Derecho Penal II

Facultad de Derecho
Departamento de Derecho Penal
Universidad Andrés Bello
Concepción.

Prof.: Richard H. Salinas Mora

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

I. LOS DELITOS CONTRA LA VIDA

1. Delitos contra la vida humana independiente

A. El homicidio Simple
B. El Homicidio Calificado
C. El Parricidio y el femicidio
D. El infanticidio
E. Auxilio al suicidio.
F. Homicidio en riña o pelea
2. Delitos contra la vida humana dependiente
1. Aborto Causado por terceros extraños
a) Aborto con violencia contra la persona de la mujer
b) Aborto sin consentimiento de la mujer
c) Aborto con consentimiento de la mujer
2. Aborto causado por la mujer embarazada o que consiente en que de le
cause
3. Aborto causado por el facultativo

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

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La protección penal de la vida humana la brinda el código fundamentalmente a

través de las diversas figuras de homicidio, que contempla en los Art. 390 y
siguientes. Homicidio lo empleamos, en este caso, como sinónimo de todas aquellas
conductas delictivas derivadas de matar a otro.
Antes de eso, también hay vida, pero dependiente, cuya protección penal la
brinda el código a través de las figuras del aborto.
Las figuras de homicidio, suele afirmarse, son atentados contra la vida humana
independiente; frente a las de aborto que son atentados contra la vida humana
dependiente.

1. Atentados o delitos contra la vida humana independiente

A. El Homicidio Simple. Art. 391 N 2

"Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior,

será penado:
1.- Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el
homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el
dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.
2.- Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso"

"El homicidio consiste en matar a otro sin que concurran los elementos
especiales constitutivos del parricidio o femicidio, del homicidio calificado o d
el infanticidio" .

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- Faz Objetiva del Tipo de Homicidio simple

Esto es válido para todas las figuras de homicidio.
a) La acción en su aspecto externo verbo rector: Matar a otro.
Si la conducta es activa, ello no genera mayores problemas.
El asunto es más complejo cuando existe una omisión.
La omisión no es no hacer nada, sino que es no hacer o ejecutar la conducta que
se debe ejecutar, sabiéndolo y pudiendo ejecutarla.
¿Puede existir homicidio simple por omisión?
Doctrina y jurisprudencia señala que sí, siempre que el agente esté en posición
de garante del bien jurídico en la situación determinada.
Esta posición emana de la ley, del contrato o del obrar precedente del sujeto. La
Corte Suprema ha fallado en tal sentido, señalando que la creación del riesgo a la vida
de otro, determina que el sujeto asuma a su respecto posición de garante, como aquel
que le dispara a otro y lo abandona y finalmente muere desangrado.
En estos casos, estamos frente a una comisión por comisión u omisión impropia.
El sustento dogmático de lo anterior se encuentra en el artículo 19 N° 3 inciso 8°
de la C.P.R. que habla de “conducta” (acción u omisión), en la definición de delito del
art. 1°, que lo define en igual sentido, y en el el art. 492, que establece la figura
culposa de homicidio, y que castiga al sujeto cuando “ejecutare un hecho o incurriere
en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra
las personas"

b) Modalidades de la acción:
- Sujeto activo: En los casos de una acción: Indeterminado. En caso de comisión por
omisión: Quien tiene posición de garante, pues si no la hay, a lo más puede haber
una falta.
- Objeto material: Otro, cualquier persona. La única exigencia es que debe ser
distinto del sujeto activo, lo que explica que el suicidio tentado o frustrado sea
impune.

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Aquí las nociones de objeto material, sujeto pasivo de la acción y sujeto pasivo
del delito se funden en uno solo: Una persona
PROBLEMA: QUIÉN ES PERSONA?
Existen al efecto 2 teorías:
Teoría de la separación material
Parte del Art. 74 del Código Civil. "al separarse completamente de su madre".
Criticas: el Art. 74 habla de separación material pero no significa necesariamente que
haya que hacerle sinónimo de corte de cordón umbilical o expulsión de la placenta;
entrega la existencia de la persona humana a un tercero, a quien corta el cordón
umbilical; hay que aplicarlo completo inclusive el inciso 2º lo que conllevaría a no
penalizar el aborto pues tal artículo señala que quien fallece en el vientre materno se
reputa no haber existido jamás.
Según esta teoría podemos tener criaturas paridas pero no nacidas, lo que
históricamente generó lagunas de punibilidad.

Teoría de la Separación fisiológica

Niega que la teoría anterior sea aplicable en materia penal y parte por el Art. 55,
allí se define la persona, y se dice que es persona todo individuo de la especie
humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición.
Luego, para ser persona se requieren dos requisitos: Ser individuo y ser de la
especie humana. Ser individuo es tener vida independiente, y esto es, tener función
circulatoria y respiratoria independiente de la madre. Pertenece a la especie humana
todo sujeto dado a luz por mujer.
No se exige viabilidad, es decir que su vida sea sustentable en el tiempo.
Esta es la teoría universalmente aceptada el día de hoy, aunque hay fallos del
siglo pasado que acogen la primera.

Teoría de Francisco Muñoz - Conde

Este autor español dice que estaremos frente a una persona humana cuando
visualmente podamos percibir que es tal, ya que el coraje que se requiere para matar
a algo que vimos que es persona debe ser mayor.

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c) RESULTADO: La muerte.
El homicidio es un delito de resultado externo, que, por lo tanto, admite formas
imperfectas de tentativa y frustración.
El resultado, que es la muerte, se manifiesta mediante la cesación de las
funciones vitales, fundamentalmente la circulación sanguínea y la respiración. Hay
casos mas complicados y por ello se ha debido dictar la ley 19.451, que regula el
transplante de órganos y de ellas destacamos el Art. 7 y 11, pues aquí hay un
concepto de muerte a los efectos de la donación de órganos.

"Artículo 7°.- Para los efectos de la presente ley, se considerará como muerte la
referida en el artículo 11"

"Artículo 11.- Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará mediante
certificación unánime e inequívoca, otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos
integrantes, al menos, deberá desempeñarse en el campo de la neurología o
neurocirugía.
Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que vaya
a efectuar el trasplante.
La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible
de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la
causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes
calificados. El reglamento deberá considerar, como mínimo, que la persona cuya
muerte encefálica se declara, presente las siguientes condiciones:
1.- Ningún movimiento voluntario observado durante una hora.
2.- Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y
3.- Ausencia de reflejos troncoencefálicos.
En estos casos, al certificado de defunción expedido por un médico, se agregará un
documento en que se dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar
la muerte".

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- Faz Subjetiva del Tipo de Homicidio simple

Este tipo penal se satisface con dolo o culpa.

En cuanto al dolo: Puede concurrir en cualquiera de sus formas.
En cuanto a la culpa: En tal caso, se aplican los arts. 490 y sgtes. Del C. P.
Por último, también puede existir homicidio preterintencional, que existe cuando
con ocasión de lesionar dolosamente a la víctima, se le ocasiona un resultado típico
más grave (la muerte), culposamente. La penalidad en este caso se aplica según la
regla del art. 75-

B. Homicidio Calificado Art. (391 N 1)

"Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior,

será penado:
1.- Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el
homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el
dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida"

Consiste en matar a otro concurriendo alguna de las calificantes del Art. 391 Nº
1 y sin que concurran las circunstancias especiales que dan forma a otros delitos
contra la vida.

- Faz objetiva del tipo de Homicidio Calificado

En cuanto a la acción, nos remitimos a lo dicho con ocasión del homicidio simple.
Lo único especial son las cinco circunstancias calificantes:

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a) La alevosía
Es también una agravante contemplada en el Art. 12 Nº 1: "obrar a traición o
sobre seguro".
Obrar a traición significa obrar en forma artera, es decir, ocultando la intención
delictiva y aprovechando la confianza que este ocultamiento le brinda, simulando
amistad o disimulando la enemistad, como decía Carrara.
Obrar sobre seguro tiene el sentido de ocultarse el sujeto mismo, o de ocultar
los medios de que piensa valerse para cometer el delito; de modo que al cometerlo
prácticamente no exista riesgo para quien lo comete.
Lo que aquí existe dice la doctrina es un aseguramiento en el golpe e
indefensión de la víctima.
En estos casos se revela una especial maldad por parte del sujeto activo. Lo que
hay que tener en cuenta es que en estos casos lo decisivo para la concurrencia de la
calificante es el aprovechamiento o la creación de un estado de indefensión de la
víctima. Quiere decir esto, que el estado de indefensión preexistente que no se
aprovecha, no configura la calificante. Requisitos:

 Debe haberse creado el estado de indefensión

 Debe quererse aprovechar tal estado.
 Debe haberse aprovechado este estado.

b) Premio o promesa remuneratoria

Al ser "remuneratoria" nos dice que debe ser pecuniaria, debe tener carácter
patrimonial. "Promesa" es aquella que se ofrece entregar con posterioridad al hecho y
el "premio" se da con antelación.
Aquí hay dos autores, y la problemática es si ambos cometen homicidio
calificado o sólo uno de ellos. Hay quienes sostienen que la expresión "por" es una
manifestación de subjetividad y dicen que ésta solo afecta al mandatario, o sea, al
autor ejecutor o sicario; sólo él obra motivado por el lucro; el otro sujeto, el

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mandante, no obra motivado por el lucro, comete un homicidio simple concurriendo la

agravante del art. 12 pues esta dice "mediante" e incluiría a este sujeto.
Hay otra doctrina minoritaria que señala que es comunicable y ambos cometen
homicidio calificado, esta es la opinión dominante en la doctrina española, y también
acogida en recientes fallos.
Lo que hace recusable al hecho es que el sujeto obre motivado por el móvil
pecuniario, pero debe haber cierta certeza sobre el premio o promesa, de modo que si
el sicario duda sobre esto, no hay calificante. Si el mandante ofrece seriamente pero
luego no paga, de todos modos concurre la calificante.

c) El veneno
El veneno por sí solo no constituye la calificante, no basta para configurarla.
Común a todas las calificantes es la especial maldad que ellas revelan y esto no lo
cumple necesariamente el empleo de veneno para matar a otro, esto ocurrirá cuando
para matar a otro se emplea veneno, suministrándolo de manera insidiosa para
matarlo. Insidiosa es ocultándolo a la víctima, suministrándolo sin que ella se de
cuenta de aquello.
En general se está de acuerdo en que el veneno en cuanto calificante es alevoso,
se obra de manera traicionera, en consecuencia si ocupamos la calificante del veneno,
se desplazará a la alevosía. Por ello es que hay quienes dicen que es el
envenenamiento y no el veneno el que constituye la calificante.
Al definir lo que es veneno se nos pueden presentar problemas, pues hay
sustancias que en ciertas personas, por sus cualidades especiales les puede causar
consecuencias mortales. Por ejemplo darle azúcar a un diabético. En estos casos,
estaremos frente a un problema de vínculo causal y/o de dolo.
Hay quienes sostienen que "cualquier circunstancia idónea para producir la
muerte o producir trastornos físicos graves", puede calificarse de veneno.
Hay otros que dicen que este concepto tiene carácter objetivo, en el sentido de
que debe tratarse de una sustancia que a cualquier persona le provoque los efectos
antes mencionados.

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d) El ensañamiento
También está contemplado como agravante en el Art. 12.
Los actos de ensañamiento, deben ser anteriores a la consumación del delito,
pues deben aumentar el dolor al ofendido.
"Deliberadamente", quiere decir que debe hacerlo con dolo directo, debe actuar
para causar dolor al ofendido. "Inhumanamente", significa que debe ser con crueldad
y ser innecesarios.
Por esto, si el sujeto actúo por motivo tan poderosos que le causaron arrebato y
obcecación, no hay calificante pues no es deliberado.

e) La premeditación conocida
Esta calificante se bate en retirada, pues muchos ordenamientos jurídicos la han
excluido pues creen que no se justifica darle un tratamiento tan severo.
Lo decisivo en esta calificante es que el sujeto activo, obre con una deliberación
detenida y una decisión permanente respecto de la conducta de matar que realiza.
Esto significa que en un homicidio con premeditación hay una deliberación en torno al
hecho delictivo por parte del sujeto activo, una decisión homicida que se mantiene
durante un determinado lapso, que podrá ser mayor o menor, pero hay un pensar
previo del hecho delictivo, una premeditación de como ejecutarlo, pero lo decisivo es
la permanencia de esta deliberación hasta que el sujeto actúa.
La expresión "conocida" tiene un sentido procesal, lo que se quiere destacar es
que la calificante no se presume, sino que debe resultar clara y directamente
comprobada judicialmente.

 Problemas con respecto a las calificantes:

a) Concurrencia plural de calificantes.

La relevancia de este problema se produce porque estas calificantes están muy
cerca de algunas agravantes que podrían llegar a configurarse.
A juicio de algunos, si una de las circunstancia concurrentes califica, la o las
restantes actúan como agravantes genéricas. Esta opinión es minoritaria.

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La doctrina nacional mayoritaria postula que en el caso de concurrencia plural de

calificantes, si una califica, las restantes no operan como agravantes, y no tienen más
incidencia en la pena concreta aplicable al sujeto que la que puedan alcanzar vía Art.
69, siempre tendrá más pena, pero dentro del mismo grado. El fundamento de esto se
encuentra
en el Art. 63, y dicen que sería un caso de delito con tipicidad reforzada, dando lo
mismo que concurra una o todas las calificantes.

- Faz subjetiva del tipo de Homicidio Calificado

Este tipo requiere dolo directo, atendida la naturaleza de las calificantes. Esto es
lo universalmente aceptado, aunque hay circunstancias calificantes en que podrían
darse hipótesis de dolo eventual, específicamente en el caso del veneno

C. El Parricidio y el femicidio. (Art. 390)

"Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre,
madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien
es o ha sido su cónyuge o conviviente, será castigado, como parricida, con la
pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.
Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la
cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de
femicidio".

"Parricidio" es la denominación que la ley ha dado a esta figura. Ya que al

describir el delito habla que "será castigado como parricida".
Históricamente, este delito consiste en causar la muerte del hijo o del padre,
aunque en nuestro derecho positivo su campo de aplicación se ha ido extendiendo a
situaciones que exceden de lo anterior, por decisiones de política criminal que nos
parecen muy criticables y que son contrapuestas a lo normado en otras legislaciones.
Así, a través de la ley 20.066, publicada en el Diario oficial de 7/10/2005 se incluyó

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como sujeto pasivo de este delito al conviviente y, recientemente, a través de la ley

20.480, publicada en el Diario oficial de 18/12/2010 se incluyó además a los ex
cónyuges o convivientes.

- Faz Objetiva del tipo

a) La conducta: matar a otro, respecto de lo cual es válido lo señalado

precedentemente.
No existe el parricidio por omisión, pues el parentesco se utilizó como
fuente de la condición de garante, en forma tal que si no fuese así no seria punible.
Entonces, utilizarlo como elemento del tipo de parricidio sería violar el principio de non
bis in ídem. El único caso en que sí podría existir parricidio por omisión es aquél en
que la posición de garante emane de otra fuente (Ej: contrato), y el garante sea
alguna de las personas que señala el artículo 390. Ej: Dos hermanos contratan a su
hermana, que es enfermera, a quien le pagan para cuidar a su padre enfermo. Si ésta
no cautela la vida de su padre, podrá haber parricidio omisivo.

b) Sujeto activo: Se trata de un delito especial pues sólo algunas personas

pueden ser sujetos activos de este delito, y, más específicamente, es especial
impropio, pues si se suprime mental e hipotéticamente la cualidad especial del
sujeto activo, este sigue siendo delito, pero otro distinto. Esto trae toda una
problemática en cuanto a la comunicabilidad, según lo visto en penal I.
El sujeto activo debe ser cualificado, exige el Art. 390 una determinada relación
parental, conyugal o de convivencia, actual o pasada en estos dos últimos casos.
En lo relativo al parentesco, los sujetos sólo pueden ser padre, madre, hijo o
ascendiente o descendiente. Luego, no hay parricidio si se mata a un hermano o a
otro pariente.
Además, el tipo se refiere a los consanguíneos solamente, pues el código cuando
ha querido comprender a los afines los ha mencionado expresamente (E. art. 13, 17,
etc), y también porque en las actas correspondientes se habló del parentesco como un

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atentado en contra de los vínculos de sangre, y en el parentesco por afinidad ello no

existe.
En cuanto a la adopción, la mayor parte de la doctrina señala que no hay
parricidio por las misma razones históricas señaladas.
En cuanto a los cónyuges, se trata de quienes están o estuvieron unidos por el
contrato de matrimonio, definido en el C. Civil.
Se trata de un elemento normativo jurídico.
Por último, en relación a los convivientes, se ha entendido que debe tratarse de
quienes mantienen una relación sentimental parangonable al matrimonio: Con cierta
duración, en una misma vivienda, y con diversidad de sexo, aunque esto último es
debatible.
Se trata de un elemento normativo cultural.
La reciente modificación legal ha acogido la nomenclatura utilizada socialmente,
en cuanto a señalar que si a quien se da muerte es a la mujer cónyuge o conviviente,
actual o pretérita, estamos frente al delito de femicidio.
En lo demás (resultado, nexo causal), nos remitimos a la tipicidad objetiva del
homicidio simple.

Faz subjetiva:
El punto consiste aquí en dilucidar el sentido y alcance de la expresión
“conociendo las relaciones que los ligan”, que utiliza el tipo penal, lo que incide
directamente en la determinación de la tipicidad subjetiva.
Para algún sector doctrinario (Politoff, Grisolía y Bustos), este tipo penal sólo se
satisface con dolo directo, precisamente porque esta expresión implica que la tipicidad
subjetiva se reduce a ello, y además porque la alta penalidad del delito, que hasta
1970 tenía como única pena la de muerte, hace conveniente reducir su campo de
aplicación.
Luego, si alguien mata a uno de estos sujetos con dolo eventual, habría
homicidio simple o calificado.

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Otros (Etcheberry, por ej.), señalan que este delito se satisface con cualquier
clase de dolo, incluso eventual, y esta expresión no es más que una repetición
innecesaria, pues el dolo por definición exige conocer los elementos del tipo penal.

D. El Infanticidio (Art. 394)

“Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes

legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del
parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en
sus grados mínimo a medio”

En este delito el tiempo actúa como modalidad de la acción, y por tanto es parte
de la faz objetiva del tipo penal. El límite de 48 hrs es una barrera arbitraria
establecida por el legislador. Otro aspecto que llama la atención es que se requiere la
concurrencia de un sujeto activo calificado por una relación de parentesco, aun más
restringida que en el caso del parricidio, y se le asigna una pena más benigna, por
tanto esta es una figura privilegiada en relación con el parricidio.
Esto se justifica, según la doctrina, pues al igual que el Art. 344 inciso 2º y en
relación con el estado de preñez de la mujer, lo que se busca es evitar la deshonra.
La doctrina critica esta disposición pues no se ve razón para que la vida de esta
criatura sea menos protegida jurídicamente que la vida de otro menor en similares
circunstancias, pero donde no se cumple el requisito temporal que el Art. 394 exige.
La conducta activa consiste en dar muerte a la criatura. Claramente el tipo
comprende una conducta activa, pero ¿puede configurarse este delito ante una
conducta omisiva?. Al requerirse la presencia de un sujeto activo calificado por el
parentesco, podría pensarse que la conducta omisiva no podría configurar este delito
por presentarse el mismo problema que hemos visto al tratar el parricidio. Pero sin
embargo esto no es así, pues en este caso el parentesco es utilizado como fuente de
la posición de garante, pero no juega el rol de aumentar la pena, pues si
confrontamos el Art. 394 con el Art. 391, nos damos cuenta que tienen la misma
sanción, lo que torna la discusión en bizantina.

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Ahora en relación con el tiempo de la acción, al ser el límite de 48 hrs una

barrera enteramente objetiva, surgen dudas en aquellos casos en que la acción se
ejecutó dentro del marco temporal, pero el resultado se produjo fuera de él. Una parte
de la doctrina señala que el curso causal de los hechos puede ser dominado por el
sujeto activo sólo hasta la ejecución de la acción, pues la ocurrencia del resultado no
depende de la voluntad del ejecutor. Otros dicen que la faz objetiva del tipo penal, se
perfecciona sólo cuando acaece el resultado y por ende a él debe estarse para analizar
el elemento temporal. Adherimos al primer planteamiento.

E. El auxilio al suicidio (Art. 393)

“Art. 393. El que con conocimiento de causa prestarse auxilio a otro para que
se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo,
si se efectúa la muerte”.

Tipicidad objetiva:
A) Conducta: Prestar auxilio a otro para que se suicide.
Prestar auxilio implica colaborar, ayudar o cooperar con el suicida,
de modo que paradojalmente es punible la cooperación al suicidio, pero no la
inducción al mismo.
El auxilio puede ser a través de medios materiales o intelectuales. Ej.
prestar el arma o la cuerda, enseñar a usar el arma, dar consejos acerca de
cómo ingerir una determinada sustancia, etc
Si la ayuda llega a tanto que el colaborador ocasiona por sí mismo la
muerte del sujeto, ello constituye homicidio.
B) Modalidades: Sujeto activo: Indeterminado.
Objeto material; Otro
NO ES ESTE UN TIPO DE RESULTADO, sino que estamos frente a un tipo penal
anormal, pues incluye una condición objetiva de punibilidad: la muerte. Es una
COP pues ella no forma parte del tipo objetivo, sino que es una circunstancia a
cuya concurrencia el legislador subordina la imposición del castigo. Por lo

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mismo, no necesita estar cubierta por el dolo del autor, y, si no concurre, no hay
castigo penal, ni aún a título de tentativa o frustración.

Tipicidad Subjetiva: Es un delito doloso, y por la expresión “con conocimiento de

causa”, debiera entenderse éste limitado al dolo directo, excluyéndose las
hipótesis de comisión en que el agente obre sólo con dolo eventual.

F. El homicidio en riña o pelea (Art. 392)

“Art. 392. “Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el

autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se
impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se
impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de
presidio menor en su grado medio”.
Más que un tipo penal, se trata de un regla procesal, aplicable porque las
deficiencias probatorias impiden establecer con certeza quién o quiénes ocasionaron la
muerte de la víctima.
El presupuesto básico del tipo exige que exista una riña, lo que se entiende por
un acometimiento recíproco y espontáneo entre más de dos personas.

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2. Delitos contra la vida humana dependiente

Trataremos en este punto los delitos contra la vida humana en gestación, es

decir, la vida del producto del embarazo que aún cuando no sea persona es sujeto
eventual de derechos y de protección penal, la cual esta dada por el delito de aborto
en sus diversas especies, comprendido en el título VII del libro II del código artículos
342 a 345, aún cuando el epígrafe de este título no parezca tener mucha relación con
la materia que tratamos. Esta extraña ubicación tiene su origen en el código penal
belga que como sabemos es fuente histórica del nuestro.
Todos estos artículos parten de la base de la palabra “aborto”, que no está
definida en el código ni en ninguna legislación complementaria, por lo que surgen
dudas sobre si en este caso se satisface el requisito de tipicidad exigida por la
constitución. La doctrina nacional, partiendo de la base del bien jurídico tutelado ha
definido al aborto como el “inferir la muerte al producto del embarazo que aún no es
persona”. Por tanto todas las hipótesis de aborto parten de la base de la existencia de
un embarazo, de una mujer embarazada, de manera tal que quien infiere la muerte a
células fertilizadas artificialmente no comete aborto, por más recusable moralmente
que sea este hecho.
La doctrina discute desde qué momento el Estado brinda protección penal a este
producto del embarazo. Hay quienes dicen que esto ocurre desde el momento de la
concepción, pues desde allí existe vida humana. Otros señalan que si bien lo anterior
es cierto, estudios científicos concluyen que un alto porcentaje de células fecundadas
se pierden antes de se anidadas, ya sea por causas naturales o artificiales, y se
apoyan en que el mismo Estado en sus políticas de salud pública promueve métodos
anticonceptivos como el DIU o la denominada píldora del día después, que producen el
efecto de evitar la anidación de este producto: En consecuencia, no podría el estado
castigar penalmente una conducta que él mismo fomenta o al menos tolera. Por estas
razones, la tesis mayoritaria señala que la protección penal parte desde la anidación.

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CLASIFICACIÓN DEL ABORTO:

Se distingue entre:
- Aborto causado por terceros extraños;
- Auto aborto o causado o consentido por la propia mujer embarazada, y
- Aborto abusivo del facultativo.
Además, debe distinguirse si se obra con violencia, sin el consentimiento o con
la voluntad de la embarazada.

1. Aborto causado por terceros extraños

“Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:

1.- Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia
en la persona de la mujer embarazada.
2.- Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza,
obrare sin consentimiento de la mujer.
3.- Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere”

“Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio,
el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido
propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea
notorio o le constare al hechor”

a) Aborto con violencia. Art. 342 Nº 1, Art. 343.

b) Aborto sin consentimiento de la mujer. Art. 342 Nº 2.
c) Aborto con consentimiento de la mujer. Art. 342 Nº 3.

Problemática común a estas tres hipótesis, es el significado de la palabra

“maliciosamente”. Etcheberry, basado en razones de historia fidedigna de la norma,
sostiene que esta expresión tiene por objeto evidenciar que no queda comprendido en
estos casos el aborto cuando este es realizado de buena fe, esto es, para salvar la
vida de la madre. Para él esta expresión no dice relación con el dolo ni con la

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 Derecho Penal II

exigencia de algún tipo de dolo en especial, sino que es una referencia a la

antijuridicidad de la conducta, para excluir alque actúa justificadamente.
Grisolía, Bustos y Politoff, y también Mario Garrido señalan que esta expresión
tiene por finalidad exigir una forma determinada de dolo: dolo directo. En esta teoría
los casos de dolo eventual son impunes, a menos que puedan ser captados por otra
figura. A favor de esta teoría se señala que el proyecto del código original señalaba
“de propósito”, pero fue la comisión quien la cambió por “maliciosamente”.

a) Aborto con violencia en la persona de la mujer embarazada.

“Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:

1.- Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia
en la persona de la mujer embarazada”

“Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio,
el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido
propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea
notorio o le constare al hechor”

La primera interrogante que surge, es si siempre que un aborto sea provocado

con violencia estamos frente a este tipo penal. La respuesta es no, pues en virtud del
principio de la especialidad, cuando el aborto con violencia sea practicado por un
facultativo o con consentimiento de la mujer, se privilegiará el respectivo tipo penal
antes que el Art. 342 Nº 1 o el Art. 343.
Ahora bien, para estos efectos, por violencia debemos entender fuerza física o
moral, esta última entendida como intimidación o amenazas para vencer la resistencia
de la mujer a la maniobra abortiva. Todo tipo de fuerza debe recaer sobre la persona
de la mujer embarazada.
La conducta típica es causar aborto, el sujeto activo es indeterminado. En
cuanto al tipo penal subjetivo, como hemos dicho, en el caso del Art. 342 Nº 1, la
doctrina discute el sentido y alcance de la expresión “maliciosamente”. La importancia

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de esta discusión radica en la forma de compatibilizar este Art. con el 343. Para
Grisolía, Bustos y Politoff, en esta figura quedan comprendidos los abortos causados
con dolo eventual o incluso con culpa.
Para Etcheberry, el 342 N° 1 se satisface sólo con dolo directo, no por la expresión
maliciosamente, sino que por la comparación que él efectúa entre este numeral y el
tipo penal del art. 343. Según este autor, en el N° 1 del art. 342 sólo existe dolo
directo, pues las hipótesis de dolo eventual deben asilarse en el art. 343, en el cual,
además, quedan comprendidos los abortos causados con culpa con o sin
representación.
Para Cury, el Art. 343 constituye una especial figura de cuasidelito de aborto.
Para otro sector de la doctrina el Art. 343 sólo admite la fuerza física, no la
moral. Y aquí hay una dualidad subjetiva, pues se requiere dolo directo en relación
con las lesiones o violencia sobre la mujer, y dolo eventual o culpa en relación con el
aborto.

b) Aborto sin consentimiento de la mujer.

“Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:

2.- Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza,
obrare sin consentimiento de la mujer”

Aquí, objetivamente, lo único que cambia es la modalidad de la acción. Se

requiere que el aborto sea causado por un tercero sin la voluntad de la mujer. En esta
situación nos encontramos cuando la mujer no ha manifestado su consentimiento
pudiendo hacerlo, cuando no ha podido manifestar su consentimiento, y cuando
habiéndolo manifestado ha adolecido de un vicio de la voluntad.
En cuanto a la tipicidad subjetiva, la doctrina está dividida. Algunos, como
Etcheberry, señalan que el tipo se satisface con cualquier clase de dolo, en tanto que
otros (Politoff, Grisolía y Bustos, por ej.) dicen que la faz subjetiva se circunscribe sólo
al dolo directo, por la expresión maliciosamente, común a todas las figuras del art.
342.

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c) Aborto con consentimiento de la mujer.

“Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:

3.- Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere”

Consiste en que a sabiendas de que se le realizará un aborto, la mujer consienta

expresamente. El requisito de consentimiento expreso, es requerido por la doctrina.
Este tipo penal sólo es aplicable al tercero que realiza el aborto, no a la mujer que
consiente en ello.
En lo referente a la faz subjetiva, la discusión es la misma que en el caso
anterior.

2. Aborto causado por la mujer embarazada o que consiente en que otro se

lo cauce. Art. 344

“Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se
lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor
en su grado medio”

La conducta típica consiste en causar el aborto o consentir en que otro se lo

cauce. En relación con el término aborto, hemos dicho ya que se trata de dar muerte
al producto de la concepción. En cuanto al consentimiento, este es el correlato del Art.
342 Nº 3 respecto a la mujer que consiente.
Subjetivamente, un sector de la doctrina ha dicho que cuando el código señala
“que cause su aborto”, lo que hace es requerir que se obre con dolo directo, vale decir
que se obre o consienta con la finalidad de dar muerte al producto de la concepción.
Se excluye el dolo eventual y la culpa.
Otros, en cambio, postulan que el tipo se satisface con cualquier clase de dolo.

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Este artículo considera también una figura privilegiada en su inciso 2º que es

llamado por la doctrina “aborto honoris causa”, en el cual la mujer obra motivada por
“ocultar su deshonra”, vale decir cuando se infiere la muerte al producto del embarazo
proveniente de relaciones sexuales socialmente reprochables.

3. Aborto abusivo del facultativo. Art. 345.

“Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o

cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el
artículo 342, aumentadas en un grado”

La conducta típica consiste en causar el aborto o cooperar en él. Aquí se asimila

una conducta propia de los partícipes, como cooperar, a la autoría. Esto nos podría
arrojar problemas de doble calificación pues en primer lugar la calidad de facultativo
nos aumenta en un grado la pena y luego aumenta aun más por esta asimilación a la
autoría que el código hace, siempre que la cooperación constituya complicidad y no
coautoría del art. 15 N° 3. No estamos en presencia de “non bis in idem”, pero si se
podría violentar el principio de proporcionalidad de la pena. Pensemos en la enfermera
que colabora con el médico mientras él realiza un aborto.

En este caso el sujeto activo es calificado, se requiere poseer una calidad

especial para cometer este delito: la calidad de “facultativo”, entendiendo por tal a
todos aquellos que han cursado estudios superiores y se han titulado en el arte de
curar. Ver art. 313 A del Código.
Hablamos aquí no solo de médicos, sino también de enfermeras, matronas,
odontólogos, kinesiólogos, etc.
La expresión “abusando de su oficio”, para algunos, como Etcheberry, se refiere
a la antijuricidad del hecho típico, esto es, se requiere que el facultativo obre contrario
a derecho y no justificadamente. Otros (Politoof, Grisolía y Bustos) opinan que aquí lo
que se requiere es que el facultativo, en su calidad de tal, obre motivado por móviles

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abyectos, bajos y contarios absolutamente a lo que es el arte de curar o a los fines

terapéuticos propios de su ciencia.
Por ejemplo aquel médico que es consultado por una mujer embarazada y que al
realizar los primeros exámenes se percata de que la criatura tiene notables
deformidades. Al comunicar esto a su paciente ella entra en depresión y para evitar un
mal mayor el médico opta por realizar el aborto. De acuerdo a la segunda opinión,
esta conducta por reprochable moralmente que sea no es punible a título de aborto
abusivo del facultativo, pues éste no ha obrado abusando de su oficio. Distinto sería si
la mujer embarazada concurriera ante el médico y le propusiera realizar el aborto a
cambio de dinero sin más consideraciones.
Tipicidad subjetiva: Dolo directo, pues al exigir abuso de su oficio, ello resulta
incompatible con el dolo eventual.

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