Derechos

de garantía

Derecho
Privado V

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Derechos de garantía
Las seguridades reales y personales

Se dice que el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Se puede

agregar que el principio genérico es la par conditio creditorum, o igualdad de
todos los acreedores. Mientras los bienes del deudor sean suficientes para
cubrir las deudas, todos sus acreedores cobran las prestaciones debidas y no
hay conflictos de rango entre ellos. Sin embargo, para los casos en que los
bienes del deudor sean insuficientes, es necesario establecer un orden de
preferencias. Este es, precisamente, el fundamento de las garantías
creditorias.
Las garantías pueden ser personales, cuando una persona se obligue en
forma subsidiaria a tomar a cargo la obligación ante el incumplimiento del
deudor, como el caso del avalista o fiador; o también pueden ser reales,
cuando se afecta una cosa determinada como garantía de pago, teniendo el
acreedor potestad para llevarla a remate y cobrarse del valor de la misma,
ante el incumplimiento; tal es el caso de la prenda, la hipoteca y el anticresis.

Los derechos reales de garantía: las disposiciones

comunes

Al momento de responder por el cumplimiento de las obligaciones que haya

contraído, el deudor lo hace con todo su patrimonio (se dice que el
patrimonio es la prenda común de los acreedores). Como todos los
acreedores están en pie de igualdad para cobrarse sus créditos con los
bienes del deudor, es que se ha tratado siempre de idear instrumentos
jurídicos que brinden a los acreedores una cierta seguridad de cobro, los
cuales también benefician al deudor, ya que le permiten tomar crédito con
mayor facilidad. Estos instrumentos reciben genéricamente el nombre de
garantías.

Normas generales y especiales

Según lo dispuesto por el art. 2.184 del Código Civil y Comercial de la Nación,
"los derechos reales constituidos en garantía de créditos se rigen por las

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disposiciones comunes de los derechos reales, y por las normas especiales
que corresponden a su tipo"1.

Es decir, que tal como expresa el art. 1.889 del Código Cívil y Comercial (en
adelante Código Civil y Comercial), los derechos reales son principales,
excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. Por ende, esta
función se materializa con las facultades de persecución y preferencia
propias de los derechos reales. Por tal motivo, como accesorios de un
crédito, la extinción, nulidad o ineficacia de Este, impactarán en la
subsistencia de la garantía; que, por tal motivo, carece de vida autónoma.

Caracteres

Los derechos reales de garantía ostentan los siguientes caracteres típicos:

convencionalidad, accesoriedad, especialidad, indivisibilidad y publicidad (a
los fines de dar oponibilidad).
Son convencionales porque "solo pueden ser constituidos por contrato
celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada
tipo"2. También:

(…) son accesorios del crédito que aseguran, por tanto

intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal,
excepto en los supuestos legalmente previstos. Pero, sin
embargo, la extinción de la garantía por cualquier causa,
incluida la renuncia, no afecta la existencia del crédito3.

Se puede garantizar cualquier crédito, puro y simple, a

plazo, condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer. Al
constituirse la garantía, el crédito debe individualizarse
adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa,
con las excepciones admitidas por la ley4.

Los derechos reales de garantía pueden recaer sobre cosas o derechos, pero
este objeto siempre debe ser actual (art. 2.188, Código Civil y Comercial).

1 Art. 2184 – Ley N° 26.994 (2014)– Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
2 Art. 2.185 – Ley N° 26.994. Op. cit.
3 Art. 2.186 – Ley N° 26.994. Op. cit.
4 Art. 2.187 – Ley N° 26.994. Op. cit.

3
En virtud del principio de especialidad, el objeto debe estar individualizado
adecuadamente en el contrato constitutivo. Este principio, en cuanto al
crédito, se refiere al cuantum del mismo, al monto de la garantía. Es por ello
que es preciso que la misma se traduzca en un valor que debe estimarse en
dinero al momento de la convención. Ello supone el grado de agresión
patrimonial que, con causa en el crédito y por la garantía, el acreedor puede
hacer valer con las ventajas de preferencia en el cobro que el derecho real
de garantía acuerda. Asimismo, la norma establece que la especialidad
importa el máximo al que puede aspirar percibir privilegiadamente el
acreedor.

Posteriormente se establece que es correcta la convención en la que falte

alguno de los elementos enumerados en el art. 2.187 del Código Civil y
Comercial, y que igualmente lo es en aquel caso que el crédito nazca
posteriormente.
Por último, el art. 2.189 del Código Civil y Comercial establece que el plazo
de la garantía no puede exceder de diez años y que, en caso de vencerse el
mismo, la garantía subsiste solo en seguridad de los créditos nacidos durante
su vigencia.
Es dable mencionar que en caso de que falte alguna de las especificaciones
del objeto o del crédito, el art. 2.190 del Código Civil y Comercial autoriza el
mantenimiento del acto, siempre que se pueda integrar la constitución al
conjunto de enunciados del acto constitutivo. Ello tiene fundamento en el
principio por el cual las nulidades deben ser interpretadas restrictivamente.
Los derechos reales de garantía se caracterizan por estar sujetos a la
indivisibilidad en cuanto a la garantía y al crédito. Esto consiste en que cada
uno de los bienes afectados, y cada parte de ellos, garantizan el pago de toda
la deuda y de cada una de sus partes. Ello no puede ocurrir sino manteniendo
la facultad de persecución de cualquier acreedor individual por todas las
cosas gravadas, o a todas las partes en que ella fue dividida, sea quien fuere
el que viniere a resultar su nuevo titular.
Por otro lado, la legislación permite la formulación de pactos de divisibilidad
del crédito o de la garantía, lo cual tornó este principio en uno natural. De
igual modo, y para que la realización del derecho del acreedor no traduzca
una innecesaria y abusiva afectación indiscriminada de los bienes dados en
garantía, es que se permite al juez disponer una orden para la realización de
la misma, pero siempre a petición del titular del bien.

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Extensión de la garantía

Extensión en cuanto a objeto

La legislación establece que la garantía comprende todos los accesorios

físicamente unidos a la cosa, las mejoras y las rentas debidas.
No obstante, se establece una excepción al principio antes enunciado, la cual
establece que no se encuentran comprendidos los bienes unidos físicamente
a la cosa, sobre los cuales se haya constituido una prenda con anterioridad
a la hipoteca o bien que pertenezcan a terceros, aun cuando el deudor tenga
autorizado su uso; como así tampoco los bienes que se unen con
posterioridad a la cosa, si al tiempo de la unión se da algunas de las
situaciones antes mencionadas.

Extensión en cuanto al crédito

La constitución válida de garantías reales exige la mención de crédito que se

tutela. Este se integra por el nominal de capital adeudado, más los intereses.
Por ende, el art. 2.193 del Código Civil y Comercial establece que la garantía
real, y por lo tanto la que goza del privilegio, se extiende a lo debido al
momento de la constitución, y que si existieren rubros anteriores debidos,
ellos deben ser consignados en la convención.
Es dable mencionar que los intereses a los que se refiere el artículo son los
compensatorios y los punitorios, y que los daños que se mencionan pueden
ser la consecuencia de la aplicación de cláusulas penales, y las costas serán
las que se devenguen en la ejecución del crédito en caso de incumplimiento.

Subrogación real

El art. 2.194 del Código Civil y Comercial fija el principio en virtud del cual la
garantía real subsiste en caso de sustitución por indemnización – caso de
expropiación -, precio – caso de subasta -, o por cualquier otro concepto –
seguro-. De esta manera se garantiza la vigencia del gravamen, pese a los
supuestos en que se extinga la cosa o bien, permaneciendo el acreedor con
igual poder sobre la cosa que sustituye.
Por último, la legislación establece que, en caso de extinción parcial del
objeto, la garantía continúa vigente sobre la parte material restante.

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Facultades del constituyente de la garantía

La afectación que produce la constitución de la garantía real al derecho del

sujeto, que padece la carga, se vincula con las potestades de disposición
física y jurídica de la cosa o bien que tiene por objeto. Deudor o no de la
obligación principal, quien padece el gravamen conserva la posesión de la
cosa o el bien, con la restricción de no disminuir el valor de la garantía.
Para el caso de que el propietario infrinja esta restricción, la legislación pone
en manos del acreedor titular del gravamen tanto acciones preventivas
como ejecutorias. Estas últimas (requerir la privación del plazo, estimar el
valor de la disminución y exigir su depósito o que se otorgue otra garantía
suficiente) son medidas opcionales del acreedor.

Inoponibilidad

En caso de ejecución, son inoponibles al acreedor los actos jurídicos

celebrados en perjuicio de la garantía (por ejemplo, venta del bien).

Realización por un tercero

Existen casos en que el bien es ejecutado por un tercero distinto del titular
de la garantía. Este supuesto está contemplado en el art. 2.197 del Código
Civil y Comercial, el cual establece que:

Si el bien gravado es subastado por un tercero antes del

cumplimiento del plazo, el titular de la garantía tiene derecho
a dar por caduco el plazo, y a cobrar con la preferencia
correspondiente, (generalmente lo hará por vía de la
“tercería de mejor derecho”). Si el crédito está sujeto a
condición suspensiva, puede requerírsele que ofrezca
garantía suficiente de la restitución5.

5 Art. 2.197 – Ley N° 26.994. Op. cit.

6
Cláusulas nulas. Pacto comisorio

"Es nula toda cláusula que permite, al titular de un derecho real de garantía,
adquirir o disponer del bien gravado fuera de las modalidades y condiciones
de ejecución previstas por la ley para cada derecho real de garantía"6. Una
de las cláusulas nulas sería apropiarse directamente del bien, sin promover
la ejecución judicial, a esto se denomina pacto comisorio.

Responsabilidad del propietario no deudor

Existen supuestos donde el derecho real de garantía puede ser acordado por
una persona distinta al que asume la deuda, esto es, un tercero extraño al
vínculo obligacional.

Tercero poseedor

Puede acontecer que la cosa gravada con garantías reales sea enajenada a
un tercero, por cualquier título. En este caso la legislación establece que el
titular de un bien gravado con derecho real de garantía y no deudor
responde solo con la cosa y hasta el máximo de la garantía en ejecución,
seguida por el incumplimiento del deudor y luego de sentencia dictada
contra este. La responsabilidad por el máximo del gravamen distingue a esta
de la figura de la fianza.
Asimismo, el art. 2.200 del Código Civil y Comercial establece que:

En caso de ejecución de la garantía, solo después de

reclamado el pago al obligado, el acreedor puede, en la
oportunidad y plazos que disponen las leyes procesales
locales, hacer intimar al propietario no deudor para que
pague la deuda hasta el límite del gravamen, o para que
oponga excepciones.

El propietario no deudor puede hacer valer las defensas

personales del deudor solo si se dan los requisitos de la acción
subrogatoria. Las defensas inadmisibles en el trámite fijado

6 Art. 2.198 – Ley N° 26.994. Op. cit.

7
 para la ejecución pueden ser alegadas por el propietario no
deudor en juicio de conocimiento7.

Es dable mencionar, también, que una vez que se venda el bien, el

propietario no deudor tiene derecho a percibir el remanente una vez
abonado el gravamen, con exclusión del precedente propietario y de los
acreedores quirografarios.
Por último, una vez que se satisface el pago de la obligación garantizada
(puede ser mediante la ejecución de la garantía), el propietario no deudor
adquiere una serie de derechos a saber:

1) Reclamar las indemnizaciones.

2) Subrogarse, si procede, en los derechos del acreedor.
3) En caso de existir otros bienes afectados a derechos reales de garantía en
beneficio de la misma deuda, promover una ejecución contra ellos a fin
de que abonen lo que proporcionalmente les corresponde, o en su caso,
lo que valga cada uno de los bienes dados en garantía.

Efectos de la subasta

Los derechos reales de garantía se extinguen por efecto de la

subasta pública del bien gravado, si sus titulares fueron
debidamente citados a la ejecución, sin perjuicio del derecho
y preferencias que les correspondan sobre el producido para
la satisfacción de sus créditos8.

La cancelación del gravamen

Cancelación registral

Si recae sobre un bien registrable, la garantía se cancela a solicitud del

interesado por:

7 Art. 2.200 – Ley N° 26.994. Op. cit.

8 Art. 2.203 – Ley N° 26.994. Op. cit.

8
 a) Su titular, mediante el otorgamiento de un instrumento de
igual naturaleza que el exigido para su constitución, con el
que el interesado puede instar la cancelación de las
respectivas constancias registrales.

b) El juez, ante el incumplimiento del acreedor, sea o no

imputable; la resolución respectiva se inscribe en el registro,
a sus efectos.

En todos los casos puede requerirse que la cancelación se

asiente por nota marginal en el ejemplar del título
constitutivo de la garantía9.

Hipoteca

Al hablar de garantías reales, la más utilizada es la hipoteca. La misma recae

sobre bienes inmuebles y se constituye a los fines de asegurar el
cumplimiento de una obligación.

Definición

El Código Civil y Comercial, en su art. 2.205, la define como:

(…) derecho real de garantía que recae sobre uno o más

inmuebles individualizados que continúan en poder del
constituyente, y que otorga al acreedor, ante el
incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y
preferencia para cobrar sobre su producido el crédito
garantizado10.

9 Art. 2.204 – Ley N° 26.994. Op. cit.

10 Art. 2.205 – Ley N° 26.994. Op. cit.

9
No es necesario que deudor e hipotecante sean la misma persona; el deudor
de la obligación puede ser una persona y quien preste su inmueble en
garantía, otra. Asimismo, pueden garantizarse obligaciones no dinerarias
(por ejemplo, crear una obra de arte), si la obligación es eventual, o si ella
consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie;
basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la
hipoteca.

Análisis de la normativa

Caracteres

 Esenciales: Sin ellos no hay hipoteca; si faltan, la misma estará viciada de

nulidad. Son caracteres esenciales:

o Es un derecho real.
o Es accesorio a un crédito. No existe hipoteca si no hay un crédito al
cual brinda seguridad.
o Es convencional, no admite otra forma de constitución más que el
acuerdo de voluntades. De acuerdo a lo estipulado por el art. 2.208
( Código Civil y Comercial) se debe realizar mediante escritura
pública, excepto expresa disposición en contrario.
o Debe ser inscripta para su oponibilidad a los terceros. La hipoteca
nace con la firma de la escritura y es el único derecho real en el cual
no hay modo (ni posesorio ni inscriptorio), la inscripción es
declarativa y no constitutiva.
o Debe cumplirse el requisito de la especialidad (determinación
precisa de sujeto-objeto-causa) del contrato hipotecario y respecto
de la obligación a la que accede. Según el Art. 3.131 del Código Civil
derogado, el acto constitutivo de la hipoteca debe contener: 1°: el
nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones
relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su
denominación legal, y el lugar de su establecimiento; 2°: la fecha y
la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se
encuentra; 3°: la situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural,
el distrito a que pertenece, y si fuere urbana, la ciudad o villa y la
calle en que se encuentre; 4°: la cantidad cierta de la deuda y la
determinación de la misma. Si el crédito es condicional o
indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella
consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en
especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto
constitutivo de la hipoteca. A su vez, el o los inmuebles dados en

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 garantía, deben estar expresamente determinados. Una
designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque,
como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es suficiente
para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la
especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe
designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble.

Sin embargo, el Art. 3.133 del mismo cuerpo legal expresaba que la
constitución de la hipoteca no se anulará por falta de algunas de las
designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento
positivo de la designación que falte. Corresponde a los tribunales decidir el
caso, por la apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto
constitutivo de la hipoteca. La hipoteca garantiza tanto el principal del
crédito como los intereses, si estos estuviesen determinados en el título.
Estos intereses serán debidos hasta el efectivo pago; la hipoteca garantiza
tanto el principal del crédito, como los intereses que corren desde su
constitución, si estuvieren determinados en la obligación.
Es común que los bancos soliciten garantía hipotecaria para que el titular de
una cuenta corriente pueda girar en descubierto; en estos casos, los jueces
generalmente se pronuncian por la nulidad de la hipoteca, por no cumplirse
con la especialidad, es decir, al no estar determinado el crédito. Esta falta de
determinación provoca que el rango no avance, porque hay un recambio
constante de prestaciones debidas y no se permite el avance en el rango.
Para considerarse cumplido, en general, se pide que se consigne una
cantidad “máxima” de dinero que garantiza. Usualmente, se llama a las
hipotecas con un vicio en el principio de especialidad como “hipotecas
abiertas”.

 Natural: es la indivisibilidad y se reputa un carácter natural y no esencial,

porque, este caracter, puede faltar y la hipoteca no pierde validez. Hay
indivisibilidad cuando cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y
cada parte de ellas, están obligadas al pago de toda la deuda y de cada
parte de ella. Aunque se hagan pagos parciales, en principio no podrá
solicitarse la cancelación parcial de la hipoteca. Si son varios los
inmuebles afectados al pago de la deuda, el acreedor podrá ejecutar
cualquiera o todos ellos. Se habla de la indivisibilidad de la hipoteca, el
crédito garantizado sigue siendo divisible de manera tal que, si ejecutado
el inmueble, queda un saldo sin pagar y es preciso ir sobre otros bienes
de los deudores, en cuyo caso podrá cobrarse a cada uno su parte de la
deuda.

Objeto - Extensión de la garantía

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La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras
estén unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble,
sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de
un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las ventajas
que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el
inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al
importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del
inmueble. Pero las adquisiciones hechas, por el propietario de inmuebles
contiguos, para reunirlos al inmueble hipotecado no están sujetos a la
hipoteca. Si el inmueble hipotecado tiene edificios y estos son destruidos, la
hipoteca solo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que
formaban el edificio. Si este es reconstruido, la hipoteca vuelve a gravarlo.
En caso de expropiación, los derechos del hipotecante sobre el inmueble se
consideran transferidos a la indemnización.
Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación, y los
derechos hipotecarios no pueden hipotecarse.
Del juego de los arts. 3.111, 3.152, 3.936, 3.937 y 3.152 del Código Civil de
Vélez Sársfield, se sigue que los costos y gastos de confección e inscripción
de la escritura hipotecaria, así como los daños e intereses ocasionados por
el incumplimiento, están garantizados pero carecen de privilegio (pues la
interpretación en materia de privilegios es restrictiva y no aparecen
enumerados expresamente).
Las costas y gastos del juicio hipotecario sí están garantizados y gozan de
privilegio.
En relación a los intereses, se puede consignar que la hipoteca garantiza
tanto el principal del crédito, como los intereses que corren desde su
constitución, si estuvieren determinados en la obligación o se dieran las
bases para su cálculo (se refiere a intereses compensatorios). Al constituirse
la hipoteca por un crédito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere,
deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicación de que la
hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designación de su
importancia, es sin efecto alguno.

Constitución de la hipoteca

No hay otra hipoteca que la convencional. La hipoteca solo puede ser

constituida por escritura pública o por documentos, que, sirviendo de títulos
al dominio o derecho real, estén expedidos por autoridad competente para
darlos, y den fe por sí mismos. Podrá ser una misma la escritura pública de
la hipoteca y la del contrato a que acceda. Cuando ha sido establecida por

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una escritura pública, en que el acreedor no figure, podrá ser aceptada
ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su constitución.
La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha
hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero
las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto,
como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de
inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública
se considera registrada (principio de incolumnidad).
Para que el contrato hipotecario tenga total validez, es necesario que el
constituyente sea propietario del inmueble y goce de plena capacidad, pues
si esta falta, el acto será nulo (de nulidad relativa). Las hipotecas realizadas
por quien no es propietario son nulas de nulidad absoluta y se denominan
actos a non domino. Se debe recordar que en materia hipotecaria está
prohibida la convalidación. Si el dominio está sujeto a condición, rescisión o
resolución, la hipoteca seguirá la suerte del mismo.
La hipoteca puede ser constituida por un tercero, que garantiza la obligación
del deudor. Si el hipotecante asume la deuda y se obliga personalmente al
pago, se denomina tercero adquirente (adquiere la deuda) y se podrá ir
contra todo su patrimonio (no solo el inmueble), en caso de que no alcancen
los fondos provenientes de la realización de aquel. En cambio, si el
hipotecante nada dice respecto de asumir la deuda, solo responde con el
inmueble y se denomina tercero poseedor.
En la hipoteca no hay traspaso de la posesión, es entonces que el codificador
instituyó la forma de publicidad inscriptoria, como caso de excepción para
este derecho real (art. 3.134 del Código Civil derogado). La inscripción debe
realizarse antes de los cuarenta y cinco días desde la realización del acto (art.
5 Ley N°17.801, Régimen de la Propiedad Inmueble) y caduca a los treinta y
cinco años (35), por lo cual habrá que reinscribirla antes de vencido el plazo,
para no perder la oponibilidad ante los terceros (art. 2.210, op.cit.).
Si una vez constituida la obligación hipotecaria, pero aún no registrada la
hipoteca, y durante el término legal para hacerlo, un subsiguiente acreedor,
teniendo conocimiento de la obligación hipotecaria, hiciere primero
registrar la que en seguridad de su crédito se le haya constituido, la prioridad
del registro es de ningún efecto respecto a la primera hipoteca, si esta se
registrare en el término de la ley.

Capacidad y derecho para constituirla - Constitución por el

condómino, por el propietario imperfecto, sóoo por el
comprador antes de la tradición, por tercero - Solemnidades
requeridas

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Previamente te mencionamos que, para constituir la hipoteca, es necesario
capacidad plena, la que luego de la reforma del año 2009 se adquiere a los
18 años de edad, no debiendo el constituyente estar inhibido ni inhabilitado,
tampoco tener incapacidades de derecho respecto del acto. El segundo
requisito es la titularidad del derecho. Puede pasar que un condómino desee
hipotecar su cuota parte o el total del inmueble. Si el condómino hipoteca
su parte indivisa, la hipoteca será válida (art. 2.207, op.cit.). Si lo que el
condómino desea hipotecar es la totalidad del inmueble, se debe al
principio general, que dice que el condómino no puede enajenar, constituir
servidumbres, ni hipotecas en perjuicio del derecho de los copropietarios sin
el consentimiento de todos.
Hay que recordar que en materia hipotecaria la convalidación está prohibida
expresamente. Esto ocasiona que la hipoteca, constituida por un tercero, no
pueda ser validada posteriormente; pero si el inmueble llegase a ser
adjudicado al condómino hipotecante, la hipoteca valdrá, pues no es el
instituto de la convalidación el que se aplicaría, sino el principio de partición
declarativa, reputándose que el copropietario ha sido propietario exclusivo
desde el día en que llegó a ser condómino.
Se debe tener en cuenta que dominio puede ser pleno, cuando es perpetuo
y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas; o
imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al
advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un
inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como
servidumbre, usufructo, entre otros. Pues bien, la constitución de hipoteca
seguirá la suerte del dominio imperfecto, resolviéndose el contrato
hipotecario cuando se resuelva el dominio. Para ello, deberá estar inscripta
la condición resolutoria o carga real en el registro de la propiedad, ya que en
caso contrario no será oponible al acreedor.
Las solemnidades requeridas, para la constitución de la hipoteca, son las
mismas que las de cualquier derecho real sobre inmueble: escritura pública
e inscripción posterior.

Efectos de la hipoteca - Facultades del propietario inmueble

gravado - Actos de prohibición al propietario - Medidas
conservatorias

La hipoteca no restringe las facultades propias del dominio, sin embargo, el

propietario no deberá realizar actos materiales o jurídicos que menoscaben
el valor del inmueble (art. 3.157 del Código Civil de Vélez Sársfield).
Correlativamente, todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a
término o subordinado a una condición, tiene derecho a asegurarlo,
solicitando las medidas correspondientes contra los actos de menoscabo

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(embargo preventivo, prohibición de innovar, entre otros), pues el deudor
disminuye así la garantía de la deuda.
En el caso de que el propietario hubiese violado lo antes expresado y las
medidas cautelares no tuvieren sentido, por haber sido causados ya los
detrimentos, y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a
término de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios,
estos podrán, aunque sus créditos sean condicionales o eventuales, pedir la
estimación de los deterioros causados y el depósito de lo que importen, o
demandar un suplemento a la hipoteca. En tal caso, podrá el acreedor
solicitar la caducidad de los plazos por las cuotas de la obligación aún no
vencidas.
Ya se dijo que la existencia de hipotecas, que graven una heredad, no es
obstáculo a la constitución de servidumbres sobre un inmueble; pero una
servidumbre así constituida no puede oponerse a los acreedores
hipotecarios anteriores a su establecimiento, y ellos, en caso necesario,
pueden pedir que el inmueble se venda como libre de toda servidumbre.
En relación a la locación, en principio permitida, habrá que estarse a las
cláusulas contractuales; es una cláusula de estilo que se pacte la
inoponibilidad del contrato de arrendamiento, celebrado con posterioridad
a la hipoteca.
El propietario puede celebrar nuevas hipotecas, que tendrán un rango
posterior: hipoteca de segundo grado, tercer grado, etc. y que podrán
cobrarse del inmueble una vez canceladas las de grado preferente. Hay que
Recordar lo estudiado en la unidad de Derecho Registral, en tanto el art. 19
de la Ley N°17.801, Régimen de la Propiedad Inmueble, permite que los
acreedores negocien un cambio de rango entre sí, el que (estando inscripto)
es oponible al propietario y los terceros registrales (permuta de rango entre
sí, posposición de rango, rango compartido). Asimismo, al constituir la
hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse
el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando
el monto a que esta podrá alcanzar (art. 3.135 in fine), es lo que se llama
reserva de rango.

La hipoteca y los terceros - Extinción

El propietario está, en principio, facultado para enajenar el dominio del

inmueble hipotecado. Sin embargo, en virtud del ius persequendi (facultad
propia de todos los titulares de un derecho real), el acreedor hipotecario
podrá perseguirla en manos de quien se encuentre y ordenar su ejecución,
tal como podría haber hecho con el primer propietario. Pierde esta facultad
sobre las cosas de naturaleza mueble y que eran inmuebles por accesión (por

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ejemplo máquinas agrícolas), en virtud del art. 1.895 (si el adquirente es a
título oneroso y con buena fe).
Cuando el propietario enajena el inmueble hipotecado, el adquirente tiene
dos opciones:

 Tercero adquirente: Se denomina así al nuevo propietario, cuando asume

la deuda hipotecaria como propia y se convierte en el nuevo deudor
hipotecario, respondiendo con todo su patrimonio. Para ello, es necesaria
la conformidad del acreedor hipotecario. Para que el deudor original
(primer propietario del inmueble) quede liberado, el acreedor deberá
liberarlo expresamente, pues la sola aceptación del nuevo deudor no es
suficiente para desobligarlo operando la novación.

 Tercero poseedor: Se denomina así al adquirente del inmueble cuando

no asume la deuda como propia o no fue aceptado por el acreedor
hipotecario, o si se trata de una persona ajena a la obligación principal y
que prestó su inmueble en garantía al obligado, limitándose a responder
con el inmueble hipotecado. En ningún caso se puede atacar el resto del
patrimonio del tercero poseedor, él responderá solo con el inmueble. Los
acreedores hipotecarios, aun( lleva acento solo cuando se puede
reemplazar por todavía, como adv. de tiempo) antes de la exigibilidad de
sus créditos, están autorizados a ejercer, contra el tercer poseedor, todas
las acciones que les corresponderían contra el deudor mismo, para
impedir la ejecución de actos que disminuyan el valor del inmueble
hipotecado. Los arrendamientos hechos por el tercer poseedor pueden
ser anulados, cuando no tuviesen fecha cierta anterior a la intimación del
pago o abandono del inmueble; pero los que tuvieren una fecha cierta
anterior, deben ser mantenidos. El tercero poseedor no puede ser
ejecutado directamente, el acreedor debe antes intimar al deudor al pago
del capital y de los intereses exigibles en el término de tres días, y si este
no lo verificare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el pago de
la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce. El tercero
poseedor puede exonerarse del pago de la obligación hipotecaria
abandonando el inmueble, (a diferencia del tercer adquirente). El juez
deberá nombrar un curador a los efectos de proveer a la conservación del
bien, hasta que este sea liquidado.

Cancelación

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La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal,
sucedida por alguno de los modos designados para la extinción de las
obligaciones. El pago de la deuda hecho por un tercero subrogado, a los
derechos del acreedor, no extingue la hipoteca. La consignación de la
cantidad debida, hecha por el deudor a la orden del acreedor, no extingue
la hipoteca antes que el acreedor la hubiese aceptado, o que una sentencia
pasada en cosa juzgada le hubiese dado fuerza de pago.
La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura
pública, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la
cancelación de la hipoteca. El deudor, en tal caso, tendrá derecho a pedir
que así se anote en el registro hipotecario o toma de razón, y en la escritura
de la deuda.
La extinción de la hipoteca tiene lugar cuando, el que la ha concedido, no
tenía sobre el inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la
condición no se realiza, o el contrato por el que lo adquirió se encuentra
resuelto, como el caso de un instrumento declarado nulo por la autoridad
judicial.
Si el inmueble hipotecado tiene edificios y estos son destruidos, la hipoteca
solo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el
edificio. Si este es reconstruido, la hipoteca vuelve a gravarlo.
Cuando media subasta judicial del bien hipotecado, la hipoteca se extingue,
aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que
hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el
juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas
sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a
la orden del juez. Si la propiedad irrevocable y la calidad de acreedor
hipotecario se encuentran reunidas en la misma persona, la hipoteca se
extingue naturalmente.

Anticresis

La anticresis, al igual que todos los derechos reales de garantía, solo puede
nacer de un contrato. El contrato, por el cual se constituye el derecho real
de anticresis, debe celebrarse por escritura pública, pero esta formalidad
solo es exigida ad probationem; y es oneroso, unilateral y real (porque se
perfecciona con la entrega de la cosa). Debe ser inscripto para su
oponibilidad.

Definición y objeto

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El art. 2.212 del Código Civil y Comercial dice:

La anticresis es el derecho real de garantía que recae sobre

cosas registrables individualizadas, cuya posesión se entrega
al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien
se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una
deuda11.

Al igual que en la prenda, está prohibida la cláusula que autorice al acreedor

a tomar en propiedad la cosa en caso de que la deuda no fuese pagada pues;
como todo derecho real de garantía, implica solamente la preferencia sobre
el precio de liquidación sobre la cosa y no sobre la cosa misma.
El derecho de anticresis, al igual que la prenda, es indivisible. El acreedor no
está obligado a restituir la cosa hasta que la deuda no haya sido
completamente saldada.

Legitimación. Plazo máximo. Duración de la inscripción

Se puede analizar lo dispuesto por el art. 2.213 del Código Civil y Comercial,
"pueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de dominio,
condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo"12.
El plazo máximo de la anticresis no puede exceder de los diez años para
cosas inmuebles y de cinco para cosas muebles registrables. Cabe destacar
que si el constituyente es titular de un derecho real de menor duración, la
anticresis se acaba con este.
Por último, se puede destacar que la inscripción en el registro mantiene sus
efectos, por el lapso de veinte años para inmuebles y diez años para muebles
registrables, pudiendo ser renovados. En caso de no ser renovada, la
inscripción caduca de pleno derecho.

Derechos y deberes del titular del derecho real

11 Art. 2.212 – Ley N° 26.994. Op. cit.

12 Art. 2.213 – Ley N° 26.994. Op. cit.

18
Derechos del acreedor

 Usar y gozar la cosa dada en anticresis.

 Percibir sus frutos (se imputan primero a gastos e intereses y luego al
capital).
 Derecho de poseer.
 Derecho de retener (véase arts. 2.587 a 2.593 del Código Civil y
Comercial).
 Derecho de ejecución en caso de perder el interés en seguir reteniendo
el inmueble, para continuar percibiendo los frutos.
 Derecho de restitución en cualquier momento antes de ser pagado, si no
le resulta ventajoso continuar ejerciendo el derecho de retención.

Deberes del acreedor

 Conservar la cosa.
 No puede realizar ningún cambio del que resultara que, luego de pagada
la deuda, el deudor no pudiera explotar la cosa de la manera que antes lo
realizaba (salvo pacto en contrario).
 Debe administrar conforme las reglas del mandato.
 Responde por los daños que ocasiona.

En caso de incumplir estos deberes, se extingue la garantía y el acreedor

deber restituir la cosa.
El acreedor anticresista puede hacer valer sus derechos tanto contra los
terceros adquirentes del inmueble, como contra los acreedores
quirografarios y contra los hipotecarios posteriores al establecimiento del
anticresis.
Al ser un poseedor legítimo, goza de la protección de las acciones posesorias
y, al ser titular de un derecho real, de las acciones reales (negatoria o
confesoria).

Derechos y deberes del propietario gravado

Los mismos se entienden a contrario sensu de los del acreedor, por lo que
debe respetar el uso y goce de la cosa por el acreedor, y su percepción de
los frutos. Asimismo, y no obstante ello, sigue siendo el propietario de la
cosa.

19
Por último, hay que destacar que debe al acreedor los gastos necesarios para
la conservación del objeto, aunque este no subsista. Y tiene el derecho a
percibir las contribuciones y cargas del inmueble, que está obligado a abonar
el acreedor (art.2.217 del Código Civil y Comercial).

Prenda

Al momento de legislar sobre las garantías reales, el codificador estableció

la prenda como una especie dentro de dicho género, la cual se establece
sobre cosas muebles no registrables o créditos instrumentados.

Disposiciones generales: a) definición; b) análisis de las mismas

Al respecto, reza el art. 2.219:

La prenda es el derecho real de garantía sobre las cosas

muebles no registrables o créditos instrumentados. Se
constituye por el dueño o la totalidad de los copropietarios,
por contrato formalizado en instrumento público o privado y
tradición al acreedor prendario o a un tercero designado por
las partes13.

El Código contempla dos clases de prenda: la prenda común o sin registro,

con desplazamiento o posesoria, y la prenda con registro, sin
desplazamiento o no posesoria (art. 2.220, Código Civil y Comercial).
La primera exige para su configuración la entrega de la cosa al acreedor,
quien debe ejercer la posesión de la misma animus pignus y no animus
dominis, ya que reconoce la propiedad en cabeza del constituyente.
Esta prenda puede caer sobre cosas muebles registrables o sobre créditos
instrumentados, no así sobre cosas muebles registrables.

13 Art. 2.219 – Ley N° 26.994. Op. cit.

20
En la prenda con registro, regida por ley especial, el constituyente no se
desprende de la cosa, no hay desplazamiento, pero las partes pueden
acordar que la cosa quede en poder de un tercero, quien ejerce la tenencia.
Se puede afirmar que la prenda con desplazamiento es el derecho real, de
origen convencional, accesorio, de una o varias obligaciones de cualquier
clase, en función de garantía; que se ejerce por la posesión, con
desplazamiento de una o más cosas muebles no registrables o títulos
instrumentados, ajenos, sobre los que recae, cuyo propietario o titular, sea
o no el deudor de la obligación garantizada, entregó al acreedor prendario o
a otra persona designada de común acuerdo.
Son aplicables a la prenda los principios generales de los derechos reales y
los propios de los derechos reales de garantía (véase arts. 2.184 y siguientes
del Código Civil y Comercial).
Los caracteres del derecho real de prenda son los propios de todos los
derechos reales de garantía: convencionalidad, accesoriedad, especialidad
crediticia y objetiva, indivisibilidad y subrogación (arts. 2.185 a 2.194,
Código Civil y Comercial).
El contrato de prenda es innominado (art. 970, Código Civil y Comercial),
formal, solemne, relativo (art. 258 y 2.219, Código Civil y Comercial),
bilateral y a título gratuito u oneroso.
La prenda no es oponible a terceros si no consta por instrumento público o
privado de fecha cierta, cualquiera sea la cuantía del crédito. El instrumento
debe mencionar el importe del crédito y todos los demás datos
individualizadores.
El art. 2.223 del Código Civil y Comercial se refiere a la posibilidad de realizar
prendas sucesivas sobre el mismo bien a favor de otro acreedor. Para ello el
acreedor, que posee el bien, debe consentir en poseerlo para ambos o
entregarlo en custodia a un tercero en interés común. La prioridad entre los
acreedores queda establecida por la fecha de constitución de la prenda. No
obstante lo antes mencionado, las partes pueden, de común acuerdo, y en
virtud del principio de autonomía de la voluntad, establecer otro orden de
prelación, expresando lo mismo en forma clara y precisa.
Por último, es dable mencionar que el Código Civil y Comercial excluye de su
regulación a la prenda tácita, prevista en los arts. 3.218 a 3.221 del Código
derogado.

Prenda de cosas: análisis de la normativa aplicable al caso

La temática se encuentra desarrollada en los arts. 2.224 y siguientes del

Código Civil y Comercial.

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El contrato de prenda puede tener por objeto toda clase de cosas muebles,
sean o no consumibles o fungibles. Es preciso que la cosa esté en el comercio
(art. 234, op.cit.), ya que de lo contrario no puede ser vendida o adjudicada
en la ejecución prendaria; que sea determinada (art. 1.912, op.cit.) y que
exista actualmente.
La prenda no puede recaer sobre cosas muebles que sean inmuebles por
accesión o que estén excluidas de la garantía de los acreedores (art. 744,
op.cit.). Por consiguiente, por ejemplo, no pueden prendarse muebles de
uso indispensable del propietario, ni los instrumentos necesarios para el
ejercicio de la profesión, entre otros.
En cambio, se puede celebrar contrato de prenda respecto de las cosas
futuras o ajenas, o que al tiempo de contratar sean inmuebles por accesión.
En el caso de la cosa futura el contrato es válido pero el derecho real no se
configura, mientras la cosa no exista y no se entregue al acreedor.
Asimismo, para constituir la prenda es necesario ser propietario de la cosa.
En caso de no serlo, rige el principio de convalidación (art. 1.885, op.cit.).

Prenda de cosa ajena

Si el acreedor recibe una cosa ajena en prenda, que cree del constituyente,
y la restituye al dueño que la reclama, puede exigir al deudor la entrega de
otra de igual valor. Si el deudor se niega, el acreedor puede pedir el
cumplimiento de la obligación principal aunque tenga plazo pendiente.

Frutos
Los frutos o intereses, que genera el bien prendado, deben ser percibidos e
imputados al pago de la deuda, primero a gastos e intereses y luego al capital
(salvo pacto en contrario).
Ello es así, ya que el acreedor debe adoptar todas las medidas normales
tendientes a la conservación de la cosa, entre ellos, percibir los frutos por
cuenta del deudor.

Uso y abuso
El acreedor no puede usar la cosa sin consentimiento del deudor, salvo que
sea un uso necesario para su conservación. En ningún caso puede abusar en
la utilización, ni perjudicar de otro modo, ya que debe cuidar la cosa,
conservándola en buen estado. Caso contrario se puede:

 Dar por extinguida la garantía y restituir la cosa;

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 Pedir que la cosa sea puesta en depósito;
 Reclamar daños y perjuicios.

En caso de que se requieran hacer gastos para la conservación, el deudor

debe los mismos al acreedor, aunque la cosa no subsista. El acreedor que
detenta la cosa debe conservarla por cuenta del propietario, pero debe
abstenerse de efectuar innovaciones, que no sean las mejoras de mero
mantenimiento o necesarias.

Venta del bien

Si se presume que el bien va a sufrir una destrucción o una pérdida

importante de su valor, ambas partes pueden pedir la venta del bien (debe
ser una presunción fundada, presumible y objetiva). De igual manera, el
constituyente puede solicitar sustituirse la prenda por un objeto de igual
valor.
Igualmente, la cosa puede venderse a petición de otros acreedores, en cuyo
caso, el acreedor prendario posee privilegios sobre el precio obtenido.

Ejecución

El acreedor puede vender la cosa prendada en subasta pública, debiendo

anunciar la misma, con diez días de anticipación, en el diario de
publicaciones legales del lugar donde se encuentre la cosa.
Las partes pueden de común acuerdo, al momento de la constitución,
convenir:

 Que el acreedor se adjudique la cosa, por la estipulación del precio que la

cosa tendría al momento del vencimiento de la deuda.
 Que la venta se haga por un procedimiento especial que ellos
determinen.

Si no son estipuladas, estas opciones son optativas para el acreedor.

Efectuada la venta, el acreedor debe rendir cuentas.
Según el art. 2.231 del Código Civil y Comercial: “La prenda de títulos valores
se rige, en lo pertinente, por las reglas de la prenda de cosas”14.

14 Art. 2.231 – Ley N° 26.994. Op. cit.

23
Prenda de créditos: análisis de la normativa aplicable al
caso

Tal como establece el art. 2.232 del Código Civil y Comercial:

La prenda de créditos es la que se constituye sobre cualquier

crédito instrumentado que pueda ser cedido. Se constituye
aunque el derecho no se encuentre incorporado a dicho
instrumento, y aunque este no sea necesario para el ejercicio
de los derechos vinculados con el crédito prendado. Se le
aplican supletoriamente las reglas sobre prenda de cosas15.

Se constituye, también, cuando se notifica la existencia del contrato al

deudor del crédito prendado.
No puede el acreedor prendario pretender celebrar sobre los créditos
gravados transacciones o contratos que impliquen su negociación, ya que no
es el titular del crédito que recibió en crédito. Solamente se le reconoce la
facultad de cobrar el crédito, lo que puede hacer judicialmente en caso de
ser necesario (se aplican las reglas del mandato – art. 2.234, Código Civil y
Comercial). Es decir, que tiene el derecho a cobrarlo y el deber de
conservarlo.
Solo pueden prendarse los créditos que sean transmisibles, que estén en el
comercio y sean embargables. La regla es que, luego de su instrumentación,
todos los créditos pueden ser objeto de prenda.
La hipoteca no se puede prendar, pero sí el crédito garantizado con hipoteca,
siempre que esté instrumentado.
Cabe destacar que cuando la exigibilidad del crédito prendado dependa de
una opción o declaración del constituyente, el acreedor prendario puede
hacerla por su propia cuenta si su propio crédito es exigible, y de común
acuerdo con aquel en caso contrario.
Si la opción le corresponde al deudor del crédito cedido en garantía, solo
produce efecto si se comunica al propio acreedor y al prendario (art. 2235,
Código Civil y Comercial).

15 Art. 2.232 – Ley N° 26.994. Op. cit.

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Participación en contrato con prestaciones recíprocas

Si el crédito se origina en un contrato de estas características, en caso de

incumplimiento del obligado prendario, el acreedor puede enajenar
forzadamente la participación de aquel en dicho contrato, sujeto a las
limitaciones del mismo.
Si se requiere el asentimiento de la otra parte del contrato, y esta se niega a
prestarlo, debe ser suplido dicho requisito por el juez.

Extinción

En caso de que se extinga la prenda (cualquiera sea la causa) sin haberse

extinguido el crédito dado en prenda, se debe restituir el elemento
probatorio del mismo y notificar la extinción de la prenda al deudor del
crédito prendado (art. 2.237, Código Civil y Comercial).

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Referencias
Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
Congreso de la Nación Argentina.

Ley nacional N° 17.801 (1968). Registro de la Propiedad Inmueble. Poder

Ejecutivo de la Nación.

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