3. legal (la que hace la ley).
Orden de Prelación: Cómo se prefiere una avaluación: si hay avaluación

convencional la aplicamos; si no hay avaluación convencional y la obligación es de

pagar una suma de dinero, aplicamos la avaluación legal; si no es procedente en la
especie la avaluación convencional ni la legal, procede la judicial (también
denominada avaluación ordinaria de perjuicios). Esta última avaluación judicial es la
más habitual.
1. Avaluación convencional de los prejuicios.
Nos referimos a aquella que las partes hacen, pero que además es una avaluación
anticipada de los daños, es decir, las partes determinan el monto de la
indemnización de perjuicios con antelación a la existencia de éstos.
También podría acontecer que las partes después de conocido los perjuicios se
pusieran de acuerdo en el monto de los mismos, pero esa no es una avaluación
convencional y anticipada de perjuicios, y será simplemente una transacción.
El código define lo que constituye la avaluación anticipada y convencional de los

perjuicios, recibiendo por nombre “cláusula penal”.
Artículo 1535: “La cláusula penal es aquella en que una persona para asegurar el
cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar, hacer o
no hacer algo en caso de no ejecutar o de ret ardar la obligación principal”
Ventajas de la Cláusula Penal
1. Libera de la obligación de probar la existencia de perjuicios. El acreedor no tiene

que acreditar que sufrió perjuicios por que las partes ya los previeron y así lo
acordaron. En el evento de incumplimiento el deudor deberá pagar una pena la
que procede hayan o no perjuicios, más aun procede incluso si el
incumplimiento le reportó beneficios al acreedor
2. Libera de la discusión acerca del monto de los perjuicios. Otro problema en un

juicio indemnizatorio es tener que determinar el valor de los perjuicios, aquí ello
no se requiere.
3. La cláusula penal constituye además una garantía. Las cauciones pueden ser
reales (un determinado bien mueble o inmueble va a quedar afecto
prioritariamente al pago de una obligación por ejemplo la prenda) o personales
(el acreedor cuenta con más de un patrimonio donde hacer efectivo su crédito,
por ejemplo la fianza). Como en la cláusula penal no se afecta ningún bien

determinado al cumplimiento de la indemnización de perjuicios, sino que se
responde con todo el patrimonio, nos encontramos con una caución personal.
4. La cláusula penal por ser una caución personal, puede dar acción a un acreedor
meramente natural. Puede acontecer que respecto de una obligación natural se
constituya una caución, para que sea válida respecto de estas obligaciones es
necesario que sea constituida por terceros y que se constituya una vez que la
obligación garantizada exista como natural. De esta manera el acreedor natural
va a tener acción contra este tercero que constituyó la caución, y a través de
esta vía el acreedor natural está provisto de una acción para asegurar el
cumplimiento de la cláusula penal
Características de la cláusula penal: Previamente, y en relación a su naturaleza

jurídica, la doctrina
doctrina señala que carácter dual, constituyéndose como una
que ésta es de carácter
avaluación anticipada y convencional de perjuicios y como una caución
personal .
1. Es una avaluación convencional de perjuicios , es decir, las partes han

acordado el monto de los perjuicios. Además es una avaluación anticipada , pues
hay que acordar la cláusula penal antes de que se produzcan los perjuicios. Se
puede convenir en el contrato mismo que dio origen a la obligación, pero nada
impide que se convenga con posterioridad al contrato que genera en vínculo
obligatorio, siempre que este acuerdo sea antes de la existencia de perjuicios.
2. Consiste en el pago de una pena. La pena puede consistir en una obligación

de dar (una
(una especie cuerpo cierto, una suma de dinero, una determinada cantidad
cantidad
de cosas genéricas distintas de dinero).
Si consiste en el pago de una suma de dinero puede asumir dos formas:
A) Puede ser en el pago de una determinada cantidad de dinero y en ese caso

constituye una multa, o bien;
B) Puede consistir en el pago de intereses penales. Esto ocurrirá cuando la

obligación principal consista en pagar una suma de dinero y la pena consista en un
porcentaje determinado de esa suma de dinero. El porcentaje de un capital que se
debe son intereses , y como se deben por concepto de pena se llaman intereses
penales, y justamente como se deben por concepto de mora se llaman intereses
penales moratorios.
Si la pena consiste en una obligación de hacer: el código contempla expresamente

que la pena sea una obligación de hacer. En relación a si la obligación principal es
de hacer, si el deudor no cumple, en el evento de que la pena fuere moratoria, el
acreedor podrá tener derecho a exigir además del cumplimiento de la pena, que el
deudor ejecute un hecho determinado. Si fuere compensatoria el acreedor en
principio solo puede pedir la pena.
Si la pena consiste en una obligación de no hacer, aún cuando el código no lo

contempla explícitamente, la jurisprudencia acuerda en que si el deudor no cumple,
el acreedor tendrá derecho a exigir del deudor realizar una determinada abstención
que será la pena.
3. La cláusula penal además es una caución porque permite asegurar el

cumplimiento de una obligación principal la que puede ser propia o ajena .
Si se trata de una obligación natural tendrá que ser ajena porque solo valen las
cauciones de las obligaciones naturales cuando son constituidas por terceros (si el
acreedor natural no tiene acción para exigir el cumplimiento de la obligación
principal, menos la tendrá para exigir el cumplimiento de la obligación accesoria).
4. La cláusula penal es una obligación accesoria: De esta característica

característica surgen
dos consecuencias:
1. La pena será divisible o indivisible según lo sea la obligación principal:
Si la obligación principal es indivisible la pena también es indivisible,

por consiguiente, haya habido un incumplimiento total o parcial se podrá
exigir la totalidad de la pena, porque es indivisible. Si hubiere varios
obligados a la pena, el acreedor podrá demandar el pago íntegro de la pena
a cualquiera de ellos. Si la obligación principal es divisible, si hubiere
varios obligados a la pena, el acreedor solo podrá pedirle a cada uno de elos
su parte o cuota de responsabilidad en la pena. Si fallece el obligado a la
pena dejando varios herederos, a cada heredero solo se le puede exigir la
parte de la pena que corresponda a la proporción que el heredero tenga en
la herencia. Sin embargo, si en la pena se hubiere estipulado expresamente
que el pago es indivisible, se podrá pedir a cualquiera de los herederos la
integridad de la pena.
2. La nulidad de la obligación principal acarrea la ineficacia de la cláusula

penal, pero la nulidad de la cláusula penal no acarrea la ineficacia de la
obligación principal (artículo 1536): Ello como consecuencia de que la
cláusula penal es una obligación accesoria11.
El código dice en el artículo 1536 inciso 2 (revisar) “con todo” lo que indica
dos hipótesis excepcionales que son excepciones solo aparentes y no reales:
1. Cláusula penal con respecto a la promesa del hecho ajeno: si una persona
promete el hecho de otra de la cual no es su legítimo representante, aquella
persona cuyo hecho fue prometido no contrae ninguna obligación mientras no
ratifique. En efecto, al ratificar estoy expresando mi voluntad y ahí recién está
surgiendo mi obligación (artículo 1450).
La persona que promete el hecho de otra se sujeta a una pena para el evento de
que el tercero cuyo hecho fue ofrecido no ratifique. El código dice que esta pena
vale a pesar de que el
el tercero cuyo hecho se ha prometido no ratifique (a pesar de
que no surja esa obligación).
Esto no es una excepción, porque existen aquí dos obligaciones posibles: la

obligación, que contrae la persona que promete el hecho ajeno, la cual existe; y la
obligación de la persona cuyo hecho fue prometido, la cual solo existe cuando esta
persona ratifique.
ratifique. La pena es accesoria a la obligación que
que contrajo quien prometió
prometió
el hecho ajeno (tan cierto es, que esta pena la contrae quien ofrece el hecho ajeno
para el evento de que el tercero cuyo hecho fue ofrecido no ratifique), y no es
accesoria a la eventual obligación del tercero cuyo hecho se ofreció, porque esa
obligación no existe, y no importa que no exista, porque la pena accede a la otra
obligación.
Si el tercero cuyo hecho se ofreció ratifica, quien prometió su hecho habrá
cumplido, y por consiguiente, no se hará efectiva la pena. En cambio si el tercero
cuyo hecho se ofreció no ratifica, el que prometió su hecho no ha cumplido y ahí
se hará efectiva la pena.
El error del legislador es haber pensado que la pena accede a la obligación del
tercero cuyo hecho se ofreció.
2. Cláusula penal con respecto a la estipulación a favor de otro: cualquier persona

puede estipular, es decir, celebrar un convenio con otra persona pero a favor de un
tercero. Las personas que aquí intervienen son: el estipulante (la persona que al
celebrar un contrato lo hace en favor de un tercero), el promitente (la persona que
se obliga para con el estipulante para realizar una prestación a favor de un tercero)
11
La importancia y consecuencias de una obligación accesoria ya fueron analizadas en la clasificación de
y el beneficiario (la persona en cuyo favor se ha hecho la estipulación) (artículo

1449).
El estipulante celebra un contrato con el promitente pero lo hace a favor de un

tercero que es el beneficiario. Por el solo hecho del contrato entre estipulante y
promitente, el tercero no adquiere ningún derecho (porque no ha manifestado su
voluntad y, a nadie se puede beneficiar sin contar con su voluntad.
Puede ocurrir que el promitente se sujete a una pena para el evento de que no
cumpla con su obligación. Aquí existe respecto del promitente una obligación
principal y una obligación accesoria (la pena). El promitente, no tiene ninguna
obligación con el beneficiario mientras él no acepte, pero sí que se obligó con el
estipulante y esta obligación nació tan pronto el contrato se celebró, y es en
garantía de esa obligación que el promitente se sujetó a una pena.
La pena accede a la obligación que el promitente tiene con el estipulante y esa

obligación existe tan pronto se perfecciona el convenio entre el promitente y el
estipulante. Para que exista esta obligación no se necesita que el beneficiario
acepte, (la aceptación del beneficiario es para el efecto que nazca el derecho en su
favor) pues el promitente quedó obligado desde que se perfeccionó el contrato con
el estipulante. El código piensa que la pena accede a la obligación del promitente
con el beneficiario y no es así, pues la pena accede a la obligación del promitente
con el estipulante.
Supongamos que el beneficiario acepta, solamente él puede exigir el cumplimiento

de la obligación. Si el beneficiario exige el cumplimiento de la obligación y la
compañía no cumple, el estipulante podrá demandar la pena (la que se convino
entre el promitente y el estipulante y, por lo tanto, accede a ésta obligación).
5. La cláusula penal es una obligación condicional: Esta se hace exigible si el

deudor no cumple o si retarda el cumplimiento de la obligación, por consiguiente,
exigir la pena depende del cumplimiento de una condición: que el deudor no
cumpla o que no cumpla oportunamente, por tanto, es una condición negativa.
Además, es una obligación simplemente potestativa.
¿Qué obligación puede garantizarse por cláusula penal? Según el tenor de la norma,
puede ser cualquier obligación, propia o ajena, civil o natural.
Efectos de la cláusula penal: Sus consecuencias serán diversas según que la

condición falle o se cumpla:
1) La condición falla: falla toda vez que el deudor cumpla oportunamente, caso
en el cual la cláusula penal pierde toda razón de existir (pues se hace como una
indemnización de perjuicios, y los perjuicios se pagan cuando no hay cumplimiento
oportuno de la obligación).
2) La condición se cumple: lo que significa una infracción por parte del deudor de
su deber (el deudor no paga o no paga oportunamente). Aquí se hace exigible la
pena.
Exigibilidad de la pena: Deben reunirse los siguientes requisitos:
1. Infracción de la obligación: Es decir, el deudor no cumple, cumple parcialmente o

no cumple oportunamente.
2. Imputabilidad del deudor: el deudor no cumple por dolo o culpa.
3. Mora del deudor: Requisito solo respecto de obligaciones positivas, en el caso de

negativas no se concibe un cumplimiento retardado.
Importante: La existencia de perjuicios no se necesitan en el caso de la

cláusula penal, porque habrá lugar a la pena incluso si el acreedor no sufrió
perjuicios, más aún, incluso si el incumplimiento le reportó beneficios al acreedor.
Tampoco opera la relación causa-efecto entre el incumplimiento imputable
y los perjuicios, porque aquí no se requieren perjuicios (artículo 1537).
La cláusula penal a veces puede confundirse con ciertas instituciones.
Se puede confundir con la fianza, pues ambas son cauciones personales.
La fianza es una obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas

responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a
cumplirla en todo o parte si el deudor principal no la cumple (artículo 2335). La
fianza siempre es un contrato entre el acreedor de la obligación principal y el fiador,
quien se obliga a cumplir si el deudor principal no cumple. Se podría confundir
cuando la cláusula penal se pacta con un tercero, pero hay diferencias:
1. La pena puede consistir en dar, hacer y no hacer algo. Pero a lo único que
se obliga el fiador es a pagar una suma de dinero (Artículo 2343).
2. La pena usualmente tiene un valor superior al de la obligación principal. Pero

la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor
principal. (Artículo 2344).
También se puede confundir con las cláusulas limitativas de responsabilidad

civil, que “son aquellas que se pactan anticipadamente al incumplimiento,
limitando la responsabilidad del deudor ”. Así por ejemplo, el deudor se obliga a
construir una casa y si no cumple íntegramente se obliga a pagar 10 millones de
pesos.
Su diferencia radica en su naturaleza jurídica ya que éstas no comparten la

naturaleza de caución personal (mas sí tienen naturaleza indemnizatoria) y en
cuanto a quién beneficia:
1-. La cláusula penal va en benefici o del acreedor.
2-. Las cláusulas limitativas de responsabilidad civil benefician al deudor, pues éste
sabe con anticipación cuanto le costará no cumplir, por lo que pueden llegar a ser
leoninas.
Avaluación Legal de los perjuicios.
“Es aquella avaluación que hace el legislador tratándose de obligaciones que

consistan en dar una suma de dinero y procede siempre que no haya habido una
avaluación convencional y anticipada”.
Características:
1. Es una avaluación que hace el legislador, por consiguiente, requiere de norma

expresa que la contemple.
2. Solo procede cuando la obligación incumplida oportunamente consiste en pagar

una suma de dinero, por consiguiente, queda fuera de la posibilidad de una
avaluación legal las obligaciones de dar algo distinto del dinero, las de hacer y
las no hacer.
3. Siempre es moratoria, no puede ser compensatoria, atendida la naturaleza

intrínseca de lo que se debe. En efecto, si lo que se debe es una suma de dinero
y la avaluación compensatoria consiste en remplazar por dinero el objeto de la

obligación, el objeto no puede ser reemplazado por dinero porque al pagar
dinero estamos entregando al acreedor lo mismo que desde el comienzo se le
debía.
4. Consiste también en pagar una suma de dinero. Lo que se debe es un capital y

lo que se paga por indemnización moratoria es un porcentaje de ese capital, lo
cual se llama “intereses”.
5. Sólo procede cuando no hay cláusula penal, porque en la avaluación de

perjuicios existe una prelación.
6. Es excepcional: Solo se aplica tratándose de una determinada categoría

obligacional: la de pagar una suma de dinero, y porque solo se aplica respecto
de obligaciones en las que se ha incurrido en mora.
Breve referencia al dinero
Concepto amplio: Dinero es todo medio legal de pago. En tal sentido, el dinero
comprende el dinero propiamente tal, como también a ciertos instrumentos

representativos del dinero (por ejemplo un cheque) que podemos denominar
“dinero giral”.
Concepto restringido: Dinero es todo medio legal de pago de curso forzoso .

En efecto, si el acreedor no acepta que le paguen con un documento, el deudor
tendrá que pagar con dinero propiamente tal, porque es el único que tiene un curso
legal forzoso.
Características del dinero: a) Es mueble. b) Es fungible. c) Es consumible. d) Es una

cosa genérica.
Los Intereses.
Los intereses constituyen un porcentaje de un capital.
Hay diversas clases de intereses que se agrupan según diferentes puntos de vista:
1. Atendida su fuente
Intereses legales: aquellos establecidos por el legislador.

Intereses convencionales: los acordados por las partes.
2. Atendido su fundamento
Intereses por el uso: aquellos que se pagan por la solo existencia de un plazo y
constituyen la contraprestación que el deudor da al acreedor por concederle el uso
y goce de su capital.
Intereses por la mora: son aquellos que constituyen una indemnización de

perjuicios por no haberse cumplido oportunamente con la prestación adeudada.
3. Atendida la tasa
Intereses legales: Tasa determinada por el legislador.
Intereses corrientes: Aquellos que se pagan habitualmente en una plaza y
momento determinado.
Intereses convencionales: Aquel cuya tasa la fijan las partes de común acuerdo.
Clasificación expresamente reconocida en el artículo 1559 n°1.
Además de las normas del código, tenemos normas sobre intereses en la Ley
18.010 de 1981, que regula lo referente a las operaciones de crédito de dinero.
Esta ley establece en su artículo 19 que en todos los casos que las leyes se refieran
al interés legal se entenderá el interés corriente. Esta norma ha hecho concluir a los
autores que en este momento en Chile no hay interés legal y que solo habría
interés corriente y convencional.
No participamos de esta idea, creemos que hay interés legal porque:
a. Si no lo hubiera, tendría que haberse modificado el artículo 1559 y ello no ocurre

(sigue refiriéndose al interés legal).
b. Según el artículo 2207, si se estipulan intereses sin determinar la cuota se

entenderán los intereses legales. Este artículo tenía un inciso 2° que decía que el
interés legal será de un 6% anual mientras la ley no fije otra tasa, y eso se derogó,
si se derogaba también el interés legal habría que haber derogado íntegramente el
artículo.
c. Lo que ocurre es que en este momento no hay una tasa de interés legal y el
legislador en virtud del artículo 19 de la ley 18010 dice que cuando se hable de
interés legal aplicaremos la tasa del interés corriente.
Reglas sobre intereses del código civil.
El artículo 1559.
 Normas sobre intereses en el contrato de mutuo.
 Normas sobre intereses diseminados en el código civil a propósito de

diversas instituciones (a propósito de tutores y curadores, del albacea, del
mandato, del pago de lo no debido y de la comunidad).
La indemnización de perjuicios por la mora está sujeta en el código civil a las reglas
del artículo 1559, que parte consignando que si la obligación es de pagar una suma
de dinero la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas
siguientes:
1. Sobre tasa de interés : determina la tasa de interés, de manera que los

intereses que se deben en el caso de mora de pagar una obligación de dar una
suma de dinero son:
 Se pactaron intereses convencionales superiores al interés legal: Se siguen
debiendo los intereses convencionales. Si se pactaron intereses para el
evento de la mora estamos frente a una cláusula penal (la pena puede
consistir en el pago de una suma de dinero o en el pago de intereses
moratorios penales) por lo tanto debemos aplicar esta pena porque
prevalece por sobre la indemnización legal, por consiguiente no habría
indemnización legal.
Los intereses que se pactaron y que se siguen debiendo si son superiores al

interés legal no son intereses por la mora, sino que son intereses por el uso,
es decir, intereses por la sola circunstancia de existir un plazo. El código se
pone en la hipótesis que se pactaron solo intereses por el uso no por la
mora. Si los intereses convenidos por el solo uso son superiores al legal no
podemos en el caso de mora cobrar intereses legales, que serían inferiores.
Si la persona se constituye en mora y el interés pactado es superior al legal
esos intereses convencionales por el uso se siguen aplicando al deudor en
mora.
 Se pactaron intereses convencionales por el uso pero inferiores al interés

legal: cuando el deudor se constituye en mora empiezan a deberse ahora los
intereses legales.
 No se pactaron intereses por el uso y el deudor se constituye en mora: se

empiezan a deber los intereses legales.
 Se pactaron intereses convencionales por el uso igual al interés legal:

(queda también incluido en el “caso contrario”), se siguen debiendo los
convencionales que son iguales al legal.
2. Sobre prueba : El acreedor no tiene necesidad de acreditar perjuicio cuando

solo cobra intereses “basta el hecho del retardo”. Sabemos que el acreedor en
principio cuando demanda una reparación de perjuicios tiene que probarlos, pero si
la indemnización es moratoria por una obligación de pagar una suma de dinero y se
aplica la avaluación legal, queda liberado de tener que probar los perjuicios.
El código agrega “basta el hecho del retardo”, y entendemos por tal la mora.
Sin embargo se ha insinuado también que aquí no se necesita mora bastando el
retardo. Pensamos que esta norma está regulando intereses moratorios de manera
que ello no puede ser así: Toda indemnización moratoria tiene un sentido de
equivalencia pues tiene que reemplazar el beneficio que le habría significado al
acreedor el cumplimiento oportuno de la obligación
3. Sobre anatocismo: El anatocismo es la estipulación (o cobro) de intereses

sobre intereses, es decir, convenir en que devengados los intereses se sumarán al
capital y los intereses posteriores se aplicarán sobre el capital más los intereses
acumulados12.
En nuestro código existía el artículo 2210 que hoy está derogado por la ley 18.010.
Este artículo, en atención al mutuo decía “se prohíbe estipular intereses de
intereses”, de manera que se estaba prohibido en este contrato, de esta manera se
concluía además que en los otros contratos que generan obligaciones de dinero
estaba también prohibido. El artículo 1559 no dice que se prohíbe estipular
intereses de intereses, lo que dice es que los intereses atrasados no producen
intereses, de manera que los intereses atrasados por sí solos (es decir, a falta de
estipulación) no producen intereses, pero esta norma no está regulando lo que
ocurre con un acuerdo de que los intereses atrasados devenguen intereses.
Hoy día no cabe la menor duda de que está permitido estipular intereses de
intereses:
 Porque se derogó el artículo 2210 que según algunos tenía una aplicación
12
Por ejemplo si los intereses se devengan mes a mes, la obligación es de dar 1millón. y el interés es
del 5% vamos vencido un mes a deber 1.050.000 y cuando calculemos los intereses del mes siguiente
general más allá del mutuo.
 Porque el artículo 1559 lo que señala es que los intereses devengados por sí
solos no generan nuevos intereses, pero nada impide que se acuerde que los
intereses atrasados den lugar a nuevos intereses.
 La ley 18010 expresamente reglamenta la estipulación de intereses sobre

intereses a propósito de la materia que ésta misma trata (obligaciones de
crédito de dinero).
Ley 18.010.
La ley 18010 establece normas para las operaciones de crédito de dinero y normas
sobre otras obligaciones de dinero (también contemplará disposiciones sobre
obligaciones de dinero en moneda extranjera).
Operaciones de crédito en dinero:

“Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se
celebra la convención” (artículo 1°inc.1°).
En sentido amplio, son todos los actos y contratos en los que las obligaciones de
una o ambas partes se cumplen por parcialidades, en distintas oportunidades y en
que lo debido es dinero.
Clases de interés en esta ley : En esta ley tenemos dos tipos de intereses :
Interés Corriente: es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades
financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país.
¿Cómo se calcula? La superintendencia de bancos e instituciones financieras

determina cuál es el promedio que se ha cobrado durante el mes por los bancos y
por las sociedades financieras establecidas en Chile (por las operaciones que
realicen dentro de nuestro país).
Determinado ese promedio, la superintendencia lo publica en el diario oficial entre

los días 1° y 15 de cada mes, si alguno es inhábil será al día hábil siguiente. Este
promedio rige hasta la próxima publicación (que tiene más o menos un mes).
Interés máximo convencional: El legislador establece un límite del interés que

se puede estipular; no puede estipularse un interés que exceda en más de un
50% al interés corriente que rige al momento de la convención . De manera
que el máximo que se puede estipular es el interés corriente más un 50%, si el
interés corriente es 2% el máximo es 3% y a esto se le denomina interés máximo

convencional (art.6).
¿Qué ocurre si se estipulan intereses que excedan al máximo de interés

convencional?: Los intereses se reducen al interés corriente .
Anatocismo en esta Ley.
Como ya vimos, es la estipulación de intereses sobre intereses, es decir, una

cláusula en que se acuerda que devengado los intereses se capitalizan y los nuevos
intereses se calculan sobre el capital más los intereses acumulados. Llegamos a la
conclusión de que hoy día está permitida la estipulación de intereses sobre
intereses .
La ley 18010 expresamente contempla esta posibilidad, pero la ley lo somete a tres
reglas:
a. La capitalización (acumulación de los intereses al capital) solo puede hacerse en

cada vencimiento o en cada renovación de la deuda. (Si la deuda es a un mes
cuando se venza ese mes tendremos que capitalizar, si la deuda es renovable cada
30 días, cada 30 días podemos capitalizar).
b. Los periodos de vencimiento o de renovación para los efectos que estamos
analizando no pueden ser inferiores a 30 días.
c. Si la deuda está vencida, los intereses que no hubieren sido pagados se
incorporan sin necesidad de estipulación, por lo tanto tratándose de letras vencidas
los intereses no pagados devengan intereses por el solo ministerio de la ley, a
menos que expresamente se establezca lo contrario (artículo 9).
Intereses por mora en esta Ley.
De acuerdo con esta ley, en las operaciones de crédito de dinero si el deudor

retarda el pago de la obligación, las reglas son:
1. Se deben los intereses corrientes desde la fecha del retardo y se aplican las
tasas vigentes durante ese retardo.
2. Lo anterior es siempre que no haya una estipulación en contrario, es decir,

se puede haber estipulado un interés inferior al interés corriente.
3. También es posible que se haya estipulado un interés superior al interés

corriente y si así fuera aplicaremos este interés convenido siempre que no
exceda al interés máximo convencional (artículo 16).
Diferencias entre el mutuo del código civil y el de la ley 18.010.
1. El mutuo del código civil es naturalmente gratuito, en cambio, el de la ley

18.010 es naturalmente oneroso. Si las partes nada han dicho se deben
intereses corrientes.
2. En el mutuo del código civil, los intereses pueden consistir en dinero o en
otras cosas fungibles distintas del dinero. En cambio, en el mutuo de la ley
18.010 los intereses sólo pueden consistir en dinero.
3. En el mutuo del código civil, se entiende por “interés corriente” el que
habitualmente de cobra en una plaza y tiempo determinados, y como se
trata de una cuestión de hecho hay que probarlo; en cambio, en el mutuo de
la ley 18.010 el interés corriente lo determina la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras y debe ser publicado en el Diario Oficial,
de manera que no es necesario probarlo.
Avaluación judicial de los perjuicios.
“Es aquella avaluación hace el tribunal en la sentencia con que se pone término a
un juicio de indemnización de perjuicios”.
Desde un punto de vista jurídico es la última que se aplica, porque si existe una
avaluación convencional aplicamos ésta, si no la hay, y la obligación consiste en
pagar una suma de dinero aplicamos la avaluación legal. Sólo a falta de las dos
anteriores la avaluación la hace el juez.
La avaluación judicial puede ser compensatoria o moratoria (a diferencia de la legal

que solo puede ser moratoria).
Desde el punto de vista de su aplicación práctica la avaluación judicial es la más

frecuente. No es habitual que las partes acuerden cláusula penal y porque la
avaluación legal tiene un ámbito de aplicación restringido (solo en obligaciones de
pagar una suma de dinero).
La avaluación judicial está contenida en la sentencia que pone término a un juicio
ordinario, porque ésta es la tramitación que le compete a las controversias por
indemnización de perjuicios. Es siempre en dinero (la legal también; la
convencional puede ser en dinero, otra cosa fungible, en hacer algo, en abstenerse
de algo).
Rubros que Comprende la Avaluación Judicial de Perjuicios;
Comprende el lucro cesante y el daño emergente: Respecto del daño moral en

sede contractual, se discute13.
Daño Emergente: Pérdida efectiva que experimenta el patrimonio del acreedor

como consecuencia del incumplimiento del deudor. “Daño”, porque es un perjuicio y
“emergente” porque han salido bienes del patrimonio del deudor y por eso ese
patrimonio se ve disminuido.
Lucro Cesante: Es la no obtención de la utilidad que legítimamente habría

obtenido el acreedor si el deudor hubiere cumplido con la obligación. Aquí el
patrimonio del deudor no se ve disminuido sino que no se ha visto incrementado
como debía si el deudor hubiese cumplido.
La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante.

Excepcionalmente sólo comprende el daño emergente y no el lucro cesante. Esto
ocurre en dos casos a propósito del arrendamiento:
1. Artículo 1930: el arrendatario en el uso y goce de la cosa tomada en

arrendamiento puede sufrir perturbaciones de hecho o de derecho. De las
perturbaciones de hecho se defiende el propio arrendatario, y el arrendador no
es responsable. De las perturbaciones de derecho que tengan una causa
anterior al contrato de arrendamiento va a responder el arrendador (así, por ej.
un tercero reclama un derecho sobre la cosa arrendada y esto le significa una
turbación al arrendatario), esta responsabilidad cubre el daño emergente y el
lucro cesante. Pero si el arrendador no tenía conocimiento de la existencia de
esa causal y no se encontraba en la obligación de conocerla solo va a responder
del daño emergente y no del lucro cesante.
2. Artículo 1933: nos encontramos frente a un vicio de la cosa que no permite

hacer de ella el uso para que fue tomada en arrendamiento. El arrendatario
tiene derecho a que se le indemnice el daño emergente y no el lucro cesante.
Pero se deberá indemnizar lucro cesante si el arrendador conocía el vicio o no
podía menos que conocerlo o por su profesión no podía ignorarlo.
Cabe tener en cuenta: La doctrina mayoritaria dice que el momento para calificar
los perjuicios es la dictación de la sentencia, mientras que otra postura sostiene

Derecho Civil 8

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Derecho Civil 8

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Los efectos anormales

Incumplimiento de las obligaciones contractuales:

El determinar qué es el cumplimiento o el incumplimiento es un tema muy

b) El cumplimiento forzado, supone que el acreedor requiere ejercer medios

c) El cumplimiento en naturaleza supone que el deudor cumple de la manera en

¿Cuándo hay incumplimiento?

Efectos Anormales de las Obligaciones

Hablamos de efectos anormales cuando el deudor no da cumplimiento voluntario

Los autores mencionan a1:

1. La ejecución forzada de la obligación

2. La indemnización de perjuicios o Responsabilidad civil contractual y

3. Algunos agregan los derechos auxiliares de los acreedores.

EJECUCIÓN FORZADA O CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO

Es un efecto desde el punto de vista del acreedor y también un efecto anormal de

El cumplimiento forzado de la obligación se asemeja al cumplimiento voluntario en

La ejecución forzada se obtiene a través de la acción de cumplimiento 2.

Objeto del cumplimiento específico

 Obligación de dar una cantidad de dinero : el objeto es el dinero que se

 Obligación de no hacer: En principio será destruir lo hecho, que conlleva

Responsabilidad Civil Contractual

“Es la obligación que pesa sobre el deudor de reparar los perjuicios

Derecho a la Indemnización de Perjuicios.

“Es la cantidad o suma de dinero que el acreedor tiene derecho a

1. No hay un cumplimiento en naturaleza, sino por equivalencia o reemplazo. O

2. La indemnización de perjuicios es una suma de dinero. Cualquiera haya sido el

3. La indemnización de perjuicios tiene lugar ya sea frente al incumplimiento

4. La indemnización de perjuicios encierra un sentido de equivalencia, de

5. La indemnización de perjuicios importa una suma de dinero, que reemplaza, si el

Fundamentos de la Indemnización de perjuicios.

La indemnización de perjuicios tiene un doble fundamento: uno ético y el otro

B) Hay un fundamento patrimonial pues el acreedor no recibirá la prestación que

Clases de Indemnización de Perjuicios

En este tema distinguimos:

1. Indemnización Compensatoria. Es aquella que procede en caso de

2. Indemnización Moratoria. Es aquella que procede en caso de cumplimiento

Paralelo entre IDP Compensatoria y Moratoria

2. Ambas consisten en una suma de dinero . En ambas el pago de ellas es el

3. Ambas necesitan de la concurrencia de los mismos requisitos, es decir:

1. La indemnización compensatoria reemplaza en todo o en parte al objeto de

2. Es más grave la indemnización compensatoria que la moratoria , en el

3. Es posible que se acumulen ambas indemnizaciones porque cada una de

4. La indemnización compensatoria no puede acumularse con el

Excepciones en que puede acumularse el cumplimiento y la indemnización

1) Cuando habiendo una cláusula penal expresamente se ha convenido que el

2) A propósito de la transacción 3, si se ha estipulado una pena para el caso de no

¿Se puede demandar indistintamente cumplimiento o indemnización

Habrá que distinguir entre la naturaleza de la prestación debida:

1. Si la obligación es de hacer: no cabe dudas que el acreedor puede pedir el

2. Si la obligación es de no hacer: hay que distinguir si lo hecho en contravención

- Si no puede destruirse, lo único posible es pedir la indemnización de perjuicios.

- Si puede destruirse y la destrucción es necesaria para el fin que las partes se

propusieron al momento de contratar, la obligación se convierte en obligación de

3. Si la obligación es de dar: hay que subdistinguir:

b) Si no hay cláusula penal el código no da solución pero hay dos opiniones

-.Algunos sostienen que no habiendo cláusula penal el acreedor de todos modos

-Tratándose de obligaciones de hacer y no hacer en el caso en que se conviertan en

- Estamos frente a un incumplimiento moroso del deudor, y la idea es proteger al

Con todo, la doctrina tradicionalmente decía que no había derecho a opción,

-Si el legislador lo autorizó habiendo cláusula penal es porque no se puede extender

- Si el legislador lo permite tratándose de obligación de hacer y no hacer cuando se

-Si el acreedor pudiera a su arbitrio pedir cumplimiento o indemnización

-En virtud de la intangibilidad contractual, pues si se diera la opción de alguna

-Si se pudiera optar, el acreedor no estaría ejecutando el contrato de buena fe,