La Compatibilidad de La Justicia Indigena PDF

Capítulo Criminológico Vol.
30, W 3, Julio-Septiembre 2002, 129-164

ISSN: 0798-9598
LA COMPATIBILIDAD DE LA JUSTICIA
INDÍGENA CON EL PROCESO PENAL
VENEZOLANO*
Ricardo Colmenares Olívar**
* Ponencia presentada en las Primeras Jornadas sobre Administración de Justicia Penal, organizadas
por el Instituto de Criminología "Dra. Lolita Aniyar de Castro" de la Universidad del Zulia, del 20
al23 de marzo de 2002. Maracaibo, Venezuela.
** Abogado. Juez de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Doctor en Derecho (Univer-
sidad del Zulia, 1998); Profesor e Investigador adscrito al Instituto de Filosofía del Derecho
"Dr. José Manuel Delgado Ocando" de la Universidad del Zulia (1990-2002); Magíster Scientiarum
en Ciencias Penales y Criminológicas (Universidad del Zulia, 1992); Especialista en Derechos Hu-
manos (Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, 1993); Especialista en Resolu-
ción de Conflictos (Universidad de Uppsala, Suecia, 2000). Miembro Fundador del Foro Interame-
ricano de Derechos Humanos (FIDEH). E-mail: rcolme@telcel.net.ve
La compatibilidad de !ajusticia indígena
con el proceso penal venezolano 131
RESUMEN
Se resalta la importancia del derecho y la jurisdicción indígena

y su reconocimiento en la Constitución venezolana y en algunos
países de América, concretamente Colombia, Ecuador, Perú y
Bolivia, para poder aplicarlo dentro del nuevo sistema acusatorio
impuesto por el COPP, esgrimiendo algunos criterios que permi-
tan la compatibilidad de la jurisdicción especial india con el siste-
ma de justicia penal ordinario, con miras a ser incluidos en la ley
Orgánica de Pueblos y Comuni(iades Indígenas (LOPCI) que re-
dacta la Sub Comisión de Legislación de la Comisión Permanente
de Pueblos Indígenas (CPPI) d4 la Asamblea Nacional.
Palabras clave: Resolución de conflictos, jurisdicción especial indígena,
medio alternativo de justicia, compatibilidad, Constitu-
ción venezolana.
THE COMPATIBILITY OF INDIGENOUS JUSTICE

WITH THE VENEZUELAN PENAL PROCESS
ABSTRACT
This paper emphasizes the importance of indigenous law and ju-

risdiction and its recognition in the Venezuelan Constitution,
and in other American countries such as Colombia, Ecuador,
Perú and Bolivia. The purpose is to apply it within the new accu-
satory system imposed by COPP, employing for this purpose cer-
tain criteria that permit compatibility of special indigenous juris-
diction with normal penal justice, in order to include it in the
Organic Law of Indigenous Peoples and Communit{es (LOPCI)
which is being drawn up by the Legislative Sub-Commission of
the Permanent Commission for }lndigenous Peoples (CPPI) in
the National Assembly.
Key words: Conflict resolution, special indigenous jurisdiction, alternate
means of justice.
Recibido: 26-02-2002 • Aceptado: 08-03-2002

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Ricardo Colmenares Olivar

132 Cap. Crim. Vol. 30, Nº 3 (Julio-Septiembre 2002) 129-164
l INTRODUCCIÓN
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j La Constitución de Venezuela de 1999 1 reconoció formalmente el ca-

rácter multiétnico, pluricultural y multilingüe de la nación, consagrando un
capítulo referido a los derechos de los pueblos indígenas que garantiza sus
1
formas de organización, sus usos y costumbres, culturas y lenguas propias.
1
l: En este sentido, el artículo 260 del texto fundamental reconoció la ju-

1
risdicción especial a las autoridades legítimas de los pueblos indígenas,
1
como medio alternativo de justicia, con la potestad de resolver los conflic-
l\. tos entre sus miembros dentro de sus espacios territoriales (hábitat), de
acuerdo a sus tradiciones ancestrales. Es decir, se reconoció a los pueblos
l indígenas la vigencia de sus sistemas legales, autoridades y procedimientos.
1 Dicha norma se relaciona estrechamente con los derechos a la propia cultu-
ra, usos y costumbres, cosmovisión, valores, reconocidos en el capítulo
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constitucional dedicado a los Pueblos Indígenas (artículos 119 al 126). Por
otra parte, el artículo 258 de la misma constitución promueve el arbitraje, la
conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la
solución de conflictos, entre los cuales podríamos perfectamente incluir el
derecho consuetudinario indígena.
Siguiendo con la misma visión antropológica de respeto hacia las cul-
turas indígenas, Venezuela ratificó el "Convenio 169 sobre Pueblos Indíge-
nas y Tribales" de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) 2 o Ley
No. 41, por el cual se obliga a respetar el derecho consuetudinario, sus nor-
mas, instituciones y métodos de control social de los pueblos indígenas.
Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal (en adelante COPPP
no consideró dentro de sus normas a la jurisdicción indígena como mecanis-
mo alterno a la prosecución del proceso ni estableció algún procedimiento
de tratamiento especial para los indígenas involucrados en hechos punibles.
Publicada en Gaceta Oficial No. 36.860, de fecha 30 de diciembre de 1999.

2 Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 37.307, de fecha 17 de octubre de 2001.
3 Pubicada en la Gaceta Oficial No. 5.208, de fecha 23 de enero de 1998 y entró en vigen-
cia el primero de julio 1999. La última reforma apareció publicada en fecha 14 de no-
viembre de 2001, según Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.558.
La compatibilidad de la justicia indígena
Tampoco previó los posibles conflictos de competencia que pudieran pre-

sentarse entre la jurisdicción penal ordinaria y el nuevo fuero indígena.
l. LA VISIÓN PLURICULTURAL DE LA CONSTITUCIÓN DE 1999
En el Preámbulo de la Constitución Bolivariana de Venezuela se reco-

noció el sacrificio de "los antepasados aborígenes" en la construcción de la
soberanía de nuestra patria. Por estas razones históricas y sociológicas, el pri-
mer elemento que el Poder Constituyepte reconoció corno objetivo primordial
del Estado Venezolano fue el establecimiento de " ... una sociedad democráti-
ca, participativa y protagónica, mul(iétnica y pluricultural en un Estado de
justicia ... ", el cual no implica que cada pueblo debe desarrollar su propio Es-
tado, sino de lo que se trata es de cambiar la idea de un Estado cultural y so-
cialmente homogéneo por un nuevo modelo político que acepte su realidad
social y reconozca la existencia de sus diversas realidades socioculturales.
De acuerdo al último censo realizado en 1992, existen aproximadamen-
te 316.000 indígenas en 28 pueblos culturalrnente diferenciados, los cuales
constituyen una minoría étnica (el 1,8%) en comparación con el resto de la
población. Dichos pueblos indígenas constituyen la diversidad o pluralidad
cultural junto con los demás grupos étnicos existentes en Venezuela, pues
cada uno de ellos poseen una identidad, una lengua, una historia, costumbres
y valores propios. Por su parte, las organizaciones indígenas sostienen que los
Estados deben reconocer el carácter plurinacional y pluricultural de su pobla-
ción, reconociendo a cada una de las poblaciones que habitan en sus territo-
rios con su propia identidad nacional y especificidad cultural, corno sujetos
de derecho dentro de la sociedad global4 . En fin, se trata de buscar en la rela-
ción intercultural un equilibrio para que " ... ninguna cultura se convierta en
instrumento de hegemonía y represión" (Alrneida, 1994).
4 Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la O.E.A. "Informe de la Primera

Ronda de Consultas sobre el Instrumento Legal Interamericano de Derechos de las Po-
blaciones Indígenas". Washington, D.C., 1992: p. 33.
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134 Cap. Crim. VoL 30, Nº 3 (Julio-Septiembre 2002) 129-164
El reconocimiento de varias culturas dentro de un mismo Estado con-

lleva necesariamente a la aceptación de otro concepto político e ideológico
que se debe manejar en la nueva Constitución, cual es la creación de un Es-
tado Plurinacional, el cual" ... se sustenta en la diversidad real e innegable
de la existencia de los Pueblos y Nacionalidades Indígenas como entidades
económicas, políticas y culturales históricas diferenciadas" 5• Como bien
señala la doctrina más aceptada en esta materia:
" ... los Estados en los cuales existan pueblos indígenas como
realidades diferenciadas cultural, social, jurídica y económica-
mente de otros sectores de la sociedad global, deben reconocer
y establecer -de prefencia y a nivel constitucional o por medio
de ley fundamental (de carácter esencial) el carácter multiétni-
co, plurilingüe y pluricultural de la población del Estado. De-
ben así mismo desarrollar ese principio constitucional por ac-
tos legislativos y medidas políticas y administrativas que les
den contenido concreto" (Willemsen Díaz, 1993).
La concepción del Estado Nacional se ha convertido ahora en la fór-

mula Estado-naciones. De allí que debe manejarse el concepto de nacio-
nes indígenas que, como bien lo define F. Morales poseen " ... soberanía y
capacidad de autodeterminación preexistentes a la formación del Estado
colonial y republicano y con una ideología etnonacionalista, ... con la as-
piración legítima de ser interlocutoras con derecho ante los Estados lati-
noamericanos, en búsqueda de la participación en la toma de decisiones"
(Morales, 1993).
1.1. La revisión de los principios constitucionales

Bajo este nuevo paradigma y atendiendo al principio de la supremacía
de la Constitución como fundamento del ordenamiento jurídico consagrado
en el artículo 7, todas las demás disposiciones legales deben ser interpreta-
das bajo este nuevo contexto pluricultural, para garantizar el respeto de los
derechos específicos y vitales de los pueblos indígenas.
5 Proyecto Político de la CONAIE. Quito (Ecuador), Consejo de Gobierno, 1994: p. 12.

El artículo 9 de la actual Constitución reconoce las lenguas de los

distintos pueblos indígenas como idiomas oficiales en las respectivas enti-
dades federales y/o municipios indígenas donde se encuentren asentados
estas culturas 6 . A nuestro modo de ver, el respeto por la lengua de cada
miembro indígena, como parte del derecho a la cultura, es el presupuesto
básico de una defensa real y efectiva para los indígenas, que garantiza
además su identidad cultural.
El principio de igualdad y no discriminación de todos los ciudadanos
ante la ley consagrado en el artículo 21 de la Carta Magna, también debe ser
interpretado a la luz de esta visión antropológica, pues los pueblos indíge-
nas tienen una identidad cultural preexistente al Estado Venezolano. En este
sentido, los miembros de los grupos indígenas, por ser personas humanas,
tienen derecho a disfrutar de manera indiscutible de todos los derechos (in-
dividuales y colectivos) existentes en los textos internacionales de derechos
humanos, por aplicación de los principios de igualdad y no discriminación7 .
Sin embargo, los indígenas poseen además una identidad étnica y cultural
distinta de los demás habitantes de la República y, por ende, tienen dere-
chos distintos al resto de los ciudadanos. Es lo que se ha denominado el de-
recho a la diferenciación. Esto último no atenta contra el principio de igual-
dad sino que, por el contrario, intenta rescatar la identidad cultural de estos
pueblos que fue sepultada durante siglos por el proceso de aculturación de
grupos dominantes.
En cuanto a la garantía del debido proceso consagrado en el artículo
49 del Texto Fundamental, podríamos acotar que debe exigirse una atención
especial a los miembros de estos grupos, pues en la mayoría de los casos se
trata de personas con condiciones socio-económicas precarias. En un caso
6 Artículo 9: "El idioma oficial es el castellano. Los idiomas indígenas también son de uso
oficial para los pueblos indígenas y deben ser respetados en todo el territorio de la Repú-
blica, por constituir patrimonio cultural de la Nación y de la humanidad". En el mismo
orden de ideas, la Constitución reconoce en su artículo 119 que el Estado reconocerá la
existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, sus culturas y
sus " .. .idiomas .. .".
7 Naciones Unidas. Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Declaración y Programa
de Acción de Viena. Junio de 1993: p. 12.
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Ricardo Colmenares Olivar

136 Cap. Crún. Vol. 30, N" 3 (Julio-Septiembre 2002) 129-164
relativo a la muerte de un indígena Macuxi de Brasil8 , que fuera arrestado

en forma discriminatoria, muriendo luego a raíz de malos tratos durante su
1
detención, la Comisión Interamericana resaltó el derecho a una justicia rá-
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pida y eficaz el cual debe ser garantizado por los Estados, condenado tales
acciones policiales, a la vez que censuró la conducta del Estado en poster-
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'·' gar indefinidamente el proceso criminal contra los responsables, proceso
que llevaba casi diez años sin completarse con la consiguiente falta de in-
j' demnización a los familiares. Tales hechos los caracterizó como violatorias
1
'l del artículo 25 de la Convención.
Por otra parte, la garantía del debido proceso abarca a su vez el derecho
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a un intérprete para aquellas personas que no hablen o no puedan comunicar-
;1 se en el idioma castellano (numeral 3). Este derecho fue expresamente reser-
:¡. vado a favor del imputado en el código adjetivo penal, en el ordinal 4° del ar-
·l' tículo 125 del COPP. En este mismo sentido, en el literal b) del artículo 119
del Proyecto de LOPCI presentada por la Sub Comisión de Legislación en el
mes de noviembre de 2001, se establece la irrenunciabilidad de este derecho,
estableciendo que las declaraciones efectuadas ante los tribunales o instancias
administrativas serán nulas si fueron realizadas sin intérpretes y no podrán
" ... ser utilizadas para tomar decisiones que afecten derechos ... ".
El derecho a ser juzgado por sus jueces naturales consagrado en el or-
dinal 4° del artículo 49 de la Carta Magna, también tiene sus tropiezos cuan-
do los enfrentamos a la potestad jurisdiccional que tienen las autoridades
naturales de los pueblos indios. En estricto sentido, dados los tres presu-
puestos establecidos en el artículo 260 de la Constitución, es decir, un he-
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cho cometido entre miembros de una mismo pueblo o comunidad, dentro
del mismo hábitat y bajo las normas tradicionales de ese mismo pueblo, po-
dríamos aceptar que correspondería a las autoridades naturales indígenas la
competencia para conocer y resolver ese conflicto, como jurisdicción espe-
1 cial reconocida constitucionalmente y no a la jurisdicción penal ordinaria.
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1 8 CIDH, Informe Anual 1998, Caso 11.516, Ovelario Tames (Brasil).
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La compatibilidad de Injusticia indígena
En cuanto a los derechos a la defensa y la asistencia jurídica consagra-

dos en el numeral 1o del artículo 49 del texto Constitucional, que implica la
asistencia de un abogado público o privado que asuma la defensa técnica del
caso, podemos encontrar dos fallos muy interesantes de la Corte Constitucio-
nal de Colombia que asumen una posición de respeto a la diversidad étnica y
cultural a favor de los pueblos indígenas. Uno es la Sentencia T-349/96 que
se pronunció diciendo que el derecho a la defensa no existe para los indígenas
como nosotros lo entendemos, pues "... no son valores individuales los que
dentro de su cosmovisión se protegen prioritariamente", aceptando como su-
cedáneo el que sus parientes estuvieren presentes en el proceso. El segundo
es la Sentencia T-523/97, mediante el cual la Corte Constitucional decidió
que "los medios para ejercer este derecho en los casos que adelantan las au-
toridades indígenas, no tienen que ser aquellos contemplados por las normas
nacionales o los tratados internacionales, sino los que han sido propios den-
tro del sistema normativo de la comunidad" 9 .
2. EL "CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS

Y TRIBALES" DE LA O.I.T. (LEY No. 41)
Después de varias décadas de luchas, la Comisión Permanente de

Pueblos Indígenas de la Asamblea Nacional logró que el Gobierno de Ve-
nezuela ratificara el "Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales"
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT.), o Ley No. 41 10, el
cual elimina las actitudes paternalistas y asimilacionistas frente a las po-
blaciones indígenas.
9 CABEDO MALLOL, V.J. La Jurisdicción Especial Indígena de Colombia y

los Derechos Humanos. En: http://geocities.com/alertanet/F2b-Vcabedo.htm
10 Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 37.307, de fecha 17 de octubre de 2001.
Este convenio sustituyó al Convenio 107 de la OIT., que trata igualmente sobre "Dere-
chos de las Poblaciones Indígenas, Tribuales y Semitribuales en los Países Independien-
tes" (Gaceta Oficial Extraordinaria No. 3.253, del 03-08-1983), el cual tenía una marca-
da tendencia "integracionista".
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Este nuevo instrumento legal tiene varias normas que repercuten de

manera directa en el proceso de coordinación o compatibilidad de sistemas
normativos en el ámbito penal. Así tenemos por ejemplo, el artículo 7 el
cual establece que se deberá tener en consideración el derecho consuetudi-
nario de estas poblaciones. El artículo 8.2. consagra el derecho de los pue-
blos indígenas de "conservar sus costumbres e instituciones propias, siem-
pre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales defini-
dos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos interna-
cionalmente reconocidos ... " Por su parte, el artículo 9.1. establece además
la posibilidad de emplear métodos de control social propios de las poblacio-
nes en cuestión cuando sean sus miembros quienes cometan delito, como
vía alterna a la función punitiva, pero siempre respetando los derechos hu-
manos reconocidos en el orden interno e internacional.
Podría entenderse entonces que la Ley 41 constituye una limitación a
la jurisdicción indígena, en cuanto que el ejercicio de esa potestad no debe
contrariar los principios establecidos en la Constitución y las leyes de la Re-
pública, entre los cuales se encuentran los tratados internacionales de dere-
chos humanos que, por mandato expreso del artículo 23 de la Carta Magna
son de rango constitucional y de inmediata aplicación.
3. LA EXPERIENCIA CONSTITUCIONAL EN OTROS PAÍSES

DE AMÉRICA
Como antecedentes legislativos, tenemos el artículo 63 de la Constitu-

ción Nacional de Paraguay de 1992, en el cual se reconoció expresamente al
derecho consuetudinario de los pueblos indígenas para garantizar la identi-
dad étnica de los mismos, pudiendo aplicar libremente sus sistemas de orga-
nización política, social, económica, cultural y religiosa, al igual que la vo-
luntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de su
convivencia interna, siempre que ellas no atenten contra los derechos funda-
mentales establecidos en esta Constitución: " ... En los conflictos jurisdic-
cionales se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena".
Igualmente en el artículo 171 de la reciente Reforma Constitucional de
Bolivia, se estableció que las autoridades naturales de las comunidades indí-
La compaübUidad de la justicia indígena
genas podían ejercer " ... funciones administrativas como solución alterna-
tiva de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siem-
pre que no sean contrarias a esta Constitución y a las leyes. La Ley compa-
tibilizará estas funciones con las atribuciones de los poderes del Estado".
Como se puede observar, este último precepto constitucional sólo re-
conoce a las autoridades indígenas funciones administrativas y no jurisdic-
cionales para dirimir sus conflictos. Igualmente queda supeditada su aplica-
ción a la "compatibilidad" con las demás normas constitucionales y demás
leyes y a la estructura organizativa del Poder Judicial creada en cada país.
De igual manera la Constitución Política del Perú de 1993 reconoció
la personería jurídica de las comunidades Campesinas y Nativas, establece
entre los principios y derechos de la función jurisdiccional el de no dejar
de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley (numeral 8 del ar-
tículo 139); en consecuencia, se deben aplicar " ... los principios genera-
les del derecho y el derecho consuetudinario". En esta Constitución tam-
bién se reconoció la capacidad jurisdiccional de las autoridades comuna-
les, articulada perfectamente con el sistema de justicia nacional, cuando
estableció en el artículo 139 lo siguiente:
"Las autoridades de las comunidades campesinas nativas, con
el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funcio-
nes jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de confor-
midad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen
los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las
formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los
Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judi-
cial" (Torres, 1997).
Por su parte, en el artículo 246 de la Constitución Política de Colom-

bia se habla de la existencia de Jurisdicciones Especiales dentro del ámbito
territorial indígena, aunque con las limitaciones antes expresadas:
"Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer fun-
ciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de con-
formidad con sus propias normas y procedimientos, siempre
que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la Repúbli-
ca. La ley establecerá las formas de coordinación de esta juris-
dicción especial con el sistema judicial nacional".
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En estos dos últimos países, la jurisdicción indígena es competente in-

cluso para conocer todo tipo de hechos que ocurran dentro de sus territorios,
sin límites en razón a la gravedad de los mismos (Yrigoyen, 1999).
4. LA JURISDICCIÓN INDÍGENA EN VENEZUELA
En el artículo 260 de la Constitución Venezolana se reconoció por pri-

mera vez la jurisdicción indígena como mecanismo alterno de justicia no
formal en los siguientes términos:
"Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán
aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tra-
diciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según
sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La
ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción
especial con el sistema judicial nacional".
Esta norma constitucional permite hablar propiamente de un Estado
pluricultural, es decir, se reconoce de manera oficial a una sociedad que no
es homogénea y que permite la coexistencia de dos o más sistemas normati-
vos. Este paralelismo de sistemas es lo que se ha dado por llamar "Pluralis-
mo Jurídico", conocido también como pluralismo legal, que no es más que
una categoría sociológica y que nace en tanto que coexisten dos o más siste-
mas normativos dentro de un mismo espacio social (Peña, 1994). Esto im-
plica que deberá dársele cabida a las instituciones y sistemas jurídicos pro-
pios de los pueblos indígenas para solventar sus propios conflictos. Todo
ello va a permitir que las normas estatales y las no formales "... convivan en
armonía las formas de intersubjetividad y control social propias de grupos
humanos históricamente diferenciados del conglomerado estatal, como lo
son por antonomasia las poblaciones indígenas" (Peña, 1994).
El establecimiento de este importante derecho colectivo posibilita a su
vez un doble reconocimiento: en primer lugar, reconoce la jurisdicción indí-
gena especial, es decir, la potestad pública ejercida por las autoridades indí-
genas legítimas de los distintos pueblos y comunidades indias, para ejercer
funciones de justicia, de acuerdo con sus tradiciones, usos y costumbres,
con capacidad incluso de crear y modificar normas. En segundo lugar, reco-
La compatibilidad de lajustícia indígena
noce además el uso del derecho consuetudinario indígena y sus propios

procedimientos para resolver conflictos 11 • Por supuesto, debemos entender
que la potestad de administrar justicia de las autoridades indígenas tendría
cabida plena dentro de las unidades político-territoriales, es decir, en los há-
bitats y Municipios Indígenas, sobre todo si el conflicto se plantea entre dos
indígenas (integrados o no integrados) de la mismo grupo étnico.
El alcance de esta norma constitucional requiere definir y delimitar los
tres componentes de esta jurisdicción especial 12, a saber:
a) La autoridad indígena, la cual estará representada por la persona, gru-
po o asamblea que designe el pueblo o comunidad indígena conforme a sus
usos y costumbres. El Proyecto de LOPCI lo definió de la siguiente manera:
Artículo 111. Se considera autoridades indígenas legítimas a las per-
sonas, instancias colectivas o instituciones que cada pueblo o comunidad in-
dígena establece y designa según sus propias reglas y para las funciones que
dichos pueblos definen. Las autoridades indígenas tienen competencia para
tomar decisiones sobre actos jurídicos y controversias de todo tipo.
En el artículo 3 del Proyecto de Ley de Ecuador se establece que las
decisiones tomadas por las autoridades indígenas tienen carácter obligatorio
para las partes que intervengan en los procesos (indígenas y no indígenas,
11 A este respecto, resulta interesante mencionar la sentencia de la Sala Político Adminis-

trativa de la ex Corte Suprema de Justicia, cuando al analizar el alcance de normas de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, señaló lo siguiente: "No existe obstáculo ni constitucio-
nal ni legal-con base en las solas disposiciones señaladas- para que la función jurisdic-
cional que realizan los tribunales pueda ser confiada a otros Poderes u otros órganos
estatales especialmente creados por mandato del Constituyente" (GACETA FORENSE,
del28-2-1985. Sala Político Administrativa. C.S.J.: p. 713).
12 Para este análisis se tomaron en cuenta los siguientes Proyectos: 1) El Proyecto de Ley
de Desarrollo Constitucional del artículo 191 inciso 4to.: LEY DE ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA DE LAS AUTORIDADES INDÍGENAS (Ecuador); 2) El Anteproyecto
de LEY DE JUSTICIA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y COMUNIDADES
INDÍGENAS-CAMPESINAS (Bolivia); 3) Proyecto de LEY DE ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA PARA LOS PUEBLOS INDÍGENAS; y 4) el Proyecto de LEY
ORGÁNICA DE PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS (Venezuela, Diciembre
2001).
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142 Cap. Crim. Vol. 30, N"3 (Julio-Septiembre 2002) 129-164
personas naturales o colectivas), es decir, tienen la misma fuerza obligatoria

que las adoptadas por los demás órganos judiciales, causando incluso cosa
juzgada, sin poder ser revisadas por otro órgano público, salvo los casos de
violación de derechos humanos que serán conocidos por el Tribunal Consti-
tucional. En igual sentido, el artículo 15 del Anteproyecto de Ley de Justi-
cia de los Pueblos Indígenas de Bolivia establece: "El Tribunal Constitu-
cional, a través de la autoridad judicial más cercana a la comunidad reali-
zará el control de las violaciones a los derechos fundamentales y las garan-
tías individuales en la aplicación del derecho consuetudinario". De similar
redacción es el artículo 5 del Proyecto de la Ley sobre Administración de
Justicia para Pueblos Indígenas del Perú. Todo ello parece muy acertado y
digno de incorporar a nuestro proyecto, por la facultad otorgada en el artí-
culo 335 de la Carta Magna a la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Su-
premo de Justicia, máximo organismo a quien le compete la interpretación
de la Constitución, quien garantiza además la supremacía de los derechos y
principios constitucionales 13 •
Por último, se debe resaltar que para asumir las funciones de autoridad
indígena no se requiere ser abogado o un especialista indigenista; basta que
sea un miembro del pueblo o comunidad integrado a sus costumbres, lengua
y con los perfiles de líder natural capaz de solventar con equidad los proble-
mas planteados por los demás miembros. Sin embargo, sería conveniente
que en las universidades nacionales se haga énfasis en programas sobre d~
rechos humanos, antropología jurídica, pluralismo jurídico dirigidos a indí-
genas y no indígenas, a los fines de fomentar la comunicación intercultural
y coadyuvar en la consolidación del derecho indígena.
13 Artículo 335 C.R.B.V.: "El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y

efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intér-
prete de esta Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación.
Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance
de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tri-
bunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República".
b) El uso del derecho consuetudinario indígena: llamado también de-

recho tradicional o costumbre jurídica para otros, no es más que el conjun-
to de normas de tipo tradicional con valor cultural, no escritas ni codifica-
das, que están perpetradas en el tiempo y que son transmitidas oralmente
por los miembros de una comunidad para luego ser reconocidas y comparti-
das por el grupo social, como es el caso de los pueblos indígenas. Es tan
esencial a los mismos que si se destierra se pierde su identidad como pue-
blo. A diferencia del derecho positivo, el derecho consuetudinario opera sin
Estado, mientras que las normas del derecho positivo emanan de una autori-
dad política constituida y son ejecutadas por órganos del Estado (Stavenha-
gen, 1990). El proyecto de LOPCI lo definió en los siguientes términos:
Artículo 110. El derecho indígena está conformado por el sistema de
normas, principios, valores, prácticas, instituciones, usos y costumbres que
los pueblos indígenas consideran legítimo y obligatorio, y les permite regu-
lar la vida social, autogobernarse, organizar el orden público interno, esta-
blecer derechos y deberes, resolver conflictos y tomar decisiones en el ám-
bito interno y externo.
En el artículo 171 de la Constitución Política de Bolivia se reconoce el
derecho consuetudinario indígena como una fuente formal de su derecho inter-
no, con lo que puede constituir un precedente legislativo para considerar con el
mismo carácter las normas consuetudinarias en el orden interno venezolano.
e) La competencia de esa jurisdicción indígena: Desde el punto de vis-
ta jurídico, la competencia es la medida de la jurisdicción o potestad de ad-
ministrar justicia. En este sentido, el artículo 113 del Proyecto de LOPCI
considera tres tipos de competencias, a saber:
l. Competencia Territorial: La jurisdicción indígena tiene competencia
dentro del ámbito territorial de cada pueblo o comunidad indígena, es
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decu, . d'tgena correspond'tente 15 .
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14 Según el artículo 2 de la Ley de Demarcación y Garantía del Hábitat y Tierras de los

Pueblos Indígenas, se define Hábitat Indígena como " ...La totalidad del espacio ocupado
y utilizado por los pueblos y comunidades indígenas, en el cual se desarrolla su vida físi-
ca, cultural, espiritual, social, económica y política, que comprende las áreas de cultivo,
caza, pesca fluvial y marítima, recolección, pastoreo, asentamiento, caminos tradiciona-
l. 1; !llL 1111 11\lll 1!JJ.j 1 1 111 1 1 1um: 1111 lLJ ..... w
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-1
Puede considerarse también la competencia extra-territorial respecto de

controversias surgidas fuera del ámbito territorial indígena, cuando las
mismas sean entre indígenas que no afecten derechos de terceros no-in-
dígenas, y siempre que la jurisdicción indígena decida asumir dichas
controversias.
2. Competencia Material: La jurisdicción indígena tiene competencia para
conocer todo tipo de materias, civil o penal, independientemente del
monto o la gravedad de los hechos que se susciten dentro de su ámbito
territorial, de acuerdo a su derecho consuetudinario y cuando la misma
decida asumir. Esto último implica que las autoridades indígenas pue-
den acordar remitir el asunto a la jurisdicción ordinaria. De igual modo,
la jurisdicción indígena puede pedir la colaboración a la jurisdicción or-
dinaria y a la fuerza pública en los casos que considere necesario.
3. Competencia Personal: La jurisdicción indígena tiene competencia so-
bre las personas indígenas. En el artículo 6 del Proyecto de ley de Boli-
via, se exceptuará de este precepto a los residentes no indígenas que vo-
luntariamente decidan someterse a la justicia indígena. En cambio, en el
Proyecto venezolano esta competencia sólo es extensible sobre las per-
sonas no indígenas cuando realicen hechos o actos que afecten derechos
indígenas o comprometan bienes jurídicos indígenas dentro esos ámbi-
tos territoriales.
A la luz de esta norma constitucional, pareciera claro que en los casos
de "conflictos internos" menos graves, es decir, en hechos criminosos como
lesiones, hurtos simples, etc., ocurridos en un hábitat determinado y donde
intervengan miembros del mismo grupo étnico, no existiría ninguna dificul-
tad en la aplicación de este derecho, pues la competencia territorial estaría
determinada por el espacio territorial del pueblo o comunidad indígena don-
les, caños y vías fluviales, lugares sagrados e históricos y otras necesarias para garanti-
zar y desarrollar sus formas especificas de vida".
15 El artículo 19 del Proyecto de Ley Orgánica del Poder Municipal presentado por el Gru-
po Parlamentario de CONVERGENCIA, entiende por municipio indígena "... aquél
cuya población está formada predominantemente por personas que integran una comu-
nidad indígena".
de ocurrió tal hecho, una vez que hayan sido demarcados tales territorios
por ley especial. El problema se podría suscitar cuando se presenten hechos
graves y complejos (homicidios, robos a mano armada y otros), en los cua-
les estén involucrados indígenas (integrados o no) y no indígenas, y que pu-
dieran originar conflictos de competencia por razón de la materia, persona y
·del territorio.
4.1. Conflictos de competencia

Durante los procesos de coordinación o compatibilidad de sistemas
que se desarrollan en Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador y Venezuela, se han
encontrado dos niveles de conflictos de competencia. Así tenemos:
4.1.1. Conflictos entre colectividades indígenas

Los conflictos y controversias que se originen dentro del ámbito territo-
rial de los pueblos y comunidades indígenas, serán resueltos por sus propias
autoridades conforme a su derecho consuetudinario, siempre que no se vio-
lenten los derechos fundamentales de la persona humana. Según la doctrina,
entre los "derechos mínimos aceptables" se encuentran: el derecho a la vida,
la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura (Cabedo Mallol).
Conforme al artículo 114 del Proyecto de LOPCI, dentro de esta esfe-
ra se pueden manejar los siguientes principios:
a. Reserva de la jurisdicción indígena: Los actos jurídicos y las decisiones
tomadas por las autoridades indígenas no son revisables por la jurisdic-
ción ordinaria. La jurisdicción ordinaria no tiene competencia para reci-
bir causas referidas a hechos realizados dentro del ámbito territorial del
hábitat indígena, debiendo, en todo caso, someterlas a conocimiento de
la jurisdicción especial indígena. Las decisiones tomadas por la jurisdic-
ción ordinaria en casos que competan a la jurisdicción indígena son nu-
las y generan responsabilidad, debiendo devolverse el caso a la jurisdic-
ción indígena.
b. Relaciones de coordinación: La jurisdicción indígena puede establecer
relaciones de coordinación y colaboración con la jurisdicción ordinaria
cuando lo considere necesario. La fuerza pública está obligada a brindar
' 1 L UijLtll!llUIII]J 1111 1 l !l !,[ 111 llJ ..J lll ..,
146 Cap. Crim. Vol. 30, Nº 3 6Julio-Septtembre 2002) 129-164
el apoyo requerido por la jurisdicción indígena para la investigación,

juzgamiento o ejecución de sus decisiones.
c. Conflicto de competencia con la jurisdicción ordinaria: En los casos de
conflicto de competencia entre la jurisdicción especial indígena y ordi-
naria, prevalece la indígena. Sin embargo, este principio colide frontal-
mente con lo dispuesto en el artículo 261 de la Carta Fundamental y el
cual privilegia la jurisdicción ordinaria sobre las jurisdicciones especia-
les, con lo cual podría tener serias dificultades para aceptarla.
4.1.2. Conflictos fuera de la colectividad indígena

Los conflictos individuales de los indígenas con los no indígenas ocu-
rridos fuera de su ámbito territorial, serán conocidos por las autoridades es-
tatales competentes, tomando en cuenta los siguientes derechos:
a. Derecho a la defensa: El COPP garantiza la inviolabilidad del derecho
a la defensa y a la igualdad en todo estado y grado del proceso (artículo
12). Es por ello que los indígenas tienen derecho irrenunciable de contar
con defensa profesional idónea. Para tal efecto se creará el Área de De-
fensa Pública Indígena dentro de la Dirección Ejecutiva de la Magistra-
tura del Tribunal Supremo de Justicia. Para el nombramiento de defen-
sores públicos de indígenas se tendrá en cuenta que los mismos conoz-
can la cultura y derechos de los indígenas. Los defensores públicos son
competentes para actuar en defensa de los indígenas en toda materia y
ante toda instancia administrativa y judicial, nacional e internacional.
b. Derecho al uso del Idioma indígena: Los indígenas tienen el derecho de
utilizar sus idiomas propios ante todo procedimiento legal, administrativo
o judicial, a través de personal bilingüe o intérpretes. Donde los idiomas
indígenas no son de uso oficial, se garantizará el derecho de los indígenas
al uso de su idioma mediante el nombramiento de intérpretes, tal como lo
consagra el artículo 9 de la Constitución y como lo exige el ordinal 4° del
artículo 125 del COPP. Este derecho es irrenunciable, tal como se dijo.
c. Respeto de la cultura indígena: En caso de hechos que ameriten perse-
cución penal por la justicia ordinaria, se considerará las condiciones so-
cio-económicas y culturales de los indígenas para determinar las penas
o medidas correspondientes.
d. Penas alternativas a la prisión: En caso de condena, se establecerán

preferentemente penas distintas al encarcelamiento y que permitan la re-
inserción de los indígenas a su medio socio-cultural, tomando en cuenta
los parámetros establecidos en la Ley 41.
e. Establecimientos especiales: La pena de prisión sólo se dará en casos
sumamente extremos y deberá ser cumplida en establecimientos espe-
ciales para indígenas, cerca de su pueblo indígena y familia, y garanti-
zándose el goce de sus derechos especiales, como son los servicios reli-
giosos, uso de la medicina tradicional, considerando también los pará-
metros de la Ley 41.
Por último, el Artículo 121 del Proyecto de LOPCI establece que en
los procedimientos judiciales y administrativos en los que participen pue-
blos indígenas o sus miembros, la autoridad judicial o administrativa res-
pectiva, para mejor decidir, deberá contar con un informe pericial socio-an-
tropológico o de la autoridad indígena correspondiente, que ilustre sobre la
cultura y el derecho indígena. El informe pericial será elaborado por el Ins-
tituto Nacional para los Pueblos Indígenas o por un profesional idóneo.
5. SIMBOLISMO DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

EN MATERIA INDÍGENA
A diferencia del anterior Código de Enjuiciamiento Criminal, que con-

fiscaba el conflicto a las personas involucradas en este y suprimía su parti-
cipación en el manejo y solución del problema, el COPP tiende a buscar
mecanismos alternos de resolución de conflictos que permitan reducir los
costos administrativos de la justicia, pérdida de tiempo y dinero para las
partes, promoviendo soluciones adecuadas a las necesidades de las partes
involucradas en el proceso, aumentando la tasa de cumplimiento voluntario.
En este sentido, introdujo mecanismos alternos a la prosecución del
proceso, a modo de mecanismos de resolución de conflictos que permiten
reducir los costos administrativos de la justicia y de las partes, así como el
retardo procesal. Es decir, el nuevo sistema acusatorio promueve solucio-
nes adecuadas a las necesidades de las partes involucradas en el proceso,
aumentando la tasa de cumplimiento voluntario, tales como el principio de
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1 11
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148 Cap. Crún. VoL 30, Nº 3 (Julio-Septiembre 2002) 129-164
oportunidad (artículo 37), los acuerdos reparatorios (artículo 40), la sus-

pensión condicional del proceso (artículo 42) y el procedimiento especial
de la admisión de los hechos (artículo 376). Sin embargo, la reforma que
sufriera el código adjetivo constituyó un retroceso, pues se prohibió la cele-
bración de acuerdos reparatorios en los casos de homicidios culposos, con
lo cual también se limitará el principio de compensación utilizado por la
mayoría de las comunidades indígenas en la resolución de sus conflictos.
A nuestro juicio, el legislador puede ir más allá de estas fórmulas to-
mando en cuenta el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas y sus
modos de dirimir los conflictos como un modo de terminación del proceso,
sobre todo cuando en el hecho concurren los parámetros exigidos en el artí-
culo 260 comentado, tal como se sugirió a la comisión redactora del proyec-
to del Código en su oportunidad 16.
IV. CONCLUSIÓN
Los operadores de justicia Gueces, fiscales, Defensores Públicos y

Abogados litigantes) deben garantizar el derecho consuetudinario indígena
en la aplicación del COPP, mediante la interpretación de los principios
constitucionales bajo la perspectiva indígena. Por su parte, la Sala Constitu-
cional del Máximo Tribunal realizará el control de las violaciones a los de-
rechos fundamentales y las garantías individuales en la aplicación del dere-
cho consuetudinario.
En otro orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia, a través de la
Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debe asumir mecanismos reales de
control -no simbólicos- dentro del sistema organizativo del Poder Judicial,
concretamente dentro de los Circuitos Judiciales Penales donde existan pue-
blos y comunidades indígenas, para garantizar sus derechos propios y vita-
les. Estos mecanismos son:
16 El artículo sugerido a la Comisión en julio de 1998, estaba redactado de la siguiente ma-

nera: "El Juez también tendrá en cuenta el derecho consuetudinario de los pueblos indí-
genas y su modo de dirimir los conflictos, como un modo de terminación del proceso".
a. Designación de uno o varios abogados indígenas, dependiendo de los

grupos étnicos de cada región, como defensores públicos de presos; de
los 24 Defensores Públicos designados hasta el momento en la región
zuliana, no se ha nombrado a ningún abogado perteneciente a las etnias
Wayuú, Yukpa, Barí y Añú asentadas en nuestra región, que pueda ga-
rantizar una defensa técnica efectiva, dado el hecho de poder conocer
sus valores culturales así como su riqueza lingüística.
b. Designación de uno o varios intérpretes de lenguas indígenas, como co-
nocedores auténticos de estas culturas, para que los asistan en los distin-
tos procesos judiciales, penales o administrativos.
c. Consideramos que en aquellos casos criminales graves donde se en-
cuentren involucrados indígenas no integrados, deben incorporarse indí-
genas como escabinos para formar parte del Tribunal Mixto.
El juez penal no indígena debe entender que las normas consuetudina-
rias son practicadas a conciencia por los indígenas y llegan a tener un carác-
ter obligatorio entre ellos, justamente por la repetición de estos actos en el
tiempo.
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ANEXOS
República Bolivariana de Venezuela

Asamblea Nacional
Comisión Permanente de Pueblos Indígenas
Sub Comisión de Legislación Indígena
ANTEPROYECTO LEY ORGANICA DE PUEBLOS

Y COMUNIDADES INDÍGENAS
Caracas, 11 de Diciembre de 2001
INDICE
l. TÍTULOI Disposiciones Fundamentales.

2. TÍTULOII Del hábitat y de las tierras de los pueblos
y Comunidades Indígenas, su Ambiente y Recursos
Naturales.
3. TÍTULOIII De la Cultura, el Idioma y la espiritualidad.
4. TÍTULO IV De los conocimientos de los Pueblos y Comunidades
Indígenas y de la propiedad Intelectual colectiva.
5. TÍTULO V De la economía de los Pueblos Indígenas.
6. TÍTULO VI De las organizaciones de los Pueblos y Comunidades
Indígenas.
7. TÍTULO VII Del régimen de participación política y ciudadana de
los Pueblos y Comunidades Indígenas.
8. TÍTULO VIII De la educación propia y del régimen de Educación
Intercultural Bilingüe.
9. TÍTULO IX De la Salud y la Medicina Indígena.
10. TÍTULO X Del Derecho y la Jurisdicción Indígena.

11. TÍTULO XI De los Derechos de los Indígenas ante la Jurisdicción
ordinaria.
12. TÍTULO XII De la Familia en los Pueblos Indígenas.
13. TÍTULO XIII Del empleo y los Derechos Laborales.
14. TÍTULO XIV Del Instituto Nacional para Pueblos Indígenas.
15. TÍTULO XV Disposiciones Transitorias.
16. TÍTULO XVI Disposiciones Finales.
L l !llL 1111 llUI 1UU 1 LJiL , 11:m ;, 1111 llJ ..... 1WJ

TÍTULO X. Del derecho y la jurisdicción especial indígena
Del derecho al propio derecho.

Artículo 109. El Estado reconoce la potestad de los pueblos y comuni-
dades indígenas de tener su propio derecho, administración de justicia y auto-
ridades dentro de sus hábitat, de acuerdo a su cultura y necesidades sociales,
con respeto de los derechos humanos interpretados interculturalmente.
Del derecho indígena.
Artículo 110. El derecho indígena está conformado por el sistema de
normas, principios, valores, prácticas, instituciones, usos y costumbres que
los pueblos indígenas consideran legítimo y obligatorio, y les permite regu-
lar la vida social, autogobernarse, organizar el orden público interno, esta-
blecer derechos y deberes, resolver conflictos y tomar decisiones en el ám-
bito interno y externo.
De las autoridades indígenas.
Artículo 111. Se considera autoridades indígenas legítimas a las per-
sonas, instancias colectivas o instituciones que cada pueblo o comunidad in-
dígena establece y designa según sus propias reglas y para las funciones que
dichos pueblos definen. Las autoridad~s indígenas tienen competencia para
tomar decisiones sobre actos jurídicos y controversias de todo tipo.
De la jurisdicción especial indígena.
Artículo 112. La jurisdicción especial indígena consiste en la potestad
de los pueblos indígenas de actuar mediante sus propias autoridades e ins-
tancias para solucionar de forma autónoma y definitiva las controversias
que se susciten dentro de su hábitat, y tomar decisiones de acuerdo a su pro-
pio derecho y cultura. Las decisiones de la jurisdicción indígena constituyen
cosa juzgada, tienen carácter vinculante, validez oficial y efectos en el ám-
bito nacional. Las partes, el Estado y los terceros están obligados a respetar
y acatar dichas decisiones. La jurisdicción indígena tiene las funciones y fa-
cultades que sean definidas por cada pueblo indígena, así como aquellas
que el Estado le reconoce a la jurisdicción ordinaria. Estas facultades inclu-
yen la potestad de investigar, conocer los casos, tomar decisiones y ejecutar
dichas decisiones, incluyendo la posible restricción de derechos o el uso de

la fuerza para obligar el cumplimiento de las mismas cuando sea necesario.
De la competencia de la jurisdicción indígena.
Artículo 113. La jurisdicción indígena, sin menoscabo de otras, com-
prende las siguientes competencias:
a) Competencia Territorial: La jurisdicción indígena tiene competen-
cia sobre todo el hábitat del pueblo o los pueblos indígenas correspondien-
tes. Tiene competencia extra-territorial respecto de controversias surgidas
fuera del ámbito territorial indígena, cuando las mismas sean entre indíge-
nas, no afecten derechos de terceros no-indígenas, y siempre que la jurisdic-
ción indígena decida asumir dichas controversias.
b) Competencia Material: La jurisdicción indígena tiene competencia
para conocer todo tipo de materias y de todo monto o gravedad que se sus-
citen dentro de su ámbito territorial y que la misma decida asumir. Ello no
obsta para que la jurisdicción indígena pida colaboración de la jurisdicción
ordinaria y la fuerza pública en los casos que considere necesario.
e) Competencia Personal: La jurisdicción indígena tiene competencia
sobre las personas indígenas. También tiene competencia sobre las personas
no indígenas que se encuentren dentro de su ámbito territorial y realicen he-
chos o actos que afecten derechos indígenas o comprometan bienes jurídi-
cos indígenas.
De la coordinación entre la jurisdicción especial y la ordinaria y otras
autoridades estatales.
Artículo 114. Las relaciones entre la jurisdicción indígena y la ordina-
ria y otras autoridades estatales se rigen por las siguientes reglas:
a. Reserva de la jurisdicción indígena: Los actos jurídicos y las decisiones
tomadas por las autoridades indígenas no son revisables por la juris-
dicción ordinaria. La jurisdicción ordinaria no tiene competencia para
recibir causas referidas a hechos realizados dentro del ámbito territo-
rial del habitat indígena, debiendo, en todo caso, someterlas a conoci-
miento de la jurisdicción especial indígena. Las decisiones tomadas por
la jurisdicción ordinaria en casos que competan a la jurisdicción indí-
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RiCardo Colmenares Olivar

154 Cap. Crim. VoL 30, N" 3 (Julio-Septiembre 2002) 129-164
gena son nulas y generan responsabilidad, debiendo devolverse el caso

a la jurisdicción indígena.
b. Relaciones de coordinación: La jurisdicción ind(gena puede establecer
relaciones de coordinación y colaboración con la jurisdicción ordina-
ria cuando lo considere necesario. La fuerza pública está obligada a
brindar el apoyo requerido por la jurisdicción indígena para la investi-
gación, juzgamiento o ejecución de sus decisiones.
c. Conflicto de competencia: En los casos de conflicto de competencia en-
tre la jurisdicción especial indígena y ordinaria, prevalece la indígena.
d. Relación con autoridades administrativas y registra/es: Las autoridades
de la jurisdicción indígena desarrollan relaciones de coordinación y co-
laboración con autoridades estatales, pero no de subordinación. Las au-
toridades administrativas y de registros públicos acatarán y registrarán
en los registros públicos las decisiones de la jurisdicción indígena cuan-
do corresponda.
e. Protección del derecho a la jurisdicción indígena: En caso de vulnera-
ción del derecho a la jurisdicción especial indígena, los afectados po-
drán interponer las acciones de garantía constitucionales o las acciones
legales pertinentes a fin de que se respete el derecho, establezcan las
responsabilidades de ley y las reparaciones e indemnizaciones que co-
rrespondan.
De los procedimientos para resolver conflictos entre derechos huma-
nos y jurisdicción indígena.
Artículo 115. Los casos de presunta vulneración de derechos huma-
nos por la jurisdicción indígena, en primer lugar, se agotarán internamente.
Agotadas las instancias internas o cuando la presunta violación de derechos
humanos fuese grave y urgente, quien se considere afectado podrá interpo-
ner la denuncia o acción de garantía constitucional correspondiente. Si la
denuncia o acción es inadmisible podrá ser rechazada de plano. En caso de
considerarse admisible se constituirá un tribunal mixto conformado por el
juez ordinario de la causa y dos autoridades indígenas nombradas por la ju-
risdicción especial, a fin de que se garantice una interpretación intercultural
de los hechos y el derecho. El procedimiento estará orientado a la solución
consensuada del conflicto, mediante reglas de equidad, atendiendo los dere-
La compatibUidad de !ajusticia indígena
chos, intereses y perspectivas culturales de las partes. En caso de no llegar-

se a una solución consensuada, el tribunal resolverá por mayoría. Cualquie-
ra de las partes podrá recurrir en segunda instancia a la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, el cual deberá incorporar dos miembros
supernumerarios que conozcan los derechos indígenas. También deberá re-
solver interpretando interculturalmente los hechos y el derecho y por reglas
de equidad. Agotada esta instancia queda expedita la vía internacional.
Del Fortalecimiento del Derecho y Jurisdicción indígena.
Artículo 116. Entre las polític¡:ts de fortalecimiento y desarrollo del
derecho y la jurisdicción indígena, se garantizarán las siguientes:
a. Programas autónomos: El INPI,designará fondos anuales para el desa-
rrollo de programas autónomos de fortalecimiento y desarrollo del dere-
cho y la jurisdicción indígena, diseñados y ejecutados directamente por
los pueblos y organizaciones indígenas. Estos programas incluirán una
línea permanente de capacitación y formación de líderes indígenas, pro-
moviendo la participación equitativa de la mujer indígena.
b. Políticas públicas: El INPI convocará una instancia mixta interinstitu-
cional con participación de representantes de los pueblos y organizacio-
nes indígenas para la elaboración de políticas públicas de respeto y for-
talecimiento del derecho y la jurisdicción indígena.
c. Difusión y formación: La Instancia Mixta interinstitucional desarrollará
acciones de difusión de la cultura y el derecho indígena, en el ámbito
nacional, para promover su respeto. En todas las instancias de la educa-
ción pública se incorporará materias referidas a la multiculturalidad y el
pluralismo legal.
d. Formación de operadores de /ajusticia: En la enseñanza del derecho y
materias a afines se incorporarán, de modo obligatorio, el pluralismo le-
gal y el derecho indígena. Los operadores de la justicia, abogados y fun-
cionarios encargados de aplicar la ley en zonas con predominancia indí-
gena deberán conocer la cultura, el derecho indígena y los derechos es-
peciales de los indígenas. Las instituciones de formación judicial deben
incorporar obligatoriamente materias referidas a la multiculturalidad,
pluralismo legal y derecho indígena.
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TÍTULO XI. De los derechos de los indígenas ante

la juridicción ordinaria
De los derechos ante procedimientos ordinarios.

Articulo 117. En los procedimientos ordinarios que participen indíge-
nas se garantizará el derecho de los mismos de comprender los contenidos y
efectos de tales procedimientos. Los indígenas sometidos a procedimientos
administrativos o judiciales tienen derecho de contar con defensa profesio-
nal idónea, el uso de su propio idioma y el respeto de su cultura.
Del derecho de defensa.
Articulo 118. Los indígenas tienen derecho irrenunciable de contar
con defensa profesional idónea. Para tal efecto se creará el Área de Defensa
Pública Indígena dentro de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del
Tribunal Supremo de Justicia. Para el nombramiento de defensores públicos
de indígenas se tendrá en cuenta que los mismos conozcan la cultura y dere-
chos de los indígenas. Los defensores públicos son competentes para actuar
en defensa de los indígenas en toda materia y ante toda instancia adminis-
trativa y judicial, nacional e internacional.
Del derecho al uso del Idioma indígena.
Articulo 119. Los indígenas tienen el derecho de utilizar sus idiomas
propios ante todo procedimiento legal, administrativo o judicial, el cual se
garantizará de la siguiente manera:
a) Justicia multitingüe: Donde los idiomas indígenas son de uso ofi-
cial, el servicio de justicia se brindará en los mismos, ya sea a través de per-
sonal bilingüe o intérpretes. Donde los idiomas indígenas no son de uso ofi-
cial, se garantizará el derecho de los indígenas al uso de su idioma mediante
el nombramiento de intérpretes.
b) lrrenunciabilidad del derecho de contar con interprete: El derecho
de contar con intérprete en idioma indígena es irrenunciable cuando el indí-
gena no comprenda bien el idioma del tribunal o instancia administrativa
respectiva. Las declaraciones efectuadas sin intérprete -en el supuesto ante-
rior o cuando los indígenas quieran hacer uso de su derecho al propio idio-
La compatibUidad de !ajusticia indígena
mano pueden ser utilizadas para tomar decisiones que afecten derechos, y
generan la responsabilidad de ley.
Del derecho a la propia cultura.
Artículo 120. En los procedimientos administrativos y judiciales ordi-
narios en los que sea parte un indígena, las autoridades respectivas deberán
tomar en consideración el derecho y la cultura indígenas, durante todas las
etapas procesales y al momento de dictar la resoluciqn correspondiente.
De los informes periciales.
Artículo 121. En los procedimientos judiciales y administrativos en
los que participen pueblos indígenas o sus miembros la autoridad judicial o
administrativa respectiva, para mejor decidir, deberá contar con un informe
pericial socio-antropológico o de la autoridad indígena correspondiente, que
ilustre sobre la cultura y el derecho indígena. El informe pericial será elabo-
rado por el Instituto Nacional para los Pueblos Indígenas o por un profesio-
nal idóneo.
Del juzgamiento penal.
Articulo 122. En los procedimientos penales que involucren indígenas
se respetarán las siguientes disposiciones:
a. Descriminalización de la cultura indígena: No se perseguirá penalmen-
te a indígenas por hechos que en su cultura y derecho son actos jurídi-
cos legítimos o permitidos.
b. Respeto de la cultura indígena: En caso de hechos que ameriten perse-
cución penal por la justicia ordinaria, se considerará las condiciones so-
cio-económicas y culturales de los indígenas para determinar las penas
o medidas correspondientes.
c. Penas alternativas a la prisión: En caso de condena, se establecerán
preferentemente penas distintas al encarcelamiento y que permitan la re-
inserción de los indígenas a su medio socio-cultural.
d. Establecimientos especiales: La pena de prisión sólo se dará en casos
sumamente extremos y deberá ser cumplida en establecimientos espe-
ciales para indígenas, cerca de su pueblo indígena y familia, y garanti-
zándose el goce de sus derechos especiales.
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158 Cap, Crim. VoL 30, N" 3 (Julio-Septiembre 2002} 129-164
De la formación y capacitación de funcionarios públicos.

Artículo 123.El Estado instaurará programas de formación y capacita-
ción en multiculturalidad, multilingüismo y derechos indígenas para traduc-
tores, médicos forenses, defensores públicos, abogados, agentes del Minis-
terio Público y en general, a todos los empleados públicos que intervengan
en procesos administrativos o judiciales referidos a indígenas.
Versión de la Sub Comisión de Legislación con los Expertos

Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas
Noviembre 2001
Artículo 28. Los idiomas indígenas son de uso oficial para los pueblos
indígenas por constituir la expresión más fiel de su espíritu colectivo, y pa-
trimonio cultural de la nación y de la humanidad.
Cómo hacerlos oficiales
Artículo 29. Conforme a lo establecido en la Constitución, los idio-
mas indígenas serán respetados en todo el territorio de la República, debien-
do aplicarse su carácter oficial a partir de:
l. La traducción de los principales textos legislativos que los afecten, es-
pecialmente: la Constitución de la República, las constituciones de los
estados con presencia indígena y la presente Ley.
2. La presencia de interpretes bilingües en los procesos penales en los cua-
les sean parte ciudadanos indígenas.
TITULO XI. Del derecho, la jurisdicción indígena

y los procesos ordinarios
El derecho al derecho indígena

Artículo 86.- El Estado reconoce la potestad de los pueblos indígenas
a tener su propio derecho, sistema normativo y de administración de justicia
en sus hábitat, de acuerdo a sus tradiciones culturales y ancestrales, que
sólo afecten a sus integrantes y en respeto de los derechos humanos estable-
cidos en la Constitución y la ley.
El derecho indígena
Artículo 87.- El derecho indígena está conformado por el conjunto de
normas, principios, valores, prácticas tradicionales, instituciones, usos y
costumbres que los pueblos indígenas consideren como legítimas y obliga-
torias para si mismos y que les permitan regular su vida social, resolver sus
conflictos y tomar sus propias decisiones en el ámbito interno y externo.
De la jurisdicción especial indígena
Artículo 88.- La jurisdicción especial indígena consiste en la potestad
de los pueblos indígenas de actuar mediante sus propias autoridades para
solucionar de forma autónoma y definitiva sus controversias internas y to-
mar decisiones de acuerdo a su propio derecho y cultura. Las decisiones de
la jurisdicción indígena constituyen cosa juzgada, tienen carácter vinculante
y validez oficial. Las partes, el Estado y los terceros estarán obligados a res-
petar dichas decisiones. La potestad de la jurisdicción indígena incluye las
funciones y facultades que sean definidas por cada pueblo para resolver sus
propias controversias, así como aquellas que el Estado le reconoce a la ju-
risdicción ordinaria. Estas facultades incluyen la posibilidad de investigar,
conocer los casos, decidir y ejecutar dichas decisiones incluyendo la posible
restricción de derechos o el uso de la fuerza para obligar el cumplimiento de
las mismas cuando sea necesario.
De las competencias de la jurisdicción indígena.
Artículo 89.- La jurisdicción indígena estará organizada de acuerdo a
las siguientes competencias:
1
li
l. J lijL lQI 111\111 J~ .u¡¡. UiWJJ ~ ..... w -:¡

160 Cap. Crlm. Vol. 30, Nº 3 (Julio-Septiembre 2002) 129-164
a. Competencia Territorial: La jurisdicción indígena tiene competencia so-

bre todo el hábitat del pueblo o los pueblos indígenas correspondientes.
Tendrá competencia extra-territorial en casos de controversias surgidas
fuera del ámbito territorial indígena, entre indígenas y que no afecten
intereses de terceros, siempre que la jurisdicción indígena quiera asumir
dichas controversias.
b. Competencia Material: La jurisdicción indígena tiene competencia para
conocer todo tipo de materias y conflictos que se susciten dentro de su
ámbito territorial y que la misma desee asumir. Ello no impide que la
jurisdicción indígena pueda pedir colaboración de la jurisdicción ordi-
naria o colaborar con ella en algunas materias.
c. Competencia Personal: La jurisdicción indígena tiene competencia so-
bre todos los integrantes indígenas que se encuentren dentro de su ámbi-
to territorial y realicen hechos o actos jurídicos de interés de la jurisdic-
ción indígena.
Del procedimiento y alcance de las tomas de decisiones de las autori-
dades indígenas
Artículo 90. En el ejercicio de la jurisdicción indígena, las autorida-
des indígenas producirán las decisiones, sanciones, actos jurídicos o acuer-
dos de voluntades a que hubiere lugar, donde se expresará la culpa respecti-
va, la decisión, rectificación o compensación y el plazo de su cumplimiento.
Todo el proceso se hará conforme a los usos y costumbres, tradiciones an-
cestrales e ideas innovadoras de cada pueblo indígena, pudiendo ser recogi-
do en un documento donde firmarán o estamparán sus huellas dactilares, si
fuera el caso, la autoridad tradicional propia y las partes involucradas, así
como el o los testigos, la familia y sus representantes.
De la vulneración de derechos humanos.
Artículo 91. En los casos de vulneración de derechos humanos por
parte de la jurisdicción indígena se establecerán procedimientos especiales
de carácter intercultural para resolver las controversias posibles. Estos pro-
cedimientos garantizarán la presencia de los pueblos indígenas en instancias
mixtas así como la definición e interpretación cultural del hecho y del dere-
cho. El procedimiento estará orientado a la solución consensuada del con-
La compatibilidad de !ajusticia indígena
flicto, mediante reglas de equidad, atendiendo a los derechos, intereses y

perspectivas culturales de las partes.
Del enlace de la jurisdicción indígena a la jurisdicción ordinaria
Artículo 92. La negativa de acuerdo o el incumplimiento de una de las
partes indígenas facultará a la autoridad indígena a pasar el conflicto a la ju-
risdicción ordinaria.
Del acuerdo de no agresión
Artículo 93. La autoridad judicial no indígena, en aquellos casos de
negativas de acuerdo, o de incumplimiento de dichos acuerdos o sanciones,
y a solicitud de cualquiera de las partes involucradas, convocará a las partes
y a la autoridad indígena para convenir un acuerdo, si fuera el caso y lo
ameriten las circunstancias, mientras el conflicto se decide por la jurisdic-
ción ordinaria.
De lo que debe tomar en cuenta la autoridad judicial no indígena
Artículo 94. En todos los juicios y procedimientos fuera de la juris-
dicción indígena en que una de las partes sea indígena, las autoridades judi-
ciales o administrativas, durante las etapas procesales y al momento de dic-
tar la resolución correspondiente, tomarán en consideración el derecho y la
cultura propias de los indígenas, para la correcta administración de justicia
y así garantizar el debido respeto de la cosmovisión indígena y de la cultura
indígena al igual que el debido proceso y el derecho a la defensa.
De los informes socio-antropológicos en los procedimientos judicia-
les y administrativos.
Artículo 95. En todos los procedimientos judiciales y administrativos
seguidos a ciudadanos indígenas se acompañará un informe socio-antropo-
lógico que contendrá entre otros aspectos, el modo de vida indígena, sus
usos y costumbres, formas de control social, y normas de organización y
funcionamiento interno, el cual será elaborado antes de tomar cualquier de-
cisión que implique sanciones administrativas y penales. Dicho informe
será elaborado por el Instituto Nacional para los Pueblos Indígenas.
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Del régimen penitenciario especial y la sustitución de la pena priva-

tiva de libertad
Artículo 96. Los ciudadanos de los pueblos y comunidades indígenas
tienen derecho a un régimen penitenciario especial debido a sus particulares
condiciones socioculturales. En este sentido, en los establecimientos de re-
clusión para procesados y condenados se crearán áreas especiales para los
miembros de los pueblos indígenas. Las autoridades judiciales ordinarias
podrán sustituir, asimismo, la pena privativa de libertad que se imponga a
un indígena, por trabajo en beneficio de su comunidad, siempre que no se
trate de delitos excluidos de este benéficio, y sea solicitado por el sentencia-
do y por la autoridad indígena del pueblo o comunidad indígena a la que
pertenece.
De los derechos indígenas en juicio
Artículo 97: En todo proceso o juicio el que algún indígena sea par-
te, este tendrá derecho a que se le designe un traductor y un defensor que
conozca su cultura, hable su lengua y el idioma español, y a que se le ex-
plique en su idioma y el idioma castellano, el alcance y consecuencia del
proceso que se le instruye. Cualquier indígena inmerso en un proceso o
juicio y en cualquier estado del proceso tiene derecho a usar su idioma en
sus declaraciones y testimonios, lo que deberá, constar en autos, traducido
en idioma español.
De la formación y capacitación de funcionarios públicos
Artículo 98: El Estado implantará programas de formación y capaci-
tación a traductores, médicos forenses, defensores públicos, abogados,
agentes del Ministerio Público y en general, a todos los empleados públicos
que intervengan en asuntos en los que exista interés jurídico de miembros
de los pueblos y comunidades indígenas, especialmente, en los procesos pe-
nales en los cuales sean parte.
La compatibilidad de lajusticia indígena
LISTA DE REFERENCIAS
ALMEIDA, l. Pluriculturalidad y Derechos Humanos en el Ecuador. Qui-

to, 1994. P. l.
MORALES, F. "Resistencia Indígena ante las Políticas Etnocidas del Esta-
do=Nación". Revista Tierra Firme, No. 44, Año 11, Vol. XI. Caracas, 1993,
p. 497.
PEÑA, A. "Pluralismo Jurídico en el Perú". Revista Desfaciendo Entuertos
No. 3, Lima 1994. P. 11.
STAVENHAGEN, R. "Derecho consuetudinario indígena en América Latina".
Entre la Ley y la Costumbre. México: Instituto Indigenista Interamericano e
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 1990.
TORRES G., R. "Entre lo Propio y lo Ajeno". Derechos de los Pueblos Indí-
genas y Propiedad Intelectual. Quito (Ecuador), Imprenta de COICA. 1997.
P. 87.
WILLEMSEN DÍAZ, A. "Ámbito y ejercicio eficaz de la Autonomía Interna y
elAutogobierno para los Pueblos Indígenas". Revista IRIPAZ. No. 7, Año 4.
Guatemala. Instituto de Relaciones Internacionales y de Investigaciones para la
Paz. 1993. P. 132.
YRIGOYEN FAJARDO, R. "Reconocimiento constitucional del derecho Indí-
gena y la jurisdicción especial en los países andinos (Colombia, Perú, bolivia,
Ecuador)". Justicia Penal y Comunidades Indígenas. Revista Pena y Estado.
Argentina. Editores del Puerto, S.R.L., 1999. P. 134.

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Capítulo Criminológico Vol.

30, W 3, Julio-Septiembre 2002, 129-164

Ricardo Colmenares Olívar**

Se resalta la importancia del derecho y la jurisdicción indígena

THE COMPATIBILITY OF INDIGENOUS JUSTICE

This paper emphasizes the importance of indigenous law and ju-

Recibido: 26-02-2002 • Aceptado: 08-03-2002

........ ll.J.l -··1

Ricardo Colmenares Olivar

j La Constitución de Venezuela de 1999 1 reconoció formalmente el ca-

l: En este sentido, el artículo 260 del texto fundamental reconoció la ju-

Publicada en Gaceta Oficial No. 36.860, de fecha 30 de diciembre de 1999.

Tampoco previó los posibles conflictos de competencia que pudieran pre-

l. LA VISIÓN PLURICULTURAL DE LA CONSTITUCIÓN DE 1999

En el Preámbulo de la Constitución Bolivariana de Venezuela se reco-

4 Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la O.E.A. "Informe de la Primera

Ricardo Colmenares Olívar

El reconocimiento de varias culturas dentro de un mismo Estado con-

La concepción del Estado Nacional se ha convertido ahora en la fór-

1.1. La revisión de los principios constitucionales

5 Proyecto Político de la CONAIE. Quito (Ecuador), Consejo de Gobierno, 1994: p. 12.

El artículo 9 de la actual Constitución reconoce las lenguas de los

Ricardo Colmenares Olivar

relativo a la muerte de un indígena Macuxi de Brasil8 , que fuera arrestado

En cuanto a los derechos a la defensa y la asistencia jurídica consagra-

2. EL "CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS

Después de varias décadas de luchas, la Comisión Permanente de

9 CABEDO MALLOL, V.J. La Jurisdicción Especial Indígena de Colombia y

Ricardo Colmenares Olívar

Este nuevo instrumento legal tiene varias normas que repercuten de

3. LA EXPERIENCIA CONSTITUCIONAL EN OTROS PAÍSES

Como antecedentes legislativos, tenemos el artículo 63 de la Constitu-

Por su parte, en el artículo 246 de la Constitución Política de Colom-

Ricardo Colmenares Olívar

En estos dos últimos países, la jurisdicción indígena es competente in-

4. LA JURISDICCIÓN INDÍGENA EN VENEZUELA

En el artículo 260 de la Constitución Venezolana se reconoció por pri-

noce además el uso del derecho consuetudinario indígena y sus propios

11 A este respecto, resulta interesante mencionar la sentencia de la Sala Político Adminis-

Ricardo Colmenares Olívar

personas naturales o colectivas), es decir, tienen la misma fuerza obligatoria

13 Artículo 335 C.R.B.V.: "El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y

b) El uso del derecho consuetudinario indígena: llamado también de-

14 Según el artículo 2 de la Ley de Demarcación y Garantía del Hábitat y Tierras de los

Puede considerarse también la competencia extra-territorial respecto de

4.1. Conflictos de competencia

4.1.1. Conflictos entre colectividades indígenas

el apoyo requerido por la jurisdicción indígena para la investigación,

4.1.2. Conflictos fuera de la colectividad indígena

d. Penas alternativas a la prisión: En caso de condena, se establecerán

5. SIMBOLISMO DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

A diferencia del anterior Código de Enjuiciamiento Criminal, que con-

Ricardo Colmenares Olívar

oportunidad (artículo 37), los acuerdos reparatorios (artículo 40), la sus-

Los operadores de justicia Gueces, fiscales, Defensores Públicos y

16 El artículo sugerido a la Comisión en julio de 1998, estaba redactado de la siguiente ma-

a. Designación de uno o varios abogados indígenas, dependiendo de los

República Bolivariana de Venezuela

ANTEPROYECTO LEY ORGANICA DE PUEBLOS

Caracas, 11 de Diciembre de 2001

l. TÍTULOI Disposiciones Fundamentales.

10. TÍTULO X Del Derecho y la Jurisdicción Indígena.

Ricardo Colmenares Olívar