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OBSERVACIONES
SOBRE AUTOPOIESE, NORMATIVISMO
Y PLURALISMO JURÍDICO
Leonel Severo Rocha

Hendu 2(1): 56 - 70 (2011)| 71


OBSERVACIONES Key words: Sociology of law; Luhmann;
SOBRE AUTOPOIESE, autopoiese; pluralism.
NORMATIVISMO
Y PLURALISMO JURÍDICO1
1. Intencionalmente, se coloca como título
Leonel Severo Rocha Autopoiese, Normativismo y Pluralismo
Dr. EHESS-Paris-Francia. Pós-Dr. Unilecce - Italia Jurídico. Se trata de una denominación
Prof. Titular de la Unisinos - Brasil. inusitada para los iniciados. Sin embargo, en
grandes líneas, la idea básica es realmente,
a partir de una observación autopoiética,
RESUMEN: establecer algunos criterios para que pueda
El objeto de este texto es contribuir para entender las formas como el Derecho y la
la divulgación y utilización en el Derecho cultura jurídica se manifiestan en el siglo XXI.
de nuevas teorías que existen hoy para la Esa teoría de la autopiese tiene como uno
observación de la sociedad. Se resalta que de los grandes exponentes, en el área del
ésta no es la única nueva teoría disponible, Derecho, Niklas Luhmann. Se intentará colocar
pero es, sin duda, en nuestra opinión, aquella algunos momentos importantes de la teoría
que permite una observación más profunda de Luhmann para permitir que queden en
y sofisticada de complexidad. A esa nuestra memoria común. Luhmann establece
observación diferenciada, nosotros estamos de manera magistral todo el pensamiento
llamando de teoría autopoiética que observa de la teoría de los sistemas autopoiéticos
la sociedad como autopoiese. en el libro que se llama ‘’La sociedad
Palabras llave: Sociologia del Derecho; de la Sociedad’’2. Se trata de una obra
Luhmann; autopoiese; pluralismo. extremamente importante, y que todavía
será considerada en la sociología del siglo
ABSTRACT: XX, tan necesaria como la de Max Weber3,
o de Talcott Parson4, y principalmente, no
The purpose of this article is to contribute caso del Derecho. Pues grandes autores
to the dissemination and use in the law of contemporáneos como Habermas5, Derrida6 o
new theories that exist nowadays for the Foucault7, nao son juristas, en cuanto Luhmann
observation of society. It is emphasized that trataba con destaque el Derecho de donde
this is not the only theory available, but is partió su formación. Se trata de una ventaja
certainly, in our opinion, one that allows para nosotros esta afinidad y esta identidad
a deeper observation and sophisticated real de Luhmann para con los juristas.
complexity view. A diferentiated observation
that we are call autopoietic theory that looks En este libro, Luhmann propone que se lleve
to society as autopoiesis. 2 LUHMANN, Niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft. Surkamp Verlag,
1997. Con edición en español: LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la Sociedad. México:
1 *Este texto se relaciona con el proyecto de pesquisa titulado ‘’Derecho Editorial Herder, 2007. Igualmente, utilizaremos, en este ensayo, la edición Española.
reflexivo y policontexturalidad’’ desarrollado en el programa PPGD – Unisinos. También 3 WEBER, Max. A Ética Protestante e o Espírito do Capitalismo. São Paulo:
fue presentado en palestra en la Fadisma en el primer semestre de 2007. Agradezco Cia. das Letras, 2004.
al bolsista Ricardo Menna Barreto por las sugestiones bibliográficas. Niklas Luhmann, in- 4 PARSONS, Talcott. Os Sistemas das Sociedades Modernas. São Paulo: Pio-
fluenciado por los biólogos Chilenos Maturana y Varela (MATURANA, Humberto; VARE- neira, 1974.
LA, Francisco. El Árbol del Conocimiento: las bases biológicas del entendimiento humano. 5 HABERMAS, Jürgen. Teoria de la Acción Comunicativa. 2 vol. Madrid: Tau-
Buenos Aires: Lumen, 2003.), lanza las bases de su teoria de los sistemas sociales auto- rus, 1987
poiéticos en; LUHMANN, Niklas. Soziale Systeme. Grundisse einer Allgemeinen Theorie. 6 DERRIDA, Jacques. Marges de la Philosophie. Paris: Les Éditions de Minuit,
Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1984, con primera edición en español: LUHMANN, Niklas. 1972.
Sistemas Sociales. Lineamentos para una teoría general. México: Alianza Editorial/Univer- 7 ROCHA, Leonel Severo; PEPE, A. M. B. Genealogia da Crítica Jurídica: de
sidad Iberoamericana, 1991. Nosotros utilizaremos, en este ensayo, de la edición españo- Bachelard a Foucault.
la. Porto Alegre: Ed. Verbo Jurídico, 2007.

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enserio un presupuesto básico de la sociología:de la economía y del Derecho, porque


Todo está incluido dentro de la sociedad. No como sistemas funcionalmente diferenciados
es posible ninguna producción de identidad, establecen criterios de identificación para
ninguna producción de lenguaje, que no sea cada una de esas áreas del conocimiento.
en el interior de una sociedad. Todo está Como todo eso está dentro de la Sociedad,
dentro de la sociedad. Siempre estamos todas las áreas del conocimiento surgen de
viviendo en el interior de alguna cosa que ya la Sociedad, y tiene por eso autonomía, pero
está presente en lo social. Ese es el punto de una autonomía que existe en la diferencia de
partida fundamental. ella con la Sociedad. Y no es una diferencia
lista, acabada, pues elabora en operaciones.
A partir de ahora, Niklas Luhmann asume Se trata de una diferencia que se construye
la idea de que esa sociedad es altamente constantemente en una dinámica que exige la
compleja, pues tiene muchas posibilidades auto-reproducción de cada sistema, a partir
diferentes de manifestación. De una manera de sus propios elementos, diferenciándose
simple, se puede decir que en la sociedad de los otros sistemas y diferenciándose de
puede acontecer todo aquello que puede los ambientes, en un proceso constante.
suceder. Todo que se puede imaginar y
observar, puede suceder. Sin embargo, para Así, siendo, para Luhmann ‘’complejidad (…)
crear ciertos sentidos delante a ese exceso significa coacción de la selección. Coacción
de posibilidades, surgirán una sociedad, de la selección significa contingencia, y
en ese proceso de enfrentamiento de la contingencia significa riesgo”10. Este proceso
complexidad, sistemas. necesita de criterios propios de auto-
observación, criterios propios de auto-
La sociedad creó, auto-producción, organización, y esa es la grande cuestión del
comunicaciones, podemos decir, en otra sistema, su organización (auto-organización).
perspectiva, lenguajes o modelos, pero Si el sistema consigue auto-reproducirse
nosotros preferimos decir que surgieron con cierta independencia, esto es, consiga
sistemas. Sistemas que ordenan esa cerrarse operacionalmente, existe entonces
complejidad a partir de cierto tipo de un sistema autopoiético. O sea, sistemas
perspectiva conforme el tipo de diferenciación autopoiéticos son sistemas que consiguen a
funcional evolutivamente consagrado. partir de la creación de un espacio propio.
Para Luhmann la ´´complejidad no es una Conforme Luhmann, ‘’ “la garantía de la auto-
operación; no es algo que un sistema ejecute descripción de las operaciones al sistema y,
ni que suceda en él, sino que es un concepto con ello, la garantía de la clausura operativa
de observación y de descripción – incluida del sistema, requiere de un código único
la auto-observación y la auto-descripción”8. como esquematismo binario que excluya

Podemos tener igualmente, ‘’complejidad otras codificaciones y otros valores (terceros,


organizada´´ que sólo puede llevarse a cabo cuartos, quintos) del código” . Esa, en
11

mediante la formación de sistemas, puesto grandes líneas, es una idea de autopoiese.


que ‘’complejidad organizada’’ no significa En el caso de Derecho, el sistema opera a
sino complejidad de relaciones selectivas partir del código: Derecho/no derecho.
entre los sistemas’9’. Por eso, se puede decir Dice Luhmann literalmente ´´ lo que se
10 LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales. Lineamentos para una teoría gene-
que existen sistemas sociales de la Política, ral. México: Alianza
Editorial/Universidad Iberoamericana, 1991.
8 LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la Sociedad. Op. cit., p. 101. 11 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. México: Universidad Ibero-
9 Idem, Ibidem, p. 46. americana, 2002, p. 125.

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puede ordenar bajo el esquema de control momento en que se podría, por tanto,
conforme a derecho/no conforme a derecho, escoger entre las posibilidades. Mas una
no pertenece al sistema jurídico, sino a su vez estando escogida, esta constituye la
entorno social: interno o externo´´12. realidad (las otras posibilidades continúan
existiendo como ambiente). La sociedad se
construyó con criterios altamente complejos.
2. El problema en verdad en relación al La hiper complejidad como un juego de
Derecho y a la cultura será abordado, como incertezas y millares de problemas está
ejemplo privilegiado de complejidad, a partir provocando decisiones y construye una
de un punto de vista autopoiético. O sea, complejidad organizada que define todo
como se estructuran en la Sociedad Derecho, el tipo de intereses. Queda así mucho
cultura y verdad. Todo esto implica en revisión difícil en una sociedad conectada a la
del criterio positivista de racionalidad. La decisión y la complejidad, definirse criterios
primera dificultad se radica en el hecho de de racionalidad. Pero, algunas áreas del
que la sociedad es caracterizada por la conocimiento, enfrentan esa cuestión de
complejidad. Si nuestro punto de partida es racionalidad con grande inteligencia. Una
la complejidad, naturalmente existe en cada de las áreas que tradicionalmente enfrenta
operación un exceso de posibilidades. Cómo la racionalidad de una forma bien astuta es
posibilidades? Posibilidades, potencias en el Derecho.
actos, que solicitan otro lado más concreto El derecho establece criterios de racionalidad
de la complejidad: la reducción de la que en la modernidad construyeron una
complejidad. Así, “la distinción que constituye manera excelente para enfrentar el
la complejidad tiene la forma de una problema de la complejidad dentro de
paradoja: la complejidad es la unidad de una determinada sociedad. Para Luhmann,
una multiplicidad ´´13. “el sistema jurídico constituye y reproduce
Pero como es posible la reducción de la unidades emergentes (incluyéndose a sí
complejidad? A partir del momento en que mismo) que no existirían sin la unidad de
nosotros tenemos un proceso de toma de operación”15. La primera cuestión que el
decisión. Cuando se decide hacer alguna Derecho enfrenta es la cuestión de la verdad.
cosa, y se realiza alguna cosa, el, el momento La sociedad desde el punto de vista de
de la acción o simplemente del habla – del la complejidad (exceso de posibilidades)
punto de vista saussuriano14 – es un momento intenta evitar al máximo el problema de
de construcción de realidades. De alguna la verdad (de cuál es la verdad), para
manera, existen excesos de responsabilidades que pueda colocar esta aporía de manera
en el Mundo, que exigen escoger una de ellas, a construir cierto orden social. Por eso,
y la consecuente operación de construcción desde el inicio de la modernidad, se tiene
de la realidad. Hay potencialmente muchas estructurado ciertas respuestas prontas para
posibilidades diferentes de ser, y apenas el problema de la verdad. Así se adquiere
una posibilidad real de suceder. Hay un la duración temporal de las operaciones
12 LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la Sociedad. Op. cit., 101. sociales, manteniéndolas estabilizadas
13 SAUSSURE, Ferdinand de. Cours de Linguistique Générale. Publié par
Charles Bally et Albert dentro de ciertas condiciones: eso se llama
Sechehaye, avec la collaboration de Albert Riedlinger. Paris: Payot, 1985.
cultura. Cultura es un conjunto de respuestas
14 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Op. cit., que se crea en la sociedad para resolver
p. 117. 15 LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la Sociedad. Op. cit., p. 698.

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el problema de una propia complejidad. sentido de un discurso sobre alguna cosa.


Son respuestas que se mantienen contra
fáticamente, e hacen con que la complejidad De cualquier manera, está solución discursiva
del mundo no aparezca. Para Luhmann, de la cuestión de la verdad, como apenas
“cultura en el sentido moderno siempre es la algo provisorio, que dependería del
cultura reflexionada como cultura, i.e., una contexto pragmático de los discursos, es
descripción observada en el sistema”16. alejada del Derecho. El derecho no discute
inmediatamente, jamás, la cuestión de la
Como es posible mantener una noción clara verdad: ese es un problema que no interesa
de cultura y de estructura? Gracias a una al Derecho. El derecho se preocupa mucho
idea simultánea de Derecho, donde se coloca más que con la verdad (que interesa
que ciertos comportamientos de la sociedad indirectamente), en una sociedad compleja,
deben ser previsibles, deben ser anticipados, cuando se trata de indicar cierto tipo de
profundamente obligatorios, de manera opción que va construir determinado tipo
que pueda controlar las posibilidades de de realidad, su esa opción es válida. La
comportamiento. Para Luhmann, “debe racionalidad del Derecho en la cultura de la
haber, entonces, un requerimiento que modernidad es una cuestión de validad.
sirva de mediador entre interacción y
lenguaje – una especie de provisión de Del punto de vista del Derecho: qué tipo
posibles temas listos para una entra súbita de sociedad nosotros tenemos? Verdadera?
y rápidamente comprensible en procesos No existe sociedad verdadera (natural), en
comunicacionales concretos. Llamamos a esta las sociedades complejas se busca un tipo
provisión de temas, cultura, y cuando esta de estructura social que sea válida e, por
se ha almacenado especialmente para fines eso mismo, legítima. O sea, si hay muchas
comunicativos, semántica”17. posibilidades, es importante que se encuentre
una posibilidad que sea válida. En ese sentido,
Para elaborar discursos dotados de el derecho aparece como una reducción
racionalidad son necesarios criterios de de complejidad, dentro de las diversas
verdad. El problema es que la verdad, en posibilidades que existe en el mundo de Ser.
sí, no existe, que el objeto verdadero no El derecho es una condición de normatividad
existe. Por eso, se buscan criterios discursivos que determina regulación y la posibilidad
(exteriores) de verdad para la observación de comportamientos de determinado tipo
de la realidad y que puedan ser confirmados, en el mundo: que no es verdadera, pero que
o no, vía experiencia o lógica matemática. es válida. En suma, no se discute verdad, se
Por tanto, la verdad, como se discute discute validez, se discute toma de decisión. Y
tradicionalmente, se pierde en un discurso, una manera clásica en el derecho de evitarse
que describe un objeto, analizando si este el problema de la verdad – porque esa es
discurso podrá ser verdadero o falso, y no una cuestión mucho difícil – es discutiendo la
el propio objeto. Nadie más se preocupa validad. El Derecho sustituye la verdad por la
con la esencia de los objetos y de las cosas, cultura dominante. Para Luhmann, “la cultura
más sobre el discurso. Se puede discutir si el no es un contenido de sentido necesariamente
discurso es verificable y no sobre lo que en normativo, pero si una determinación
la esencia se está diciendo. Se desboca a la de sentido (reducción) que hace posible
discusión de la verdad de las cosas para el distinguir, dentro de la comunicación dirigida
16
17
LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales. Op. cit., p. 174.
LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales. Op. cit., p. 174.
a temas determinados, entre aportaciones
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adecuadas e inadecuadas, o bien entre un ‘’norma es el sentido de un acto a través del
uso correcto o incorrecto de los temas”18. cual una conducta es prescrita, permitida o,
especialmente facultada, en el sentido de
adjudicada a la competencia de alguien’’20.
3. Hans Kelsen19, teorizo de manera Ya en la Teoría General das normas Kelsen
extremadamente brillante la cuestión de la afirma que ‘’ con el termino (norma) se
racionalidad. Kelsen, ya en el inicio del siglo designa un mandamiento, una prescripción,
XX, intentó construir una ciencia del Derecho. un orden. Mandamiento, no es, todavía, la
Una ciencia como una teoría apta a reducir única función de una norma. También conferir
la complejidad del mundo por medio de un poderes, 21permitir, derogar son funciones de
sistema dotado de una metodología lógico- normas´´ . Del mismo modo, Kelsen indica
deductiva. La ciencia.es la construcción de que el ´´destinatario de norma´´ es sólo una
un sistema coherente, lógico, que pueda expresión para saber, con toda seguridad,
ser demostrado. Evidentemente, los neo- que la conducta estatuida como debida en la
positivistas de la época cobraron de Hans norma es una conducta humana, la conducta
Kelsen donde estarían los criterios de de una persona’’ .
22

verdad? Como obtener criterios sintáctico- En esta línea de ideas, la norma jurídica
semánticos de verificación de afirmaciones proporciona a partir de una selección
dentro del Derecho? El Derecho seria apenas rigorosa la imputación de sentido objetivo
puro consenso común? Así no se podría de la naturaleza. Según Kelsen, ‘’eso quiere
tener una ciencia analítica o neo-positivista decir, en suma, que el contenido de un suceso
– el derecho nunca podría ser una ciencia fáctico coindice con el contenido de una norma
constituida de variables proporcionales. que consideramos válida´´23. El derecho
Hans Kelsen pretendió responder la es racional, no porque es verdadero, más
indagación afirmando lo siguiente: el porque tiene una definición tan rigorosa, que
derecho puede ser una ciencia, se colocados permite que se construya un sistema estático
los criterios de verdad como secundarios o de conceptos de donde se puede estructurar
indirectos. El derecho no se preocupa con la el mundo a partir de la perspectiva del
verdad, pero mismo asín puede ser rigoroso, Derecho y de la cultura. Para Luhmann, “la
pues los criterios de verdad podrían existir comunicación incesantemente estimulada
en un segundo nivel de lenguaje, en una formará entonces, en el mar de posibilidades
meta-lenguaje de segundo grado. El derecho (plenas de sentido), las islas de comunicación
de este modo solucionaría la aporía de que como cultura, en el sentido más amplio,
la verdad y podría traer para su interior, facilitan el compromiso con la interacción y el
al mismo tiempo, como valor positivo a la final de la misma’’24.
cultura y el mundo. Así lleva para sí interior Esa estructura normativa también ecuaciona
el tipo de comportamiento valorativo que el sentido del Poder. Por qué? Cada vez
es posible en el mundo, pero revisto, re- que se participa de un proceso de toma
elaborado a partir de una categoría que de decisiones, existen siempre muchas
tiene una denotación pura, que tiene un posibilidades, por tanto, evidentemente, la
objetivo universal: La norma jurídica. Para 20 Idem, ibidem, p 12.
21 LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales. Op. cit., p. 417.
Kelsen, en la Teoría Pura del Derecho la
18 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 22 Idem, ibidem, p. 49.
2006. 23 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Op. cit., p. 163
19 Idem, Ibidem, p. 22. 24 LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la Sociedad. Op. cit., p. 469.

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posibilidad que vengó es una posibilidad hecha jurídicamente. El Estado de Derecho se


dotada de Poder. Hasta se puede afirmar: manifiesta solamente por medio del Derecho,
el poder es una condición para que se puedan o sea, es un Estado que siempre usa la
tomar decisiones. Y si el Derecho concentra fuerza física organizada desde los criterios
decisiones prontas originadas en la Sociedad normativos de la sanción para su objetivación,
de la cultura, y que prevé sanciones determinando el contacto entre la cultura y el
que son normativas, entonces es dotado Derecho a partir de esos presupuestos de la
necesariamente – y de manera inherente – de estática. Luhmann enfatiza que ´´ parece que
poder. El derecho tiene fuerza obligatoria. nuestra cultura opera de tal modo que hace
entrar distinciones en el pasado, distinciones
El poder, la fuerza obligatoria del Derecho, que luego han deservir de marco en el cual
se manifiesta en el normativismo. Una el futuro pueda oscilar’’27.
norma jurídica es dotada de poder, porque
debe tener la capacidad de exigir su Por otro lado, la organización del Poder
cumplimiento, a partir del hecho de que se necesita ser racionalizada también del punto
alguien no cumplir una conducta prevista de vista de la dinámica. Para tanto, Kelsen
en una dada norma jurídica, deberá sufrir utiliza una metáfora que fue aceptada por la
como consecuencia una sanción Para Kelsen: dogmática jurídica, que es la de la pirámide.
‘’ de esta forma, una determinada conducta Kelsen alienta que el poder del Estado entra
apenas puede ser considerada, en el sentido en el sistema del Derecho, mas ese poder
de esa orden social, como prescrita – o sea necesita ser detallado, identificado, en sus
en la hipótesis de una orden jurídica, como ramificaciones en su interior. Para controlar la
jurídicamente prescrita – en la medida en racionalidad del poder nosotros necesitamos
que la conducta opuesta es presupuesto de disciplinarlo a partir de la idea de jerarquía.
una sanción’’25. El poder es colocado en una jerarquía, de
manera que él sea controlado, medido. Él
El poder de Derecho consagrado en la sanción llega a los pocos. Para Kelsen, ‘’una norma
determina que las posibilidades sociales se que representa el fundamento de validad de
reduzcan al determinado por la cultura por una otra norma es figurativamente designada
medio de una reglamentación ordenada como norma superior, por confronto con una
por la técnica reguladora social normativa, norma que es, en relación a ella, la norma
mostrando la fuerza obligatoria del Estado. inferior’’28.
En la definición de Kelsen son sanciones
los ‘’ actos de coerción que son estatuidos Ese poder se reglamenta a partir de la
contra una acción o omisión determinada concepción de que las normas jurídicas
por el orden jurídico (…)26. En ese sentido, se no están solamente en el plano estático
percibe porque en una teoría normativista, – sanción – más igualmente en un plano
Estado y Derecho son dos elementos que dinámico, donde una norma superior siempre
están lado a lado. En una sociedad en que es el fundamento de validez de una norma
no se desea que la violencia se manifieste, inferior. O sea, ´´ el fundamento de validez
donde se pretenda que exista la paz – la de una norma apenas puede ser la validez
paz é lo contrario a la violencia – esa cultura de otra norma’’29. Si una norma pertenece al
de paz se manifiesta en un tipo de Estado sistema, ella es una norma, por eso mismo,
en que toda su posibilidad de actuación es válida. Para Kelsen, ‘’como norma más
25 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Op. cit., p. 163. 27 Idem, ibidem, p. 269
26 Idem, ibidem, p. 267. 28 Idem, Ibidem, p. 275.

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elevada, ella tiene de ser presupuesta, visto normativista en el contexto de una irreversible
que no puede ser puesta por una autoridad, crisis del Estado: crises de la soberanía y de
cuya competencia tendría que fundarse sus funciones. La híper-complejidad generada
en una nueva norma todavía más elevada por la globalización impide una racionalidad
(…) Tal normal, presupuesta como la más objetiva de la Teoría Kelseniana. Por qué?
elevada, será aquí designada como norma Siguiendo a Kelsen se evita la cuestión de
fundamental (Grundnorm)”30. En este sentido, la verdad por medio de la construcción de
Kelsen apunta en la Teoría Pura del Derecho un sistema de validez jerárquica en el cual
que caso ‘’ se pregunte por el fundamento el Estado se manifiesta conjuntamente con el
de validez de una norma perteneciente a Derecho. Sin un Estado fuerte la validez no
una determinado orden jurídico, a respuesta es suficiente para la imposición de la cultura
apenas puede consistir de la reconducción a dogmática en la Sociedad.
la norma fundamental de este orden jurídico,
quiere decir: en la afirmación de que esta El Estado es históricamente la grande
norma fue producida de acuerdo con la organización de la política. El poder sin la
norma fundamental’’31. De esta manera, se jerarquía estatal se libera y vuelve para
elabora un sistema cerrado, que permite las micro-relaciones sociales. Vuelven los
identificar una parte del mundo con grande problemas: Cuál es el criterio para la verdad
objetividad, al separarse el problema de la en la afasia de racionalidad? El retorno
verdad. de la cuestión de la verdad implica ahora
también en la revisión de la distribución del
Esta teoría de Kelsen, hoy, es extremadamente poder. De ese modo ocupan el centro de la
insuficiente. Porque ella es una teoría que cena del Derecho, problemas políticas que
establece criterios de observación muy acarrean problemas de legitimidad. Por todo
propios, sus límites son dados por ella eso, a partir de la segunda mitad del siglo
misma y dependen mucho de esa noción XX, la epistemología jurídica declara que el
de Estado y de cultura única. Entonces, concepto de norma jurídica es insuficiente.
esta es una teoría que, en un cierto sentido,
comulga con la visión limitada del Mundo, Para el enfrentamiento de esa nueva realidad
que ya los marxistas antiguamente llamaban política, donde la ecología ocupa ligar de
de ideología. Esto es, Kelsen observa el destaque, ampliase la noción de sistema
Derecho como representante de una cultura jurídico. Además de las normas, él es también
caracterizada por un discurso que aparenta constituido por reglas y principios. El derecho
reducir las diferencias del Mundo, más que no puede más escapar a un contacto, que
en la realidad privilegia mucho más ciertos siempre existió, dentro de la complejidad,
intereses particulares de que aquellos que con otros sistemas, notadamente, el sistema
aparecen como universales. Esas cuestiones político y sistema económico, que manifiestan
ideológicas fueron separadas por Kelsen también otros tipos de problemas, O sea,
como una manera para se proponer la el sistema comienza a ser abierto. El cierre
validez de la cultura de la sociedad racional operacional que Kelsen propone realizar
vista como un Estado de Derecho. en el Derecho alejándose la idea de verdad
y acentuando la validez, no puede evitar la
entrada de la cuestión del Poder.

4. Pero lo que sucede hoy con una teoría El pós-positivismo originario de las críticas
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al normativismo impone la toma de Pues, si el Derecho no resuelve quien lo hará?


desconsideración para la racionalidad El sistema económico o el sistema Político?
jurídica de sus actores sociales, principalmente,
el poder judicial. Y colocan como una
cuestión extremadamente relevante, aquello 5. Como se puede pensar posibilidades de
que Kelsen ignoró (simplemente jugó) racionalidad de otro tipo para el Derecho?
para el capítulo final de Teoría Pura del Una primera alternativa que surge, que es
Derecho: La interpretación. En esta línea interesante, es la idea de efectividad. Si la
de raciocinio, los operadores del Derecho validez de un sistema normativo es dada por
ocupan el centro del sistema del Derecho. una jerarquía, ahora la validez es cambiada
Sin embargo, retornan con ese enfoque la o colocada en un segundo plano. Entonces, lo
discusión de la racionalidad y verdad y de más importante para el sistema del Derecho
la cultura. El Derecho Kelseniano obtiene su – no es normativo – pasa a ser la efectividad.
legitimidad a partir de la Constitución que Es necesario eficacia en aquello que el
es el fundamento de la unidad y validad del Derecho determina como comportamiento
sistema normativo y del Estado. Si vivimos obligatorio, como posibilidad de construcción
en una sociedad globalizada, la cultura de algún tipo de realidad social. En ese
también se fragmenta y el Derecho pasa a aspecto, se percibe como la sociología de
ser plural, pasando a ser un tipo de Derecho Max Weber29, substituye la teoría Kelseniana
en el cuál las normas jurídicas no son lo más con su propuesta de una racionalidad
importante. Esto determina más mudanzas práctica de la comprensión de las relaciones
y consecuencias de lo que imagina la crítica entre medios y fines.
jurídica.
El gran problema del Derecho en las
En relación al método, por ejemplo, el raciocinio sociedades complejas pasa a ser por
se obliga a quebrar con el racionalismo tanto la efectividad de su proceso de
deductivo. Para Kelsen el sistema normativo toma de decisiones. El Poder judicial ocupa
es posible gracias al hecho de que una norma en esta lógica una función determinante:
jurídica se relaciona deductivamente con las operacionalizar con efectividad la ecuación
otras a partir en la estática del concepto entre los medios normativos y los fines
sanción, y, en la dinámica, del concepto de sociales. Como el Poder Judicial es uno de los
validez. No se puede pensar en una verdad tres Poderes del Estado de Derecho él busca
que luego allí no es más verdad. Porque si el sentido de sus prácticas en la Constitución.
no, no es una verdad. La verdad presupone Sin embargo, de este modo, ocurre una
cierta universalidad. Entonces el sistema inversión en relación a la propuesta
Kelseniano juega con la idea axiomática que, Kelseniana de Constitución como fundamento
una vez presentes ciertas características del supremo de validez localizado en el tope de
sistema normativo, estas se reproducen, por la jerarquía del sistema. El poder se diluye
deducción, al infinito, desde que se pase por en la verticalidad del normativismo pasa a
el criterio de validez constitucional para la ser ocupado por el Poder Judicial. La verdad
producción de nuevas normas. Como la norma también dependería de los Jueces pues estos
jurídica es una abstracción ontológica la detentan el privilegio de atribuir sentido al
deducción no existe en el Derecho. La aporía Derecho.
de la verdad renace con toda su exigencia. 29 WEBER, Max. Economía y sociedad: esbozo de sociología comprensiva. 2.
ed. México: Fondo de
Cultura Económica, 1969-1977. 2 v.

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En esa línea de raciocinio, es claro que percibió, y desde sus inicios, que el Estado –
muchos juristas comenzaron a solicitar un ni estoy hablando en la crisis del Estado – no
mayor rigor en las decisiones judiciales. Por es el único centro productor de normatividad.
eso, una salida muy importante tomada en la Esto quiere decir, que existen otros centros
hermenéutica fue que toda decisión debe ser productores de derechos en la sociedad.
tomada conforma la Constitución, conforme
los principios y Derechos Fundamentales. Hoy existen cada vez más espacios locales
Esto engendró una fuerte publicitación del de poder donde existen comportamientos
Derecho Privado. Por eso el recurso al Estado obligatorios, donde existen reglas para ser
como responsable por la efectividad del cumplidas, criterios de control temporal de las
Derecho se tornó una regla. expectativas normativas de la Sociedad, que
no derivan del Estado. Y son extremamente
Entonces, todavía existen muchos problemas variados: movimientos sociales, sindicatos,
en esta manera de pensar el Derecho. El ONG´s, y comunidades que tienen reglas
método, como vimos, no puede ser más el propias para la toma de decisiones para
método deductivo Kelseniano. El método grupos de personas que las siguen. Así, son
adoptado pasa a ser el inductivo volviendo otras reglas de Derecho que están surgiendo.
a la observación empírica de las decisiones De cierta manera, siempre existirán, pero
individuales. El método inductivo del estudio están surgiendo sobre nuestra observación.
del caso al buen estilo americano se torna
la grande novedad. El centro de decisión La globalización nos va a forzar a otro
de la racionalidad del Derecho es así muy tipo de observación que antes nosotros no
fragmentado. De cualquier manera, no se teníamos. No es que las cosas no existan,
puede pensar en método inductivo siguiendo nosotros no las observábamos. Entonces
la teoría del Estado neo-Kelseniana que es e Derecho, hoy, necesariamente, debe
pensada de forma deductiva. Si se entiende ser observada de forma diferente, no
que la Constitución es el más importante normativista. Del punto de vista internacional
deber se iba adoptar el método deductivo. también, pues es importante analizar otros
Si, al contrario, se enfatiza la interpretación tipos de posibilidades de organizaciones
hecha por el Poder Judicial en casos que existen en el exterior, como la ONU30,
concretos se optaría por el método inductivo. grandes multinacionales, y la Unión Europea,
Nos parece, en la realidad, que el método etc. Tenemos así una observación plural
jurídico confunde el deductivo con lo inductivo del Mundo, o si quiere, más de lo que el
y que exista meramente una dialéctica del pluralismo, un multiculturalismo. Hay muchas
buen consenso. Estamos así distantes de la otras posibilidades de normatividad, y todo
verdad. eso hace como que nosotros estemos muy
lejos de la teoría Kelseniana.
6. En tanto, nos interesa alentar que el gran
cambio teórico y político ocurrido en el final En ese contexto intelectual nuevos tipos de
del siglo XX, y, en este inicio del siglo XXI, observación de segundo orden se imponen.
en el raciocinio jurídico, fue el denominado Por todo esto, es que insistimos en la teoría de
Pluralismo Jurídico. El pluralismo jurídico la sociedad vista como autopiese31. Porque la
provocado por el logro de la sociología del autopiese tiene la propuesta de pensar estas
Derecho es más interesante de que el pós- 30
31
<http://www.un.org>
ROCHA, Leonel Severo et all. Introdução à Teoria do Sistema Autopoiético
positivismo. Por qué? El pluralismo jurídico ya do Direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005.

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cuestiones de una forma completamente otros ya desaparecieron. Para Luhmann


diferente, de un punto de vista operante los “la frecuencia de cambio del mundo es lo
criterios de verdad de la dogmática jurídica suficientemente alta para que pueda ser
son paradoxais. Toda producción de sentido simbolizada como la inevitabilidad del
depende de la observación. Para Luhmann acontecimiento tiempo”37.
‘’ si ha sempre un’osservazione quando si
distingue per indicare um lato (ma non l’altro) En la misma línea de Luhamnn, Teubner
della distinzione”32. No hay, en el mundo de afirma lo siguiente: ‘’el Derecho se determina
hoy, una noción de espacio y tiempo donde se a él mismo por auto-referencia, basándose
pueda decir: ‘’estoy en el presente, aquello en su propia positividad’’38. Esto quiere decir,
es pasado y aquello es futuro’’. Depende no hay una posibilidad en la globalización,
de donde está observando. En la óptica de de hacerse, como propone el normativismo,
Luhmann “el tiempo es, para los sistemas de un proceso de toma de decisiones con
sentido, la interpretación de la realidad en cierta racionalidad, simplemente siguiendo
relación con la diferencia entre pasado y criterios normativos de validez, o abriendo
futuro”33. el sistema para una mayor participación del
Estado como condición de efectividad. Esta
No es posible en las sociedades complejas perspectiva es insuficiente. Nosotros estamos
una ruptura radical entre pasado y futuro. en un momento en el cual la complejidad se
Así, algunas cuestiones del normativismo manifiesta de tal forma que en una primera
pueden estar todavía muy presentes en observación sólo existiría fragmentación.
ciertas cuestiones y para otras no harán en ni Surgen así muchas culturas diferentes. Surgen
un sentido. El normativismo está ultrapasado? espacios de identidad en construcción y
Depende. En esta óptica para Luhmann “la siempre cuestionables. No existen más
complejidad del sistema tiene en consecuencia posibilidades de observaciones verdaderas,
siempre dos lados, uno ya determinado y otro tranquilas y seguras.
indeterminado aún. Esto dota las operaciones
del sistema de la función de determinar lo Por su parte, Teubner afirma que el Derecho
todavía indeterminado y de regenerar, al de la modernidad puede ser observado
mismo tiempo, la indeterminación”34. Esto desde el concepto de Hiperciclo. Para Teubner:
es, no se dispone de un corte epistemológico ‘’ Si aplicamos tentativamente la idea de
como quería Bachelard35, que separaría el hiperciclo al Derecho, vemos que autonomía
consenso común de saber científico. Existen jurídica se desenvuelve en tres fases. En una
pasajes, portales, que cierran y no cierran. fase inicial – ‘dicha del derecho socialmente
Depende de la observación del problema. difuso’ -. Elementos, estructuras, procesos y
Por eso el interés de la idea de paradoxo36. límites del discurso jurídico son idénticos a
Del punto de vista temporal, eventos del los de la comunicación social general o, por
pasado aún están presentes aquí, hoy y lo menos, determinados heterónomamente
por esta última. Una segunda fase de un
32 LUHMANN, Niklas. Organizzazione e Decisione. Traduzione di Giancarlo
Corsi. Milano: Paravia
´derecho parcialmente autónomos’ tiene
Bruno Mondadori Editori, 2005, p. 103-104.
33 LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales. Op. cit., p. 97.
lugar cuando un discurso jurídico comienza a
34
35
LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la Sociedad. Op. cit., p. 590.
BACHELARD, Gaston. Le Nouvel Esprit Scientifique. Paris: Quadrige/PUF,
definir sus propios componentes y a usarlos
2006.
36 ROCHA, Leonel Severo; CARVALHO, Delton Winter de. Auto-referência,
operativamente. El derecho apenas entre
Circularidade e Paradoxos
na Teoria do Direito. In: Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito da Unisinos, 37 LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales. Op. cit., p. 97.
São 38 TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoiético. Lisboa: Calouste
Leopoldo, 2002. p. 235-253. Gulbekian, 1993, p. 2.

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en una tercera y última fase, convirtiéndose el centro de toma de decisiones, a partir de
autopoiético’’, cuando los componentes las organizaciones, Por eso, los sistemas tienen
del sistema son articulados entre si en un como función principal su auto-organización,
hiperciclo’’39. su auto-observación, y la definición de sus
límites: la definición de sus horizontes. Como
En ese sentido, el Derecho como autopiese se puede construir un mínimo de racionalidad
intenta observar la complejidad, en un mundo altamente complejo, donde se
conjuntamente, a partir de tres criterios tienen centenas, millares de sentidos posible?
importantes: circularidad, indeterminación Se observa el mundo a partir del sistema; que
y imprevisibilidad. Inicialmente, el finalmente, es el único punto de partida que
espaciamiento de la jerarquía Kelseniana se puede tener.
nos impone la idea de circularidad. Por eso,
para Teubner ‘’ la realidad social del Derecho Una alternativa que está siendo tomada es por
es hecha de un gran número de relaciones portando analizar el Derecho como un sistema
circulares. Los elementos componentes del autopoiético. Los sistemas autopoiéticos se
sistema jurídico – acciones, normas, procesos, constituyen de comunicaciones. Ya los actores
identidad, realidad jurídica – se constituyen sociales son aquellos que construyen en la
así mismo de forma circular (…)40. El segundo sociedad los procesos decisorios. Pueden ser
criterio es aquel de la indeterminación, que caracterizadas como la propia sociedad,
recusa el principio de la causalidad y de las interacciones y las organizaciones. En el
la deducción. El mundo es indeterminado, Derecho la organización más importante,
no tiene origen racional. Para Luhmann, ‘’ pues está en el centro del sistema de
la diferenciación funcional se basa en una comunicación es el Poder Judicial. El Poder
clausura operativa de los sistemas-función Judicial, en el Brasil, por ejemplo, tiene una
incluyendo la auto referencia. Esto trae como función desparadoxizante; tiene que tomar
efecto, que los sistemas funcionales se colocan decisiones frente a la indeterminación y
a sí mismos en un estado de indeterminación certezas.
auto-producida. Esto puede expresarse en la
forma de medios específicos de los sistemas Los juristas observan el mundo a partir
con el dinero y el poder – los cuales pueden del sistema del Derecho, y él depende
adquirir formas muy diversas”41. Y, por eso para su efectividad del Poder Judicial
mismo, el tercero, es la imprevisibilidad, como organización. Para un mínimo de
incerteza. Y, en esa lógica, tenemos paradoxos. efectividad, es necesario tener clareza
Y cómo es posible que exista un sistema de desde hecho. Gracias a las operaciones de
validez o de método deductivo o inductivo, las organizaciones nosotros vamos construir
en un mundo paradoxal? un mundo conforme el Derecho. O sea, la
idea de autopiese dice lo siguiente: El sistema
Esto indica que la autopiese es un nuevo tipo del Derecho tiene que auto-reproducir una
de metodología para el enfrentamiento de organización, para, a partir de ahí, ella
esta complejidad. En la autopiese el sistema define sus propios problemas, sus propios
es la unidad de la diferencia entre sistema/ límites y construir su verdad (que es siempre
ambiente. La teoría de la autopiese, parte del una construcción).
presupuesto de que son los sistemas que son
En esa línea de perspectiva, cuando se
39 TEUBNER, Günther. O Direito como Sistema Autopoiético. Op. cit., p. 77.
40 Idem, ibidem, p. 19. operacionaliza en el Derecho, se construyó
41 LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la Sociedad. Op. cit., p. 590.

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una realidad jurídica, no importando en Constitución como una condición de cerradura


este momento, examinar el sistema de la operacional de la hermenéutica del Sistema.
economía, el sistema de la Política etc, Si la constitución no reproduce efectividad se
porque no hay condiciones de observaciones corre el riesgo de una crisis autopoiética.
tan sofisticadas para entender lo que no se
está preparado para observar a partir del En la globalización se necesita acrecentar a la
propio sistema. La autopoiese es una opción dogmática jurídica mecanismos paraestatales
por la invención, que depende de la auto- (organizaciones internacionales) que permitan
creatividad. Para el constructivismo42 los la influencia de otras culturas de otras
problemas no están presentes en el mundo estructuras, de una diversidad social mayor,
exterior, los problemas no existen en un para poder auto-reproducir el Derecho a
sistema que los cause. El sistema del Derecho partir de criterios más abrangentes. O sea,
es quien finalmente define los problemas un Derecho estructuralmente abierto para
que el sistema del Derecho puede observar una diversidad cultural más amplia.
y decidir. Los problemas no son parte del Günther Teubner discute los detalles de esa
sistema del Derecho, no son problemas, no idea de crises autopiéticas, recuperando lo
existen. que Luhmann afirma en el libro ‘’ Sociedad
Con esto la autopoiese enfrenta el relativismo de la Sociedad’’, por medio de la idea de
del mundo. Pues el sentido es dado por policontexturalidad . Cada vez más en
43

la autopoiese, auto-organización, ya que el Mundo, los textos, si yo quiero hablar


los límites fueron los propios sistemas que en textos, no son textos, son politextos, son
construyeron. No se observa el mundo: sólo policontextuales. Warat ya hablaba en
se observa nuestro mundo, siempre a partir polifonía . De todos modos, no es correcto
44

de nuestras perspectivas. En una constante usarse la expresión texto o en contexto. Eso


diferencia con el ambiente la construcción sería la historia de un mundo muy simple.
de estos límites es que va definir la felicidad, Si se pretende mantener ese lenguaje, el
el bien estar, y la propia democracia. nombre a ser designado es policontextural.

Entonces, debido a los paradoxos, hasta La policontexturalidad es una propuesta


para caminar la conclusión, ocurren crises que permite que se observen a partir de las
autopiéticas de los sistemas en el mundo de categorías de la teoría de los sistemas los
hoy. Cada vez que no se consigue observar nuevos sentidos del Derecho. Por ejemplo,
el mundo a partir solamente del Derecho, relacionándolo con el sistema político
surge irritación, y ocurren problemas de falta observar desde la forma sistema/ambiente
de eficacia y efectividad. En ese caso, los que existen centros y periferias dentro de
sistemas tienen dificultad autopoiéticas. La la sociedad global. Las cuales dependiendo
autopiese implica una autonomía del sistema del asunto (derecho o religión, v.g.) serían
dentro de la dependencia, una capacidad de centro o periferia, dependen del observador.
auto-reproducción, que posee, en otro lado, El Brasil es centro o periferia? Depende.
la heteropoiese (autopoiese/heteropoiese). Puede ser un centro de producción cultural
importantísimo, o puede ser una periferia en
La heteropoiese es fuerte cuando el sistema 43 TEUBNER, Gunther. Diritto Policontesturale: Prospettive Giuridiche della
Pluralizzazione dei Mondi
del Derecho no consigue operacionalizar el Sociali. Napoli: Edizioni Città del Sole, 1999.
cierre. El pós-positivismo tiene recorrido a la
42 LE-MOIGNE, Jean Louis. Le Constructivisme. Paris: Harmattan, 2002. 44 WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua Linguagem. Porto Alegre: SAFE, 1995.

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la economía. No se puede hablar en centro y Un derecho que permita, por lo menos a partir
periferia si decirse en qué. Centro/periferia de la idea de sistema, pensar la equivalencia
es una forma creada por Luhmann45, para (Luhmann acepta la idea de equivalencia).
que pueda tener una oposición maleable, El Derecho comparado es extremadamente
un código – si es posible un código en la importante para imaginarse, que a pesar de
sociedad – que permita analizar la inclusión todo, existen algunos criterios susceptibles de
y la exclusión en la heterogeneidad de las equivalencia universalmente en los sistemas
posibilidades del Mundo. jurídicos, que permiten ese diálogo entre
culturas, desde que nosotros tenemos esa
Por eso, Teubner afirma que es necesario lucidez. Durante la crisis de la observación
pensar nuevos tipos de derecho que normativista y la dificultad de la auto-
surgieron en la periferia, más que también reproducción autopoiética de la dogmática
tiene autonomía, como se pudiese el centro: jurídica la teoría de los sistemas sociales
los derechos softs, soft law, derechos híbridos, recupera la conexión entre Derecho, verdad
derecho de contratos internacionales, y cultura en la policontexturalidad. Esta es
derechos de organizaciones internacionales, una condición necesaria para la construcción
que tiene una lógica propia. Y que de un espacio pluricultural y democrático
comienzan a surgir paralelo al Estado, en la que origine la estructuración y re-estruración
globalización. El sorprendente, ejemplifica de nuevas posibilidades de producción de
Teubner, es que grandes multinacionales identidad y sociedades más igualitarias.
al regular su actuación, siguen derecho,
tienen reglas y, a la vez, código de ética
(para sus intereses). En pocas palabras, la REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
grande empresa tiene código de actuación
normativas, que no son necesariamente los BACHELARD, Gaston. Le Nouvel Esprit
mismos de los Países. Scientifique. Paris: Quadrige/PUF, 2006.

En las sociedades complejas está surgiendo CLAM, Jean. Questões Fundamentais de uma
así una nueva cultura jurídica. Si quisiéramos Teoria da Sociedade. Contingência,
pensar del punto de vista normativo en la Paradoxo, Só-efetuação. São Leopoldo: Ed.
hiper-complejidad delante de la lógica de Unisinos, 2006.
empresas de informática, de biogenética, ________. Science du sens perspectives
y, principalmente, cuestiones ecológicas, e théoriques. Paris: Presses Universitaries de
mantenernos de cierta manera, la autopoiese, Strasbourg, 2006.
desesperadamente, nosotros tenemos que
pensar en provocar irritaciones dentro del DERRIDA, Jacques. Marges de la
sistema del Derecho. De manera que nuestra Philosophie. Paris: Les Éditions de Minuit,
lógica estructural sea una lógica que no se 1972.
confine solamente en la organización estatal GIDDENS, A. e TURNER, Jonathan (org.).
y en la Constitución. Por eso, la intención de Teoria Social Hoje. São Paulo : Unesp,
reflexionar sobre un derecho multicultural: un 1999.
derecho que permita la abertura para esa
variedad de culturas. HABERMAS, Jürgen. Teoria de la Acción
Comunicativa. 2 vol. Madrid: Taurus, 1987.
45 LUHMANN, Niklas. Teoria della Societa. 8. ed. Milano: Franco Angeli,
1996.

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Programa de Pós-Graduação em Direito da


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