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CONSTITUCIONAL II1
JOAQUÍN ORTIZ SAAVEDRA
Profesor: FERNANDO SAENGER GIANONI
1
Este segundo tomo, comprende el análisis pormenorizado del artículo 19º y siguientes; basado en las
clases de don Fernando Saenger Giaonini, consulta de libros y tratados del ámbito de modo ilustrativo
y complementario.
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL II
INTRODUCCIÓN AL CAPÍTULO II DE LA
CONSTITUCIÓN POLIÍTICA DEL ESTADO
La bibliografía al respecto es muy vasta, para introducir a este capítulo, titulado “De los
derechos y deberes Constitucionales”; nos remitiremos al gran profesor (emérito) de la
Pontificia Universidad Católica de Chile y, comisionado en la CNE el señor ENRIQUE EVANS DE
LA CUADRA con su famosa obra “Los derechos constitucionales” Tomos I, II y III, al señor
HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ, JORGE MARIO QUINZIO, entre varios más.
En este punto se ha seguido muy de cerca a HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ (Nogueira Alcalá,
2003, pág. 12 y ss.). El reconocimiento universal de los derechos humanos como inherentes
a la persona es un fenómeno reciente. Si bien, en las culturas griega y romana es posible
encontrar consideraciones que reconocen derecho a las personas más allá de toda ley, como
asimismo, la concepción cristiana se expresa el reconocimiento radical del ser humano, como
creación a imagen y semejanza de Dios y la igualdad de todos los seres humanos derivada de
la unidad de filiación de un mismo padre que es Dios, la realidad es que tales ideas no se
plasmaron en las instituciones políticas y jurídicas de la antigüedad y de la Baja Edad Media.
Muestra de ellos son las declaraciones de derechos —Bills of Rights— que precedieron a las
diferentes Constituciones de las antiguas colonias inglesas, entre las que sobresalen las de
Massachustts y Virginia; más tarde se dieron las diez primeras enmiendas de la Constitución
de los Estados Unidos de 1787, introducidas entre 1789 y 1791, conformando el Bill of Rights
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MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL II
Dicho modelo sirvió a los revolucionarios franceses, a los constituyentes de Cádiz y a las
repúblicas latinoamericanas que se formaron durante el siglo XIX, en sus luchas de
emancipación de España. Las principales ideas de la Constitución norteamericana pueden
sintetizarse junto con sus diez primeras enmiendas, en los siguientes principios.
“Todos los hombres son libres e iguales”, los cuales conforman un gobierno con objeto de
alcanzar el bienestar individual y colectivo, conservando en todo caso sus derechos que el
gobierno debe respetar siempre.
“El gobierno surge del consentimiento del pueblo, y la soberanía popular puede ser
reivindicada utilizando incluso la violencia”. La Constitución surge para asegurar y dar
cumplimiento a estos principios, generándose un equilibrio entre los diferentes poderes del
Estado y creándose una interrelación y control recíproco.
La Declaración francesa comenzó invocando al “ser supremo”; su artículo 1o. determina que:
“todos los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”, el artículo 2o. precisa
que: “el fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión”; el artículo 3o. establece la soberanía nacional: “El principio de que
toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ningún cuerpo ni individuo puede ejercer
autoridad que no emana de ella expresamente”. El artículo 4o. precisa el sentido de la
libertad, y los artículos siguientes determinan la posición de los individuos frente a la ley que
emana de la autoridad de la sociedad política, la existencia de responsabilidad de todos los
agentes públicos. El artículo 16 consagra los principios básicos del constitucionalismo liberal:
“Toda sociedad donde no esté asegurada la garantía de los derechos, ni determinada la
separación de poderes, carece de Constitución”.
2
“Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos
derechos innatos, de los que, cuando entran en estado de sociedad, no pueden ser privados o
desposeídos con posterioridad por ningún pacto; a saber: el goce de la vida y la libertad, como los
medios de adquirir y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad”.
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MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL II
Estos derechos aparecen primero limitados a tutelar la vida e integridad física y psíquica de
la persona, la libertad y la seguridad, constituyendo la primera generación de derechos, la
que incluye también los derechos de los ciudadanos a participar en la vida pública.
Así, el reconocimiento de derechos civiles y políticos se constituye en fin y límite del ejercicio
del poder estatal y de las competencias de los gobernantes y órganos del poder público, lo
que ingresa implícita o explícitamente el orden jurídico como exigencia de la dignidad humana
en el movimiento constitucionalista y en la concepción del Estado de derecho, estableciendo
un límite interno a la soberanía y el ejercicio del poder estatal.
Así, en el siglo XIX se inició la positivación de los derechos fundamentales basados en las
concepciones pactistas que establecen la soberanía como expresión del consenso de los
ciudadanos en las Constituciones occidentales.
En el periodo entre las dos guerras mundiales, marcado por el tiempo de la Revolución
bolchevique y del socialismo marxista en Rusia y hasta el término de la Segunda Guerra
Mundial, se busca desarrollar una conciliación del liberalismo democrático con derechos que
aseguran un nivel de vida adecuado, ante la crítica realizada por el marxismo de que derechos
individuales y políticos eran considerados sólo “libertades formales” del Estado capitalista y
burgués poniendo énfasis en las situaciones de graves desigualdades e injusticia social
existente en el siglo XIX y principios del siglo XX.
Así, se desarrollan los derechos de segunda generación, los derechos económicos, sociales y
culturales, que transforman el Estado de derecho liberal en un Estado social y democrático
de derecho, durante el periodo posterior a la Segunda Guerra Mundial, desde 1946 en
adelante, lo que se recogerá en las Constituciones nacionales y en las declaraciones y
convenciones internacionales de derechos humanos.
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liberal al Estado social de derecho. Como señala don FERNANDO SAENGER, estos se
incorporaron con la Constitución de Weimar de 1919, y correspondería a los llamados
“derechos sociales”. El TC, respecto a ellos ha dicho: “Los derechos sociales, llamados también
derechos de prestación o de la segunda generación, son tales y no simples declamaciones o
meras expectativas, cuya materialización efectiva quede suspendida hasta que las
disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la práctica”3.
Como señala JORGE MARIO QUINZIO (Quinzio Figuereido, 2007, pág. 159), “el ejercicio de estos
derechos se funda en la Constitución y las leyes que, al reconocerlos, también puede
limitarlos. Esta limitación debe hacerse sin desnaturalizar ni afectar la esencia de estos
derechos”, así lo ha ratificado el TC: “Los derechos fundamentales pueden estar afectos a
límites inmanentes o intrínsecos, dados por su propia naturaleza (como el derecho a la libertad
personal que no puede invocarse por las personas jurídicas) o a límites extrínsecos, que se
imponen por el Constituyente o el legislador, en atención a la necesidad de preservar ciertos
valores vinculados a intereses generales de la colectividad (la moral, la seguridad nacional, el
orden público, la salubridad pública) o a la necesidad de proteger otros derechos que
representan asimismo valores socialmente deseables (por ejemplo, el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación)”4. Nuestra Historia Constitucional, nos ha dejado ver
que, desde inclusive el Reglamento Constitucional de 1812 se reconocen y garantizan ciertos
derechos fundamentales. Los que, posteriormente se irían perfeccionando paulatinamente
con nuestras Constituciones.
3
STC 1287, cc. 20 a 23. En el mismo sentido STC 976, c. 26, STC 1218, c. 20.
4
STC 1365, c. 21.
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Con respecto a los derechos fundamentales el TC ha dicho: “El irrestricto respeto de los
derechos fundamentales constituye un imperativo derivado de la observancia del principio de
supremacía constitucional que obliga a todos los órganos del Estado, según lo preceptuado
en el art. 6°, inc. 1°, CPR. Este imperativo se extiende al TC, muy especialmente cuando ejerce
la atribución que le confiere el art. 93, N°s 6 y 7, CPR”5. Inclusive, en lo que respecta a la
interpretación de principios y valores básicos de la Constitución, el TC ha señalado: “Deben
desecharse las interpretaciones constitucionales que resulten contradictorias con los
principios y valores rectores. Así frente a diversas interpretaciones posibles del alcance de la
protección constitucional de un derecho fundamental, debe excluirse la que admita al
legislador regular su ejercicio hasta extremos que en la práctica imposibiliten la plenitud de
su vigencia efectiva o compriman su contenido a términos inconciliables con su fisonomía”6.
Cabe mencionar que existe hoy en día, los denominados derechos de cuarta generación;
derechos de animales, plantas, etc. Según el profesor FERNANDO SAENGER los derechos, y
principalmente los fundamentales, son humanos; podemos señalar así, sus caracteres:
2) Derechos absolutos.
3) Generales (es decir, hacia y para todo el mundo; incluyendo los incapaces, dementes, etc).
4) Indisponibles.
5) Inalienables.
6) Incomerciables.
7) Irrenunciables.
8) Intransferibles.
9) Intransmisibles.
10) Inembargables.
11) Imprescriptibles.
13) Extrapatrimoniales (por ejemplo, las indemnizaciones, las cuales son renunciables; no así,
el derecho a la honra, por ej.).
5
STC 521, c. 27.
6
STC 1185, c. 13.
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MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL II
1) Universalidad.
Todas las personas, vale decir, los seres humanos, son titulados de derechos humanos, con
independencia de su raza, color, sexo, religión, ideología, nacionalidad o condición social.
La Declaración de Viena del 25 de junio de 1993 adoptada por la Conferencia Mundial de los
Derechos Humanos afirma que la universalidad de los derechos humanos “no admite dudas
(párrafo 1o.), reafirmando la universalidad, indivisibilidad e interdependencia de tales
derechos”, determinando que “Los estados tienen el deber, sean cuales sean sus sistemas
políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos, de
las libertades fundamentales” (párrafo 1o.).
2) Supra y transnacionalidad.
En la medida que los derechos humanos son inherentes a la dignidad de persona humana,
de ser humanos, ellos no dependen de la nacionalidad ni del territorio en que la persona se
encuentra. Ellos limitan la soberanía o potestad estatal, no pudiendo invocarse esta última
para justificar su vulneración o para impedir su protección internacional, no siendo invocable
el principio de no intervención cuando se ponen en ejercicio las instituciones, mecanismos y
garantías establecidos por la comunidad internacional para asegurar la protección y
garantizar el ejercicio efectivo de los derechos humanos de toda persona y de todas las
personas que forman parte de la humanidad.
Los derechos están en una constante evolución desde el momento en que surgió la
Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948. Desde ese momento los preceptos que
se refieren a cada derecho han ido evolucionando a través de los diversos tratados y
convenciones que se han referido a ellos, ampliando el ámbito del derecho y sus garantías.
Basta para señalar un ejemplo, la situación del derecho a la vida en el artículo 6o. el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, y el artículo 4o. de la
Convención Americana de Derechos Humanos.
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En este sentido, diversos pactos internacionales de derechos humanos tienen normas que
explicitan el principio de progresividad o integralidad maximizadora de los derechos. Así, la
Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 29, b), señala que ninguna de
sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de “limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los estados parte o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de
dichos estados”. El mismo principio está reconocido en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de Naciones Unidas, en su artículo 52, en el Protocolo Adicional de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en materia de derechos económicos,
sociales y culturales o Protocolo de San Salvador, artículo 4o.; la Convención sobre la
Eliminación sobre Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, artículo 23; la
Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 41, entre otras.
Esta posición es aún más extendida en América Latina, pudiendo establecerse como ejemplo
la Constitución de Bolivia de 1967, reformada en 1994, cuyo artículo 1o. sostiene: “la defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el
Estado”; la Constitución de Brasil de 1988, artículo 1o. señala que la República Federal de
Brasil tiene como fundamentos... III la dignidad de la persona humana; la Constitución de
Colombia de 1991, artículo 1o., prescribe “Colombia es un Estado social de derecho... fundado
en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo
integran y en la prevalencia del interés general”; la Constitución Peruana de 1993, en su
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artículo 1o., señala “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y el Estado”, la Constitución de Honduras de 1982, artículo 5o.,
precisa: “la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la
obligación de respetarla y protegerla”, la Constitución de Guatemala de 1985 establece en su
artículo 1o. “Protección de la persona. El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la
persona y a su familia; su fin supremo es la realización del bien común”. La Constitución de
Ecuador de 1998 en su artículo 19, señala: “Los derechos y garantías señalados en esta
Constitución y en los instrumentos internacionales, no excluyen otros que se derivan de la
naturaleza de la persona y que son necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y
material”.
En consecuencia, cada vez que una norma de derechos se encuentra en conflicto con una
norma de poder, el juez, como operador jurídico, debe resolver el caso escogiendo
favorablemente la norma protectora de los derechos humanos. Las normas sobre derechos
son superiores a las normas sobre poder ubicadas en un mismo plano, ya que los primeros
son los que determinan la actuación de los órganos del poder público.
Todo lo dicho es más que suficiente para sostener que el poder público está al servicio de la
persona y sus derechos. Hay así una concepción instrumentalista del Estado, de lo que se
desprende como consecuencia de que, en caso de conflicto de normas de poder y de
protección de derechos que se sitúan en un mismo plano jerárquico, el caso debe ser resuelto
estableciendo la aplicación preferente de la norma sobre derechos, ya que estas últimas son
las que orientan la actuación de los órganos del poder público, lo que la doctrina y la
jurisprudencia denominan prefered rights position.
Podemos también señalar con HÄBERLE, que la protección del contenido esencial de los
derechos constituye una garantía institucional en relación con los fines establecidos
objetivamente por la carta fundamental. De esta forma, el sistema de derechos asegurados
posee una fuerza vinculante erga omnes, siendo plenamente aplicables no sólo a las
relaciones particulares-Estado, sino también entre particulares, concepción que se
institucionaliza claramente en nuestra Constitución a través de la acción constitucional de
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Tal eficacia general o erga omnes de los derechos está establecida en la Constitución chilena
en su artículo 6o., incisos primero y segundo: “los órganos del Estado deben someter su
acción a la Constitución y a las normas dictadas en conformidad a ella”, “los preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares e integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo”.
Esta eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales otorga seguridad jurídica
de tales derechos; impide el desarrollo de una doble ética en la sociedad, una en las relaciones
con el Estado y otra para las relaciones entre particulares; todo ello considerando que muchas
de las principales amenazas a los derechos no provienen sólo del Estado, sino también, y
principalmente, de los poderes económicos y sociales fácticos de la propia sociedad civil. Esta
posición ha sido asumida por la doctrina italiana, como señala PACE, y por la Corte
Constitucional italiana. A su vez, el reconocimiento de la dignidad de la persona, la libertad y
la igualdad (artículo 1o.), los derechos esenciales de la persona humana (artículo 5o. y
capítulos II y III de la Constitución), conforman una clara y decidida opción en favor de la
persona humana y los derechos humanos como un sistema unitario que es patrimonio común
de las personas individual y colectivamente, y un patrimonio común de la humanidad, cuya
extensión y eficacia máxima constituyen un fin irrenunciable.
Sin embargo, dada la primicia de la dignidad de la persona sobre los derechos, debe
rechazarse el ejercicio de cualquier derecho que suponga un atentado a ella.
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En tal sentido, las leyes valen en la medida en que se respeten y garanticen los derechos
humanos, lo que se deduce del principio de vinculatoriedad de los órganos del Estado a los
derechos fundamentales, que se extrae del artículo 5o., inciso 2o. de la Constitución, en
relación con los artículos 1o. y 19, núm. 26 de nuestra Constitución.
Desde el punto de vista del bien jurídico protegido los derechos fundamentales pueden
clasificarse de la siguiente manera:
2) Derechos del pensamiento libre: a) Libertad de conciencia, de creencias y de culto (art. 19º
Nº6); b) Libertad de enseñanza y de cátedra (art. 19º Nº11); c) Libertad de opinión y de
información (art. 19º Nº12); d) Derecho de petición (art. 19º Nº14).
4) Derechos del desarrollo del medio social: a) Derecho a un medio ambiente libre de
contaminación (art. 19º Nº8); b) Derecho a la salud (art. 19º Nº9); c) Derecho a la Educación
(art. 19º Nº10); d) Derecho de reunión (art. 19º Nº15); d) Libertad de trabajo (art. 19º Nº16);
e) Derecho a la seguridad social (art. 19º Nº18); f) Derecho a sindicación (art. 19º Nº19).
Sin perjuicio de esta clasificación en opinión de don FERNANDO SAENGER, “la mejor
clasificación está dada por los pactos”, en virtud de este criterio contamos:
7
Evans de la Cuadra, Enrique. Los Derechos Constitucionales, Tomo III, op.cit. pág. 123.
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“El contenido del art. 19 CPR, conjuntamente con sus arts. 1°, 4° y 5°, inc. 2°, configuran
principios y valores básicos de fuerza obligatoria que impregnan toda la CPR de una finalidad
humanista que se irradia en la primacía que asignan sus disposiciones a la persona humana,
a su dignidad y libertad natural, en el respeto, promoción y protección a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, que se imponen como deber de los órganos
del Estado. Estos principios y valores no configuran meras declaraciones programáticas, sino
que constituyen mandatos expresos para gobernantes y gobernados, debiendo tenerse
presente que el inciso segundo del art. 6° CPR precisa que los preceptos de ésta obligan no
sólo a los titulares o integrantes de los órganos del Estado sino a toda persona, institución o
grupo”8.
ARTÍCULO 19
8
STC 1185, cc. 11 y 12.
9
STC 740, c. 47.
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La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con
quórum calificado”.
La vida, no está definida en la Constitución; como concepto es: “Fuerza o actividad esencial
mediante la que obra el ser que la posee” proviene del latín vita. Como señala ENRIQUE EVANS
ESPIÑEIRA (Evans Espiñeira, 2010, pág. 26): “La vida, por ser el don primario que Dios ha dado al
hombre… está cautelada por la Constitución desde que se inicia la gestación; de ahí el inciso
referente al encargo dirigido al legislador a proteger la vida del que está por nacer, la
proscripción del aborto, la prohibición de apremios ilegítimos y el rigor para sancionar la pena
de muerte, reservando su establecimiento a leyes aprobadas con quórum calificado”.
Como señala la profesora ANGELA VIVANCO (Vivanco Martínez, 2006, pág. 262) “El derecho a la
vida y a la integridad física y psíquica de la persona los derechos fundamentales por
excelencia, los primeros y más trascendentes para el ser humano, porque importan una base
de protección que el ordenamiento jurídico brinda al individuo y que posibilita el ejercicio de
todas las demás prerrogativas”.
10
STC 740, c. 47.
11
STC 2381, cc. 22 y 23.
12
Siguiendo una concepción evidentemente iusnaturalista.
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Ahora bien, como destaca el profesor SAENGER15; el problema surge al delimitar hasta dónde
llega esta disposición constitucional, y como asegurar la eficacia jurídica del precepto. Es
interesante señalar frente al punto recientemente señalado, que, la CNC dejó constancia que
el tema del aborto terapéutico y otros casos (eutanasia, por ej.) quedaban a criterio del
legislador16.
El Código Sanitario de 1968 contemplaba en su artículo 119 lo siguiente: “Sólo con fines
terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo. Para proceder a esta intervención se
requerirá la opinión documentada de dos médicos-cirujanos”. Debido a esto, la disposición
del art.19 Numerando 1º, incisos primero y segundo; eran inconciliables.
Posteriormente la Ley Nº18.826 del 15 de septiembre de 1989 reemplazó el artículo 119 del
Código Sanitario, expresando ahora: “No podrá ejercitarse ninguna acción cuyo fin sea
provocar un aborto”17.
Como señala don FERNANDO SAENGER e incluso MARIO VERDUGO MARINKOVIC (Verdugo
Marinkovic & Pfeffer Urquiaga, 1999, pág. 197) la vida, es la fuerza imperante de todos los
demás derechos; es el supuesto de todo ordenamiento jurídico, esto, lo evidenciamos en el
recurso de protección, de amparo, y en general, en toda la legislación. En efecto, y para
culminar con la explicación citamos a la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución la cual
13
Artículo 10: Están exentos de responsabilidad criminal:
4º: El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
Primera. -Agresión Ilegítima.
Segunda. - Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. -Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Señalamos esto a colación,
ya que, como dijimos; la Constitución de 1925 fiel al pensamiento imperante en la época no lo
reconocía de forma expresa y por lo tanto se encontraba reconocido a nivel simplemente legal y no
Constitucional.
14
Entre los detractores de este pensamiento, y, sosteniendo que el nasciturus es persona; están por
ej. Eduardo Soto Kloss, Jorge Enrique Precht, Jaime Silva Mac Iver, entre otros.
15
Nota de clase.
16
CNC. Sesión Nº90. Ob.cit. págs.19-20.
17
Disposición que estaría en plena concordancia con el art.19 Nº1 inciso 1.
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al respecto dijo que: “el derecho a la vida es un derecho humano básico y el más primordial
de todos los derechos”18.
18
CNC. Sesión Nº87. Ob.cit. pág.4.
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