23/8/2018 Doctrina

Coleccion: Dialogo con la Jurisprudencia - Tomo 180 - Numero 17 - Mes-Ano: 9_2013

LA VIGENCIA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

SOBRE LOS INTERESES DE LOS PADRES. A propósito de
la tenencia y el régimen de visitas
María Aida Carolina MIRANDA MORENO* / Christian Edinson UCEDA CASTAÑEDA**

[-]
TEMA RELEVANTE

Los autores abordan las principales particularidades de la tenencia y el régimen de visitas de menores que son
pretensiones por lo general deducidas con posterioridad de una ruptura marital. En ese contexto, en que los padres
exteriorizan sus propios intereses, el juez cuenta con el principio “interés superior del niño” para establecer en el caso
concreto por qué la madre continúa siendo apta para mantener la tenencia de su menor hija, conclusión que desvirtúa los
fundamentos del padre, atendiendo a los medios de prueba aportados.

RESOLUCIÓN

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL SANTA

PRIMERA SALA CIVIL

Expediente: Nº 0012-2013-0-2501-SP-FC-01

Demandante:J. C. C. M.

Demandada:N. D. F.

Materia: TENENCIA

SENTENCIA

RESOLUCIÓN NÚMERO: DIECISIETE.-

Chimbote, ocho de abril del dos mil trece.-

ASUNTO

Viene en grado de apelación, concedida a la parte accionante, la sentencia contenida en la Resolución número once de
fecha 20 de setiembre de 2012, corriente de fojas 171-178, que declara infundada la demanda de CUSTODIA Y
TENENCIA formulada por don J. C. C. M. contra doña N. D. F., respecto de la menor N. E. C. D., en consecuencia se
dispone un Régimen de Visitas a favor del demandante, los días sábados desde las 9:00 a.m. a 18:00 p.m., y los días
domingos desde las 9:00 a.m. hasta las 16:00 horas, expedida por el Juzgado Mixto de Nuevo Chimbote.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El demandante interpone recurso de apelación, argumentando que la demandada lejos de velar por los intereses de su
menor hija, la ha estado exponiendo a circunstancias que van en desmedro de su bienestar físico, psicológico y
emocional, pues impide que ella tenga comunicación con su padre, además agrega que la demandada es madre de dos
jóvenes de 17 y 21 años, quienes presentan trastornos psicológicos, que demuestran que la demandada tiene
deficiencias que la descalifican como una buena madre.

FUNDAMENTOS DE LA SALA

Recurso de apelación

1. El recurso de apelación es uno de los medios impugnatorios más importantes dentro de nuestra normativa procesal,
pues hace viable no solo la revisión de los errores in iudicando sino también de los errores in procedendo, siendo que con
dicho recurso lo que se pretende es la eliminación de la resolución del juez inferior y su sustitución por otra que dicte el
superior jerárquico, para tal finalidad, el apelante tiene como obligación la de indicar de manera clara, precisa y
consistente, los errores en los que hubiese incurrido el juzgador.
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Pretensión demandada

2. Que, del tenor de la demanda se aprecia que el actor solicita la tenencia de su menor hija N.E.C.D., a la fecha de 4
años de edad, acción dirigida contra su cónyuge y madre de la menor por considerar que ha existido vulneración de su
derecho a las visitas a su menor hija, por ende solicita la tenencia a efectos de no perjudicar su desarrollo integral.

Sobre la tenencia

3. La tenencia o custodia del menor o del adolescente no es sino la guarda personal y la ayuda en su desarrollo y
formación personal hasta su mayoría de edad; se trata de una figura acogida por nuestra normativa en el artículo 81 del
Código del Niño y del Adolescente: “Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o
adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De
no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las
medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento
el interés superior del niño, niña o adolescente”; y, como derecho de acción, por el artículo 83 del propio código.

4. Sobre el particular, la Sala Civil de la Corte Suprema de la República, mediante sentencia recaída en el Expediente Nº
1738-2000, señala: “La tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al menor bajo el cuidado de uno de los
padres al encontrarse estos separados de hecho, en atención a consideraciones que le sean más favorables al menor y
en busca del bienestar del menor, esto es, teniendo como norte el interés superior del niño, resultando claro que, en caso
de negarse la tenencia a uno de los padres ella le corresponderá al otro”1.

De los elementos de convicción y medios de prueba

5. Que, de la revisión de actuados resalta que el accionante y la demandada contrajeron matrimonio con fecha 28 de junio
de 2008, y producto de dicha unión conyugal procrearon a la menor N.E.C.D., nacida el 11 de febrero de 2009 (ver partida
corriente a fojas 3). La demandada, además, tiene dos hijos de su anterior compromiso, que responden a los nombres de
G.M. y M.H.F.D., quienes actualmente tienen 17 y 21 años de edad respectivamente.

6. Que, en aras de determinar cual de los dos progenitores resulta ser el más idóneo para a efectos de concedérsele la
tenencia de la menor N.E.C.D., se procederá a efectuar un análisis exhaustivo de las pruebas aportadas al proceso así
como de los fundamentos vertidos por la partes, además se tendrá en consideración el Principio del Interés Superior del
Niño y del Adolescente, así como las normas que tengan incidencia directa en el caso sublitis.

7. Preliminarmente, debe tenerse en consideración que, se presume que, quien solicita la tenencia es porque quiere vivir
con el menor y brindarle los mejores cuidados, no obstante no debe perderse de vista que si alguno de los padres ha
vivido más tiempo con el menor, los lazos de dependencia y afectivos son más estrechos, aspecto que deberá tenerse en
cuenta al momento de resolver, en aras de no perjudicar la salud y el desarrollo emocional de la menor.

8. Que, a fojas 24 obra el Certificado Policial de fecha 22 de febrero de 2011, del que se constata que el día 25 de
noviembre de 2010, se produjo el retiro voluntario del hogar de la demandada N.D.F., por motivo del maltrato físico y
psicológico por parte de su esposo –ahora demandante– J.C.C.M., llevándose a su menor hija N.E.C.D.

9. Asimismo, a fojas 26 obra la Resolución N° 0172-MAR-2011-GOBNCH-DGG1-MININTER de fecha 14 de abril de 2011,

emitida por la Gobernadora de Nuevo Chimbote, mediante la cual se estima la solicitud de garantías personales solicitada
por doña N.D.F., para su persona y sus hijos, N.E.C.D., M.H. y G.M.F.D., en contra de J.C.C.M.

10. Por otro lado, a fojas 162 obra la resolución número veinticuatro, de fecha 5 de julio de 2012, recaída en el Expediente
N° 214-2011 sobre Alimentos, seguido entre las mismas partes, en la cual se resuelve aprobar la liquidación de pensiones
alimenticias devengadas en la suma de S/. 2,141.00, y se ordena al demandado, J.C.C.M., para que en el plazo de 5 días
cumpla con cancelar dicha deuda.

11. De la revisión del Protocolo Pericia Psicológica N° 001847-2012-PSC, obrante a fojas 112-114, Rubro IV. Análisis e
Interpretación de Resultados, se evidencia, respecto del estado socioemocional del demandante, que “con frecuencia
trata de conseguir de inmediato lo que desea, en ocasiones sin reflexionar lo suficiente acerca de las consecuencias de
sus actos (…) carente de juicios social (…) tiende a no darle la debida importancia a sus errores y fallas (…)”, arribándose
a la conclusión que “presenta severos conflictos en relación con su expareja como consecuencia del uso inadecuado de
los canales de comunicación, bajo el umbral de tolerancia entre ambos y las características de personalidad del
evaluado”, aspecto que deberá tomarse en cuenta al momento de resolver.

12. Por otro lado, del Protocolo de Pericia Psicológica N° 001845-2012-PSC, obrante a fojas 103-105, se determinó,
respecto del estado socioemocional de la demandada, que presenta “reacción ansiosa situacional emocional compatible a
estresor marital (con expareja). Personalidad ansiosa con rasgos dependientes, se sugiere apoyo psicológico individual y
de la expareja”. Asimismo, en el Informe Social S/N obrante a fojas 89-91, la Trabajadora Social adscrita a esta Corte
Superior, opina que “la madre reúne todos los requisitos de capacidad moral o psicológica para continuar teniendo a su
hija (…)”.

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13. De las documentales señaladas precedentemente –Certificado Policial, Resolución de Gobernatura, Pericias
Psicológicas, Informe Social, entre otros– se evidencia que la emplazada afronta un cuadro emocional compatible con una
relación sumida en continuos conflictos conyugales, vale decir un escenario hostil, estando, además, a que acusa al actor
una conducta agresiva y su poco interés por cumplir con sus obligaciones económicas y afectivas para con su menor hija,
situación que necesariamente amerita un pronunciamiento jurisdiccional definitivo respecto de la tenencia de la menor, en
aras de salvaguardar su integridad física y emocional, así como la de la madre.

14. La regulación jurídica sobre la tenencia y custodia, a través del Código del Niño y Adolescente, en su artículo 84 inciso
a), establece: “El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea
favorable” / “En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor
garantice el derecho del niño o niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor”. En tanto el artículo 85 del
propio código prescribe: “El juez debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente”.

15. Que, conforme fluye de autos, la menor permanece desde su nacimiento hasta la actualidad bajo la custodia de la
madre –dentro del seno materno– y dicha convivencia ha sido favorable para la menor, toda vez que la demandada ha
velado por su crecimiento, prodigándole cariño, afecto, atención, tranquilidad, bienestar general y seguridad emocional,
por tanto, dada su corta edad, privarla de la figura materna podría confundirla y/o afectarla.

16. Que, no está demás aludir lo que prescribe el artículo 340, segundo párrafo, del Código Civil, sobre ejercicio de la
patria potestad en casos de separación de cuerpos, en donde los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del
padre y las hijas menores de edad así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el juez
determine otra cosa.

17. Que, de otra parte el accionante cuestiona a la demandada en su rol de madre, alegando que los hijos que ha
procreado con su exesposo, quienes responden a los nombres de G.M. y M.H.F.D., padecen de trastornos psicológicos,
siendo que el primero de ellos fue diagnosticado con ludopatía, y la segunda padece de trastorno depresivo recurrente
moderado, situaciones emocionales que demostrarían que la demandada no es una buena madre; no obstante debe
precisarse que si bien la existencia de dichos cuadros clínicos en los jóvenes aludidos, ello no la descalifica como madre,
puesto que los jóvenes han recibido la terapia adecuada, conforme se prueba con las documentales obrantes de fojas 76-
87 y 120, asimismo, debe tenerse presente que a la fecha la señorita M.H.F.D., trabaja como ayudante de cocina en la
empresa SPV GROUP EIRL (ver fojas 128) y el joven G.M.D.F. viene cursando estudios superiores en el Instituto de
Educación Superior “Carlos Salazar Romero”, en la Carrera Profesional de Electrónica Industrial (ver fojas 129), por lo
tanto su argumentación tendiente a descalificar el rol de madre de la demandada, carece de asidero puesto que de ser
así, los jóvenes aludidos no hubieran podido superarse y continuarían sumidos en los trastornos psicológicos que los
aquejaban.

18. Que, siendo así, y atendiendo a la edad de la menor, su salud física y emocional, y en mérito a lo actuado en el
proceso, merece ratificar lo resuelto por la a quo en lo que corresponde a la tenencia de la menor N.E.C.D., y el régimen
de visitas fijado al favor del demandante. Y, de conformidad con el dictamen fiscal corriente a fojas 197-200.

SE RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia de fecha 20 de setiembre del 2012 que declara infundada la demanda de CUSTODIA Y
TENENCIA formulada por don J.C.C.M. contra doña N. D. F., respecto de la menor N.E.C.D., en consecuencia se dispone
un Régimen de Visitas a favor del demandante, los días sábados desde las 9:00 a.m. a 18:00 p.m., y los días domingos
desde las 9:00 a.m. hasta las 16:00 horas; y, los devolvieron al Juzgado de origen. Juez Superior ponente, doctor
Bernabé Zúñiga Rodríguez.-

SS.

ESPINOZA LUGO, N.

ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, B.

MURILLO DOMÍNGUEZ, M.

___________________________

* Abogada Titulada por la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Posgrado en Maestría en
Derecho Civil por la misma casa de estudios. Asociada del Estudio Miranda Moreno Abogados Asociados.

** Abogado Titulado por la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Posgrado en Maestría en
Derecho Civil por la misma casa de estudios. Asociado del Estudio Miranda Moreno Abogados Asociados.

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1 Cas. Nº 1738-2000-Callao. (El Peruano).

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Según el artículo 4 de nuestra Constitución, la familia es un instituto natural y fundamental de la sociedad; por lo que su
regulación jurídica tiene por objeto el proteger y garantizar su estructura fundamental y determinar todos aquellos
aspectos concretos que no vienen definidos por los principios naturales1.

También se entiende que la familia es aquella constituida ya sea como producto de un matrimonio o de una unión de
hecho. Es entonces que el Derecho procurará regular los aspectos de índole patrimonial y extrapatrimonial que se
generen no solo en el desarrollo de la familia, sino también en los que se produzcan como consecuencia de la disolución
del matrimonio o de la unión de hecho.

Dentro de las consecuencias extrapatrimoniales que podemos encontrar como consecuencia de la ruptura del vínculo
matrimonial o de la unión de hecho, directamente ligado a los menores procreados durante su vigencia, son la tenencia y
el régimen de visitas cuya regulación jurídica la encontramos en el Código de los Niños y Adolescentes, específicamente
en sus capítulos II y III del Título I del Libro tercero.

La tenencia es definida en nuestro sistema jurídico como la custodia física de un menor; es decir “desde el punto de vista
jurídico la tenencia es la situación por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es
uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía y dicha situación se dará cuando los
padres se encuentren separados de hecho.

De ahí que se diferencia a la tenencia de la patria potestad, siendo que esta última se refiere al poder del padre o la
madre para tomar las decisiones importantes en la vida de un hijo o una hija. Además se debe tener en cuenta que la
patria potestad es un derecho irrenunciable, indisponible y exclusivo de los padres por imperio de la Ley y que por el
contrario la tenencia es solo un arbitrio de ella que atañe exclusivamente al cuidado inmediato del menor2.

Tomando en cuenta lo anteriormente dicho, se entiende que el régimen de visitas es una situación jurídica que se le
otorga a aquel padre que carece de la tenencia del menor a fin de no perder la relación paterno-filial.

A pesar de la marcada diferencia entre dichas situaciones jurídicas ambas tienen un principio base el llamado “interés
superior del niño y del adolescente”, recogido en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y
Adolescentes3, el cual tiene por objetivo constituir una garantía al desarrollo integral del niño y del adolescente.

Como se puede apreciar en la sentencia materia de análisis, el principio del interés superior del niño adquiere una vital
importancia para la resolución del conflicto aunado al análisis de las situaciones fácticas y de la valoración conjunta de los
medios probatorios; en ese sentido cabría analizar la preponderancia del interés superior del niño sobre la intención
de los padres.

II. LA TENENCIA

En la doctrina se ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son:

a) La tenencia unipersonal.- Ocurre cuando se concede a uno de los padres para que de hecho tenga al hijo a su
cuidado.

b) La tenencia compartida.- Este tipo de tenencia le corresponde a los dos progenitores, en forma normal, sin recorte
alguno. En nuestra legislación dicha forma de tenencia fue incorporada con la Ley Nº 29269 por la cual se modificaron los
artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes4, y a su vez se rompió con el binomio tenencia monoparental -
régimen de visitas, el mismo que conllevaba a los procesos de tenencia al siguiente resultado: la tenencia para la madre y
un régimen de visitas para el padre que, en el mejor de los casos, podía ser un régimen abierto, vale decir, libre y
sometido a la voluntad del menor y disponibilidad del padre que visita.

Sobre este particular, los argentinos Gil Domínguez, Famá y Herrera, al referirse a la familia monoparental, señalan: “El
aumento de los divorcios y las separaciones en el marco de un proceso sociocultural complejo (...), es, sin lugar a dudas,
la principal razón del incremento numérico de las familias monoparentales, con una marcada preeminencia de los hogares
con jefatura femenina ya que, si existen hijos del matrimonio o la unión de hecho, los niños suelen permanecer con la
madre”5.

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Dentro de este enfoque sociocultural, se vierte una situación de particular vulnerabilidad de la mujer como cabeza de una
familia monoparental: por un lado, la de ser la proveedora económica de dicho núcleo; por otro, la de ser la organizadora
de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos. De allí la necesidad de encontrar un trato igualitario de goce de los
derechos en igualdad de condiciones para varón y mujer, con acceso proporcional mutuo al cuidado directo de los hijos,
en un criterio de alternancia en el cuidado de aquellos, que no es sino, la tenencia compartida.

Sin embargo dicho tipo de tenencia se encuentra también supeditado al principio del interés superior del niño y del
adolescente y a que exista entre los padres un adecuado canal de comunicación, esto es acuerdo en las decisiones
concernientes al desarrollo íntegro del menor.

c) La tenencia negativa.- Ocurre cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los menores. La medida
primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de que el obligado cumpla con su responsabilidad. La tenencia negativa se
puede entender de dos formas, como aquella que existe legalmente pero no se ejerce, dejando al menor bajo la
responsabilidad de un tercero. También se puede entender como el menor que teniendo padres, estos no se hacen cargo
de él.

III. RÉGIMEN DE VISITAS

Denominado también como derecho de visitas, se encuentra dirigido a conservar relaciones personales con el menor con
quien no se convive; dicha institución jurídica se caracteriza por:

a) Es un derecho personal

Por cuanto es concedido a una persona determinada atendiendo a ciertas circunstancias que así lo aconsejan y cuyo
acercamiento con un niño, adolescente y/o incapaz, va a permitir que la relación existente entre ambos no se
desnaturalice, de este carácter deriva la indelegabilidad de tal derecho, por lo que el mismo no puede ejercitarla por
persona diferente a su titular.

b) Es un derecho eminentemente extrapatrimonial

Pues no es susceptible de valoración económica. El ejercicio del derecho no requiere consentimiento del menor. Sin
embargo el momento de establecer el régimen, el juez debe entrevistarse con el menor y oír su punto de vista. El régimen
de visitas debe atender básicamente al interés del niño, adolescente y/o incapaz; pues tiene por objeto del bienestar
moral y físico del mismo.

c) Es un derecho relativo

Pues es concedido atendiendo a las circunstancias por lo que en situaciones similares puede determinarse regímenes de
visitas distintas.

d) Es inalienable

Por lo tanto, no puede cederse mortis causa ni por acto intervivos.

e) Y por último, es irrenunciable e imprescriptible

Dicho régimen se encuentra supeditado al cumplimiento o la imposiblidad de cumplimiento de la obligación alimentaria6.

Asimismo nuestra legislación le otorga la legitimación para obrar activa, en el pedido del régimen de visitas, a los padres,
a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a terceros no parientes cuando
uno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del domicilio o con paradero desconocido y cuando el interés
superior del niño y adolescente así lo justifique7.

En lo relacionado a los fines del régimen de visita tenemos:

*Impedir que las circunstancias determinantes del alejamiento entre el menor y el beneficiario del derecho, incidan de
forma directa en aquel, confundiendo sus sentimientos y ocasionándole trastornos emocionales que puedan repercutir en
su desarrollo.

*Otorgar la posibilidad al titular del derecho, de influenciar en la persona del menor orientando su proceso de formación
adecuadamente e incidiendo en el desenvolvimiento de su personalidad.

*Preservar las relaciones afectivas que unían al menor con las personas que formaban parte de su vida, a fin de no verse
privado del cariño y apoyo emocional de tales personas, permitiendo que estos lazos de afecto se acentúen, perdurando
en el tiempo y al margen de querellas familiares.

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En cuanto al tipo de régimen de visitas que se puede generar, el Código de los Niños y Adolescentes lo deja al criterio del
juez, sin embargo en la práctica vemos que existen dos tipos bien definidos:

a) Sin externamiento del menor.- En este caso la interacción con el menor deberá ser realizada en el hogar del padre
que ostenta la tenencia del menor y dentro de un periodo de tiempo establecido.

b) Con externamiento del menor.- En este supuesto el padre que no tiene la tenencia del menor puede recogerlo de
casa de aquel que tiene la tenencia y llevarlo a un determinado lugar, por un espacio de tiempo delimitado, a fin de poder
desarrollar la interacción con el menor.

IV. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA

Luego de haber realizado una breve exposición de conceptos generales sobre las figuras de la tenencia y del régimen de
vistas analizaremos la sentencia.

Nos encontramos frente a un recurso de apelación, es decir, un medio impugnatorio por el cual se solicita el examen de
autos o sentencias emitidos en primera instancia, debiendo para ello cumplir con los requisitos de admisibilidad y
procedencia8.

Dentro de los requisitos de procedencia está la indicación del error de hecho o de derecho incurrido en la resolución
impugnada; debiéndose entender en el primer caso como una mala apreciación o una falta de apreciación de la prueba o
de haberse dado por practicada una que no lo fue y no obra en el proceso, o de haberse dejado de ver una prueba que si
obra en el expediente; esta mala apreciación debe referirse a la prueba en sí, a su contenido u objetividad, y no a las
normas legales que la reglamentan; mientras que en el segundo caso el error se manifiesta en la aplicación de una ley
inaplicable, la no aplicación de la que fuere aplicable, o en la errónea aplicación de ella9.

Lo que entonces inmediatamente se puede apreciar en la apelación analizada es que no se ha consignado cual es el error
de hecho o de derecho por el cual se interpone el presente recurso motivo por el cual, a nuestro criterio, la Sala Civil de
plano debió estimar improcedente dicho recurso.

Sin embargo siguiendo el desarrollo de la sentencia apreciamos que la Sala Civil opta en el cuarto considerando por
tomar como norte el interés superior del niño10 para sobre dicha base hacer el análisis en conjunto de los medios
probatorios aportados en el presente proceso.

De ello se procede entonces a apreciar que la parte accionante no aportó, en la instancia de mérito, medio probatorio
alguno que acredite el fundamento de su pretensión con lo cual ha contravenido el principio onus probando; es decir que
la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que fundamentan su pretensión o a quien contradice alegando
nuevos hechos.

Muy por el contrario tanto las pruebas aportadas por la contraparte, entiéndase Certificado Policial de abandono
justificado del hogar, la Resolución emitida por la Gobernadora de Nuevo Chimbote sobre garantías personales, la
Resolución recaída en el proceso de alimentos que le siguiera al accionante; así como las pruebas actuadas por el Equipo
Multidisciplinario, pericia psicológica practicada ambas partes, Informe Social, demuestran claramente que la demandada
venía ejerciendo con éxito su trabajo en la formación íntegra de la menor.

De ello entonces se advierte que no basta con el simple hecho de pretender la tenencia de un menor, sino que además se
debe demostrar que se le puede dar no solo una mejor condición económica y un ambiente favorable para su desarrollo,
sino que se debe contar con un antecedente y conducta acorde al normal desenvolvimiento de un padre, pues se
entiende que el menor lo tomará como guía.

Tal como se aprecia del estudio de la sentencia, el hecho de que el accionante hubiera sido sometido a un proceso de
alimentos demuestra su claro desinterés por el bienestar de su hijo, toda vez que el proteger y mantener a un hijo no solo
nace por mandato de la Ley, sino que también se trata de un deber natural; asimismo, los aspectos propios de la conducta
del accionante denotan a una personalidad violenta, y por todo ello, tomando en cuenta el principio del interés superior del
niño y del adolescente, no hacen más que confirmar el derecho de la demandada de continuar con el ejercicio de la
tenencia y que al accionante se le otorgue un régimen de visita a fin de no romper la relación paterno filial entre la menor
y su padre.

Finalmente, corresponde indicar que consideramos que es errado que la Sala Civil incluya en su razonamiento, en el
decimo sexto considerando, lo estipulado en el artículo 340 del Código Civil, ya que dicha situación se aplica únicamente
cuando ambos cónyuges son culpables del rompimiento del vínculo matrimonial, situación que no se encuentra acorde a
los hechos en que se funda el presente proceso.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Los procesos judiciales derivados de la relación familiar son en todo momento delicados, toda vez que la familia es desde
ya, el punto de formación de una sociedad; ello se ahonda más cuando en medio del litigio tenemos la presencia de un
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menor de edad, pues lamentablemente los padres vierten los problemas que originaron su ruptura a fin de anteponer sus
propios intereses.

Es entonces que ante la falta de acuerdo entre los padres el legislador ha optado no solo por incorporar en el
ordenamiento jurídico el principio de interés superior del niño, sino también de dotar a los juzgados competentes de un
equipo multidisciplinario pues es menester que se haga un estudio minucioso de los hechos y del entorno en el que se
desenvuelve el menor a fin de tomar una decisión que pueda no solo dar solución al conflicto sino ser en el futuro la mejor
opción para el desarrollo de dicho menor.

De los hechos materia de análisis se puede apreciar que el accionante carece de fundamentos y medios probatorios a fin
de demostrar que puede dar una mejor calidad de vida a la menor, y más aún ser un ejemplo para su crecimiento; de ahí
que entonces sería completamente incongruente, no solo con la realidad sino también con la normativa vigente que la
Sala Civil hubiera fallado declarando fundado el recurso de apelación.

Lo que podemos entonces apreciar es que muy por encima de la normativa y de lo que los propios padres pudiesen
desear, debe primar el interés superior del niño y/o del adolescente, pues es el parámetro imparcial para estimar lo que es
adecuado para el menor.

___________________________

1 Vide: PLÁCIDO V., Alex. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2002.

2 Pleno Jurisdiccional de Familia de 1997.

3 Código de los Niños y Adolescentes

Artículo IX.-

En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo
y Judicial, Ministerio Público, Los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la
acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus
derechos.

4 Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 81.-

Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común
acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta
perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez

especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida,
salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente (resaltado es nuestro).

Artículo 84.-

En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta
lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea
favorable; b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia
del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el
otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener
contacto con el otro progenitor (resaltado es nuestro).

5 GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; FAMÁ, María Victoria; y HERRERA, Marisa. Derecho Constitucional de Familia. Editorial
Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 178.

6 Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 88.-

Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con
prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si alguno de los padres
hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar el Régimen de
Visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre.

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23/8/2018 Doctrina

El juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas adecuado al Principio del
Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su
bienestar.

7 Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 90.-

El Régimen de Visitas decretado por el juez podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, así como a terceros no parientes cuando el interés superior del niño o del adolescente así lo
justifique.

8 Código Procesal Civil

Artículo 365.- Procedencia

Procede apelación:

1. Contra las sentencias, excepto las impugnables con recurso de casación y las excluidas por convenio entre las partes;

2. Contra los autos, excepto los que se expidan en la tramitación de una articulación y los que este Código excluya; y

3. En los casos expresamente establecidos en este Código.

Artículo 367.- Admisibilidad e improcedencia

La apelación se interpone dentro del plazo legal ante el juez que expidió la resolución impugnada, acompañando el recibo
de la tasa judicial respectiva cuando esta fuera exigible.

La apelación o adhesión que no acompañen el recibo de la tasa, se interpongan fuera del plazo, que no tengan
fundamento o no precisen el agravio, serán de plano declaradas inadmisibles o improcedentes, según sea el caso.

Para los fines a que se refiere el artículo 357, se ordenará que el recurrente subsane en un plazo no mayor de cinco días,
la omisión o defecto que se pudiera advertir en el recibo de pago de la tasa respectiva, en las cédulas de notificación, en
la autorización del recurso por el letrado colegiado o en la firma del recurrente, si tiene domicilio en la ciudad sede del
órgano jurisdiccional que conoce de la apelación. De no subsanarse la omisión o defecto, se rechazará el recurso y será
declarado inadmisible.

Si el recurrente no tuviera domicilio procesal en la ciudad sede del órgano jurisdiccional que conoce de la apelación,
tramitará la causa de manera regular y será el juez quien ordene la correspondiente subsanación del error.

El superior también puede declarar inadmisible o improcedente la apelación, si advierte que no se han cumplido los
requisitos para su concesión. En este caso, además, declarará nulo el concesorio.

9 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima,
2011, p. 782.

10 El concepto del interés superior del niño representa su reconocimiento como persona, la aceptación de sus
necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo. Esto significa que resultará en su
interés toda acción o medida que tienda a respetar de manera efectiva sus derechos. Esta directriz cumple una función
correctora e integradora de las normas legales, constituyéndose en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en
criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño.

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