Titular de Direito Civil da PUCSP.

Professora de Filosofia do Direito,

de Teoria Geral do Direito e de Direito Civil Comparado e
Coordenadora da Subárea de Direito Civil Comparado nos Cursos de
Pós-Graduação em Direito da PUCSP.

INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DO DIREITO,

À FILOSOFIA DO DIREITO,
À SOCIOLOGlA JURÍDICA E À LÓGICA JURÍDICA.
NORMA JURÍDICA E APLICAÇÃO DO DIREITO.

20ª edição
revista e atualizada
2009

n1.Editora
~ Saraiva
 74 Compêndi o de intmdução à ciência do direito
sendo, fácil é verificar que, para Dewey, tais princípios necessitam de constan-
tes adaptações às novas situações sociais sobre as quais vão projetar-se, por-
que precisam ter utilidade prática para chegar àquelas soluções convenientes e
justas. Isto é assim porque, com a evolução da realidade social, aqueles princí-
pios absolutizados em fórmulas rígidas seriam obstáculos para ordenar com
justiça as novas situações sociais. Logo, não se pode pretender a imutabili dade
dos referidos princípiosi 12 •
c.2.11. Teoria interpretativa de Joaquín Dualde
Joaquín Dualde, catedrátic o de direito civil da Universidade de Barcelo-
na, influenciado pelo intuicionismo de Bergson e pela escola do direito livre,
lançou a tese de que deveria ser aplicada ao direito uma interpretação intuitiva,
pois a inteligência humana, limitada ao mundo estático do tempo espacializado,
seria inidônea para a apreensão da qualidade pura. Logo, interpretar uma nor-
ma seria investigar a série causal em que ela se insere, visto que toda disposi-
ção normativa está incluída numa série de causas e efeitos, que é constituíd a
por múltiplos fatores determina ntes da elaboraçã o da norma. Isto levará o in-
térprete ao estudo desses vários fatores e não à investigação da intenção do
legislador, que lança o fiat lex da gênese jurídica, porque a norma não é apenas
o resultado de um ato isolado de seu elaborador. Não sendo a lei o simples
efeito de um .fiat lex do legislador, a interpretação não pode, pura e simples-
mente, relacionar a norma com a mens legislatoris, visto que tal atitude des-
truiria a série causal da lei e a interpretação seria, então, incompleta.
O legislador nem sempre tem uma noção clara da norma por ele próprio
formulada, porque ele, segundo Dualde, é feito de consciênc ia e inconsciên-
cia; principal mente desta última, porque o legislador, como ser humano, não
pode conhecer tudo que o influenci a ou que determin a suas reações, decisões e
ações. Todo legislador, tanto individual como coletivo, ignorante ou sábio, tem
uma grande dose de inconsciência, devido ao condicion amento social das idéi-
as, isto é, devido à circunstâ ncia de sofrer influência de vários fatores, como
hábitos, meio ambiente etc. O legislador jamais poderá conhecer, com exati-
dão, a série causal que determin a a lei.
O sentimento jurídico, esquecido pelo método tradicional, passa a ga-
nhar relevo na produção da lei, já que o sentimen to é fator importan tíssimo na
112. John Dewey, Logical method and !aw, Cornell Law Review, v. 10, 1924; The theory
of
inquily, 1938; Problems ofman, 1946; L. Fernando Coelho, Lógicajuríd ica,cit., p. 118
e 119; Goffredo
Te!les Jr., anotações de aula do curso de mestrado da FDUSP, 1972; Recaséns Siches, La
nuevafiloso fía,
cit., p. 88-91.
Ciência jurídica 75
gênese de qualquer atividade humana. A restauração do ~alor do sentimen to é
de grande interesse, pois se o jurista, ao interpreta r a lei, ascenden do a su~s
causas, não encontrar o sentimen to, errará. O sentimen to é de grande valia
para a interpretação, enquanto elemento causal da produção normativa. O mundo
da razão e dos conceitos está, para Dualde, construído, em grande parte, sobre
0 dos sentimen tos. Como a lei, para este autor, é a expressão abstrata da vida
psicológi ca de relação, ou seja, do mundo sentimen tal d? legislador, c~nse­
qüenteme nte a interpreta ção seria a descober ta desse sentimen to por meio da
intuição bergsonia na do intérprete. Essa intuição consiste no método de se
penetrar na realidade corrigind o suas desfigurações. c_º1:11º' segundo Bergson,
0 verdadeir o conhecim ento consiste numa união do sujeito cognosce nte com a
coisa conhecid a, ·para Dualde o intérprete não poderá ser um mero e~egeta da
norma, ele deverá identificar-se com ela, vivê-la, trazê-la para a vida real e
concreta, de onde a lei se evadiu quando se tomou um princípio legal e abstra-
to. Daí as expressivas palavras de Dualde: "El máximo poder correspon de al
intuitivo culto, al intuitivo científico. Compren der y vivir el derecho. He ahí la
plenitud del método. El llamado sentido jurídico es la intuición a la que se l~~ga
después de templar todas las cuerdas del espíritu y a la que fortalecen co~ auxihos
tan imperfectos como necesarios, las concepcione~ intelectuales, l,o~ impulsos
sentimentales y las fuerzas inconscientes". Repudia, portanto, a log1ca formal
aplicada ao direito. Com isso Joaquín Dualde transformou o intérprete em um
colaborador na tarefa de criação da lei 113 •
c.2.12. Realismo jurídico norte-am ericano e escandin avo
O realismo jurídico abrange as correntes teóricas que se afastam de qual-
quer investigação jusfilosóf ica de ordem metafísic a ou ideológic a, negando
todo fundamen to absoluto à idéia do direito, considera ndo tão-some nte a rea-
lidade jurídica, isto é, o direito efetivame nte existente ou os fatos_ sociais e
históricos que lhe deram origem 114 • O realismo jurídico busca a reahdad~ efe-
tiva sobre a qual se apóia e dimana o direito, não a realidade sonhada ou ideal.
Para os realistas, o direito real e efetivo é aquele que o tribunal declara ao tratar
do caso concreto.
O realismo jurídico norte-am ericano teve como principais represent an-
tes John Chipman n Gray, Karl N. Llewellyn e Jerome Frank. Mas, além des-
113. Consulte: Joaquín Dualde, Una revolución en la lógica dei derecho (concepto
interpretación dei derecho privado), Barcelona, Bosch, 1933; Recaséns Siches, La
de !ª
nueva fil~sofi~,
cit., p. 91-9; Goffredo Telles Jr., anotações de aula do curso de mestrado da FDUSP,
1972, Luiz
Fernando Coelho, Lógica jurídica, cit., p. 129 e 130.
114. L. Fernando Coelho, Lógica jurídica, cit., p. 132.
 76 Compêndio de introduçüo à ciência do direito
ses, destacaram-se no movimento realista U nderhill Moore (Rational basis of
legal institution, Colwnbia Law Review, 23:609, 1923); Herman Oliphant (A
return to stare decisis, Anierican Bar Association Journal, 1928; Facts, opinions,
and value-judgements, Texas Law Review, n. 10, 1932); Walter W. Cook (The
logical and legal basis of the conflicts of laws, The Yale Law Journal, n. 33,
1924) e Charles E. Clark (The dilemma of American judges: is too great tmst for
salvation placed in them?, American Bar Association Joumal, n. 35, 1949).
John Chipmann Gray 115 , precursor da escola, ao lado de Oliver Wendell
Holmes, que exerceu influência tanto na jurisprudência sociológica como no
realismo jurídico, distinguiu o direito efetivo das fontes do direito. O direito
efetivo constituiu-se de normas aplicadas pelos tribunais, e as fontes jurídicas
são os fatores ou materiais que inspiravam juízes e tribunais no estabelecimen-
to das normas efetivas de sua sentença, que constituíam o direito real. Tais
fatores eram as leis, os precedentes judiciais, doutrina, costume e princípios
éticos. O juiz deverá, portanto, recorrer aos princípios morais da doutrina e dos
costumes, inspirando-se nos precedentes. A norma só é jurídica após sua inter-
pretação e aplicação pelo magistrado, depois de incorporada à sentença. O
legislador só emite palavras que apenas entram em ação efetiva mediante as
sentenças judiciais. O direito passa a existir somente após a decisão judicial,
definindo-se como um conjunto de normas estabelecidas pelos órgãos judi-
ciais de um certo grupo social, para determinação dos direitos subjetivos e
deveres jurídicos. Logo, todo direito efetivo é direito elaborado pelo Poder
Judiciário. Em última instância, o direito efetivo está constituído por normas
assentadas pela Suprema Corte de Justiça.
Os realistas completaram esse pensamento de John Chipmann Gray, fun-
dando a realidade jurídica na conduta efetiva dos juízes e dos funcionários
administrativos. Partindo da distinção feita por Gray• entre direito efetivo e
fonte do direito, diferenciaram as normas mencionadas pelo juiz na sentença
da decisão efetiva que o magistrado toma no ato sentenciai. Salientam os rea-
listas que as normas mencionadas pelo Poder Judiciário na sentença, muitas
vezes, nada mais são do que um disfarce para justificar a sua decisão efetiva,
constituindo uma tentativa de justificação aparente de sua sentença perante a
doutrina tradicional. Mas o que, na verdade, importa não é o que o juiz diz,
mas o que ele faz. As normas citadas pelo tribunal nas sentenças nem sempre
são as mesmas em razão das quais ele efetivamente julga ou decide. Logo, se
se pretende saber o que efetivamente é direito, dever-se-á averiguar a real
, 115 __ Tlze nature and the sources of the law, 1909; Luiz F. Coelho, Lógica jurídica, cit., p. 133;
Recasens S1ches, La nuevafiloso.fía, cit., p. 101-4; Goffredo Telles Jr., anotações de aula do curso de
mestrado da FDUSP, 1972.
Ciência jurídica 77
conduta dos juízes, isto é, estudar como eles se comportam, porque o direito
efetivo e real não é o que aparece declarado nas normas, nem o que os juízes
declaram como base de suas decisões, mas aquele que os juízes efetivamente
fazem, independentemente do que expõem em suas sent_enças.
Karl N. Llewellyn 116 , em sua teoria hermenêutica, distinguiu as normas
no papel das normas efetivas. As normas no papel são as leis, regulamentos, ou
seja, as normas que os juízes declaram em suas sentenças, como fundamento
de suas decisões. As normas efetivas são as declaradas, ou não, em razão das
quais os magistrados realmente decidem os litígios.
Explica Llewellyn que certas normas no papel têm grande alcance, exer-
cendo influência decisiva na sentença, caso em que o jurista deve averiguar
isso em cada norma, mediante a análise da real conduta judicial. Outras não
são nem mesmo levadas em conta pelos juízes, por serem leis e regulamentos
que caducaram ou perderam eficácia, embora ainda tenham vigência ou por
serem normas jurisprudenciais já esquecidas, constituindo letra morta. Outras
são mencionadas como fundamento da decisão judicial, mas de fato não são
seguidas nessa sentença ou apenas em parte, de forma que constituem normas
citadas pelo juiz, mas depois são elididas, total ou parcialmente, por meio de
raciocínios interpretativos que pretendem demonstrar obediência à norma, mas,
na verdade, constituem um disfarce de outra norma, que não foi mencionada,
mas que é, de fato, seguida ou aplicada. Isto é assim porque o magistrado
almeja atingir uma certa solução e, como não tem norma para fundamentá-la,
se apóia em outras.
Para Karl N. Llewellyn, a investigação realista deverá:
a) remover os disfarces para revelar a norma efetiva em que o magistrado
baseou sua sentença, independente das normas explicitamente por ele referi-
das na decisão judicial;
116_ The bramble busch: on our law and its study, New York. 1951; A realistic jurisprude11ce:
the next step, Columbia Law ReFiew, v_ 30. 1930: Legal tradition and the social sciences method: a
realist's critique, in Essays in research i11 the social sciences, 1931: Some realism about realism
responding to dea11 pouncl, Harvard Low Review, v_ 44, 1932; The normative, the legal, and the law
jobs: the problem of juristic method, The Yale La11· Journal, 11. 49, 1940; My {J/úlosophr e;( fmv, 194 l;
On the good, the true, and the beautiful 011 law, University <~/'Chicago Law Review, v_ 9, 1942. Karl N _
Llewellyn considera realistas os seguintes autores: Joseph Walter Bingham, What is the law?, Michigan
Law Review, v. 11, 1912; Arthur L. Corbin, Legal analysis anel tenninology, The Yale Lmv Jo11rnal, n.
29, 1919; Max Radin, Law as logic and experience, 1940; Leon Gree11. Judge andjurv, 1930; Joseph
C. Hutcheson Jr., The judgement intuitive; the function of the hunch in judicial decisions, Corneff
Law Quarterly, n. 14, 1929. Sobre Llewellyn, consulte Recaséns Siches, La nuel'a filosofia, ciL P-
104-7 e 112-4; Luiz Fernando Coelho, Lógica juri<.lica, cit., p. 133-5; Georges Gurvitch, Sociologia
jurídica, trad. Djacir Menezes, Rio de Janeiro, Kosmos, 1946, p. 208, 215 e 216; Goffredo Telles Jr.,
anotações de aula do curso de mestrado da FDUSP, 1972.
 78 Compêndio de introdução à ciência do direito
b) descobrir os verdadeiros fatores, de índole variável, que influenciaram
os juízes na apreciação e qualificação jurídica dos fatos sub judice, ou seja, na
eleição das normas efetivas em que se fundam suas sentenças.
Analisa, ainda, Llewellyn, os problemas atinentes às questões de fato
tanto no que concerne à prova como no que diz respeito à qualificação jurídic~
dos fatos relevantes. Salienta que os fatos nunca chegam ao magistrado no
e~t~do em que realmente se deram, porque lhe são apresentados após uma
sene_ ~e reapresentações e reconstruções. Primeiramente, são os advogados
dos ht1ga~tes ,que selecionam os fatos, mostrando ao órgão judicante apenas os
que convem a sua causa, e dentre estes nem todos podem ser apresentados,
mas somente o~ qu~ forem admi~síveis legalmente, na forma prescrita pela lei
proc~ssual. Alem disso, os dep01mentos das testemunhas, muitas vezes, não
expnmem o real pensamento delas, que é desvirtuado, principalmente nas res-
postas dadas ao advogado do demandado ou ao do demandante.
. O ~uiz ouve e julga os depoimentos sob o jugo de diversos fatores que
mfluenciam sua convicção, como, p. ex., a aparência física da testemunha, 0
olhar, o tom de voz etc. Depois de substanciados os meios de prova, cada um
dos advogados qualifica os fatos de modo diferente, em razão do objetivo que
p:etende alcançar; conseqüentemente, os fatos da sentença podem não coinci-
dir com os fatos como eles se deram.
Segundo Llewellyn, há íntima correlação entre a norma eleita e a senten-
ça, pois o juiz, antes de descobrir a norma para dela extrair sua conclusão
r~?on~trói os fat?s, formando sua convicção, mesmo antes das provas, das au~
?1enc1~s, da pentagem, decidindo-se em favor de uma conclusão que estima
JUSta, mdo, então, procurar uma norma que justifique aquela sua decisão. Tal
norma assume um caráter de justificativa a posteriori, ou seja, de conclusão já
tomada com fundamento na íntima convicção do magistrado.
Para ele os criadores do direito não são os legisladores, nem os magistra-
dos, porque o direito provém da sociedade em fluxo. Entretanto, embora de
origem soc_ial, o direito se manifesta com a atividade do Poder Judiciário para
o qual a lei e o precedente são tão-somente guias. O direito não se encontra
~p,enas nos textos legais, mas também na conduta do povo em geral e na dos
JUizes, em especial.
. " ~ara e~e,. a sociologia jurídica é o único fundamento científico para a
c1encia do dire1to. Llewellyn define o direito pela sociologia, destarte, o jurídi-
co se lhe apresenta como generalização normativa estandardizada onde se
distinguem o direito-modo, que é a conduta jurídica, e o direito-s~bstância
que indica toda manifestação cultural relacionada com o jurídico, abrangend~
n~rmas, i~sti,t~ições juridicas, juristas, hábitos, costumes, órgãos judiciais, bi-
bliotecas Jund1cas e escolas de direito e até mesmo a técnica jurídica, como
Ciência jurídica 79
sistema de solução dos problemas de conservação daquelas instituições de di-
reito. Tal definição jurídica é, portanto, elaborada sob o ponto de vista da soci-
ologia jurídica, a partir da concepção pluralista das ordenações jurídicas e da
sociedade.
Jerome Frank 117 analisou, em suas obras, a conduta efetiva do juiz e os
problemas relacionados com a apreciação da prova, além de ter desenvolvido
um estudo primoroso da ordem jurídica e criticado a metodologia jurídica fun-
dada na lógica silogístico-dedutiva.
Para Jerome Frank, o direito nada tem de geral, uniforme, certo, seguro,
porque ele dá mais importância à verdade circunstancial da vida do que à inva-
riabilidade da norma jurídica. O único direito certo é o revelado na sentença
judicial. Antes que\1m tribunal se pronuncie sobre um problema, não se pode
saber quais os deveres jurídicos e direitos subjetivos decorrentes de uma deter-
minada situação. Se alguém firmar um contrato e perguntar ao seu advogado
qual seu direito e seu dever, essa pergunta não poderá ser respondida com
plena certeza, pois é impossível prever o que vai ocorrer em juízo. Enquanto
não houver sentença não há direito certo, mas tão-somente um direito prová-
vel, isto é, o direito opinativo ou o direito dos pareceres. O direito efetivo
consiste nas decisões judiciais. Assim sendo, o direito sobre certa situação, na
lição de Jerome Frank, ou é o direito efetivo, contido numa sentença, ou é o
direito provável, contido numa suposição sobre uma sentença futura, resultan-
te de intuição ou de sentimentos.
Acrescenta Frank que o direito provável é, sem dúvida, relativamente
certo, uniforme em sociedades simples, pouco evoluídas e de estrutura estável,
mas nas sociedades do nosso tempo, evoluídas e civilizadas, as normas jurídi-
cas são sempre instáveis, inseguras e incertas, devido ao rápido desenvolvi-
mento da vida moderna. O direito, na opinião de Frank, é uma ordem essenci-
almente mutável, por ter uma dimensão plástica adaptável às novas circunstân-
cias. O direito não mais possui a segurança estática que era estabelecida para
garantir velhas situações. O direito atual possui, no seu entender, segurança
dinâmica para proteger as pessoas de novas situações determinadas pela reali-
dade, que, muitas vezes, nem remotamente estão previstas nas normas
estabelecidas, de modo que o juiz, freqüentemente, precisa formular novas
normas sob a aparência de estar interpretando as velhas e, outras vezes, precisa
eleger entre princípios igualmente válidos aquele que vai fundamentar sua sen-
tença, sofrendo nesta eleição, que depende de juízos valorativos, a influência
de suas convicções pessoais.
117. Law mui the nwdem mind, cit.; Courts on triai, cit., l 949; Goffredo Telles Jr., anotacões
de aula do curso de mestrado da FDUSP, l 972; Rec;séns Siches, La nueva filosofía, cit., p. l 08- Í 1 e
l l 4-9; L. Fernando Coelho, Lógica jurídica, cit., p. 135-8.
80 Compêndio de introdução à ciência do direito
Diante das provas o juiz forma a sua opinião do que é justo no caso sub
judice, por meio da intuição ou do sentimento do justo. Tal convicção depende
muito das idéias pessoais do magistrado, pois mesmo quando ele não deseja
fazer prevalecer suas idéias, orientando-se pela convicção social predominan-
te, são suas opiniões éticas, sociais e políticas que vão determinar a sentença.
Além disso, o juiz tem sempre um conhecimento indireto do fato sub judice,
pois só vai obtê-lo mediante provas, como o relato das testemunhas, documen-
tos, opiniões de peritos etc. O juiz é uma testemunha do testemunho das teste-
munhas, no dizer de Frank. O juiz ao considerar as provas é influenciado,
inconscientemente, por uma série de fatores causados pela natureza dos fatos
ou pelo feitio das pessoas com eles relacionadas, conforme suas tendências
pessoais, emoções, simpatias, antipatias, preferências e seu relacionamento
com as partes. Muitas vezes até as experiências pretéritas do juiz são causas de
suas reações imprevisíveis, p. ex., pode ocorrer que ele tenha desconfiança ou
repulsa por certas pessoas (certo tipo de mulheres, homens barbados etc.) ou
não se simpatize com ciganos, com pessoas de determinadas raças ou filiadas
a certas correntes políticas e sociais. Tais fatores podem, inconscientemente,
afetar a atenção e a memória do magistrado sobre a declaração testemunhal,
influindo nos motivos de credibilidade. Como a personalidade do juiz é um
fator decisivo na elaboração da sentença, daí a incerteza do direito positivo.
Somente depois de já haver formado a sua convicção, de haver elaborado sua
sentença, ainda que mentalmente, é que o juiz vai buscar os princípios, os
considerandos que possam justificar sua opinião, dando a qualificação jurídica
do fato. Com isso, adotou de certa maneira a opinião de Llewellyn. Tal quali-
ficação jurídica é, geralmente, posterior à convicção do juiz sobre o que é justo
naquele caso concreto. Assim, o direito efetivo e real é o contido na decisão
judicial. Ninguém pode conhecer o direito relativo a certa situação até que
tenha havido uma decisão específica a respeito, porque•a sentença está influ-
enciada pela dieta do juiz, suas preferências, seus preconceitos e seu estado de
ânimo.
A exigência da certeza do direito só poderia ser, então, atendida se os
hábitos mentais e as condições emocionais dos magistrados fossem idênticos,
ou se a designação estatal de juízes tivesse por objetivo pessoas de mentes
estereotipadas, insensív:eis às mutações sociais, agindo mecanicamente. Será
que tal insensibilidade do órgão judicante conduziria a soluções mais justas?
Tal questão, segundo Frank, levanta dúvidas.
Frank declara que a decantada certeza e segurança do direito não passa
de uma ilusão, de um mito decorrente de um complexo de infância. A criança
foge do inseguro, procura o aconchego do estável e, inuitas vezes, cria o ideal
de urn mundo perfeito. É uma peculiar tendência do ser humano, di,z Frank, a
de ver o mundo pelo avesso. A observação mostra que o mundo é hostil aos
Ciência jurídica 81
desejos de paz, que o mal e o perigo andam soltos, que existem guerras, pestes,
crises econômicas, que nada é como se quer, por isso o homem foge da reali-
dade, finge que é real o que gostaria que o fosse, apegando-se a idéias de um
mundo imaginário, substituindo o real pelo ideal. A certeza do direito decorre
deste processo psíquico do ser humano. O direito, na realidade, nada tem de
certo, mas a sua incerteza não é um mal catastrófico, pelo contrário, constitui a
condição do incremento da justiça e do progresso do direito. A sociedade, na
verdade, prescinde da certeza jurídica, por necessitar muito mais de magistra-
dos amadurecidos e autoconscientes que promovam as mudanças que a vida
social requer. Nem excessiva estabilidade, nem instabilidade total. Eis o que a
realidade revela.
O direito efetivo, por estar petrificado em normas abstratas, se aperfei-
çoa, paulatinamente, pela ação decisiva dos juízes.
As normas jurídicas gerais existem e são importantes, diz Frank, mas
apenas como ingredientes que intervêm na elaboração do direito efetivo, em
que o fator central é a personalidade do magistrado, que sofre influência de
vários fatores, como educação geral e jurídica, vínculos familiares ou pes-
soais, posição econômica e social, experiência política e jurídica, filiação reli-
giosa, temperamento etc. A convicção do magistrado resulta, convém repetir,
de uma intuição ou sentimento do justo, dependentes do sistema de referência
do juiz, dos seus ideais pessoais, de sua escola axiológica. A personalidade do
magistrado é o fator principal na determinação da sentença, daí a insegurança
do direito. O direito efetivo depende desses fatores e não de conclusões tiradas
das normas jurídicas gerais.
Os realistas norte-americanos, portanto, procuraram demonstrar que a
sentença não constitui silogismo, por ser um ato mental, uma espécie de intui-
ção intelectiva que abrange a decisão, os fatos relevantes e juridicamente qua-
lificados e a norma pertinente.
Gurvitch 118 , apreciando o realismo jurídico norte-americano, observa que,
além de identificar a realidade concreta do direito com o direito dos juízes e
tribunais, eliminou, devido ao seu ceticismo axiológico, da ciência jurídica, as
considerações teleológicas e valorativas. Deveras, alguns realistas, como
Llewellyn, voltam-se para uma sociologia jurídica baseada, exclusivamente,
em julgamentos da realidade e libertada da dependência da ciência do direito,
cuja única tarefa consiste em aplicar os resultados dos julgamentos da reali-
dade, sem qualquer consideração de fins e valores. Outros, como Frank, eli-
118. Sobre o movimento realista norte-americano, v. Gurvitch, Sociologia jurídica, cit., p.
204; Lon L. Fuller, American legal realism, 1934; E. N. Garlan, Legal realism and justice, 1941; José
Maria Rodriguez Paniágua, Historia, cit, p. 293-9.
82 Compêndio de introdução à ciência do direito
minaram a ciência do direito para substituí-la pela psicanálise dos juristas.
Outros ainda reduzem a ciência do direito apenas a uma técnica jurídica, base-
ada numa generalização indutiva do comportamento dos órgãos judiciais.
Observa, a respeito, Luiz Fernando Coelho 119 que o alcance metodológico
do movimento realista é inquestionável por ter chamado a atenção dos meios
jurídicos para a falácia em que a certeza e segurança do direito, na visão
dogmática e analítica, consistiam, esboçando uma tentativa de basear a verda-
de jurídica em fatos reais e não em princípios carentes de conteúdo. O direito,
para os realistas, é o resultado de forças sociais e um instrumento de controle
social. Abre, o realismo jurídico, perspectivas para a procura da realidade do
direito nas decisões judiciais.
O realismo jurídico escandinavo preocupa-se com a questão hermenêutica
e com a delimitação do ser do direito, tendo por escopo superar a concepção
que o considera como um conjunto de fatores sociais, a consideração
epistemológica que se apresenta como uma espécie de psicologia social e o
jusnaturalismo que vislumbra o direito como uma ordem normativa que retira
sua validade de princípios apriorísticos 120 • Os juristas da escola de Upsala re-
jeitam o direito natural e todas as idéias absolutas de justiça, daí seu relativismo,
por negar que as normas sejam deduzidas de princípios imutáveis de justiça.
Essa escola preconiza uma interpretação antijusnaturalista dos
ideais jurídicos, na descoberta dos princípios gerais de direito e dos ideais
empíricos, que não são apriorísticos, visto que resultam da experiência concre-
ta da coletividade.
A escola de Upsala, iniciada por Axel Hagerstrõm, teve como sequazes
Lundstedt, Karl Olivecrona e Alf Ross.
O direito é um fato social que compreende dois aspectos: a ação e a nor-
ma. Tal dualismo epistemológico leva a separar a sociologia jurídica, que se
ocupa da ação, da ciência do direito, que trata da norma, mas ambas as ciências
se implicam porque a conduta, objeto sociologicamente observável, assume
caráter de juridicidade em função das normas jurídicas em vigor.
Trata-se de uma concepção empírica do direito, com fundamento na na-
tureza humana social, que pode ser descoberta mediante observações empíricas
de cunho psicológico ou sociológico, buscando interpretar a vigência do direi-
to em termos de efetividade social das normas jurídicas.
Partindo do problema ontológico-jurídico, os realistas escandinavos de-
duzem as conseqüências para a teoria e a técnica jurídica. Fortemente influen-
119. Lógica jurídica, cit., p. 138.
120. Alf Ross, Hacia una ciencia realista dei derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961,
p. 11.
Ciência jurídica 83
ciados pela filosofia da linguagem concebem o direito como um meio de co-
municação entre os seres humanos, como forma de controle social do compor-
tamento; logo, o sentido jurídico-normativo das expressões lingüísticas que o
identificam deve ser buscado por meio da análise lingüística ao nível da sinta-
xe, semântica e pragmática. Sua teoria da interpretação jurídica pode ser, por
isso, identificada como realismo lingüístico, o que a distingue do realismo
psicológico dos juristas norte-americanos.
Axel Hagerstrõm foi o criador desse movimento, com sua teoria sobre a
inexistência factual de direitos subjetivos e deveres jurídicos. Segundo ele, o
direito subjetivo e o dever jurídico não existem, por não poderem ser identifi-
cados com nenhum. fato, carecendo, por isso, de realidade efetiva. Os concei-
tos jurídicos fundamentais devem corresponder a forças reais independentes
das faculdades humanas naturais, liberadas pelas fontes do direito. Considera,
ainda, ser um absurdo afirmar a existência de um poder sobrenatural, pelo que
as pessoas crêem que estão dotadas, em relação às coisas (direitos reais) e às
pessoas (direitos pessoais ou obrigacionais).
Lundstedt, baseado nessas idéias, estabelece um ceticismo epistemológico
ao negar à ciência jurídica uma hierarquia científica e ao afirmar que o direito
subjetivo nada mais é do que uma posição favorável em relação a uma pessoa,
em razão da pressão psicológica exercida nos demais membros da sociedade.
Esse jurista da escola de Upsala propôs a substituição do critério da justiça,
por considerá-lo inútil, pelo do bem-estar social, referido a convenções tidas
como úteis pela sociedade, nas investigações jurídico-científicas.
Karl Olivecrona, por sua vez, considera as normas jurídicas como impe-
rativos derivados da vontade intermitente de certos indivíduos e não de um
sujeito unitário como o Estado. Esses imperativos devem ser sistematizados,
tendo-se em vista a existência de uma organização coercitiva. Buscou, ainda,
compreender o direito a partir da linguagem jurídica, que assume caráter
diretivo, influindo no comportamento humano, dirigindo-o como instrumento
de controle social.
Alf Ross, opondo-se ao jusnaturalismo, ao kelsenismo e ao realismo jurí-
dico norte-americano pretendeu expor, em suas obras, uma teoria realista do
direito, isto é, uma teoria empírica, buscando uma interpretação de acordo
com os princípios de uma filosofia empírica, afastando a especulação metafísica,
concentrando-se nos fatos do ser, pois os conceitos jurídicos fundamentais
devem ser interpretados como concepções da realidade social, do comporta-
mento humano em sociedade. Isto é assim porque para existir uma ciência
empírica do direito, voltada aos fatos da experiência, o direito deve ser conce-
bido como fato do ser e as normas jurídicas como normas do ser, ou melhor,
como normas que enunciam como se conauzem, de fato, os homens, isto é, os
aplicadores, e não como devem comportar-se.
84 Compêndio de introdução à ciência do direito
O realismo de Alf Ross é um misto de psicologismo e condutivismo soci-
al, já que aceita o realismo condutista na medida em que busca encontrar a
consistência e pré-decidibilidade na conduta verbal do juiz, isto é, no ato de-
cisional, e o realismo psicológico, pelo seu entendimento de que essa consis-
tência é um todo coerente de significado e motivação, cuja possibilidade en-
volve o pressuposto de que o magistrado, em sua vida espiritual, se encontra
influenciado por uma ideologia normativa. O realismo psicológico baseia-se
em fatos psíquicos, de tal sorte que a norma vigente é a aceita pela consciência
jurídica popular, que também determina as reações do juiz ao aplicar aquela
norma, e o condutista é o que encontra a realidade jurídica nas ações dos tribu-
nais. Assim uma norma será vigente se houver fundamentos suficientes para
supor que será aceita pelos juízes e tribunais como base de suas decisões. Para
Alf Ross só se poderia alcançar uma interpretação sustentável da vigência do
direito se se efetuasse uma síntese do realismo psicológico e condutista.
Em sua obra Sobre el derecho y la justicia, Alf Ross procura lançar as
bases de uma teoria do direito e da justiça sob o prisma da moderna filosofia
empirista.
Contestando todas as doutrinas que dão ao direito uma validez transcen-
dente, pondera que a validade jurídica apóia-se na realidade dos fatos. Deve-
ras, para ele, direito vigente é o conjunto abstrato de idéias normativas que
servem como um esquema de interpretação para os fenômenos jurídicos em
ação, isto é, de normas efetivamente obedecidas, porque são vividas como
socialmente obrigatórias pelo juiz e outras autoridades jurídicas, ao aplicar o
direito.
A teoria realista de Alf Ross procede à eliminação da dimensão da vali-
dade como categoria independente da experiência, reduzindo-a à dimensão
da realidade, a fatos ou fenômenos psicofísicos. A ciência realista do direito
considera a tese do dualismo entre dever-ser e ser, validade e eficácia, devido
ao seu caráter metafísico, como fonte fundamental de erros. Por isso a doutri-
na de Ross repousa na identificação de validade com eficácia, isto é, com o
fato de que as normas são aplicadas pelos órgãos judicantes, porque se sen-
tem obrigados por estas normas. Logo, dois são os fatores contidos no seu
conceito de validade: o externo ou físico, relativo à eficácia do direito, isto é,
à conduta do magistràdo correspondente ao direito, e o interno ou psíquico,
atinente ao motivo dessa conduta, ou seja, ao sentimento de estar obrigado
pelo direito. Todavia, conserva a validade como idéia normativa ao declarar
que um de seus elementos é a crença dos juízes na competência jurídica ou na
autoridade dos que criam a norma, ou melhor, a crença de que eles devem
comportar-se da maneira prescrita pelo legislador. Essa crença ou sentimento
de estar obrigado pelo direito não é, para ele, um impulso interessado, isto é,
o temor das sanções, mas uma atitude desinteressada da conduta. A validade
Ciência jurídica 85
pode ser explicada em virtude de certas atitudes de submissão, de reconheci-
mento da competência de certas autoridades, que por isso podem ditar nor-
mas válidas. Opõe-se à concepção que pretende afirmar que o direito consiste
nas decisões judiciais, pois a qualidade de juiz não é um atributo natural, mas
conseqüência da aplicação do direito vigente sobre a nomeação dos magistra-
dos, que uma vez nomeados não ditam sentenças a seu bel-prazer, mas por-
que se sentem vinculados juridicamente. O conteúdo dessas decisões, de cer-
to modo, está condicionado e determinado pelo que o juiz considera obrigató-
rio como direito. Como o realismo norte-americano faz girar o estudo do di-
reito em torno das previsões sobre o que decidiriam os tribunais, Ross enten-
de que, para compreender o direito, não basta atender às decisões judiciais e
às profecias dessas resoluções, mas levar em conta o que vincula e obriga o
juiz, ou seja, a noção de validade, que se explica pelo reconhecimento da
competência legislativa.
A ciência do direito deve estudar as normas consideradas como obriga-
tórias.
As normas jurídicas são comandos dirigidos aos juízes e funcionários
encarregados da aplicação do direito. Medida legislativa que não contenha
diretiva aos juízes e tribunais deve ser considerada como um pronunciamento
ideológico, moral, sem nenhuma relevância jurídica; logo, o estudo do direito
vigente deve levar em conta a sua validade em relação aos aplicadores da nor-
ma: juízes e funcionários. A conduta do aplicador só pode ser compreendida
mediante uma interpretação ideológica, isto é, pela consideração das normas
que são, por ele, tidas como vinculantes ou obrigatórias. O direito vigente é
um conjunto de normas que operam no espírito do órgão judicante, que as
aplica, porque este as vive como socialmente obrigatórias e por isso as obede-
ce, com conduta desinteressada.
Os conceitos jurídicos fundamentais devem ser interpretados como con-
cepções da realidade social, logo., sob o ponto de vista epistemológico, a ciên-
cia jurídica é uma ciência social empírica, que procura interpretar a validade
do direito, em termos de efetividade social, isto é, de uma certa correspondên-
cia entre um conteúdo normativo ideal e os fenômenos sociais. O conhecimen-
to científico-jurídico deve, portanto, concentrar-se no factum externo da
efetividade. A ciência do direito dirige sua atenção ao conteúdo abstrato das
diretivas para descobrir o conteúdo ideal, ou seja, a ideologia que funciona
como esquema de interpretação para o direito em ação e para expor esta ideo- ·
logia como um sistema. A ciência jurídica está intimamente ligada à sociolo-
gia jurídica, porque se não verificar a função social do direito é insatisfatória
sob o ponto de vista do interesse em predizer as decisões jurídicas, visto que o
juiz não está apenas motivado por normas: mas também por fins sociais e pela
captação teorética das conexões sociais relevantes para a consecução daque-
86 Compêndio de introdução à ciência do direito
les fins. A sociologia jurídica, que visa estudar o direito em ação, a conduta
jurídica e as idéias jurídicas que operam nesta conduta, por sua vez, também
está ligada à ciência do direito, pois os fenômenos sociais, que constituem sua
temática, só adquirem caráter específico quando relacionados com as normas
jurídicas vigentes.
A ciência jurídica visa o conhecimento da efetiva conduta humana, logo
o fenômeno jurídico deve ser descoberto dentro do campo da psicologia e da
sociologia. As asserções lógicas da ciência jurídica sobre o direito vigente, isto
é, as proposições doutrinárias, são uma predição de acontecimentos sociais
futuros, que por serem indeterminados impossibilitam que se formulem a seu
respeito predições isentas de ambigüidade. Como toda predição é,
concomitantemente, um fator real que pode influir no curso dos acontecimen-
tos e um ato político, conseqüentemente, torna-se impossível estabelecer uma
nítida distinção entre teoria e política; por isso não se pode traçar uma linha
divisória entre os enunciados cognoscitivos referentes ao direito vigente e a
atividade político-jurídica. Deveras, a partir da mútua interação existente entre
conhecimento e ação, entre ideologia e atitude, Ross desenvolve uma teoria
que considera, de modo unitário, ciência e política jurídicas.
A expressão direito vigente é uma predição de que, sob certas condi-
ções, o direito será aceito como base, para a decisão de futuras controvérsias
jurídicas. Tal predição será possível por meio de um processo determinado
por atitudes e conceitos, por uma ideologia normativa comum, ativa e pre-
sente no espírito dos juízes quando atuam como tais. A ideologia só pode ser
observada na conduta efetiva dos magistrados, e é o fundamento para as
predições da ciência jurídica. A ideologia das fontes do direito, isto é, dos
fatores que influenciam na formulação judicial das normas nas quais baseia
sua decisão, como a legislação, o costume, o precedente e a razão ou tradi-
ção de cultura, é a que de fato anima os tribunais, e a doutrina das fontes do
direito é a que se refere ao modo como os juízes efetivamente se comportam.
Como a ideologia das fontes do direito varia de uma ordem jurídica a outra,
sua descrição é tarefa da ciência do direito (a doutrina das fontes do direito),
que só pode ser levada adiante pelo estudo detalhado da maneira como pro-
cedem, de fato, os tribunais de um país para encontrar as normas que funda-
mentam suas decisões.
Para Alf Ross, o objeto da política jurídica extravasa a tarefa legiferante,
abarcando todos os problemas práticos oriundos do uso de técnica do direito
para a consecução de objetivos sociais. Compete à política jurídica tratar dos
problemas especificamente técnico-jurídicos de natureza sociológico-jurídica
(política jurídica em sentido próprio); dos problemas jurídicos estreitamente
conexos, na prática, com aqueles que por sua índole pertencem ao campo
profissional de outros peritos - logo o jurista em relação a eles surge como
Ciência jurídica 87
árbitro dos peritos; da atividade de ponderar considerações, decidindo como
árbitro dos peritos; e da formulação lingüística da decisão, numa linguagem
jurídica aceitável e em harmonia com o conjunto de normas existentes.
Sua grande contribuição à moderna ciência jurídica foi a consideração da
política de sententia ferenda, um dos aspectos da constituição do direito vi-
gente, visto que a política jurídica era apenas considerada de lege ferenda, isto
é, entendida como política legislativa, porém tal atitude, no entender de Ross,
não corresponde à realidade dos fatos, já que o direito não é apenas uma cria-
ção do legislador. A autoridade judicial, apesar de sentir-se obrigada pelas fon-
tes do direito, tem papel constitutivo, pois a norma jurídica concreta, em que a
decisão se traduz, é sempre criação no sentido de que não é mera derivação
lógica das normas,' arredando assim a teoria silogística da sentença, cuja ex-
pressão é o exegetismo. Logo, a política jurídica serve de guia não só para o
legislativo, como também para os juízes e autoridades que aplicam o direito.
Esta forma de política jurídica aparece na contribuição que a doutrina dá à
interpretação jurídica. As considerações políticas confundem-se com as
teoréticas. Conforme as premissas adotadas, a interpretação doutrinária pode
ser uma asserção teorético-jurídica sobre o modo mais provável de como que-
rem os tribunais atuar ou um enunciado político-jurídico que indica ao órgão
judicante como ele deve agir. As Súmulas do nosso Supremo Tribunal Federal,
ante sua normatividade, sob a perspectiva de Alf Ross, traduziriam, segundo
Luiz Fernando Coelho, um dos meios técnicos da política de sententiaferenda,
devido ao aspecto constitutivo da atividade jurisdicional. Ao lado de uma polí-
tica de lege ferenda, evidencia-se, portanto, uma de sententia ferenda, que não
pode ser olvidada pela ciência do direito.
A ciência do direito está, portanto, fundada em princípios empiristas,
visto que sua tarefa é verificar a conduta futura dos juízes e de outras autorida-
des que aplicam o direito, em certas condições, de forma que a proposição
"norma 'x' é direito vigente" equivale à predição de que o tribunal, em certas
circunstâncias, baseará sua decisão na norma "x". Tal predição da conduta
judicial só será possível se se tomar por base um complexo de fatos sociais,
incluindo os fatos psicológicos, comportamentos ou atitudes 121 •
O realismo jurídico, sem os exageros da corrente norte-americana que
reduz a juridicidade à decisão judicial, favorece a base para a superação do
121. Sobre o realismo jurídico escandinavo, consulte: L. Fernando Coelho, Lógica jurídica,
cit., p. 138-44, 224 e s.; Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, 1963; caps. 1, 2, 3, 6, 14 e 15;
Hacia una ciencia realista del derecho, cit., p. 11 e 12; El concepto de validez y otros ensayos,
Buenos Aires, 1969, p. 32; Karl Olivecrona, Lenguaje jurídica y realidad, p. 43-59; Wilhelm Lundstedt,
Legal thinking revised, Stockholm, 1956, p. 6, 137 e~-191; José Maria Rodriguez Paniágua, Historia,
cit., p. 315-23; W. Friedmann, Théorie générale du droit, cit., p. 265 e 319; Kelsen, Contribuciones a
la teoría pura dei derecho, Buenos Aires, Centro Editor da América Latina, 1969.
88 Compêndio de introduçâo à ciência do direito
problema hermenêutico, que, defluindo do movimento dos juristas
escandinavos, considera a juridicidade como algo dimanado da norma no mo-
mento de sua aplicação, de forma que a validade e a legitimidade se identifica-
riam com a efetividade 122 •
c.2.13. Teoria de Herbert L. A. Hart
As idéias de Herbert L. A. Hart revolucionaram a ciência jurídica inglesa
por terem apontado o caminho para uma superação da própria jurisprudência
analítica, a que estava ligado, e do próprio realismo jurídico, pois sua teoria
apresenta grandes afinidades com o movimento realista jurídico escandinavo,
pelo abandono de critérios metaempíricos de validade do direito e pela aceita-
ção da existência da ordem jurídica como fenômeno social, isto é, correspon-
dente a uma quantidade de fatos sociais heterogêneos, identificados pela refe-
rência à prática efetiva, ou seja, à maneira como os tribunais identificam o que
deve ser considerado direito e a aceitação geral ou aquiescência a respeito
destas identificações. Tal superação deu-se pela união entre o pensamento ana-
lítico inglês e a preocupação filosófica influenciada pela teoria da
verificabilidade empírica como critério de validade da ciência jurídica. Com
isso Hart procurou colocar os ideais jurídicos, inclusive a moral, dentro do
próprio fenômeno da juridicidade, não como fundamentos metaempíricos de
validez do direito positivo, mas como algo empiricamente verificável dentro
do próprio direito positivo, exprimindo, por conseguinte, uma realidade social.
Em sua obra El concepto del derecho, ao criticar o voluntarismo, teoria
que considera a obediência habitual de um grupo social às ordens do soberano
como condição necessária e suficiente da existência do direito, passa a enume-
rar os elementos jurídicos, salientando que a caracterí,stica distintiva do direito
consiste na fusão de normas primárias, que impõem deveres ou obrigações, e
secundárias, que conferem poderes, regulamentando a produção jurídica. Cla-
ra é, nesta teoria, a relação entre norma e poder.
As normas primárias ou de obrigação impõem deveres, definindo certos
tipos de comportamento que devem ser omitidos ou realizados por aqueles a
quem se aplicam, pr~screvendo sanções no caso de sua violação. Todavia, es-
clarece Hart, nessas normas, como modelo penal, não há nenhuma ameaça
latente de dano para sua desobediência, ou seja, imposição de um mal ao seu
infrator, pois, para ele, mandar é exercer autoridade sobre homens, e não o
poder de causar dano, não é um apelo ao medo mas ao respeito à autoridade.
122. Luiz Fernando Coelho, Lógica jurídica, cit., p. 148; José Eduardo Faria,' Poder e legitimi-
dade, São Paulo, Ed. Perspectiva, 1978, p. 105.
Ciência jurídica 89
Tais normas devem apresentar as características da generalidade, isto é, de-
vem ser gerais, aplicando-se a todas as pessoas que se encontrem dentro de
seus limites; da permanência, pois devem ser permanentes, habitualmente
obedecidas por certa classe de pessoas e da sua decorrência de autoridade
competente, uma vez que devem ser ditadas por pessoa que tenha competência
para emitir normas.
As normas secundárias que conferem poderes jurídicos para decidir lití-
gios ou legislar (competência pública) ou para criar ou modificar relações jurí-
dicas (competência particular), não podem ser interpretadas como ordens res-
paldadas por ameaças, mas sim corno normas corno modelo de competência.
Tais normas estabelecem que os seres humanos podem introduzir novas nor-
mas do tipo primário, extinguir ou modificar as normas anteriores, determinar
de diversas maneiras o efeito delas ou controlar sua atuação.
Para justificar sua idéia do direito como união de normas primárias e
secundárias, considera, por hipótese, urna sociedade sem legislador, tribu-
nais ou funcionários, cujo único meio de controle social é a atitude do grupo
que traça pautas de comportamento. Uma estrutura social desse tipo baseia-
se em normas primárias de obrigação. Em confronto com a natureza humana
e com o mundo em que vivemos, tal estrutura social simples de normas pri-
márias apresenta, segundo Hart, três defeitos: a) sua falta de certeza, pois se
surgem dúvidas sobre quais são as normas observáveis em dada situação, ou
sobre qual o alcance preciso de uma determinada norma, não haverá qual-
quer procedimento para solucionar tais dúvidas; b) seu caráter estático, já
que naquela sociedade hipotética não haverá nenhuma maneira de adaptar
deliberadamente as normas às novas circunstâncias, eliminando as antigas
normas, introduzindo novas, porque para que isso seja possível se pressupõe
a existência de um tipo de norma diferente da primária de obrigação, que é a
única que rege a vida dessa sociedade; c) insuficiência de pressão social
difusa, exercida para cumprir a norma, ante a inexistência de órgãos oficiais
para determinar com autoridade o fato da sua violação. Deveras, as discus-
sões sobre se uma norma foi ou não violada continuarão indefinidamente se
não houver um órgão especial com poder para determinar, definitivamente e
com autoridade, as infrações.
Logo, continua Hart, o remédio para cada um dos defeitos principais des-
ta forma mais simples de estrutura social consiste em complementar as normas
primárias de obrigação, que se ocupam das ações que os indivíduos devem ou
não praticar, com as secundárias de reconhecimento, mudança e adjudicação,
visto que se ocupam das nonnas primárias, especificando o modo como po-
dem ser verificadas, introduzidas, eliminadas, modificadas, determinando de-
finitivamente sua violação.