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Introduction à la théorie

générale et à la philosophie
du droit / Claude Du Pasquier

Source gallica.bnf.fr / Bibliothèque nationale de France


Du Pasquier, Claude (1886-1953). Auteur du texte. Introduction à
la théorie générale et à la philosophie du droit / Claude Du
Pasquier. 1937.

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-
CLAUDE DU PASQUIER
PROFESSEUR A L'UNIVERSITÉ DE NEUCHATEL
L'INSTITUT INTERNATIONAL DE PHILOSOPHIE DU DROIT
MEMBRE DE
ET DE SOCIOLOGIE JURIDIQUE
NEUCHATELOIS
JUQE AU TRIBUNAL CANTONAL

Introduction
à la théorie générale
et à la philosophie -

du Droit

LIBRAIRIE ÉDITIONS
DU RECUEIL SIREY DELACHAUX & NIESTLÉ s. A.
PARIS se NEUCHATEL
-
22, Rue Soufflot 4, Rue de l'Hôpital
ET A LA PHILOSOPHIE DU DROIT
CLAUDE DuPASQUIER
PROFESSEUR A L'UNIVERSITÉ DE NEUCHATEL
MEMBRE DE L'INSTITUT INTERNATIONAL DE PHILOSOPHIE DU DROIT
ET DE SOCIOLOGIE JURIDIQUE
JUGE AU TRIBUNAL CANTONAL NEUCHATELOIS

et à la philosophie
du Droit

LIBRAIRIE ÉDITIONS
DU RECUEIL SIREY DELACHAUX & NIESTLÉs.a.
PARIS 5e NEUCHATEL
22, Rue Soufflot 4, Rue de l'Hôpital
1937
Ton* droit* réservés.
Copyright 1937 by Delachaux & Nieatlé S. A., Neuchitel (Switzerlaud).
ABRÉVIATIONS

Arch.Phil.Dt Archives de Philosophie du Droit et de


Sociologie juridique, Paris, Sirey.
Arch. f. Rechts- u. Soz. Phil. Archiv für Rechts- und Sozialphiloso-
phie, Berlin, Verlag für Staatswissen-
schaften und Geschichte.
A.T.F. Arrêts du Tribunal fédéral suisse, Recueil
officiel.
C.C.S. Code civil suisse.
C.C.Fr. Code civil français.
C O. Code fédéral des Obligations.
J. T. Journal des Tribunaux (Droit fédéral),
Lausanne.
JT. LP. Journal des Tribunaux (Poursuite pour
dettes).
L. p. Loi fédérale sur la poursuite pour dettes
et la faillite.
Recueil Gény Recueil d'études sur les Sources du Droit
en l'honneur de François Gény, Paris,
Sirey, 1935.
Rev. int. Théorie du Dt Revue internationale de la Théorie du
Droit, Paris, Pedone.
Rev. sse jurispr. Revue suisse de Jurisprudence, Schweize-
rische Juristen-Zeitung, Zurich, Schul-
thess.
Zft f. Schw. R. Zeitschriftfür Schweizerisches Recht, Bâle,
Helbing et Lichtenhahn,
AVERTISSEMENT

« Je ne puis songer sans inquiétude, — écrit M. Paul


Cuche, — au désarroi d'une intelligence qui chercherait
actuellement à s'initier sans guide à la philosophie du
droit1. » Il faut reconnaître en effet que les idées générales
dans le domaine du droit souffrent de confusion; les limites
des notions essentielles restent contestées et incertaines; le
vocabulaire est anarchique. Sans doute est-ce là ce qui éloigne
de cette étude la masse des juristes.
Le livre que nous publions aujourd'hui n'a d'autre but
que de servir de guide aux esprits désireux de creuser les pro-
blèmes généraux du droit ; c'est une « introduction », au sens
le plus exact du terme. Il s'agit d'orienter progressivement
le lecteur en partant des réalités les plus simples pour l'ame-
ner ensuite jusqu'aux problèmes les plus abstraits. Aussi
avons-nous renoncé délibérément à donner aux chapitres du
début une rigueur scientifique. Nous avons également évité
d'emblée les termes techniques, nous efforçant, dans le cours
de l'ouvrage, de les expliquer et de les faire assimiler gra-
duellement.
Peut-être cette entreprise paraîtra-t-elle présomptueuse
après les Introductions à l'Etude du Droit de M. May et
de M. Bonnecase, après les brillantes séries de conférences

1 Arch. Phil. Dt, 1931, p. 195.


philosophiques publiées par M. Renard, après les lumineu-
ses Leçons de Philosophie du Droit de M. Del Vecchio,
après l'Einführungin die Rechtstheorieprésentée sous forme
de dialogue platonicien par M. von Hippel, après d'autres
ouvrages encore, écrits à l'intention des étudiants par des
professeurs non moins éminents. Toutefois notre livre ne cor-
respond à aucun de ces types. Il s'efforce de tracer les traits
essentiels du droit et d'en serrer de près la terminologie ; là
où apparaissent des divergences d'opinions, il embrasse
méthodiquement l'ensemble des courants entre lesquels se
partagent la théorie et la philosophie du droit de l'Europe
continentale ; il vise à fournir succinctement des renseigne-
ments objectifs en éclairant les doctrines modernes, y compris
les plus récentes, comme la doctrine naiionale-socialiste; ;
mais il ne cherche pas à exposer une théorie personnelle,

se réservant simplement de prendre position par un chapitre
de conclusions. Nous ne connaissons pas d'ouvrage de
langue française qui réalise actuellement ce dessein. Nous
croyons qu'il y a là une lacune et nous avons voulu la
combler.

Les pages qui vont suivre ne prétendent à aucune origina-


lité de pensée. Si cependant on veut bien leur reconnaître
une marque personnelle, c'est d'abord le plan général qu'il
faut retenir. En effet, contrairement à la tradition, nous
n'avons pas commencé par rechercher ce qu'est le droit;
cette question est au contraire la dernière que nous traitions,
car c'est la plus haute et la plus complexe. Une première
partie familiarise le lecteur avec les manifestations couran-
tes du droit et avec ses sources. La seconde partie s'attache
à la théorie générale du droit, c'est-à-dire à l'analyse des
instruments logiques dont se sert le raisonnement juridique.
Enfin la porte de la philosophie du droit est ouverte par la
troisième partie : il s'agit de se reconnaître entre les multi-
ples conceptions du droit qui s'affirment dans la doctrine.
Une autre particularité de ce livre consiste dans son
recours fréquent à des illustrations fournies par des décisions
judiciaires. Joignant la qualité de juge à celle de professeur,
nous avons en effet la préoccupation constante de rester sur
le terrain des réalités. Où trouver une image plus réelle de
la vie du droit que dans les litiges ? C'est pourquoi plusieurs
chapitres sont suivis d'un appendice qui reproduit textuelle-
ment des extraits d'arrêts. Ceux-ci ont été empruntés au
Tribunal fédéral suisse. La plupart d'entre eux étant rédi-
gés en allemand, il a fallu les traduire ; aussi ne faut-il pas
s'étonner si l'on n'y trouve ni l'élégance ni la concision des
arrêts français.

C'est tout d'abord aux étudiants qu'est destiné ce livre,


fruit de quatorze ans d'enseignement à l'Université de Neu-
châtel et de six semestres d'enseignement intérimaire à
l'Université de Lausanne. S'il concerne en première ligne
les étudiants suisses, nous croyons cependant qu'il pourra
être utile aux étudiants d'autres pays et c'est pourquoi,
autant que possible, nous avons choisi des exemples com-
muns au droit suisse et au droit français.
Notre ambition va cependant plus loin. Nous serions
heureux que les praticiens, trop souvent rebutés par l'abs-
traction des ouvrages de science pure, prissent occasion de
ces pages pour s'intéresser aux idées générales qui dominent
ou imprègnent le droit. Ils pourront s'abstenir des chapitres
I et II, trop élémentaires pour eux; puis, lorsqu'ils rencon-
treront un sujet qui leur est familier, il leur suffira de par-
courir le paragraphe qui lui est consacré; mais nous atti-
rons spécialement leur attention sur les chapitres VI et
suivants.
Si, d'autre part, en dehors des milieux adonnés au droit,
des esprits curieux de philosophie juridique veulent se mettre
au courant, ils trouveront dans la troisième partie un aperçu
général.

La matière de cet ouvrage est immense. Il envisage des


problèmes sur lesquels ont coulé des flots d'encre et dont les
répercussions sont infinies. Dès lors, il ne peut qu'esquisser
à grands traits. Il y a sans doute quelque témérité à vouloir
aborder en un si bref exposé un tel monde d'idées. Nous
nous résignons d'avance au reproche de superficialité, mais
nous répétons que c'est une introduction qui, en traçant des
avenues dans l'épaisseur de la forêt, doit simplement pré-
parer à de nouvelles explorations et à d'autres lectures.
En outre nous avons dû renoncer à établir des listes de
bibliographie. Nous nous excusons auprès de tous les
auteurs qu'il aurait fallu citer et que nous avons passés
sous silence. Nous nous sommes borné à indiquer soit des
ouvrages modernes devenus classiques, soit des publications
récentes. C'est au sujet des auteurs suisses que nous avons
estimé devoir nous montrer le moins incomplet1.
Les littératures juridiques de langues française, alle-
mande et italienne ont fourni notre documentation. Nous
nous sommes ainsi souvenu de la mission qu'assume his-
toriquement la Suisse, carrefour de plusieurs civilisations :
mettre en contact les cultures française, germanique et ita-
lienne 2.

1 La bibliographie des ouvrages que nous citons est indiquée en


note, généralement lors de la première citation. La table des auteurs,
à la fin du volume, porte en caractères gras les numéros des pages
où figure la bibliographie complète d'un ouvrage. Lors donc qu'en
consultant notre livre, on rencontre une référence dont on voudrait
connaître la bibliographie (année, lieu, éditeur), il faut chercher le
nom de l'auteur à la table spéciale, puis trouver la page (ou les pages)
dont le chiffre est inscrit en caractères gras.
2 C'est pour cette raison également que, conformément au vœu
émis naguère par la Conférence des Facultés suisses de Droit, nous
avons fréquemment indiqué entre parenthèses le mot allemand cor-
respondant au terme technique français.
PREMIÈRE PARTIE

ASPECT DU DROIT
DANS LA VIE SOCIALE
CHAPITRE PREMIER

LE DROIT
ET L'ORGANISATION SOCIALE

§ 1. Les devoirs dans la vie sociale


1. Les relations sociales. — A chaque instant, l'homme
se trouve en contact avec ses semblables. Il se développe
d'abord dans le cadre de la famille; puis, à l'école, il obéit
à des maîtres et joue avec des camarades. Plus tard, sa
profession, son existence économique, ses sports, ses
plaisirs, sa vie religieuse ou tout simplement son passage
dans la rue engendrent une infinité de relations avec
autrui, occasionnelles ou durables. Bref, il vit dans un
milieu social.
2. La contrainte publique. — De ces relations, beau-
coup sont assujetties à des obligations : dans le jeu déjà,
on est astreint à respecter certaines règles. Dans la vie
courante on est lié par des convenances plus ou moins
impérieuses suivant le milieu, rigides dans des cercles
attentifs à « l'étiquette ». En présence d'un ami tombé
dans le malheur, on se sent appelé à lui témoigner de la
sympathie ou, mieux, à lui porter secours. Toutefois les
obligations qui apparaissent dans ces exemples ne sont
imposées par aucune autorité constituée; à les enfreindre
on encourt les reproches de sa conscience, le blâme ou
le mépris d'autrui, peut-être l'abandon, mais jamais une
citation en tribunal, ni l'intervention de la police.
D'autres obligations, en revanche, exercent une pres-
sion plus forte. Si je ne paie pas la facture de mon tailleur,
celui-ci peut me poursuivre, faire saisir mes biens, voire
même, si je suis commerçant, me mettre en faillite. Si,
roulant à bicyclette après la nuit tombée, je n'ai pas de
lanterne allumée, une amende viendra me rappeler à
l'observation de la loi. Si, sur les produits que je fabrique,
j'appose une marque qui imite celle de mon concurrent,
celui-ci pourra, par une action en justice, m 'en faire inter-
dire l'emploi et me faire condamner à réparer le préjudice
que je lui aurai causé. Les devoirs que j'ai ainsi violés
devoirs de payer mon tailleur, d'allumer ma lanterne, de
respecter la marque de mon concurrent — procèdent de
règles strictes derrière lesquelles se tient la force publique ;
les sanctions qui les appuient sont organisées par les
pouvoirs établis; ils sont dictés par le droit.
3. L'ordre juridique. — Nous avons ainsi projeté une
première lueur qui différencie deux catégories de devoirs :
ceux dont l'observation est laissée à notre libre arbitre,
comme ceux que prescrivent la politesse, la loyauté, la
charité, — et ceux qui découlent de règles sanctionnées,
imposées par le droit.
Ces derniers forment l' ordre juridique. Quant aux pre-
miers, on les englobe parfois sous la dénomination d'ordre
moral; mais on préfère souvent réserver exclusivement
ces termes aux devoirs qui reposent sur la conscience
morale et ranger les règles de bienséance sous le nom de
« mœurs », à l'instar de la
langue allemande qui distingue
entre « Sittlichkeit » (moralité) et « Sitte » (usages sociaux).
Suivant les temps et les lieux, le même précepte peut
appartenir à l'une ou à l'autre de ces trois catégories :
droit, morale, mœurs. Ainsi le respect du dimanche peut
être conçu soit comme un principe de morale religieuse,
soit comme un usage établi par les mœurs; mais il peut
aussi, sous certains de ses aspects particuliers, être incor-
poré à l'ordre juridique par une réglementation officielle
qui ordonne la fermeture de certains magasins ou interdit
certains divertissements le dimanche.
4. Ubiquité du droit. — Le droit se glisse partout; il
imprègne la vie sociale; à chaque pas, dans l'existence
quotidienne, nous le rencontrons, et non pas seulement
sous forme de règles policières. Combien de rapports
juridiques a-t-il fallu pour que vienne entre mes mains
l'étoffe dont je me vêts, pour que se déroule devant moi
le film que je suis allé voir au cinéma ! Que de rapports
juridiques noués autour de l'appartement que j'habite,
protégé contre l'incendie par le Service du feu et par
l'assurance, pourvu de téléphone et de radio ! Même le
plus intime des sentiments,
— l'amour, — profile son
ombre sur l'écran du droit : fiançailles, fidélité et infidé-
lité conjugale, recherche en paternité; en Allemagne
interdiction de la cohabitation entre aryens et juifs.
5. Les confins de l'obligation juridique.
— A vrai dire,
la distinction entre l'obligation de droit et l'obligation
non juridique n'est pas si aisée qu'il semble au premier
abord. Sans doute, sous leur aspect typique, ces deux
notions s'opposent clairement; mais à leurs confins, elles
sont si proches qu'il est fort difficile de fixer une limite.
Ainsi c'est bien le droit qui pose le principe de l'obéis-
sance due par l'enfant à son père; est-ce à dire que tout
ordre donné par un père à son enfant engendre un devoir
juridique 1 ? Les conditions d'une compétition sportive
ont-elles une valeur juridique ? Dans quelle mesure
1 Edmond PICARD, dans Le droit pur, Bruxelles, Lacrier et Alcan
1899, puis Paris, Flammarion, § 21, oppose la coercition familiale et
la coercition sociale, donc juridique.
est-ce le droit qui nous lie à un rendez-vous ? Dans les
affaires, comment distinguer entre la probité à laquelle
nous convie la morale et le minimum de bonne foi qu'exige
le droit ? Dans une polémique de presse, qu'est-ce qui
sépare un procédé inélégant d'une atteinte illicite à l'hon-
neur d'autrui ? — Ce sont là des problèmes d'assez vaste
envergure qu'il est trop tôt pour aborder maintenant.
Nous les retrouverons plus loin.

§ 2. L'organisation sociale

6. Anarchie et sécurité. — Dès que plusieurs hommes


vivent en commun, il est nécessaire que les caprices de
chacun rencontrent une barrière qui protège les intérêts
primordiaux des autres. Il faut que l'arbitraire individuel
se subordonne aux besoins essentiels de l'ensemble : sans
quoi ce serait la lutte perpétuelle et, partant, une insé-
curité préjudiciable à tous. Les scènes de pillage qui se
sont parfois produites après des tremblements de terre
alors que les prisons s'étaient ouvertes et que la police
était décimée, illustrent tragiquement l'état d'une société
sans frein 1. Et l'on peut penser aussi à certaines anar-
chies contemporaines !
7. Le pouvoir social. — Aussi, dans les communautés
les plus primitives, voit-on les relations sociales s'ordonner
sous le signe de certaines idées qui, stabilisées par la ten-
dance naturelle à l'imitation et par le sens de la tradition,
prennent bientôt l'aspect de règles de vie collective :
celles-ci déterminent, entre autres, les situations respec-
tives des divers membres de la famille, certains droits de
jouissance ou d'appropriation à l'égard de la terre ou du
1On en trouve un récit frappant dans Le livre de San Michele du
Dr Axel MUNTHE, chap. 25, « Messine ».
bétail, la succession des vivants aux biens des morts, les
conséquences d'un acte illicite qui a porté préjudice à
autrui. Contre la violation des règles les plus importantes
s'organise une réaction : dans le cadre de la famille
patriarcale, le père frappe d'une punition le coupable;
dans les rapports interfamiliaux, la vengeance privée est
considérée comme la suite normale d'une offense grave.
Dans un stade de civilisation plus avancé, c'est le chef
ou un conseil de notables, un tribunal ou une assemblée
populaire qui met en action la contrainte. Plus tard
encore, c'est l'Etat qui en assure le fonctionnement tout
en s'en réservant le monopole.
Il n'est en effet pas de vie sociale sans un minimum de
discipline; cette nécessité implique des règles stables et
une autorité qui en assure le respect. Bref, tout groupe-
ment humain tend naturellement vers une organisation
qui concentre la force dans les mains d'un pouvoir et
instaure ainsi une différenciation entre gouvernants et
gouvernés Ainsi s'établit le droit dès le berceau des
civilisations. Ubi societas, ibi jus.
8. L'autorité en matière internationale. — Dans les
relations entre Etats, les conditions du droit international
apparaissent sous un jour assez différent. L'on ne peut
parler d'une autorité établie qui dispose d'une force
supérieure pour contraindre les Etats récalcitrants à se
soumettre aux règles juridiques. Néanmoins la naissance
de normes régissant les rapports entre Etats est liée sinon
à une organisation proprement dite, du moins à l'exis-
tence d'une communauté internationale qui, expressé-
ment ou tacitement, déclare inséparable de la civilisation
le respect de certains préceptes. L'opinion admise par
1 Nous faisons abstraction, pour le moment, de ce que M. GUR-
VITCH appelle « le droit social inorganisé » (L'Idée de droit social, Paris,
Sirey, 1932, p. 28 et suiv.).
l'ensemble des nations qui prennent part à la vie diplo-
matique est le point d'appui sur lequel repose la force
impérative du droit international. Son action, sans doute,
n'est pas toujours efficace; mais la pression qu'elle est
susceptible d'exercer, comme aussi le caractère obliga-
toire reconnu aux règles internationales, permettent de
distinguer celles-ci des simples convenances et de les
élever au niveau du droit.
9. La question des origines. — On s'est souvent posé
la question de l'origine historique du droit : on en est
réduit à des suppositions. Dans le passé, dès que l'histoire
commence à lever le voile du mystère, les sociétés se
soumettent déjà à des règles dont la force collective
assure l'observation. Il est vrai que le droit est alors
étroitement associé à la religion : à parcourir les Livres
saints, on rencontre côte à côte des préceptes d'ordre
religieux et des prescriptions de nature juridique. Dans
le présent, les recherches de la sociologie et de l'ethnogra-
phie n'ont pas réussi à découvrir de peuplade qui ne soit
pas régie par des règles sociales constitutives d'un droit
pour le moins embryonnaire. Aussi bien l'élaboration du
droit dans les sociétés primitives est-elle généralement
lente et insensible; on ne saurait saisir, comme par un
instantané, le moment où naît une règle; le processus est
celui d'une cristallisation progressive des mœurs; on l'a
comparé à celui de la formation du langage 1.

§ 3. Fonction du droit

s'agit pas ici de fixer


10. Le droit pacificateur. — Il ne
le but assigné au droit (bien commun, réalisation de la
1 KORKOUNOV, Cours de théorie générale du droit, trad. Tchernoff,
Paris, Giard et Brière, 2e éd. 1914, p. 177.
justice, ordre, etc.). Nous nous bornons pour le moment
à constater quelle est sa fonction naturelle dans une
société.
Nous avons vu que le droit naît spontanément dès l'ori-
gine des sociétés comme remède nécessaire à l'anarchie,
comme frein agissant sur les instincts égoïstes et violents.
Le rôle du droit est donc d'assurer la coexistence paisible
du groupe humain ou, comme l'on dit souvent, d'harmo-
niser l'activité des membres de la société. En un mot, il
est l'assise de l'ordre social. Entre nations, le règne du
droit s'oppose à celui de la force, donc à la guerre.
11. L'ordre social. — « L'ordre social, dit Hauriou, est
une organisation de la société sur certaines bases en vue
d'assurer au mieux la subsistance du groupe, de faire
l'entreprise d'une civilisation et aussi en vue d'obtenir,
par des équilibres appropriés, le mouvement lent et uni-
forme de l'ensemble des situations et relations sociales 1. »
On peut souscrire à cette définition chargée de sens,
mais complexe. Il faut en retenir et en préciser les élé-
ments suivants :
a) L'ordre social comporte une organisation qui assure
la cohésion de la société. Pour que cette organisation
soit efficace, il faut qu'elle soit fermement maintenue
par une autorité apte à réfréner les forces de dissociation.
b) Il doit assurer « la subsistance du groupe », c'est-
à-dire procurer à la collectivité la satisfaction de ses
besoins essentiels; ceux-ci sont d'autant plus complexes
que la civilisation est plus développée; ils comportent
souvent des aspirations d'ordre spirituel.
c) Il se réalise par un équilibre entre les intérêts oppo-
sés, entre les tendances conservatrices et novatrices, entre
l'autorité et la liberté, etc.

1 Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 2e éd. 1929, p. 34.


d) L'ordre social ne doit pas être conçu comme un
état d'immobilité, mais comme une continuelle et lente
adaptation aux conditions changeantes de la vie; cette
adaptation peut consister dans l'évolution des esprits
(par exemple 1'« union sacrée » des partis en France pen-
dant la guerre) aussi bien que dans celle des institutions.
Si l' un de ces quatre caractères vient à disparaître, les
divergences entre le droit et les aspirations ou les appé-
tits populaires s'accentuent; dans l'édifice de la société
se font entendre des craquements et, si le rétablissement
ne s'opère pas, l'ordre social et le droit en vigueur peu-
vent sombrer dans la révolution.

§ 4. Le mot «
droit » et ses différents sens

12. Etymologie. — Le mot «droit», comme «diritto,


Recht, right », vient du bas latin « directum ». On y trouve
la même racine que dans « regere » (gouverner), « rex »
(le roi), « regnum » (le règne), « régula » (la règle). Il est
donc lié à l'idée d'autorité.
Les Romains désignaient le droit par le terme « jus »
auquel était associée, à l'origine, l'idée de la volonté ou de
la puissance divine Cette racine se retrouve dans le
verbe «jubere» (ordonner). Ici encore droit et autorité
vont de pair.
Mais d'autres dérivés de « jus » conduisent à une con-
ception morale : « justus » et « justitia ». D'ailleurs en
allemand, la justice (Gerechtigkeit) est également greffée
sur le droit (Recht). Ainsi se manifeste, par le langage
même, l'aspect spirituel de l'idée du droit.
Du mot «droit» n'est formé aucun adjectif; cette

1 Michel BRÉAL, Nouvelle revue historique du droit, 1883, p. 606.


lacune est comblée par le mot «juridique »; nous l'em-
ploierons pour désigner tout ce qui appartient au droit.
Règle de droit et règle juridique sont donc synonymes.
13. Sens objectif. — Lorsqu'on dit « le droit », on
entend par là un ensemble de règles obligatoires : le droit
civil, le droit de famille, le droit de change, le droit
anglais. Tel est le sens objectif.
C'est dans la même acception qu'on parle du droit
positif : il s'agit là des règles juridiques en vigueur dans
un pays déterminé. On lui oppose souvent le droit naturel
ou le droit idéal, ensemble de principes de justice qu'on
considère comme l'inspirateur ou le complément du droit
positif. Les notions de droit positif et de droit naturel
constituent les problèmes les plus élevés de la philoso-
phie du droit. Nous ne les aborderons qu'à la fin de ce
manuel.
14. Sens subjectif. — Lorsqu'on dit « un droit de gage »
ou « un droit d'auteur », on prend le mot « droit » dans
son sens subjectif, c'est-à-dire qu'on se représente un
droit rattaché à un sujet, à un titulaire. Il s'agit alors de
la faculté ou prérogative reconnue à une personne ou,
selon la formule célèbre d'Ihering, d'un « intérêt juridi-
quement protégé » : droit du citoyen suisse de s'établir
dans un autre canton que le sien, droit du créancier
envers son débiteur, droit du créancier-gagiste sur l'objet
du gage, droit du monarque de dissoudre le parlement,
droit du chef à l'obéissance de ses subordonnés.
Sans doute le sens objectif et le sens subjectif envisa-
gent le phénomène juridique sous des angles différents;
mais il n'y a entre eux aucune différence de nature, car
un droit (au sens subjectif) n'existe que si le droit (au
sens objectif) le consacre. Si le droit objectif refuse la
validité à un testament non signé, la personne instituée
héritière par cet acte n'a aucun droit (subjectif) à la
succession. Si le code de la route (droit objectif) n'auto-
rise à piloter une voiture que celui à qui a été délivré
un permis de conduire, seul le titulaire de ce permis a le
droit (subjectif) de se mettre au volant.
Le droit objectif engendre des droits subjectifs en
faveur de ceux dont il protège les intérêts. Ainsi l'art.
188 C.O. (1608 C.C.Fr.) dispose que les frais de déli-
vrance de l'objet vendu sont à la charge du vendeur;
il accorde ainsi à l'acheteur, sauf convention contraire
entre eux, le droit (subjectif) de refuser le paiement de
ces frais et, s'il les a avancés après avoir payé le prix de
vente, d'en exiger le remboursement.
15. Sens fiseal. — Le mot « droit » s'emploie parfois
comme synonyme de taxe ou d'impôt. Exemples : les
droits de mutation, le droit de timbre, les droits de douane.
16. Sens idéaliste. — On emploie aussi le mot « droit »
comme représentant l'idée de justice; souvent alors on
l'écrit avec une majuscule. On le détache ainsi des con-
tingences réelles, de la réglementation effective et posi-
tive, pour le gonfler d'aspirations morales; on l'oriente
vers le droit naturel. On dira ainsi de tel écrivain politique
imprégné d'idéalisme qu'il est « un champion du droit ».
C'est dans le même sens que les arrêts des tribunaux
parlent parfois du sentiment du droit (Rechtsgefühl).
CHAPITRE II

PANORAMA DU DROIT

17. Objet de ce chapitre. — Nous allons entreprendre


une tournée d'orientation : il s'agit de promener le lec-
teur comme en avion au-dessus du droit afin de lui donner
une idée générale du terrain dont nous examinerons
ensuite de plus près la structure. Nous nous bornerons à
dénombrer ces divisions généralement admises sans cher-
cher aucunement à fixer les frontières contestées, ni à
atteindre la précision scientifique.

§ 5. Droit public et droit privé

18. Distinction romaine. — Le droit public et le droit


privé sont les deux grandes provinces du droit. Les
Romains, sans accorder à cette distinction un caractère
fondamental, considéraient comme droit public ce qui
concerne l'organisation de la chose publique (quod ad
statum rei romanae spectat), comme droit privé ce qui
concerne l'intérêt des particuliers (ad singulorum utilita-
tem).
19. Terminologie de Montesquieu. — Montesquieu défi-
nit le droit public, — qu'il appelle droit politique, —
comme « les lois dans le rapport qu'ont ceux qui gouver-
nent avec ceux qui sont gouvernés », et le droit privé, —
qu'il appelle droit civil, — comme « les lois dans le rapport
que tous les citoyens ont entre eux » 1.
20. Matière du droit public. — Notre époque rattache
au droit public les règles relatives à l'organisation de
l'Etat, à son fonctionnement, à ses services publics.
Appartiennent à ce domaine toutes les relations dans
lesquelles intervient en qualité officielle soit l'Etat, soit
un de ses délégataires (commune, établissement adminis-
tratif tel qu'une caisse d'assurances obligatoires, minis-
tère ou « département » du pouvoir exécutif, fonction-
naire, agent de police, etc.). C'est le droit public qui
institue les organes de l'Etat, détermine les droits et
devoirs des fonctionnaires, c'est-à-dire leur statut, fixe
leurs attributions, c'est-à-dire leurs compétences, arrête
la situation des individus envers l'Etat. Il faut également
ramener au droit public le droit pénal (§ 7).
Celui qui va voter, exerçant ses droits de citoyen, est
régi par le droit public; il en est de même du contribuable
à qui le fisc réclame l'impôt, du soldat à la caserne, du
conducteur d'un véhicule sous l'empire d'une circulation
réglementée.
21. Matière du droit privé. — Le droit privé concerne
les relations des particuliers entre eux, placés sur un pied
d'égalité juridique, à l'abri de toute ingérence d'une auto-
rité publique. Quand j'achète ou je vends, quand j'ad-
ministre les biens de mes enfants, quand je clôture mon
fonds, quand je fais mon testament, je respire l'atmo-
sphère du droit privé.

§ 6. Subdivisions du droit public


22. Le droit constitutionnel. — Le droit public d'un
pays repose tout d'abord sur le droit constitutionnel;
1 De l'Esprit des lois, livre I, chap. III.
celui-ci établit la charpente de l'Etat, c'est-à-dire les
pouvoirs publics et les autorités qui les exercent, puis les
principes fondamentaux qui limitent l'action de l'Etat
sur les individus. Même lorsqu'il n'est pas formulé par
une constitution écrite et qu'il ne résulte que de règles
traditionnelles, il forme une branche séparée.
La théorie classique reconnaît trois fonctions essen-
tielles de l'Etat, d'où généralement trois pouvoirs : légis-
latif, exécutif, judiciaire. Mais les réalités constitution-
nelles peuvent parfaitement être interprétées par une
classification différente : c'est ainsi qu'Hauriou relègue
l'activité du pouvoir judiciaire dans la fonction adminis-
trative et distingue trois pouvoirs suivant leurs « modes
de volition » : le pouvoir exécutif, le pouvoir délibérant
(assemblées parlementaires) et le pouvoir de suffrage
(vote du peuple) 1.
23. Le droit administratif. — La complexité de la vie
moderne étend sans cesse les fonctions de l'Etat : c'est
pourquoi celui-ci occupe une nombreuse administration
dont l'activité est réglée par le droit administratif. Ainsi
sont organisés les services publics tels que la police,
l'instruction publique, les travaux publics, l'hygiène
publique, etc.
Les ramifications du droit administratif sont si vastes
que certaines de ses branches sont parfois considérées
comme des unités distinctes. En voici quelques-unes :
a) la législation financière, qui englobe le droit fiscal ;
elle préside à l'organisation et à la gestion des finances
publiques ;
b) la législation sociale ou droit ouvrier ou droit du tra-
vail (Arbeitsrecht) qui assure la protection de l'ouvrier
par l'Etat contre les dangers d'accident ou de maladie,
1 Précis de droit constitutionnel, 2e éd., p. 351.
limite la durée du travail, crée des instances de concilia-
tion pour les conflits collectifs, etc.;
c) le droit ecclésiastique, qui règle les rapports des
Eglises et de l'Etat; il ne faut pas le confondre avec le
droit canon, droit interne de l'Eglise catholique.
On pourrait citer encore le droit administratif militaire,
scolaire, ferroviaire, etc.
24. Droit publie fédéral et cantonal. — En Suisse,
comme dans tout Etat fédératif, se superposent deux
Etats : l'Etat central (la Confédération) et les Etats
confédérés ou cantons. Par voie de conséquence, deux
droits publics se superposent aussi : le droit public fédéral,
auquel il incombe en particulier de fixer les attributions de
la Confédération, — et les droits publics cantonaux, qui
ne concernent que les matières pour lesquelles les cantons
sont compétents. C'est ainsi que la législation douanière
est uniquement du ressort fédéral tandis que l'instruction
publique et l'entretien des routes sont l'affaire des
cantons.
A l'échelon fédéral et à l'échelon cantonal, on retrouve
les deux branches indiquées ci-dessus. On a ainsi : le droit
constitutionnel fédéral, — le droit administratif fédéral,
— le droit constitutionnel genevois, vaudois, etc., — le
droit administratif genevois, vaudois, etc.
En cas de contradiction entre le droit fédéral et le
droit cantonal, c'est le premier qui l'emporte; le droit
fédéral « déroge » au droit cantonal. Ce principe règne
non seulement en droit public, mais aussi en droit privé :
c'est ce qu'on appelle la force dérogatoire du droit fédéral.

§ 7. Le droit pénal
25. La défense de la société. — Il est des actes de
violence ou de ruse, parfois même de simples négligences,
qui mettent en péril les intérêts de la collectivité ou qui
lèsent les individus si gravement qu'il importe d'en pro-
téger l'ensemble de la population. L'Etat, dont la mis-
sion essentielle est d'assurer la paix et la sécurité, en
punit les auteurs. Les règles qui déterminent les condi-
tions de cette répression constituent le droit pénal, appelé
aussi droit criminel. On y trouve des principes généraux
relatifs aux pénalités et à la responsabilité, puis l'énoncé
des divers crimes, délits et contraventions, pour chacun
desquels est prévue une peine (emprisonnement, amende,
etc.), la loi fixant généralement un maximum et un
minimum entre lesquels décide le juge.
26. Fondement du droit pénal. — Les raisons profondes
sur lesquelles repose le droit pénal ont fait l'objet de
multiples controverses. L'idée la plus ancienne veut que
le coupable expie sa faute. La théorie de l'intimidation
met en lumière la crainte salutaire que doit faire naître
la perspective du châtiment chez celui qui serait tenté de
commettre un délit. Plus utilitaires, d'autres insistent
sur l'efficacité des peines privatives de liberté qui met-
tent pendant un certain temps le délinquant hors d état
de nuire. Enfin, la doctrine moderne recommande de
viser avant tout l' amendement du coupable, ce qui conduit
à nuancer selon son individualité — à individualiser
la peine qu'on lui inflige.
27. Evolution de la conception du droit pénal. — A
l'origine des civilisations, on voit s'ébaucher le droit
pénal sous deux aspects : dans le sein de la famille patriar-
cale, la réaction contre le crime est ordonnée par le chef-
patriarche; entre familles différentes, à l'époque où
autorité supérieure à elles n'est encore établie,
aucune
règne d'abord la vengeance privée, analogue à la vendetta
corse; puis interviennent des transactions amiables qui
substituent à la vengeance un dédommagement (la « com-
position » des anciens Germains). Peu à peu l'Etat impose
son autorité pour limiter, puis pour déterminer et infliger
lui-même la répression pénale. Mais la poursuite du crime
est encore longtemps considérée comme un compte à
régler entre l'auteur et la victime ou entre leurs proches ;
le droit pénal est mêlé de droit privé 1.
La notion moderne du droit pénal en fait une branche
du droit public : en effet, c'est l'Etat lui-même, en sa
qualité de protecteur de la société, qui poursuit la puni-
tion des criminels. Des organes spécialisés en sont char-
gés : leur ensemble est appelé « le Parquet ». Le Ministère
public (procureur général, avocat général, procureur de
la République ou du Roi, Staatsanwalt), est réputé
représenter « la société » et soutient l'accusation devant
les tribunaux. Les enquêtes sont faites par des juges
d'instruction.
28. Le droit pénal militaire. — A côté du droit pénal
applicable à tout délinquant quelconque, — ou droit
commun, — il faut mentionner le droit pénal militaire,
plus rigoureux, qui s'applique aux délits commis par le
personnel de l'armée ou par certains civils soumis à la
juridiction militaire.
29. Le droit disciplinaire. — Le droit disciplinaire est
un proche parent du droit pénal : il fixe les pénalités
applicables, pour faute commise dans l'exercice de leurs
fonctions, à des catégories particulières de personnes
soumises à un statut déterminé : les fonctionnaires, les
employés de chemin de fer, ainsi que les militaires lors-
qu'il s'agit d'infractions trop légères pour être déférées
au tribunal militaire. Généralement les sanctions sont
prononcées par les supérieurs hiérarchiques du coupable
1 De ces stades successifs, on trouve un excellent tableau dans un
petit ouvrage du prof. GARÇON, Le droit pénal, Paris, 1922, collection
Payot.
et non par les tribunaux. Une adjonction de 1915 à la
Constitution fédérale institue une section du Tribu-
nal fédéral comme instance suprême de recours pour
les affaires disciplinaires concernant les fonctionnaires
fédéraux.
Comme c'est ordinairement au personnel de l'adminis-
tration que s'applique ce droit disciplinaire, on peut
aussi l'inclure dans le droit administratif.
30. La procédure pénale. — La recherche des coupables
et leur jugement sont assujettis à des règles de forme
assez strictes qui constituent des garanties pour l'in-
culpé : une perquisition chez un particulier ne peut être
opérée sans avoir été légalement ordonnée; les débats
en cour d'assises doivent suivre un certain ordre qui n'est
pas abandonné à l'arbitraire du président. C'est là l'objet
de la procédure pénale; on l'appelle aussi instruction
pénale ou instruction criminelle, car l'instruction, au sens
technique, c'est la recherche et l'administration des
preuves relatives à un crime ou délit.
31. La clause pénale. (Remarque de terminologie). —
On appelle « clause pénale » dans un contrat la clause
par laquelle les contractants fixent, pour le cas d'inexé-
cution ou d'exécution imparfaite du contrat, une « peine »,
généralement une indemnité ou une amende, que la
partie fautive devrait payer à l'autre (C.O. art. 160;
C.C.Fr. art. 1226). Malgré ce nom, il ne s'agit pas là de
droit pénal, mais bien de droit privé, puisque ce sont les
contractants, non l'Etat, qui ont prévu la sanction et
que celle-ci ne concerne que leurs rapports autonomes.

§ 8. Subdivisions du droit privé


32. Le droit civil. — La branche principale du droit
privé est le droit civil : celui-ci s'applique sans distinction
à tous les individus que régit la législation d'un pays. Il
détermine les conséquences essentielles des principaux faits
et actes de la vie humaine (naissance, majorité, mariage,
mort) et la situation juridique de l'être humain à l'égard
de ses semblables (capacité civile, dettes et créances, etc.),
ou à l'égard des choses (propriété, usufruit, etc.).
Il se décompose comme suit :
a) Le droit des personnes règle les conditions de la per-
sonnalité (physique ou morale 1) et la capacité juridique;
il institue l'état-civil et le domicile.
b) Le droit de la famille réglemente le mariage et ses
effets soit au point de vue des devoirs réciproques, soit
à celui des biens des époux (régime matrimonial) ; il
dénoue par le divorce et la séparation de corps les unions
mal assorties. Puis il assigne aux enfants soit légitimes,
soit illégitimes, soit adoptifs, leur situation à l'égard de
leurs parents et vice versa. Enfin il organise la tutelle
et la curatelle.
c) Les droits réels (« droits » est pris ici dans son sens
subjectif), c'est-à-dire les droits sur les choses (du latin
« res », chose) sont principalement la propriété, l'usufruit,
les servitudes et charges foncières, le gage. La distinction
entre les immeubles (terrains et bâtiments) et les meubles
(objets non immeubles, donc susceptibles de déplacement)
est essentielle.
d) Le droit des obligations est, si l'on veut, le droit des
créances et des dettes, que celles-ci proviennent d'une
convention (contrat de vente, de bail, d'assurance, etc.)
ou d'un « acte illicite » ayant causé un dommage à autrui
et obligeant son auteur à une réparation, généralement
une indemnité (cas du piéton renversé par un cycliste,
de la personne diffamée par une plume venimeuse).

1 N08 104 et 105.


e) Le droit de succession règle le sort des biens, des
créances et des dettes dont le titulaire a terminé sa car-
rière terrestre. La transmission aux survivants peut être
réglée à l'avance au moyen d'un testament ou d'un pacte
successoral. Si un défunt n'a pas exprimé ses dernières
volontés en une forme légale, sa succession, dite alors
« ab intestat », profite à ses proches.
33. Le droit commercial et le droit maritime. — Au
droit civil — branche générale du droit privé — s',,,Apose
le droit commercial, branche spéciale établissant des
règles particulières aux commerçants ou aux actes de
commerce. Il constitue d'abord la charte soit du commer-
çant individuel, soit des sociétés commerciales (sociétés
en nom collectif, en commandite, anonyme, coopérative,
etc.) ; il réglemente ensuite les effets de change (lettre et
billet de change), — c'est la matière du droit du change
ou de change, — et les autres papiers-valeurs (chèque,
titres au porteur, etc.). On lui annexe souvent la faillite,
bien que celle-ci ressortisse plutôt à la procédure.
Le droit maritime se rattache au droit commercial; il
a pour objet les institutions spéciales des pays qui ont
une flotte de commerce maritime (affrètement, engage-
ment d'équipage, etc.). Une partie du droit de la mer
appartient cependant au droit administratif (organisa-
tion des ports, etc.), une autre au droit international
public et privé 1, dont nous traiterons au § 9.
34. Autres branches spéciales du droit privé. — Les
théoriciens du droit commercial considèrent volontiers
comme droit civil tout le droit privé qui n'est pas droit
commercial2. Toutefois il y a des réglementations de

1 RIPERT, Droit maritime, Paris, Rousseau, 2e éd. 1907, N09 1, 26 et


suiv.
2 THALLER, Traité élémentaire de droit commercial, N° 5, Paris,
Rousseau, 7E éd. 1925; WAHL, Précis théorique et pratique de droit
droit privé qui, régissant certains milieux particuliers ou
certaines relations d'une nature spéciale, s'inscrivent en
dehors du droit civil proprement dit et sont souvent
considérées comme des branches distinctes. Sans en
épuiser la liste, nous pouvons citer les plus caractéris-
tiques :
a) Le droit rural concerne les biens situés à la campagne
et les rapports que fait naître l'exploitation agricole. La
Fraji~~ possède un « code rural ». En Suisse, le C.C.
contient quelques articles de droit paysan (Bauernrecht) :
par exemple les art. 620 à 623.
b) La propriété intellectuelle est un droit de monopole
sur une idée manifestée en une forme extérieure qui l'in-
dividualise. Tel est le droit d'auteur sur les œuvres litté-
raires et artistiques et le droit de l'inventeur sur son
invention brevetée. On parle souvent de la propriété
industrielle pour les créations de l'esprit qui s'emploient
dans l'industrie : marques de fabrique, dessins et modèles,
brevets. Il faut remarquer que si les règles relatives à
l'appropriation du droit sur une idée ressortissent bien
au droit privé, celles qui organisent les bureaux officiels
où les créateurs doivent déposer leurs inventions et leurs
types pour en obtenir la protection, dépendent du droit
administratif.
c) Le droit des assurances,
— administratif lorsqu'il
s'agit d'assurances obligatoires d'Etat, — est devenu
une branche spécialisée du droit privé depuis que les
compagnies d'assurance se chargent d'assurer les risques
les plus variés et qu'a fleuri une législation particulière
à ce domaine.
35. La procédure civile.
— Les contestations entre
particuliers se dénouent en justice selon certaines formes
commercial, Paris, Sirey 1922, N° 1; WIELAND, Handelsrecht, 2 vol.,
Munich et Leipzig, Duncker et Humblot, 1921-1931, tome I, p. 4.
que doivent respecter ceux qui entendent faire valoir
leurs droits ; ces formes sont déterminées par la procédure
civile. Il s'agit là de la manière d'introduire un procès,
de proposer et d'administrer les preuves, de prononcer
et d'exécuter un jugement.
A la procédure civile appartient aussi le domaine de
l'exécution forcée, c'est-à-dire la ptfursuite pour dettes et
la faillite. Il est vrai que celle-ci ne s'applique qu'aux
commerçants et qu'à prendre les termes dans leur rigueur,
il faudrait la qualifier de « procédure commerciale ». Le
droit français, d'ailleurs, traite de la faillite dans le Code
de commerce.
Par la matière qu'elle traite et les intérêts qu'elle
assure, la procédure civile se rattache au droit privé;
c'est sa classification courante et c'est le point de vue
de la plupart des auteurs français. Mais par la nature
même des règles qu'elle énonce, elle appartient au droit
public, car elle détermine les conditions auxquelles l'Etat
subordonne la protection accordée aux intérêts juridi-
ques, elle ajuste le fonctionnement, au profit des inté-
ressés, du service public qu'est l'administration de la
justice civile et commerciale; c'est le point de vue géné-
ralement admis en Allemagne
36. Remarques de terminologie sur le mot « civil ». —
L'adjectif « civil » n'est pas toujours employé dans le
sens que nous avons indiqué ici, qui est son sens technique
moderne. A Rome, le « jus civile » était le droit applicable
aux seuls citoyens romains, par opposition au «jus gen-
tium » qui régissait les étrangers. En français, le terme
civil longtemps été employé comme synonyme de
« » a
privé », s'opposant alors à « public » ou « politique » (voir
«
ci-dessus N° 19). C'est dans ce sens que l'emploient la
1 Cette question est discutée par François
GuisAN, JT. LP.
1932, p. 110-111.
Constitution fédérale, art. 110, et l'Organisation judi-
ciaire fédérale, art. 16 et 56, où les mots « causes civiles »
embrassent aussi les causes commerciales.
Les droits civils (sens subjectif) sont ceux que recon-
naît et protège le droit privé et en vertu desquels on peut
devenir sujet de droits et d'obligations. Il ne faut pas
les confondre avec les droits civiques (C.C.S. art. 384,
ch. 2), droits attribués au citoyen par le droit public et
appelés aussi droits politiques (Constitution fédérale,
art. 43 et 66).
Dans un procès pénal, il y a souvent une partie civile.
C'est de ce nom qu'on désigne la victime qui, lésée par
un délit, est intervenue devant la justice pénale pour
porter plainte et réclamer la réparation du préjudice
qu'elle a subi : tel est le rôle de celui qui a été dépouillé
par une escroquerie, de la famille dont le soutien a été
assassiné. Si c'est le droit pénal qu'on applique alors à la
punition du coupable, c'est néanmoins le droit civil
qui préside à la réparation que réclame la partie civile.

§ 9. Le droit international

37. Notion. — Par le coup d'œil circulaire que nous


jetons sur le droit, nous n'avons envisagé jusqu'ici que
la vie juridique à l'intérieur des Etats. Mais il est des
relations qui chevauchent par-dessus les frontières poli-
tiques ; le droit qui les régit est appelé droit international,
par opposition aux droits internes, dits aussi nationaux.

A. Le droit international publie

38. Son objet. — Le droit international public ou droit


des gens gouverne les rapports des Etats entre eux. C'est
pourquoi on a fait remarquer qu'il serait plus rationnel
de l'appeler « droit interétatique » 1. Il est vrai que la
nation est un symbole idéologique et sociologique, non
pas juridique; mais ce n'est pas là un motif suffisant
pour rejeter des termes adoptés par l'usage avec une
netteté telle que toute équivoque est impossible.
39. Sa matière. — Le droit international public régle-
mente les devoirs et les droits des Etats les uns à l'égard
des autres et détermine par conséquent les limites de
leurs souverainetés respectives : c'est donc à son ressort
qu'appartient, par exemple, la question de la liberté des
mers. Il établit le statut des organes par lesquels les
Etats sont en relations mutuelles (agents diplomatiques,
consuls) et des institutions internationales, parmi les-
quelles figure en premier rang la Société des Nations. Il
envisage en outre les conflits entre Etats, soit qu'il cher-
che à les acheminer vers une solution amiable ou arbi-
trale, soit qu'il prescrive des règles visant à humaniser
la guerre; il trace alors la limite entre les actes d'hostilité
licites et illicites en même temps qu'il arrête la situation
juridique des neutres.
40. Sa contexture. — La conception traditionnelle
exclut du droit international public les rapports auxquels
participent des particuliers ou des groupements de droit
privé; en d'autres termes, elle ne reconnaît qu'aux Etats
la qualité de personnes du droit international public, car
c'est généralement par l'intermédiaire de la représenta-
tion diplomatique d'un Etat que les intérêts privés de
1G. SCELLE, Précis de droit des gens, Paris, Sirey, 1934, début de la
préface. — Jacques ESTÈVE (La chose juridique, Eléments d'in-
troduction générale à l'étude du droit, Paris, Sirey, 1936, p. 75 et suiv.)
distingue le droit des gens — sorte de morale internationale — et le
droit interétatique ou international public, règles dont l'inobservation
expose au risque de guerre ou autres sanctions. C'est là une déroga-
tion au vocabulaire usuel.
ses nationaux sont protégés à l'égard d'un autre Etat.
Mais une doctrine récente rejette cette limitation et
attribue même aux particuliers des droits et obligations
de droit des gens 1; elle trouve sa justification dans cer-
taines institutions contemporaines : c'est ainsi qu'en
créant des tribunaux mixtes d'arbitrage, certains des
traités qui ont mis fin à la guerre mondiale ont admis
les particuliers à intenter directement un procès à un
Etat étranger; les minorités ethniques de certains pays
ont reçu le droit de présenter à la Société des Nations des
réclamations contre l'Etat auquel elles sont incorporées.
41. Sa qualité juridique. — Nous avons vu plus haut
(N° 8) que les relations internationales ne sont pas domi-
nées, comme celles du droit interne, par un pouvoir établi
qui assure l'autorité des règles juridiques et applique une
sanction aux récalcitrants, réserve faite de quelques arti-
cles du Pacte de la Société des Nations. On en a parfois tiré
la conclusion que le droit international ne méritait pas le
nom de « droit » parce qu'il n'établit qu'une morale dont
les Etats peuvent impunément violer les préceptes.
Sans discuter ici ce problème trop vaste, observons
simplement que la notion de règle proprement juridique,
applicable aux rapports entre Etats, est tout à fait cou-
rante; les arbitrages internationaux sont fréquents dans
les annales et la Cour de Justice internationale de la
Haye statue non pas à la manière d'un tribunal d'hon-
neur, mais comme une instance vraiment judiciaire appli-
quant un droit positif. Ajoutons que toute la technique
de la rédaction, de la conclusion et de l'interprétation des
traités présente avec celle des contrats de grandes analo-
gies; la matière est authentiquement juridique. Notons
1 N. POLITIS, Les nouvelles tendances du droit international, Paris,
Hachette, 1927, chap. II; G. SCELLE, Précis de droit des gens, tome I,
p. 42 et suiv.
-
enfin que, pour la première fois, une sanction internatio-
nale a été appliquée par la Société des Nations en 1935 lors
de l'affaire d'Abyssinie; sans doute ce fut une entreprise
infructueuse; en outre, comme la Société des Nations
s'était abstenue, en des occasions précédentes, de réagir
autrement qu'en paroles contre des Etats qui avaient
violé les obligations du Pacte, les sanctions contre l'Italie
ont pris l'allure d'une manœuvre politique en son fond,
quoique juridique en sa forme; toutefois il y a eu une
action collective pour appliquer des règles de droit inter-
national restées jusqu'alors « sur le papier ».
En somme, il n'y a aucune raison de faire violence aux
idées reçues en fermant au droit international l'accès du
domaine juridique. Le droit international est une branche
relativement jeune du droit; il a pris récemment un essor
très rapide, voire même une dangereuse avance sur les
faits et l'on peut à juste titre parler d'une crise de crois-
sance dont l'issue est incertaine. La Suisse, plus que tout
autre pays, se doit de reconnaître au droit international
une valeur effective parce que les pactes ont joué un
rôle considérable dans son développement; c'est d'ailleurs
sur ce terrain que le litige des zones franches de Savoie
a reçu de la Cour de Justice internationale une solution
conforme au point de vue que la Suisse avait soutenu.
42. Subdivisions du droit international. — L'ancienne
classification du droit international public le scindait en
droit de la paix et droit de la guerre. Actuellement tend
à s'y substituer une distinction, calquée sur celle du droit
public interne, en droit international constitutionnel
(organisation de la communauté internationale) et droit
international administratif (règles applicables aux secré-
tariats, commissions et bureaux internationaux) 1.
1 G. SCELLE, Précis de Droit des gens. — Le droit constitutionnel
international, dans les « Mélanges Carré de Malberg » Paris, Sirey,
B. Le droit international privé

43. Son objet. — Le droit international privé concerne


les rapports de droit privé au sujet desquels plusieurs
législations internes entrent en concours. Un commerçant
domicilié en Suisse achète des oranges en Italie; la con-
testation qui s'élève entre lui et son vendeur sera-t-elle
tranchée à la lumière du droit suisse ou du droit italien ?
Un Anglais meurt en France après avoir fait son testa-
ment en Suisse : lequel des droits anglais, français et
suisse sera appliqué à la validité de son testament et à la
dévolution de sa succession ? Quelle est la situation juri-
dique en Suisse du Français âgé de vingt ans alors que
la majorité s'acquiert à vingt ans en droit suisse, à vingt
et un ans en droit français ? — C'est au droit internatio-
nal privé qu'il incombe de répondre à ces questions. Il
ne faut pas croire qu'un tribunal suisse ne puisse appliquer
que le droit suisse; il arrive souvent que la juridiction
d'un pays applique un droit étranger.
44. Sa nature. — A vrai dire il n'existe que fort peu
de règles de droit international planant au-dessus des
droits nationaux et résolvant avec autorité les conflits de
lois ; il y a bien un fond commun d'idées et de principes
généralement reçus dont s'inspirent en fait les législations
des différents pays, par exemple le principe que les
immeubles sont régis par la loi du pays où ils sont situés ;
il y a bien aussi quelques conventions internationales
sur cette matière. On constate donc une certaine concor-
dance et c'est ce qui a permis aux jurisconsultes d'édifier
les théories du droit international privé qui, à leur tour,

1933. — LE FUR, Précis de droit international public, Paris, Dalloz,


2E éd. 1933, N° 20.
réagissent sur les réalités juridiques en leur imprimant
des directions convergentes. Mais ceci n'empêche pas
que les règles qui déterminent la juridiction compétente
et la législation applicable dans un cas où les droits de
plusieurs pays seraient susceptibles d'application ne
soient, sous réserve des traités, fixées souverainement
par chaque droit national et que les solutions données
à un seul et même cas ne puissent être opposées suivant
qu'on se place au point de vue d'une législation ou d'une
autre : ainsi, — exemple fictif, — dans un conflit relatif
à la succession d'un Suisse ouverte en Angleterre, il se
pourrait fort bien que le droit anglais statuât l'applica-
tion du droit anglais et le droit suisse celle du droit suisse,
ou, au contraire, que le droit anglais appelât le droit
suisse tandis que le droit suisse s'en remettrait au droit
anglais ; suivant que le litige serait jugé en Angleterre ou
en Suisse, le choix de la législation destinée à trancher le
procès ne serait pas le même. On peut donc, sans contra-
diction dans les termes, parler de droit international privé
suisse, français, allemand, etc. Exemples de règles de droit
international privé: C.C.Fr. art. 3 al. 3 : « Les lois concer-
nant l'état et la capacité des personnes régissent les Fran-
çais, même résidant en pays étranger. » Loi fédérale de
1891 sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou
en séjour, art. 22 : « La succession est soumise à la loi du
dernier domicile du défunt. »
Ainsi l'unité logique fait absolument défaut au droit
international privé; cette branche, plus récente que les
autres, est encore assez peu avancée, malgré les efforts
de la science; elle progresse en tâtonnant dans une extrême
complexité.
45. Premières tentatives d'unification. — Des efforts
aussi intéressants que méritoires sont tentés pour pré-
parer sur certains points l'unification non pas des règles
qui dénouent les conflits de lois et constituent le droit
international privé proprement dit, mais des règles mêmes
du droit privé interne en vigueur dans les différents
Etats : en 1930 et 1931 ont été conclues sous l'égide de
la Société des Nations diverses conventions internatio-
nales amorçant l'unification du droit du change et de la
législation sur les chèques.

C. Le droit pénal international

46. Le droit pénal et les souverainetés nationales. —


L'objet du droit pénal international est de délimiter les
domaines d'application des différentes lois pénales inter-
nes, donc la souveraineté nationale sur le champ pénal.
Existe-t-il à ce sujet des règles qui puissent être consi-
dérées comme revêtues de l'autorité de la communauté
internationale et s'imposent comme telles à tous les
Etats ?
— La question est douteuse et controversée; la
solution adoptée en 1927 par la Cour de Justice interna-
tionale dans l'affaire du « Lotus » entre la France et la
Turquie incline vers la négative. Bien qu'il règne généra-
lement une certaine concordance et que le principe de
l'application territoriale soit prépondérant, il faut recon-
naître ici — plus nettement encore que pour le droit
international privé — que, dans son état actuel, le droit
pénal international appartient au droit interne de chaque
Etat. C'est d'ailleurs le point de vue des spécialistes de
cette science 1.
Ceci n'empêche pas que divers accords entre Etats
n'aient été conclus pour régler la répression des délits

1 Maurice TRAVERS, Le droit pénal international, 5 vol., Paris,


Sirey, 1920-21 ; DONNEDIEU DE VABRES, Les principes modernes du
droit pénal international, Paris, Sirey, 1928.
qui se perpètrent plus particulièrement sur le terrain
international (piraterie, traite des blanches). Ces traités
constituent bien du droit pénal international 1.
47. L'extradition. — L'extradition est la remise d'un
délinquant par le pays où il a été arrêté à l'Etat compé-
tent pour le juger. Il existe à ce sujet et à celui de l'as-
sistance mutuelle des polices de nombreuses conventions
internationales. Elles constituent du droit international
public, bien que leur objet ressortisse à la procédure
pénale. Cette matière est généralement enseignée avec le
droit pénal.
48. Les crimes contre le droit international. — La même
expression de « droit pénal international » est parfois
employée dans une acception toute différente : elle vise
alors les règles qui frappent d'une sanction pénale les
violations du droit international 2. Il en existe souvent
en droit interne (Code pénal fédéral de 1853, art. 41 et
43); mais à titre proprement international, il n'en existe
pas. Le seul cas où il aurait pu s'agir d'une poursuite
pénale organisée par la communauté internationale est
celui de l'art. 227 du traité de Versailles qui prévoyait
la mise en accusation de l'ex-empereur d'Allemagne,
Guillaume II, pour « offense suprême contre la morale
internationale et l'autorité sacrée des traités »; la Hol-
lande n'ayant pas livré l'impérial prévenu, cette dispo-
sition est restée lettre morte. Les « sanctions » prévues
par l'art. 16 du Pacte de la Société des Nations contre le
pays qui recourt à la guerre en violation du Pacte ont
un caractère de contrainte, mais ne ressortissent pas au
1 Internationales Strafrecht im weiteren Sinn, selon PFENNINGER,
Rev. sse jurispr., tome 32, p. 227.
2 N. POLITIS, Les nouvelles tendances du droit international, chap.
III ; LE FUR, Précis de droit international public, N° 22. Comme l'ob-
serve DONNEDIEU DE VABRES, p. 447, on devrait alors dire : « droit
international pénal.>>
droit pénal, du moins à notre avis : elles ne sont pas
assimilables à une peine prononcée pour un délit après
débats et par un tribunal.

D. Le droit intercantonal

49. Dans un Etat fédératif, les relations entre les Etats


membres, dont une partie est réglée par le droit public
de l'Etat central, peuvent aussi être régies par des règles
dont la nature est semblable à celles du droit internatio-
nal, telles les dispositions contenues dans des conventions
ou concordats passés entre eux.
En Suisse, il y a donc un droit intercantonal public et
un droit intercantonal privé. On ne les considère cepen-
dant pas comme deux disciplines distinctes et on rattache
plutôt le premier au droit public fédéral et cantonal, le
second au droit civil fédéral.

§ 10. Récapitulation

50. Schéma d'ensemble du droit. — On a souvent tenté


de figurer en un tableau synoptique la classification du
droit. Dès que l'on veut serrer de près la réalité, on se
perd dans des complications dues aux caractères mul-
tiples de plusieurs branches spéciales du droit.
A notre tour, nous allons nous efforcer de condenser
en un tableau simplifié et schématique les vues d'ensem-
ble que nous venons d'esquisser. Les compartiments
principaux résulteront de la double division du droit en
droit public et droit privé (bandes horizontales), en droit
interne et droit international (bandes verticales).
Droit interne Droit international
*- A

Droit constitutionnel
u
3
P
eu
...
1 Droit pénal
3 I

Q 1—
Droit administratif
;

I. ;
^
Propriété
intellectuelle, etc.
......................................
Branches spéciales
VU

^ du droit privé
„ roit
D
"S international
Qil
Droit civil prive ..

51. Les branches complexes. — Dans la région cen-


trale du schéma, on voit une case spéciale qui chevauche
sur quatre grandes divisions : c'est la propriété intellec-
tuelle qui, comme nous l'avons vu plus haut (N° 34, b)
intéresse à la fois le droit privé et le droit administratif;
elle se présente également sur le terrain international :
fonctionnement administratif des bureaux internatio-
naux de la propriété intellectuelle, protection dans un
pays des droits d'auteur et d'inventeur appartenant à
des étrangers. C'est parce qu'elle constitue un échantil-
lon typique de complexité que nous avons ainsi attiré
l'attention sur la propriété intellectuelle. Mais nous ne
l'avons fait qu'à titre d'exemple et nous aurions pu y
ajouter bien d'autres branches spéciales : c'est ainsi que
la réglementation de la circulation aérienne, dite droit
de l'air, est à la fois nationale et internationale, adminis-
trative (concessions officielles des compagnies) et privée
(responsabilité pour les dommages causés aux particuliers
par un avion, par exemple en cas de chute ou d'atter-
rissage forcé). On pourrait en dire autant de la régle-
mentation des chemins de fer. De même le droit du tra-
vail que nous avons mentionné dans le droit administratif
(N° 23, b) ressortit au droit privé en tant qu'il délimite
les rapports contractuels du patron et de l'ouvrier;
depuis la création du Bureau international du Travail,
il a pris pied dans le domaine international.
Quant à la procédure, nous avons renoncé à la faire
figurer sur ce tableau. En effet, nous avons signalé plus
haut (N° 35) son caractère hybride. D'ailleurs elle s'in-
filtre partout : outre la procédure pénale et la procédure
civile, qui sont généralement codifiées, nous trouvons
des procédures parlementaires en droit constitutionnel,
des procédures bureaucratiques ou contentieuses en droit
administratif, des procédures d'arbitrage ou de concilia-
tion en droit international public, des procédures de
notification d'actes judiciaires en droit international
privé.
CHAPITRE III

LES SOURCES DU DROIT

§ Il. La notion de source du droit


52. Droit positif et sources. — Au cours du chapitre
premier, nous avons esquissé une sommaire distinction
entre le droit et les autres règles de la vie sociale; nous
avons caractérisé le droit positif comme l'ensemble des
règles en vigueur dans un groupement social, imposées à
chacun par le pouvoir qui dispose de la contrainte
publique.
Dès lors se présente la question de savoir comment se
manifestent les règles du droit positif, où et comment
les justiciables et les juges peuvent en prendre connais-
sance, bref quelles sont les sources du droit. Ce terme de
source crée une métaphore assez juste, car remonter à
la source d'un fleuve, c'est rechercher l'endroit où ses
eaux sortent de terre; de même, s'enquérir de la source
d'une règle juridique, c'est rechercher le point par lequel
elle est sortie des profondeurs de la vie sociale pour
apparaître à la surface du droit. Ainsi l'on dira que
l'obligation du service militaire a sa source dans la Cons-
titution fédérale.
53. Complexité de cette étude. — Si, comme le croient
beaucoup de profanes, le droit, c'était simplement la loi,
texte écrit et officiel, la question des sources serait simple :
il n'y aurait qu'à chercher le droit dans les recueils de
lois.
Mais le droit n'est pas tout entier dans la loi; il s'est
d'abord formé par la voie coutumière, c'est-à-dire qu'il
est sorti des mœurs avant de s'inscrire dans les monu-
ments législatifs. Actuellement encore, les forces créa-
trices qui façonnent le droit ne sont pas limitées au pou-
voir législatif; on les rencontre aussi dans les pratiques
quotidiennes de la vie publique, dans certains milieux
particuliers tels que les cadres professionnels, dans les
conventions adoptées par des groupes étendus tels que
des cartels ou des syndicats, dans l'application constante
et cohérente par les tribunaux de principes qui complètent
les lois, dans l'impulsion donnée à la science du droit par
les ouvrages des jurisconsultes spécialisés. L'élaboration
du droit n'est donc pas un phénomène simple ni instan-
tané; elle présente de multiples faces. Il ne faut pas
s'étonner si les auteurs l'envisagent sous des angles
divers; c'est à juste titre qu'on a parlé du «problème
des sources » 1.
54. Les sources formelles. — Nous ne traiterons dans
ce chapitre que des sources formelles du droit, c'est-
à-dire des faits qui donnent à une règle le caractère de
droit positif. M. Bonnecase les définit comme « les formes
obligées et prédéterminées que doivent inéluctablement
emprunter des préceptes de conduite extérieure pour
s'imposer socialement sous le couvert de la puissance
coercitive du droit » 2. Nous laissons de côté ce qu'on a
appelé les sources matérielles ou sources réelles embras-

1 Les travaux de la première session de l'Institut international de


philosophie du droit et de sociologie juridique ont été publiés dans
son Annuaire sous le titre suivant : « Le problème des sources
du
droit positif. » (Paris, Sirey, 1934.)
2 Introduction à l'étude du droit, Paris, Sirey, 2e éd. 1931, p. 111.
sant l'ensemble des phénomènes sociaux qui contribuent
à former la substance, la matière du droit (mouvements
idéologiques, besoins pratiques, etc.); ce sera là l'objet
d'études ultérieures.
55. Plan de ce chapitre. — Pour énoncer et classer les
différents genres de sources formelles, les auteurs sont
loin d'être unanimes. Néanmoins il y a accord pour
reconnaître la qualité de sources à la coutume et à la
loi. C'est de celles-ci que nous nous occuperons tout
d'abord; nous nous arrêterons ensuite à des sources
moins évidentes et nous verrons les discussions qu'elles
ont soulevées.

§ 12. La coutume

56. Définition. — La coutume est un usage implanté


dans une collectivité et considéré par elle comme juridi-
quement obligatoire; c'est le droit créé par les mœurs,
le jus moribus constitutum.
57. Son rôle historique. — Si nous commençons par la
coutume notre étude des sources malgré la prépondé-
rance que la vie moderne reconnaît à la loi, c'est parce
qu'elle est la plus ancienne. La loi est inséparable d'un
état de civilisation relativement avancé; les sociétés
rudimentaires l'ignorent alors qu'elles se soumettent déjà
à des coutumes. Sans doute des documents écrits remon-
tant à une haute antiquité ont déjà le caractère de lois :
le code d'Hammourabi, à Babylone, que l'on situe vers
2000 ans av. J.-C., les lois de Moïse, les lois de Manou
dans l'Inde antique, les lois plus ou moins légendaires
de Solon et de Dracon à Athènes; mais ces monuments
n'étaient eux-mêmes, dans la plupart de leurs dispositions,
qu'une rédaction de coutumes antérieures.
58. Sa formation progressive. — La coutume ne se
révèle pas, comme la loi, par un acte unique, mais par
une répétition d'actes semblables et par la conception
qui règne au sujet de leur force obligatoire. Or cette
conception n'apparaît pas soudainement : elle résulte
d'un lent travail dans les esprits. Sans doute, certains
auteurs ont attribué aux jugements successifs des tri-
bunaux plus qu'à l'opinion commune une influence déci-
sive sur la formation de la coutume 1 ; dans le même sens,
Renard la caractérise comme « un précédent qui fait
boule de neige » 2. Il n'en est pas moins vrai que c'est par
étapes insensibles qu'une tradition se mue en une cou-
tume juridique; on ne peut saisir sur le vif son entrée
dans le royaume du droit. Aussi la limite entre le simple
usage et la coutume proprement dite est-elle impalpable
et la question la plus délicate que pose la coutume dans
la vie juridique est-elle celle de sa constatation.
59. Ses éléments constitutifs. — L'ancien droit fran-
çais, dont le régime fut essentiellement coutumier jus-
qu'au Code Napoléon (1804), avait établi une théorie
que Lambert appelle «la théorie romano-canonique de
la coutume » et que l'on peut résumer dans les deux
éléments suivants :
a) L'existence d'une coutume dépendait tout d'abord
de l'observation uniforme de la règle par la généralité
des intéressés et cette pratique devait remonter assez
haut dans le temps; c'était là l'élément objectif.
b) L'idée du caractère obligatoire de la règle devait

1 Edouard LAMBERT, La Fonction du droit civil comparé, Paris,


Giard et Brière, 1903, p. 111 et suiv.
Pour Planiol, l'action des tribunaux est même exclusive. (Traité
élém. de droit civil, Paris, Librairie générale de droit et de jurispru-
dence. 10e éd. 1925, N° 11, note.)
2 La Valeur de la loi, Paris, Sirey, 1928, p. 63.
régner dans les milieux qu'elle concernait : c'était l'opinio
necessitatis, élément subjectif.
60. Preuve de la coutume. — Il incombait à celui qui
invoquait une coutume de la prouver. A défaut de cou-
tumes rédigées, cette preuve pouvait s'administrer par
tous les procédés ordinaires et, en outre, au moyen de
« l'enquête par turbe » : le tribunal réunissait un certain
nombre de notables et les consultait. On pouvait aussi
invoquer une série d'actes antérieurs, généralement des
écrits, qui impliquaient la règle en question. Il arrivait
aussi que le tribunal s'adressât à l'autorité administra-
tive du lieu pour se renseigner sur l'existence d'un usage :
à Paris, on consultait le Parloir aux bourgeois, à Neu-
châtel le Conseil de la Ville.
61. Rédaction des coutumes. — Les incertitudes aux-
quelles donnait lieu la coutume ont créé le besoin de
recueils où elle serait consignée par écrit. En France, les
premiers « coutumiers » sont l'œuvre de juristes privés;
ils remontent au XIIIe siècle. Plus tard, par l'ordon-
nance de Montilz-les-Tours (1454), Charles VIII ordonna
la rédaction officielle des coutumes provinciales : cette
œuvre énorme fut accomplie pendant la deuxième moitié
du XVe siècle et la première du XVIe. En Suisse, la
tradition s'était établie dans mainte contrée de lire publi-
quement chaque année les coutumes de la région aux
assemblées du pays (Landsgemeinde) ou de la paroisse.
Ces coutumes rédigées, même officielles, n'étaient
cependant pas assimilables à des lois; elles reflétaient
les mœurs juridiques d'une époque déterminée, mais
n'arrêtaient point leur mouvement créateur. Les parties,
dans un procès, étaient toujours admises à prouver que,
depuis sa rédaction, la coutume s'était modifiée ou s'était
évanouie.
62. La désuétude. — La coutume meurt comme elle
naît : par les réalités quotidiennes de la vie populaire.
Lorsqu'elle n'est plus adéquate aux nécessités de la vie,
elle se fane comme une feuille à l'automne; elle est abrogée
par le non-usage. C'est ce qu'on appelle la désuétude.
63. Rôle moderne de la coutume en droit privé. — Si
le XIXe siècle a refoulé la coutume au second plan pour
accorder à la loi la place d'honneur, il ne l'a pourtant
pas effacée. De nos jours, elle joue encore un rôle impor-
tant que l'école sociologique met particulièrement en
vedette 1. Ainsi Thilo a décrit les pittoresques coutu-
mes qui président, dans le Haut-Valais, aux « consor-
tages », pâturages collectifs dirigés par un « recteur »,
dans lesquels l'unité juridique est le droit à l'estivage
d'une vache; des morceaux de bois taillé servent de
preuve du droit : une des pièces reste en mains du recteur
et l'autre en mains du titulaire; les deux fragments doi-
vent s'emboîter l'un dans l'autre 2.
Au rebours du Code Napoléon, le Code civil suisse, dès
son article 1er, ouvre la porte à la coutume en décidant
qu'à défaut d'une disposition législative applicable, le juge
prononce selon le droit coutumier. Les commentateurs
admettent généralement qu'il s'agit là de coutumes géné-
rales s'étendant à toute la Suisse ou, du moins, ne rencon-
trant pas de contradiction dans d'autres régions de la
Suisse, ceci afin de sauvegarder l'unité du droit civil fédéral.
64. Les usages conventionnels. — Il est des usages
établis dans une région ou dans un milieu commercial
qui servent à compléter et à interpréter les contrats :
ils représentent la volonté présumée des parties. C'est
ainsi, par exemple, qu'en matière de bail, « le preneur
(locataire) est tenu de payer le loyer aux termes fixés par

1 Voir l'exemple II en appendice à ce chapitre.


2 Rev. sse jurispr., t. 25, p. 58 et suiv.
le contrat ou l'usage local » (C.O. art. 262). Des usages
commerciaux, appelés parfois usances, président aux
échanges dans une branche des affaires. Dans l'artisanat
ou l'industrie, de nombreux usages professionnels règlent
les relations entre patrons et ouvriers; ils sont appliqués,
en cas de conflit, par les tribunaux de Prud'hommes.
A ces usages conventionnels,
— comme on les a appelés,
— certains auteurs refusent le caractère de coutume; ils
y voient des clauses sous-entendues plutôt que des règles
1
de droit objectif et le Tribunal fédéral est du même
avis 2. Toutefois lorsqu'un usage inhérent au domaine
des contrats s'implante si profondément que les intéressés
le considèrent comme impératif, il devient une vraie
coutume. Telle a été fréquemment l'œuvre des clauses
de style, c'est-à-dire de clauses si souvent répétées dans
les conventions qu'on finit par les considérer comme taci-
tement incorporées à l'acte.
65. La coutume en droit public.
— L'importance de la
coutume en droit public est généralement reconnue 3. Le
droit constitutionnel anglais ne repose que très partielle-
ment sur des textes; c'est la tradition qui en a créé
l'essentiel. Même dans les pays dotés d'une constitution
écrite, la coutume a opéré en marge de ces chartes : des
pratiques se sont installées qui sont maintenant regar-
dées comme des règles intangibles. Ainsi la délégation
de ses compétences par le pouvoir législatif au pouvoir
exécutif, — fondement des décrets-lois en France, des
« pleins-pouvoirs » en Suisse, — ne repose sur aucun texte
constitutionnel ; elle a pourtant été pratiquée à plu-
sieurs reprises dans des circonstances graves ou urgentes;
1 GÉNY, Méthode d'interprétation, Paris, Librairie générale de droit
et de jurisprndence, 2e éd. t. II, p. 418 et suiv.
2 A.T.F. 53 II, p. 310.
3 Voir, en appendice à ce chapitre, l'exemple I.
certains auteurs en font une institution coutumiere1.
66. La coutume en droit pénal. — En revanche, l'ap-
plication de la coutume est exclue en droit pénal. Sous
réserve du nouveau code pénal allemand, le principe qui
domine le droit pénal moderne établit le monopole de
la loi : nulla poena sine lege. Aucun acte ne peut être
érigé en délit, aucune peine ne peut être prononcée si
ce n'est en vertu d'une disposition légale. La raison d être
de cette théorie n'est autre que la protection de l'individu
contre l'arbitraire; la rigidité du droit pénal empêche le
juge d'invoquer aucune règle traditionnelle qui n'ait été
intégrée dans la législation.
Il est vrai que l'on parle quelquefois de la coutume ou
même de la loi du lynch aux Etats-Unis : loi au sens
sociologique, mais non pas au sens juridique. Lorsqu'un
individu, — généralement un nègre, — s'est rendu cou-
pable d'un crime particulièrement odieux, il arrive que
l'indignation soulève la population avec une telle vio-
lence qu'elle arrache le prisonnier à la police et le fasse
périr elle-même à coups de pierres, de poings, de pieds, etc.
C'est évidemment une tradition, mais elle n'a rien de
juridique; elle ne saurait lier ni les juges ni l'administra-
tion, qui doivent au contraire s'employer à sauvegarder
une procédure régulière.
67. La coutume en droit des gens. — En droit interna-
tional public, la coutume est l'une des sources principales;
c'est pourquoi l'étude de l'histoire est si intimement liée
à celle de cette discipline ; il s'agit en effet d'observer avec
soin dans le passé la répétition des précédents, condition
nécessaire de la coutume.
68. Avantages et inconvénients de la coutume. —
L'avantage de la coutume, c'est qu'étant issue de la pra-

1 GIACOMETTI, Festgabe für Fleiner, Tübingen, Mohr 1927, p. 390.


tique, elle se moule tout naturellement sur les besoins
de la société ; si les circonstances évoluent, elle s'y adapte
spontanément. Là où l'élaboration d'une loi met en mou-
vement un mécanisme compliqué et dure longtemps, la
coutume peut conduire plus rapidement à une réglemen-
tation adéquate. Il arrive d'ailleurs souvent qu'elle fraie
la voie à la loi, qui se borne ensuite à codifier les expé-
riences coutumières : il en a été ainsi en matière de cir-
culation automobile.
En revanche, la coutume présente de graves inconvé-
nients, qui lui ont fait préférer la loi : sa constatation et
sa connaissance offrent des difficultés; elle n'est ni pré-
cise ni certaine. La sécurité que la loi donne aux justi-
ciables est bien plus complète.

§ 13. La loi

69. Définition.
— La loi, au sens où l'entend la théorie
des sources, c'est le droit écrit (jus scriptum), l'expres-
sion, par le pouvoir public compétent à cet effet, d'une
règle, d'une volonté formulée pour l'avenir et énoncée
dans un texte.
Le droit public de chaque Etat institue un pouvoir
législatif chargé d'élaborer les lois ; il détermine les formes
auxquelles est subordonnée la validité de la loi (vote,
accord des Chambres, délai de referendum, publication,
promulgation, etc.). Parfois aussi il autorise la déléga-
tion de compétence législative extraordinaire par le pou-
voir législatif normal au pouvoir exécutif.
On ne considère généralement comme lois que les
règles émises pour un nombre indéfini de cas futurs et
non pas les décisions prises par le pouvoir législatif pour
un cas particulier comme le vote d'un budget, l'octroi
d'un crédit, une nomination. Cependant cette conception
traditionnelle a été contestée réccmment1.
70. Aspects variés du droit écrit. — D'autre part, dans
la théorie des sources, le terme de loi s'étend à toute
règle juridique formulée par écrit en vue de l'avenir, quel
que soit le titre donné à l'acte législatif : dans le passé
il embrasse non seulement les leges du droit romain,
mais aussi les senatus-consultes et les constitutions
impériales, puis les capitulaires du moyen âge, les ordon-
nances royales; dans le présent il englobe la constitution,
les codes, les traités internationaux, les arrêtés, les ordon-
nances, les règlements, etc., pourvu qu'ils dépassent la
portée d'un acte d'administration.
71. La constitution. — La constitution, dans les pays
qui en ont rédigé une, est la charte fondamentale de
l'Etat. Elle domine l'ensemble du droit d'une nation.
Aussi est-elle généralement placée en tête de la hiérarchie
des sources du droit. Souvent elle émane d'un pouvoir
constituant distinct du pouvoir législatif ordinaire ; lui
seul est compétent pour la réviser. En Suisse, pour les
lois votées par les Chambres, le referendum est facultatif
et, en cas de votation populaire, l'acceptation de la
majorité des votants suffit; les révisions constitution-
nelles, au contraire, sont nécessairement soumises au
peuple et leur acceptation est subordonnée à la double
majorité des votants et des cantons. En France, c'est
l'Assemblée nationale composée des deux Chambres réu-
nies à Versailles qui révise les lois constitutionnelles.
72. Le contrôle de la constitutionnalité des lois. — La
prééminence de la constitution à l'égard des lois ordi-

1 CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l'Etat,


Paris 1920, Fonctions de l'Etat, chap. I, section I. — Henri DUPEY-
ROU, Sur la généralité de la loi. (Mélanges Carré de Malberg, Paris,
Sirey, 1933, p. 137.)
naires peut n'avoir d'autre appui que la déférence du
pouvoir législatif pour les principes constitutionnels
:
c'est alors à la conscience des rédacteurs des lois qu'est
abandonné le soin de conformer leur œuvre
aux règles
posées par la constitution. Tel est actuellement le
cas
en Suisse où les impératifs de la constitution à l'égard
du législateur restent sans sanction ceci ne concerne
toutefois que les lois fédérales ; dans les cantons, il en est
autrement, car les citoyens lésés peuvent recourir au
Tribunal fédéral contre la violation de la constitution
cantonale par une autorité cantonale. En France égale-
ment, aucune autorité ne vérifie si les lois votées par le
Parlement s'harmonisent avec les lois constitutionnelles
et organiques.
Mais il est des pays, notamment les Etats-Unis, où les
tribunaux peuvent déclarer nulle une loi ou une disposi-
tion légale qui leur paraît heurter un principe constitu-
tionnel : cette institution est appelée « le contrôle de la
constitutionnalité des lois ». Elle présente l'avantage
d'assurer la souveraineté absolue de la constitution et
l harmonie logique de l'ensemble législatif, mais elle crée
le danger d'enlever au pouvoir politique la liberté d'ap-
préciation indispensable à la conduite des affaires publi-
ques, et peut-être aussi d'imposer aux juges une mission
qui ouvre le prétoire aux luttes des partis; le contrôle
juridictionnel institué par les Etats-Unis a été qualifié
de « gouvernement des juges » 2.
73. Les codes.
— Entre un code et une loi, il n'y a
aucune différence profonde. L'objet d'une loi est géné-
1 L'introduction en Suisse du contrôle judiciaire a été souvent pré-
conisée. La Société suisse des Juristes en a discuté à son congrès de
1934 après avoir entendu les travaux des professeurs FREINER et
RAPPARD (imprimés dans la Zftf. Schw. R., 1934, p. la et 36a).
C est le titre d un ouvrage, devenu classique, du professeur Ed.
LAMBERT, Paris, Giard, 1921.
ralement spécial, tandis qu'un code est une réglementa-
tion d'ensemble. A Rome on appelait codex une sorte de
cahier; les premiers codices furent des recueils privés,
tandis que le Code de Justinien fut une rédaction offi-
cielle. En droit privé moderne, les codifications sont rela-
tivement récentes : l'Allemagne en connut deux princi-
pales au XVIIIe siècle. Mais celle qui, par son importance
scientifique et sociale, fit figure d'événement capital, fut
le Code Napoléon, adopté en 1804. En Suisse, des codes
civils cantonaux s'égrenèrent tout au long du XIXe
siècle ; en 1883 entra en vigueur le Code fédéral des Obli-
gations, en 1912 le Code civil suisse.
Le droit pénal est généralement codifié : le modèle le
plus ancien est la Caroline, code pénal de Charles-Quint
au XVIe siècle. Quant au droit public, il n'est codifié
nulle part; dans des domaines spéciaux ressortissant au
droit administratif, on a vu récemment d'heureuses inno-
vations comme le Code français de la route.
74. Les traités internationaux. — Les traités interna-
tionaux signés et ratifiés par un Etat font partie inté-
grante de sa législation. La Constitution fédérale (art. 113,
dernier alinéa) prescrit au Tribunal fédéral de s'y confor-
mer et celui-ci, à plusieurs reprises, les a assimilés à la
loi : à ce titre, leur constitutionnalité n'est pas soumise
au contrôle du juge 1 et, en cas de contrariété entre un
traité et une loi, ce sera, selon le principe classique, le
texte le plus récent qui l'emportera 2.
75. Le pouvoir réglementaire. — Il faut encore assi-
miler à la loi toute réglementation écrite qui émane d'une
autorité autre que le pouvoir législatif. En effet, il arrive
fréquemment que le pouvoir exécutif soit chargé d'éla-
1 A.T.F. 54 I, p. 43-44.
2 A.T.F. 59 II, p. 337. Sur la question de la primauté du droit
international, voir plus loin N° 316.
borer des « dispositions d'application » qui complètent et
précisent une loi votée par les Chambres. C'est ce qui a
occasionné tant d'ordonnances du Conseil fédéral, d'ar-
rêtés, règlements, etc., des Conseils d'Etat cantonaux.
Au rebours des lois fédérales, les ordonnances du Conseil
fédéral peuvent être soumises, par voie de recours, au
Tribunal fédéral qui en contrôle la conformité à la Cons-
titution.
Des compétences de nature réglementaire peuvent
même être déléguées au pouvoir judiciaire : en matière
de poursuite pour dettes et de faillite, le Tribunal fédéral
a émis diverses ordonnances et circulaires qui constituent
des sources de droit écrit.
76. Développement moderne du droit écrit.
— La loi
est, par excellence, la source du droit moderne, — source
à gros débit !
Dans l'histoire, on assiste à une constante poussée
vers le droit écrit. Au moyen âge, les aspirations à la
fixité du droit se manifestaient soit par la rédaction de
chartes arrêtant les droits respectifs du seigneur et de
ses sujets, soit par la rédaction des coutumes, d'abord
sur initiative privée, puis à titre officiel. En outre, le
droit romain rassemblé dans les compilations de Justinien
(Digeste, Institutes, etc.) était particulièrement en hon-
neur chez les juristes : on le nommait «le droit écrit »;
les régions méridionales de la France, où son influence
était prépondérante, étaient appelés « pays de droit
écrit » par opposition au « pays de coutumes » (nord de
la France). En Allemagne, le droit romain s'implanta
peu à peu dans la vie juridique : ce vaste phénomène
qui se déroula principalement aux XIVe et XVe siècles
a reçu, dans l'histoire, le nom de « réception du droit
romain ».
Sous Louis XIV et Louis XV, les « Grandes Ordonnan-
ces marquèrent
» une importante offensive du droit légis-
latif contre le droit coutumier. Au XVIIIe siècle, divers
Etats de l'Amérique du Nord formulèrent les premières
constitutions écrites. A la même époque, les codes prus-
sien et bavarois ouvrirent l'ère des codifications, dont la
plus riche floraison s'épanouit sous Napoléon.
Depuis lors, les écluses sont ouvertes et ce que d'aucuns
appellent fort irrévérencieusement « les machines à légi-
férer » fonctionne à plein rendement ; le recueil officiel
des lois fédérales couvre des rayons de bibliothèque.
L'établissement dans certains pays de régimes dictato-
riaux n'a pas ralenti cette activité : bien au contraire,
l'aisance avec laquelle un seul cerveau donne une impulsion
efficace, s'alliant à la fièvre de reconstruction politique,
a engendré de nouvelles cascades de lois et d'ordonnances.
Seule l'Angleterre et les pays qui s'inspirent de son
système juridique (Etats-Unis, Dominions) ont résisté à
la force du courant législatif. Sans doute le Parlement
anglais a édicté bien des « bills » ; mais ce sont des lois
sur des matières assez limitées; l'Angleterre ne possède
ni constitution écrite, ni aucun code de droit privé. Si
les Etats-Unis ont formulé leur constitution, ils ont, en
revanche, suivi l'exemple anglais en préférant à la codi-
fication du droit privé l'élaboration du droit par les tri-
bunaux 1.

§ 14. Rapports de la loi et de la coutume

77. Conception française. — Dans le Discours prélimi-


naire qui accompagnait le projet de code civil, sous le
Consulat, Portalis a écrit : « Les lois conservent leur effet

1 Voir plus loin N° 84.


tant qu'elles ne sont point abrogées par d'autres lois ou
qu'elles ne sont point tombées en désuétude. Si nous
n'avons pas formellement autorisé le mode d'abrogation
par la désuétude ou le non-usage, c'est qu'il eût peut-être
été dangereux de le faire. Mais peut-on se dissimuler l'in-
fluence et l'utilité de ce concert indélibéré, de cette puis-
sance invisible par laquelle, sans secousse et sans com-
motion, les peuples se font justice des mauvaises lois, et
qui semble protéger la société contre les surprises faites
au législateur, et le législateur contre lui-même ? »
Malgré cette modestie des auteurs du projet et cette
déférence à l'égard de la coutume, la théorie française
classique admet que le Code civil se suffit à lui-même;
elle dénie la qualité de source du droit civil non seulement
aux coutumes antérieures au code, expressément abro-
gées par la loi du 30 Ventôse an XII, mais encore aux
coutumes qui se seraient formées postérieurement. Tou-
tefois l'évolution la plus récente marque un renouveau
d'intérêt pour la coutume et tend à recevoir au nombre
des sources formelles celle qui a pu naître après la codifi-
cation sans prendre le contrepied des textes.
78. L'article 1er du Code civil suisse et la désuétude. —
La question de la désuétude d'une disposition légale, de
son abrogation par une coutume contraire, est fort com-
plexe. A lire l'art. 1er C.C.S. il semble qu'un texte légal
ne puisse perdre sa force qu'en vertu d'un autre texte
légal postérieur ; ceci résulte du premier alinéa (« la loi
régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre
ou l'esprit de l'une de ses dispositions ») et des conditions
posées par le second alinéa pour l'application de la cou-
tume (« à défaut d'une disposition légale applicable »).
Telle est en tout cas l'opinion de Tuor 1. Rossel et Mentha,
1 Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Zürich, Polygraphischer Ver-
lag, 1932, p. 33-34.
dans leur première édition, ont au contraire admis la
force dérogatoire de la coutume, parce qu'à leurs yeux,
cela va « presque de soi dans une démocratie où le peuple
est la suprême autorité législative », — ce qui est un
raisonnement fort contestable. Dans leur deuxième édi-
tion, ils envisagent avec scepticisme la coutume en droit
civil moderne 1. D'autres commentateurs soutiennent que
ce n'est là
pas une question de droit, mais bien une ques-
tion de fait et de force, car la désuétude de la loi est un
événement devant lequel on ne peut que s'incliner 2. Tel
est aussi le sens d'une phrase d'Eugène Huber dans
l'Exposé des motifs de 1902 3, dont Georges Cornil étend
par trop la portée lorsqu'il écrit : « On admet (en Suisse)
que la loi a cessé d'être applicable quand les idées, sous
l'empire desquelles elle a été rédigée, se sont modifiées. »
Et plus loin : « L'on n'hésite pas davantage, en Suisse, à
reconnaître à la coutume la vertu d'écarter l'application
de prescriptions formelles de la loi écrite 4. » C'est attri-
buer au chœur des juristes suisses, envers la loi, une
désinvolture qui s'harmonise mal avec leurs véritables
conceptions.
79. L'attitude des tribunaux. — Quoi qu'il en soit, il est
incontestable qu'entre la rigueur des principes et la réa-
lité des faits, la distance est parfois grande. Sous l'im-
pulsion des tendances sociologiques, on a fouillé les
recueils de sentences judiciaires pour y repérer des cas
où, en présence d'une règle légale restée sans effet dans

1 Manuel du droit civil suisse, Lausanne, Payot, 2e éd., 1922, N° 51.


2 GMÜR, Kommentar zum schweizerischem Zivilgesetzbuch, h,inlei-
tung, 2e éd., Berne, SUimpfli, 1919, ad art. 1, N° 21 ; EGGER, Kommen-
tar zum Schweizerischem Zivilgesetzbuch, Personenrecht, Zurich,
Schulthess, 2e éd., 1930., ad art. 1, N03 3 2 et 43.
3 Tome I, p. 30.
4 Le Droit privé, essai de sociologie juridique simplifiée, raris,
Giard, 1924, p. 69 et 70.
la pratique, des tribunaux s'étaient abstenus de l'appli-
quer; sans doute n'avaient-ils pas expressément reconnu
la désuétude, mais ils s'étaient livrés à de savants et
subtils détours pour aboutir à la solution recherchée 1.
Quant au Tribunal fédéral, il a, en plusieurs occasions,
proclamé la permanence de la loi malgré la coutume
contraire 2. Il lui est arrivé cependant de fléchir : c'est
un exemple souvent cité que l'arrêt par lequel il a admis
la prédominance de l'usage contraire à l'art. 873 C.O.;
nous en donnons un extrait dans l'appendice à ce chapitre
(exemple IV).
Ce repli de la loi devant la coutume, consacré en même
temps que voilé par les tribunaux, — particulièrement
dans les pays, comme la France, dont la loi est fort
ancienne, — a amené des juristes tournés vers les réalités
sociales à admettre en principe la coutume contra legem 3.
Barthélemy et Duez considèrent comme abrogé par désué-
tude le pouvoir, accordé par la constitution française de
1875 au Président de la République, de dissoudre la
Chambre des Députés 4.

§ 15. La jurisprudence

80. Sens de ce terme. — Dans son sens ancien, ce


terme est l'équivalent de science du droit; à Rome, en

1E. H. PERREAU, Technique de la jurisprudence en droit privé, Paris,


Rivière, 1923, t. I, p. 211; CRUET, la Vie du droit et l'Impuissance
des lois, Paris, Flammarion, 1908, p. 252.
* A.T.F. 43 II, p. 516; J. T. 1930, p. 533, note de TmLo; voir éga-
lement l'exemple III dans l'appendice au présent chapitre.
3 RENARD, Le Droit, l'Ordre et la Raison, Paris, Sirey, 1927, p. 11,
note 1.
là Traité élémentaire de Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1926,

p. 188, cité par RENARD, La Valeur de la loi, p. 72.


effet, les jurisconsultes étaient appelés jurisprudentes ou
même simplement prudentes.
Dans son sens technique moderne — que nous adopte-
rons désormais la jurisprudence est le droit (objectif)

qui se dégage des arrêts rendus par les tribunaux : rerum
perpetuo similiter judicatarum auctoritas.
81. Comment se forme la jurisprudence. — Ayant à
confronter les règles juridiques avec des cas concrets, les
tribunaux se trouvent souvent placés en face de problèmes
d'interprétation qui les obligent à préciser le sens de la
loi; ils rencontrent aussi des cas où ni la loi ni la coutume
ne fournissent la solution; ils ont alors recours à des
principes généraux, des analogies, etc. Tout naturellement
un tribunal cherche à coordonner ses jugements, à les
relier ensemble par une harmonie logique. Il apporte
ainsi ses propres pierres à l'édifice du droit et l'ensemble
de ses décisions forme une jurisprudence. Nous exami-
nerons plus loin dans quelle mesure la théorie des sources
doit accueillir la jurisprudence, mais pour le moment,
nous bornant à l'observation de la vie juridique, nous
devons reconnaître simplement que l'œuvre des tribunaux,
du moins celle des cours supérieures, fournit à l'élabora-
tion du droit un fort appoint.
82. Portée des jugements et arrêts. — Sans doute, un
jugement n'a de force exécutoire qu'à l'égard des per-
sonnes en cause dans le procès ; l'autorité de la « chose
jugée » (res judicata) est sans effet envers tout autre que
« les parties ». A l'exception des « arrêts de règlement »
que rendait, sous l'ancien régime français, le Parlement,
cour suprême de justice, à la fois pour trancher un procès
et pour régler les cas identiques dans l'avenir, un juge-
ment ne lie à l'opinion qu'il adopte ni un autre tribunal,
ni même celui qui l'a rendu. Voilà du moins le principe.
Mais en fait, un tribunal se sent toujours plus ou moins
obligé moralement par ses décisions antérieures; il sait
bien que la continuité est une condition de la justice.
C'est seulement s'il estime qu'il a fait fausse route et
qu'il convient d'admettre une solution différente qu'il
modifie son point de vue; il en indique alors les motifs :
on assiste ainsi à un revirement de jurisprudence. Un tri-
bunal supérieur auquel, par voie de recours en appel,
réforme ou cassation, peut être soumis un jugement
d'une instance inférieure, impose à celle-ci, par la force
des choses, sa jurisprudence; le tribunal inférieur, en
effet, ira-t-il, de gaîté de cœur, se mettre en contradic-
tion avec la cour plus haute et prendra-t-il une décision
qu'il doit s'attendre à voir frapper de nullité ?
83. Rôle de la jurisprudence dans l'enfance du droit. —
A des époques et dans des pays où le droit est encore
coutumier, la jurisprudence est un auxiliaire précieux
pour la fixation de la coutume. On peut dire qu'elle aide
le droit à prendre conscience de soi : à tel point que, —
nous l'avons vu, — certains auteurs attribuent à la
jurisprudence le rôle essentiel dans l'élaboration de la
coutume (N° 58).
84. La jurisprudence en Angleterre. — Les pays où
l'importance de la jurisprudence comme source de droit
est la plus grande sont ceux où règne le système anglo-
américain. En effet, le droit n'y est pas codifié, le juge n'y
est pas considéré comme un interprète de la loi, mais
comme l'autorité qui « déclare » la coutume; sa sentence,
du moins celle des cours supérieures, constitue un précé-
dent qui oblige désormais le même tribunal ou les tribu-
naux inférieurs (juge made law). Aussi le droit anglais
est-il essentiellement un droit judiciaire 1.
1 Henry LÉvy-ULLMANN, Eléments d'introduction générale à l'étude
des sciences juridiques. II. Le système juridique de VAngleterre, Paris,
Sirey, 1928, tome I, p. 39-41. — A. GOODHART, Le Précédent en droit
85. La jurisprudence sur le continent. — L'œuvre de
la jurisprudence dans la vie juridique moderne du con-
tinent est moins apparente, mais néanmoins féconde.
Nous réservons pour plus tard l'étude des questions que
font surgir les rapports du juge et de la loi. Il ne s agit ici
que de relever l'ampleur du rôle constructif joué, en par-
ticulier, par la Cour de cassation française, qui, depuis
plus d'un siècle et quart, adapte au temps présent une
législation dont l'essentiel remonte à l'aurore du XIXe
siècle 1; il en est de même du Conseil d'Etat, juridiction
administrative suprême de la France. En Allemagne, les
arrêts du Reichsgericht constituent également un maté-
riel de haute valeur scientifique et pratique.
En Suisse, la jurisprudence se trouve placée en face
d'une mission d'autant plus vaste et plus délicate que le
législateur s'est exprimé en des formules plus générales,
tendance voulue afin de laisser aux tribunaux le soin

de régler au gré des expériences successives les limites et
les conséquences de nombreuses dispositions légales. Que
l'on envisage par exemple la monumentale jurisprudence
du Tribunal fédéral sur l'art. 4 de la Constitution fédérale,
ainsi conçu : « Tous les Suisses sont égaux devant la loi.
Il n'y a en Suisse ni sujets, ni privilèges de lieu, de nais-
de personnes ou de familles. Saisi d'une infinité
sance, »
de recours par des justiciables qui prétendaient qu 'à leur
détriment les autorités cantonales avaient violé le prin-
cipe de l'égalité, le Tribunal fédéral a peu à peu accumulé
des arrêts dont l'ensemble finit par former une théorie,

anglais, dans Le Problème des sources du droit positif, annuaire de


l'Institut international de philosophie du droit, Paris, Sirey, 1934,
p. 37.
1 Les procédés par lesquels la jurisprudence française a ainsi assou-
pli la loi sont étudiés par E. H. PERREAU dans son excellent ouvrage:
Technique de la jurisprudence en droit privé.
une réglementation complète sur l'arbitraire en matière
administrative ou judiciaire et sur le déni de justice 1.
86. La jurisprudence, avant-garde de la législation. Il
arrive fréquemment que la jurisprudence prépare les
voies au législateur : ainsi l'art. 48 C.O. qui fixe le cadre
de la « concurrence déloyale »
— procédés contraires à la
bonne foi, ayant pour effet de diminuer ou de menacer
la clientèle d'un commerçant, — a été introduit en 1911
et n'est qu'une condensation de la jurisprudence écha-
faudée depuis 1883 sur l'art. 50 de l'ancien C.O. (« Qui-
conque cause sans droit un dommage à autrui soit à
dessein, soit par négligence ou par imprudence, est tenu
de le réparer. »)
87. Valeur de la jurisprudence dans le système du
C.C.S. — Le C.C.S. a proclamé, dans l'art. 1er déjà cité,
la valeur de la jurisprudence en recommandant au juge
de s'inspirer des solutions qu'elle a consacrées (alinéa 3).
Il lui reconnaît même un rôle créateur en disposant que
le juge, à défaut d'une disposition légale ou d'une cou-
tume, prononce « selon les règles qu'il établirait s'il avait
à faire acte de législateur ».
88. Arrêts d'espèce et arrêts de principe. — Dans le
nombre des arrêts que rendent les tribunaux supérieurs,
il y en a beaucoup dont la portée ne dépasse pas les
circonstances du litige : ils consistent simplement dans
la constatation et l'appréciation des faits concrets. On
les caractérise comme des « arrêts d'espèce », le terme
d'espèce signifiant un cas particulier. Il en est d'autres
qui résolvent un problème de portée plus générale parce
qu'ils fixent une notion susceptible d'application dans
d'autres cas semblables : ils constituent un précédent et
sont de nature à « former jurisprudence ». Ce sont des

1 Voir exemple V.
« arrêts de principe ». Entre arrêts d'espèce et arrêts de
principe, il n'y a aucune limite nette : on passe insensi-
blement des premiers aux seconds à mesure que les con-
sidérants et la décision s'élèvent du particulier au
général1.
89. La publication des arrêts. — Il est nécessaire que
les arrêts de principe soient connus par d'autres per-
sonnes que les plaideurs et le tribunal. A chaque instant
dans la vie juridique, les praticiens du droit ont besoin
de connaître la jurisprudence, qui leur fournira les préci-
sions que la loi ne donne pas. Aussi les arrêts rendus par
les instances suprêmes et susceptibles de répercussions
juridiques sont-ils publiés.
Au moyen âge déjà, dès le XIIIe siècle, de nombreuses
collectionsvirent le jour ; en Angleterre, ce furent les reports.
Actuellement dans certains pays (Suisse, Allemagne,
etc.), ce sont les hautes cours elles-mêmes qui procèdent
à la publication d'un recueil officiel d'arrêts choisis.
Chaque année le Tribunal fédéral imprime trois volumes :
le premier renferme les arrêts de droit public, le second
ceux de droit civil (au sens large); le troisième concerne
la poursuite et la faillite. Ceci n'empêche d'ailleurs pas
des périodiques judiciaires de publier aussi de la juris-
prudence : en Suisse romande, le Journal des Tribunaux,
qui paraît à Lausanne, la Semaine Judiciaire, qui paraît
à Genève.
En France, il n'y a point de publications officielles
d'arrêts; mais deux importants recueils périodiques y
pourvoient : ils portent les noms de leurs fondateurs :
Dalloz et Sirey.

Cette terminologie, usuelle en Suisse romande, est un peu diffé-


1
rente de celle qu'indique PERREAU (Technique de la jurisprudence,
tome I, p. 36 et suiv.) et qui établit un classement ternaire en arrêts
ordinaires, de principe et d'espèce.
§ 16. La Doctrine

90. Son origine. — C'est par apports successifs et frag-


mentaires de la coutume, de la jurisprudence et de la loi
que se sont formés autrefois les droits positifs dont notre
droit moderne a recueilli l'héritage. Encore que quelques-
uns fissent corps avec une révélation religieuse, ils ne
sont pas issus d'une théorie préalable. Au fur et à mesure
des besoins sociaux qui en déterminaient la naissance, les
différentes règles juridiques sont apparues au cours des
âges.
Peu à peu la réflexion s'y est attachée et s'est efforcée
de relier entre eux par la logique ces îlots épars. Cette
œuvre ne pouvait être que celle de spécialistes familia-
risés avec le raisonnement comme avec les réalités pra-
tiques. Quelque subtil que fût l'esprit des Grecs de l'an-
tiquité, ils n'ont pas fait du droit positif une science; ils
ont laissé leurs philosophes construire des cités idéales.
A Rome, au contraire, se forma une classe de juristes
(prudentes) qui commentèrent le droit de leur époque, en
recherchèrent les raisons profondes et s'efforcèrent de
répondre aux questions non résolues. Soit dans leurs
consultations (responsa), soit, plus tard, dans des traités
et monographies, ils remontèrent patiemment des cas
particuliers aux idées générales et finirent par constituer
un réseau de principes et d'institutions où le droit
moderne a largement puisé.
91. Notion. — Cette œuvre des jurisconsultes, commen-
tateurs et auxiliaires du droit est appelée la doctrine
(jus prudentibus constitutum). C'est en somme la science
du droit. Il y a doctrine chaque fois qu'un ouvrage entre-
prend une étude scientifique du droit, soit qu'il émane
de juristes purs, soit qu'il émane de prêtres dominés par
les dogmes religieux (talmudistes juifs, canonistes catho-
liques).
Au moyen âge, la doctrine, en sommeil depuis Justi-
nien, reprend vie avec la première renaissance du droit
romain à Bologne au XIe siècle. On reconnaît dès lors
une grande autorité aux opinions des jurisconsultes, du
moins lorsqu'elles concordent (communis opinio docto-
rum). Les coutumes locales fournissent un aliment nou-
veau à la doctrine dès le XIIIe siècle. A travers tous les
siècles suivants elle prépare l'unification du droit français
et la rédaction du Code Napoléon.
De nos jours, le travail de la doctrine est immense :
des traités, — exposés didactiques conçus sur un plan
libre, — des commentaires, — explications d'un texte
légal, article après article, — des synthèses philosophiques
ou des ouvrages sur des sujets spéciaux sortent sans cesse
de presse et remplissent des bibliothèques; en outre un
grand nombre de revues débitent de substantiels articles,
fouillant le passé, le présent et l'avenir.
La fonction de la doctrine consiste ainsi à scruter le
droit positif, à l'organiser en un ensemble cohérent et
logique, à le critiquer aussi et à rechercher comment
l'améliorer.
92. La doctrine est-elle vraiment une source de droit?
— Des opinions personnelles qui s'étalent sur tant de
pages et qui, si souvent, se combattent les unes les autres,
ont-elles donc la vertu de faire éclore des règles juri-
diques ?
Il faut s'entendre. On ne saurait évidemment mettre
sur le même pied un texte de loi et l'œuvre privée d'un
jurisconsulte. Mais cherchons quelle influence la doctrine
a eue dans le passé et exerce dans le présent sur l'élabo-
ration du droit.
Supprimez par la pensée les jurisconsultes romains :
vous arrachez au droit romain ce qui fait sa valeur. Le
monument essentiel de la civilisation juridique romaine,
le Digeste, est une compilation tirée des principaux écri-
vains de la doctrine romaine.
93. Influence de la doctrine sur la législation.
— L'in-
fluence de la doctrine sur la législation est un fait indé-
niable : à Pothier, la gloire du droit français au XVIIIe
siècle, les rédacteurs du Code Napoléon ont fait de nom-
breux emprunts. Et n'oublions pas que c'est le professeur
Eugène Huber qui, après avoir publié ses quatre volumes
intitulés « Histoire et système du droit privé suisse »,
vaste synthèse des droits civils cantonaux, a été chargé
d'élaborer l'avant-projet de code civil suisse.
94. Influence de la doctrine sur la jurisprudence.

L'emprise de la doctrine sur la jurisprudence est égale-
ment très forte : le C.C.S. art. 1er, al. 3, recommande
d'ailleurs au juge de s'inspirer des solutions consacrées
par la doctrine. Il suffit d'ouvrir au hasard un volume
d'arrêts du Tribunal fédéral pour constater avec quel
soin cette instance appuie ses décisions sur les opinions
doctrinales. Il arrive aussi que les critiques d'un ou plu-
sieurs auteurs influents provoquent un revirement de la
jurisprudence 1.
Il est vrai que parfois les tribunaux rejettent la solu-
tion préconisée par un ouvrage de doctrine : évidemment
le juge garde toujours son indépendance à l'égard des
jurisconsultes; mais le simple fait que, pour rendre une
sentence contraire à une opinion doctrinale, il croit
devoir la réfuter, montre l'autorité de la théorie.
Enfin quiconque doit se retourner dans l'épineux
maquis du droit suisse de poursuite et de faillite sait que
les décisions des autorités appelées à statuer dans ces

1 Voir exemple VI.


litiges sont le plus souvent inspirées par le fameux com-
mentaire du juge fédéral Jaeger ou éclairées par le traité
de Blumenstein.
95. La doctrine en droit international. — En droit
international, tant public que privé, où l'absence d'une
autorité supérieure rend le droit plus flottant et où les
idées générales doivent souvent parer à la carence des
conventions internationales, c'est la doctrine qui non
seulement coordonne, mais souvent même exprime les
règles.
96. Adages et brocards. — Souvent la doctrine et la
tradition sont parvenues à ramasser en une formule frap-
pante tel principe dont les règles positives ne sont que la
paraphrase. Ainsi sont nés les adages, les brocards, sortes
de proverbes juridiques frappés comme des médailles.
Les Romains, par exemple, déclaraient : Nemo ad alium
plus juris transferre potest quam ipse possideat (personne
ne peut transférer à autrui plus de droit qu'il n'en possède
lui-même) ou encore : Bis de eadem re ne sit actio (la même
action ne peut tendre deux fois à la même chose) ou plus
brièvement encore : Non bis in idem, règle qui interdit
au plaideur de porter deux fois la même prétention
devant le juge.
L'ancien droit français en offre aussi une riche moisson :
la présomption en faveur de celui qui a « la possession »
d'une chose mobilière (c'est-à-dire qui la détient à titre
de propriétaire), s'exprimait en ces termes : En fait de
meubles, possession vaut titre. La souveraineté du roi se
résumait dans l'adage : Si veut le roy, si veut la loy.

§ 17. La théorie des sources formelles


97. Sa fonction. — Il appartient à la théorie générale
du droit, plus spécialement à celle des sources, d'observer
l'élaboration du droit, de reconnaître les sources, de les
cataloguer, de les classer. Or les phénomènes générateurs
du droit positif ne sont pas divisés en catégories naturelles.
Comme nous l'avons vu au début de ce chapitre, la diver-
sité des points de vue dans l'étude de faits aussi nuancés
provoque de nombreuses divergences et les théoriciens
sont loin d'être d'accord sur la liste des sources. Il ne
faut pas s'en étonner, car lorsqu'on prolonge ces investi-
gations, on en vient à sonder la nature même du droit :
on pénètre ainsi dans la philosophie par la porte de la
sociologie 1.
98. Quelques opinions. — Symbolisant l'autorité par
la personne du Prince, dont la volonté est l'unique res-
sort du droit, Defroidmont n'admet qu'une source unique :
la loi. Tel est son rigorisme abstracteur qu'il qualifie le
pouvoir donné au juge par l'art. 1er C.C.S. comme une
« nouveauté négatrice de science » 2 !
Nombreux sont les auteurs qui considèrent comme
sources proprement dites la coutume et la loi. Tel Gény,
qui voit cependant dans l'autorité (jurisprudence et doc-
trine) un auxiliaire précieux de l'interprète du droit 3.
De même, Bonnecase dénie le caractère de source à la
jurisprudence parce qu'elle occupe une situation infé-
rieure, les tribunaux ayant « pour fonction primordiale
d'être les gardiens de la loi et d'assurer la plénitude de
son application » 4. Cependant il reconnaît à la jurispru-
dence et à la doctrine « un rôle très actif dans l'élabora-
tion du droit » et il leur adjoint, à cette place secondaire,
1 Concernant la portée philosophique de l'étude des sources, voir
AILLET, Sur les rapports de la philosophie et du droit, Archives de
philosophie du droit, 1931, p. 373-374.
2 La science du droit positif, Paris, Desclée de Brouwer, 1933, p. 194-
195.
3 Méthode d'interprétation, 2e éd., tome II, p. 1 et suiv.
4 Introduction à l'étude du droit, 2e éd., p. 165, N° 97.
la pratique extrajudiciaire, c'est-à-dire « l'ensemble des
clauses au moyen desquelles les praticiens de toute caté-
gorie s'efforcent dans les actes juridiques (conventions,
etc.) de donner satisfaction aux désirs des intéressés » 1.
Pour Cornil, il y a trois organes d'expression du droit :
la coutume, la jurisprudence et la loi; il distingue donc
le droit des mœurs, le droit du juge et le droit du législa-
teur 2. A ses yeux, « la valeur pratique des suggestions de
la doctrine n'est consacrée que quand elles ont subi vic-
torieusement l'épreuve de la jurisprudence » 3.
Le plus accueillant aux divers agents de formation du
droit est sans doute Gurvitch qui n'admet, — à titre pro-
visoire, il est vrai, — pas moins de dix sources formelles 4.
99. Droit conventionnel. — D'autre part, on a mis en
relief l'importance que revêtent les règles adoptées d'un
commun accord par les membres d'une collectivité quel-
conque (cartels, consortiums, syndicats, grandes associa-
tions professionnelles ou sportives) pour régir d'une
manière stable leurs relations et leurs activités. Il s'agit
là de normes établies par de vastes conventions qui, par
plus d'un côté, ressemblent à une véritable législation et
qui déploient parfois leurs effets dans plusieurs pays : on
les a baptisées «actes-règles>)5. Le droit issu de cette ori-
gine a reçu de Lambert le nom de droit corporatif On 6.
est même allé jusqu'à faire de la volonté autonome une
source de droit. Cette conception ne fait aucune diffé-
1Ibid. p. 171, N° 102.
2 Le Droit privé, p. 46 et suiv.
3 Ibid. p. 50.
4 L'Idée de droit social, p. 137-138; Théorie pluraliste des sources
du droit positif, dans Le Problème des sources, annuaire de l'Institut
de philosophie du droit, 1934, p. 120.
5 DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, Paris, de Boccard, 2E éd.,
1921-1926, t. I, § 26.
8 Recueil Gény, t. III, p. 497.
rence entre règle et rapport de droit ; c'est celle de l'Ecole
de Vienne; nous l'exposerons plus loin (v. N° 124).
100. Les principes généraux du droit. — En tête du
Code civil italien figurent des dispositions préliminaires,
dont l'art. 3 pose la primauté de la loi, puis, en cas de
doute, prescrit le raisonnement par analogie, enfin, là
où il n'est pas possible, enjoint de « décider selon les
principes généraux du droit ». Quelle est la portée de ce
précepte ? — La doctrine l'a vivement discutée; Del
Vecchio y voit une référence au droit naturel1.
L'art. 38 du Statut de la Cour permanente de Justice
internationale, énumérant les sources du droit interna-
tional que doit appliquer la Cour, indique d'abord les
traités et la coutume, puis « les principes généraux du
droit reconnus par les nations civilisées ». Ici encore la
nature de cette source a donné lieu à d'intéressantes
controverses : pour les uns, il s'agit essentiellement de
principes admis par la pratique, donc coutumiers; pour
d'autres il s'agit de règles de droit naturel coïncidant avec
des règles admises par la généralité des Etats civilisés2.
Les principes généraux du droit sont-ils une source
distincte ou faut-il les ramener aux principes fondamen-
taux sous-jacents aux autres sources ? — Problème déli-
cat et qui semble au premier abord se résoudre dans une
question de classification. Il soulève en réalité des discus-
sions philosophiques (positivisme et droit naturel) que
nous retrouverons plus loin.
101. Conclusion. — Personnellement, à côté de la cou-
tume et de la loi, nous admettons la jurisprudence et la
doctrine au nombre des sources formelles. L'effet créa-
1 Recueil Gény, t. II, p. 69 et suiv.
2 Dans le Recueil Gény, la première opinion est représentée
par
VERDROSS et SCELLE, (t. III, p. 381 et 400), la seconde par LE FUR et
de VISSCHER (t. III, p. 362 et 389).
teur de la jurisprudence nous paraît trop marqué pour
qu'on puisse lui attribuer une simple fonction d'applica-
tion. La doctrine aussi, quoique à un moindre degré,
concourt trop efficacement au développement du droit
pour qu'on puisse la laisser sur le péristyle du temple des
sources. Un jugement rendu par le Tribunal cantonal
neuchâtelois et confirmé par le Tribunal fédéral a con-
damné à des dommages-intérêts envers ses clients un
notaire qui leur avait fourni des renseignements inexacts,
faute d'avoir consulté la jurisprudence et un ouvrage
courant de doctrine; ces sources, s'il les avait examinées,
lui auraient révélé des règles pratiquées par les autorités
fiscales du canton et auraient ainsi épargné à ses clients
de coûteux mécomptes 1. Cet exemple typique montre à
quel point, — pratiquement, — le droit repose sur la
jurisprudence et la doctrine.
Rien n'oblige cependant à placer toutes les sources sur le
même plan. Une hiérarchie s'établit entre elles qui assigne à
la jurisprudence et surtout à la doctrine un rôle de satellites.
Quant aux conventions, aux actes-règles, ils ne sont
obligatoires que dans la mesure où une autre source leur
confère cette force. Si les statuts d'une société sont nuls
aux yeux de la loi, ils ne lient personne. Les actes issus de
volontés autonomes ne valent donc que par répercussion
d'une source; ils ne peuvent prétendre eux-mêmes à cette
qualification.
102. Caractère mixte de certaines sources. — Dans
l'histoire du droit on rencontre souvent des sources
mixtes dont le caractère composite les rattache à la fois
à l'un ou à l'autre des types que nous avons distingués 2.
1 Semaine judiciaire, 1936, p. 529.
2 Ainsi se vérifient le caractère quelque
peu arbitraire d'une classi-
fication des sources et l'observation de RENARD qui recommande de
ne pas isoler les sources, mais de saisir leur unité organique (Arch.
Phil. Dt, 1935, I, p. 139).
Ainsi à Rome certains jurisconsultes reçurent d'Au-
guste le jus publice respondendi ; leurs consultations
étaient revêtues d'une autorité officielle qui, pour le cas
qui en avait été l'occasion, s'imposait dans une certaine
mesure au juge du procès. Il y a là une source qui mêle
la doctrine et la jurisprudence ou, si l'on veut, qui donne
à la doctrine un certain pouvoir législatif à effet limité.
Le principal monument de la codification de Justinien,
le Digeste, a reçu force de loi : il avait donc la valeur d'un
texte législatif. Mais c'était une compilation de fragments
divers empruntés à des juristes de l'époque classique du
droit. Il s'agit là de doctrine légalisée, donc d'une source
qui tient à la fois de la doctrine et de la loi. Et beaucoup
plus tard, ce même Digeste s'est lentement implanté en
Allemagne sous une forme coutumière (réception du droit
romain).
Les arrêts de règlement des anciens parlements fran-
çais, en même temps qu'ils tranchaient un litige, — œuvre
de jurisprudence, — érigeaient leur solution en règle
valable pour l'avenir, — œuvre de législation.
D'une manière plus générale encore, Lambert a montré
quels liens étroits unissent la coutume et la jurisprudence,
celle-ci assurant l'éclosion de celle-là 1.

1 Fonction du droit civil comparé, p. 802 et 804.


Appendice
ILLUSTRATIONS TIRÉES DE LA
JURISPRUDENCE
Exemple I. La coutume en droit administratif (N° 65)
L. B. c. Canton de Berne. — 13 mars 1930. — A. T. F. 56 I, p. 37.

La taxe militaire est un impôt annuel payé, en Suisse,


par les citoyens dispensés du service militaire. Le soldat
dispensé du cours de répétition d'une année déterminée doit
la taxe pour cette année-là. Si, l'ayant payée, il « rattrape »
ultérieurement son cours de répétition, c'est-à-dire s'il
accomplit un service militaire équivalent au service manqué,
peut-il se faire rembourser la taxe ? — Une ordonnance du
Conseil fédéral de 1885 avait accordé ce droit. Une circu-
laire du Département militaire fédéral de 1897 l'avait même
étendu aux citoyens qui, ayant accompli leur école de recrues
tardivement, cumulaient ensuite les cours de répétition pour
en accomplir le nombre légal comme s'ils avaient été recrues
en leur vingtième année. Lorsque l'administration fédérale
a voulu revenir en arrière et qu'un contribuable militaire
a recouru au Tribunal fédéral, celui-ci a admis que le principe
de la restitution constituait une règle de droit coutumier.

Extrait de l'arrêt : L'extension de la restitution de la


taxe dans le sens de la circulaire de 1897 se justifie par
la nature de la taxe militaire, destinée à remplacer le
service personnel. Elle s'est imposée aux organes du fisc
fédéral, — cela ressort clairement de la circulaire, —
parce qu'elle correspondait au sentiment juridique du
peuple. C'est pour cette raison qu'elle a été instituée et
depuis lors, une pratique constante, d'abord sous l'an-
cienne, puis sous la nouvelle organisation militaire de
1907, l'a fait entrer dans les mœurs, si bien qu'on doit
actuellement la considérer comme une règle de droit
coutumier incorporée au droit fédéral. En effet, elle
repose sur les conceptions juridiques du peuple; en outre,
elle a été constamment pratiquée par les autorités de
recours et l'administration dans l'idée qu'elle était ration-
nelle et nécessaire. Si, dans l'après-guerre, il y a eu des
décisions qui, sans l'exprimer clairement, semblent reve-
nir à la pratique antérieure à 1897, cela ne saurait modi-
fier les règles vécues (die eingelebte Ordnung); il s'agit
de décisions isolées qui tirent leur solution de circons-
tances particulières.
Puisque l'extension de la restitution à la taxe payée
pour des années antérieures à l'école de recrues est deve-
nue du droit coutumier, il ne peut être question de revenir
aux règles pratiquées avant 1897.

Exemple II.
La coutume en matière de circulation routière (N° 63)
Huber c. Tartaglia. — 22 février 1927. — J. T. 1927, p. 234.

Il s'agissait de la responsabilité d'un automobiliste qui,


circulant sur la route principale, avait renversé un cycliste
débouchant d'une voie secondaire. La loi fédérale de 1932
sur la circulation des automobiles et cycles n'était pas
encore en vigueur. Le Tribunal fédéral a admis que le
cycliste avait commis une faute en violant une règle de
priorité qui, à notre avis, présentait un caractère coutumier.

Extrait de l'arrêt : Avec raison l'instance cantonale a


reconnu comme une faute le fait de descendre, suivant sa
gauche et sans réduire sa vitesse, une route secondaire au
point où elle aboutit à une artère principale. L'usage s'est
établi de donner, aux intersections de routes, la priorité
à celui qui emprunte la voie principale, les conducteurs
venant des rues secondaires étant tenus de ralentir leur
allure et de déboucher avec circonspection dans l'artère
la plus importante. Cette règle, simple et pratique, est
d'ailleurs recommandée par l'Union suisse pour la circu-
lation dans ses avis aux usagers de la route.
Exemple III. Primauté de la loi (NO9 77 et 79)
Ghielmetti c. Brugger et Schmidli. — 5 octobre 1932. — A. T. F.
58 II, p. 362; J. T. 1933, p. 232.
Par un acte intitulé « Promesse de contracter », les parties
avaient convenu de fonder une société anonyme à laquelle
l'un d'eux, le demandeur Ghielmetti, devait apporter une
fabrique dont il était propriétaire. Or l'art. 657 C.C.S. dis-
les contrats ayant pour objet le transfert de la
pose que «
propriété (immobilière) ne sont valables que s ils sont reçus
en la forme authentique » (notariée). La question se posait
de savoir si l'acte signé par les parties devait être déclaré
nul parce qu'il ne revêtait pas la forme prescrite par l'art.
657.
Extrait de l'arrêt : Il reste à décider si le contrat conclu
entre parties tombe sous le coup de l'art. 657 C.C.S. Le
demandeur l'a contesté en soutenant que la forme authen-
tique n'est pas indispensable pour toute promesse de
transférer une propriété foncière à une société et qu'il
n'était pas usuel, dans la pratique bancaire, de soumettre
à cette forme un semblable engagement. Mais il va de soi
que l'inobservation par la pratique d'une règle légale de
forme ne saurait être source de droit.

Exemple IV. Désuétude de la loi (Nos 78 et 79)


Werner Lauterburg c. « Au Bon Marché », A. Lauterburg fils
S. A. — 4 décembre 1919. — A. T. F. 45 II, p. 633; J. T. 1920, p. 241.

Une certaine maison de commerce Lauterburg s'était


transformée en société anonyme et avait incorporé le nom
de Lauterburg à sa raison sociale. Or l'art. 873 C.O. 1
dispose que les sociétés anonymes sont libres de choisir leur
raison sociale, à charge d'adopter une désignation qui ne
contienne pas le nom d'une personne vivante. Fort de ce
texte, un membre de la famille Lauterburg avait attaqué le
« Bon Marché » pour lui faire interdire l'emploi des armoi-
ries et du nom de famille. Le Tribunal fédéral a débouté
le demandeur sans vouloir reconnaître expressément la
désuétude de l'art. 873, mais parce qu'il se heurtait au fait
que l'interdiction des raisons sociales contenant le nom d'une
personne vivante était restée lettre morte dans toute la Suisse.
Extrait de l'arrêt : Le demandeur ne peut reprocher à
la défenderesse, en sa qualité de personne juridique,
d'avoir incorporé à sa raison sociale le nom de la famille
Lauterburg : sans doute il y a là une contradiction avec
l'art. 873 C.O., mais l'autorité (administrative) tolère
qu'une société anonyme se serve, dans sa raison sociale,
du nom d'une personne physique et le demandeur ne
dispose d'aucun moyen juridique pour en empêcher la
défenderesse.
Exemple V.
Valeur constructive de la jurisprudence (N° 85)
Hôcker c. Tribunal supérieur d'Argovie (recours de droit public)
— 25 septembre 1931. — A. T. F. 57 I, p. 337 ; J. T. 1932, p. 374.
Selon le code de procédure du canton d'Argovie, la partie
qui avait obtenu le bénéfice de l'assistance judiciaire était
néanmoins astreinte à payer les frais d'audition des témoins,
d'expertise, etc. Hôcker ayant recouru pour violation de
l'art. 4 de la Constitution fédérale, le Tribunal fédéral devait
décider si cette règle du droit argovien était contraire au
1 Il s'agit ici du C.O. en vigueur jusqu'au 1er juillet 1937; le C.O.
revisé, art. 950, a formulé une règle nouvelle qui tient compte de la
désuétude consacrée par le présent arrêt.
principe de l'égalité devant la loi. L'extrait que voici con-
tient d'abord un résumé de la jurisprudence sur la matière
et, plus loin, une référence à un arrêt particulier.
Extrait de l'arrêt : L'art. 4 C.F. qui pose le principe
de l'égalité devant la loi, implique, pour chaque citoyen,
le droit d'obtenir la protection juridique de l'Etat pour
faire valoir ses prétentions de droit privé, c'est-à-dire le
droit de présenter dans les formes légales sa prétention
devant le juge compétent, puis d'être entendu dans ses
allégués pertinents et ses offres de preuves. La jurispru-
dence constante du Tribunal fédéral repose sur l'idée que
ce droit individuel est englobé dans la garantie accordée
par l'art. 4 C.F. ; elle voit une violation de la Constitu-
tion dans le déni de justice et dans le refus d'entendre
une partie dans un procès civil ou pénal.
Cette exigence n'est pas satisfaite lorsque l'activité du
juge ou l'accomplissement de certains actes de procédure
est subordonné à l'avance des frais et que cette condition
est imposée à des indigents. En pareil cas l'égalité de
traitement n'est qu'une apparence; en réalité, la protec-
tion juridique est ainsi refusée aux pauvres, empêchés
de faire valoir leur prétention du moment qu'elle ne peut
être accordée que sous une condition à laquelle ils sont
d'emblée dans l'impossibilité de satisfaire. Les indigents
sont donc mis dans une situation plus défavorable que
les plaideurs aisés, ce qui est contraire à la Constitution.
C'est déjà sur ce terrain que s'est placé le Tribunal fédéral
dans le jugement du 30 septembre 1887 dans la cause
de Courten contre canton du Valais (A.T.F., XIII,
p. 251).
Exemple VI.
Autorité de la doctrine et revirement de jurisprudence
(Nos 94 et 82)
Héritiers B. et consorts c. T. et K. 5 décembre 1933. A. T. F.
59 II, p. 434; J. T. 1934, p. 169. — —

Lors de la fondation d'une société anonyme, lorsqu'un


actionnaire fait, autrement qu'en argent, un apport qui
doit figurer dans le capital social, l'art. 619 C.O. exige1
que les statuts indiquent exactement soit le prix pour lequel
la société accepte ces apports, soit le nombre des actions
données en paiement.
Or quelques hommes d'affaires douteux fondèrent une
société anonyme et souscrivirent immédiatement entre eux
toutes les actions. Puis ils décidèrent l'achat par la société,
à un prix exorbitant, d'un terrain appartenant à un nommé
Silberberg; celui-ci ne fut pas payé en espèces, mais reçut
en paiement des actions cédées par les souscripteurs, actions
dont le montant n'avait pas été libéré. Silberberg devenait
ainsi un actionnaire important sans verser un centime,
mais « apportant » un terrain sans que le prix de celui-ci
eût été inscrit dans les statuts comme l'aurait exigé Vart.
619 C.O. C'est postérieurement à « l'achat » du terrain que
la société fut inscrite au registre du commerce, opération
qui seule lui confère l'existence juridique.
Il s'agissait de savoir si cet apport dissimulé sous une
vente violait l'art. 619 C.O. Un arrêt précédent, statuant
sur un cas semblable s'était prononcé négativement et n'avait
attaché aucune importance au fait que la vente était anté-
rieure à l'inscription dans le registre du commerce. L'arrêt
qu'on va lire marque un revirement de cette jurisprudence
et atteste l'influence prépondérante de la doctrine.
1 Art. 628 du C.O. nouveau.
Extrait de l'arrêt : On doit admettre que la société en
formation a reçu un apport au sens de l'art. 619 al. 1 (le
terrain de Silberberg). Ce qui est décisif à cet égard, c'est
que l'inscription de la société dans le registre du com-
merce, donc l'acquisition de la personnalité juridique
(art. 623 al. 1, C.O.), n'a eu lieu que'le 8 octobre, mais que
la décision d'acquérir le terrain a déjà été prise par le
conseil d'administration le 26 septembre. Il est vrai que,
dans son arrêt du 10 mai 1932 en la cause Willy c. Heine-
mann, le T.F. a déclaré sans importance le fait que la
vente, dont le prix a été compensé, ait eu lieu avant
l'inscription de la société, du moment qu'elle était pos-
térieure à l'assemblée générale des souscripteurs (A.T.F.
58 II, p. 156). Toutefois, après une nouvelle étude, on ne
peut maintenir ce point de vue. Le moment décisif est
celui de l'inscription de la société dans le registre du
commerce... C'est à la date de celle-ci que s'en refère, en
Suisse et à l'étranger, l'opinion régnante dans la doctrine
(Bachmann, Commentaire, p. 118; de Félice «Apports
en nature dans la fondation de la Société anonyme »,
Zft. f. Schw. R., tome 42, page 204; Alf. Wieland, « Die
Apportgründung des Aktiengesellschaft », ibid., p. 25a;
Staub, Commentaire, 12e et 13e éd., N° 9 b, ad § 186).
DEUXIEME PARTIE
LOGIQUE JURIDIQUE

Cette deuxième partie concerne essentiellement la


théorie générale du droit. Elle a pour but l'étude du droit
considéré sous un aspect purement intellectuel; il s'agit
uniquement des relations logiques qu'établit la pensée
juridique.
Cet aspect implique une certaine schématisation et
une nécessaire sécheresse; sous cet angle, le droit paraîtra
bien éloigné de la vie. Il est cependant indispensable
d'analyser les procédés de l'esprit dans le raisonnement
juridique et d'en réduire les éléments à leur plus simple
expression. Ici, nous allons disséquer le corps du droit;
son âme fera l'objet de la troisième partie.
CHAPITRE IV

LES ÉLÉMENTS DI] DROIT

§ 18. Le sujet de droit

103. Les personnes et les choses. — Les sujets de droit,


ce sont les «personnes » que le droit considère comme
aptes à profiter de la faculté conférée par une règle juri-
dique ou à être soumises à un impératif.
Aux sujets de droit on oppose les « choses » qui ne
peuvent être que des objets de droit : matière inanimée
ou animaux. Elles forment deux catégories : les immeu-
bles, c'est-à-dire tout ce qui ne peut pas être déplacé
(le sol, les bâtiments) et les meubles.
Lorsque Gessler ordonnait à ses sujets de saluer son
chapeau dressé au bout d'une pique, il ne pouvait conférer
un droit à ce chapeau qui n'était qu'une chose. Lorsque
Caligula nomma consul son cheval, il établit une fiction
contre nature : c'était l'œuvre d'un dément.
Il est vrai qu'au moyen âge, on fit des procès à des
animaux; le troisième acte des Plaideurs de Racine nous
en donne la parodie. On les considérait alors comme des
sujets de droit quant à leur responsabilité pénale. Les
notions modernes ont balayé cette conception.
Si, dans le domaine des servitudes foncières, on dit
que tel immeuble possède un droit de passage sur tel
terrain, c'est une figure de langage qui signifie simple-
ment : le propriétaire de cet immeuble jouit d'un droit
de passage sur ce terrain.
Dans l'antiquité, les esclaves n'étaient pas regardés
des sujets de droit; ils étaient assimilés à des
comme
choses.
104. Les personnes physiques. — Une première caté-
gorie de sujets de droit consiste dans les êtres humains :
ce sont les personnes physiques considérées individuelle-
ment, appelées aussi personnes réelles.
La personnalité commence à la naissance; cependant
l'enfant qui n'est encore que conçu peut profiter de cer-
tains droits, à moins qu'il ne naisse mort; c'est ainsi qu'il
peut être héritier (C.C.S. art. 31 et 544; C.C.Fr. art 725).
La personnalité physique finit avec la mort. L'exécu-
tion des dernières volontés d'un défunt ne consacre pas
son droit, mais celui des personnes en faveur desquelles
il a testé. Si la loi punit les outrages à la mémoire d'un
mort, c'est pour protéger la dignité et la piété de ses
proches survivants.
La jouissance des droits est indépendante de l'âge et
du discernement : tout enfant, tout dément peuvent être
propriétaires ou créanciers. Il y a aussi des obligations
qui pèsent sur tout être vivant : celle de payer l'impôt
sur la fortune ou le revenu.
Mais il est des droits et des devoirs qui ne concernent
que les personnes dont le développement intellectuel est
normal et qui ont atteint la majorité légale : capacité de
contracter, électorat, éligibilité, etc. En droit privé, si la
jouissance des droits civils (Rechtsfâhigkeit) est reconnue
à toute personne (C.C.S. art. 11; C.C.Fr. art. 8), en
revanche l'exercice des droits civils ou capacité civile
(Handlungsfâhigkeit), c'est-à-dire la faculté de contrac-
ter des engagements juridiques, n'appartient qu'aux
majeurs capables de discernement (C.C.S. art. 13; C.C.Fr.
art. 1123, 1124).
105. Les personnes morales.
— Les personnes physi-
ques ne sont pas les seules à pouvoir être sujets de droits
et d'obligations. Cette faculté est également reconnue
aux personnes morales appelées aussi personnes juridiques
ou encore, en droit privé, personnes civiles : ce sont des
êtres créés artificiellement par la vie juridique et à qui le
mécanisme du droit fournit les mêmes moyens qu'à une
personne physique : c'est ainsi qu'une société anonyme
ou une commune peuvent être propriétaires, acheter,
vendre, s'engager. Bien entendu, les seules relations juri-
diques accessibles aux personnes morales sont celles qui
ont une portée économique (droits patrimoniaux) ou
administrative. Il va de soi que tout ce qui est insépara-
ble de la personnalité physique leur est étranger : le droit
de famille, le testament, les droits politiques. Une théorie
récente a fait reconnaître la responsabilité pénale des
personnes juridiques pour les contraventions dont la
sanction consiste dans une amende.
106. Classification des personnes morales. Le type

le plus courant de la personne juridique est la collectivité
de membres individuels, appelée en Suisse corporation.
On l'oppose à l'établissement, organisme caractérisé par
son but. En droit privé, nous trouvons ainsi les corpora-
tions et les fondations, en droit public les corporations
publiques et les établissements.
Au point de vue traditionnel du droit des gens, seuls
les Etats ayant un minimum de souveraineté (y compris
la papauté) sont des « personnes du droit international
publie »; mais nous rappelons qu'un courant moderne
rejette ce dogme (v. ci-dessus N° 40).
107. Les corporations de droit privé. — Les corpora-
tions ou sociétés telles que les sociétés anonymes, les
sociétés coopératives ou les associations sont des grou-
pements de personnes physiques ; celles-ci en sont
« membres ». La
société constitue une personnalité dis-
tincte de celle des individus qui la composent; elle a son
patrimoine propre; ses actes n'engagent pas personnelle-
ment ses membres. Pour la gérer, pour agir en son nom,
fonctionne au moins un organe directeur d'un ou plu-
sieurs membres (direction, conseil d'administration,
comité, etc.).
Tout groupe de personnes physiques ne constitue pas
nécessairement une personne morale : il faut que soient
réunies les conditions diverses posées par le droit positif :
par exemple, pour la société anonyme, l'inscription au
registre du commerce est indispensable (C.O. nouveau
art. 643) 1. Une famille, une équipe sportive, un groupe
de créanciers dont l'organisation n'entre pas dans le
cadre d'une des formes légales, sont des ensembles inexis-
tants aux yeux du droit 2. Pour prétendre en commun à
un droit devant une instance judiciaire, il faut que leurs
membres agissent conjointement, chacun en son propre
nom.
Il est vrai que le droit reconnaît parfois à une collec-
tivité certains attributs de la personnalité, mais lui en
refuse d'autres : ce ne sont pas alors des personnes mora-
les proprement dites ; elles n'ont qu'une personnalité
restreinte. Telle est la masse en faillite qui peut « ester
en justice », c'est-à-dire assigner ou être assignée devant
les tribunaux, mais qui n'est que la prolongation fictive
de la personnalité économique du failli et dont la mission
est limitée à la liquidation. Telle est encore la société
en nom collectif qui possède bien un patrimoine distinct

1 Voir, en appendice à ce chapitre, l'exemple VII.


2 Voir exemple VIII.
de celui des associés, mais dont l'insolvabilité se réper-
cute sur ceux-ci : ils sont en effet, sur tous leurs biens,
responsables des engagements de la société (C.O. nou-
veau art. 568).
108. Les fondations (Stiftullgell).
— Elles consistent
essentiellement dans des biens affectés par une volonté
initiale à un but déterminé. Ce sont, par exemple, des
capitaux dont les revenus servent à récompenser les
écrivains (fondation Schiller) ou à atteindre des buts
philantropiques (Don national suisse, Pro Juventute, etc.).
Ce sont aussi des établissements hospitaliers, des phe-
or
linats, etc. Ce sont encore des « caisses de famille ». Les
fondations sont gérées par des organes directeurs qui
doivent se conformer au but indiqué par l'acte de fonda-
tion. La fondation est ainsi représentée par un ou plu-
sieurs organes qui la personnalisent.
Le droit français ne connaît pas ce type de personne
juridique; il atteint des résultats semblables soit en
admettant la création d'établissements nouveaux, décla-
rés d'utilité publique par voie administrative, soit en
considérant un légataire comme dépositaire des biens
destinés à la fondation : c'est ainsi que la jurisprudence
a validé la création testamentaire de l'Académie Goncourt.
109. Les corporations publiques.
— Ce sont tout d'abord
les Etats, savoir en Suisse la Confédération et les cantons,
— puis les communes; en France les départements. Ces
corporations ont des organes politiques et administratifs
qui agissent en leur nom et dont les compétences à cet
effet sont délimitées par le droit public. Sont également
corporations de droit public les Eglises nationales ou
même les paroisses de ces Eglises.
En revanche, une simple circonscription administra-
tive comme un district ou, en France, un arrondissement,
n'a pas la personnalité morale.
110. Les établissements de droit public. — Certains
établissements, en vertu d'une disposition déterminée de
droit positif, mais non pas en vertu de leur nature, sont
dotés de la personnalité juridique et peuvent ainsi rece-
voir des legs, gérer une fortune, ester en justice, etc. Ce
sont des branches des services publics « détachées de
l'ensemble pour être érigées en organes doués d'une vie
propre » 1. Comme exemples, on peut citer :
dans le cadre
fédéral la Banque nationale, la Caisse nationale suisse
d'assurances-accidents, dans les cantons les universités;
en France l'Institut et ses cinq académies.
Les comptabilités publiques connaissent souvent des
« fonds spéciaux » dont le
capital et les revenus restent
distincts de la caisse de l'Etat ou de la commune et qui,
de par la volonté soit de l'autorité soit d'un donateur,
sont affectés à un but déterminé (fonds Winkelried). Ces
fonds n'ont pas la personnalité juridique; ils appartien-
nent à l'Etat ou à la commune qui les administre, mais
qui a l'obligation de les consacrer à leur destination.
Certaines branches de l'administration peuvent avoir
reçu certaines des prérogatives de la personnalité, sans
cependant les réunir toutes : c'est ainsi que les Chemins
de fer fédéraux peuvent plaider et être actionnés, mais
ne forment pas un sujet de droit indépendant 2.
111. Théorie de la personnalité morale. — L'existence
et les pouvoirs des personnes juridiques sont déterminés
par le droit positif. La personnalité pourra être reconnue
à tel genre de groupement dans un pays donné alors que,
dans un autre pays, elle lui sera refusée.
Toute autre est la question de la nature de la personna-
lité juridique : il s'agit de savoir quelle réalité psycholo-

1 Traité élémentaire de droit civil, tome I, N° 3025.


PLANIOL,
2 A.T.F. 29 I, p. 194.
gique ou sociale se cache derrière la façade construite
par la technique juridique et comment se conçoit « la
volonté » d'un organisme qui ne saurait avoir de vie
psychique individuelle. C'est en somme la philosophie
de la personnalité morale. Ce problème a surtout été
traité au point de vue du droit privé, c'est-à-dire de la
personnalité civile; il a reçu les solutions les plus diver-
gentes.
Le point de vue le plus simple consiste à nier la réalité
de la personne morale : dès lors sa personnalité apparaît
comme une fiction nécessaire au mécanisme juridique
(théorie de la fiction).
A l'opposé, on a soutenu que tout groupement de per-
sonnes créait un état d'âme collectif qui diffère qualitati-
vement de la somme des états d'âme individuels; dès
lors il se forme vraiment une volonté qui, quand bien
même elle n'est que majoritaire, résulte du contact et
des réactions réciproques des membres individuels à
l'intérieur de la communauté (théorie de la réalité).
La théorie de l'institution, de Hauriou et Renard, est
éclose assez récemment; elle présente avec celle de la
réalité d'incontestables analogies, mais elle a pénétré
beaucoup plus avant dans l'observation sociologique :
elle constate la tendance naturelle des hommes à incor-
porer une idée dans une organisation afin d'en assurer
la continuité ; ainsi sont fondées des « institutions » ; les
clubs sportifs, les œuvres de bienfaisance, les syndicats,
etc., en sont les exemples les plus évidents. Il y a toute
une échelle d'institutions depuis celles qui n'ont pas la
personnalité juridique, donc pas de vie externe, comme
l'union conjugale, la famille, un service administratif1,
1 Pour ces auteurs, celles-ci ont cependant une personnalité morale ;
HAURIOU (Précis de droit constitutionnel, 2E éd., 1929, p. 205) et RENARD
(La Théorie de l'Institution, Paris, Sirey, 1930, p. 239) distinguent
jusqu'à celles qui constituent des sujets de droit bien
distincts et même jusqu'à l'institution suprême, l'Etat.
D'autres théories considèrent comme le centre de gra-
vité de la personnalité juridique les intérêts auxquels elle
est destinée ou le but qu'elle doit poursuivre : c'est à
l'égard des fondations que cette conception se comprend
le mieux. Ainsi les véritables sujets d'un orphelinat juri-
diquement personnalisé seraient les orphelins sans res-
sources.
Enfin on a soutenu que les personnes juridiques ne
représentaient qu'un aspect particulier de la propriété
collective; l'accent est alors placé sur l'élément écono-
mique, sur les biens.
Nous n'entendions donner ici qu'un aperçu de ce
domaine qui offre à la doctrine un vaste champ. Si atta-
chante que soit cette étude, le cadre restreint de notre
ouvrage ne permet même pas d'ébaucher une discussion.

§ 19. La règle de droit

112. Structure logique de la règle. — Chez les juristes


romains, la phrase débute souvent par la formule : « Si
quis... », qui pose une hypothèse, après quoi la proposi-
tion principale énonce la solution juridique. Cette cons-
truction est typique de la règle de droit; on la retrouve
telle quelle dans de nombreux articles de loi. Par exemple
l'art. 256 C.O. et l'art. 1724 C.C.Fr. débutent par des
formules presque identiques : « Si, durant le bail, la chose
louée a besoin de réparations urgentes, le preneur doit
les souffrir, sans préjudice de ses droits. »
La proposition conditionnelle détermine la situation
entre la personnalité juridique et la personnalité morale, mais c'est
un vocabulaire qui leur est personnel.
de fait dont la réalisation appelle l'application de la règle
:
dans notre exemple, ce point de départ est la nécessité
de réparations urgentes dans l'immeuble loué. C'est
ce
que Roguin appelle « le fait soumis au droit » ou « le fait
initial » 1, ce qu'on dénomme plus couramment les faits
juridiques et ce que l'allemand désigne du mot très com-
mode de Tatbestand. C'est là le premier élément de la
règle.
Le second élément, soit la proposition affirmative
ou
négative, consiste dans la conséquence que la règle atta-
che aux faits juridiques : dans notre exemple, c'est l'obli-
gation pour le locataire de tolérer les inconvénients que
lui procure l'exécution des réparations. Par analogie avec
la structure d'un jugement, on peut l'appeler le dispo-
sitif. En allemand c'est die Rechtsfolge 2.
Ainsi se légitime la définition de la règle de droit telle
que la formule Roguin : « l'expression de la volonté qu'un
certain fait social soit suivi forcément d'un certain effet
social » 3.
Il ne faudrait pas croire cependant que les articles de
loi aient toujours cette forme. Ce que nous venons d'énon-
cer est un schéma; mais les textes revêtent des rédactions
très diverses. Ainsi les faits juridiques peuvent être
énoncés par une proposition relative : Code pénal fran-
çais, art. 150 : « Tout individu qui aura, de l'une des
manières exprimées en l'art. 147, commis un faux en
écritures privées...»; C.C.S. art. 470: «Celui qui laisse
des descendants, ses père et mère, des frères et sœurs ou
son conjoint... » Il se peut aussi que les conséquences
juridiques soient formulées en premier lieu : l'art. 540
1 La Science juridique pure, Paris-Lausanne, Rouge, 1923, tome I,
p. 82.
2 Voir exemple IX.
3 Op. cit. tome I, p. 102.
C.C.S. débute comme l'art. 727 C.C.Fr. : « Sont indignes
d'être héritiers : 1. celui qui... »
D'ailleurs, un article de loi n'est pas nécessairement
identique à une règle de droit. Il en est qui contiennent
plusieurs règles. Il en est aussi où l'on ne retrouve pas,
au premier abord, les deux éléments que nous venons
de mettre en lumière : par exemple, quand le C.C.Fr.
dispose à l'art. 1107 : «les contrats... sont soumis à des
règles générales qui sont l'objet du présent titre » ou
lorsqu'il définit la vente (art. 1582, C.O. art. 184), il
semble plutôt préciser la portée d'autres règles ou le
sens de termes employés ailleurs. Mais, en y regardant
de près, on retrouve cependant la structure bipartite.
Ainsi l'art. 1107 C.C.Fr. se démonte ainsi : faits juri-
diques : l'existence d'un contrat ; dispositif : le contrat est
soumis aux règles générales énoncées par le présent titre.
De même pour la définition de la vente : faits juridiques :
une personne s'engage à transférer à une autre la pro-
priété d'un objet moyennant un prix que celle-ci s'engage
à lui payer ; conséquence : cette convention est une vente,
ce qui implique qu'elle est soumise à la réglementation
établie pour la vente.
113. Les faits juridiques. — Les conditions dont la
réalisation doit entraîner les conséquences voulues par
la règle juridique peuvent être de divers ordres :
a) Il peut s'agir de circonstances de pur fait. Celles-ci
peuvent être d'une extrême simplicité, consister, par
exemple, dans l'existence d'une personne, — comme dans
la règle : « toute personne jouit des droits civils » (C.C.S.
art. 11), — ou d'un enfant mineur et de ses parents, —
comme dans la règle : « l'enfant reste sous l'autorité de
ses père et mère jusqu'à sa majorité ou son émancipation »
(C.C.Fr. art. 372; C.C.S. art. 273).
Souvent les faits juridiques sont des phénomènes natu-
rels étrangers à l'activité humaine : l'écoulement des
eaux de pluie d'un terrain sur un autre terrain situé plus
bas (C.C.S. art. 689, C.C.Fr. art. 640); mais, plus souvent
encore, ce sont des actes humains ; la règle de droit prend
alors fréquemment en considération l'intention de la
personne ou des personnes en cause, notamment en droit
pénal, de sorte que les conditions d'application com-
portent la constatation d'un état psychologique passé,
ce qui constitue également une question de fait.
Enfin les faits juridiques peuvent consister dans cer-
taines déclarations émises par une ou plusieurs personnes :
souscription d'actions d'une société anonyme, décision
administrative, etc. Ceci nous conduit au domaine des
actes juridiques, dont traitera le paragraphe prochain.
6) Il peut s'agir aussi de questions de droit : par exemple
rôle déterminant pourra être joué par la question de
un
la nationalité d'une personne, par celle de la validité du
testament, de l'existence d'un droit de propriété. La
question de droit se présente souvent sous la forme de
la qualification juridique d'un fait : ainsi une règle de droit
subordonne son application à l'existence d 'un fait cons-
titutif d'une faute (C.O. art. 97 ou encore C.C.Fr. art. 1382)
à la question de savoir si telle marque de fabrique
ou
constitue une imitation de telle autre marque.
114. Le dispositif. — A ces faits juridiques, toute règle
de droit attache des conséquences. Celles-ci peuvent con-
sister dans une interdiction, une obligation « de ne pas
faire » ou, au contraire, dans une obligation de faire
quelque chose. D'autres fois, elles sont moins précises
et posent simplement le principe d'une responsabilité.
Fréquemment aussi elles déterminent une modification
de la situation juridique : résolution d'un contrat, mise
sous tutelle, acquisition de la personnalité par une asso-
ciation, faillite. Elles accordent à un sujet un droit dont
il est d'ailleurs libre de ne pas faire usage : droit du loca-
taire de sous-louer. Ou bien encore, c'est au juge qu'est
laissée, en cas de conflit, l'exacte détermination des
conséquences par le choix entre plusieurs possibilités
(C.O. art. 205, al. 2); la formule « le juge peut... » est très
fréquente en droit civil suisse.
En droit public, de nombreuses règles se bornent à
donner ou à refuser des compétences à certains organes
ou autorités. Par exemple, l'art. 37 ter de la Constitution
fédérale dispose : « La législation sur la navigation
aérienne est du domaine de la Confédération. » L'hypo-
thèse de fait, c'est l'opportunité de réglementer la circu-
lation aérienne. La suite voulue par la Constitution, le
dispositif, c'est l'attribution aux autorités fédérales, et
non aux cantons, des pouvoirs nécessaires pour élaborer
et édicter une loi sur cet objet.
115. L'enchaînement des règles. — Burckhardt com-
bat cette analyse schématique de la règle en faits juri-
diques et dispositif (Tatbestand et Rechtsfolge). Il fait
observer que souvent les faits juridiques impliqués par
une règle supposent l'existence et l'application préalable
d'une autre règle : ainsi lorsque l'art. 508 C.O. dit : « le
créancier est tenu de remettre à la caution qui le paie
les titres qui peuvent l'aider à exercer son recours » con-
tre le débiteur principal, cette disposition exige l'appli-
cation de la règle qui veut que la caution soit obligée de
payer le créancier si le débiteur principal ne l'a pas fait1.
Nous ne saisissons pas l'objection : sans doute, le
« Tatbestand » d'une règle dérive souvent d'une autre
règle, mais cela n'enlève rien au rôle logique des « faits
juridiques ». Les règles de droit s'articulent alors les unes
dans les autres de telle sorte que la conséquence posée
1 Methode und System des Rechts, Zurich, Polygraphischer Verlag,
1936, p. 233.
par l'une devienne condition de l'autre et cela n'a rien
que de très naturel et de très clair.
Voici, par exemple, un acheteur à qui son vendeur a
livré une marchandise défectueuse. Quid juris? Comment
le droit règle-t-il la situation ? Les art. 205 C.O. et 1644
C.C.Fr. disposent que, lorsqu'il y a lieu à garantie pour
défauts de l'objet livré, l'acheteur a le droit soit de rendre
la chose vendue, soit d'exiger une réduction de prix. —
Mais quand y a-t-il lieu à garantie ? Cette condition

d'application des art. 205 et 1644 est réglementée par les
art. 197 C.O. et 1641 C.C.Fr. : il faut que les défauts
soient assez graves pour supprimer ou diminuer notable-
ment la valeur de la chose. Ainsi la garantie est à la fois
condition d'application des art. 205 et 1644 et conséquence
des art. 197 et 1641. En outre, une seconde condition de
la garantie, sous-entendue aux art. 205 et 1644, c'est
que l'acheteur n'ait pas accepté tacitement la chose,
c'est-à-dire qu'il ait vérifié son état sans tarder et ait
signalé les défauts au vendeur (art. 201 et 1648). Le refus
d'acceptation formulé en temps utile est ainsi condition
de la garantie des art. 205 et 1644 et conséquence des
art. 201 et 1648. Enfin pour qu'il y ait un vendeur et
un acheteur, — condition préalable à ces différents
articles, — il faut qu'une vente ait été conclue, — con-
séquence de la définition de ce contrat donnée par les
art. 184 C.O. et 1582 C.C.Fr.
116. Règles d'organisation et règles de conduite. —
Burckhardt divise les règles de droit en deux catégories :
les règles d'organisation (Verfassungsrecht) qui déter-
minent essentiellement des compétences, et les règles de
conduite (Verhaltungsrecht) « qui prescrivent comment
chacun doit se conduire»1. Cette distinction est précieuse

1 Op. cit. p. 132 et suiv.


pour appuyer celle du droit de forme et du droit de fond
(v. plus loin N° 191); elle jette une lumière utile sur la
succession logique des questions : la compétence de l'au-
torité qui édicte une règle doit en effet être établie avant
que la règle elle-même puisse être imposée.
Jèze, au contraire, soutient que toute règle de droit se
ramène à une règle organisant la capacité des individus
et la compétence des agents publics 1 : « la capacité, la
compétence, c'est le pouvoir de vouloir un effet juridique ».
Or « le droit s'occupe exclusivement et toujours des mani-
festations de volonté des individus », car les pouvoirs
n'ont de valeur pratique qu'autant qu'on veut les exercer
et les devoirs se ramènent au pouvoir de la personne qui
est en droit d'en exiger l'accomplissement, c'est-à-dire
du créancier. Ce point de vue nous paraît spécieux : les
devoirs posés par le droit, l'impératif juridique, ont une
valeur propre indépendante des réclamations éventuelles
de celui qui doit en recueillir le bénéfice; mon devoir de
payer ma dette n'existe-t-il que dès le moment où mon
créancier fait mine de me poursuivre ?
117. L'obligation imposée par la règle. — Le lien qui
rattache le dispositif aux faits juridiques établit une
obligation 2. C'est l'impératif du droit, ce que Roguin
appelle « l'injonction » 3.
Cette obligation est évidente lorsque la règle impose
un devoir positif ou formule une défense. Il en est de
même lorsqu'elle contient un ordre implicite à destina-

1 Les Principes généraux du Droit administratif. I. La Technique


juridique du Droit public français, Paris, Giard, 3e éd. 1925, p. 7.
2 Nous n'entendons pas ici l'obligation au sens technique de rap-
port entre créancier et débiteur, comme dans l'expression « droit des
obligations », mais à un point de vue plus général, le devoir qui lie,
par opposition à la simple faculté.
3 La Science juridique pure, tome I, p. 94.
tion du juge : les règles du droit pénal (« Sera puni... »)
obligent celui-ci à condamner lorsque les différents élé-
ments du délit sont réalisés.
Lorsque les règles n'enjoignent pas une solution inéluc-
table, mais accordent ou refusent un certain pouvoir,
leur ordre ne lie sans doute pas la personne désignée par
la règle elle-même, mais rejaillit indirectement sur les
tiers qu'elle oblige 1. Exemple : l'art. 266 C.O. dispose :
« En cas de faillite du preneur, le bailleur peut résilier
le contrat... » Le bailleur est libre de résilier ou non;
mais s'il se décide à résilier, sa déclaration est obligatoire
pour le failli et sa masse, à qui elle impose la fin préma-
turée du bail. L'art. 64 bis de la Constitution fédérale
dispose : « La Confédération a le droit de légiférer en
matière de droit pénal. » Il en résulte que les cantons
doivent s'incliner devant les lois pénales de la Confédé-
ration et les appliquer.
La « règle permissive » qui affirme une liberté, non
seulement proclame l'absence de tout impératif à l'égard
de la faculté garantie, mais encore inclut souvent une
défense aux autorités de restreindre cette liberté. Ainsi
l'art. 45 de la Constitution fédérale prescrit : « Tout
citoyen suisse a le droit de s'établir en un point quelcon-
que du territoire suisse... » Il interdit donc aux cantons
de limiter le droit d'établissement des ressortissants
suisses.
118. Règles impératives et règles supplétives. — Au
point de vue de la force obligatoire des règles, il est encore
nécessaire de signaler une importante distinction qui
concerne la réglementation des conventions. Parmi les
dispositions légales applicables à celles-ci, il en est qui
pèsent sur les contractants de toute l'autorité du droit;
1 René CAPITANT, L'Illicite, tome I, L'Impératif juridique, Paris,
Dalloz, 1929, p. 80.
il n'est pas licite de les éluder : elles sont dites impératives
d'ordre public; telle la responsabilité solidaire des
ou
associés en nom collectif pour tous les engagements de
la société (C.O. nouvel art. 568) ou la nécessité de la forme
écrite pour le cautionnement (C.O. art. 493).
Mais il en est d'autres qui présument simplement la
volonté des parties lorsque celles-ci ne se sont pas expri-
mées; elles suppléent au silence de la convention; les
contractants peuvent fort bien y déroger, ce que le texte
légal exprime souvent par les mots : « sauf convention
contraire»; ces règles-là sont dites supplétives ou décla-
ratives 1. Elles n'en sont pas moins obligatoires dès que
l'absence de toute clause contraire les rend applicables.
Exemple : C.C.Fr. art. 1651 : « S'il n'a rien été réglé à cet
égard (c'est-à-dire concernant le paiement du prix de
vente), l'acheteur doit payer au lieu et dans le temps où
doit se faire la délivrance. » C.O. art. 213 : « Sauf conven-
tion contraire, le prix est exigible aussitôt que la chose
est en possession de l'acheteur. »
119. Le Standard. — A côté de la règle de droit, dis-
position précise s'imposant impérativement au juge, cer-
tains auteurs croient pouvoir discerner dans le droit des
lignes de conduite plus malléables qui laissent au juge
et à l'administrateur une assez large liberté d'apprécia-
tion; on les a appelées des « standards » 2; il en est ainsi
des notions de bonne foi, de bon père de famille, etc. Les
1 On les appelle aussi parfois règles dispositives. Mais certains
auteurs attachent à ce terme un sens spécial : ils qualifient ainsi les
règles qui tranchent un conflit d'intérêts entre deux personnes qui
n'ont pas contracté l'une avec l'autre, par exemple entre celui qui
a acheté de bonne foi une chose volée et le propriétaire dépouillé
(Henri CAPITANT, Introduction à l'Etude du Droit civil, Paris, Pedone,
5e éd., 1929, N° 34; comp. René CAPITANT, L'Illicite, p. 75 et suiv.).
2 HAURIOU, Police juridique et fond du droit, dans Kevue trimes-
trielle de droit civil, 1926, p. 265; AL SANHOURY,.« Le Standard juri-
dique » dans Recueil Gény, tome II, p. 145.
critères que le juge et l'administrateur se fixent à eux-
mêmes pour se diriger sont appelés « directives ».
En somme, cette notion n'est autre que celle des règles
qui, au lieu de formuler une solution rigide, laissent une
certaine marge et font appel à la collaboration du juge
ou de l'autorité administrative, leur accordant un certain
pouvoir discrétionnaire (freies Ermessen)1; on les a appe-
lées des « concepts flexibles » (voir N° 195). Comme l'a
fort justement montré René Capitant, le standard est
simplement une règle souple et la directive n'est autre
chose que « la règle de droit jurisprudentielle » 2.

§ 20. Les actes juridiques

120. L'autonomie de la volonté. — Parmi les devoirs


juridiques que l'on rencontre dans la vie sociale, il en est
qui sont fixés par une règle de droit comme conséquence
obligatoire de la réalisation des faits juridiques, ainsi
que nous l'avons exposé au paragraphe précédent. Mais
il en est d'autres qui, au lieu de découler directement
d'une « source de droit », ont été prescrits et façonnés
par la volonté humaine telle qu'elle se manifeste, par
exemple, dans un contrat.
Si celui qui trouve une chose perdue est tenu d'en
informer le propriétaire ou d'aviser la police, c'est parce
que la loi le lui ordonne (C.C.S. art. 720). Mais si l'artisan
auquel a été commandé un objet d'une forme, d'une
matière, d'une utilité déterminées, est astreint à le fournir
tel que cela a été convenu et à l'époque prévue, c'est
parce qu'une convention, c'est-à-dire l'accord de deux
volontés, le lui impose.
1 Voir exemple X.
2 lt icite, p. 86.
La volonté a ainsi le pouvoir de créer des droits et des
obligations juridiques. C'est ce qu'on appelle l'autonomie
de la volonté. Ce pouvoir n'est cependant pas illimité;
il ne peut se déployer au delà des bornes fixées par le
droit positif; celui-ci, dans de nombreux cas, n'accorde
la force obligatoire au lien forgé par la volonté que si
celle-ci s'est manifestée sous certaines formes : la volonté
concordante de deux futurs époux qui veulent conclure
un contrat de mariage ne peut avoir d'effet que si elle
se manifeste par acte authentique ou notarié (C.C.S.
art. 181, C.C.Fr. art. 1394). Le droit positif contrôle
également le fond : il déclare nul un contrat immoral
(C.O. art. 20, C.C.Fr. art. 6).
121. Notion de l'acte juridique. — Dans la langue du
droit, on nomme acte juridique (Rechtsgeschâft) la mani-
festation de volonté destinée et apte à produire des
effets juridiques, c'est-à-dire, selon la définition classique,
à créer, transmettre, modifier ou éteindre un droit.
Il est des actes juridiques qui n'impliquent que la
volonté d'une seule personne; on les appelle actes juri-
diques unilatéraux : tel est le testament. D'autres met-
tent en œuvre les volontés concordantes de plusieurs
personnes; on les appelle bilatéraux s'il n'y a que deux
volontés, plurilatéraux s'il y en a davantage : telle est la
convention.
Contrat et convention sont synonymes dans la langue
juridique courante et embrassent tout accord de volontés
constitutif d'un acte juridique. Duguit cependant, par
une pénétrante analyse, distingue les modalités sui-
vantes 1 :
a) le contrat proprement dit, par lequel deux per-
sonnes ou groupes de personnes ayant des intérêts opposés

1 Traité de droit constitutionnel, 2e éd. 1921, tome I, § 33 et suiv.


manifestent leur accord pour faire naître entre elles des
obligations et des droits;
b) l'acte collectif par lequel des volontés manifestées uni-
latéralement s'associent en vue d'un but commun (actes
créateurs de sociétés, statuts d'une société anonyme);
c) l'union (Vereinbarung) par laquelle plusieurs person-
nes s'entendent pour se soumettre désormais à des règles
permanentes, à un statut (mariage, nomination de fonc-
tionnaire, etc.). A cette catégorie appartiennent aussi,
malgré leur nom, les contrats collectifs de travail qui
diffèrent des contrats véritables en ce qu'ils lient souvent
des patrons et des ouvriers qui n'ont nullement concouru
à leur conclusion.
122. Acte juridique et droit public. — La théorie des
actes juridiques appartient au droit privé; aussi ne l'abor-
derons-nous pas ici. Certains auteurs restreignent même
strictement au droit privé la notion d'acte juridique 1.
D'autres, au contraire, l'étendent au droit public 2. Il
est certain qu'en droit public, la volonté des autorités
a le pouvoir d'obliger : au sens large, un décret du pou-
voir législatif, un jugement, l'ordre donné par un chef à
un subordonné sont des actes juridiques. Mais ce n'est
qu'en droit privé que la volonté jouit d'une véritable
autonomie : elle n'a à prendre conseil que des intérêts
personnels du sujet; elle se fonde sur son libre arbitre
(Willkür); au contraire les autorités de droit public ne
doivent user de leur pouvoir de volonté que dans l'intérêt
de la chose publique et dans le cadre de la mission que
leur imposent leurs fonctions.

1 BURCKHARDT, Methode und System, p. 178.


2 FLEINER, Principes généraux du droit administratif allemand
(Institutionen), trad. Eisenmann, Paris, Delagrave, 1933, p. 118-122.
DUGUIT, op. cit. § 26; JÈZE, Les Principes généraux du droit adminis-
tratif, tome I, livre 1, chap. III; R. CAPITANT, L'Illicite, p. 153 et suiv.
123. Acte juridique et règle de droit. — Certains actes
juridiques ont des effets limités à une seule obligation ou
à deux obligations réciproques dont l'exécution épuise
le contenu de l'acte : dans la vente, une fois l'objet livré
sans défaut et le prix payé, tout est accompli. Mais il y a
des actes dont les effets se prolongent dans le temps, qui
règlent pour une certaine période l'activité d'une ou
plusieurs personnes : un contrat de travail, les statuts
d'une société. Les clauses de l'acte gouvernent alors,
d'une manière continue et prolongée, les relations des
parties; elles prennent pratiquement, pour les personnes
qui y sont soumises, la valeur de règles de droit : d'où le
nom d'actes-règles 1. Demogue les appelle aussi « la loi
privée » 2. C'est dans ce sens que l'art. 1134 C.C.Fr. dis-
pose : « Les conventions légalement formées tiennent lieu
de loi à ceux qui les ont faites. »
124. Théorie de l'Ecole de Vienne. — De cette consta-
tation certains ont conclu que les actes juridiques cons-
tituaient une source de droit et que le terme « règle de
droit » devait s'entendre de toute clause d'un acte juri-
dique imposant une obligation à un sujet de droit.
En particulier les auteurs qui forment l'Ecole de Vienne
(Kelsen, Adolf Merkl 3, etc.) considèrent comme règle de
droit ou « norme juridique » toute obligation juridique à
laquelle est astreint un sujet de droit. Ainsi dire : « Pierre
doit payer à Paul une certaine somme » (en vertu d'un
jugement ou en vertu d'un contrat) ou « Jean doit accom-
plir son service militaire », c'est énoncer une règle de droit
au même titre que si l'on cite un article du code ou de la
1 DUGUIT, op. cit. p. 221.
2 Les notions fondamentales du Droit privé, Paris, Rousseau, 1911,
3e partie, chap. I.
3 Sur Merkl, article de WEYR dans Revue internationale de théorie
du droit, tome II, p. 218.
constitution. La seule différence est que la règle issue d'un
acte juridique est une norme individuelle et secondaire,
tandis que la loi est une règle générale 1; mais c'est là
une antithèse toute relative 2. Entre la création du droit
(Rechtserzeugung) par la loi et l'application du droit
(Rechtsanwendung) par un acte juridique, il n'y a qu'une
différence de degré et non de nature 3. L'Ecole de Vienne
proclame donc que le droit se forme « par degrés », c'est-
à-dire que les sources de la création juridique comportent
plusieurs degrés (Stufen) de moins en moins généraux,
de plus en plus individuels : au degré suprême la Consti-
tution; plus bas la loi, ensuite les décisions administra-
tives et les actes juridiques. L'ensemble des règles soit
générales soit spéciales forme l'ordonnancement juridique
(Rechtsordnung) et le droit subjectif est semblable au
droit objectif.
125. Portée limitée de la controverse.
— D'autres
auteurs au contraire réservent la qualification de règle
de droit au principe abstrait découlant directement d'une
source d'ordre général et non d'une ou plusieurs volontés
particulières 4. Jèze, tout en considérant la loi comme un
acte juridique du législateur, distingue entre les actes
créateurs de situations juridiques générales (lois, règle-
ments) et les actes créateurs de situations juridiques
individuelles (condamnations à l'amende, contrats 5).
Entre l'obligation qui découle de la loi et celle qui
découle d'une convention, il est vrai qu'il n'y a aucune
différence de nature : l'une et l'autre ont la même force

1 Dans le même sens, R. CAPITANT, L'Illicite, p. 60.


2 KELSEN, Allgemeine Staatslehre, Berlin, Springer, 1925, p. 263.
3 KELSEN, Op. cit. p. 234.
4 Von THUR, Partie générale du Code des obligations, trad. Torrenté
et Thilo, Lausanne, Vaney-Burnier, 1929, p. 121.
5 Op. cit. tome I, livre I, chap. III.
et sont appuyées du même système de sanctions. En
effet, elles procèdent toutes deux d'injonctions incluses
dans le droit positif; seulement, pour l'une, cette injonc-
tion est émise directement par la règle de droit; pour la
seconde, l'injonction émane d'une source intermédiaire,
— la volonté autonome, — et le droit positif se borne à
sceller de son autorité contraignante les devoirs institués
conventionnellement en vertu de l'unique commande-
ment que voici : « Tu exécuteras l'obligation que ta
volonté aura assumée, si toutefois cette volonté, dans sa
substance et dans son expression, est conforme à l'ordre
juridique positif. »
En d'autres termes, c'est le droit positif qui, dans cer-
taines limites, habilite la volonté humaine à créer des
effets juridiques; celle-ci, si elle n'est pas soutenue par
le droit positif, est sans portée juridique. On peut donc
analyser comme suit la situation qu'engendre une con-
vention valable : une règle générale du droit positif dis-
pose : si deux parties ont déterminé par contrat, dans
les limites de la loi, leurs obligations respectives (ce sont
là les faits juridiques), elles sont tenues d'exécuter ces
obligations (tel est le dispositif). Ainsi les faits juridiques
consistent dans la conclusion d'une convention conforme
aux conditions posées par le droit; la conséquence est la
force obligatoire du contenu de cette convention. La
même analyse rend compte des obligations imposées à
un subordonné par une volonté ayant autorité sur lui
(père, chef administratif, employeur).
Quant à leur origine, les règles issues du droit objectif
et celles qui découlent des actes juridiques diffèrent pro-
fondément, — ce qu'il est légitime de marquer par le
vocabulaire, — tout en étant identiques quant à leur force
obligatoire à l'égard des personnes qu'elles lient. Mais
nous reconnaissons que, surtout en droit public, la limite
n'est pas franche entre la règle abstraite de l'ordre juri-
dique et la règle plus concrète et spéciale issue d'un acte
juridique. Nous retrouverons cette question au sujet du
rapport de droit (N° 130 in fine).

§ 21. Le rapport de droit

126. Notion. — La notion du rapport de droit est très


largement utilisée par la science juridique. Dans certains
domaines elle apparaît avec la clarté de l'évidence; dans
d'autres, elle manque de netteté; c'est pourquoi il n'existe
pas aujourd'hui de théorie du rapport de droit qui soit
partout reconnue et qui permette d'analyser sans coup
férir toutes les situations.
Le domaine où le rapport de droit se présente sans
brume à tous les regards est celui du droit des obligations,
car « l'obligation » est elle-même le plus typique des rap-
ports de droit. Le lien juridique qui astreint le débiteur
à payer son créancier, l'employé à fournir son travail à
l'employeur sont des rapports de droit entre débiteur et
créancier, entre employé et employeur. Ainsi le rapport
de droit nous apparaît de prime abord comme un lien
entre deux personnes dont l'une est en droit d'exiger de
l'autre l'accomplissement d'un devoir juridique.
127. Théorie des deux sujets. — Ortolan (1802-1873),
le premier, avait écrit : « Tout droit a nécessairement un
sujet actif et un ou plusieurs sujets passifs, lesquels soit
actifs, soit passifs, ne peuvent être que des personnes 1. »
Plus tard, Roguin fit de cette idée le pivot d'une théorie
qu'il développa minutieusement et qu'il appela la « théo-
rie des deux sujets ». Selon lui, toute règle de droit a
1 Cité par DEMOGUE, Les Notions fondamentales du Droit privé,
Paris, Rousseau, 1911, p. 415.
pour effet d'établir un rapport de droit entre deux per-
sonnes 1, savoir :
a) le sujet actif, celui qui tire un avantage du rapport
de droit, en d'autres termes le titulaire ou le bénéficiaire
ou, dans un sens large, le créancier;
b) le sujet passif, celui qui est lié, obligé, le débiteur
au sens large de ce terme.
Il peut y avoir plusieurs sujets actifs ou plusieurs
sujets passifs.
Roguin établit un troisième élément constitutif du
rapport de droit : c'est la prestation, c'est-à-dire l'activité
ou l'abstention à laquelle est obligé le sujet passif et à
laquelle le sujet actif a le droit de prétendre. Dans les
exemples pris plus haut, ce sera le paiement de la somme
due par le débiteur au créancier, l'accomplissement du
travail promis par l'employé au profit de l'employeur.
Sur la base de cette théorie, voici comment s'analysent
les droits sur les choses ou droits réels, par exemple le
droit de propriété. Sujet actif : le titulaire du droit, donc
ici le propriétaire. — Sujet passif : tout le monde (sauf
le propriétaire) y compris les autorités de l'Etat. —
Prestation : l'abstention, imposée à tous les hommes,
d'actes portant atteinte au monopole dont jouit le pro-
priétaire 2.
Voici l'analyse d'un droit public individuel, la liberté
de la presse garantie par la Constitution. Sujet actif : un
journaliste, éditeur ou imprimeur. — Sujet passif : les

3 Op. cit., tome I, p. 129.


plus souvent à son insu, sujet passif d'une infinité de
rapports de droit, puisqu'il est obligé de respecter la
propriété, la liberté, l'intégrité corporelle, etc., de tous
les autres humains.
La théorie des deux sujets attribue des contenus iden-
tiques au droit du sujet actif et au devoir du sujet passif :
en effet, l'un et l'autre ont pour objet la prestation du
sujet passif. Celle-ci prend l'aspect d'un avantage ou
d'une charge suivant qu'on l'envisage sous l'angle du
sujet actif ou sous celui du sujet passif. C'est dans ce sens
que se comprend l'adage : Jus et obligatio sunt correlata
(Le droit et l'obligation sont inséparables) 1.
128. Théorie du droit sur l'objet.
— Divers auteurs
donnent au rapport de droit une structure différente : ils
en font un lien entre un sujet, — le titulaire du droit, —
et un objet. Ce lien, très variable suivant les cas, cons-
titue la substance même du rapport : durable et fort pour
la propriété, la puissance paternelle, la nationalité, il est
au contraire éphémère et ténu lorsqu'il s'agit de la loca-
tion d'un objet pour très peu de temps ou du contrôle
exercé par un douanier sur un voyageur qui franchit la
frontière.
Cette analyse rend compte très clairement des droits
réels : le sujet de l'usufruit est l'usufruitier, l'objet en est
la chose usufruitée. Mais elle devient obscure dès que le
droit ne porte pas sur une chose matérielle : c'est ainsi
que le débiteur lui-même est l'objet du droit de créance
et que, pour les droits de la personnalité, par exemple
pour le droit à l'honneur, l'objet, selon Picard, est « l'en-
veloppe du moi » 2, c'est-à-dire l'ensemble des attributs
mentaux et moraux inséparables de la personnalité.

1 Voir exemple XI.


2 Edmond PICARD, Le Droit 42.
pur, §
129. Option pour la théorie des deux sujets. — Pour
découvrir dans toute relation juridique un objet, il faut
vraiment des efforts d'imagination; nous venons de voir
à quels artifices cette entreprise a conduit les auteurs qui
l'ont tentée. Il est sans doute moins hasardeux d'inter-
préter le phénomène juridique comme un rapport de
droit entre sujets actif et passif. Evidemment l'esprit
conçoit difficilement que nous soyons les sujets passifs
de tous les droits réels qui appartiennent aux habitants
de l'autre hémisphère; mais ce n'est là que l'extension
d'une vérité qui s'impose : toutes les occasions que j'au-
rais de léser le droit que possède autrui sur sa vie ou ses
biens, j'ai l'obligation de ne pas les utiliser; le contact
avec les autres humains provoque des devoirs d'abstention
à leur égard.
Aussi, pour rendre compte de la structure du rapport
de droit, préférons-nous la théorie des deux sujets.
Celle-ci, d'ailleurs, s'adapte mieux aux besoins de la vie
juridique : en effet, les relations juridiques se nouent
nécessairement entre deux personnes au moins et, s'il est
vrai que le droit met souvent en présence un sujet et un
objet, il faut bien qu'un autre sujet apparaisse ou risque
d'apparaître pour que se pose une question de droit. En
outre, nous verrons au paragraphe prochain les raisons
d'ordre didactique qui donnent à la théorie des deux
sujets sa pleine valeur.
Toutefois une observation doit être formulée : certains
rapports de droit comportent des prestations qui, pour
le même sujet, constituent à la fois un droit et un devoir.
Il en est souvent ainsi dans l'exercice des fonctions
publiques : les agents du fisc ont à la fois le droit et le
devoir de s'enquérir des biens imposables que possèdent
les contribuables.
130. Le rapport de droit ne couvre pas tout le droit. —
Cette adhésion à la théorie des deux sujets ne signifie pas
qu'à nos yeux l'application de toute règle de droit ait
pour effet nécessaire la naissance d'un rapport de droit et
que le rapport juridique soit omniprésent dans le droit.
En effet, nous estimons qu'avec le langage courant,
il faut réserver le terme « rapport de droit » au lien qui
astreint un sujet passif à une prestation, positive ou
négative. Or il y a de nombreuses règles de droit qui ne
déterminent que des virtualités; il faudra l'intervention
d'autres faits juridiques pour que se forme un rapport
de droit 1. Ainsi lorsque l'art. 25 C.C.S. confère à la
femme le domicile de son mari, où est la prestation ? Où
sont les sujets actif et passif ?
En outre, certains auteurs contestent qu'à des devoirs
corresponde toujours un droit corrélatif et que l'existence
d'un sujet passif suppose nécessairement celle d'un sujet
actif2. On cite à l'appui de cette thèse les devoirs qui
pèsent sur les autorités supérieures d'un pays sans qu'au-
cun sujet soit qualifié pour en exiger l'accomplissement 3.

1 ROGUIN qui, au contraire, ne sépare pas la règle et le rapport de


droit, — congénitaux, à ses yeux, — est cependant obligé d'admettre
que les règles sur la condition des personnes ou sur la forme des
actes ne contiennent aucune prestation et ne consacrent aucun droit
leur étant propre (Op. cit., tome I, p. 186).
2 HAURIOU (Principes de Droit public, Paris, Sirey, 2E éd., 1916,

p. 65 et 256) soutient un point de vue analogue, mais le fait reposer


sur une conception de philosophie sociale dont nous faisons abstrac-
tion pour le moment : il y a des situations de droit qui, à ses yeux,
s'analysent en situations objectives et non pas en relations subjecti-
ves avec autrui; en particulier, ni les membres ni les organes d'une
personne morale ne sont vis-à-vis de celle-ci dans la situation d'au-
trui puisqu'ils appartiennent à sa personnalité. Dans un sens ana-
logue : DUGUIT, Les Transformations générales du Droit privé, Paris,
Alcan, 1920, 2E éd., p. 103 et suiv.; Traité de Droit constitutionnel,§ 32,
2E éd., tome I, p. 257.
3 Voir exemple XII.
Il est loisible de leur répondre que le sujet actif est alors
le peuple, la nation, ou encore le parlement appelé à
contrôler la gestion gouvernementale. On doit cependant
reconnaître que cette explication correspond à une réalité
morale plus qu'à une construction juridique, car ce soi-
disant sujet actif est diffus; son pouvoir à l'égard des
dites autorités ressemble plus à un droit de critique
a posteriori qu'à une prétention permettant d'exiger la
prestation.
Enfin, souvenons-nous de la concession que nous avons
dû faire à l'Ecole de Vienne (N° 125) : de la « norme
générale », qui constitue la règle abstraite sous sa forme
typique, à la « norme individuelle », — qui équivaut au
rapport de droit issu d'un acte juridique, — la transition
est insensible. Ainsi dans un acte juridique, un contrat
de société par exemple, certaines clauses peuvent pré-
voir des éventualités pour l'avenir et présenter un certain
degré d'abstraction; elles sont donc à mi-chemin entre la
règle et le rapport de droit.
131. La situation juridique. — Nous sommes ainsi
amenés à la notion de situation juridique : c'est l'ensem-
ble des droits et devoirs, — déterminés ou éventuels, —
que le droit attribue à une personne placée dans certaines
conditions. C'est en ce sens que l'on entend la situation
juridique de la femme mariée, de l'héritier, du député,
de l'Etat sous mandat international.
« La situation juridique fait vis-à-vis
du rapport de
droit fonction du composé au regard du simple », écrit
Bonnecase 1. Cette affirmation rend compte avec exacti-
tude de la situation juridique qui consiste en un faisceau
de rapports de droit : telle est celle de l'héritier qui suc-
cède aux droits et obligations du défunt. Mais il y a des

1 Introduction à l'étude du Droit, 2e éd. 1931, N° 45bis, p. 83.


situations juridiques qui consistent essentiellement dans
des libertés (journaliste protégé par la liberté de la presse),
des facultés (droit au mariage), des compétences (fonc-
tionnaire) ou n'offrent encore que des perspectives de
rapports de droit (jeune soldat qui, franchissant pour la
première fois le seuil de la caserne, passe sous l'empire
des lois militaires). Aussi préférons-nous l'explication de
René Capitant selon qui la situation juridique répond à
la question : « De quelles règles de droit (impératives ou
permissives) cet individu est-il le sujet ? 1 »
Entre rapport de droit proprement dit et situation
juridique formée essentiellement de virtualités, il n'y a
d'ailleurs pas de limite tranchée; on passe insensiblement
de l'un à l'autre. Une situation juridique peut comporter
à la fois des rapports juridiques nettement formés et des
possibilités : un actionnaire, à l'époque de la distribution
d'un dividende, a droit à le toucher, — rapport de droit
nettement formé, — et en même temps, le droit de vendre
son action, pure éventualité. — Un acte-règle, une clause
pénale encore inviolée engendrent-ils des rapports de droit
ou des situations juridiques? — Il est bien malaisé de
le dire et, après tout, c'est essentiellement une question
verbale.
Le mot « droit », lui, au sens subjectif, est assez élas-
tique pour embrasser à la fois la situation juridique et le
rapport de droit vu par la fenêtre du sujet actif. On dit
aussi bien « le droit de créance, le droit de gage », —
rapports de droit, — que « le droit d'éligibilité, le droit
de souveraineté, le droit d'association », ou encore les
fameux « droits de la personnalité », caractérisés par Gény
comme « les prérogatives inhérentes à la personne en
cette qualité et consistant en puissances dont elle est

1 L'Illicite, p. 67.
investie pour assurer, en quelque façon sur elle-même,
l'épanouissement de ses intérêts propres, vie, intégrité
corporelle, individualité, liberté, dignité, honneur, etc. » 1.

§ 22. Mise en œuvre de la théorie des deux sujets

La théorie des deux sujets va nous servir de projecteur


pour éclairer quelques points importants de la théorie
générale du droit.
132. Droits relatifs et droits absolus. — Le droit privé
distingue entre les droits relatifs et les droits absolus, le
mot «droite étant pris ici dans son sens subjectif2. On
définit généralement les premiers comme des droits vala-
bles à l'égard d'une ou de plusieurs personnes déterminées,
tandis que les seconds sont valables contre tout le monde 3.
Ainsi la catégorie typique des droits relatifs est celle des
droits d'obligation, appelés aussi « droits personnels » 4 par
opposition aux droits réels. La catégorie typique des
droits absolus est celle des droits réels.
Cette distinction est en somme basée sur la nature du
sujet passif et sur celle de la prestation : le droit est
absolu lorsque les sujets passifs consistent dans l'univer-
salité des sujets de droit auxquels est imposée une pres-
tation négative, c'est-à-dire une abstention; ainsi le droit
GÉNY, Science et technique en droit privé positif, Paris, Sirey 1914-
1
1924, tome III, p. 230; voir aussi von THUR, Partie générale du C.O.,
p. 322; C.C.S. art. 28, C.O. art. 49.
La valeur de cette distinction est contestée avec torce par
2
DEMOGUE, Les Notions fondamentales du Droit privé, p. 405 et suiv.
3 ROGUIN ne reconnaît la qualité de droits absolus qu a ceux qui
portent sur une chose corporelle; pour lui, au rebours de l acception
usuelle, les droits d'auteur ne sont donc pas des droits absolus.
4 PLANIOL, Traité élémentaire de Droit civil, N° 2157, stigmatise

avec raison ce terme de « personnel » qui prête à équivoque.


que chacun possède sur son propre nom (C.C.S. art. 29)
oblige tous les autres sujets à s'abstenir de l'usurper.
Tous les autres droits sont relatifs : il en est ainsi de ceux
que l'on tire d'une convention : ne peuvent en effet être
sujets passifs que les personnes qui ont été «parties» à la
convention ou leurs « ayants droit ». Res inter alios acta
aliis neque prodesse neque nocere potest (Ce que les uns ont
convenu entre eux ne peut ni avantager les autres, ni les
obliger 1).
La nature des droits du locataire prête souvent à con-
fusion : on peut être tenté de croire qu'il possède un
droit absolu, puisque chacun doit s'abstenir de toute
atteinte à sa jouissance. Mais cette apparence est falla-
cieuse : en réalité, la prestation dont bénéficie le locataire
n'a qu'un sujet passif, le bailleur, qui doit lui « céder
l'usage » (C.O. art. 253) et lui garantir la jouissance de la
chose louée (C.C.Fr. art. 1709). Si chacun est astreint
au respect de la situation du locataire, c'est en vertu du
droit absolu du propriétaire, donc du bailleur : en effet,
en cas de prétention d'un tiers à un droit sur la chose
louée, c'est le bailleur et non le locataire qui soutient la
contestation contre ce tiers (C.O. art. 258, C.C.Fr.
art. 1727).
Toute autre est la question de l'inviolabilité du domi-
cile : c'est bien un droit absolu qui protège contre tout le
monde n'importe quel titulaire d'un domicile personnel.
133. La « qualité » ou légitimation au procès. — La
théorie des deux sujets aide également à saisir le pro-
blème de la « qualité », que l'on appelle en Suisse, — d'un
mot transposé de l'allemand, — « la légitimation ».
Il est clair que seul le sujet actif peut faire valoir son
droit et qu'il ne saurait s'adresser à cet effet qu'au sujet

1 Voir exemple XIII.


passif. En d'autres termes, seul le sujet actif a qualité
pour réclamer (est légitimé à réclamer) l'accomplissement
de la prestation et seul le sujet passif a qualité pour (est
légitimé à) recevoir la réclamation. Si le droit auquel
prétend le sujet actif fait l'objet d'une contestation
judiciaire, on dira que le demandeur doit avoir la qualité
ou la vocation pour agir, donc la légitimation active, et
le défendeur la qualité ou la vocation pour être actionné,
donc la légitimation passive 1.
Il ne faut pas confondre la question de la légitimation
avec celle de l'existence même du rapport de droit. Le
défendeur à qui X réclame le paiement d'une dette peut
effet s'opposer à la demande par trois genres de
en
moyens :
a) Il répond au demandeur : « Je ne vous dois rien
parce que le rapport de droit dont vous vous prévalez
n'existe pas (parce qu'il est nul ou éteint, etc.). » Ce qui
est en cause, c'est alors le lien de droit lui-même, l'obli-
gation à l'accomplissement de la prestation.
b) Il répond au demandeur : « Oui sans doute, j'ai une
dette à payer; mais ce n'est pas envers vous, X, que je
suis tenu; mon créancier est Y. » Il conteste alors la
légitimation active, la qualité, la vocation du demandeur.
c) Il répond au demandeur : « Vous êtes peut-être
créancier, mais vous vous trompez d'adresse; c'est
quelque autre qui est votre débiteur (par exemple, la
société dont je suis administrateur et au nom de laquelle
j'ai traité avec vous). » Il conteste alors sa qualité de
sujet passif, donc sa légitimation passive.
134. La transmission des droits et obligations. — La
théorie des deux sujets explique avec netteté le méca-
nisme qui assure le transfert des droits et obligations,

1 Voir exemples XIV et XV.


c'est-à-dire le changement du sujet actif ou du sujet
passif d'un rapport de droit.
Sans doute, il est des rapports de droit qui, par leur
nature même, sont attachés si étroitement au sujet actif
ou passif qu'on ne saurait en admettre le transfert. Au
point de vue actif, ce sont les droits strictement person-
nels : jouissance ou exercice des droits civils, la plupart
des droits de famille, par exemple la puissance paternelle,
le droit de l'inventeur à l'invention non encore brevetée 1,
la plupart des droits attachés à des fonctions publiques,
etc. Au point de vue passif, ce sont l'obligation de l'em-
ployé d'accomplir personnellement le travail promis
(C.O. art 327), l'obligation du service militaire, etc.
Il y a d'autres rapports de droit qui ne peuvent être
transmis que sous certaines réserves : ainsi une marque
de fabrique ne peut être transférée qu'avec l'entreprise
dont elle sert à distinguer les produits (loi fédérale du
26 septembre 1890 sur les marques de fabrique, art. 11).
La plupart des droits patrimoniaux, c'est-à-dire de
ceux qui ont une valeur économique et font partie du
patrimoine, sont transmissibles. Dans certains cas, le
transfert s'opère en vertu des règles légales sans que
doive intervenir le consentement du sujet primitif : ainsi
la mort transfère aux héritiers les droits, créances et
dettes non personnels du défunt. Le tiers qui paie un
créancier peut devenir titulaire de sa créance, en d'autres
termes, lui être subrogé (C.O. art. 110). Mais le consen-
tement des intéressés est la cause la plus fréquente du
transfert; il s'agit alors d'un acte juridique; par la volonté
du sujet actif s'opère une cession, une aliénation; par
celle du sujet passif nouveau, accordée avec celle du créan-
cier, une reprise de dette.

1 A.T.F. 59 III, p. 242; JT. LP. 1934, p. 41.


Le changement de sujet laisse subsister le rapport de
droit avec ses diverses modalités. En effet, nemo ad alium
plus juris transferre potest quam ipse possideat (personne
ne peut transférer à autrui plus de droit qu'il n'en possède
lui-même). Le sujet actif dont les droits ont passé à un
nouveau titulaire porte, dans la technique juridique, le
nom d'«auteur». Le nouveau sujet actif s'appelle l'ayant
cause ou ayant droit.
Le transfert peut porter sur un seul ou plusieurs rap-
ports de droit déterminé ; on dit alors qu'il s'opère à titre
particulier; ou bien il peut porter sur une universalité,
c'est-à-dire sur un patrimoine ou une fraction de patri-
moine comportant, en nombre indéterminé, des droits et
des obligations de diverses natures, par conséquent un
actif et un passif au sens commercial; il s'agit alors d'un
transfert à titre universel. Il en est ainsi par l'effet de la
mort d'une personne physique (C.C.S. art. 560; C.C.Fr.
art. 724), d'une cession d'entreprise (C.O. art. 181), d'une
faillite (L.P. art. 197, Code de commerce français art. 443).
Dans ces trois derniers cas, les ayants cause sont les
héritiers, le cessionnaire, la masse.

§ 23. La sanction

135. Notion. — La sanction est la conséquence atta-


chée par le droit à la violation d'une règle juridique; elle
constitue une « réaction », c'est-à-dire, en général, un
événement défavorable à l'auteur de la violation; au
besoin, elle peut être imposée par la force publique. C'est
une règle de droit qui la détermine.
La théorie du droit emploie souvent le mot de « con-
trainte » (Zwang) pour exprimer la même idée. Cepen-
dant on parle plutôt de contrainte lorsqu'il s'agit d'obli-
ger un récalcitrant à accomplir l'obligation à laquelle il
se refuse, tandis que le terme de sanction est fréquemment
réservé au cas où l'on ne peut contraindre l'obligé, mais
seulement lui faire subir sous d'autres formes les consé-
quences de son attitude illicite.
Le but de la sanction est évidemment d'exercer une
pression sur les justiciables pour qu'ils obéissent au droit.
Secondairement, elle tend aussi à réparer ou à neutraliser
les effets d'une conduite contraire au droit.
136. Différents genres de sanction. — La sanction
prend les aspects les plus variés. Certaines espèces de
sanctions se rattachent plus spécialement à certaines
branches du droit (sanctions pénales, civiles, administra-
tives, internationales) 1. Nous allons esquisser une classi-
fication sommaire qui ne donnera qu'une idée très géné-
rale de ce vaste domaine.
137. Sanctions contraignant le récalcitrant à s'exécuter
ou accomplissant par la force ce qu'il se refuse à exécuter.
— C'est la contrainte proprement dite ou ce que Bonne-
case appelle « la forme directe » de la sanction 2. En voici
quelques cas typiques : exécution forcée d'un jugement
ordonnant, par exemple, la restitution d'une chose (C.C.S.
art. 927); expulsion d'un locataire; transfert de la pro-
priété d'un immeuble par jugement lorsque le vendeur a
signé une promesse de vente et se refuse à passer acte;
prise de corps d'un individu sous le coup d'un mandat
d'arrêt ou d'amener. On peut aussi ranger dans cette
catégorie la poursuite pour dettes : en effet, par la saisie
et la vente d'objets ou de créances appartenant au débi-
teur, puis par la remise au créancier du produit de la
1 C'est sur le genre de sanction que se base Jacques ESTÈVE
(La Chose juridique, 1936, p. 234 et suiv.) pour classer le droit : il
distingue les droits pénal, disciplinaire, des créances et des choses.
2 Introduction à l'étude du Droit, N° 42.
réalisation, elle opère le transfert dans le patrimoine du
créancier de valeurs appartenant au débiteur, à quoi
celui-ci s'était jusqu'alors soustrait.
138. Sanctions rétablissant dans la mesure du possible
la situation antérieure à la violation. — Ce sont, par
exemple, la démolition d'un immeuble en opposition avec
une servitude, la réparation d'un dommage sous forme
de dommages-intérêts, la publication d'un jugement met-
tant à néant une diffamation, etc.
Il faut également inventorier ici les nullités des actes
juridiques : par exemple, nullité d'une lettre de change
faute des énonciations légales, nullité d'un contrat pour
cause de dol ou d'erreur, nullité prononcée par le Tribunal
fédéral d'une décision cantonale violant un droit consti-
tutionnel comme la liberté de conscience. La nullité
rétablit le statu quo ante, ses motifs peuvent affecter la
forme ou le fond, en d'autres termes ils sanctionnent des
règles relatives à la forme ou relatives à la substance de
l'acte juridique.
On distingue traditionnellement la nullité absolue
(Nichtigkeit) dont toute personne intéressée est en droit
de se prévaloir et que les autorités constatent d'office,
et la nullité relative (Anfechtbarkeit) qui ne peut être
invoquée que par certaines personnes spécialement pro-
tégées par la loi (l'époux s'il s'agit d'une nullité de
mariage, C.C.S. art. 123 et suiv., C.C.Fr. art. 180); elle
doit être prononcée par jugement. Le caractère arbi-
traire de cette distinction entre les nullités absolue et
relative a été mis en lumière par Dabin 1.
La résiliation ou résolution d'un contrat appartient au
même ordre : c'est la suppression des liens contractuels
que l'autre partie a violés. Cette sanction est très fré-
1La Technique de l'élaboration du Droit positif, Bruxelles (Bruy-
lant) et Paris (Sirey), 1935, p. 179-181.
quente en droit des obligations (C.O. art. 107 al. 2, C.C.Fr.
art. 1184). L'expulsion d'un membre d'une société, le
divorce qui rompt les liens matrimoniaux que l'un des
époux foulait aux pieds, participent de la même nature.
De même la révocation de fonctions (tutelle, charges publi-
ques) supprime la situation juridique spéciale du sujet
qui s'en est rendu indigne.
139. Sanctions pénales, pénalités administratives, dé-
chéances. — Ici il s'agit d'une réaction afflictive instituée
par le droit soit parce que le trouble social est si grave
qu'une réparation civile n'est pas suffisante, soit parce
que le mal n'est pas réparable, soit encore parce que c'est
le seul mode de prévenir la récidive ou d'intimider.
A cette catégorie appartiennent toutes les sanctions
du droit pénal. Il faut en rapprocher celles du droit
administratif : amendes fiscales, retrait du permis de
conduire une automobile. Il en est de même de la surtaxe
pour lettre insuffisamment affranchie, mais c'est le desti-
nataire et non l'expéditeur fautif qui est atteint ! En
droit de famille, on rencontre la déchéance de la puis-
sance paternelle (C.C.S. art. 285), en droit de succession
l'indignité (C.C.S. art. 540, C.C.Fr. art. 727), en procédure
le défaut.
Enfin c'est ici que se rangent les fameuses sanctions
instituées par l'art. 16 du Pacte de la Société des Nations,
dont voici le premier alinéa : « Si un membre de la société
recourt à la guerre contrairement aux engagements pris
aux art. 12, 13 ou 15, il est ipso facto considéré comme
ayant commis un acte de guerre contre tous les autres
membres de la Société. Ceux-ci s'engagent à rompre
immédiatement avec lui toutes relations commerciales
ou financières, à interdire tous rapports entre leurs natio-
naux et ceux du membre de la Société en rupture de pacte
et à faire cesser toutes communications financières, com-
merciales ou personnelles entre les nationaux de cet Etat
et ceux de tout autre Etat, membre ou non de la Société. »
140. Différenciation de la sanction. — La sanction est
prévue d'avance par la règle de droit et, — sauf soumis-
sion volontaire, — infligée par l'autorité. Souvent celle-ci
doit la prononcer d'office; dans d'autres cas il appartient
à l'intéressé (plaignant, demandeur) d'en requérir l'ap-
plication.
Lorsque la sanction ou simplement la reconnaissance
d'un droit contesté doit être prononcée par l'autorité
judiciaire, le procès entrepris pour obtenir la condamna-
tion de l'adversaire s'appelle l'action en justice.
On ne peut, à notre avis, considérer comme sanctions
les représailles internationales, ni la légitime défense, qui
ne sont que des réactions individuelles, des actes de lutte.
De même, on ne saurait qualifier de sanction des
mesures qui dépendent du libre arbitre d'une autorité :
par exemple la chute d'un ministère mis en minorité par
un parlement. Sans doute il est arrivé que le refus de la
confiance du parlement à un ministère eût pour cause
des fautes de ce dernier et revêtît l'apparence d'une
sanction; mais, le plus souvent, un vote de ce genre est
un acte de pure politique, il n'a rien de commun avec
un jugement qui applique une règle de droit.
Il y a des mesures administratives ou civiles de pro-
tection et de sauvegarde qui sont aux frontières de la
sanction. L'interdiction (mise sous tutelle) d'un dément
n'a rien de commun avec une sanction; celle d'un pro-
digue s'en rapproche, celle d'un ivrogne y ressemble plus
encore. Quant à l'internement des ennemis du régime
dans un camp de concentration ou en Sibérie, — que
pratiquent certains gouvernements autoritaires, — on ne
pourrait les assimiler à des sanctions qu'en faisant effort
pour entrer dans la mentalité de ceux qui l'ont institué.
Appendice
ILLUSTRATION TIRÉE DE LA
JURISPRUDENCE
Exemple VII : Caractère conditionnel de la
personnalité juridique (N° 107)
Masse von Glenck. Chambre des poursuites du Tribunal fédéral.
— 8 décembre 1927. — A. T. F. 53 III, p. 187.
La société anonyme « Remontana » avait été mise en
faillite ; puis la liquidation avait été suspendue faute d'ac-
tif; aucun créancier n'ayant voulu faire l'avance des frais,
la faillite a été clôturée et l'inscription de la société au
registre a été radiée.
Un des créanciers, — la masse en faillite von Glenck, —
croyant cependant à l'existence d'un certain actif de Remon-
tana, a voulu poursuivre celle-ci; l'Office des poursuites a
refusé son ministère pour la raison que la société anonyme
Remontana, radiée du registre du commerce, n'existait plus
comme sujet de droit.
Saisie par plainte de la masse von Glenck, la Chambre
des poursuites du Tribunal fédéral a exposé en ces termes
les effets de la radiation:
Extrait de l'arrêt : A la différence de la société en nom
collectif ou en commandite, la société anonyme constitue
une personne juridique, ayant une existence propre, indé-
pendante de celle de ses actionnaires. L'avoir social n'ap-
partient pas aux actionnaires, mais à la corporation
formée par leur réunion. Cet actif répond, dès lors, seul
des dettes de la société, à l'exclusion de la fortune per-
sonnelle des actionnaires. D'autre part, l'existence de la
société anonyme est subordonnée à une inscription au
registre du commerce. Sa radiation, ensuite de clôture
de la liquidation, équivaut donc à l'extinction de la
société. Les pouvoirs des administrateurs et liquidateurs
prennent alors fin et plus personne n'a qualité pour enga-
ger la société ou recevoir les actes judiciaires. Ilne saurait
donc, dès ce moment, être question de poursuites contre
la société.
Si la société survit à la radiation du registre du
...
commerce pour être liquidée dans les formes de la faillite,
elle ne survit pas à la procédure de faillite. Cette procé-
dure terminée,... la radiation du registre du commerce
devient définitive et la société disparaît comme sujet de
droit.

Exemple VIII. Inexistence d'un sujet de droit (N° 107)


Hayden Wheeler & Cie c. Masse en liquidation de « The Rode
Watch Co ». — 11 mars 1926. — A. T. F. 52 III, p. 95 et suiv.
La société anonyme Rode Watch Co a, par un concordat
amiable cédé tout son actif à ses créanciers. Ceux-ci ont
nommé un liquidateur, mais aucune inscription y relative
n'a été faite au registre du commerce. Un conflit ayant
surgi entre ce groupement et la maison Hayden Wheeler
et Cie, celle-ci a actionné « la masse en liquidation de Rode
Watch Co, en s'adressant à son liquidateur ».
Le Tribunal cantonal de Neuchâtel a rejeté la demande
par un jugement que l'arrêt fédéral résume comme suit:
« Le jugement constate que
la société The Rode Watch Co
n'est pas inscrite au registre du commerce comme étant en
liquidation. En droit, il retient que l'action est dirigée contre
une collectivité juridiquement inexistante. Les créanciers
cessionnaires de l'actif de la société — dont la personnalité
subsiste d'ailleurs intacte — ne forment pas, comme la
masse en faillite ou une masse concordataire, une collec-
tivité capable d'être partie dans un procès. Il faudrait, dit
le jugement, pour qu'on se trouve en présence de défendeurs
déterminés, que les créanciers cessionnaires fussent action-
nés personnellement. »
Saisi par un recours de la soi-disant masse, le Tribunal
fédéral a confirmé le jugement cantonal en y ajoutant les
considérations suivantes :
Extrait de l'arrêt : C'est en vain que la recourante fait
état de la circonstance que cet arrangement aurait été
accepté par l'unanimité des créanciers. Ce fait fût-il
même exact, en ce qui concerne du moins les créanciers
résidant en Suisse, qu'il n'aurait pas pour effet de modifier
le caractère purement privé du dit arrangement...
Le concordat « amiable » n'est pas un concordat ; c'est
une simple convention que le débiteur a sans doute la
faculté de lier avec ses créanciers, dont le contenu peut
être identique à celui d'un concordat et qui peut même
en tenir lieu si elle est acceptée par tous les créanciers,
mais qui n'en demeure pas moins une convention de
droit privé. Si elle stipule un abandon d'actif et organise
une liquidation elle ne peut donc manifestement donner
au liquidateur d'autres pouvoirs que ceux d'un manda-
taire ordinaire et ne saurait davantage créer une com-
munauté qui aurait la capacité d'agir en justice comme
telle...
Il résulte de ce qui précède que les demandes formées
en l'espèce contre la masse en liquidation de la Rode
Watch Co ou pour celle-ci sont irrecevables parce qu'elles
mettent en cause une collectivité qui ne peut pas être
partie dans un procès.

Exemple IX. Structure de la Règle de Droit (N° 112)


Dame Riant c. Commune bourgeoise de Berne. — 13 novembre
1931. — A. T. F. 57 I, p. 278; J. T. 1932, p. 508.

L'art. 7 de la loi fédérale du 25 juin 1903 concernant la


naturalisation des étrangers et la renonciation à la natio-
nalité suisse fixe les trois conditions auxquelles doit satis-
faire un citoyen suisse qui veut renoncer à sa nationalité.
Les faits juridiques sont la déclaration de renonciation et
les trois conditions précisées par le texte légal; le dispositif
oblige les autorités suisses à libérer le requérant de sa
nationalité.
Une certaine dame Riant avait déclaré renoncer à la
nationalité suisse; elle remplissait les conditions légales.
Un membre de la famille et la bourgeoisie de Berne firent
opposition en invoquant l'intérêt des enfants von G. Voici
en quels termes le Tribunal fédéral met en lumière le lien
obligatoire qui rattache la conséquence (libération de la
nationalité suisse) aux faits juridiques.
Extrait de l'arrêt : D'après l'art. 7. de la loi fédérale
du 25 juin 1903 concernant la naturalisation des étrangers
et la renonciation à la nationalité suisse, le citoyen suisse
peut renoncer à sa nationalité : a) s'il n'a plus de domicile
en Suisse; b) s'il jouit de sa capacité civile d'après les lois
du pays dans lequel il réside; c) s'il a une nationalité
étrangère, acquise ou assurée. D'après la jurisprudence
constante du Tribunal fédéral, cette disposition indique
de façon limitative les conditions de la renonciation à la
nationalité suisse; dès lors, des considérations — si
sérieuses soient-elles — autres que l'absence de l'une ou
l'autre des conditions légales ne sauraient motiver le refus
de la libération.

Exemple X. Le Standard (N° 119)


Keller et Locher c. Département fédéral des Postes et Chemins
de fer. — 7 novembre 1929. — A. T. F. 55 I, p. 275; J. T. 1930,
p. 150.
Une entreprise d'installations électriques avait recouru à
la Chambre de droit administratif du Tribunal fédéral
contre le refus opposé par la Direction des Télégraphes à
une demande de concession pour l'installation des lignes
intérieures de téléphone. Le Tribunal fédéral a rejeté ce
recours, constatant d'abord qu'aux termes de la loi fédérale
sur l'organisation des télégraphes et des téléphones, l'ad-
ministration fédérale aurait le droit d'exclure entièrement
l'industrie privée de l'installation des lignes téléphoniques,
puis il caractérise les conditions que l'administration peut
librement fixer (standard) à la participation des entreprises
privées.
Extrait de l'arrêt : Si l'administration peut exclure
l'industrie privée de l'établissement des installations télé-
phoniques, elle peut aussi faire dépendre de certaines
conditions (conditions de la concession) le droit qu'elle
accorde aux particuliers de faire ces travaux. Comme la
loi ne contient aucune prescription sur ce point, les con-
ditions auxquelles la concession peut être octroyée sont
laissées à l'appréciation de l'administration. Celle-ci est
cependant tenue, en vertu des principes généraux du
droit administratif, d'éviter les dispositions arbitraires,
tracassières et inopportunes.

Exemple XI.
La prestation du sujet passif en matière de droit de vote
(N° 127)
Huber et cons. c. Spiess et Canton de Schwyz. — 8 avril 1927. —
A. T. F. 53 I, p. 120; J. T. 1927, p. 430.
Huber et consorts, électeurs à Tuggen, avaient demandé
à l'autorité communale, puis au gouvernement cantonal, de
rayer Spiess de la liste des électeurs parce qu'il exploitait
une auberge dans une autre localité. Leur démarche ayant
été repoussée, ils adressèrent au Tribunal fédéral un recours
de droit public fondé sur l'art. 43 de la Constitution fédérale
qui garantit aux citoyens le droit de vote. L'arrêt détermine
les devoirs de l'autorité cantonale, sujet passif du droit de
vote reconnu aux citoyens.
Extrait de l'arrêt : Déjà le Conseil fédéral, du temps
où il était instance de recours en matière de droit public,
avait jugé que tout citoyen ayant le droit de vote peut
exiger l'exclusion de ceux qui ne l'ont pas... Le Tribunal
fédéral, dans son arrêt du 12 décembre 1912, aff. Heridier,
s'est rallié à cette jurisprudence et il n'y a pas aujourd'hui
de raison de la modifier. En effet, le droit de vote fondé
l'art. 43 de la Constitution fédérale, en tant que faculté
sur
conférée au citoyen pour lui permettre de coopérer à
l'expression de la volonté générale, comporte, outre le
droit d'émettre un vote, celui, également, que cette
volonté soit exprimée par tous les citoyens qui en ont le
droit et à l'exclusion de tous ceux qui ne l'ont pas. Ce
droit est déjà violé quand l'autorité compétente recon-
naît ce droit à un citoyen qui ne l'a pas et non pas seu-
lement lorsque ce citoyen en fait usage.

Exemple XII. Rapport de droit sans sujet aetif (N° 130)


Parti social-démocratique du Canton de Lucerne c. Grand Conseil
lucernois. — 26 février 1926. — A. T. F. 52 I, p. 14; J. T. 1926,
p. 501.
Nous avons exposé sous N° 130 les hésitations que l'on
éprouve à appliquer la théorie des deux sujets lorsqu'un
devoir juridique est imposé à un sujet passif sans qu'un
sujet actif puisse en exiger l'accomplissement. Voici un cas
où le Tribunal fédéral a refusé la qualité de sujet actif tout
en reconnaissant une obligation de principe.
L'art. 96 al. 1 de la Constitution du canton de Lucerne
est conçu comme suit : « Lorsqu'il s'agit de désigner les
membres du Conseil d'Etat, du Tribunal cantonal..., on
doit, d'une manière générale, tenir équitablement compte
de la représentation de la minorité. » Le Grand Conseil, —
compétent pour nommer le Tribunal cantonal, et à ce titre,
sujet passif astreint à observer le principe de cet art. 96,

avait élu juge cantonal le candidat conservateur et non celui
du parti social-démocratique; celui-ci recourut alors au
Tribunal fédéral pour violation de l'art. 96 de la Constitu-
tion cantonale. Ce recours fut rejeté.
Extrait de l'arrêt : L'idée que l'art. 96 al. 1 de la Cons-
titution lucernoise garantit aux partis politiques une
représentation proportionnée au nombre de leurs mem-
bres est erronée... Cette disposition n'emporte nullement
l'abandon du principe que ces autorités sont les repré-
sentants du peuple ou du corps électoral pris dans son
ensemble, ni l'adoption du principe de la représentation
des partis d'après leur importance numérique. Elle donne
simplement pour instruction au corps chargé de les élire
de ne pas composer ces autorités de membres d'un seul
parti, mais de tenir équitablement compte de la minorité.
Elle est destinée à empêcher qu'un seul parti domine et
à obtenir que la minorité puisse, elle aussi, exercer une
influence ou, du moins, un certain contrôle sur l'adminis-
tration publique. Ceci résulte aussi du fait qu'il n'a été
prévu aucun moyen permettant de déterminer quand et
à quelles conditions une minorité a droit à une représen-
tation... Il est donc impossible de faire découler de la
disposition constitutionnelle invoquée un droit de la
minorité (ou des minorités) à une représentation propor-
tionnelle au sein des autorités qui y sont mentionnées.
Le recours de droit public est ainsi sans fondement.

Exemple XIII. Droits relatifs et droits absolus (N° 132)


Schweizer & Horn c. Araks Tschamkerten & Cie. — 8 novembre
1926. — A. T. F. 52 II, p. 370; J. T. 1927, p. 258.

Les fabricants de cigarettes ont formé un cartel et passé


avec les associations de marchands de cigarettes une con-
vention fixant les prix de détail et les rabais consentis aux
marchands. A titre de sanctions, des mesures de boycott et
des peines conventionnelles ont été prévues de part et d 'autre.
Or Schweizer & Horn, marchands de cigares à Zurich,
refusèrent de signer la convention. Ils furent boycottés par
les fabricants; ils réussirent cependant à se procurer les
marchandises et les vendirent au-dessous du prix fixé par
la convention. Un groupe de fabricants, les demandeurs,
- les actionna pour concurrence déloyale et prétendit leur
faire interdire de vendre les cigarettes provenant des membres
du cartel au-dessous des prix fixés par les fabricants, ceci
peine d'amende, voire même de renvoi devant le juge
sous
pénal pour refus d'obéir (Ungehorsam).
Le Tribunal fédéral a rejeté ces conclusions, faisant
remarquer que les rapports de droit résultant de la convention
étaient attachés aux personnes des signataires et non pas
aux cigarettes.
Extrait de l'arrêt : Il convient de relever que les dites
conventions n'ont engendré que des droits relatifs, c'est-
à-dire des droits que le créancier ne peut exercer que
contre une personne déterminée, à savoir le débiteur,
lequel s'est engagé à faire ou à ne pas faire quelque chose.
Les tiers, n'étant pas partie au contrat, ne peuvent violer
des droits de ce genre et ils ne sont, en principe, pas tenus
de les respecter...
A la différence des droits relatifs, les droits dits absolus,
tels que les droits réels et les droits de la personnalité,
déploient leurs effets envers tout le monde, toute tierce
personne étant tenue de s'abstenir d'empiéter sur eux...
Que l'obligation de respecter les prix fixés par le fabri-
cant puisse, en quelque sorte, être attachée à la mar-
chandise même, cela n'est pas concevable juridiquement,
la constitution de droits réels restreints n'étant possible
que par rapport à des choses immobilières (servitudes,
notamment).
Exemple XIV. Vocation au procès Transfert d'un droit

(Nos 133 et 134)

Reusser c. Scherler & Cie. — 4 décembre 1928. A. T. F. 54 II,



p. 460; J. T. 1929, p. 273.

Reusser avait acheté à Scherler & Cie un commerce d'ins-


tallations électriques situé dans la ville de Berthoud. Le
vendeur s'était engagé à ne pas lui faire concurrence, c'est-
à-dire à ne pas monter d'entreprise semblable dans la région
pendant dix ans.
Reusser forma avec Gerber une société en nom collectif
pour exploiter cette affaire d'entreprises électriques; la con-
cession accordée à Reusser par la commune fut transférée
à cette société.
La même année se fonda une maison Zürcher dans laquelle
Reusser vit une résurrection de l'entreprise de son vendeur
Scherler & Cie. Il actionna celle-ci en invoquant une viola-
tion de l'interdiction de concurrence.
Scherler & Cie, défenderesse, prétendit que le droit résul-
tant de la clause d'interdiction de concurrence n'apparte-
nait plus à Reusser personnellement, mais qu'il l'avait cédé
à la société Reusser & Gerber qui avait repris le commerce.
Elle contestait donc la qualité, la légitimation active de
Reusser. La solution du procès dépendait de la question de
savoir si le rapport de droit avait changé de sujet actif, en
d'autres termes, si le droit de Reusser avait été transmis à
la société Reusser & Gerber.
Extrait de l'arrêt : La doctrine et la jurisprudence ont,
dans plusieurs Etats (France, Allemagne, Angleterre), éta-
bli le principe, généralement reconnu par les tribunaux,
que l'interdiction de faire concurrence assumée par celui
qui cède un commerce ou une industrie est liée au com-
merce ou à l'industrie elle-même et non au titulaire de
de cette industrie; par conséquent, sauf
ce commerce ou
convention contraire, cet engagement suit le commerce ou
l'industrie, de sorte qu'un nouveau titulaire peut faire
valoir contre la personne obligée les droits qui en déri-
vent... Il n'y a lieu de faire aucune distinction suivant
le nouveau titulaire a acquis le commerce ou l'in-
que
dustrie par achat, par la fondation d'une société ou d'une
autre façon...
Dès lors, l'exception de défaut de qualité pour agir
du demandeur se révèle bien fondée. Il existe tout au
moins une présomption, qui n'a pas été infirmée par le
demandeur et qui permet d'admettre que les prétentions
dérivant de l'interdiction de faire concurrence appar-
tiennent non pas à Reusser, mais à la société en nom
collectif Reusser & Gerber; par conséquent, celle-ci a
seule qualité pour faire valoir ses droits à l'encontre de
la défenderesse. Le droit de la société Reusser & Gerber
demeure donc réservé d'actionner pour son compte la
défenderesse pour violation de son engagement de ne pas
faire concurrence.

Exemple XV. Légitimation passive (N° 133)

Gottlieb & Westheimer c. Guggenhcimer. — 26 novembre 1935.


— A. T. F. 61 II, p. 377; J. T. 36, p. 273.

Le défendeur Guggenheimer était l'agent général en


Suisse d'une manufacture strasbourgeoise; les demandeurs,
soit le titulaire d'un brevet et son représentant, se plaignaient
que celle-ci fît vendre en Suisse un produit fabriqué selon
le procédé breveté dont ils avaient le monopole.

Extrait de l'arrêt : Le défendeur a invoqué son défaut


de qualité pour être actionné (littéralement : a contesté sa
légitimation passive) ; il prétend n'avoir exercé que l'ac-
tivité d'un simple intermédiaire de la maison strasbour-
geoise, de sorte qu'il ne peut être l'auteur de l'atteinte
portée au brevet. Comme l'a fait la première instance, il
faut rejeter cette exception : en vertu de l'art. 38 ch. 3
et 4 de la loi sur les brevets d'invention, est passible de
poursuites civiles « celui qui aura vendu, mis en vente,
ou en circulation ou utilisé industriellement des produits
contrefaits ou imités » et « celui qui aura coopéré aux
infractions ci-dessus ou en aura favorisé ou facilité l'exé-
cution ». Il n'est pas douteux qu'il y a coopération au
sens de ces dispositions dans l'activité de l'agent qui sert
d'intermédiaire pour la vente de produits qui violent le
brevet, même si cet agent n'est pas partie au contrat
de vente.
Le défendeur prétend en particulier qu'il n'a pas qua-
lité pour être actionné parce qu'il ignore la façon dont
l'article litigieux est fabriqué et qu'ainsi sa coopération
n'a pas un caractère illicite; en raisonnant ainsi, le défen-
deur confond la question du caractère illicite de l'acte
qui est, il est vrai, nécessaire à toute action fondée sur
l'art. 38 de la loi sur les brevets d'invention, avec celle
de l'imputabilité, c'est-à-dire de la faute; or cette der-
nière question n'entre pas du tout en considération pour
juger de la qualité du défendeur pour être actionné. La
violation d'un brevet, commise en l'absence de toute faute,
peut en effet être illicite en soi et faire naître au profit
du titulaire du brevet le droit d'attaquer le violateur par
certaines actions telles que celle qui tend à faire cesser
l'atteinte au brevet, action qui est précisément invoquée
par les demandeurs dans le cas particulier. Ce n'est que
pour l'action en dommages-intérêts du propriétaire du
brevet que la loi exige en outre une faute de la part de
celui qui a porté atteinte au brevet. Le défendeur peut
donc être pris en considération comme auteur d'une
atteinte au brevet des demandeurs, même s'il n'a commis
aucune faute ; cela suffit à lui donner la qualité nécessaire
pour être actionné.
CHAPITRE V

L'APPLICATION DU DROIT

§ 24. Mécanisme de l'application du droit


141. Notion. — Il s'agit de représenter ce mécanisme
dans ce qu'il a de plus schématique.
Appliquer une règle, c'est transposer sur un cas parti-
culier et concret la décision incluse dans la règle abstraite.
Le juge pénal qui condamne un escroc applique à un
coupable la règle qui punit l'escroquerie. Le fonctionnaire
fédéral qui refuse une décoration étrangère applique à
soi-même l'art. 12 Constitution fédérale. La Société des
Nations applique à un Etat l'art. 16 du Pacte qui fixe les
sanctions destinées à frapper un pays récalcitrant.
Cette application comporte donc un passage de l'ab-
strait au concret, du général au particulier, bref une
déduction. Son instrument est le syllogisme. Par adapta-
tion de l'allemand, on donne aussi le nom de subsomption
à cette opération qui place le concret sous l'empire de la
règle.
142. Le syllogisme juridique. — Tous les traités de
logique exposent qu'un syllogisme est formé d'abord de
deux propositions, la majeure et la mineure; chacune se
compose de deux termes; un même terme se retrouve
dans la majeure et la mineure. Puis une troisième propo-
sition tire la conclusion. L'exemple classique est celui-ci :
Tous les hommes sont mortels.
— Paul est un homme. —
Donc Paul est mortel.
Le syllogisme juridique peut apparaître avec la même
simplicité. Exemple : aux termes de l'art. 457 C.C.S.,
« les héritiers les plus proches sont les descendants » (du
défunt). — Paul et Jean sont les descendants du défunt.
— Donc Paul et Jean sont les héritiers.
143. Syllogismes à faits juridiques multiples. Toute-

fois l'opération est souvent plus complexe. Il faut se
reporter ici à ce que nous avons expliqué au § 19 concer-
nant les éléments de la règle de droit, spécialement à la
division de celle-ci en faits juridiques et dispositif (condi-
tions d'application et conséquences). La majeure du syl-
logisme comporte l'énoncé de la règle ; les deux termes

parfois ramifiés — en sont les faits juridiques (Tatbestand)
et le dispositif. La mineure constate l'identité des faits
concrets et des faits juridiques. La conclusion transporte
sur les faits concrets les conséquences énoncées par le
dispositif.
Prenons un exemple dans le domaine où ces traits sont
le plus saillants, dans le droit pénal; plaçons-nous en
face de la situation qui est résultée de l'émeute du
9 novembre 1932 à Genève 1. Voici d'abord les textes
applicables :
Code pénal fédéral, art. 46 : « Celui qui participe à un
attroupement et manifeste par des voies de fait l'inten-
tion de résister à une autorité fédérale... est puni de
l'emprisonnement avec amende, et, dans les cas graves,
de la réclusion. »
Art. 52. « Lorsque l'un des actes mentionnés aux
art. 45-50 est dirigé contre une constitution cantonale

1 L'arrêt de la Cour d'assises fédérale est résumé dans J. T. 1933,


p. 354.
garantie par la Confédération ou contre une autorité ou
un fonctionnaire d'un canton... les dispositions de ces
articles sont appliquées par analogie, si les actes qui y
sont prévus ont été la cause ou la conséquence de trou-
bles qui ont amené une intervention armée de la Confé-
dération. »
Art. 19. « Est réputé auteur celui qui, par son propre
fait ou en y provoquant d'autres personnes, est la cause
principale d'un crime ou d'un délit. Il encourt la peine
statuée contre le crime ou le délit. »
De la combinaison des art. 46 et 52, il résulte que les
faits juridiques dont la réalisation était nécessaire pour
que fût prononcée la condamnation des accusés sont les
suivants :
a) un attroupement;
b) des voies de fait;
c) l'intention de résister à l'autorité;
d) l'intervention armée de la Confédération causée par
les actes de violence auxquels s'étaient livrés les
accusés.
L'énoncé de ces conditions suivi de l'indication des pei-
nes figure la majeure du syllogisme.
La Cour d'assises fédérale a reconnu en fait que cer-
tains accusés avaient participé à un attroupement et
s'étaient livrés à des voies de fait dans l'intention de
résister à l'autorité, qu'en outre ces troubles avaient
occasionné une intervention fédérale. A l'égard de cer-
tains autres accusés, elle a constaté qu'ils avaient provo-
qué ces violences par leurs discours à la foule et que,
sans s'être rendus eux-mêmes coupables de voies de fait,
ils avaient été la cause principale de l'émeute. C'était là
la mineure des syllogismes concernant respectivement
chacun d'eux.
La conclusion qui s'imposait dès lors était la condam-
nation des accusés à l'emprisonnement avec amende et,
si le cas était grave, à la réclusion, les uns par application
pure et simple de l'art. 46, les autres — les provocateurs
— par combinaison des art. 19 et 46.
144. Syllogismes successifs. — Lorsque les conditions
d'application d'une règle comportent l'application préa-
lable d'autres règles, le raisonnement se décompose en
une série de syllogismes successifs. Pour reprendre l'exem-
ple de l'acheteur à qui a été livrée une marchandise défec-
tueuse (N° 115) on peut constituer la chaîne suivante :
a) La vente est un contrat par lequel le vendeur
s'oblige à livrer la chose vendue à l'acheteur et à lui en
transférer la propriété moyennant un prix que l'acheteur
s'engage à lui payer (C.O. 184, C.C.Fr. art. 1582). —
X s'est obligé à livrer telle marchandise à Y et à lui en
transférer la propriété moyennant un prix qu'Y s'enga-
geait à lui payer. — Donc X est vendeur et Y acheteur.
b) L'acheteur a l'obligation de vérifier la chose reçue
aussitôt qu'il le peut; s'il découvre des défauts dont le
vendeur est garant, il doit l'en aviser sans délai, sinon
la chose est tenue pour acceptée (C.O. art. 201, C.C.Fr.
art. 1648). — Y a vérifié la marchandise sitôt reçue et a
signalé immédiatement à X les défauts. — Donc Y n'est
pas réputé avoir accepté la marchandise.
c) Le vendeur est tenu de garantir l'acheteur tant en
raison des qualités promises qu'en raison des défauts qui
enlèvent à la chose soit sa valeur soit son utilité prévue...
(C.O. art. 197, C.C.Fr. art. 1641). — Les défauts constatés
et signalés par Y enlèvent à la chose toute valeur. —
Donc X est garant de ces défauts envers Y.
d) Dans les cas de garantie en raison des défauts de la
chose, l'acheteur a le choix ou de faire résilier la vente
ou de réclamer une réduction de prix (C.O. art. 205,
C.C.Fr. art. 1644). — Le vendeur X est garant envers
l'acheteur Y des défauts de la marchandise. — Donc Y
le choix entre la résiliation de la vente et la réduction
a
de prix.
Si l'on veut réunir, comme en un bouquet, les diverses
conditions dont dépend la dernière des règles que nous
venons d'appliquer, celle de l'art. 205, on dira :
1. si une vente a été conclue entre deux personnes
(art. 184);
2. si la marchandise livrée par le vendeur est entachée
de défauts qui lui enlèvent une part importante de
sa valeur (art. 197);
3. si l'acheteur a vérifié et signalé les défauts en temps
utile (art. 210)...
Avant de reconnaître à l'acheteur le droit de résilier
la vente ou de faire réduire le prix, il faudra donc vérifier
si ces conditions sont réunies dans le cas concret. Ainsi
se manifeste dans l'application du droit l'enchaînement
des règles que nous avons expliqué au N° 115.
145. Vérification des faits juridiques. — De l'analyse
à laquelle nous venons de nous livrer résulte qu'avant
d'appliquer une règle, le juriste doit procéder à une con-
frontation entre les faits juridiques de cette règle et les
éléments réels du cas concret : ce n'est que si l'abstrait
« plaque » sur le concret que
la règle est « applicable ».
Comme nous l'avons vu au N° 113, cet examen peut
comporter une simple étude des faits, ce qui n'implique
pas nécessairement des faits matériels et peut mettre en
cause des faits d'ordre psychologique tels que l'intention
ou la bonne foi. Il peut aussi comporter la solution d'une
question de droit (nature d'un contrat, validité d'un tes-
tament, existence d'un droit réel, qualification juridique
d'un fait).
146. Application du dispositif. — La constatation qui
identifie le cas concret au fait juridique a pour consé-
quence l'application du dispositif de la règle. Celui-ci
impose parfois une solution pure et simple, une décision
toute faite : il en est ainsi lorsque la règle la formule
catégoriquement et sans possibilité de choix : peine de
mort pour l'assassinat suivant l'art. 302 du Code pénal
français; acquisition par la femme du droit de cité de
son mari lors de son mariage (Constitution fédérale art. 54,
al. 4). Mais souvent doit intervenir encore une volonté
déterminante : ce peut être la décision d'une personne
en cause : c'est ainsi qu'en vertu d'un contrat bilatéral,
lorsque le débiteur ne s'est pas exécuté, le créancier peut
opter entre les solutions offertes par l'art. 107 C.O.
Souvent aussi c'est le juge qui doit prendre la décision :
le juge pénal fixe la peine dont le cadre seul est indiqué
par la règle; le juge civil fixe le mode de réparation morale
en présence d'une grave atteinte aux intérêts personnels
du demandeur (C.O. art. 49 al. 2) et détermine en d'in-
nombrables circonstances le montant des dommages-
intérêts. L'autorité administrative est aussi appelée à se
prononcer : le pouvoir exécutif fixe la date des élections
suivant les directives de la loi ou de la Constitution.

§ 25. L'application dans le temps

147. Abrogation et dérogation. — Le mécanisme logique


que nous venons d'exposer implique la fixité de la règle
et la certitude de la majeure du syllogisme. Mais lorsque
le droit se transforme, qu'une nouvelle règle succède à
une règle ancienne, il se peut qu'une question préalable
se pose, celle de savoir quelle règle est en vigueur.
S'il s'agit d'une coutume, on examinera si la coutume
ancienne est tombée en désuétude et si une coutume
nouvelle s'est affirmée (v. N° 62).
S'il s'agit d'une loi, la date de son entrée en vigueur
aura été fixée par le législateur ou par le pouvoir exécutif.
Souvent le législateur formule expressément l' abrogation,
c'est-à-dire la suppression de telle loi ou de telle règle.
Mais d'autres fois l'abrogation est tacite : elle résulte de
l'identité d'objet et de la contrariété entre l'ancien et le
nouveau droit.
Lorsqu'une loi nouvelle, sans abroger des règles exis-
tantes, leur apporte seulement des exceptions, on dit
qu'elle y déroge. Le droit nouveau l'emporte sur le droit
ancien : lex posterior derogat priori.
148. Conflit entre règle générale et règle spéciale. —
Toutefois des questions délicates peuvent se poser lorsque
se heurtent deux règles datant d'époques différentes et
dont l'une a une portée générale, l'autre une portée res-
treinte. Si la plus ancienne est générale (par exemple :
toutes les personnes morales doivent l'impôt) tandis que
la plus récente est spéciale (les institutions d'utilité publi-
que sont exemptées d'impôt), il est évident que la seconde
apporte une exception à la première : specialia generalibus
derogant.
Mais si c'est la règle récente qui est générale et si la
plus ancienne est spéciale, on peut raisonner de deux
manières : ou bien on considère la règle nouvelle comme
balayant tout ce qui lui est contraire ; ou bien on lui sous-
entend la formule — d'ailleurs fréquemment exprimée : —
«sous réserve des exceptions déjà consacrées »; generalia
specialibus non derogant. Entre ces deux interprétations
opposées, c'est l'étude des deux lois qui devra inspirer
la réponse : le but poursuivi par le législateur lorsqu'il a
édicté la loi nouvelle fournit la clef.
149. La rétroaetivité. — Toutes les difficultés ne sont
pas écartées lorsqu'on connaît le droit en vigueur, car il
se peut que les faits réels dont il s'agit se soient produits
— entièrement ou partiellement — sous l'empire de la
loi ancienne, alors qu'à l'époque de l'application la loi
nouvelle est en force. Ainsi la loi applicable à une suc-
cession testamentaire en litige est-elle celle qui était en
vigueur lors de la rédaction du testament ou celle de
l'époque du décès ou encore celle qui règne au moment
où se juge la contestation ?
Le principe général est celui de la non-rétroactivité des
lois, formulé déjà par la Déclaration des droits de l'homme
et repris par l'art. 2 du C.C.Fr. : « La loi ne dispose que
pour l'avenir; elle n'a point d'effet rétroactif. » Dès lors
les faits antérieurs à la loi nouvelle sont régis par le droit
ancien. Les droits de l'individu sont ainsi à l'abri de l'ar-
bitraire législatif; la justice souffrirait si les pouvoirs
établis attachaient à des actes passés des conséquences
qui ne pouvaient être prévues au moment où ces actes
ont été accomplis.
Le principe de la non-rétroactivité est une règle de
morale législative; mais il ne découle pas de la nature
des choses. La rétroactivité est possible et l'on ne saurait
dire que le législateur n'en use jamais. La portée du prin-
cipe est d'ailleurs variable selon les diverses branches du
droit.
150. La rétroactivité dans les diverses branches du
droit. — C'est en droit pénal que l'exclusion de la rétroac-
tivité est le plus nécessaire : la conduite que j'ai eue
aujourd'hui et que le droit regarde actuellement comme
licite ne saurait être punie demain en vertu d'une loi
nouvelle qui, après coup, l'aurait déclarée illicite 1. Cepen-
dant lorsque la loi nouvelle est plus favorable à l'accusé
que la loi ancienne, on l'applique généralement aux délits
antérieurs jugés après l'entrée en vigueur du droit récent;
1 L'Allemagne du « troisième Reich » n'exclut cependant pas la
rétroactivité en droit pénal.
il serait en effet inhumain et illogique d'infliger une peine
que le législateur vient précisément de réduire parce qu'il
la jugeait excessive.
En droit civil, cette matière est trop complexe pour
que nous songions à l'exposer ici. Lors d'un changement
de législation, le code nouveau contient généralement
des dispositions transitoires qui règlent le passage du
régime ancien au régime nouveau : le Titre final du C.C.S.
en fournit un intéressant exemple. La principale excep-
tion généralement consacrée à la non-rétroactivité con-
cerne « l'ordre public et les bonnes moeurs » : les règles
qui les soutiennent sont applicables dès leur entrée en
vigueur, même à des faits antérieurs.
En droit public, on proclame généralement que la
rétroactivité ne doit être bannie que si elle porte atteinte
à des droits acquis par des individus. Mais des entorses
à ce précepte sont fréquentes, et ici encore, la question
se ramifie.

§ 26. L'application dans l'espace


151. La territorialité. — Selon les conceptions moder-
nes les plus courantes, la première idée qui vient à l'esprit
arrête le domaine d'application d'un droit national aux
limites du territoire. Dès lors sont régies par le droit d'un
pays toutes les personnes et toutes les choses qui se
trouvent sur le territoire de ce pays. Ce principe est celui
de la territorialité du droit.
152. La personnalité du droit. — Le principe de la per-
sonnalité du droit repose sur la nationalité ou, jadis, sur
l'appartenance à un groupe ethnique régi par sa législa-
tion particulière. D'après cette conception, l'individu est
toujours soumis à sa loi nationale même s'il réside à
l'étranger.
C'est sur cette idée, — sans cependant distinguer entre
les diverses législations étrangères,
— que se fondait
l'ancien droit romain lorsqu'il opposait le jus civile appli-
cable aux seuls citoyens romains et le jus gentium régissant
les étrangers. C'est également l'origine racique qui, après
les invasions germaniques, au début du moyen âge, diffé-
renciait les sujets soumis au droit romain et les sujets sou-
mis au droit barbare (Burgondes, Francs, Alémanes, etc.).
Le principe de la territorialité et celui de la personna-
lité sont en contradiction dès qu'un sujet de droit s'est
expatrié : un étranger ne saurait être régi à la fois par sa
loi personnelle et par celle du territoire où il se trouve.
153. Théorie des statuts. Le principe de la territo-

rialité ou celui de la personnalité n'est d'ailleurs jamais
appliqué à l'état pur. Ils sont généralement combinés
dans une proportion assez variable.
Aussi les jurisconsultes du moyen âge ont-ils distingué
deux catégories de « statuts » : d'une part les statuts réels
réglementant les choses et recevant une application ter-
ritoriale, d'autre part les statuts personnels déterminant
les conditions et la qualité des personnes, règles attachées
à la personne et la suivant dans ses déplacements. Telle
est l'origine de la théorie des statuts qui s'obscurcit dans
la suite lorsque, devant la complexité du phénomène
juridique, on introduisit la notion des statuts mixtes.
154. Le droit public et son application dans l'espace.

Le droit public assurant l'exercice de la puissance publi-
que, il est logique que sa portée soit purement territoriale.
Il faut cependant réserver l'exterritorialité des diplomates
étrangers, règle de droit international public qui soustrait
à l'action des autorités locales tout ce qui se passe sur le
terrain occupé par une ambassade ou une légation ; par une
fiction juridique, ce terrain est censé faire partie du terri-
toire de l'Etat que représente l'agent diplomatique. Il faut
réserver également les relations officielles des « colonies
étrangères » avec les consuls et diplomates de la mère-patrie.
La territorialité est expressément proclamée par l'art. 3
C.C.Fr. pour « les lois de police et de sûreté » : elles
« obligent tous ceux
qui habitent le territoire ».
Dans le droit fiscal, l'application territoriale donne lieu
à des problèmes complexes lorsqu'il s'agit de contribua-
bles — spécialement de sociétés anonymes — exerçant
leur activité dans des Etats différents. En Suisse, la
Constitution fédérale interdit « la double imposition »,
c'est-à-dire l'assujettissement fiscal des mêmes biens ou
des mêmes ressources dans deux cantons à la fois. La
Société des Nations a entrepris l'étude du même problème
au point de vue international.
Une institution particulière au droit suisse, la taxe
d'exemption militaire, présente un caractère assez rare,
celui d'un impôt personnel dû jusqu'à un certain âge par
tout Suisse dispensé du service militaire, même s'il réside
à l'étranger : ici règne l'idée de la personnalité.
155. Le droit pénal et les frontières politiques. — En
droit pénal le principe territorial l'emporte, mais subit
d'importantes entorses. Ainsi il est généralement admis
qu'un Etat n'extrade pas ses nationaux : dès lors un
Suisse qui aura commis un délit à l'étranger et se sera
réfugié en Suisse y sera appréhendé et jugé selon la loi
du canton compétent (canton de domicile ou, à défaut,
canton d'origine).
Si cette règle s'inspire du principe de la personnalité,
il en est d'autres qui ne sont de nature ni territoriale, ni
personnelle et qui se justifient par des nécessités d'intérêt
national : ainsi la plupart des pays punissent, — s'ils ont
pu lui mettre la main au collet, — le faussaire qui, même
étranger et opérant sur territoire étranger, a contrefait
leur monnaie (Code français d'instruction criminelle,
art. 7; Loi fédérale du 3 juin 1931 sur la monnaie, art. 26).
D'ailleurs, même en restant sur le terrain de la territo-
rialité, il peut être malaisé de déterminer le lieu où une
infraction a été commise, par exemple lorsque les actes
qui la constituent et les résultats qui la caractérisent ont
pour théâtre des pays différents. C'est pourquoi le droit
pénal international (N° 46) constitue un compartiment
spécial de la science juridique.
156. La portée du droit privé. — En droit privé, les
combinaisons auxquelles peuvent donner lieu la territo-
rialité et la personnalité sont multiples parce que les
différents éléments dont dépend l'application du droit
peuvent être soumis à des règles dont la portée territo-
riale ou personnelle est différente : c'est ainsi qu'en
matière d'actes juridiques, la forme de l'acte est généra-
lement régie par la loi du lieu où l'acte a été passé (locus
regit actum), mais il se peut que la capacité des parties
dépende de leur droit national et que les effets de l'acte
soient soumis à la loi du territoire sur lequel il doit être
exécuté : d'où la possibilité de nombreuses collisions entre
les diverses législations. C'est la science du droit interna-
tional privé qui, comme nous l'avons vu sous numéros 43
et suivants, s'efforce de débrouiller cet écheveau.

Appendice
ILLUSTRATION TIRÉE DE LA JURISPRUDENCE
Exemple XVI. Application d'une règle de droit pénal
Ministère public fédéral c. Lolli et coaccusés. — Cour pénale fédé-
rale 16/17 décembre 1935. — A. T. F. 61 I, p. 409; J. T. 1936,
p. 579.
Un soi-disant journaliste, Lolli, par des tractations qui
s'étaient déroulées en Suisse, avait chargé Bohlen, K. et St.
de lui procurer divers renseignements d'ordre militaire sur
le sud de l'Allemagne. Ces trois agents ont effectué des
voyages dans cette région et fourni des rapports à Lolli.
Le Parquet fédéral ayant eu connaissance de ces agisse-
ments, tous les quatre furent traduits devant la Cour pénale
fédérale et inculpés en vertu de l'art. 3 de l'Arrêté fédéral
du 21 juin 1935 tendant à garantir la sûreté de la Confédé-
ration, article ainsi conçu:
« Celui qui, sur le territoire suisse, aura
pratiqué dans
l'intérêt de l'étranger et au préjudice de la Suisse ou d'un
Etat étranger un service de renseignements militaires ou
qui aura organisé un tel service,
celui qui aura engagé autrui dans un tel service ou
favorisé celui-ci
sera puni de l'emprisonnement. »
Le jugement dont nous donnons ci-dessous d'importants
extraits illustre l'ensemble du chapitre V. On y voit fonc-
tionner le syllogisme juridique: les considérants 2 et 3
commentent les faits juridiques posés par la loi (Tatbestand),
savoir les actes accomplis par les accusés, — élément objectif
— et leur intention — élément subjectif — : ainsi est pré-
cisée la majeure du syllogisme. Le considérant 6 (a et b)
figure la mineure du syllogisme et constate que les actes et
les intentions de Lolli et de Bôhlen correspondent aux élé-
ments exigés par l'art. 3, mais que, pour K. et St. l'inten-
tion coupable fait défaut. La condamnation de Lolli et
Bôhlen est la conclusion.
D'autre part le considérant 4 a) résout la question de
l'application dans l'espace (ratione loci) posée par le fait
que les agents d'espionnage ont recueilli des renseignements
hors de Suisse. Le considérant 4 b) traite de l'application
dans le temps: en d'autres termes, il examine à quelle date
l'arrêté fédéral est entré en vigueur et quels sont les actes
commis postérieurement.
Extrait de l'arrêt : 2. Les faits juridiques objectifs
(objektiver Tatbestand) sont réalisés aussitôt que l'acte
incriminé constitue un des anneaux de la chaîne des faits
formant l'organisation ou la pratique d'un service prohibé
de renseignements militaires. Est un auteur du délit celui
qui, d'une manière quelconque, contribue à la création
ou au fonctionnement d'un pareil service. Peu importe
qu'il recueille lui-même les informations ou qu'il se borne
à préparer ou à favoriser leur recherche...
3. L'élément subjectif du délit réside, selon l'art. 6 de
l'arrêté combiné avec l'art. Il C.P.F, dans l'intention
délictueuse de l'agent. Agit intentionnellement celui qui
a conscience que son acte sert effectivement ou pourra
servir (dol et dol éventuel) à procurer à l'étranger des
renseignements militaires, ce qui n'est pas le cas de celui
dont, à son insu, on abuse à cette fin, soit qu'on l'induise
en erreur sur le but de l'acte qu'il doit accomplir, soit
qu'on le maintienne dans son erreur. Lorsque le service
de renseignements est pratiqué dans l'intérêt de l'étranger
et au préjudice de la Suisse, la connaissance du but final
effectif ou possible de l'acte suffit indiscutablement, car
naturellement, l'auteur sait alors aussi qu'il a agi au
détriment de la Suisse...
4. Les actes mis à la charge des prévenus ne peuvent,
d'autre part, être réprimés en vertu de l'art. 3 que s'ils
rentrent dans son cadre quant au lieu et au temps.
a) Des art. 3 et 5 de l'arrêté il résulte que les actes
d'espionnage militaire exécutés à l'étranger au préjudice
d'un Etat étranger ne sont punissables que s'ils ont causé
un tort à des ressortissants suisses ou à des personnes
habitant la Suisse. Aucun des prévenus n'a de pareils
actes à se reprocher. L'art. 3 ne leur est donc applicable
que dans la mesure où le lieu de la commission se trouve
en Suisse.
D'après la notion de droit fédéral, l'acte est réputé
avoir été commis tant au lieu où il a été perpétré qu'au
lieu où le résultat s'est produit... N'entrent donc en consi-
dération que les actes exécutés en Suisse même. En revan-
che, l'acte punissable doit être tenu pour accompli par-
tout où l'auteur l'a exécuté, ne fût-ce que partiellement,
sinon il pourrait arriver qu'un acte ne soit punissable
nulle part, par exemple lorsque l'acte isolé ou partiel
commis dans un Etat ne réunit pas les éléments consti-
tutifs du délit. L'acte punissable au sens de l'art. 3 doit
dès lors être considéré comme perpétré dans son ensem-
ble en Suisse, même lorsque l'auteur ne l'a exécuté qu'en
partie sur le territoire de ce pays...
' b) Quant à l'époque à considérer, l'art. 9 de l'arrêté
déclare celui-ci urgent et le met immédiatement en
vigueur. Cela ne signifie pas cependant que la date déci-
sive soit celle du 21 juin 1935. C'est la publication dans
le Recueil officiel des lois de la Confédération qui importe
(26 juin)... Il faut donc examiner quels actes ont été
commis dès le lendemain de la publication de l'arrêté.
6. Sur cette base, il faut examiner si les actes éta-
...
blis à la charge des accusés réalisent les conditions légales
(Gesetzestatbestand).
a) Du point de vue objectif, il faut constater : Lolli
a organisé et pratiqué un service de renseignements au
préjudice d'un Etat étranger en recrutant en Suisse des
agents qu'il a ensuite envoyés en Autriche et en Alle-
magne recueillir des informations sur les préparatifs mili-
taires allemands à la frontière autrichienne en vue d'une
intervention armée éventuelle en cas d'un soulèvement
en Autriche... Ce service de renseignements a été créé et a
fonctionné dans l'intérêt de l'étranger...
Bohlen, K. et St. ont accepté les missions proposées
par Lolli. Ils ont encore fait des voyages d'information
après le 26 juin 1935 et ils ont fait rapport à leur mandant.
De la sorte, ils ont pratiqué un service prohibé de rensei-
gnements militaires.
b) Du point de vue subjectif on constate que Lolli et
Bohien étaient à coup sûr au clair sur la nature de leur
activité. Ils savaient que leur service de renseignements
était d'ordre militaire, qu'ils le pratiquaient dans l'intérêt
de l'étranger au préjudice d'un Etat étranger et aussi au
détriment de la Suisse... Tous deux ont agi intentionnelle-
ment, ayant conscience que leurs actes constituaient de
l'espionnage préjudiciable à la Suisse et punissable d'après
la loi du pays.
Il en est autrement pour K. et St. : Lolli s'est présenté
à eux en qualité de journaliste, disant qu'il les engageait
pour son périodique. Ni l'un ni l'autre n'ont suffisamment
de connaissances techniques et générales pour se rendre
compte que les informations demandées ne pouvaient
être simplement destinées à la presse... Faute de preuve
d'une intention délictueuse de leur part, ils doivent être
acquittés.
Par ces motifs
La Cour pénale fédérale prononce :
I. Les accusés Lolli et Bôhlen sont déclarés coupables
de service de renseignements militaires prohibé dans le
sens de l'art. 3 de l'Arrêté fédéral du 21 juin 1935 tendant
à garantir la sûreté de la Confédération
et condamnés :
1. Lolli à cinq mois d'emprisonnement, dix ans de
bannissement...
2. Bôhlen à dix jours de prison...
II. Les autres accusés sont acquittés.
CHAPITRE VI

LE SYSTÈME JURIDIQUE

§ 27. L'élaboration du système

157. La synthèse. — Traitant des origines de la doc-


trine (N° 90), nous avons observé le lent processus par
lequel les règles juridiques, issues de sources diverses,
s'ajoutent les unes aux autres sous l'influence des besoins
sociaux. Nous avons signalé l'œuvre de la science du
droit ou doctrine qui, appliquant ses réflexions aux frag-
ments encore épars du droit positif, s'efforce de les unir
par une harmonie logique. Nous avons marqué la place
éminente des juristes romains dans ce travail. Nous savons
donc que le droit n'est pas sorti tout constitué du cerveau
d'un législateur.
Il faut maintenant étudier de plus près les caractères
de cette vaste synthèse, examiner quels en sont les rai-
sons, les moyens et les résultats. Bref il s'agit d'en péné-
trer la méthode.
158. L'effort vers l'unité logique. — Les matériaux sur
lesquels travaille la science du droit positif sont les dif-
férentes règles en vigueur dans une collectivité et —
puisqu'il faut toujours y remonter — les différentes
sources d'où elles découlent. Nés à des époques diverses,
inspirés par des circonstances multiples et changeantes,
ces impératifs du droit peuvent procéder parfois d'idées
opposées, présenter des limites confuses et même se
heurter.
Or c'est un besoin congénital à l'esprit humain que
de tendre vers l'unité logique; le principe de non-contra-
diction est un de ses postulats essentiels. Au surplus la
non-contradiction des règles juridiques est également une
nécessité pratique.
Ainsi la volonté incluse dans les règles juridiques est
conçue comme une. Le pouvoir social qui les consacre ou,
si l'on veut, le législateur est a priori censé d'accord avec
lui-même. Par conséquent un ensemble de règles régis-
sant une communauté ne se comprend que comme un
faisceau lié par la logique.
Cette tendance naturelle et nécessaire a suscité l'effort
de la pensée pour coordonner les règles de droit. Comme
les règles particulières, dans les temps anciens, sont appa-
rues avant les règles générales, les juristes se sont attachés
à découvrir derrière les normes applicables à des cas bien
déterminés des principes plus généraux Cette marche
du particulier au général est parfois appelée l'induction
juridique par opposition à la déduction qui procède du
général au particulier et dont nous avons vu l'emploi en
traitant de l'application du droit (§ 24). Puis, cherchant
à résoudre les cas non encore réglementés, les juristes
ont raisonné par analogie, transposant sur un espace vide
de toute règle juridique une autre règle « analogue ».
159. L'organisation du système. — Cette œuvre de
généralisation devait nécessairement conduire aussi à
serrer de plus près les contours des notions juridiques,
car plus deux principes sont généraux, plus il y a de
danger qu'ils entrent en conflit. Aussi la doctrine s'est-elle

1 Voir, en appendice à ce chapitre, l'exemple XVII.


efforcée d'emboîter les unes dans les autres les règles
juridiques, reconnaissant aux unes une valeur étendue,
aux autres une portée plus limitée, établissant ainsi toute
une hiérarchie de règles dont la généralité va croissant1.
Ce travail a également nécessité un classement des règles
par groupes suivant qu'elles étaient assujetties à tel ou
tel autre principe supérieur. Ainsi a été préparée la rédac-
tion des grands codes du XIXe siècle.
Les juristes modernes poursuivent cette oeuvre : ils se
donnent pour tâche d'intégrer dans l'ensemble les élé-
ments parfois hétérogènes qu'apportent les institutions
nouvelles. Ainsi les innovations du droit positif sont peu
à peu « digérées » par la doctrine.
160. L'institution juridique. — Les règles se groupent
autour de noyaux, qui sont les institutions juridiques.
L'institution juridique est un ensemble typique de
relations organisées par le droit : par exemple le mariage,
la propriété, le testament, l'électorat, le recours en cassa-
tion, les traités internationaux, etc. C'est un instrument
indispensable à la vie juridique. Lorsque diverses insti-
tutions juridiques se ramènent à un type commun, comme
la vente et le bail se ramènent au contrat, on est en pré-
sence d'institutions secondaires et d'institutions princi-
pales. Ainsi les institutions s'ordonnent autour de centres
intermédiaires, puis ceux-ci autour de centres plus impor-
tants et ainsi de suite : le contrat d'apprentissage est une
sous-institution par rapport au contrat de travail; ce
dernier à son tour gravite autour de l'institution juridique
qu'est le contrat. Le legs est une institution particulière
rattachée à l'institution plus générale des dispositions
pour cause de mort (testament et pacte successoral) qui
elle-même culmine vers l'institution de la succession.

1 Voir exemples XIX et XX.


161. Le système. — Le système juridique est l'ensem-
ble, coordonné en un tout logique, des règles contenues
explicitement ou implicitement dans un droit positif.
Il ne peut exister qu'un seul système juridique dans une
communauté juridique, c'est-à-dire dans un pays régi
par un même droit; mais il y a autant de systèmes juri-
diques que de droits positifs.
Le système juridique assigne sa place à chaque insti-
tution juridique 1. On peut dire que les institutions juri-
diques forment les différents chapitres du système.
Comparer le système juridique à un édifice est un rap-
prochement qui s'impose : l'un et l'autre ont le même
équilibre, la même solidité et offrent les mêmes possibi-
lités de compartiments multiples et divers. Les principes
généraux formeraient alors les piliers, les diverses insti-
tutions juridiques avec leurs contours variés en seraient
les étages, les chambres et les ornements. Nous préférons
cependant l'image de l'arbre : un tronc commun est fer-
mement enraciné dans le sol social; il se divise en bran-
ches maîtresses qui se subdivisent à leur tour et se
terminent par d'innombrables ramifications. La crois-
sance de cet arbre est continue : le droit pénal, d'abord
confondu avec le droit civil, n'a formé une branche dis-
tincte que lorsqu'il s'est séparé du droit privé. Plus
récemment sont apparus d'autres rameaux et même de
grosses branches : droit des assurances, droit de l'air,
droit du travail.
Illustrons par un exemple cette structure du système
où les différentes règles s'étagent suivant l'ampleur de
leur portée.
Les art. 447 et suiv. C.O. (Code de commerce français,
art. 103) prévoient que le voiturier (le transporteur)
1 Voir exemple XVIII.
répond sous certaines réserves (force majeure, etc.) de
tous les accidents survenus pendant le transport; il doit
donc, même s'il prouve n'avoir commis aucune faute,
dédommager de la perte de la marchandise transportée
celui qui la lui avait confiée. Ce sont là des dispositions
spéciales à l'égard de l'art. 97 C.O. (C.C.Fr. art. 1147) aux
termes duquel l'inexécution ou l'exécution imparfaite
d'un contrat oblige le débiteur à réparer le dommage
« à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est
imputable ». Suivant le principe général de l'art. 97, le
débiteur qui prouve n'avoir commis aucune faute est
exonéré des conséquences de l'inexécution, tandis que,
suivant la règle spéciale des art. 447 et suiv. cette preuve
ne suffit pas à libérer le transporteur.
A son tour le principe de l'art. 97 C.O., qui présume la
faute, fait figure de disposition spéciale au droit des
obligations et déroge partiellement au principe plus
général de l'art. 8 C.C.S. : « Chaque partie doit, si la loi
ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue
pour en déduire son droit. » En effet, si l'art. 97 n'existait
pas, le créancier lésé par une exécution imparfaite du
contrat devrait, pour obtenir des dommages-intérêts de
son débiteur, prouver la faute de ce dernier.
Le système juridique établit donc la hiérarchie ascen-
dante suivante :
o) Règle spéciale au contrat de transport : responsa-
bilité du voiturier sauf circonstances tout à fait parti-
culières.
6) Règle générale, limitée cependant au droit des con-
trats : responsabilité du débiteur, mais avec exonéra-
tion possible par la preuve de l'absence de faute.
c) Règle générale de droit privé : responsabilité du défen-
deur assujettie à la preuve par le demandeur des faits qui
fondent sa réclamation, donc de la faute du défendeur.
162. L'abstraction. — Une règle est d'autant plus
abstraite qu'elle est plus générale. Lorsque les lois des
peuples germaniques, après les grandes invasions du Ve
et du VIe siècles apr. J.-C., fixaient des tarifs pour la
réparation des divers genres d'atteinte à l'intégrité cor-
porelle (œil crevé, oreille coupée, etc.), elles étaient moins
abstraites que la règle moderne des art. 41 C.O. et 1382
C.C.Fr. : celui qui cause, d'une manière illicite, un
dommage à autrui est tenu de le réparer. De même l'an-
cien droit public n'a jamais connu une règle aussi abstraite
que celle de l'égalité des citoyens devant la loi (Consti-
tution fédérale, art. 4).
La systématisation juridique a donc entraîné le droit
vers l'abstrait : d'où son caractère plus technique et plus
scientifique. Elle aboutit, selon une expression de Gény,
à « une idéalisation synthétique du réel » 1. C'est ainsi
qu'elle crée des concepts, c'est-à-dire des notions abstraites
auxquelles la science juridique ramène la diversité du
réel et dont elle se sert pour ordonner intellectuellement
la matière du droit (voir plus loin § 32).

§ 28. La nature juridique

163. Notion. — La nature juridique d'une institution,


d'une règle ou d'un rapport existant entre deux personnes
est un problème qui se pose souvent. On demandera, par
exemple, quelle est la nature juridique du contrat de
fiançailles ou celle des relations entre l'Etat et le fonc-
tionnaire.
Déterminer la nature juridique d'une institution, c'est
déterminer sa place dans le système du droit; c'est donc
la rapprocher de telles institutions dont elle est parente
1 Science et technique en droit privé positif, tome III, p. 192.
et l'opposer à telles autres ; c'est reconnaître les principes
plus généraux sous l'empire desquels la fait vivre la place
qu'on lui assigne dans le système Il n'en est pas autre-
ment lorsqu'il s'agit de la nature juridique d'une règle
ou de celle d'un rapport de droit.
Ainsi je constate que le contrat de fiançailles est un
contrat du droit de famille, mais non pas un contrat
ordinaire assujetti au Code des Obligations. Il est donc
apparenté au mariage, mais essentiellement différent de
la vente. Il en résulte qu'il est régi par les dispositions
du droit de famille (C.C.S. art. 90 et suiv.), mais qu'on
ne saurait lui appliquer les principes généraux énoncés
par les cinq premiers titres du C.O.
Si je déclare que, malgré l'aspect de contrat que revêt
l'accord intervenu entre l'Etat et le fonctionnaire lors
de sa nomination, la nature juridique du lien qui les unit
rattache celui-ci au droit public, j'en déduis que la situa-
tion du fonctionnaire échappe aux principes du droit privé
sur l'autonomie de la volonté et les effets des pactes,
mais qu'elle est régie par le principe d'autorité qui pré-
side au droit public 2.
164. Moyens d'investigation. — La nature juridique
d'une institution doit être l'objet d'un examen scienti-
fique et analytique. Pour la déterminer il faut, en quel-
que sorte, démonter le mécanisme de l'institution en
question, il faut également repérer les intérêts sociaux
qu'elle est destinée à protéger; puis on la met en regard
des branches du système auxquelles on peut songer à
l'attribuer et on procède à la confrontation. Ceci peut
être entrepris au point de vue d'un droit positif déter-
1 Voir exemple XXI.
2 Question traitée
par Roger SECRETAN dans La Situation juri-
dique des fonctionnaires, rapport présenté à la Société des Juristes
suisses (Zft. f. Schw. R., 1929, p. 492a).
miné ou au contraire sur la base plus large du droit com-
paré et des intérêts sociaux en cause. C'est dans cette
dernière acception qu'on a discuté, par exemple, la
nature juridique du faux en écriture privée en examinant
si, suivant une conception traditionnelle, il constitue une
atteinte à « la foi publique » ou si, au contraire, il ne faut
y voir qu'un moyen particulièrement frauduleux de com-
mettre d'autres délits, particulièrement une escroquerie 1.
Suivant la réponse donnée à cette question, on traitera
le faux en écriture privée comme un délit sui generis ou,
au contraire, comme une circonstance aggravante d'un
autre délit (escroquerie, abus de confiance, etc.).
165. Classification législative et nature juridique.
— La
place occupée par une règle dans un code ou une loi ne
fixe pas nécessairement sa situation véritable dans le
système, donc sa nature juridique.
Sans doute les codes modernes ont été rédigés selon
un plan qui correspond généralement aux divisions tra-
ditionnelles du système, encore qu'en Suisse, pour des
raisons historiques, les deux premières parties du C.O.
ne soient pas rattachées au C.C.S. et que la dernière partie
ne soit pas érigée en code de commerce. Toutes les règles
relatives à une même institution juridique sont groupées.
Mais il arrive que certaines de ces règles ressortissent
scientifiquement à d'autres branches du droit que celle
du document législatif auquel elles sont incorporées :
ainsi, dans la partie commerciale du C.O., on trouve des
prescriptions relatives à la publication des inscriptions
au registre du commerce (art. 931 C.O. nouveau); ce
sont des instructions au préposé, elles ressortissent au
droit administratif. Plus loin (art. 943) une amende est
prévue contre les commerçants qui, bien que tenus à
1 Claude DUPASQUIER, Essai sur la nature juridique du faux en
écriture privée, thèse de doctorat, Lausanne, Payot, 1909.
l'inscription, auraient omis de se faire inscrire au registre
du commerce : c'est là une pénalité administrative. Des
lois comme la loi fédérale sur les marques de fabrique
juxtaposent et entrelacent des règles de droit privé, de
droit administratif et de droit pénal. Lorsque la Consti-
tution fédérale dispose : « Les enfants nés avant le mariage
sont légitimés par le mariage subséquent de leurs parents »
(art. 54 al. 5), elle émet une règle de droit civil. Lors-
qu'elle désigne le domicile du débiteur comme le lieu où
son créancier peut agir contre lui en justice, c'est-à-dire
le for de l'action, elle pose un principe de procédure
civile (art. 59).
C'est pourquoi l'expression « droit constitutionnel »
peut être prise dans deux sens : l'un se réfère à la Consti-
tution en tant que source et considère comme constitu-
tionnelle toute règle inscrite dans la Constitution; c'est
le sens formel; l'autre s'en remet à la nature juridique de
la règle et ne reconnaît comme constitutionnels que les
principes organiques de l'Etat; c'est le sens matériel.
Ainsi n'est constitutionnelle qu'au premier sens la règle
de l'art. 25 bis de la Constitution fédérale qui interdit
de saigner les animaux de boucherie sans les avoir étourdis
préalablement; n'est constitutionnel qu'au second sens
le rachat des chemins de fer fédéraux par la Confédéra-
tion : il fait l'objet d'une loi fédérale, mais ne figure pas
dans la Constitution fédérale, bien qu'il revête une impor-
tance de premier plan dans l'organisation politique du
pays.
§ 29. La différenciation du droit public
et du droit privé
166. Le droit public et le droit privé dans le système. —
Au début du second chapitre de ce livre, nous avons dis-
tingué le droit public du droit privé : il ne s'agissait alors
que d'une simple orientation. Il importe maintenant de
serrer de plus près ces deux notions et de les délimiter
avec une précision scientifique. En effet, ce sont les deux
branches maîtresses du système juridique de l'Europe
continentale.
Nous avons relaté le critère de Montesquieu (N° 19) :
d'une part rapports entre gouvernants et gouvernés,
d'autre part rapports des citoyens entre eux. Cette con-
ception est claire et s'adapte parfaitement à la théorie
des deux sujets (N° 127). Mais les difficultés proviennent
de ce que l'Etat entre souvent dans des rapports de droit
privé avec des particuliers : il en est ainsi lorsqu'il gère
ses domaines, exploite des industries, achète, vend, utilise
les services d'autrui, etc. Dès lors, il peut être assez
malaisé de déterminer en quelle qualité agit tel organe
de l'Etat, s'il représente celui-ci dans sa compétence
officielle, — acte de puissance publique, — ou s'il fait,
au contraire, figure de simple particulier, — acte de
personne privée. Pour résoudre les cas-limites, les juristes
cherchent depuis longtemps un critère infaillible.
167. Le critère de l'intérêt en cause. — Dire, comme
les Romains, que le droit public concerne la chose publi-
que, le droit privé l'intérêt des particuliers, ce n'est pas
apporter une solution précise. En effet, l'intérêt public
et l'intérêt privé sont souvent étroitement mêlés : l'in-
terdiction administrative, — donc résultant du droit
public, — faite au propriétaire d'une forêt de pratiquer
une coupe de bois sans autorisation, ne protège-t-elle
pas son intérêt particulier à sauvegarder son capital ?
L'Etat qui fait construire une route et conclut avec un
entrepreneur un contrat de droit privé n'agit-il pas dans
l'intérêt public ?
168. L'imperium. — Renonçant à exposer les nom-
breuses théories que l'on a mises sur pied, nous nous
bornons à résumer ici le critère usuel.
Dans les rapports de droit public l'Etat exerce sa
souveraineté, c'est-à-dire son autorité, sans autre limite
que la loi qu'il s'est lui-même donnée : c'est ce que les
Romains appelaient l'imperium. Si les deux sujets du
rapport sont des organes de l'Etat (par exemple dans les
relations entre le parlement et le gouvernement ou entre
deux ministères) chacun de ceux-ci exerce dans le cadre
de ses fonctions officielles la part d'autorité qui lui a été
dévolue de par la constitution. Si un seul des deux sujets
est un organe de l'Etat tandis que l'autre est un particu-
lier, il n'y a droit public que si le premier se présente
comme dominant le second en vertu de son office 1.
Par « organe de l'Etat » il faut entendre toute institu-
tion, collège ou personne exerçant une fonction étatique,
même momentanée, c'est-à-dire non seulement le gouver-
nement, mais encore une multitude d'agents administra-
tifs, un bureau électoral, etc. L'Etat peut aussi déléguer
une partie de son autorité à des institutions subordon-
nées telles que les communes, les églises, les universités,
dont les organes, à leur tour, agissent officiellement
comme sujets de rapports de droit public.
Dès lors un accord de deux volontés dont l'une émane
d'un agent officiel, tandis que l'autre émane d'un parti-
culier, ressortit au droit public si les parties, au lieu de
traiter sur un pied d'égalité, voient le contenu de l'ac-
cord plus ou moins prédéterminé par des lois et règle-
ments, si elles ne jouissent pas de l'autonomie de la
volonté. Exemple : accord entre une caisse cantonale
d'assurance obligatoire et l'assuré 2, entre une commune

1 Tel est le cas dans l'exemple XXIII.


2 A.T.F. 44 II,
p. 312; J. T. 1919, p. 358.
et un fonctionnaire. D'autre part, si une convention
conclue entre deux corporations ou établissements de
droit public a pour objet une affaire qui appartient à
leur mission officielle, elle a un caractère de droit public :
il en est ainsi d'une convention entre deux communes
pour la construction d'une route 1.
169. La qualité du sujet. — Lorsqu'il y a doute sur la
qualité en laquelle agit l'Etat ou sur la nature officielle
du rôle d'un agent, il faut, selon Roguin, se demander si
l'activité ainsi déployée est soumise à une législation
exceptionnelle et spéciale ou, au contraire, au droit ordi-
naire. Ainsi un notaire est un personnage patenté dont
les devoirs et les droits sont fixés par une législation qui
vise uniquement son office; c'est pourquoi ses rapports
avec son client concernent en principe le droit public 2.
Un monopole communal comme celui du gaz ou de l'élec-
tricité engendre des rapports de droit public avec les
tiers s'il existe une réglementation spéciale qui arrête la
situation des abonnés à l'égard de l'entreprise; dans le
cas contraire, c'est le droit ordinaire qui régit ces rela-
tions, donc le droit privé 3. Lorsque l'Etat charge un
entrepreneur d'un travail quelconque à l'un de ses bâti-
ments, il se soumet naturellement aux règles du droit
des obligations 4.
Il n'en est pas moins vrai que la transition du droit
public au droit privé est souvent insensible et qu'entre
un règlement (de nature publique) et un cahier des
charges (de nature privée) la différence est parfois fort

1 A.T.F.58 II, p. 444.


2 ROGUlN, La Science juridique pure, tome III, p. 588, N° 880;
A.T.F. 49 II, p. 433 et suiv.
3 ROGUIN, ibid. III, p. 612.
4 A.T.F. 60 I, p. 369; J. T. 1935, p. 127. Voir aussi l'exemple XXII
à la fin de ce chapitre.
mince. Pour se rendre compte des problèmes subtils qui
surgissent, il suffit d'envisager divers cas de médecins
ayant engagé leurs services auprès d'une commune : le
Tribunal fédéral a jugé que le médecin qui convient de
soigner les malades habitant le territoire communal et
de compter ses honoraires suivant un certain tarif n'est
pas un fonctionnaire, mais que ses rapports avec ses
clients appartiennent au droit privé. Il en est de même
pour le médecin d'une caisse d'assurance-maladie, même
si elle est publique et obligatoire. En revanche entre le
médecin et les malades d'un hôpital cantonal ou commu-
nal règnent des rapports de droit public 1.
Au point de vue de sa responsabilité à l'égard du dom-
mage causé à un tiers, l'Etat échappe au droit privé
lorsque la réclamation qui lui est adressée vise des actes
accomplis dans l'exercice de la puissance publique; la
famille de la personne tuée, lors d'une émeute, par le tir
des troupes du service d'ordre ne peut invoquer le droit
privé pour fonder la responsabilité de l'Etat 2. Au con-
traire lorsque l'Etat exploite une industrie au même titre
qu'un particulier, sa responsabilité est assujettie au droit
privé (C.O. art. 61, al. 2).
170. Valeur pratique de la distinction. — La sépara-
tion du droit public et du droit privé n'est pas une pure
théorie. Bien au contraire, elle a pratiquement une portée
considérable : non seulement on la rencontre dans de
nombreuses dispositions légales, par exemple aux art. 59
C.C.S et 33 C.O., mais elle est encore la base des compé-
tences dont sont investies diverses instances judiciaires
(voir Constitution fédérale art. 110 et 113 ch. 2).

1 Sur la situation juridique du médecin, voir E. THILO, La Respon-


sabilité professionnelle du médecin, Lausanne, Roth, 1936, et note J.T,
1932, p. 514.
2 A.T.F. 47 II, p. 497; J. T. 1921, p. 583.
Il faut observer cependant que le Tribunal fédéral,
pour des motifs pratiques ou tirés du droit positif, s'est
maintes fois écarté de la limite strictement scientifique
placée entre le droit public et le droit privé 1. Sa jurispru-
dence constante assimile la responsabilité de l'Etat pour
mauvais entretien d'un pont ou d'une route à celle du
particulier propriétaire d'un « ouvrage » au sens de l'art.
58 C.O. 2, et pourtant c'est pour l'Etat une attribution
officielle par excellence que l'obligation d'entretenir les
voies publiques, d'où il résulte que les rapports entre lui
et les usagers des routes ressortissent logiquement au
droit public.
171. Théorie de Burckhardt. — Le professeur W.
Burckhardt applique à la distinction du droit public et
du droit privé un autre critère, qui nous éloigne sensible-
ment du point de vue auquel nous venons de nous placer.
Il attribue au droit public toute règle contraignante, tout
principe d'ordre public (zwingende Norm); le domaine
du droit public est en effet celui dans lequel règne unique-
ment la volonté souveraine de l'Etat; même là où une
certaine liberté d'appréciation et de choix (freie Ermessen)
est laissée au titulaire d'une fonction, il s'agit de droit
public, car la décision lui est dictée par les devoirs
de son office. Il y a au contraire droit privé, d'après
Burckhardt, là où règne la volonté libre (Willkür) de l'in-
dividu. La conséquence de ce critère est d'incorporer au
droit public toutes les règles impératives que contient
le Code civil : telles la réglementation de la puissance
paternelle et de la tutelle, la délimitation des droits

1 A.T.F. 56 II, p. 310-311; J. T. 1931, p. 72; GIACOMETTI, Ueber


die Grenzziehung zwischen Zivilrechts- und Verwaltungrechtsinstituten
in der Judikatur des schweizerischen Bundesgerichts, Tûbingen, Mohr,
1924.
2 Par exemple A.T.F. 49 II,
p. 260; J. T. 1924, p. 47.
réels, etc. Dès lors il ne reste guère dans le droit privé
que les actes juridiques 1.
Du point de vue scientifique, cette théorie est assez
séduisante; l'idée qui fait de la volonté de l'Etat le res-
sort du droit public, de celle des particuliers celui du
droit privé, est ainsi placée au centre du système. Mais
on parle la langue du droit pour être compris des inter-
locuteurs : dès lors, il est dangereux d'établir entre deux
domaines des limites qui ne correspondent pas aux notions
courantes et, quel que soit le mérite de cette doctrine,
son caractère un peu paradoxal suffit à nous empêcher
de l'adopter.
172. Théories tendant à supprimer la distinction. —
Tandis que certains penseurs, partant de la dualité
nécessaire qui distingue l'instance législative et la masse
soumise aux règles juridiques, considèrent l'opposition
entre droit public et droit privé comme un a priori
logique 2, diverses tendances doctrinales contemporaines
se dirigent, au contraire, vers une atténuation, voire
même vers un effacement de cette différenciation.
Duguit, niant en principe la personnalité de l'Etat, est
conduit tout naturellement à repousser toute distinction
basée sur le caractère spécifique de la volonté étatique
et de la représentation de l'Etat dans les rapports juri-
diques 3.
Kelsen, contestant la dualité de l'Etat et du droit,
entend maintenir au droit son unité et sa rigueur logiques
en rejetant impitoyablement du droit public toute idée
1 Festgabe zur Feier des fiinfzigjàhrigen Bestehens des schweizerischen
Bundesgerichtes, de la Faculté de Droit de l'Université de Berne,
p. 32 et suiv. ; Die Organisation der Gemeinschaft, Bâle, Helbing et
Lichtenhahn, 1927, p. 20 et suiv.; Methode und System, § 8.
2 RADBRUCH, Rechtsphilosophie, Leipzig, Quelle et Meyer, 3E éd.
1932, p. 122.
3 Traité de Droit constitutionnel, § 59.
politique. A son gré, la notion de l'Etat régi par le droit
(Rechtsstaat) est incompatible avec une distinction fon-
damentale du droit public et du droit privé 1.
Renard, à un point de vue tout différent, envisage
l'Etat comme une « institution » au même titre que d'au-
tres communautés humaines telles que la famille, les
sociétés corporatives, etc.; aussi, bien que l'Etat repré-
sente pour lui « une société parfaite », se refuse-t-il à
admettre une différence d'essence entre le droit public
d'un Etat et les statuts d'une société; il parle même de
« droit constitutionnel privé » 2.
La conception totalitaire de l'Etat national-socialiste
répudie également la vieille distinction du droit public
et du droit privé comme un vestige des idées romaines
auxquelles il importe de substituer des théories purement
germaniques. En effet l'affirmation même du principe
totalitaire qu'« aucun phénomène de la vie publique ou
privée n'est étranger à l'Etat » 3 s'oppose à ce qu'une
clôture sépare la vie juridique des particuliers et la vie
publique.
173. Invasion du droit privé par le droit public. —
D'ailleurs point n'est besoin de bouleverser la notion de
l'Etat pour constater qu'en réalité la pénétration du droit
public dans le droit privé progresse sans cesse4. Les

1 Allgemeine Staatslehre, p. 91. Réfuté par FLEINER, Institutions,


trad. française, p. 36, note.
2 La Théorie de l' Institution, p. 388; Mélanges Carré de Malberg
1933, Qu'est-ce que le Droit constitutionnel ? p. 485 et suiv. De même,
BURCKHARDT appelle « Privates Verfassungsrecht » le droit organique
des sociétés de droit privé (Methode und System, p. 183).
3 NICOLAÏ, Der Staat im Nationalsozialistischen Weltbild, Leipzig,
Schaeffer-Verlag, 1934, p. 25.
4 Comp. AEBY, De l'influence du Droit fiscal sur le Droit privé, rap-
port présenté à la Société des juristes suisses, Zft. f. schw. R. 1933,
p. 280a et suiv.
« branches complexes » dont nous avons parlé au N° 51
et qui font voisiner les rapports de droit administratif
et de droit privé, se multiplient à l'heure actuelle. L'inter-
vention de l'Etat dans les contrats privés pour assurer
la protection ouvrière 1, pour régulariser les prix ou pour
organiser la compensation internationale dite clearing,
fait brèche dans l'autonomie de la volonté 2. Des organismes
privés se voient attribuer certains monopoles, ce qui les
entraîne dans des rapports de droit administratif (Fédé-
ration laitière, Superholding horlogère, etc.). Comme le
remarque Radbruch 3, cette évolution caractérise les ten-
dances dites « sociales » dans le domaine du droit du tra-
vail et de l'économie dirigée. La socialisation complète
n'est pas autre chose que la substitution du droit public
au droit privé 4.

Appendice
ILLUSTRATIONS TIRÉES DE LA
JURISPRUDENCE
Exemple XVII. L'induction juridique (N° 158)
Steffen c. Aisslinger. — 4 mars 1931. — A. T. F. 57 II, p. 165;
J. T. 1931, p. 404.
Le considérant qui suit montre comment d'une règle
particulière, — l'art. 339 C.O. qui oblige l'employeur à
prendre des mesures de sécurité pour protéger ses ouvriers
1 RICHARD, Les rapports entre le contrat de travail et la législation
protectrice du travail, rapport présenté à la Société des Juristes suisses,
Zft. f. schw. R., 1933, p. 128a et suiv.
2 ROBERT HAAB, Krisenrecht, discours rectoral, Baie, Helbing et
Lichtenhahn, 1936, p. 9.
3 Rechtsphilosophie, p. 125.
4 BURCKHARDT, Methode und System, p. 224-225.
et employés contre les risques de l'exploitation, — la doc-
trine et la jurisprudence ont induit un principe plus général.
Extrait de l'arrêt : Ainsi que le Tribunal fédéral l'a
déjà déclaré à plusieurs reprises, l'art. 339 C.O. impose
à l'employeur non seulement le devoir de munir ses ins-
tallations de dispositifs de protection, mais encore l'obli-
gation d'instruire dûment l'employé des dangers inhérents
à son travail, et de s'opposer à une pratique incorrecte
et dangereuse. Cette règle n'est pas autre chose qu'un cas
particulier d'application du principe reconnu depuis long-
temps comme une norme générale de droit non écrit, que
celui qui crée un état de choses comportant une menace
de dommage pour les tiers est tenu de prendre les mesu-
res de protection et les précautions commandées par les
circonstances pour garantir les tiers contre un dommage.

Exemple XVIII. Le système et l'influence de ses divisions


(Nos 159, 161 et 163)
Siedelungsgenossenschaft Freidorf c. Commission de recours fiscal
de Bâle-Campagne. — 25 septembre 1931. — A. T. F. 57 I, p. 351.

Une société coopérative pour la construction de maisons


avait conclu avec le Département des finances du canton
de Bâle-Campagne une convention stipulant qu'elle ne
paierait pas l'impôt sur sa fortune globale, mais que le
taux serait calculé séparément pour chaque immeuble; il
était prévu qu'en cas de modification de la loi cet arrange-
ment serait maintenu.
Or une nouvelle loi d'impôt entra en vigueur, modifiant
l'imposition des personnes juridiques ; le Département des
Finances voulut alors faire abstraction de la convention.
D'où recours de la société au Tribunal fédéral pour déni
de justice et arbitraire.
Il s'agissait de savoir quelle était la portée de la conven-
tion et, à cet effet, de déterminer sa nature juridique, donc
sa place dans le système. Si elle s'encadrait dans le droit
privé, elle liait le canton; si elle rentrait dans le droit public,
sa validité ne dépendait plus que des règles particulières à
cette branche du droit. L'arrêt que voici montre comment le
classement d'un acte juridique dans le système est décisif
quant aux principes qui déterminent ses effets.
Extrait de l'arrêt : Appartenant au droit public, les
règles de la législation fiscale sont de droit impératif et
ne contiennent pas seulement des injonctions aux con-
tribuables, mais limitent aussi les possibilités d'action
des autorités. La théorie du droit public et administratif
incline en général à n'admettre des conventions entre
administration et contribuable sur l'imposition de ce
dernier que dans la mesure où elles sont expressément
autorisées par la loi pour des cas déterminés et à consi-
dérer comme nuls des arrangements exceptionnels par
lesquels un traitement plus favorable que celui de la loi
est assuré, sans autorisation légale, à une personne;
l'administration peut toujours en revenir à l'application
stricte de la loi pour une nouvelle période fiscale.

Exemples XIX et XX. Règle spéciale et règle générale


dans le système (N° 159)
L'opération de systématisation qui consiste à déterminer
les portées respectives d'une règle spéciale et d'une règle
générale est susceptible de deux solutions: ou bien, dans
le domaine qu'elle concerne, la disposition spéciale règne
seule, à l'exclusion de la disposition générale; ou bien la
disposition spéciale, tout en apportant à la disposition
générale certaines précisions ou dérogations, n'exclut nulle-
ment l'application de celle-ci aux cas qu'elle-même ne règle
pas expressément. Le choix entre les deux branches de cette
alternative dépend des différents facteurs d'interprétation
(voir chapitre VIII).
Nous reproduisons ici deux arrêts qui fournissent chacun
un exemple de l'une des deux solutions.
Epoux Glaser c. Assurance Mutuelle vaudoise. — 10 octobre
1935. — A. T. F. 61 II, p. 28.
Le premier arrêt consacre le monopole de la réglementa-
tion spéciale. Il s'agit de l'assurance sur la vie, soumise à
la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance,
loi qui contient aux art. 4 et suiv. diverses dispositions
enjoignant au preneur d'assurance de déclarer à l'assureur,
lors des tractations antérieures au contrat, « les faits qui
sont importants pour l'appréciation du risque », puis la loi
fixe les conséquences de la réticence, c'est-à-dire de l'omis-
sion de cette déclaration: l'assureur peut, dans un délai
déterminé, se départir du contrat. D'autre part, l'art.

28 C.O., disposition générale, proclame la caducité du
contrat à la demande d'une partie qui a été induite à con-
tracter par le dol (tromperie) de l'autre.
Dans le cas que traite l'arrêt, une femme, à l'instigation
de son mari, a conclu un contrat d'assurance sur la vie;
le lendemain le mari provoque sa mort en la précipitant
dans la rivière lors d'une partie de pêche. Condamné pour
ce crime, le mari est « indigne » d'acquérir la succession
(C.C.S. art. 540, ch. 1). Celle-ci échoit aux parents de la
femme qui réclament l'indemnité d'assurance ; la compagnie
se refuse au paiement, invoquant le dol et la réticence.

Extrait de l'arrêt : Le dol invoqué par l'assureur se


réfère à l'intention dolosive du mari lors de la conclusion
du contrat d'assurance, donc à des faits qui ne peuvent
être envisagés que du point de vue de la déclaration des
risques. Toutefois l'obligation d'indiquer les faits qui
importent pour l'appréciation du risque est réglementée
de façon limitative par les art. 4 et suiv. de la loi sur le
contrat d'assurance, de sorte qu'une application des
règles générales du droit des obligations est exclue.

Alfred Bühler S. A. c. Fabrique de Meubles Horgen-Glaris S. A. —


31 janvier 1938. — A. T. F. 54 II, p. 63; J. T. 1928, p. 309.

Au rebours de l'arrêt précédent, celui-ci reconnaît la


coexistence de règles spéciales et de règles générales pour
délimiter le licite et l'illicite dans une certaine catégorie de
relations sociales. Il s'agit d'un fabricant qui avait imité
le modèle d'un concurrent. Le T.F. a prononcé que les
modèles déposés par les deux adversaires au Bureau fédéral
de la propriété intellectuelle étaient nuls l'un et l'autre pour
défaut de nouveauté, ce qui s'opposait à l'application de la
loi spéciale sur les dessins et modèles industriels. Mais il
a admis d'autre part que la disposition plus générale du
droit commun en matière de concurrence déloyale — l'art.
48 C.O. — était applicable aux procédés contraires à la
bonne foi employés par l'usurpateur pour attirer la clientèle
de l'autre.

Extrait de l'arrêt. — D'après la jurisprudence constante


et selon l'opinion de la doctrine, les lois spéciales sur la
protection industrielle et le droit d'auteur n'excluent l'ap-
plication des dispositions du droit commun sur la respon-
sabilité dérivant des actes illicites, en particulier de la
concurrence déloyale, que si ces lois règlent complètement
la matière et si, notamment, elles accordent une protec-
tion plus étendue que celle du droit commun. Des actes
qui ne sont pas interdits par les lois spéciales, mais qui
ressemblent à ceux qu'elles interdisent et qui réalisent
les conditions des actes illicites selon art. 41 et suiv. C.O.
peuvent être l'objet d'une action fondée sur ces dernières
dispositions.
Exemple XXI. La nature juridique (N° 163)

Bühler c. Leitgeb. — 15 mars 1934. — A. T. F. 60 II, p. 80;


J. T. 1934, p. 397.
Deux époux, au cours d'une procédure en divorce, avaient
conclu une convention pour régler les effets pécuniaires du
divorce : le mari s'engageait à verser à la femme une impor-
tante indemnité. Le jugement du tribunal prononça le
divorce et ratifia cette convention.
Plus tard, le mari, ayant payé l'indemnité stipulée, crut
découvrir que, du temps de leur union, sa femme l'avait
trompé. Il prétendit que, dès lors, la convention était annu-
lable pour cause d'erreur et même de dol (art. 23 et suiv.
C.O.). C'est sur cette base qu'il réclama la restitution de
l'indemnité. Le tribunal de première instance rejeta son
action, expliquant que la convention conclue au sujet des
effets accessoires était devenue partie intégrante du jugement
de divorce et n'était pas soumise au droit des contrats. Le
Tribunal fédéral a confirmé cette manière de voir, détermi-
nant ainsi la nature juridique de cette convention qui fait
corps avec un jugement rendu dans une cause soustraite à
l'autonomie de la volonté et dominée par la notion de l'ordre
public; on se trouve donc dans le domaine de la procédure
soumis à l'autorité du juge.

Extrait de l'arrêt : L'action du demandeur tendant


à la restitution de l'indemnité transactionnelle de 20,000
francs soulève la question de savoir si une convention
passée entre parties au sujet des conséquences pécu-
niaires du divorce et approuvée par le juge en vertu de
l'art. 158 ch. 5 C.C.S peut être attaquée en nullité pour
des motifs de droit privé, en l'espèce pour vice de la volonté
conformément aux art. 23 et suiv. C.C.S.
Avec raison les juges ont résolu cette question négati-
vement. L'art. 158 ch. 5 C.C.S. exige qu'une telle con-
vention, pour être valable, soit approuvée par le juge;
celui-ci doit examiner si elle répond aux exigences légales
et si elle tient compte de la situation des parties. Il en
résulte qu'au fond ce n'est pas une convention de droit
privé, mais un chef de conclusion pris en commun par les
deux parties; cette demande convenue entre les parties
n'a aucune valeur en dehors du procès et le juge en fait
l'objet de son jugement comme des autres conclusions.
Par conséquent il est exclu d'emblée qu'on puisse l'atta-
quer en nullité pour des raisons de droit privé, par exem-
ple parce que l'un des proposants a été. victime du dol de
l'autre au sens de l'art. 28 C.O.... C'est là une conséquence
nécessaire de sa nature juridique qui l'assimile à un
jugement.
Exemple XXII.
Droit public et droit privé. Situation juridique
d'une personne chargée par un sujet de droit public
d'un travail occasionnel (N° 169)
Katholische Kirchgemeinde Balgach c. Zünd. — 16 mai 1934. —
A. T. F. 60 II, p. 112; J. T. 1934, p. 458.
Comme chaque année, Zünd avait été chargé par la
paroisse de Balgach — corporation de droit public — de
tirer des coups de mortier pour rehausser la solennité de
la Fête-Dieu. Ayant glissé et étant tombé devant le mortier
au moment où le coup partait, il fut atteint à la jambe
gauche qui dut être amputée. Il réclama à la paroisse des
dommages-intérêts et obtint du Tribunal cantonal de St-Gall
un jugement la condamnant. La défenderesse recourut au
Tribunal fédéral et reprocha en particulier au tribunal du
canton d'avoir appliqué le droit civil fédéral au lieu du
droit public cantonal. Pour se prononcer sur ce moyen, le
Tribunal fédéral devait examiner s'il s'agissait de rapports
de droit public ou de droit privé.
Extrait de l'arrêt : D'accord avec la doctrine domi-
nante, le Tribunal fédéral a déclaré à plusieurs reprises
que le critère de solution ne réside pas dans la nature de
l'activité attribuée à une personne. L'Etat ou, en général,
la corporation de droit public peut accomplir sa mission
non seulement à l'aide de fonctionnaires, mais aussi en
recourant au contrat de droit privé. Pour savoir si l'Etat
a choisi l'un ou l'autre de ces moyens, il faut examiner
la nature du rapport établi. Existe-t-il un rapport spécial
de puissance entre l'Etat et le particulier en sorte que
celui-ci non seulement soit tenu d'accomplir conscien-
cieusement sa tâche spéciale, mais assume encore un
devoir général de fidélité et d'obéissance qu'il peut être
contraint d'observer — et c'est là ce qui est décisif, —
on est en présence d'un fonctionnaire. Ce rapport parti-
culier de puissance et de subordination qui seul confére-
rait au demandeur la qualité de fonctionnaire n'existe
pas en l'espèce. Le demandeur s'est chargé, en vertu d'un
contrat de droit privé, de tirer un certain nombre de
coups de mortier. S'il ne s'était pas acquitté de sa tâche,
il n'aurait pu y être contraint par voie disciplinaire et il
n'aurait pas encouru de peine pour désobéissance, insu-
bordination ou violation des devoirs de sa charge, etc.
Le rapport entre les parties relève par conséquent du
droit privé.

Exemple XXIII.
Créance de droit public. — Incompétence
de la juridiction civile (N° 168)
Banque cantonale de Berne et consorts c. Confédération. —
28 septembre 1933. — A. T. F. 59 II, p. 314; J. T. 1934, p. 56.

Une succession, dont l'héritière avait d'abord demandé le


bénéfice d'inventaire, se révéla insolvable et, sur déclaration
de l'héritière, fut liquidée selon les règles de la faillite. En
conséquence, les créanciers qui s'étaient fait inscrire dans
la procédure de bénéfice d'inventaire furent admis à « l'état
de collocation » de la procédure de faillite. Cependant le fisc
fédéral, créancier pour un solde d'impôt, avait omis de se
faire inscrire à l'inventaire : c'est pourquoi d'autres créan-
ciers (la Banque cantonale de Berne et consorts) s'opposè-
rent à son admission à l'état de collocation.
Saisie de la contestation, la deuxième section civile du
Tribunal fédéral s'est déclarée incompétente, estimant que,
malgré le caractère privé du droit de succession, il s'agissait
ici d'une créance de droit public dont l'admissibilité était
soustraite à la connaissance des tribunaux civils.

Extrait de l'arrêt : La créance dont on demande l'éli-


mination de l'état de collocation est une créance d'im-
pôt; comme telle, elle a incontestablement sa source
dans le droit public. Par conséquent, c'est aussi le droit
public et le droit public seul qui régit les effets de la
mort du contribuable sur l'existence de la créance, qui
décide si et à quelles conditions cette créance est oppo-
sable aux héritiers et notamment si le fisc, pour conserver
ses droits, doit la produire au bénéfice d'inventaire. La
question de savoir si la créance d'impôt existe d'après
le droit fiscal ne peut pas faire l'objet d'un litige civil...
En admettant que l'administration de l'impôt de guerre
pouvait, sans perdre sa créance, se dispenser de la pro-
duire au bénéfice d'inventaire de la succession, la Cour
cantonale a fait application non pas du droit civil fédéral,
mais du droit fédéral sur l'impôt de guerre; or l'appli-
cation de ce droit dans une instance de recours en réforme
échappe au pouvoir de contrôle du Tribunal fédéral.
Il est vrai qu'il s'agit ici d'une action en modification
d'état de collocation et que la question de l'existence de
la créance se présente comme une question préjudicielle
à la question principale, celle de savoir si la créance fait
partie ou non de la masse passive ; cela ne change cepen-
dant rien à ce qui vient d'être dit.
CHAPITRE VII

LA TECHNIQUE JURIDIQUE

§ 30. Le rôle de la technique


174. Casuisme et stabilité. — Si, par souci d'adapter
toujours exactement la solution aux circonstances du
cas concret ou, comme disent les juristes, de l'espèce, le
législateur évitait les règles fixes et abandonnait la déci-
sion au juge, le droit serait vidé de sa substance et on
tomberait dans le « casuisme ». Ainsi la validité d'un
contrat conclu par un jeune homme ne serait plus tran-
chée suivant la règle qui détermine l'âge de la majorité :
on examinerait dans chaque cas si ce jeune homme avait
la maturité d'esprit nécessaire pour se rendre compte de
la portée des engagements souscrits par lui. Ce régime
provoquerait une incertitude dont les inconvénients
seraient bien plus graves que le danger des solutions
approximatives. Le monde juridique a besoin de stabi-
lité, de sécurité juridique (Rechtssicherheit).
Aussi le droit s'est-il orienté vers des règles qui, renon-
çant délibérément à suivre le réel dans son ondoyante
diversité, résolvent des cas-types et énoncent des éta-
lons précis. Faisant abstraction des mille nuances qu'of-
frent les faits concrets, il ne retient que les éléments
essentiels de chaque situation et dessine ainsi des cadres
plus ou moins rigides auxquels il plie les circonstances
vivantes. Il se résigne ainsi à une normalisation — on
peut même dire une « standardisation » — qui implique
une déformation du réel. C'est à l'art de l'élaboration
juridique, en d'autres termes à la technique, qu'il appar-
tient de réduire cette déformation au minimum compa-
tible avec la clarté et l'efficacité des règles.
175. La politique juridique. — Les buts que doit réa-
liser le droit, les directions qu'il doit imprimer à la matière
sociale, posent de graves problèmes que nous aborderons
plus loin. Mais nous savons que sa fonction est de faire
régner l'ordre social en assurant, dans la mesure des
possibilités, la satisfaction des besoins essentiels de la
société (N° 11). Il est donc un moyen au service d'un but.
La détermination des résultats à atteindre, c'est-à-dire
des conditions de l'ordre social qu'il s'agit de réaliser,
incombe à la politique juridique 1. C'est à elle de décider,
par exemple, s'il y a lieu de rendre obligatoire l'assurance
mobilière, de punir les spéculations dangereuses pour la
stabilité monétaire, d'établir le contrôle judiciaire de la
constitutionnalité des lois. Elle table sur les réalités
sociales qu'elle entend modeler. Celles-ci sont d'ordre
matériel et pratique ou d'ordre moral et spirituel; elles
s'imposent au législateur comme la matière s'impose au
sculpteur; Gény les appelle «le donné»; leur étude res-
sortit à « la science » (v. N° 285).
176. La technique. — En possession du donné et con-
scient de sa mission, le juriste doit élaborer des règles
adéquates au but qui lui a été assigné par la politique
juridique; il doit donc les rendre réalisables et efficaces

1 La politique, dans son sens originaire, est l'art de gouverner


l'Etat. Dans son sens détourné, mais courant, c'est la lutte des partis.
Ici nous prenons le mot dans son sens scientifique, assez proche de
sa signification primitive : la politique juridique est l'art de détermi-
ner les buts que doit réaliser le droit.
en les adaptant au milieu qu'elles doivent régir, en leur
donnant une assiette stable. Ici il ne s'agit plus de la
science qui observe et qui découvre; il s'agit de l'art qui
construit. L'ensemble des procédés par lesquels le droit
transforme en règles claires et pratiques les directives de
la politique juridique, a reçu le nom de technique juri-
dique 1.
Celle-ci assure « la mutation de l'optatif politique en
impératif juridique » 2; elle fournit les moyens de forger
une réglementation apte à être respectée, pratiquée et
sainement appliquée par la société à qui on la destine.
Elle implique cette nécessaire déformation du réel sans
quoi on sombrerait dans un casuisme anarchique.
Bonnecase estime que la distinction de « la science » et
de la technique a opéré dans la pensée juridique « une
véritable révolution » 3.

§ 31. Les procédés de la technique

177. Leur multiplicité. — Des travaux récents et


remarquables ont analysé la fonction de la technique
juridique et dressé l'inventaire des procédés dont elle use 4.
Nous leur devons tout des lignes qui vont suivre. Toute-
1 Dans un sens analogue, DUGUIT oppose les « règles normatives »
et les « règles constructives ou techniques » (Traité de Droit constitu-
tionnel, § 7).
2 DABIN, La Technique de l'élaboration du droit positif, p. 58.
3 La Pensée juridique française de 1804 à l'heure présente, Bordeaux,
Delmas, 1933, tome II, p. 26.
4 DEMOGUE, Les Notions fondamentales du Droit privé, Paris, 1911;
GÉNY, Science et Technique en droit privé positif, 4 voL, Paris, 1914-24;
RENARD, Le Droit, la Logique et le Bon sens, Paris, Sirey, 1925;
de PAGE, De l'Interprétation des lois, Bruxelles, Vanderveld; Paris,
Sirey 1925; DABIN, La Technique de l'Elaboration du Droit positif,
Paris-Bruxelles, 1935. En Allemagne, STAMMLER, Theorie der Rechts-
wissenschaft, Halle, Buchhandlung des Waisenhauses, 2E éd. 1923.
fois, de ce vaste sujet nous ne songeons pas à entreprendre
une étude tant soit peu complète, nous nous occuperons
moins encore des divergences qui peuvent séparer cer-
tains auteurs. Nous nous bornerons à quelques indications
et ne donnerons qu'une vue très générale.
178. Rôle technique des sources formelles. — Le pre-
mier moyen technique dont se sert le droit pour se réa-
liser consiste dans les sources formelles. L'art de rédiger
les lois porte d'ailleurs souvent le nom de technique légis-
lative (voir N° 195) et le même terme se retrouve au sujet
de la jurisprudence, preuve en soit la belle étude du pro-
fesseur E. H. Perreau intitulée «Technique de la jurispru-
dence ». La coutume, il est vrai, est dénuée de ces
caractères d'élaboration consciente; mais le fait qu'elle
manifeste extérieurement une règle encore diffuse dans
la société et en fonde l'application sanctionnée, permet
de la considérer comme un des plus anciens instruments
de la technique du droit.
179. Formalisme et publicité. — Le droit doit obvier
au caractère fuyant de certaines réalités, aux difficultés
que l'on rencontre lorsqu'il s'agit de prouver certains
ordres de faits. Aussi a-t-il édicté des règles techniques
en matière de preuve. Plus spécialement, il a prescrit
pour certains actes des modes de preuve prédéterminés
en subordonnant leur validité à diverses formes : forme
écrite, forme notariée, actes de l'état-civil, vote secret, etc.
Il a également organisé pour certains domaines divers
modes de publicité : registres publics tels que le registre
foncier, liste des électeurs, etc.
180. Le chiffrage. — Un autre procédé caractéristique
de la simplification entreprise délibérément par le droit
consiste à ramener à l'unité des situations similaires,
mais cependant diverses, en leur imposant artificiellement
une commune mesure : c'est ce que Dabin appelle le
procédé du chiffrage 1. Si nous reprenons l'exemple que
nous avons énoncé plus haut pour démontrer l'impossi-
bilité du casuisme intégral (N° 174), nous constatons que
le régime juridique substitue à la notion qualitative de
la maturité d'esprit le critère purement quantitatif de
l'âge de la majorité, ceci dans le domaine civil comme
dans celui des droits politiques. De même l'extinction
d'une créance que son titulaire a négligé de faire valoir
pendant une certaine durée — en d'autres termes la
prescription d'une créance — repose sur l'idée qu'il y a
renoncé; mais si la loi ne voyait dans cette attitude
passive qu'un indice soumis à discussion, que de contes-
tations surgiraient ! Aussi a-t-on simplifié en taillant dans
le vif et en arrêtant des délais de prescription.
181. Les catégories juridiques. — Le droit use large-
ment des « catégories » en découpant des cadres fixes en
dehors desquels il se refuse à reconnaître aux faits des
conséquences juridiques : le plus typique à cet égard est
le droit pénal : en vertu du principe moderne qu'aucune
condamnation ne peut être prononcée si les éléments
d'un délit défini par la loi n'ont pas été réalisés, les délits
forment des catégories en dehors desquelles règne l'im-
punité. Le droit civil ne reconnaît que les droits réels
institués par lui. Dans l'ancien droit romain, il en était
de même pour les contrats ; mais depuis qu'ont été admis
« les contrats innommés » et que la liberté des contrats
s'est fait jour, le caractère exclusif des différents types de
contrats s'est évanoui.
182. Les présomptions. — Ce sont des règles de droit
qui déclarent prouvé un fait qui n'est que probable.
Ainsi le mari de la mère est présumé père légitime de
l'enfant : is pater est quem nuptiae demonstrant. (C.C.S.

1 Op. cit. p. 122.


art. 252; C.C.Fr. art. 312). La remise au débiteur du
titre d'une créance fait présumer l'extinction de la dette
(C.O. art. 89, al. 3; C.C.Fr. art. 1283). La bonne foi se
présume (C.C.S. art. 3).
Parmi les présomptions les unes peuvent être renver-
sées par la preuve contraire; c'est le cas de celles que
nous venons de citer : le mari peut, sous certaines condi-
tions, désavouer l'enfant issu de sa femme. Il en est
d'autres qui ont un caractère absolu : par exemple celle
qui proclame la vérité des faits constatés par un jugement
exécutoire : res judicata pro veritate habetur.
On conçoit aisément pourquoi la technique juridique
a besoin des présomptions; d'une part, les difficultés,
voire l'impossibilité de certaines preuves, ont obligé le
législateur à se contenter d'indices : la paternité, à parler
strictement, ne peut être prouvée ; c'est pourquoi le droit
civil fait dépendre du mariage la filiation légitime, tandis
que la filiation illégitime dépend, à l'égard du père natu-
rel, de la cohabitation entre le 180e et 300e jour avant la
naissance (C.C.S. art. 314). D'autre part, l'ordre social
exige parfois qu'il soit coupé court à toute discussion :
les jugements régulièrement rendus ne sauraient, sans un
trouble profond, être sans cesse remis en question : d'où
l'autorité de la chose jugée. Le même motif a dicté le
célèbre adage : « Nul n'est censé ignorer la loi. »
183. Les fietions. — C' est là le plus artificiel des pro-
cédés de la technique juridique. Elles traitent juridique-
ment comme vrai ce qui est faux; elles raisonnent sur la
base d'une situation imaginaire, donc fictive 1. Ainsi lors-
que le débiteur d'une obligation conditionnelle empêche,
au mépris des règles de la bonne foi, l'avènement de la
condition, celle-ci est réputée accomplie (C.O. art. 156;
1 Sur « le danger des fictions », v. notes du prof. GUISAN, JT. LP.
1931, p. 78, 97 et suiv.
C.C.Fr. art. 1178). Des accessoires d'un immeuble (ou im-
meubles par destination) sont des objets mobiliers consi-
dérés fictivement par le droit comme immeubles (C.C.S.
art. 644, al. 2; C.C.Fr. art. 524). En droit international,
les ambassades et légations étrangères jouissent de l'ex-
territorialité : les terrains et bâtiments où elles sont ins-
tallées sont censés faire partie du territoire de l'Etat que
représente l'agent diplomatique : d'où exemption fiscale,
interdiction de toute perquisition, etc.

§ 32. Rôle technique des concepts

184. Le concept. — La pensée et le langage, même les


plus courants, usent constamment de concepts (Begriffe).
Lorsque je dis « un pommier », je fais appel non pas à la
représentation, dans l'esprit, d'un pommier déterminé
ayant tellè forme et portant tels fruits, mais à celle d'un
pommier quelconque, réunissant les caractères communs
à tous les pommiers : c'est un concept. Le concept cor-
respond donc à un certain degré d'abstraction; ce degré
varie selon que le concept est plus ou moins général :
ainsi au-dessus du concept de pommier, on trouve celui
d'arbre fruitier, puis, plus général encore celui d'arbre,
puis celui de végétal.
Le droit, du fait qu'il pose des règles abstraites, a
nécessairement recours à des concepts : les uns sont vul-
gaires : concept d'animal (C.O. art. 56), de forêt (Consti-
tution fédérale art. 24); les autres sont proprement juri-
diques et sont souvent appelés « notions » : notions de
responsabilité, de contrat, de souveraineté (voir N° 162).
Ceux-ci, comme les autres, se superposent selon une échelle
de généralité croissante : vente de bétail, vente, contrat,
acte juridique.
Dans la règle de droit, les concepts forment l'armature
non seulement de l'énoncé des faits juridiques, mais
encore du dispositif. Ainsi prenons la règle dite de l'en-
richissement illégitime (art. 62 C.O.) : « Celui qui, sans
cause légitime, s'est enrichi aux dépens d'autrui, est tenu
à restitution. » Les faits juridiques de cette disposition
font appel aux concepts suivants : cause — légitimité —
enrichissement — dépens (préjudice) d'autrui. Le dispo-
sitif emploie le concept de restitution. Il faut ajouter
que l'obligation qui rattache le dispositif aux faits juri-
diques et qui est ici énoncée par les mots « est tenu »
constitue elle-même un concept juridique.
185. Le conceptualisme. — Les concepts sont les ins-
truments par lesquels le droit a prise sur la réalité 1. Les
relations que le droit établit entre eux constituent le
système juridique.
Il en est d'indispensables sans lesquels on ne saurait
concevoir aucune organisation juridique, même la plus
primitive : celui d'auteur d'un acte — donc de causalité
— celui de jugement. Il en est d'autres qui sont l'abou-
tissement d'une élaboration plus affinée du droit et qui
constituent les pièces du mécanisme intellectuel que le
droit met en jeu : tels ceux de transfert d'une créance,
de domicile, de représentation proportionnelle des partis
dans un parlement, de neutralité internationale.
Cette tendance du droit à régir les faits par l'intermé-
diaire de concepts élaborés a reçu le nom de concep-
tualisme 2.
1 Voir, en appendice à ce chapitre, l'exemple XXIV.
* Un emploie parfois ce terme pour designer la doctrine de phi-
losophie juridique qui rattache toute la matière du droit à quelques
concepts fondamentaux tels que ceux de personne juridique, de droit
subjectif inhérent à la personne humaine, de souveraineté, etc.
(BONNECASE, La Pensée juridique française, t. I, p. 113 et suiv.,
Introduction à l'Etude du droit N° 232). Mais c'est là une acception
186. Les constructions juridiques. — Les constructions
juridiques sont une méthode de raisonnement qui s'ef-
force d'atteindre la vérité juridique — c'est-à-dire de
trouver la règle de droit convenant à une réalité donnée
— à l'aide d'un mécanisme essentiellement intellectuel
et généralisateur, par conséquent à l'aide des concepts.
Le mot de « construction » fait métaphore pour exprimer
l'idée d'une activité de l'esprit qui rassemble des éléments
isolés en un tout cohérent et stable.
Si nous avons ainsi caractérisé l'ensemble des procédés
auxquels on appose couramment l'étiquette de « construc-
tion », il faut reconnaître, avec plusieurs auteurs, que la
matière est encore « trouble » 1 et que, lorsqu'on veut
serrer de près la signification du terme, on se heurte à
des acceptions assez différentes. Observons d'abord qu'il
ne s'agit pas ici du « construit », notion beaucoup plus
large que Gény oppose au « donné » (voir N° 285), ni des
« règles constructives » de Duguit (p. 166, note 1). Puis
essayons de fixer les trois sens principaux que nous
croyons pouvoir discerner.
187. La construction dans l'application du droit. — Une
première conception de la construction juridique prend
pour point de départ un cas concret qu'il s'agit de plier
à un concept et de « subsumer » à une règle 2. Construire,
c'est alors ramener les éléments caractéristiques du cas
concret aux notions abstraites incluses dans la règle ou
dans l'institution juridique3: : c'est, en somme, faire
aboutir l'opération de confrontation du réel avec l'abs-
particulière qui méconnaît l'usage courant des concepts par le droit,
même en dehors de cette doctrine; du moins faudrait-il préciser en
accolant — comme le fait d'ailleurs parfois BONNECASE — l'adjectif
« métaphysique » au terme de « conceptualisme ».
1 DABIN, op. cit. p. 186; GÉNY, op. cit. tome I, p. 158.
2 Voir exemple XXV.
3 BURCKHARDT, Methode und System, dernier alinéa de la p. 128.
trait, qui précède nécessairement l'application du droit.
On dira, par exemple, en présence d'une fraude : il est
possible de construire le délit d'escroquerie, mais non pas
celui d'abus de confiance, — ce qui signifie : les faits
juridiques dont la réunion conditionne l'escroquerie sont
réalisés, mais il n'en est pas de même pour l'abus de
confiance. On dira encore : les relations de celui qui met
une pièce de monnaie dans un distributeur automatique
avec le propriétaire de cet appareil se construisent comme
un contrat de vente, — ce qui signifie : les situations
respectives de ces personnes présentent les traits distinc-
tifs inhérents à la notion de vente.
188. La construction systématique. — Dans une deu-
xième acception, la construction consiste à ramener des
règles diverses à une idée qui les explique toutes, à un
concept qui les relie entre elles 1; c'est le procédé de la
systématisation et de la « dogmatique ». L'exemple « typi-
que et classique » 2 est celui de la personnalité morale : «

les différentes règles qui permettaient à divers groupe-


ments de posséder des biens et d'en disposer ont été
rapprochées sous l'égide de la même idée et l'on a construit
la notion de personne juridique. En droit public, on a
construit l'idée de représentation du peuple pour expliquer
les pouvoirs du parlement.
Ici il s'agit essentiellement de relations logiques entre
des concepts; la politique juridique n'y a point de part.
Une fois admis, les concepts construits peuvent à leur
tour réagir sur l'interprétation des règles et servir à com-
bler des lacunes 3. Ainsi les concepts, après avoir été

1 Sens admis par GÉNY, op. cit. spécialement tome III, p. 191 ;
DABIN, op. cit. p. 186; EHRLICH, Die juristische Logik, Tübingen,
Mohr, 2e éd., 1925, p. 252 et suiv. ; STAMMLER, op. cit. p. 204 et suiv.
* UENY, op. cit. tome 1, p. 159.
3 Voir exemple XXVI.
induits des règles positives, forment les points de départ
de raisonnements déductifs et reviennent régir le réel
par descente de l'abstrait vers le concret : méthode qui
peut être dangereuse et que l'on a souvent dénoncée
comme un abus d'intellectualisme (voir plus loin N° 210).
189. La construction créatrice. — Enfin une dernière
conception, au lieu de prendre comme point de départ
un cas particulier, comme la première acception (N° 187)
ou les règles positives, comme la seconde (N° 188), part
de l'observation de la vie réelle d'où elle s'élève pour
« construire » des concepts adaptés au temps présent.
Ici il ne s'agit plus de relations purement logiques entre
règles et concepts, mais de création dominée par la poli-
tique juridique. En ce sens, le législateur construit 1, mais
aussi le juge. Tel est le point de vue développé au sujet
de « la méthode constructive » par Thaller lorsqu'il a
parlé de la méthode en droit commercial 2. Telle est aussi
la portée de l'expression « jurisprudence constructive »
(N° 85). On entend par là une jurisprudence qui, voyant la
législation débordée par l'évolution sociale, forge progres-
sivement, soit en prolongeant certains concepts issus du
droit positif, soit en en créant de toutes pièces, les règles
nouvelles dont le besoin s'est fait sentir : l'exemple clas-
sique est celui de la jurisprudence par laquelle la Cour
de cassation française, au cours du XIXe siècle, s'ap-
puyant uniquement sur le principe de la stipulation pour
autrui (C.C.Fr. art. 1121, C.O. art. 112), a construit la
réglementation de l'assurance sur la vie.
C'est également à cette activité constructive que
l'art. 1er C.C.S. convie le juge lorsqu'il l'invite à statuer
1BURCKHARDT, op. cit. p. 198.
2 Les Méthodes juridiques, leçons faites au Collège libre des sciences
sociales par BERTHELEMY, GARÇON, LARNAUDE, etc. Paris, Giard et
Brière, 1911.
« selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de
législateur ».

§ 33. La forme dans le droit

190. La forme dans les actes juridiques. — Le mot de


« forme » — qui prend dans la langue du droit des sens
fort divers — a tout d'abord une signification courante
lorsqu'il désigne les manifestations extérieures nécessaires
à la validité d'un acte juridique. Il équivaut alors à
« formalité ». On dira ainsi que
certains actes, comme le
cautionnement, exigent la forme écrite, d'autres, comme
la vente immobilière, la forme notariée. On parlera des
formes du referendum et de celles des actes de procédure
(demande en justice, audience de Cour d'assises, etc.).
L'emploi des formes est l'un des procédés de la tech-
nique juridique; nous en avons traité sous le nom de
«formalismes (N° 179), terme qui prend quelquefois un
sens péjoratif lorsqu'on veut dénoncer la tendance à
exagérer l'importance des formes.
191. La forme et la matière dans le droit. — La notion
de forme, s'opposant à celle de fond ou de matière, s'en-
tend grosso modo de la procédure. Le droit de forme, les
règles d'ordre formel affectent les conditions dans les-
quelles un sujet de droit peut efficacement obtenir la
réalisation de son droit ; le droit de fond, les règles « maté-
rielles » affectent l'existence ou les modalités du rapport
de droit qui est en cause 1. Ainsi si un appel ou un recours
en cassation pèche contre les règles formelles — par exem-
ple s'il est tardif — on dira qu'il est mal formé et irrece-
vable; dès lors la Cour n'aborde pas le fond, n'entre pas
en matière. Si les relations juridiques des parties ont été
1 Voir exemple XXVII.
appréciées de façon erronée par le tribunal de première
instance, c'est le droit matériel qui a été malmené et le
recours est bien fondé. Dans une poursuite pour dettes,
une décision qui accueille ou rejette l'opposition soulevée
par le débiteur a une portée formelle : cela signifie qu'elle
déploie ses effets pour la poursuite en question, mais
qu'elle n'a pas l'autorité de la chose jugée quant à l'exis-
tence même de la dette.
Il faut remarquer que la procédure ou droit de forme
comporte des actes juridiques (dépôt de conclusions,
demande de preuves), qui exigent des formes au premier
sens que nous avons indiqué sous N° 190; dès lors les deux
significations se recouvrent. Mais il est des formalités
qui conditionnent la validité d'un acte juridique, donc
l'existence de rapports de droit (énonciations d'une lettre
de change, célébration du mariage); les règles qui les
prescrivent appartiennent au droit matériel ou droit de
fond.
Les notions de forme et de fond sont assez diversement
comprises dans le droit; elles sont relatives. Burckhardt
définit la forme comme « le plan suivant lequel on construit
le contenu ». Il la conçoit comme « la question qu'il faut
résoudre en premier lieu avant que puisse être résolue la
question matérielle » 1. Il attribue au droit formel trois
fonctions : désigner l'organe compétent, délimiter sa
compétence, fixer la procédure. Dans un litige les ques-
tions qui se posent dans ce domaine doivent être résolues
avant les questions de fond.
Dans le langage des auteurs qui opposent la technique
de l'élaboration du droit aux données que la réalité
vivante et l'idéal imposent au législateur, la « mise en
forme » est affaire de la technique, tandis que la « matière »

1 Op. cit. p. 107 et 108.


consiste dans la substance morale et sociale que façonne
l'art du technicien De là la distinction entre les sources
réelles ou matérielles (idée du juste, traditions natio-
nales, etc.) et les sources formelles (voir N° 54) qui trans-
forment cette matière en droit positif.
192. Le droit conçu comme une forme. — A un point
de vue philosophique, on considère parfois la notion de
droit comme une forme. La morale, d'ailleurs, peut être
également conçue comme telle, en particulier la « morale
formelle » de Kant. « La forme d'une opération de l'en-
tendement, écrit Lalande dans le Vocabulaire de la phi-
losophie, est la nature du rapport qui existe entre les
termes auxquels elle s'applique, abstraction faite de ce
que sont ces termes en eux-mêmes; la matière est consti-
tuée par ces termes considérés dans leur signification
propre... La forme de la moralité est le caractère
impératif de la loi morale,... la matière de la moralité est
constituée par la manière d'agir qui est commandée. »
La loi générale de Kant : « Agis de telle manière que la
maxime de ton action puisse toujours être valable comme
principe d'une législation universelle » est purement
formelle.
C'est à ce point de vue que se place Haesaert dans son
ouvrage La Forme et le Fond du Juridique lorsqu'il
caractérise la forme comme « une attitude corrélative
d'autorité et de subordination des parties » et le fond
comme les relations sociales établies entre les intéres-
sés suivant un système de synergies, de coopérations
humaines 2.
Assez différente est l'incidence de la notion développée
par Stammler, qui oppose la forme et l'économie (Form

1 GÉNY, op. cit. tome III, p. 23; DABIN, op. cit. p. 27.
2 Bruxelles, Bruylant, 1934, p. 50, 66 et 117.
und Wirtschaft). Ici la matière est représentée par les
relations elles-mêmes des hommes entre eux, leurs échan-
ges, leurs attitudes réelles. Le droit tout entier n'est que
la forme en ce sens qu'il assujettit ces relations à des
règles impératives qui les disciplinent et les canalisent.
Autrement dit, l'économie est « la collaboration des
hommes dirigée vers la satisfaction de leurs besoins »
le droit en est la forme; il est la volonté qui les lie.

Appendice
ILLUSTRATIONS TIRÉES DE LA
JURISPRUDENCE
Exemple XXIV. Le concept (Nos 184 et 185)
Plainte Moeschler. — 27 mars 1935. — A. T. F. 61 III, p. 47.

L'art. 92 ch. 3 de la Loi fédérale sur la poursuite et la


faillite déclare insaisissable « les outils, instruments et livres
nécessaires au débiteur et à sa famille pour l'exercice de
leur profession ». Le terme de profession recouvre un con-
cept, un concept de la vie courante mué en concept juridique.
C'est à l'élucider que s'attache l'arrêt ci-dessous afin de
distinguer la profession de l'entreprise et de l'industrie. Il
s'agit en effet de savoir si un chauffeur de taxi établi à son
compte et dont l'automobile a été saisie peut faire annuler
cette opération parce que cette voiture est un instrument de
sa profession : question complexe sur laquelle, comme on le
verra, la jurisprudence s'est modifiée.
Extrait de l'arrêt : Suivant la jurisprudence du Tri-
bunal fédéral, on doit entendre par profession, au sens
1 Rechtsphilosophie; 2e éd. p. 105.
de cette disposition (art. 92 L.P.), non pas toute activité
économique du débiteur, mais seulement celle qui con-
siste soit dans la mise en œuvre d'aptitudes personnelles,
acquises par l'apprentissage d'un métier, soit dans la
mise en valeur de connaissances acquises par l'étude.
Ainsi définie, la profession se distingue de l'entreprise et
de l'industrie, qui impliquent non plus seulement un tra-
vail personnel du débiteur, usant des outils et instruments
indispensables, mais comportent en outre soit l'emploi
en grand de moyens mécaniques, soit la mise à contribu-
tion de tiers salariés.
Dans l'arrêt cité par l'autorité cantonale, le Tribunal
fédéral a dénié le caractère d'une profession à l'activité
de celui qui fait métier de conduire des personnes dans
une voiture automobile lui appartenant. Cette jurispru-
dence ne fait pas une juste application des principes qui
viennent d'être rappelés et ne saurait être maintenue.
Certes, celui qui exploite un garage avec plusieurs voi-
tures et des chauffeurs salariés est un chef d'entreprise,
qui ne peut pas réclamer le bénéfice de l'art. 92 ch. 3 L.P.
Mais le chauffeur établi pour son propre compte — comme
c'est manifestement le cas du recourant Moeschler — ne
fait pas autre chose que de mettre en valeur les aptitudes
personnelles qu'il a acquises par l'apprentissage. Il est
superflu de dire qu'il ne pourrait les faire valoir sans
voiture; d'autre part il ne pourrait notoirement pas sou-
tenir la concurrence si ce véhicule ne lui appartenait pas
en propre.

Exemple XXV. Construction dans l'application du droit


(N° 187)
Delétraz c. Hauser & Fils. — 12 mars 1929. — A. T. F. 55 II,
p. 39.

Dans le commerce de l'horlogerie, il est fait fréquemment


usage du contrat « de soumission » en vertu duquel une
partie, généralement un fabricant, remet à l'autre partie,
généralement un négociant, des marchandises dont elle con-
serve la propriété, étant entendu que la partie qui reçoit les
objets en soumission doit ou bien les restituer ou bien payer
la valeur qui leur a été attribuée dans le contrat, c'est-à-dire
le prix d'estimation. Ce contrat n'est pas prévu par la
Partie spéciale du C.O. relative aux diverses espèces de
contrats.
Un procès greffé sur un contrat de soumission a donné
au Tribunal fédéral l'occasion de rechercher si on pouvait
le rattacher à l'un des types de contrat réglementés par la
loi; l'arrêt reproduit ci-dessous examine successivement si
on peut le construire comme un contrat de commission,
comme un mandat, comme un contrat de société simple,
comme une,, vente sous condition suspensive. Toutes ces
questions étant résolues par la négative, le Tribunal fédéral
se borne à ramener le contrat de soumission à un contrat
innommé soumis seulement à la partie générale du C.O.

Extrait de l'arrêt : Le contrat de soumission, qui pré-


sente des analogies avec la remise de livres par l'éditeur
au libraire « en dépôt ou en consignation, n'est en réalité
)5

pas autre chose que ce que le droit commun appelait le


contractus aestimatorius et ce que la terminologie alle-
mande dénomme le Trôdelvertrag. Analysant un contrat
de cette nature — qui différait quelque peu du contrat
en litige — le Tribunal fédéral a jugé (arrêt Dillier c.
Weber, du 22 juin 1921, A.T.F. 47 II, p. 218) que les
règles régissant le contrat de commission y étaient inap-
plicables. En effet, tandis que l'engagement du commis-
sionnaire d'opérer pour le compte du commettant la
vente ou l'achat, ainsi que la stipulation d'un droit de
commission sont les éléments constitutifs du contrat de
commission, dans le Trôdelvertrag le Trôdler ne revend
pas la marchandise pour le compte du Vertrôdler, mais
pour son propre compte et ne transfère par conséquent l'af-
à
pas ce dernier les profits et les risques inhérents à
faire qu'il conclut, le cas échéant, avec un tiers acheteur.
En outre, le Trôdler n'a pas de droit de commission; il
peut revendre la chose au prix qui lui convient, mais il
peut aussi la garder; dans l'un et l'autre cas, il doit au
Vertrôdler le prix d'estimation et n'a droit qu'à la remise
de la chose.
Les règles sur le mandat proprement dit ne s'appli-
quent pas non plus au contrat dont il s'agit ici. Celui qui
a reçu mandat de vendre une chose doit remettre au
mandant le prix qu'il a touché, mais seulement ce prix,
car il n'est pas, dans la règle, responsable d'une perte. Le
Trôdler, en revanche, doit au Vertrôdler ni plus ni moins
que la valeur estimative de la chose.
Le contractus aestimatorius n'est pas davantage un
contrat de société simple qui suppose que les parties
conviennent d'unir leurs efforts ou leurs ressources en
vue d'atteindre un but commun (art. 530, al. 1er C.O.).
Le consignataire ne joint ni ses efforts ni ses ressources
à ceux du contractant. Il est libre de restituer la chose ou
bien de la revendre ou de la garder en payant au consi-
gnateur le prix convenu.
L'arrêt Dillier contre Weber voit dans un Trôdelver-
trag tel que celui dont il s'agissait alors une vente conclue
sous la condition suspensive de la non-restitution. Mais
cette construction, qui ne laisse pas d'être artificielle, ne
tient pas compte du fait que dans le contractus aestima-
torius la restitution est une obligation contractuelle, bien
qu'alternative, ce qui n'est pas le cas dans la vente.
Il est plus exact de considérer le « contrat de soumis-
sion » type, tel qu'il se présente en l'espèce, comme un
contrat sui generis ainsi que le fait la doctrine dominante
pour le Trôdelvertrag et le contractus aestimatorius.
Exemple XXVI. Construction systématique (N° 188)
Roller et consorts c. Lüscher. — 8 novembre 1932. — A. T. F.
58 II, p. 429; J. T. 1933, p. 345.

La commune de Laufenburg a une commission des bâti-


ments nommée par le Conseil communal; en leur qualité de
membres de cette commission les défendeurs Roller et con-
sorts chargèrent Lüscher de faire un projet d'établissement
communal de bain. Dans la suite, la Commune refusa de
payer les frais de ce projet en alléguant que Roller & con-
sorts avaient agi sans posséder les pouvoirs nécessaires et
que la Commune n'avait pas ratifié leurs actes.
Lüscher a alors actionné Roller & consorts, leur récla-
mant le paiement de son travail et concluant à une condam-
nation solidaire, c'est-à-dire à la responsabilité de chacun
d'eux pour la somme entière. Le principe de cette prétention
était fondé sur l'art. 39 C.O. aux termes duquel celui qui a
pris à tort la qualité de représentant et dont les actes n'ont
pas été ratifiés peut être actionné en réparation du préjudice
résultant de l'invalidité du contrat; toutefois cette disposi-
tion est muette sur la question de la solidarité au cas où
plusieurs faux représentants ont agi concurremment; à juger
strictement il aurait donc fallu condamner chacun des
défendeurs pour une fraction seulement de la somme due à
Lüscher.
Le Tribunal fédéral a cependant statué dans un autre
sens: entre la notion du représentant sans pouvoirs et le
concept de contrat, il a construit un pont ; il a assimilé arti-
ficiellement les rapports entre le soi-disant mandataire et le
tiers (Lüscher) à un «état contractuel imparfait». Après
avoir ainsi placé cette situation sous l'empire du concept
de contrat, plus précisément de mandat, il en a tiré les con-
séquences et a appliqué à l'espèce une des règles du mandat,
l'art. 403 C.O., qui subordonne la responsabilité de plu-
sieurs mandants envers le mandataire au concept de solida-
rité. C'est un cas relativement simple de construction systé-
matique.
Extrait de l'arrêt : La responsabilité selon l'art. 39 C.O.
n'est pas de nature délictuelle, car elle ne suppose pas
nécessairement l'existence d'une faute. Celui qui agit
sans pouvoirs porte atteinte (suivant les circonstances,
même sans qu'il y ait faute de sa part) au devoir que
crée la simple ouverture de pourparlers contractuels; la
loi attache à ce fait des conséquences qui, pour des motifs
de politique juridique, doivent être placés à peu près
sur le même pied que les conséquences d'un contrat. La
responsabilité du représentant sans pouvoirs repose donc
sur un état contractuel imparfait; elle est, par consé-
quent, analogue à la responsabilité contractuelle. C'est
pourquoi il est juste d'appliquer, à titre de droit supplétif,
les dispositions du droit des contrats. L'art. 403 C.O.
devient ainsi applicable par analogie; si plusieurs man-
dants, agissant en commun, sont responsables solidaire-
ment du mandat qu'il confère, une telle solidarité se
justifie aussi lorsque ces mandants agissent en commun
à l'égard d'un tiers, sans posséder les pouvoirs nécessaires
de représentation; à défaut de ratification par le repré-
senté, ils sont responsables à l'égard de ce tiers.

Exemple XXVII. Droit matériel et droit formel (N° 191)


Koch c. Habermacher. — 27 septembre 1930. — A. T. F. 56 I,
p. 223; J. T. 1931, p. 431.

Une transaction est un contrat par lequel deux parties en


litige mettent fin à leur contestation. Normalement la tran-
saction est régie par le C.O., donc par le droit de fond ou
droit matériel.
Mais la procédure de certains cantons prévoit la transac-
tion en justice, c' est-à-dire la transaction à laquelle préside
le juge délégué à l'instruction de la cause. Une semblable
transaction ressortit-elle au droit matériel ou au droit de
procédure, c'est-à-dire au droit formel? — L'arrêt qu'on
va lire lui reconnaît un double caractère.

Extrait de l'arrêt : Une transaction passée en justice


présente à la fois un côté matériel (la conclusion du con-
trat) et un côté touchant à la procédure (la liquidation
du procès) et elle relève par conséquent en partie du droit
civil et en partie du code de procédure. Il suit de là qu'elle
peut être nulle ou attaquée non seulement pour des motifs
de procédure, mais aussi par des moyens tirés du droit
matériel. La possibilité de faire valoir ces moyens de
nullité ou d'attaquer la transaction pour des motifs tirés
du droit matériel ne saurait être exclue — selon l'opinion
générale — par le fait que cette convention de droit privé
se présente sous les espèces d'un acte de procédure.
CHAPITRE VIII

L'INTERPRÉTATION

§ 34. Rôle de l'interprétation


193. Interprétation et application. — Lorsque nous
avons traité, au § 24, de l'application du droit, nous
avons réduit cette opération à sa plus simple expression,
la ramenant schématiquement à un syllogisme et la
dépouillant de toute la complexité que peuvent lui don-
ner les aspects multiples de la réalité. Nous avons rai-
sonné comme si la confrontation de la règle abstraite et
des faits concrets ne présentait pas de problème, comme
s'il s'agissait d'un choix facile entre un oui et un non,
de l'essai d'une clef dans une serrure sans secret.
Il arrive en effet souvent — et c'est fort heureux —
que l'identité du cas réel et des faits juridiques énoncés
par la règle soit évidente et indiscutable : il en est ainsi
quand les notions impliquées par la règle ont des con-
tours précis. Lorsqu'il s'agit de savoir si une personne
est majeure, au sens de l'art. 14 C.C.S., c'est-à-dire si
elle a vingt ans révolus, — la date de sa naissance étant
connue, — aucune hésitation n'est possible; la simple
arithmétique indique son âge et le syllogisme se forme
aisément : la majorité est fixée à vingt ans révolus. —
Paul a vingt ans. — Donc Paul a atteint la majorité.
Mais, fort souvent aussi, la règle fait appel à des notions
plus souples et plus élastiques : négligence ou imprudence
(C.O. art. 41, C.C.Fr. art. 1383 ), ordre public et bonnes
mœurs (Constitution fédérale art. 50, C.O. art. 19, al. 2,
C.C.Fr. art. 6), accident (par opposition à maladie) en
matière d'assurances, etc. Dès lors, en dehors des cas
typiques qui correspondent évidemment aux notions
légales et qui figurent, en quelque sorte, au centre du
cadre qu'elles dessinent, il y a des foules de cas dont
l'identité avec les faits juridiques soulève des doutes et
où la portée de la règle doit être définie avec plus de pré-
cision. Cette opération, qui consiste à déterminer le sens
exact d'une règle juridique est l'interprétation (Auslegung).
Il ne faut pas la confondre avec l'application (Anwen-
dung), qui n'est qu'un mécanisme logique; l'interpréta-
tion, dans les cas où elle est nécessaire, précède l'applica-
tion et constitue un travail beaucoup plus délicat; c'est
de son résultat que dépendra la possibilité d'appliquer
la règle au cas donné.
Lorsque ce sont les conséquences énoncées par la
seconde partie de la règle — le dispositif — qui soulè-
vent des discussions, l'interprétation intervient également
pour rechercher les précisions indispensables. Par exem-
ple, aux termes de l'art. 107, al. 1 C.O., lorsque, dans
un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure d'ac-
complir sa prestation, l'autre peut lui fixer un délai con-
venable pour s'exécuter. La notion de délai convenable
doit être interprétée.
L'interprétation n'entre pas seulement en action lors-
qu'on est en présence d'un cas pratique. Prenant les
devants, elle peut envisager d'avance des hypothèses
diverses et se livrer à une recherche dont l'objet est de
délimiter nettement le champ de la règle. Telle est l'œuvre
essentielle des commentateurs.
194. Nécessité de l'interprétation. — Les profanes repro-
chent quelquefois aux juristes les discussions que soulève
l'interprétation du droit : ils s'étonnent que les rédacteurs
des lois n'aient pas réussi à élaborer des textes assez
clairs pour que leur maniement soit exempt d'incertitu-
des. C'est méconnaître l'infinie diversité des faits réels :
ceux-ci ne se laissent pas comprimer en formules indélé-
biles; ils se jouent de toutes les prévisions. Il n'est pas
nécessaire d'être bien longtemps dans la pratique judi-
ciaire pour constater combien fréquents sont les cas
extraordinaires et imprévisibles qui surgissent aux fron-
tières ou même en dehors des catégories enfermées dans
les règles légales. Que de soucis, par exemple, a donné
aux tribunaux la simple question de la causalité au sujet
de la responsabilité de celui qui cause un dommage à
autrui ! A côté du cas typique du criminel qui allume un
incendie, combien d'espèces bizarres où soit l'acte, soit
l'omission d'une personne a seulement concouru avec
d'autres circonstances à provoquer un résultat préjudi-
ciable et où le lien de causalité apparaît comme douteux !
Pour s'en rendre compte, il suffit d'aborder la jurispru-
dence du Tribunal fédéral sur la « causalité adéquate ».
195. Les problèmes posés à la technique législative. —
Celle-ci subit les attractions contraires de deux pôles :
Ou bien elle emploie des formules précises qui limitent
nettement le champ d'une règle; mais alors ce champ
est généralement exigu; une disposition perd souvent en
étendue ce qu'elle gagne en précision. Dire que l'usufrui-
tier doit remplacer les arbres à fruits qui ont péri (C.C.Fr.
art. 594) est plus précis, mais beaucoup plus restreint que
la règle de l'art. 764 C.C.S. : « L'usufruitier est tenu de
conserver la substance de la chose et de faire lui-même
les réparations et réfections ordinaires d'entretien. » Pour
enserrer tous les cas possibles dans des armatures solides,
il faut multiplier les dispositions spéciales : c'est la
méthode dite casuistique. Ses inconvénients sont, d'une
part, la longueur des textes qu'elle enfante, d'autre part,
les lacunes qu'elle laisse inévitablement, car, quels que
soient les soins pris à tout prévoir, l'imprévu surgit tou-
jours; la réalité est plus féconde et plus fantaisiste que
le cerveau du plus grand juriste.
Ou bien la technique législative procède par disposi-
tions générales (Generalklauseln) formulant des principes
étendus, embrassant en quelques lignes des cas très divers,
couvrant un vaste terrain, s'exposant beaucoup moins
au risque de laisser des lacunes. Mais alors les angles sont
fatalement moins saillants, les contours moins nets. Cer-
taines notions très générales sont même fluides : on est
en présence de « concepts flexibles »1 ou standards (voir
N° 119). Tels sont les critères tirés de la bonne foi (C.C.S.
art. 728, C.C.Fr. art. 2269), du bien-être public (Consti-
tution fédérale, art. 32 quater), de l'outrage public à la
pudeur (Code pénal français, art. 330).
196. Les agents de l'interprétation. — Les explications
qui précèdent montrent que quiconque recherche le sens
d'une règle de droit en étudie l'interprétation. Toutefois
celle-ci n'exerce d'influence que si elle émane d'instances
spécialement compétentes. A cet égard, on distingue trois
agents essentiels de l'interprétation où, si l'on veut, trois
sources d'interprétation :
a) l'interprétation judiciaire, œuvre des tribunaux,
d'autant plus importante qu'elle vient d'un tribunal plus
élevé; elle forme la substance essentielle de la jurispru-
dence (§ 15);
b) l'interprétation doctrinale, œuvre de la science du
droit, qui critique l'interprétation jurisprudentielle ou se
place en face de situations que la jurisprudence n'a pas
encore eu à résoudre;

1 RENARD, Le Droit, la Logique et le Bon sens, p. 239.


c) l'interprétation authentique, beaucoup plus rare, œu-
vre du législateur lui-même, source complémentaire et
acte législatif nouveau, par laquelle le sens et la portée
d'un texte antérieur sont précisés 1.

§ 35. La méthode traditionnelle d'interprétation


197. L'intention du législateur. — Puisque, à notre épo-
que, la loi est devenue la source du droit la plus impor-
tante, c'est essentiellement la loi que vise la théorie de
l'interprétation ou « herméneutique ».
Les textes légaux étant l'œuvre d'une élaboration con-
sciente et réfléchie, on dit souvent que l'interprétation
d'une disposition légale consiste à rechercher l'intention
exprimée par le législateur. A vrai dire « l'intention du
législateur » comporte une part de fiction, car le législa-
teur n'est pas un être unique dont le regard pénétrant ait
fouillé tous les recoins de la question qu'il a tranchée;
c'est, le plus souvent, une assemblée composée de nom-
breuses têtes dont les intentions auront pu être vagues ou
divergentes. Néanmoins toute règle de droit contient une
injonction, exprime une volonté qui, par hypothèse, est
éclairée et fait corps avec les autres règles juridiques déjà
en vigueur. Aussi, comme nous l'avons expliqué au N° 158,
est-ce un postulat logique que l'unité de la volonté du
législateur.
198. L'interprétation littérale ou grammaticale. — Pour
savoir ce que le législateur a voulu dire, il faut évidem-
1 Une curieuse conception de l'interprétation authentique est
exposée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt Bata du 18 octobre 1935 :
l'approbation a posteriori par l'Assemblée fédérale d'un arrêté du
Conseil fédéral pris en vertu de pouvoirs extraordinaires, a la valeur
d'une interprétation authentique, qui déclare que cet arrêté n'excède
pas la limite des pouvoirs conférés (A.T.F. 61 I, p. 367; J. T. 1936,
p. 183).
ment examiner ce qu'il a dit, en d'autres termes étudier
la lettre du texte légal. Ce procédé est appelé interpréta-
tion littérale ou interprétation grammaticale. Il consiste
à tirer des mots eux-mêmes, de leur place dans la phrase
et de la syntaxe, voire même de la ponctuation, le sens
exact de l'article en questionx. C'est ainsi que, selon
qu'entre deux membres de phrases se trouve soit la con-
jonction et, soit la conjonction ou, la portée d'une dispo-
sition légale est essentiellement différente : suivant l'art.
61 du Code pénal fédéral, « quiconque falsifie des docu-
ments fédéraux... ou qui fait sciemment usage de pareils
actes faux ou contrefaits, est puni de la réclusion »; cette
rédaction rend punissable tant celui qui falsifie un acte
sans faire lui-même usage du faux que celui qui en fait
usage sans être le falsificateur; mais si à la conjonction
ou on substitue et, il faut, pour être punissable, avoir
commis les deux actes, falsification et usage de l'acte
falsifié.
L'interprétation littérale repose sur l'idée que le texte
est moulé exactement sur la pensée du législateur et que
celui-ci a employé des formules absolument adéquates
à son intention.
En Suisse, les textes français, allemand et italien ont
la même autorité. Si l'imperfection des traductions pro-
duit des divergences, la comparaison des trois versions,
éclairée par les procédés d'interprétation que nous allons
voir ci-dessous, permet de déterminer laquelle exprime
de la manière la plus exacte la pensée dont elles sont le
vêtement.
199. L'interprétation logique. — Il arrive que l'étude
de la lettre même de la loi conduise à des résultats dou-
teux et qu'il faille recourir à des investigations plus
1 Voir exemple XXVIII en appendice à ce chapitre.
étendues. C'est alors qu'on s'inspirera du contexte, con-
frontant l'article en question avec d'autres dispositions
légales, étudiant également ce qu'on appelle « l'économie
générale de la loi », c'est-à-dire son plan. La place qu'oc-
cupe un article dans un document législatif, le titre et le
sous-titre sous lesquels il est rangé peuvent être détermi-
nants pour l'appréciation de sa portée 1.
Ces deux procédés, — interprétation littérale et inter-
prétation logique, — correspondent en somme à la dualité
de la lettre et de l'esprit 2, inscrite dans les premiers mots
du C.C.S. Savigny 3 va plus loin dans l'analyse et distin-
gue encore de l'interprétation logique les deux autres
procédés que voici.
200. L'interprétation historique. — Elle consiste à
rechercher dans quel état d'esprit se trouvaient les auteurs
de la loi, quels sont les motifs qui les ont poussés à légi-
férer et comment ils se sont représenté la future applica-
tion des textes qu'ils élaboraient. A cet effet, on exhume
les premiers projets de la loi dont il s'agit et on les com-
pare au texte définitif pour savoir dans quel sens le pou-
voir législatif a précisé ou transformé sa pensée. On
fouille les exposés des motifs et les messages du pouvoir
exécutif, les procès-verbaux et rapports des commissions
d'experts, ceux des commissions des conseils législatifs,
enfin ceux des débats pléniers qui ont précédé l'adoption
de la loi 4.
201. L'interprétation systématique. — Celle-ci porte
son attention sur le lien qui rassemble toutes les règles
et les institutions en un tout cohérent; elle éclaire la dis-

1 Voir exemple XIX.


2 GÉNY, Méthode d'interprétation, NOS 14, 15 et 100.
3 Traité de Droit romain § 33.
4 Voir exemple XXX, chiffre 4.
position légale dont l'interprétation est en jeu par les
principes plus généraux sous l'empire desquels la place
le système 1.
L'interprétation systématique ne se distingue pas tou-
jours nettement de l'interprétation logique; néanmoins
elle a un caractère plus abstrait et plus scientifique; elle
manie essentiellement des concepts. Souvent même elle
emploie les constructions juridiques que nous avons
caractérisées sous N° 188.
Ainsi le Tribunal fédéral avait à décider si un jugement,
qui avait condamné un citoyen à la peine de six jours
d'arrêt de police et à un an de privation du droit de vote
pour non-paiement de la taxe militaire, était une simple
décision administrative ou « un jugement pénal » au sens
de l'art. 45, al. 2 de la Constitution fédérale, disposition
en vertu de laquelle un canton peut expulser le citoyen
suisse qui, par suite d'un jugement pénal, ne jouit pas
de ses droits civiques. Il s'agissait donc d'interpréter
l'art. 45, al. 2 Const. féd. Pour résoudre cette question,
l'arrêt remonte au principe de l'art. 18 de la Constitution
qui oblige tous les Suisses d'un certain âge à participer
à la défense du pays, les uns par le service militaire per-
sonnel, les autres par la taxe militaire. Il en conclut que
le refus de payer celle-ci rentre, non pas dans la notion
de contravention fiscale, mais dans celle de délit aussi
bien que le refus du service personnel. Le Tribunal fédéral
rattache la règle spéciale qui prévoit une sanction pour
ceux qui ne paient pas leur taxe militaire à l'idée générale
du service militaire obligatoire; il « construit » cette règle
spéciale comme la sanction qui frappe la violation d'un
principe fondamental de droit public; ce raisonnement
l'amène à englober cette infraction dans le concept de

1 Voir exemple XXX.


délit. Voilà déterminée la nature juridique du jugement
qui prononce une condamnation pour non-paiement de
la taxe militaire. C'est un jugement pénal, ce qui rend
applicable l'art. 45, al. 2 de la Constitution et possible
l'expulsion du condamné par les autorités cantonales
202. La théorie de l'interprétation. — Pour l'utilisation
appropriée des procédés que nous venons d'indiquer, la
théorie classique de l'interprétation s'est efforcée de
rechercher des directives. C'est ainsi qu'opposant l'in-
terprétation restrictive, qui ramène à des limites étroites
le champ d'application d'une règle, et l'interprétation
extensive, qui l'élargit, elle pose en principe que seules
des règles d'ordre général sont susceptibles d'être inter-
prétées extensivement et que les dispositions spéciales
qui consacrent une exception aux règles générales doivent
être interprétées restrictivement.
La théorie de l'interprétation a également inventorié
divers modes de raisonnement dont use l'interprète pour
tirer des conséquences du texte légal.
En premier lieu l'argument a contrario : de ce que le
législateur a adopté telle réglementation pour tel cas, on
conclut que, pour le cas contraire, il a voulu la solution
opposée 2. Si toute personne majeure et capable de discer-
nement a l'exercice des droits civils (C.C.S. art. 13), il faut
en conclure qu'une personne non majeure ne l'a pas. Mais
c'est un raisonnement spécieux qui tombe à faux lorsqu'il
y a d'autres solutions possibles que celle du texte légal et
la solution contraire : de ce que l'art. 394 C.C.S. prévoit
que tout majeur peut être pourvu d'un curateur s'il en
fait la demande et s'il se trouve dans un cas d'interdiction
volontaire, on ne saurait conclure qu'aucun majeur ne

1 A.T.F. I, p. 202; J. T. 1934, p. 250.


59
2 Voir exemple XXXI.
saurait être pourvu d'un curateur s'il n'en fait pas la
demande.
L'argument a pari ( ratione) — fondement de l'analo-
gie — au rebours de l'argument a contrario, conduit à
transporter le principe d'une règle légale sur un cas
qu'elle ne prévoit pas et qui est semblable. La règle de
l'art. 339 C.O., qui oblige l'employeur à prendre des
mesures de sécurité pour protéger l'employé contre les
risques de l'exploitation, s'applique a pari ratione au
« maître de l'ouvrage » à l'égard de l'entrepreneur
L'argument a fortiori permet de conclure de l'existence
d'une règle à celle d'une autre règle qu'il faut considérer
comme sous-entendue parce qu'elle s'impose par des
motifs encore plus impérieux. Si la négligence est une
faute, le dol en est une a fortiori.
203. La « ratio legis ». — Ces termes sont fréquemment
employés dans l'interprétation juridique. Ils désignent la
raison d'être de la loi, les motifs qui l'ont inspirée.
Sans doute il ne s'agit pas là des circonstances plus ou
moins accidentelles d'où est sortie la loi (occasio legis) :
tel un crime sensationnel qui donne lieu à une revision de
certaines règles pénales. Il s'agit bien plutôt des besoins
sociaux auxquels le législateur a voulu donner satisfac-
tion 2. Toutefois, suivant le point de vue auquel on se
place, la ratio legis peut être considérée comme le but
réellement voulu par le législateur à l'époque de l'élabo-
ration de la loi ou, d'une manière plus générale, comme
l'idéal qui inspire la loi et qui peut se réaliser par des
moyens nouveaux.
204. L'art d'interpréter. — On le voit, quels qu'aient
été ses efforts, la théorie de l'interprétation n'a pas décou-

1 J. T. 1934, p. 194.
2 Exemple XXXII.
vert de recette infaillible pour établir le sens précis des
lois. Les divers procédés d'interprétation peuvent con-
duire à des résultats opposés; les diverses manières de
raisonner sur un texte sont souvent divergentes; l'argu-
ment a contrario et l'argument a pari se contredisent et
s'excluent; quant à la ratio legis, c'est une notion très
souplement extensible. Aussi un choix judicieux doit-il
trier les différents moyens; ceux-ci doivent être utilisés
avec dextérité; la personnalité de l'interprète joue donc
un rôle prédominant. L'interprétation est un art plus
qu'une science.
205. Apogée de la méthode traditionnelle. — La Révo-
lution française avait puisé dans Montesquieu le dogme
de la séparation des pouvoirs et entendit subordonner
strictement le juge au législateur. D'autre part, J.-J.
Rousseau, en faisant de la « volonté générale » la colonne
maîtresse de son Etat idéal, avait inspiré le culte de la
loi. Lorsque fut édicté le Code civil de 1804, il apparut aux
juristes français comme le monument total et définitif
qui abolissait la coutume et dont le juge serait désormais
l'interprète docile et respectueux.
C'est de ces idées que s'est nourrie à travers tout le
XIXe siècle la lignée des grands interprètes du Code civil
que l'on a appelée l'Ecole de l'Exégèse 1. Ces juristes
fameux commentèrent le code avec une rare clairvoyance,
mais ils prônaient essentiellement l'étude des textes. L'un
d'eux a proclamé : « Je ne connais pas le droit civil, je ne
connais que le Code Napoléon 2. »
L'Allemagne, au XIXe siècle, n'avait pas encore son
code civil, dont l'entrée en vigueur date de 1900. Sa cul-

1 BONNECASE, L'Ecole de l'Exégèse en Droit civil, Paris, de Boc-


card. 2e éd. 1924.
2 Cité par GÉNY, Méthode d'Interprétation et Sources, 2e éd. t. I,
p. 30.
ture juridique était essentiellement fondée sur le droit
romain, aux sources duquel s'abreuvait son droit privé;
c'était le règne de l'usus modernus Pandectarum. L'effort
des juristes allemands a porté essentiellement sur le
développement du « système »; la méthode des construc-
tions juridiques y façonnait les esprits.

§ 36. Les méthodes nouvelles

206. Le modernisme juridique. — Les dernières années


du XIXe et le XXe siècle jusqu'à ce jour ont accusé une
réaction, parfois fort vive, contre la méthode tradition-
nelle et la prédominance exclusive de la loi. On dénonça
l'abus de l'intellectualisme et des procédés logiques dans
l'interprétation du droit, leur reprochant de créer une
atmosphère étouffée et de fermer les fenêtres sur la vie.
On soutint que le légalisme rigide, aussi bien que la sub-
tilité des constructions juridiques, conduisaient à des
jugements injustes ou retardataires; on paraphrasa le
vieil adage : summum jus, summa injuria. On opposa
l'évolution de la société à l'immobilité de la loi, le dyna-
misme de la vie réelle à la science poussiéreuse et livresque.
Cette tendance a parfois été appelée « modernisme juri-
dique » (ou judiciaire). Nous en signalerons ici les mani-
festations essentielles en France, en Belgique, en Alle-
magne, en Suisse; mais le mouvement est universel : aux
Etats-Unis, le professeur Walter Wheeler Cook proclame
« le relativisme juridique » 1.
207. La libre recherche scientifique. — En France, ce
fut, en 1899, le magistral ouvrage de Gény : Méthode
d'Interprétation et Sources en Droit Privé Positif qui attira
sur ce problème l'attention des jurisconsultes. Certes, l'émi-
1 Arch. Phil. Dt, 1932, p. 575.
nent doyen de Nancy ne fit pas figure de révolutionnaire :
il affirma même un certain rigorisme en caractérisant la
loi comme un acte de volonté dont l'interprète doit loya-
lement rechercher la signification sans se placer à une
autre époque que celle d'où elle émane et sans y apporter
aucune rectification. Mais Gény combattit « le fétichisme
de la loi » qui prétend trouver en elle des solutions à tous
les cas, dût-on en étirer artificiellement le sens; il pro-
clama que la loi ne saurait couvrir tout le terrain du droit
et que fréquentes sont les « espèces » au sujet desquelles
il faut bien reconnaître qu'on l'interroge vainement.
Force est alors — à défaut de coutume — de recourir à
« la libre recherche scientifique », c'est-à-dire de recher-
cher non pas dans l'abstraction des concepts, mais dans
la nature objective des choses, les éléments dont décou-
lera la solution. Ces éléments sont puisés soit dans la
raison et la conscience, c'est-à-dire dans la notion du
juste objectif, soit dans les réalités sociales, telles que
l'organisation morale et religieuse de la société, les aspi-
rations moyennes de l'esprit public, le fonctionnement du
monde économique. Les sciences auxiliaires sont la philo-
sophie générale, la psychologie individuelle ou collective,
l'éthique, le droit public rationnel, l'économie politique.
Le droit, en effet, « directement inspiré par la justice et
l'utilité sociale » se place « fort au-dessus des sources for-
melles ». Gény résume sa doctrine en transformant un
mot d'Ihering pour déclarer : « par le Code civil, mais au
delà du Code civil1. »
208. Le retentissement de eette doctrine. — La doc-
trine de Gény éveilla de puissants échos. D'aucuns trai-
tèrent même la loi avec moins de déférence.
Dans un discours resté classique, prononcé en 1904 lors

1 Op. cit. tome II, p. 230.


du centenaire du Code civil, le Premier Président de la
Cour de Cassation, M. Ballot-Beaupré, déclarait : « Le
juge ne doit pas s'attacher à rechercher obstinément quel
a été, il y a cent ans, la pensée des auteurs du code en
rédigeant tel ou tel article; il doit se demander ce qu'elle
serait si le même article était aujourd'hui rédigé par
euk. »
Divers ouvrages déboulonnèrent la loi de son piédestal
pour mettre en valeur l'importance des facteurs socio-
logiques : ils firent ressortir « la vie du droit » pour
marquer «l'impuissance des lois»1; ils signalèrent «la
révolte des faits contre le code » 2. Dans un parallèle entre
l'Ecole de l'Exégèse et « l'Ecole scientifique », Bonnecase
démontrait que la première était définitivement éclipsée
par la seconde 3.
En Belgique Van der Eycken préconise la méthode
téléologique, c'est-à-dire orientée d'après le but social
que doit rechercher le juge 4. Cornil observe les choses
du droit sous l'angle de la sociologie et écrit : « Le légis-
lateur et le juge sont deux organes d'expression du droit
qui accomplissent chacun une fonction également salu-
taire : celle du législateur satisfait au besoin de stabilité
des rapports sociaux et celle du juge au besoin non moins
impérieux de mobilité des rapports sociaux 5. » Dans deux

1CRUET, La Vie duDroitetV Impuissance des lois, Paris, Flammarion,


1908, Maxime LEROY, La Loi, essai sur la théorie de l'autorité dans la
démocratie, Paris, Giard et Brière, 1908.
2 C'est le titre d'un ouvrage de G. MORIN, Paris, Grasset, 1920. La
même thèse est développée par le même auteur dans La Loi et le
Contrat, Paris, Alcan, 1927.
3 Ce terme d'Ecole Scientifique ne nous parait pas heureux; l'Ecole
de l'Exégèse, elle aussi, était scientifique ; elle l'était peut-êtrç trop !
4 Méthode positive de l'Interprétation juridique, Bruxelles-Paris,
1907.
Ij Le Droit privé, p. 75.
solides volumes : De l'Interprétation des Lois, H. de Page
affirme le droit du juge d'adapter librement aux circons-
tances non pas les règles techniques — qui sont intangi-
bles, — mais les règles normatives, c'est-à-dire les prin-
cipes généraux qui gouvernent le droit.
209. La jurisprudence française. — Les courants d'idées
que nous venons de signaler se sont manifestés essentiel-
lement dans la doctrine et n'ont pas affecté directement
la jurisprudence française. Celle-ci, sous les apparences
d'une stricte observance légale, avait, en réalité, toujours
maintenu le contact avec la vie et, aussi sagement qu'ha-
bilement, avait su, par une interprétation très large,
greffer sur le vieux tronc de la législation les institutions
nécessaires au temps présent 1.
210. Le mouvement du Freirecht. — En Allemagne,
des voix isolées, notamment celle d'Ihering, avaient déjà
protesté contre les excès de l'abstraction juridique. Après
l'entrée en vigueur du Code civil allemand en 1900, lorsque
la rigidité des textes s'ajouta à l'impassibilité des con-
cepts, le mal s'aggrava. Les critiques prirent soudain une
allure violente par le manifeste intitulé « Der Kampf um
die Rechtswissenschaft » que publia en 1906 le professeur
Kantorowicz sous le pseudonyme de Gnaeus Flavius. La
campagne si énergiquement lancée groupa de nombreux
partisans ; on les réunit généralement sous le nom d'Ecole
du Freirecht. A vrai dire, ce terme, qui signifie « droit
libre », est fort imprécis : plutôt qu'un programme, c'est
le drapeau d'une croisade dirigée contre l'oppression de
la théorie et des textes.
Kantorowicz citait en exemple Bartole, l'illustre réno-
vateur des études juridiques au moyen âge qui, en pré-
sence d'une « espèce » à trancher, invitait ses élèves à

1 PERREAU, Technique de la Jurisprudence, tome I, p. 29 et suiv.


trouver d'abord la solution selon la justice et à ne recher-
cher qu'ensuite les sources pour la motiver. Les adeptes
du Freirecht en voulaient particulièrement à la construc-
tion juridique qui, disaient-ils, forgeant des concepts
qu'elle développe ensuite, tire d'une règle des conséquen-
ces qu'elle ne comporte pas 1; cette méthode, à leurs yeux,
n'offrait aucune garantie, car elle pouvait conduire aux
résultats les plus divergents et recouvrir des abus du
pouvoir judiciaire 2. Ils soutenaient que cette « logique
juridique » n'est en réalité qu'une technique qui n'a rien
de commun avec la vraie logique 3.
A l'encontre de cet effacement du juge derrière les
subtilités du raisonnement, ils préconisaient une appré-
ciation personnelle des intérêts en présence qui donnât
la prépondérance à l'intérêt dont la valeur sociale l'em-
porte : c'est ainsi qu'à la Begriffsjurisprudenz (jurispru-
dence de concepts), ils préféraient l'Interessenjurisprudenz
(jurisprudence fondée sur la pesée des intérêts).
Unanimes dans leur croisade contre la jurisprudence
de concepts et dans leur apologie de la « freie Rechtsfin-
dung » (libre découverte du droit), les novateurs présen-
tent des nuances diverses dans le développement des
principes qu'ils affirment 4. Les uns revendiquent pour
le juge une grande liberté d'appréciation, ils l'encouragent
à trouver des lacunes ou des défaillances de la loi lorsque
sa stricte application conduirait à des résultats qui cho-
quent leur conscience ou leur bon sens; ils admettent donc
l'interprétation contra legem. C'est ainsi qu'Isay, analy-
sant le travail du juge, dissocie la décision (Entsch,eidung)
1 EHRLICH. Die Juristische Losik, p. 288.
2 Ibid. p. 304.
3 Ibid. p. 299.
4 BINDER, Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht, 1934, p. 4
et suiv.
— que le juge doit prendre par intuition de la justice et
de l'utilité,. donc sous l'influence de facteurs « irration-
nels » — et la norme juridique, élément impersonnel et
statique auquel le juge se réfère ensuite comme à un
instrument de coordination 1.
D'autres ont une vision « sociologique » des choses et
mettent en relief l'importance des transformations sociales
pour s'inspirer des mœurs et de la pratique.
D'autres enfin, notamment Philippe Heck, aspirent à
une jurisprudence qui, par une attentive pesée, prenne
en considération la valeur sociale des intérêts en présence;
c'est une conception pénétrée du but social, une concep-
tion téléologique. Le sens de l'heure présente et le senti-
ment politique, c'est-à-dire la compréhension des valeurs
de la communauté, doivent également inspirer l'inter-
prète 2.
Ce mouvement du Freirecht, dont l'histoire jusqu'en
1914 a été faite par Gény dans la deuxième édition de
son ouvrage Méthode d'Interprétation et Sources, s'est con-
tinuée sous la République de Weimar; dans la revue Die
Justiz Ernst Fuchs a intensifié sa campagne; il a trouvé
un aliment facile dans la crise de la confiance en la justice
dont s'est vivement préoccupée l'opinion publique.
211. L'Allemagne actuelle. — L'avènement du Natio-
nal-socialisme en 1933 a entraîné une rénovation com-
plète des idées régnant en Allemagne sur le droit (voir
N° 298) et sur la mission du juge. Les constructions
logiques des romanistes ont été répudiées ; les générations
nouvelles se fient au sens inné du droit que trouve en lui
le juge, à condition qu'il soit de pure race et qu'il s'inspire

1Rechtsnorm und Entscheidung, Berlin, Vahlen, 1930.


Von HIPPEL, Einfúhrung m die Rechtstheorie, Junker et Dünn-
haupt, Berlin, 1932, p. 58 et 61.
non pas d'un individualisme désuet, mais de la concep-
tion universaliste du droit et de l'Etat1.
Au demeurant « la loi n'est qu'un des aspects du droit
dans la technique de la vie publique moderne, mais ce
n'est pas le seul ». Il existe aussi « un droit non écrit qui
se dégage de l'âme du peuple allemand et qui est con-
forme aux nécessités de la vie nationale, droit clairement
reconnu, ou mieux, senti et énergiquement réalisé par le
juge allemand » 2. Certains auteurs légitiment l'interpré-
tation contra legem « quand le bien de l'Etat l'exige mani-
festement » 3.
La doctrine nationale-socialiste s'est ainsi approprié
quelques-unes des idées préconisées par les adeptes du
Freirecht, dont l'horizon politique était cependant fort
différent, et les a habilement incorporées à sa mystique
nationale.
212. Point de vue du droit civil suisse. — En Suisse, les
rapports de la loi et du juge en droit privé sont fixés par
l'art. 1er C.C.S.; la prééminence est accordée à la loi;
le texte ne doit pas être interprété selon sa lettre seule-
ment; mais aussi selon son esprit 4. Le troisième alinéa
reste dans la ligne de la tradition classique lorsqu'il
recommande au juge de s'inspirer « des solutions consa-
crées par la doctrine et la jurisprudence ». Mais le légis-
lateur ne prétend pas à un monopole en sa faveur : il
reconnaît implicitement que des cas non prévus par lui
peuvent se présenter; c'est alors qu'il faut recourir à la

1 BINDER, loc. cit. p. 44 et 82.


2 Numéro inaugural de l'Akademie für deutsches Recht, juin 1934,
p. 6, article du professeur W. KISCH, vice-président de la dite aca-
démie. intitulé Der deutsche Richter.
3 SAUER, Recht und Volksmorlll im Führerstaat, Arch. f. Rechts u.
Soz. Phil., tome 28, 1934-35, p. 262.
4 Exemple XXXIII.
coutume ou, s'il n'y en a pas, constater qu'on est en
présence d'une lacune du droit, ce qui donne au juge
une mission dont nous parlerons au paragraphe prochain.
La règle de l'art. 2, al. 2, C.C.S., aux termes de laquelle
l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi,
joue le rôle d'une soupape permettant au juge de refuser
l'application d'une disposition légale lorsqu'elle condui-
rait à avantager de manière choquante un plaideur de
mauvaise foi.
Au demeurant, le droit civil suisse réserve une assez
large part à l'appréciation du juge lorsqu'il l'invite, par
exemple, à se prononcer sur l'existence de «justes motifs »,
à tenir compte des circonstances, à décider du caractère
fautif d'un acte ou d'une omission ; l'interprète doit alors,
selon art. 4, s'inspirer non seulement du droit, mais encore
de l'équité.
213. La jurisprudence du Tribunal fédéral. — Le Tri-
bunal fédéral utilise principalement les procédés classi-
ques d'interprétation. Mais l'esprit de sa jurisprudence
est cependant tourné vers le présent plus que vers le
passé; il tient largement compte des circonstances éco-
nomiques et des nécessités actuelles de la vie pratique
(Verkehr). Par une habile rédaction de ses arrêts, il invo-
que souvent l'intention du législateur tout en se laissant
diriger par des raisons d'utilité sociale et en accordant la
prépondérance à l'interprétation « téléologique » dirigée
vers le but que doit réaliser le droit. Pour choisir entre
deux thèses opposées, il procède fréquemment à un exa-
men comparatif des conséquences pratiques auxquelles
conduit chacune des interprétationspuis il déclare
sereinement que les unes, étant contraires aux besoins
de la vie réelle, ne peuvent avoir été voulues par le législa-

1 Exemple XXXV.
teur, tandis que les autres réalisent le but poursuivi par
les auteurs de la loi et correspondent à la ratio legis.
Envisagée dans son ensemble, la jurisprudence du
Tribunal fédéral1, malgré les échantillons d'applications
rigoristes qu'on y rencontre parfois, incline vers l'aspect
humain plutôt que vers la signification abstraite des
litiges; c'est dire que, sans rejeter le bagage classique de
la science du droit et sans avoir pris une position de
principe, elle s'est largement ouverte au courant d'idées
que représente l'Interessenjurisprudenz 2.
Etudiant le problème de l'interprétation au sujet de
la jurisprudence fiscale, le professeur Blumenstein ne
repousse ni l'une ni l'autre des deux tendances; il recon-
naît à chacune d'elles une incontestable utilité et entend
les associer toutes deux au développement de cette
discipline 3.

§ 37. Les lacunes du droit


214. Notion. — Lorsque, pour se prononcer sur un cas
déterminé, on cherche dans le droit positif une règle qui
le résolve et qu'on n'en trouve aucune, on dit qu'on est
en présence d'une lacune du droit, d'un vide dans la
réglementation juridique (rechtsleerer Raum).
A vrai dire, certains auteurs ont contesté qu'il pût y
avoir des lacunes dans le droit. Pour les uns, le droit,
1 Sur la jurisprudence du Tribunal fédéral, consulter : GEBMANN,
Grundsatze der Gesetzesauslegung. Zft. f. Schw. R., tome 43, 1924,
p. 194; Claude DUPASQUIER. Modernisme judiciaire et jurisprudence
suisse, Neuchâtel, 1929; E. H. PERREAU, Revue trimestrielle de droit
civil, 1933, p. 33; HOMBERGER, Begriffsjurisprudenz und Interessen-
iurisprudenz, Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, tome 68, p. 1.
2 Exemple XXXIV.
3 Gegenseitige Beziehungen zwischen Zivilrecht und Steuerrecht,
rapport présenté à la Société des Juristes suisses, Zft. f. Schw. R.
1933, p. 254a.
conçu comme un système, implique, à défaut de disposi-
tions précises, des principes généraux desquels il est tou-
jours possible de déduire une solution : c'est là l'idée de
« la plénitude logiquement nécessaire
de la législation
écrite » (logische Geschlossenheit des Rechtes) 1. Tel fut
le point de vue de l'ancienne doctrine française, qui don-
nait cette portée au fameux art. 4 C.C.Fr. : « Le juge qui
refusera de juger sous prétexte du silence, de l'obscurité
ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme
coupable de déni de justice. »
Pour d'autres, les lacunes ne sont que des fictions;
elles ne correspondent qu'à une formule idéologique; ce
qu'on appelle une lacune n'est en réalité qu'un contraste
entre le droit positif et le droit désirable. Quand le droit
a omis de régler une question, cela signifie simplement
que ceux à qui incombe la décision sont libres de trancher
selon leur propre appréciation 2.
Nous ne partageons aucune de ces deux opinions. Sans
doute on ne saurait affirmer l'existence d'une lacune
chaque fois qu'on estime nécessaire une intervention du
législateur 3. Mais il y a véritablement lacune lorsqu'une
solution juridique est indispensable et que le droit n'en
fournit point, par exemple lorsque la loi donne à une
partie le droit d'intenter un certain procès sans désigner
le juge compétent pour s'en saisir 4.
215. L'analogie. — Comment donc combler les lacunes
du droit ? — Le procédé classique cherche ses directives
1 GÉNY, Méthode d'interprétation et Sources, tome I, p. 193 et suiv.
2 KELSEN, Zur Theorie der Interprétation, Rev. int. Théorie du Dt,
tome VIII, p. 14 et suiv.; Reine Rechtslehre, Leipzig et Vienne, Deu-
ticke, 1934, chap. VI.
3 Selon Burckhardt, ce sont là des « uneigentliche Lticken » (Die
Liicken des Gesetzes und die Gesetzesauslegung, Berne, Stâmpfli, 1925,
p. 55).
4 DuPasquier, Modernismejudiciaire et jurisprudence suisse, p. 31.
à l'intérieur du système : c'est l'analogie. Il consiste à
transposer sur un état de fait A une règle B qui ne lui
est pas directement applicable, mais qui lui est analogue,
c'est-à-dire qui présente avec lui assez de points communs
pour qu'une même solution se justifie. L'analogie s'ap-
puie sur l'identité non pas des faits juridiques, mais de la
ratio legis, sur le raisonnement a pari ratione; on en con-
dense le principe par l'adage : ubi eadem ratio, idem jus.
Ainsi la pratique et la jurisprudence ont introduit dans
la vie juridique le concordat par abandon d'actif, qui
consiste à liquider la situation d'un insolvable par la
remise de tout son actif entre les mains d'un ou de plu-
sieurs administrateurs qui représentent les créanciers.
Cette institution est distincte de la faillite et c'est par ana-
logie, pour combler une lacune, que diverses règles con-
cernant la liquidation de la faillite lui ont été appliquées.
216. Solutions extérieures au système.
— Si l'on estime
nécessaire de chercher en dehors du système le remède
à une lacune, on pénètre dans des domaines plus mou-
vants. Le XVIIe et le XVIIIe siècles s'inspiraient alors
du droit naturel, c'est-à-dire des principes moraux et uni-
versels qui président au droit (voir N° 13 et § 40). Les
modernistes entendent s'orienter plutôt vers les solutions
basées sur l'étude sociologique, vers la pesée des inté-
rêts en présence au point de vue de leur valeur dans la
société, enfin vers l'appréciation téléologique de l'utilité.
217. Solution du droit suisse.
— Le législateur suisse
de 1907 a résolu la question par une formule nouvelle qui
a attiré l'attention du monde juridique tout entier et dont
Gény a déclaré qu'elle « pourrait être proposée comme
contenant le résumé le plus adéquat de ses développe-
ments »1. Le juge, devant la carence de la loi et de la

1 GÉNY, op. cit. tome II, p. 326-327.


coutume, « prononce selon les règles qu'il établirait s'il
avait à faire acte de législateur », mais tout en s'inspirant
des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence
(C.C.S. art. 1er, al. 2 et 3). Ainsi ce n'est pas dans les
circonstances individuelles du cas à trancher que le juge
doit rechercher les raisons d'une sentence équitable; il
doit s'élever au-dessus de l'espèce particulière qui lui est
soumise, envisager l'ensemble des situations semblables,
comparer la valeur des intérêts en présence et, se plaçant
sur le plan du législateur, statuer suivant un principe
susceptible d'être érigé en règle générale 1.
Les exemples fournis par la jurisprudence fédérale nous
montrent que cette méthode est sage et qu'elle ne conduit
d'ailleurs pas à des résultats sensationnels : dans la
majeure partie des cas où il a fait usage du pouvoir que
lui laisse le code en face d'une lacune, c'est encore par
l'analogie que le Tribunal fédéral est parvenu à la solu-
tion 2. En revanche, il se montre plus hardi lorsqu'il s'agit
de décider s'il y a, ou non, une lacune : il en déclare une
même « lorsqu'il serait possible d'appliquer une dispo-
sition légale, mais que cette application au cas particu-
lier ne peut, d'après le sens, le texte et le système légal,
correspondre à la vraie volonté du législateur »; à cet
égard « le juge doit se laisser guider par des considérations
de politique législative » 3.
218. Les lacunes en droit pénal. — Le droit pénal est
essentiellement écrit et doit s'appliquer restrictivement.
1 D'après ce que nous a dit M. BURCKHARDT, qui fut collègue à
l'Université de Berne de l'auteur du C.C.S., Eugène HUBER, il y a
là un écho de la formule que Kant donnait de l'impératif moral :
Agis de telle manière que la maxime de ton action puisse toujours
être valable comme principe d'une législation universelle.
2 Exemple XXXVI.
3 A.T.F. 51 II, p. 40 ; J. T. 1926, p. 249.
— A.T.F. 60 II, p. 186;
J. T. 1934, p. 596. Pour application de cette méthode, voir exemple
XXXVII.
Nulla poena sine lege. L'analogie est proscrite, ainsi que
tout autre raisonnement instituant une pénalité là où
la loi ne l'a pas expressément énoncée.
Toutefois le nouveau droit pénal allemand, — répu-
diant tous les principes légalistes de la civilisation indivi-
dualiste et faisant confiance au sentiment du droit qui
doit inspirer le juge en communion avec le peuple, —
autorise les tribunaux à combler les lacunes par voie
d'analogie.
219. Conclusion. — Si l'on embrasse du regard le pro-
blème de l'interprétation dans son ensemble, — ce qui
revient à déterminer la situation du juge à l'égard du
droit, — on observe qu'à la défiance manifestée par la
Révolution française envers le pouvoir judiciaire a suc-
cédé une réaction un siècle plus tard. La conception du
XIXe siècle, qui avait consacré l'hégémonie du texte légal
et ramené le juge à un rôle subordonné, a été ébranlée
et l'on a rendu au pouvoir judiciaire une partie du pres-
tige dont on l'avait dépouillé.
Personnellement, nous saluons avec satisfaction cette
transformation, sans dissimuler d'ailleurs que ce n'est
point ici le domaine des principes absolus : il s'agit, au
contraire, d'équilibre et de mesure. S'il est vrai que la
logique de la stricte application légale est parfois un
corset de fer qui meurtrit le sens de l'équité, il n'est pas
moins vrai que la trop grande liberté du juge peut être
plus dangereuse encore. Tout se ramène d'ailleurs à la
valeur intellectuelle et morale des magistrats : là où elle
inspire pleine confiance, qu'on leur laisse beaucoup d'es-
pace ! Là où les vues partiales ou intéressées risquent de
troubler leur sérénité, la solidité de la loi restera la meil-
leure sauvegarde de la sécurité.
D'ailleurs l'accommodation du droit aux faits par
l'autorité judiciaire nous conduit jusqu'aux questions
les plus hautes de la pensée juridique. Pour contrôler ou
compléter la loi, à quelles valeurs le juge doit-il faire
appel ? Où doit-il puiser les règles qui coupent court à
ses hésitations ? Doit-il s'inspirer des conceptions du
pouvoir politique, des conceptions régnant dans la société
ou de son idéal personnel ? Et, puisque sa mission est de
« dire le droit », qu'est-ce que le droit ?
C'est là le problème essentiel de la philosophie juridique.

Appendice
ILLUSTRATIONS TIRÉES DE LA
JURISPRUDENCE
Exemple XXVIII. Interprétation littérale, puis historique
(Nos 198 et 200)
Ministère public du canton de Zurich c. Rümbeli et cons. —
7 octobre 1929. — A. T. F. 55 I, p. 283; J. T. 1930, p. 121.

Nous donnons ici un exemple qui montre l'interprétation


littérale à l'aide des textes légaux dans les trois langues
nationales, — particularité du droit suisse. L'interpréta-
tion historique qui y fait suite est trop développée pour que
nous puissions la reproduire en entier.
Les Services électriques de la Commune d'Uster rece-
vaient des Usines électriques du Canton de Zurich la plus
grande partie du courant dont ils avaient besoin; le prix
était calculé à l'aide de plusieurs facteurs, en particulier
d'après le chiffre moyen de Kw. consommés pendant l'heure
la plus chargée; cette dernière indication résultait d'un
wattmètre qui enregistrait par un graphique l'intensité des
courants utilisés.
Or deux machinistes d'Uster avaient habilement falsifié
le graphique pour en réduire les maxima. Ils furent accusés
de détournement d'électricité, mais acquittés par les tribu-
naux zurichois. Le Ministère public recourut à la Cour
de cassation pénale du Tribunal fédéral. Celle-ci avait à
décider si l'on pouvait appliquer aux accusés l'art. 58 de
la loi fédérale du 24 juin 1902 concernant les installations
électriques dont voici les trois versions:
« Sera puni d'une amende... quiconque aura détourné de
l'énergie électrique dans l'intention de se procurer ou de
procurer à d'autres un profit illicite... »
« Wer in der Absicht, sich oder Andern einen rechts-
widrigen Vorteil zu verschaffen, einer elektrischen Anlage
Kraft entzieht, wird mit Geldbusse... bestraft. »
« Chiunque nell'intento di procacciare a sè stesso o ad
altri un avantaggio illecito, sottrae energia a un impianto
elettrico, è punito colla multa... »

Extrait de l'arrêt : La comparaison des trois mots


« entziehen » (entfremden) « détourner » (soustraire, ôter,
enlever, priver, dépouiller, dérober, couper, tirer, sup-
primer), « sottrarre » (spoliare, privare), — les trois textes
devant être mis sur le même pied, — conduit à la conclu-
sion certaine que l'art. 58 ne frappe pas seulement le vol
au sens propre du mot, mais tout acte qui a pour effet
d'arrêter d'une façon illicite la circulation de l'énergie
électrique, soit en la retenant, soit en la détournant; car
par « entziehen, détourner, sottrarre » il ne faut pas seu-
lement entendre « voler », ainsi que l'ont d'ailleurs indi-
qué les synonymes mis entre parenthèses. C'est pourquoi
il faut admettre avec la cour zurichoise que l'art. 58 punit
toute espèce de détournement de courant électrique au
profit de l'auteur de l'acte ou d'un tiers, que le coupable
soit abonné ou non.
Cette interprétation correspond à la genèse de l'art. 58...
Le Tribunal fédéral relate alors le premier projet, puis
le rapport complémentaire du Conseil fédéral, la nouvelle
rédaction de l'art. 56, la discussion au Conseil des Etats,
l'adjonction d'un art. 56 bis, lui-même complété par le
Conseil national et devenu l'art. 58. L'arrêt conclut:
Le vol d'électricité est, au contraire, au sens de la loi,
toute soustraction de courant par une personne non
autorisée ; on a voulu protéger le propriétaire de courant,
l'usine électrique, contre toute espèce de détournement
de courant. C'est dans ce sens qu'on doit interpréter
l'art. 58.

Exemple XXIX. Interprétation logique (N° 199)


Jacky et consorts c. Paroisse de St-Pierre à Zurich. — 30 janvier
1926. — A. T. F. 52 I, p. 108; J. T. 1926, p. 559, considérant 3.

Dans le canton de Zurich l'Eglise nationale perçoit un


impôt ecclésiastique auquel sont astreints non seulement les
protestants domiciliés dans le canton, mais aussi ceux qui,
domiciliés ailleurs, possèdent dans le canton une entreprise
à but lucratif. Tel était précisément le cas de Jacky & con-
sorts, par ailleurs membres de l'Eglise protestante évangé-
lique de Bâle.
Or ceux-ci, pour se défendre contre cette imposition
zurichoise, ont adressé au Tribunal fédéral un recours de
droit public pour violation de l'art. 49 de la Constitution,
qui garantit la liberté de conscience et dont l'alinéa 6 est
libellé comme suit : « Nul n'est tenu de payer des impôts
dont le produit est spécialement affecté aux frais proprement
dits du culte d'une communauté religieuse à laquelle il
n'appartient pas. »
Extrait de l'arrêt : L'interdiction formulée par l'art. 49
al. 6 Const. féd. est un corollaire de la liberté de con-
science et de croyance garantie par le premier alinéa de
cet article et, plus particulièrement, une conséquence de
l'alinéa 2 en vertu duquel « nul ne peut être contraint de
faire partie d'une association religieuse ». On a voulu
empêcher que la conscience individuelle puisse subir une
pression par obligation de contribuer financièrement à
l'entretien d'un culte auquel elle n'adhère pas et qui
contredit ses convictions. C'est aussi en partant de cette
idée que le Tribunal fédéral en est arrivé à déclarer
compatible avec le droit fédéral l'assujettissement de
personnes juridiques à l'impôt cultuel parce que le droit
individuel de la liberté de conscience ne peut appartenir,
en raison de sa nature même, qu'à des personnes phy-
siques... Si l'al. 6 de l'art. 49 Const. féd., comme on

pourrait le croire lorsqu'on envisage son texte sans le
confronter avec les dispositions qui précèdent, faisait

dépendre de l'appartenance effective à la communauté
religieuse en question le droit pour celle-ci de faire payer
un impôt ecclésiastique, la jurisprudence aurait dû abou-
tir à une autre solution parce qu'il ne peut être question
d'une semblable appartenance pour des personnes juridi-
ques lorsqu'elles n'ont elles-mêmes aucun caractère con-
fessionnel. L'expression « communauté religieuse » n'est
donc pas employée ici au sens technique de corporation
ecclésiastique, mais dans le sens plus large de commu-
nauté de croyance et de confession, communauté dont
la corporation qui lève l'impôt n'est qu'une expression
et un élément.
Exemple XXX.
Interprétation systématique et interprétation historique
(Nos 201 et 200)
Rondi c. Rusconi & Sala. — 3 mai 1932. — A. T. F. 58 II, p. 140;
J. T. 1933, p. 162.
Un architecte et un entrepreneur peu scrupuleux avaient
construit, au mépris des règles de l'art, une maison pour le
compte d'un propriétaire (maître de l'ouvrage). Ils lui
avaient frauduleusement dissimulé les défauts du bâtiment.
Il se produisit quelques années plus tard des effondrements
pour lesquels le propriétaire les actionna tous deux en
dommages-intérêts. Ce procès avait été introduit plus de
cinq ans, mais moins de dix ans après la réception de
l'ouvrage; les défendeurs soutinrent que l'action du deman-
deur était prescrite.
L'art. 371 C.O. a la teneur suivante:
Les droits du maître en raison des défauts de l'ouvrage
«
se prescrivent suivant les mêmes règles que les droits cor-
respondants de l'acheteur.
Toutefois l'action du maître en raison des défauts d'une
construction immobilière se prescrivent contre l'entrepre-
neur, de même que contre l'architecte ou l'ingénieur qui a
collaboré à l'exécution de l'ouvrage, par cinq ans à compter
de la réception. »
L'art. 210, auquel renvoie implicitement le premier alinéa
ci-dessus, est ainsi conçu:
« Toute action en garantie pour
les défauts de la chose, se
prescrit par un an dès la livraison faite à l'acheteur, même
si ce dernier n'a découvert les défauts que plus tard... »
Al. 3 : « Le vendeur ne peut invoquer la prescription d'un
an s'il est prouvé qu'il a induit l'acheteur en erreur inten-
tionnellement. »
En outre l'art. 219 al. 3, relatif à la vente immobilière, dis-
pose : « L'action en garantie pour les défauts d'un bâtiment se
prescrit par cinq ans à compter du transfert de propriété. »
La Cour d'appel du Tessin, estimant que l'art. 371 al. 2
apportait à la prescription ordinaire des droits du maître
une exception à laquelle la règle de l'art. 210 al. 3 restait
étrangère, admit le principe de la prescription quinquen-
nale et débouta le demandeur. Le Tribunal fédéral réforma
ce jugement.
Extrait de l'arrêt : 1. Pour résoudre la question, il con-
vient tout d'abord de fixer le rapport entre le premier et
le second alinéas de l'art. 371 C.O. La thèse du premier
juge serait juste s'il fallait admettre que le second alinéa
doit s'interpréter isolément et pour lui-même et qu'il
règle d'une façon complète et exclusive la prescription
de l'action du maître en raison des défauts d'une cons-
truction immobilière. C'est le point de vue du demandeur
qui est, au contraire, exact si le second alinéa ne peut
s'interpréter isolément et révèle sa véritable signification
seulement en corrélation avec le premier alinéa, lequel
renvoie, d'une façon générale, aux dispositions sur la
prescription des droits correspondants de l'acheteur.
2. Cette dernière solution du problème trouve sa jus-
tification surtout dans des considérations d'ordre général.
a) Dans la règle, et à moins que le texte légal ou des
motifs particulièrement décisifs ne s'y opposent, il faut
partir de l'idée que le législateur, en élaborant la loi, a
voulu créer une œuvre systématique. En conséquence,
dans le doute, l'interprétation d'une disposition spéciale
doit tendre à faire rentrer dans le cadre général de la loi le
principe consacré par cette disposition, à en faire, toutes
les fois que la chose est possible, un corollaire des principes
généraux de l'œuvre législative. Cette façon de procéder se
justifie notamment lorsqu'il s'agit de règles diverses réu-
nies dans un seul et même article. En pareil cas, il est fort
peu probable que le législateur, en les réunissant de la
sorte, ait voulu que, pour les interpréter, on les dissocie
et les examine séparément, sans égard au contexte.
b) En bonne règle, les lois protègent d'une manière
particulièrement efficaces la partie qui est victime de
manœuvres frauduleuses (dol) ou simplement déloyales
et contraires à la bonne foi. Les sanctions légales de ces
actes sont variées (annulabilité de l'acte vicié par le dol,
réparation du dommage subi par celui dont la bonne foi
a été surprise, prolongation des délais de prescription ou
de péremption, etc.); elles ont pour effet d'aggraver,
d'une façon plus ou moins rigoureuse, la position juridi-
que de celui qui a agi dolosivement ou déloyalement ou
contrairement à la bonne foi. Ce principe a trouvé son
expression fondamentale à l'art. 2 du Code civil.
Lors donc qu'il s'agit de l'action formée par la victime
de manœuvres dolosives ou déloyales et que le doute
existe, la loi doit s'interpréter en faveur du demandeur.
3. Partant de ces considérations générales, on observe
ce qui suit :
Dans le système du C.O. (art. 127), le délai de prescrip-
tion est de dix ans pour toutes les actions lorsque le droit
civil fédéral n'institue pas un autre délai. C'est donc le
délai ordinaire et qui vaut pour tous les cas (hormis ceux
qui sont expressément exceptés)...
Du moment que, pour la prescription de l'action du
maître en raison des défauts de l'ouvrage, l'art. 371, al. 1
renvoie d'une manière générale aux « règles sur les droits
correspondants de l'acheteur », à savoir à l'art. 210 pour
les meubles et à l'art. 219 pour les immeubles, il est
nécessaire et logique d'admettre que, pour les actions du
maître de l'ouvrage, le législateur a voulu adopter un
système de prescription analogue et parallèle à celui qu'il
a institué pour l'acheteur. Il a ainsi entendu distinguer,
aussi pour la prescription de l'action en raison des défauts
d'une construction immobilière, les deux hypothèses :
l'éventualité normale et ordinaire où l'entrepreneur a agi
correctement et celle où il a induit le maître en erreur
intentionnellement (art. 210, al. 3). La seule différence
consiste donc en ceci : en cas de vente d une chose mobi-
lière, la prescription, dans les éventualités ordinaires,
est d'un an (cinq ans pour les bâtiments, art. 219), mais
lorsque le demandeur a été induit en erreur (art. 210,
al. 3) le délai, tant à l'encontre de l'entrepreneur qu'à
l'encontre du vendeur, est de dix ans dans tous les cas.
En d'autres termes : aussi bien le délai d'un an de
l'art. 210 que celui de cinq ans des art. 219 et 371, al. 2
constituent des réductions du délai commun et fonda-
mental de dix ans; toutefois cette réduction n'a pas lieu
et le délai de dix ans est applicable lorsque le vendeur
ou l'entrepreneur (l'architecte ou l'ingénieur) ont induit
l'acheteur ou le maître en erreur intentionnellement.
4. La genèse de l'art. 371 vient corroborer cette inter-
prétation de la loi.
a) Déjà l'ancien C.O. réglait la prescription des droits
du maître à raison des défauts de l'ouvrage en renvoyant
aux actions correspondantes de l'acheteur. Il disposait
en effet à l'art. 362 : « Les droits qui compètent au maître
à raison des défauts de l'ouvrage se prescrivent suivant
les mêmes règles que les droits correspondants de l'ache-
teur, conformément aux art. 257 à 259...»
Dans le C.O. revisé, les trois art. 257, 258 et 259 furent
réunis dans l'art. 210 d'après leur sens et, en partie, en
des termes identiques.
Le second alinéa de l'art. 362 C.O. ancien était ainsi
conçu : « Toutefois l'action du maître qui a commandé
une construction ne se prescrit que par cinq ans à partir
de la réception... »
...
Par le renvoi de l'art. 362, al. 2 à l'art. 257 le légis-
lateur avait ainsi l'intention de dire : l'action du maître
d'une construction se prescrit par cinq ans. Et par le
renvoi à l'art. 259 le législateur voulait poser en principe
que l'entrepreneur ne pouvait invoquer la prescription
réduite de cinq ans que lorsqu'il était prouvé qu'il avait
induit le maître en erreur intentionnellement.
De ce rapprochement des textes il ressort que, par le
renvoi à l'art. 259, le législateur voulait indiquer à
l'art. 362, al. 1 C.O. ancien que, dans le louage d'ouvrage
(actuellement contrat d'entreprise), comme dans la vente,
les actions pour cause de défauts de la chose vendue ou
de l'ouvrage exécuté sont soumises à la prescription
décennale lorsque l'entrepreneur (architecte ou ingénieur)
a induit le maître en erreur.
b) Il ne résulte pas des travaux préparatoires du C.O.
revisé que le législateur ait voulu modifier ce système.
Exemple XXXI. Raisonnement a contrario (N° 202)
Chemin de fer Langenthal-Jura c. Klantschi. — 7 juillet 1932. —
A. T. F. 58 II, p. 255; J. T. 1933, p. 203.

Il s'agissait de l'indemnité due par la compagnie du


chemin de fer à un enfant qui, à la sortie de l'école, avait
été blessé par un train roulant sur la voie qui longeait la
route. L'enfant (demandeur) avait touché Fr. 2,170.- de
l'assurance scolaire de la Commune.
L'art. 13 de la loi fédérale du 28 mars 1905 sur la res-
ponsabilité civile des chemins de fer a la teneur suivante :
« Lorsque la personne tuée ou
blessée était assurée contre
les accidents et que l'entreprise responsable contribuait au
paiement des primes ou des cotisations, l'indemnité d'assu-
rance versée à la victime ou aux ayants droit peut être déduite
des dommages-intérêts, proportionnellement à la contribu-
tion de l'entreprise. »
Les dommages-intérêts dus par la compagnie de chemin
de fer devaient-ils être diminués du montant de l'indemnité
perçue de l'assurance scolaire?
Extrait de l'arrêt : En vertu de l'art. 13 de la loi, le
chemin de fer responsable ne peut déduire des dommages-
intérêts l'indemnité d'assurance versée à la victime que
s'il contribuait au paiement des primes d'assurance. La
compagnie de chemin de fer ne prétend pas être dans ce
cas; le contraire résulte même du dossier. Du moment
que le chemin de fer n'a pas payé de primes, la réduction
des indemnités d'assurance est exclue en vertu de l'art. 13
(argumento a contrario), sans qu'il y ait à distinguer
suivant que les primes ont été payées par la victime
elle-même ou par un tiers.
Exemple XXXII. Ratio legis humanitaire (N° 203)
Ed. Vielle & Cie. — 27 février 1931. — A. T. F. 57 III, p. 37;
JT. LP. 1932, p. 11.

Les art. 92 et 93 L.P. détermineht « le strict nécessaire »


dont la saisie, dans une poursuite dirigée contre un débi-
teur, n'est pas autorisée (objets de ménage indispensables,
outils nécessaires à l'exercice de la profession, minimum de
salaire nécessaire à la famille, etc.). Il s'agissait de savoir
si un débiteur travaillant hors du territoire suisse, mais
salarié par un patron suisse, pouvait invoquer le bénéfice
de ces règles protectrices et faire annuler le séquestre d'une
partie de son modeste salaire.

Extrait de l'arrêt : Il n'est pas justifié de faire une


différence dans l'application de l'art. 93 L.P. suivant que
le débiteur est ou n'est pas de nationalité suisse. C'est
avant tout pour des considérations d'humànité, pour
protéger le débiteur contre ce qu'on nomme la saisie spo-
liatrice, qu'a été interdite la saisie des effets et des usten-
siles de ménage indispensables, des denrées alimentaires,
du combustible, du bétail, du fourrage, de l'outillage
professionnel, ainsi que du salaire dans le cadre du mini-
mum d'existence. Ce principe est destiné à empêcher les
créanciers d'arracher à leurs débiteurs les moyens néces-
saires à leur vie, de les livrer à la misère, de les obliger
à recourir aux subsides très limités, souvent même insuffi-
sants, de l'assistance publique, de disloquer ainsi les
familles. Mais ces considérations se justifient à l'égard de
tous les débiteurs, qu'ils habitent ou non la Suisse, qu'ils
soient ou non citoyens suisses, en d'autres termes, que
le fisc soit ou ne soit pas intéressé à leur sort.
Exemple XXXIII. L'esprit l'emporte sur la lettre
(No 212)

Muller et Nold c. Paroisse évangélique de Weinfelden et Stutz. —


19 juillet 1932. — A. T. F. 58 II, p. 204; J. T. 1933, p. 525.

Les art. 500 et 501 C.C.S. sont relatifs à la forme du


testament dit « public », c'est-à-dire dressé par acte notarié.
En voici le texte:
« Art. 500. Le disposant indique ses volontés à l'officier
public; celui-ci les écrit lui-même ou les fait écrire et les
donne ensuite à lire au testateur.
L'acte sera signé du disposant.
Il sera en outre daté et signé par l'officier public.»
« Art. 501. Aussitôt l'acte daté et signé, le testateur
déclare aux deux témoins, par-devant l'officier public, qu'il
l'a lu et que cet acte renferme ses dernières volontés.
Par une attestation signée d'eux et ajoutée à l'acte, les
témoins certifient que le testateur a fait cette déclaration en
leur présence et leur a paru capable de disposer.
Le testateur peut ne pas donner connaissance du contenu
de l'acte aux témoins. »
Un testateur avait fait dresser un testament public ren-
fermant d'abord ses dernières volontés, puis l'attestation des
témoins prévue par l'art. 501 al. 2, ensuite une déclaration
du notaire certifiant que le testament renfermait bien les
dernières volontés du disposant, enfin la signature du notaire.
Les frères et les neveux ouvrirent action en nullité du
testament, invoquant notamment un vice de forme.
Extrait de l'arrêt : Il semble contraire à la lettre des
art. 500 et 501 que le notaire n'ait pas signé immédiate-
ment en dessous de la date et de la signature du testateur,
— c'est-à-dire avant l'attestation des témoins, — mais
seulement après cette attestation... Mais on ne voit pas
la raison pour laquelle le législateur aurait voulu inter-
dire cette succession des opérations et ne tenir pour
valable que l'ordre indiqué par la loi, car des deux maniè-
res, les déclarations du testateur sont authentiquées avec
une égale certitude par la signature du notaire. Si la loi
mentionne le concours des témoins après le concours de
l'officier public, cela s'explique facilement : les disposi-
tions relatives à l'une et à l'autre de ces opérations ont
fait chacune l'objet d'un article spécial. S'il est dit au
commencement du second article que le concours des
témoins est prêté « aussitôt l'acte daté et signé », c'est
qu'on a voulu exiger ainsi l'unitas actus ; on n'a pas voulu
admettre que l'intervention des témoins pût se produire
un certain temps après l'acte, ce qui se justifie par de
bonnes raisons. En revanche, aucun motif valable ne
s'oppose à ce que les témoins prêtent leur concours et
donnent leur attestation avant la signature de l'officier
public; on ne voit pas pourquoi cette intervention anti-
cipée des témoins serait un vice de forme fondant la
nullité du testament.

Exemple XXXIV. Pesée des intérêts en présence


(N° 213)
Hoirs de Franz Cerncic c. Franz Cerncic. — 4 juillet 1935. —
A. T. F. 61 II, p. 121; J. T. 1935, p. 587.

C'est le même jour qu'avaient été inscrites au registre du


commerce les « raisons de commerce » (c'est-à-dire les noms
commerciaux) du demandeur (« Franz Cerncic, carrières »)
et de la défenderesse (« Hoirs de Franz Cerncic, carrières,
Brunnen»). Le demandeur s'appelait lui-même Franz
Cerncic; sa raison de commerce était individuelle. La défen-
deresse était une société formée par les frères et sœurs du
demandeur, tous héritiers du père défunt qui, lui aussi,
avait porté le nom de Franz Cerncic; il s'agissait donc pour
eux d'une raison sociale.
Comme ces deux raisons prêtaient à confusion, chacune
des parties exigeait que l'autre modifiât la sienne.

Extrait de l'arrêt : Puisque les raisons commerciales ne


peuvent subsister toutes deux, il s'agit de savoir laquelle
doit céder le pas à l'autre et de décider si l'instance can-
tonale a condamné à juste titre la défenderesse à modifier
la sienne.
Dans les conflits de cette nature, c'est l'antériorité qui
est décisive; mais en l'espèce, cet élément n'entre pas
en considération, puisque les deux raisons ont été ins-
crites le même jour au registre du commerce. Dans ces
circonstances, il faut baser la décision sur l'intérêt le plus
digne de protection. A cet égard, la défenderesse peut
faire valoir en sa faveur l'argument qu'ayant repris
l'actif et le passif de l'entreprise paternelle, elle a un
intérêt considérable à ce que sa qualité de successeur
apparaisse dans sa raison sociale. Mais d'autre part, il
faut reconnaître un certain poids au fait que le deman-
deur, comme commerçant individuel, est obligé par la
loi à utiliser son nom de famille comme raison de com-
merce et n'a d'autre possibilité que d'y ajouter son pré-
nom ainsi que « d'autres indications de nature à désigner
d'une façon plus précise sa personne ou le genre de ses
affaires » (art. 867 C.O.) 1.
Cette difficulté qu'éprouve le demandeur à trouver une
raison commerciale compatible avec celle de la défende-
resse donne à son intérêt la prépondérance.

1 C.O. nouveau, art. 946.


Exemple XXXV.
Interprétation extensive fondée sur les inconvénients
pratiques de la solution qui résulterait de l'interprétation
littérale (N° 213)
Straub c. Canton de Berne. — 13 octobre 1932. — A. T. F. 58 II,
p. 442; J. T. 1933, p. 365.
L'art. 56 de la Loi d'organisation judiciaire fédérale
prévoit le recours en réforme au Tribunal fédéral contre les
jugements des « tribunaux cantonaux ». Or le Tribunal
fédéral était saisi d'un recours en réforme contre une déci-
sion du Conseil d'Etat du canton de Soleure rejetant une
plainte dirigée contre une décision par laquelle le président
de la Commune d'Olten avait obligé le nommé Straub à
participer par Fr. 25.- mensuellement à l'assistance de
son père. Le Conseil d'Etat, c'est-à-dire le gouvernement
d'un canton, n'est pas un tribunal, mais une autorité admi-
nistrative. A parler strictement, on ne se trouverait pas en
présence d'un recours dirigé contre le jugement d'un « tri-
bunal cantonal ».
Extrait de l'arrêt : Les termes de la loi sont trop étroits.
Il n'y a aucune raison d'admettre que le législateur n'ait
voulu soumettre au contrôle du Tribunal fédéral qu'une
partie des jugements rendus dans les causes civiles en
application du droit fédéral et y soustraire, en revanche,
ceux qui ne sont pas rendus par des tribunaux. Cette
interprétation aurait pour conséquence que, partout où
le droit fédéral lui-même n'a pas réservé à un juge la
décision sur un litige civil, les cantons seraient libres
d'attribuer la compétence aux autorités administratives
et de soustraire ainsi la décision au contrôle du Tribunal
fédéral. Ce résultat ne saurait répondre à l'intention du
législateur qui a, au contraire, voulu garantir l'applica-
tion uniforme de tout le droit fédéral sur l'ensemble du
territoire de la Confédération... Comme le litige qui porte
sur la dette alimentaire est évidemment de nature civile,
la voie du recours en réforme selon art. 56 O.J. est donc
ouverte en principe.
Exemple XXXVI.
Lacune de la loi comblée a.u moyen de l'analogie
(N° 215)
Wuest c. Haltiner. — 2 avril 1935. — A. T. F. 61 II, p. 95; J. T.
1935, p. 615.

Celui qui, sans en avoir reçu mandat, gère une affaire


dans l'intérêt d'autrui et qui, en cours d'exécution, est
atteint par un dommage, a le droit de se faire indemniser
de ce préjudice par celui en faveur duquel il est intervenu :
telle est la règle posée par l'art. 422 C.O., relatif à la gestion
d'affaires. En revanche l'art. 402 relatif au mandat exclut
toute indemnité au mandataire si le mandant prouve que
lui-même n'a commis aucune faute.
Un paysan nommé Haltiner, étant sujet au vertige,
demanda à son voisin, Wuest, de grimper à sa place sur
son poirier afin de le secouer; Wuest s'exécuta. C'était un
service qu'il rendait gratuitement; en langage de droit, il
avait accepté un mandat gratuit. Mais voici que la branche
sur laquelle il était debout cassa; Wuest tomba et fut griève-
ment blessé. Il réclama à Haltiner, son mandant, une
indemnité. Il fut établi en fait que Haltiner n'avait aucune
raison de craindre la fragilité de l'arbre et qu'il n'était
donc pas fautif.
Saisi de la question, le Tribunal fédéral a constaté une
lacune de l'art. 402 et l'a comblée par le procédé bien
classique de l'analogie avec l'art. 422.
Extrait de l'arrêt : D'après le texte de l'art. 402, le
mandant n'est pas responsable du dommage causé au
mandataire par l'exécution du mandat s'il prouve que
ce dommage est survenu sans sa faute. Mais cette règle,
en vertu de laquelle l'autorité judiciaire cantonale a
rejeté la demande, s'applique seulement au mandat
rémunéré : ainsi en a déjà jugé le Tribunal fédéral (48 II,
p. 490).
Dans le mandat gratuit au contraire, le mandant doit
réparer le dommage dans la mesure fixée par le juge,
comme l'art. 422 C.O. le prescrit pour la gestion d'af-
faires. C'est en effet par inadvertance que le législateur
a placé le mandataire non rémunéré dans une situation
plus défavorable que le gérant sans mandat; cette erreur
doit être corrigé par le juge selon art. 1er C.C.S., car la
raison pour laquelle le gérant d'affaires doit recevoir un
dédommagement équitable est également valable en
matière de mandat gratuit : dans les deux cas on s'est
chargé d'une activité purement altruiste.

Exemple XXXVII. Lacune de la loi comblée


en vue des besoins pratiques (N°s 216 et 217)
Stoll c. Trullas & Cie. — 7 février 1933. — A. T. F. 59 II, p. 44,
considérant 2.
Une société anonyme, pour rembourser sa dette en ban-
que, avait émis des actions privilégiées, dites aussi actions
de priorité, ayant droit à des dividendes et, en cas de liqui-
dation, à la répartition du solde actif, par préférence aux
actions ordinaires. Cette décision étant attaquée en justice
par un porteur d'actions ordinaires, il fallait savoir si elle
était compatible avec le droit en vigueur.
Extrait de l'arrêt : Le Code des Obligations en vigueur
ne renferme pas de disposition relative aux actions pri-
vilégiées. Il appartient au juge de combler cette lacune.
Le Tribunal fédéral l'a fait dans son arrêt du 5 octobre
1925 en la cause Hablützel contre Schw. Ges. für elek-
trische Industrie. Il a admis la validité en principe des
actions privilégiées. Les besoins pratiques, la nécessité,
notamment, de trouver un remède à une situation finan-
cière compromise, ont, comme Wieland le dit, fait accor-
der à certains actionnaires des avantages qui peuvent se
rapporter à leur part de liquidation ou des bénéfices,
comme au droit de vote. L'arrêt cité du Tribunal fédéral
note la tendance qui se manifeste actuellement dans
l'évolution du droit en matière de sociétés anonymes :
on vise à protéger non seulement les intérêts des créan-
ciers et des actionnaires, mais encore et surtout ceux des
entreprises elles-mêmes en facilitant leur création, en
assurant leur existence, en leur garantissant une plus
grande liberté d'action en temps de crise, en leur donnant
à cet effet divers moyens de conserver ou de renouveler
leur activité, toutes choses inspirées par l'idée que la
prospérité de l'entreprise est la meilleure sauvegarde des
intérêts des sociétaires eux-mêmes. Et l'arrêt ajoute :
il n'existe indubitablement aucune disposition légale
impérative s'opposant à la création d'actions de priorité;
mais cette institution s'est développée praeter legem et
l'ordonnance fédérale du 20 février 1918 sur la commu-
nauté des créanciers dans les emprunts par obligations
lui a donné une sorte de sanction légale, l'art. 16, ch. 10
prévoyant la possibilité de transformer les obligations
en actions privilégiées 1.
1 Les actions privilégiées ont été introduites dans la législation
par le C.O. nouveau (art. 654 et suiv.).
TROISIEME PARTIE

LA NOTION DU DROIT
CHAPITRE IX

LE PROBLÈME DANS LE PASSÉ

220. Objet de ce chapitre. — Avant de circonscrire le


problème du droit en le plaçant sous une lumière moderne,
il convient d'esquisser un rapide tableau historique afin
d'indiquer comment les différentes époques se sont repré-
senté la notion du droit et quelles furent les conceptions
des grands penseurs.
Nous verrons ainsi quelle place fut successivement
assignée au droit par rapport à la morale et à la religion,
sur quels fondements les auteurs ont fait reposer le droit,
enfin quel rôle on a attribué au pouvoir politique et à
l'Etat en face du droit.

§ 38. L'antiquité
221. La Grèce. — Dans la Grèce antique, l'individu
était absorbé par la cité ou, pour employer le vocabu-
laire moderne, par l'Etat. On ne lui reconnaissait pas de
droits fondamentaux que le législateur fût tenu de res-
pecter. La raison d'Etat régnait souverainement.
D'autre part, exception faite pour les sophistes, la pen-
sée grecque était imprégnée du caractère sacré des lois
qui, reposant sur les traditions les plus anciennes, appa-
raissaient comme nimbées de croyances religieuses. Les
philosophes de l'école ionienne (VIIe siècle avant J.-C.)
interprétèrent la nature comme un ordre universel qui
s'imposait au monde moral et à la société, assurant ainsi
l'autorité publique1. SOCRATE, dans le Criton, fait du
respect des lois le fondement mystique de la morale
civique.
La philosophie assignait à la législation le but le plus
élevé : les lois devaient conduire l'homme à la vertu en
opposant aux passions malsaines une solide barrière. C'est
dans cette idée que PLATON trace le programme de sa
« République » idéale et, dans son « Dialogue des Lois »,
réglemente la vie d'une communauté hypothétique éta-
blie dans une île. Mais sa morale, destinée à faire régner
la paix publique sous la férule du droit, ignore la notion
de liberté.
La dualité d'un droit écrit et d'un droit non écrit con-
génital à l'humanité a été proclamée par SOPHOCLE dans
un passage souvent cité d'Antigone où l'héroïne, qui a
donné la sépulture au cadavre de son frère en dépit de
Créon, déclare à celui-ci : « Je ne croyais pas que ton édit
eût assez de force pour donner à un être mortel le pou-
voir d'enfreindre les préceptes divins, qui n'ont jamais
été écrits et qui sont immuables : ce n'est pas d'aujour-
d'hui ni d'hier qu'ils existent ; ils sont éternels et personne
ne sait à quel passé ils remontent. »
ARISTOTE relève également la force impérative de la
loi issue de la nature et ressentie par une sorte de divi-
nation 2, idée que développeront plus tard les Stoïciens.
Dans la Morale à Nicomaque, il oppose, en passant, le
1 René HUBERT, Contribution à l'étude sociologique des origines du
droit naturel. Arch. Phil. Dt, 1933, Cahier II, p. 91 et suiv.
2 Rhétorique, I, 13, 2.
droit naturel et le droit légal1 ; mais nulle part le problème
d'un conflit entre la morale et le droit n'est nettement
posé et l'on peut dire que chez les Grecs, ces deux disci-
plines n'étaient pas dégagées l'une de l'autre. Le but du
droit comme de la morale, c'est d'assurer le bonheur de
l'homme vivant en société.
Quant à la justice, elle apparaît, dès les temps les plus
anciens, comme un grand principe de morale religieuse.
Aristote en a analysé la notion par une théorie célèbre
qui a traversé les âges 2. Il en distingue deux aspects :
la justice dite distributive concerne les relations entre la
collectivité et les individus; elle est basée sur l'idée de
proportion : ce que chacun reçoit doit être proportionnel
à ses mérites ou à ses apports; le devoir de chacun est
proportionné à ses moyens. La justice commutative con-
cerne les relations entre particuliers; elle est placée sous
le signe de l'égalité : égalité dans les échanges, égalité
de la réparation et du dommage causé.
222. Rome. — Les Romains avaient deux mots diffé-
rents, encore qu'apparentés, pour désigner le droit (jus)
et la justice (justitia). Mais ils n'établirent pas de distinc-
tion précise; au contraire, ils tirent ces deux notions
d'une même conception, savoir un ordre naturel qui
impose aux hommes le respect de certains devoirs décou-
lant de leurs situations respectives en vue de la réalisa-
tion du bien 3. De là les définitions célèbres : Jus est ars
boni et aequi (Celse) : le droit est l'art du bien et du juste.
— Juris praecepta sunt haec : honeste vivere, alterum non
laedere, suum cuique tribuere (Ulpien) : les préceptes du
droit sont les suivants : vivre honnêtement, ne pas nuire

1Livre X, chap. VII.


2 Morale à Nicomaque, livre V, chap. III et IV.
3 Félix SENN, De la Justice et du Droit, Paris, Sirey 1927, spéciale-
ment p. 29.
à autrui, attribuer à chacun ce qui lui revient. — Justitia
est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi
(Ulpien) : la justice est la volonté constante et persévé-
rante d'attribuer à chacun ce qui lui revient.
C'est plutôt entre le droit positif applicable aux citoyens
romains seuls (jus civile ou jus Quiritium) et un droit
universel applicable aux étrangers ( jus gentium) que l'on
établit un dualisme : la substance du jus gentium était
tirée du fonds commun à toutes les législations et, avec
le temps, fut assimilée à la raison naturelle 1.
CICÉRON, en plusieurs passages, affirme l'existence d'une
loi naturelle et innée, implantée dans chacun et telle
qu'en la violant « on se fuit soi-même », vera lex, recta
ratio, naturae congruens, diffusa in omnis, constans, sem-
piterna... 2. Mais les juristes, lorsqu'ils emploient l'ex-
pression jus naturale lui donnent une signification très
restreinte : il s'agit là de certains instincts altruistes que
la nature a donnés à tous les êtres animés : union des
sexes, sollicitude des parents pour les enfants.
223. Le christianisme. — Les religions de l'antiquité
étaient des religions d'Etat. Il ne pouvait donc y avoir
de divergence entre la morale religieuse, c'est-à-dire
la volonté des dieux, et le droit positif, volonté de
l'Etat.
Le christianisme, en plaçant Dieu au-dessus des rois
et en s'adressant directement à l'âme, a modifié ce point
de vue; sans doute, il a évité l'antagonisme entre l'Etat
et la religion en séparant leurs domaines (« Rendez à
César... » Matthieu 22. 21); il a même légitimé le pouvoir
politique (« Toute puissance vient de Dieu », Romains
13. 1), mais il a limité l'autorité de l'Etat en l'arrêtant

1 SENN, De la distinction du jus naturale et du jus gentium, appen-


dice à De la Justice et du Droit.
2 De Republica, 3, 22, 33.
au seuil de l'âme (« Il faut obéir à Dieu plutôt qu'aux
hommes », Actes 4. 19).

§ 39. Le moyen âge et la Renaissance


224. Le temporel et le spirituel selon la doctrine de
St Thomas. — Le problème des rapports de l'Eglise et
de l'Etat, c'est-à-dire du pouvoir spirituel et du pouvoir
temporel, a agité tout le moyen âge. Il se répercute lui-
même sur une question plus essentielle encore : les pré-
rogatives de la puissance publique à l'égard de la con-
science, l'emprise de l'Etat sur l'individu.
Ce problème, la philosophie scolastique de St Thomas
d'Aquin l'a résolu en établissant l'hégémonie de Dieu,
mais en reprenant quelques-unes des idées essentielles de
la théorie d'Aristote.
La conception thomiste du droit s'insère dans un sys-
tème grandiose de métaphysique théologique. L'univers
est gouverné par la loi éternelle fondée sur la raison divine.
L'homme est assujetti à la loi naturelle, reflet de la raison
divine. Enfin la loi humaine applique les principes de la
loi naturelle aux circonstances particulières des diverses
sociétés.
Comment parvenir à la connaissance de la loi naturelle ?
— A l'aide de la raison et de l'idée de but (finalité ). La
raison enseigne à l'homme que, par nature, sa « fin »,
c'est-à-dire le but de sa vie, est la béatitude par la réali-
sation de sa perfection, et c'est ici que St Thomas rejoint
Aristote. Mais, « l'idéal personnel n'est réalisable que dans
la mesure où l'idéal commun est lui-même réalisé » 1. Dès
lors la fin de l'activité humaine est le bien commun.

1R. P. Louis LACHANCE, Le Concept du Droit selon Aristote et


St Thomas, Paris, Sirey 1933, p. 197.
Comme la fin d'une activité en est le principe et lui sert
de règle et de mesure, le principe de la loi naturelle est le
bien commun. La loi est donc une ordonnance de la rai-
son en vue du bien commun.
Ainsi le droit détermine la rectitude de l'action dans
le cadre social; il se rattache à la morale et met en œuvre
la justice. De cette vertu, St Thomas donne une analyse
imprégnée des conceptions aristotéliques.
Le système de St Thomas se développe selon l'idée
d'une parfaite conformité de la loi humaine (droit positif)
à la loi naturelle ; l'obéissance à l'autorité publique est un
devoir primordial, car « entre l'autorité et le bien commun,
il y a connaturalité essentielle » 1. Toutefois si les lois
humaines sont injustes, on n'est pas tenu de s'incliner,
« à moins que la résistance ne doive occasionner du scan-
dale ou du désordre »; si elles vont jusqu'à violer les
commandements de Dieu, on doit leur désobéir 2.
225. La théorie du pacte de sujétion. — Si, d'une
manière générale, la philosophie du moyen âge fonde sur
la volonté de Dieu le pouvoir politique, conçu générale-
ment comme celui du « Prince », elle lui attribue aussi
une base contractuelle; elle admet qu'entre le peuple et
le Prince a été passée une convention par laquelle le
peuple s'engage à l'obéissance envers le Prince, qui, de
son côté, promet sa protection et son dévouement au
bien commun : c'est la théorie du pacte de sujétion
(pactum subjectionis) ; elle provient de la tradition d'éta-
blir par des chartes les droits et devoirs respectifs des
seigneurs et des sujets, du suzerain et du vassal. Elle a
pris une vie concrète par l'institution des « états » (Stânde),
c'est-à-dire par la représentation officielle des diffé-
1 Ibid. p. 365.
2SoMme théologique, Ire, IIe partie, quest. 96, art. IV ; trad. Lachat,
Paris, Vivès, 1857, tome VI, p. 380-381.
rentes classes de la population (noblesse, clergé, tiers-
état) qui présentaient au monarque leurs vœux et leurs
revendications (cahiers de doléances).
226. La Réforme. — Le dualisme des lois de la con-
science et des lois de l'Etat, — dualisme que le christia-
nisme avait créé et que le catholicisme, par une ingé-
nieuse construction, avait cherché à harmoniser, — renaît
dans toute son acuité au moment de la Réforme. La
résistance morale d'un Luther ou d'un John Knox aux
injonctions du pouvoir politique manifeste clairement
l'antagonisme qui peut en résulter.
On a souvent répété que la Réforme a jeté dans la
société le ferment individualiste, qu'elle a enseigné aux
hommes à secouer l'autorité et qu'elle est l'ancêtre de la
Révolution française. Au point de vue de la filiation logi-
que des idées, il est certain qu'en soustrayant le domaine
religieux à l'emprise de l'Etat, en établissant entre Dieu
et le croyant le contact direct sans l'intermédiaire d'au-
cun organisme ecclésiastique, elle a revendiqué une liberté
qui faisait brèche dans les conceptions alors régnantes.
Mais dans la réalité historique, les Réformateurs n'ont
nullement pris, par leurs écrits, l'attitude de révolution-
naires politiques : bien au contraire, ils ont recommandé
le respect de l'autorité établie 1. Si, en Angleterre, les
puritains ont levé l'étendard contre le roi, c'était pour
défendre leur religion et non pas en vertu d'une idée
individualiste et démocratique qui n'était pas encore
formulée.
227. Les Monarchomaqucs. — Il est vrai qu'à la fin du
XVIe siècle et au XVIIe, une génération d'écrivains,
donnant à la théorie du pacte de sujétion une portée nou-

1 Claude DUPASQUlER, Idée de droit, catholicisme, protestantisme,


discours rectoral, Neuchâtel, Secrétariat de l'Université, 1929.
velle, soutient que le peuple, qui a investi du pouvoir
le Prince, peut aussi l'en priver lorsque celui-ci faillit à
son devoir ; ces polémistes ont été appelés « les Monarcho-
maques ». Certains de ces auteurs sont protestants, mais
d'autres ne le sont pas et c'est une généralisation hâtive
que d'imputer en bloc à la Réforme le vent qui menace le
prestige des trônes.
228. L'absolutisme. — La formation des Etats moder-
nes est accompagnée d'un mouvement doctrinal qui
affranchit de l'ancienne ambiance contractuelle du
moyen âge la théorie politique et l'achemine vers les
principes d'autorité.
En Italie, MACHIAVEL prend l'exact contrepied du
point de vue thomiste : il ne soumet pas l'ordre humain
à un ordre divin. Bien au contraire, il assigne le bonheur
des peuples comme but général à l'activité du Prince;
il ne lie ce dernier à aucune morale préétablie. Sceptique
et réaliste, il pose le principe de la raison d'Etat.
En France, BODIN, quoi que puisse faire croire le titre
de son ouvrage La République, appuie les efforts monar-
chistes de François Ier contre les grands vassaux. Il lance
la théorie de la souveraineté, « puissance absolue et per-
pétuelle d'une république » (c'est-à-dire d'un Etat) et ne
soumet le monarque qu'aux lois fondamentales du
royaume; celles-ci cependant n'accordent pas des droits
à ses sujets, car le roi domine de haut l'assemblée des
états (les Etats généraux). L'ouvrage de Bodin n'est en
somme qu'une paraphrase du vieil adage : « Si veut le
Roi, si veut la loi. »
Cette conception absolutiste trouve son épanouissement
sous Louis XIV qui déclare : « L'Etat c'est moi. » Elle est
habilement adaptée à la doctrine de l'Eglise par BOSSUET
dans La Politique tirée de l'Ecriture sainte : le monarque
est désigné par Dieu lui-même; c'est Dieu seul qui lui
assigne ses devoirs et c'est à lui seul qu'il doit rendre
compte de ses actes. A moins que le souverain ne « com-
mande contre Dieu », les sujets n'ont d'autre perspective
que la soumission et, sous la conduite d'un roi pieux,
c'est là leur bonheur.

§ 40. L'Ecole du Droit naturel


229. Grotius. — En 1625, Grotius publie son ouvrage
capital : De Jure belli ac pacis dont toute la première
partie est consacrée à une théorie du droit et de la société.
Pour lui, l'homme est caractérisé par sa nature à la
fois sociable et raisonnable. Dès lors sont conformes à sa
nature toutes les règles de vie qui, à la lumière de la
raison, apparaissent comme favorables à la vie en société ;
de là découlent le devoir de respecter les biens d'autrui,
celui d'accomplir ses promesses, l'obligation de réparer
le dommage qu'on a causé à autrui par sa faute, la puni-
tion qui doit frapper les coupables, etc. Ces principes
forment l'armature du droit naturel, c'est-à-dire d'un
ensemble de règles universellement nécessaires à la vie
sociale et reconnues comme telles par toutes les nations
civilisées, — préceptes si immuables qu'ils ne sauraient
même être changés par Dieu. Ce droit naturel se ramène
en somme à la justice et ne se distingue pas de la morale.
C'est Dieu qui, en créant la nature, a « voulu que de tels
principes existent en nous »; mais ceux-ci apparaissent à
travers la nature humaine et ne résultent pas d'une
révélation divine.
A côté du droit naturel, le droit volontaire — que nous
appelons aujourd'hui « positif » — est issu des conven-
tions humaines et doit adapter les exigences du droit
naturel aux contingences réelles.
On voit ainsi entre le système de St Thomas et celui
de Grotius d'importantes analogies; mais, en plaçant
ainsi la nature humaine au centre de sa conception et
en affranchissant la philosophie juridique de la théologie,
Grotius a déplacé l'axe du droit; cette idée germera len-
tement, mais ses conséquences seront lointaines. Toute-
fois, comme l'a montré Le Fur 1, il a maintenu l'idée d'une
règle supérieure à l'Etat à l'encontre de ceux qui, comme
Machiavel et Bodin, abattaient toutes les barrières limi-
tant la puissance externe de l'Etat. Dans le domaine du
droit public interne, Grotius est encore très pénétré de
l'autorité du Prince et s'élève résolument contre ceux qui
font résider la souveraineté dans le peuple.
230. Hobbes. — Grotius avait mis en relief les aspira-
tions naturelles de l'homme vers l'harmonie sociale. Son
contemporain, le philosophe anglais Hobbes, représente
au contraire l'homme, à l'état de nature, comme animé
d'un égoïsme farouche : l'homme, envers ses semblables,
a des instincts de loup (homo homini lupus) ; d'où la guerre
de tous contre tous (bellum omnium contra omnes). Mais,
comme régulateur de leur conduite, les hommes ont la
raison, — et c'est ici que les deux auteurs se rejoignent;
— elle leur commande des concessions mutuelles, car la
paix sociale est nécessaire à leur bonheur. Or cette paix
ne saurait être obtenue sans l'autorité d'un gouverne-
ment ferme : de là le pacte, — on en revient au pactum
subjectionis — par lequel les habitants d'un pays se sou-
mettent à un prince et abdiquent tous leurs droits entre
ses mains. Dès lors, la « loi de nature » prescrit le respect
de ce pacte et l'observation de la justice, laquelle n'est
autre que la fidélité à la parole donnée. La morale de
Hobbes est à fondement utilitaire.

1Recueil des cours de l'Académie de Droit international, 1927, III,


tome 18 de la collection, Paris, Hachette, 1928, p. 321.
Ainsi, partis de points de vue très différents, Grotius
et Hobbes aboutissent à des conclusions analogues : idée
d'un droit naturel à caractère moral, — nécessité d'un
gouvernement autoritaire qui le fait pénétrer dans les
lois positives. Néanmoins Hobbes accentue l'absolutisme
gouvernemental.
231. Les continuateurs. — Derrière Grotius et Hobbes,
avec des nuances diverses, plusieurs générations emboî-
tèrent le pas et ce fut alors l'Ecole du droit naturel, appelée
quelquefois aussi l'Ecole juridique protestante parce
qu'elle s'est recrutée principalement dans les milieux
protestants.
Les XVIIE et XVIIIE siècles virent ainsi se succéder
de graves et substantiels traités, tous fondés sur l'idée
que la nature permanente de l'homme, éclairée par « la
droite raison », a pour corollaire des règles universelles
de conduite qui sont indispensables à toute société. Le
titre que PUFFENDORF donne à son ouvrage principal est
significatif : « Le Droit de la Nature et des Gens ou Sys-
tème général de la Morale, de la Jurisprudence et de la
Politique. » BARBEYRAC, qui enseigna à Lausanne 1, BUR-
LAMAQUI, professeur à Genève, VATTEL, qui illustra Neu-
châtel, le philosophe allemand WOLFF dissertent à l'envi
sur ce thème. La notion de droit naturel est devenue
courante et imprègne l'atmosphère du dix-huitième siècle.
232. Naissance de l'individualisme. — Tout en restant
fidèle à son principe — l'idée d'un droit issu de la nature
— l'Ecole du droit naturel dessine une évolution riche

1 Sur Barbeyrac, consulter l'ouvrage publié à l'occasion du IVe


centenaire de l'Université de Lausanne par le professeur Philippe
MEYLAN, Jean Barbeyrac et les débuts de l'enseignement du droit naturel
dans l'ancienne Académie de Lausanne, Lausanne, Rouge, 1937. L'au-
teur y marque les nuances qui distinguent Barbeyrac, Burlamaqui
et Vattel, p. 185 et suiv.
de conséquences : alors que ses premiers classiques con-
çoivent le droit naturel comme une morale objective qui
implique une respectueuse soumission aux puissances
politiques, alors qu'ils justifient l'ordre établi et même
l'esclavage, on voit ensuite s'affirmer progressivement
l'idée de « droits naturels » au sens subjectif, de préroga-
tives que l'homme a reçues de la nature à sa naissance
et que le pouvoir est tenu de respecter : ainsi apparaît
l'individualisme.
233. Locke. — L'Angleterre est la terre classique de
l'individualisme. Dès le moyen âge ses barons, par la
Grande Charte et d'autres actes, s'étaient efforcés de
limiter les pouvoirs du roi ; plus tard le mouvement puri-
tain et les révolutions de 1648 et de 1688 avaient élevé
des barrières pour protéger les individus contre l'arbi-
traire des gouvernements. Aussi était-il réservé à l'An-
gleterre de formuler par la plume de Locke la première
théorie philosophique des droits de l'homme. Dans le
Traité du Gouvernement civil, paru en 1690, il explique
le passage de l'état de nature à celui de société non pas
par un pacte entre peuple et souverain, mais par un con-
trat entre individus qui comporte le consentement de
chacun d'eux. C'est la théorie du contrat social, dont on
sait la fortune. Or par ce contrat on n'aliène pas, selon
Locke, tous ses droits naturels, mais seulement la part
nécessaire au bien commun, but unique de la société.
Dès lors l'autorité politique reste limitée par les droits
individuels tels que le droit à l'application stricte et égale
des lois, le principe de justice, l'interdiction des taxes
abusives, etc.
234. Montesquieu. — La publication de l'Esprit des
Lois en 1748 est un grand événement dans l'histoire des
théories politiques. Dans cet ouvrage l'auteur se place
d'emblée sous le signe du droit naturel : il entend rame-
ner à une notion unique les lois du monde moral et celles
du monde physique; d'où sa fameuse définition : « Les
lois sont les rapports nécessaires qui dérivent de la nature
des choses. » La justice est antérieure à toutes les contin-
gences. « Dire qu'il n'y a rien de juste ou d'injuste que
ce qu'ordonnent ou défendent les lois, c'est dire qu'avant
qu'on eût tracé de cercle tous les rayons n'étaient pas
égaux 1. » Un chapitre traite « des lois civiles qui sont
contraires à la loi naturelle » 2.
Toutefois Montesquieu — et c'est ici qu'il se montre
novateur — a mis en lumière les variations du droit selon
les circonstances de l'histoire, du climat, de la religion,
en d'autres termes la relativité du droit. Il ne voit donc
pas dans le droit une discipline a priori et se place réso-
lument au centre des réalités.
L'apport essentiel de Montesquieu à l'évolution des
idées, c'est l'apologie de la liberté, la théorie des moyens
qui la garantissent contre l'arbitraire des gouvernants.
On sait qu'il professait une grande admiration pour les
institutions anglaises et qu'il en a nourri sa doctrine.
235. J. J. Rousseau. — Si Montesquieu se comporte
en observateur souvent désabusé plus qu'en philosophe
théoricien, Rousseau, au contraire, dont Le Contrat
Social paraît en 1762, y fait essentiellement œuvre de
doctrinaire et de logicien. Il entreprend une explication
et une justification de l'Etat, pensé en citoyen d'une
démocratie.
L'homme est né libre, mais l'état de nature ne saurait
être maintenu, sinon ce serait le triomphe du plus fort.
Pour leur protection mutuelle les hommes sont tenus de
s'associer. Mais comment ? Le problème consiste à « trou-

1 Livre I, chap. I.
2 Livre XXVI, chap. V.
ver une forme d'association qui défende et protège de
toute la force commune la personne et les biens de chaque
associé et par laquelle chacun, s'unissant à tous, n'obéisse
pourtant qu'à lui-même, et reste aussi libre qu'aupara-
vant »
La solution réside dans le « contrat social » qui consacre
« l'aliénation totale de chaque associé avec tous ses droits
à toute la communauté ». Ainsi se forme « un corps moral
et collectif » qui est l'Etat, le souverain 2.
Le but de l'Etat est le bien commun. Pour l'atteindre,
il suffit d'accomplir « la volonté générale », c'est-à-dire la
loi issue de la délibération des citoyens. La volonté géné-
rale « ne peut errer », elle ne peut pas être injuste « puisque
nul n'est injuste envers lui-même » 3. Ainsi le droit positif
n'est pas subordonné à un idéal déterminé, mais il réalise
automatiquement l'utilité publique et la justice par le
fait même qu'il exprime la volonté générale.
Sur l'individu, le pacte social donne au corps politique
un pouvoir absolu. Cependant les citoyens, en qualité de
personnes privées, ont un droit naturel « dont ils doivent
jouir en qualité d'hommes ». Par le pacte social, ils n'ont
aliéné de leur puissance, de leurs biens, de leur liberté,
que « la partie de tout cela dont l'usage importe à la
communauté; mais il faut convenir que le souverain seul
est juge de cette importance » 4.
Cette dernière restriction enlève toute valeur pratique
à la concession qu'avait faite Rousseau au libéralisme :
l'absolutisme de l'Etat démocratique germe dans cette
construction. Elle explique aussi « le fétichisme de la loi »
sous lequel a vécu le dix-neuvième siècle (N° 205).

1 Livre I, chap. VI.


* Livre I, chap. VI.
* Livre II, chap. VI.
4 Livre II, chap. IV.
236. La Révolution française. — La philosophie du
XVIIIe siècle avait préparé les esprits à la Révolution
de 1789. Celle-ci consacrait l'affirmation du droit naturel
individualiste qui garantit les citoyens contre les excès
du pouvoir et les appelle à former « la volonté générale ».
A l'imitation des « Déclarations des Droits » des Etats de
l'Amérique du Nord, la Déclaration des Droits de
l'Homme et du Citoyen fixa en termes solennels l'essen-
tiel des doctrines triomphantes. On y retrouve beaucoup
de Montesquieu et de Rousseau. En voici quelques arti-
cles typiques, transcrits de la Déclaration des droits qui
figure en tête de la Constitution de 1791 :
Art. 2. « Le but de toute association politique est la
conservation des droits naturels et imprescriptibles de
l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté
et la résistance à l'oppression. »
Art. 3. « Le principe de toute souveraineté réside essen-
tiellement dans la nation... »
Art. 4. « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui
ne nuit pas à autrui : ainsi l'exercice des droits naturels
de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent
aux autres membres de la société la jouissance de ces
mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées
que par la loi. »
Art. 5. « La loi n'a le droit de défendre que les actions
nuisibles à la société. »
Art. 6. « La loi est l'expression de la volonté générale. »
Quelques années plus tard était publié le Discours pré-
liminaire qui accompagnait le premier projet de code
civil; le rédacteur en était Portalis. Ce mémoire pose les
fondements philosophiques de l'œuvre législative entre-
prise. Les citations qui suivent et qui opposent le droit
aux lois donnent la formule définitive de la théorie du
droit naturel à son point d'aboutissement :
«Le droit est la raison universelle, la suprême raison
fondée sur la nature même des choses. Les lois sont ou
ne doivent être que le droit réduit en règles positives, en
préceptes particuliers.
« Le droit est moralement obligatoire ; mais par lui-
même il n'emporte aucune contrainte; il dirige, les lois
commandent; il sert de boussole et les lois de compas.
«... La raison, en tant qu'elle gouverne indéfiniment
tous les hommes s'appelle droit naturel; et elle est appe-
lée droit des gens dans les relations de peuple à peuple 1. »

§ 41. Kant et l'idéalisme juridique


au XIXe siècle
237. Kant et le droit naturel. — Kant, dont le système
engagea la philosophie dans des voies nouvelles, s'est
cependant rattaché à son époque par plusieurs de ses
conceptions sur le droit et la politique. L'idéologie de la
Révolution française a eu sur lui une influence évidente.
On retrouve chez Kant la classique distinction du droit
naturel et du droit positif. Sont « naturelles » les règles
que la raison reconnaît a priori, même en l'absence de
toute législation extérieure ; sont positives celles qui éma-
nent d'un législateur.
Du point de vue subjectif, c'est-à-dire en considérant
le droit « comme la faculté morale d'obliger les autres »,
Kant distingue de même le droit inné — que chacun tient
de la nature et qui se résume dans la liberté — et le droit
acquis qui résulte d'un acte juridique 2.

1 Motifs et discours prononcés lors de la publication du Code civil,


Paris, Firmin Didot, 1841, p. 6.
2 Eléments métaphysiques de la Doctrine du Droit, trad. Barni, Paris,
1853, p. 54-55.
238. Le droit et la morale.
— Kant s'est cependant
séparé de la doctrine alors traditionnelle en ce qu'il a
distingué le droit de la morale 1. Il fonde celle-ci sur le
caractère absolu et a priori de la loi morale révélée par
« la raison pratique » : c'est l'impératif catégorique; une
action est conforme à la loi morale si elle est dictée par
des motifs susceptibles d'être érigés en loi universelle.
Le droit, lui, — et par là il faut entendre le droit naturel,
— est une accommodation rationnelle de la liberté du
sujet avec celle des autres sujets; Kant le définit comme
« l'ensemble des conditions par lesquelles le libre arbitre
(Willkür) de l'un peut s'accorder avec celui de l'autre,
suivant une loi générale de liberté » 2.
Cette conception du droit est mécaniste et formelle 3
en ce qu'elle l'envisage comme une série de limites arrê-
tant la liberté de chacun là où elle se heurte à celle des
autres 4. Cependant, s'il est vrai qu'elle ne dirige pas le
droit vers une « matière », l'importance que reconnaît
Kant à l'élément de liberté et son idée que l'homme est
« une fin en soi », lui donne une certaine orientation.
C'est à ce titre qu'on appelle souvent sa doctrine l'idéa-
lisme juridique; ce nom se justifie aussi par le rôle que
Kant attribue à l'idée a priori de droit naturel et par la

Le premier auteur qui se soit efforcé de séparer le droit et la


1
morale est l'Allemand THOMASIUS (1655-1728).
2 Ibid. p. 43.
3 Le mot « formel » est pris ici dans le troisième des sens
que nous
avons repérés au paragraphe 33, donc dans celui qui est exposé
au N° 192.
4 On a même dit qu'en réduisant le droit à cette notion formelle,
Kant avait porté à la théorie classique du droit naturel un coup
décisif. (RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 3E éd. p. 15.) Dans le même
sens, RIPERT, Droit naturel et positivisme juridique, Annales de la
Faculté de droit d'Aix, cahier N° 1, 1918, p. 22; — LE FUR, Les
grands problèmes du Droit, Paris, Sirey, 1937, p. 322 et suiv.
qualification d'idéalisme qui est donnée à sa théorie géné-
rale de la connaissance.
Ainsi, s'il est vrai que les impératifs de la morale et
du droit coïncident souvent, leurs points de vue sont
cependant bien séparés. Une action est morale si elle a
pour mobile l'idée du devoir. Elle est conforme au droit,
c'est-à-dire juste, si — abstraction faite de tout mobile —
elle obéit à la règle d'action extérieure qui harmonise les
libertés individuelles.
Kant a également mis en relief l'élément de contrainte
qui caractérise le droit.
239. L'Etat d'après Kant. — Dans sa conception de
l'Etat, Kant s'inspire de Rousseau lorsqu'il proclame
l'autorité de la loi, « volonté collective du peuple ». Il
semble incliner vers le libéralisme lorsqu'il déclare attri-
buts juridiques inséparables de la qualité de citoyen
l'égalité civile, l'indépendance civile et le droit de n'obéir
qu'à la loi consentie par le peuple. Mais, par un détour,
il aboutit à l'absolutisme : car s'il est vrai que le législa-
teur est le souverain — en principe, le peuple — le régent
est un être distinct qui exerce le gouvernement. Ce régent
est bien soumis aux lois, mais cette obligation reste sans
sanction; les droits individuels ne sont pas garantis. « Si
l'organe du souverain, le régent, agit contrairement aux
lois, les sujets peuvent bien opposer à cette injustice
...
des plaintes, mais jamais de la résistance 1. » Le peuple
a le devoir de supporter l'abus du pouvoir suprême « alors
même qu'il passe pour insupportable » 2.
240. Le « Néo-kantisme ». — L'influence de Kant se
retrouve dans son disciple Fichte.
Plus récemment, en Allemagne, l'école dite néo-kan-

1 Ibid. p. 178.
2 Ibid. p. 180.
tienne accentue le côté formel de la notion de droit et
donne à l'idée du droit un caractère souverainement
abstrait. Elle se résume en la personne de STAMMLER,
l'éminent professeur de Marbourg; nous donnerons plus
loin (N° 291) un aperçu de sa doctrine.
241. L'individualisme et les régimes constitutionnels. —
La conception du droit naturel qui avait triomphé en
France avec la Révolution fut bientôt reléguée à l'ar-
rière-plan par l'immense essor de la législation au
début du XIXe siècle (codes napoléoniens, Charte de
Louis XVIII, etc.). Dès lors, si la notion de liberté resta
chère aux philosophes 1 et si, dans le courant du siècle,
parurent divers traités de philosophie du droit ou de droit
naturel 2, c'est essentiellement au droit positif que se
vouèrent les juristes. Toutefois l'individualisme et le libé-
ralisme que le XVIIIe siècle avait incorporés au droit
naturel restèrent à la base des institutions : ce fut le
régime constitutionnel par lequel le législateur garan-
tissait aux individus certains droits essentiels, fût-ce à
l'encontre de l'Etat; la vie de l'Etat était désormais assu-
jettie à ses propres chartes ; tel est le principe fondamen-
tal de l'Etat de droit (Rechtsstaat). C'est aussi l'idée
essentielle des Constitutions fédérales suisses de 1848 et
de 1874 3.
242. La renaissance du droit naturel. — La fin du
siècle dernier vit l'esprit des juristes se rouvrir à la doc-
trine du droit naturel. Il ne s'agissait plus cependant

1 En Suisse romande, il faut signaler particulièrement Charles


SECRÉTAN et Alexandre VINET.
2 Notamment le Cours de Philosophie du Droit de BOISTEL, publié

en 1870, refondu en 1899.


3 La pénétration des institutions suisses par 1 individualisme des
la République Helvétique est retracée dans l'ouvrage récent de
W. RAPPARD, L'Individu et l'Etat dans l'évolution constitutionnelle
de la Suisse, Zurich, Editions polygraphiques S. A., 1936.
d'un droit naturel conçu comme une réglementation
complète, apte à fournir des solutions sur tous les points
de droit, mais de quelques principes généraux de justice
et de raison, exerçant sur le droit positif un empire uni-
versel et permanent. Cette évolution a reçu le nom de
« renaissance du droit
naturel ». Nous résumerons ces
tendances lorsque nous examinerons les doctrines con-
temporaines.
Le catholicisme qui, avec DE MAISTRE et BONALD SOUS
la Restauration, avait pris position contre la Révolution
et contre la théorie des droits de l'homme pour affirmer
la prééminence du pouvoir institué par Dieu, est, plus
récemment, revenu à St Thomas et a fait un important
effort constructif pour reprendre et moderniser sa con-
ception de la loi naturelle.

§ 42. Les réactions contre l'Ecole du droit naturel

Nous signalerons dans ce paragraphe des mouvements


d'idées très divers et, souvent, très divergents; nous ne
méconnaissons pas ce que leur assemblage présente d'ar-
tificiel. Il ne s'agit que d'un groupement provisoire qui
n'est pas une classification.
243. Pascal. — Si, aux XVIIe et XVIIIe siècles, l'Ecole
du droit naturel a régné souverainement, elle a cependant
reçu des coups durs d'un penseur qui ne fut nullement
juriste, qui ne forma point de disciples, mais dont le
regard aigu était impitoyable : Blaise Pascal. Il faut faire
une place ici à l'auteur des « Pensées » parce que ses
boutades sur le droit sont restées célèbres et résument en
quelques phrases à l'emporte-pièce tout ce qu'un obser-
vateur sarcastique pouvait objecter aux théories à la
mode.
A ceux qui soutiennent l'existence de « lois naturelles
connues en tous pays » Pascal oppose la diversité et
l'instabilité des lois humaines. « Plaisante justice qu'une
rivière borne ! Vérité en deça des Pyrénées, erreur au
delà 1. » — « Il y a sans doute des lois naturelles ; mais
cette belle raison corrompue a tout corrompu. » Les
hommes sont incapables de se mettre d'accord pour recon-
naître la justice. Aussi le plus sage est-il de s'en remettre
au droit établi : « La coutume fait toute l'équité par cette
seule raison qu'elle est reçue. »
Quant aux rapports de la force et de la justice, Pascal
fait preuve d'un scepticisme cruel dans cet autre passage
souvent cité : « La justice est sujette à dispute; la force
est très reconnaissable et sans dispute. Ainsi on n'a pu
donner la force à la justice, parce que la force a contredit
la justice et a dit qu'elle était injuste, et a dit que c'était
elle qui était juste. Et ainsi ne pouvant faire que ce qui
était juste fût fort, on a fait que ce qui est fort fût juste 2. »
244. L'Ecole historique. — Dès le premier quart du
XIXe siècle, l'illustre Savigny, professeur à Berlin, et
Puchta, chefs de l'Ecole historique, ébranlent les positions
tenues jusqu'alors par la théorie du droit naturel.
En 1814, Thibaut, professeur à Iena, avait proposé
l'élaboration d'un code civil pour l'Allemagne sur le
modèle du Code Napoléon. Savigny lui répondit la même
année par un opuscule resté célèbre : « Vom Beruf unserer
Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. » (De la
vocation de notre époque à légiférer et à cultiver la
science du droit); il y soutint que la science du droit en
Allemagne n'avait pas encore atteint un épanouissement
assez vaste pour favoriser la naissance d'un code vrai-

1 Ed. BRUNSCHWICG, fragment 294.


2 Ibid., fragment 298.
ment adapté à la nation. Il en profita pour exposer ses
idées fondamentales sur l'élaboration et la nature du
droit : dès la jeunesse d'un peuple, dit-il, le sentiment
de ses particularités pénètre son droit privé; ce droit se
forme par les mœurs et apparaît sous l'aspect de la cou-
tume. Dans un stade plus avancé, le droit progresse par
la technique, c'est-à-dire par l'œuvre scientifique des
juristes, qui, pénétrés des traditions nationales, le déve-
loppent et le systématisent. Il reste « un droit cou-
tumier vivant ».
L'élément générateur du droit n'est donc nullement la
volonté d'un législateur, mais la conscience populaire,
l'esprit du peuple, le Volksgeist.
L'idée d'un droit naturel et universel est ainsi renver-
sée par celle de droits nationaux divers, issus des entrailles
même des peuples; le droit est désormais dominé par
l'histoire. La suprématie de la raison est remplacée par
celle des croyances populaires et c'est pourquoi l'on
rattache parfois l'Ecole historique au romantisme qui,
comme l'on sait, a enlevé à la raison son prestige souverain.
245. Hegel (1770-1831). — Prenant le contrepied de
Kant, Hegel place l'axe du droit non plus dans la liberté
humaine, mais dans l'Etat. Se refusant à différencier le
rationnel et le réel, il spiritualise l'Etat, centre synthé-
tique de l'intérêt général, « réalité de l'idée morale » 1.
L'Etat est ainsi le support de « l'Esprit », qui se mani-
feste au travers de l'histoire universelle et dont portent
successivement le flambeau certains peuples prédestinés
à dominer les autres : l'empire oriental, les Grecs, les
Romains et, actuellement, les Germains.
Cette philosophie associe donc à l'Etat la force civili-

1 Grundlinien der Philosophie des Rechts, Leipzig, Meiner, 1930,


p. 195.
satrice. Elle est le point de départ de cette exaltation de
l'Etat, qui, appuyée sur la « volonté de puissance » dont
Nietzsche s'est fait l'apôtre, a gonflé les voiles de l'im-
périalisme.
A la fin du XIXe siècle, une tendance dite néo-hégé-
lienne, représentée surtout par KOHLER, a insisté sur la
notion de civilisation (Kultur) qui imprime au droit sa
direction.
Mais c'est surtout au XXe siècle et sous le troisième
Reich que l'Hégélianisme a retrouvé en Allemagne des
disciples qui l'ont harmonisé avec l'idéologie officielle.
246. L'utilitarisme et le finalisme pratique. — A l'au-
rore du XIXe siècle, le philosophe et jurisconsulte anglais
BENTHAM (1748-1832) dans son Traité de Législation, rejette
comme fantaisistes et arbitraires les théories du droit
naturel. Il ne se pique pas d'idéalisme et fonde non seule-
ment le droit, mais encore la morale, sur le principe de
l'utilité générale. Or « ce qui est conforme à l'utilité ou
l'intérêt d'une communauté, c'est ce qui tend à augmen-
ter la somme du bien-être des individus qui la com-
posent »1.
Après lui, STUART MILL et Herbert SPENCER continuent
l'école anglaise de la morale utilitaire 2. Seulement, fidèles
aux traditions de leur pays, ils ne séparent pas du bien
collectif la liberté individuelle, ce qui, en dépit de leur
opposition au droit naturel, les porte souvent à la ren-
contre de cette doctrine 3.
1 Principes de Législation, trad. Etienne Dumont, 1802, tome I, p. 3.
2 La conception qui a fait du droit un instrument destiné à assurer
le bonheur de la collectivité a trouvé des représentants jusqu'à l'épo-
que actuelle; on l'appelle quelquefois eudémonisme. C'est le point
de vue d'Arthur BAUMGARTEN (Rechtsphilosophie, Munich et Berlin,
Oldenbourg, 1929).
3 Observation de DEL VECCHIO, Lezioni di Filosofia cet Diritto,
28 édit., Città di Castello, 1932, p. 147-148.
La direction suivie par le grand juriste allemand
IHERING (1818-1892) procède de conceptions semblables :
il ne subordonne le droit ni à des prémisses morales, ni
à des traditions historiques. Ce qu'il considère comme
l'essentiel du droit, c'est son but, qui est d'imposer aux
excès d'égoïsme individuel une force régulatrice pour
assurer « les conditions de vie de la société » 1. C'est ainsi
l'opportunité qui oriente le droit et il arrive souvent que
des groupements d'intérêts opposés se disputent la pré-
pondérance afin de façonner le droit en leur faveur ; cette
lutte que soutient l'homme pour réaliser ce qu'il consi-
dère comme son droit est d'ailleurs, aux yeux d'Ihering,
une action bienfaisante, une saine manifestation d'idéa-
lisme 2. L'Etat jette le poids de sa puissance du côté où
se trouve l'intérêt général; il est l'unique source du droit
parce que lui seul peut appliquer la contrainte, qui est
inséparable du droit.
247. Le positivisme étatiste. — Savigny et Hegel se
comportèrent en adversaires l'un de l'autre; Ihering prit
également une attitude polémiste. Toutefois leurs diver-
gences se résolvaient en une commune opposition au
droit naturel, en un commun refus de distinguer droit
positif et droit rationnel.
En outre, si la thèse de Savigny n'est nullement éta-
tiste, elle est cependant nationaliste et ne marque aucune
inclination vers l'individualisme. Ihering, en rattachant
étroitement le droit à l'Etat, et surtout Hegel, en faisant
de l'Etat le sommet spirituel de la nation, ont nettement
dirigé la pensée allemande vers la conception qui ramène
tout le droit au droit positif, envisagé comme créé par
1 Zweck im Recht, publié en 1880. Trad. par Meulenaere sous le
titre de « L'Evolution du Droit », p. 337.
2 D'où le titre de l'opuscule célèbre d'IHERING, Kamf um's Recht
(La lutte pour le droit). lre éd. 1872.
l'Etat. Le climat juridique en Allemagne pendant la
seconde moitié du XIXe siècle fut donc le positivisme
étatiste. Il arriva même que certains esprits, grisés par
l'idée de souveraineté, la déformèrent jusqu'à admettre
l'identité du droit et de la force. (« Macht ist Recht. »)
On ne croyait plus au rôle déterminant de la conscience
populaire et des traditions nationales. La constitution et
la loi avaient passé au premier plan. L'Etat était consi-
déré comme l'unique source du droit; il était réputé se
limiter lui-même de façon autonome par des règles qui
lui interdisaient certaines atteintes aux libertés indivi-
duelles; les contestations qui pouvaient s'élever entre
l'Etat et les particuliers étaient soumises au pouvoir judi-
ciaire. Toute la vie de l'Etat était ainsi assujettie au
droit : d'où le terme de Rechtsstaat. Comme nous l'avons
vu au N° 241, l'Etat de droit avait assimilé une certaine
dose de l'individualisme de 1789, mais à titre de droit
positif et non plus de droit naturel non écrit.
Les plus grands représentants de cette tendance furent
des spécialistes du droit public : GERBER, LABAND,
Georg JELLINEK.
248. Le socialisme. — Les théoriciens français que
l'on a appelés l'Ecole socialiste — ST-SIMON, FOURIER,
PROUDHON
— s'intéressent à la société et à sa réforme
plus qu'au droit, auquel ils ne reconnaissent pas de valeur
propre. Toutefois Proudhon « réhabilite l'idée de droit »
car il voit dans le droit l'expression de la communauté
des consciences et l'instrument de la justice sociale.
En Allemagne, la doctrine de Karl MARX et d'ENGELS
est connue sous le nom de conception matérialiste de l'his-
toire et de la société : c'est la structure économique,
ont-ils enseigné, qui constitue la base réelle, l'infra-

1 GURVITCH, L'Idée du Droit social, p. 347.


structure (Unterbau) de la société, tandis que le droit et
la philosophie appartiennent à la superstructure (Ueber-
bau). En d'autres termes l'économique seule est déter-
minante, le droit n'en est que la résultante ; dans la
société bourgeoise, le droit est le moyen par lequel la
classe possédante maintient sa domination sur la classe
ouvrière.
Dès lors, l'Etat, dans la théorie marxiste, n'a ni pres-
tige, ni autorité; la révolution prolétarienne de la société
rendra superflu l'appareil coercitif et policier de l'Etat.
Ce point de vue est encore celui de Lénine avant la Révo-
lution russe 1.
Toutefois, au contact des réalités, la doctrine commu-
niste sur le droit et l'Etat a évolué. L'Etat soviétique,
s'étant organisé sous la forme autoritaire, a trouvé ses
théoriciens : le droit est redevenu l'impératif imposé par
l'Etat 2, le moyen dont se sert l'Etat pour réaliser les
buts qu'il poursuit 3.
249. Le positivisme philosophique et la sociologie. —
Déjà au XVIIIe siècle, le philosophe italien Vico —
qu'on a parfois qualifié de précurseur de la sociologie 4, —
avait dénoncé le divorce, consacré par la doctrine de
son temps, entre l'idée et le fait et avait montré que le
droit naturel et le droit positif ne sont que deux aspects
d'une même réalité.
Auguste COMTE, au XIXe siècle, est le fondateur de la
philosophie positiviste, qui, répudiant toute métaphy-

1 D'après MtRKiNE-CuETZEViTCH, Revue du droit public, 1927,


t. 44, p. 519.
2 Voir, par exemple, la citation de Matitzki faite par Mirkine-
Guetzevitch, Revue du Droit public, 1927, t. 44, p. 323.
3Voir aussi LASERSON, Die russische Rechtsphilosophie, Arch. f.
Rechts u. Soz. Phil. tome 26, p. 339 et suiv.
4 DEL VECCHIO, op. cit. p. 82.
sique — c'est-à-dire toute affirmation non vérifiable par
observation ou expérimentation — entendait s'appuyer
uniquement sur la connaissance objective.
C'est surtout comme initiateur de la sociologie que
Comte a frayé à la pensée juridique des voies nouvelles :
il concevait la science des sociétés comme une étude
méthodique des phénomènes sociaux par l'observation
et il en espérait la découverte de « lois » au même titre
que d'autres lois de la nature. Vu sous cet angle, le droit
apparaît comme un produit de la vie des sociétés et non
plus comme une science de principes.
250. La phénoménologie en Allemagne. — La phénor
ménologie, créée par HUSSERL et développée entre autres
par Max SCHELER et Adolf REINACH, prétend instaurer
une méthode qui prend le contrepied du point de vue
kantien : au lieu de rechercher, par une théorie de la
connaissance, comment notre esprit imprime sa forme
aux objets, elle prétend les saisir directement comme
une réalité extérieure à nous et en pénétrer l'essence par
une sorte d'intuition (Wesensschau). En matière de phi-
losophie du droit, elle ne détermine pas des critères géné-
raux comme ceux de justice ou de coopération, au nom
desquels sont appréciées les règles particulières ; elle envi-
sage les diverses institutions juridiques (Gebilde) — par
exemple l'obligation, la propriété, le gage — comme ayant
leur essence propre et cherche à en pénétrer la logique
interne (Wesensgesetze). Dans cette entreprise, elle con-
sidère ces institutions comme des données préjuridiques
issues de la communauté spirituelle des hommes et indé-
pendantes du droit positif, mais susceptibles d'être modi-
fiées par lui. L'essence de l'institution juridique ne peut
cependant servir à mesurer la valeur des règles légales.
Ces spéculations sont fort éloignées du réel et leur abord
est assez revêche.
251. Les conceptions autoritaires de l'Etat et du droit.
— L'idéologie de 1789 issue du droit naturel a été vigou-
reusement attaquée au XXe siècle et son crédit est en
baisse sensible.
Déjà MAURRAS et l'école de l'Action française s'étaient
élevés contre l'individualisme démocratique au nom des
intérêts nationaux étudiés suivant une méthode positive
qui se réclamait d'Auguste Comte.
Le mouvement doctrinal qui a accompagné le triom-
phe du fascisme en Italie a fait litière du droit public
démocratique. Les théories du national-socialisme en
Allemagne ont complètement renversé l'idéalisme juri-
dique dont l'avènement de la république allemande en
1918 (dite République de Weimar) avait marqué le
zénith; elles l'ont remplacé par une conception essentielle-
ment nationale du droit. Nous étudierons plus loin ces
courants.
Parallèlement, quoique sous une orientation politique
opposée, la littérature juridique des Soviets — déviant,
comme nous l'avons déjà dit, de la pure ligne marxiste —
repoussait avec mépris l'individualisme comme notion
bourgeoise et ramenait tout le droit à l'Etat en le pliant
à un opportunisme qui donne raison à Ihering.
CHAPITRE X

LES DOCTRINES CONTEMPORAINES

§ 43. Le problème

252. Le problème est inéluctable. — Si sommaire qu'ait


été notre esquisse des doctrines dans le passé, elle suffit
à montrer leur multiplicité, leur diversité, et, pour beau-
coup d'entre elles, leurs variations. Le problème du droit
n'est donc pas résolu; il n'y a pas à son égard de consensus
universel.
Ce problème se pose même aujourd'hui avec plus
d'acuité que jamais. Déjà, dans les deux premières par-
ties de ce livre, nous l'avons vu se dresser devant nous
en deux occasions particulières : la théorie des sources
nous avait révélé les aspects changeants de « la volonté
sociale prépondérante » 1, exprimée par l'Etat, au gré des
uns, par des forces sociales plus ou moins diffuses, au
gré des autres (N° 97). La théorie de l'interprétation
nous avait ouvert les mystères que rencontre le juriste
lorsque la réglementation juridique se dérobe aux pré-
cisions qu'il lui demande (N° 219). Pour aller jusqu'au
fond de ces questions, il faut bien scruter la nature du
droit.
1C'est par cette expression que DEL VECCHIO définit les sources
du droit, Lezioni di Filosofia del Diritto, 2e édit., p. 219.
253. Les raisons de sa difficulté. — « Nous parlons
facilement du droit, de la race, de la propriété, dit Paul
Valéry 1. Mais qu'est-ce que le droit, que la race, que la
propriété ? Nous le savons et nous ne le savons pas. »
Le droit, en effet, est un régulateur de la vie sociale
dans lequel entrent des éléments multiples et divers.
A certains égards, c'est une création de l'esprit qui reflète
un idéal; à d'autres, il résulte de circonstances de fait.
A certains égards, il exprime la volonté des gouvernants ;
à d'autres, il traduit les mœurs du peuple. Pour le saisir
et l'appliquer, il faut recourir tout en même temps à la
grammaire, à la logique, à l'histoire, à la morale, à la
psychologie, à la sociologie. Aussi, selon l'angle sous
lequel on l'examine, se présente-t-il sous des aspects très
différents. Suivant qu'on place l'accent sur l'un ou l'autre
de ses éléments, sa physionomie change complètement.
Il n'est dès lors pas étonnant qu'envisagé par des esprits
très divers, dont chacun suit sa propre pente, le droit se
dérobe à une conception unanime et que le désaccord
règne lorsqu'il s'agit d'en définir la notion.
254. Position du problème. — Dans le complexe des
éléments qui forment le droit, il s'agit de capter ceux qui
lui sont indissolublement attachés, qui constituent sa
notion (Begriff); en d'autres termes, il s'agit de déter-
miner les caractères spécifiques du droit afin de le distin-
guer des autres règles de la vie sociale (N° 3). On cherche
ainsi à le situer par rapport à d'autres notions connexes
comme celles de l'Etat, de la justice, de la conscience
populaire, etc. Il faut également prendre parti en face
de certaines oppositions : lorsqu'une loi reste inappli-
quée, est-elle encore une règle de droit ? Une règle
légale contraire à la justice est-elle du droit ?

1 Regards sur le monde actuel, p. 59.


La solution est souvent cherchée dans une notion
unique du droit; dès lors on refuse à tout ce qui ne réunit
pas les caractères spécifiques du droit la qualité de règle-
juridique. Mais d'autres reconnaissent deux notions dis-
tinctes du droit, par exemple le droit positif et le droit
naturel, le droit légal et le droit rationnel. Théoriquement
rien même n'empêche d'ériger trois notions du droit ou 1
même davantage 2.
Les questions posées par le problème du droit sont de
grande envergure et remontent, de proche en proche,
jusqu'aux questions les plus essentielles sur le sens de
la vie.
255. Point de départ philosophique. — C'est donc sur
le terrain de la philosophie du droit que nous allons nous
engager. Mais quel sera notre point de départ ? Allons-
nous d'abord nous rattacher à une conception générale de
l'univers pour y adapter ensuite une notion de droit qui
s'y enchaîne logiquement ? — C'est ainsi qu'ont procédé
les philosophes qui ont commencé par édifier un système
métaphysique et ont traité la philosophie du droit comme
une pièce de ce système. Nous sentant plus juriste que
philosophe, nous préférons partir des réalités juridiques
et sociales pour confronter avec elles les diverses notions
du droit que les penseurs ont définies.
256. Le classement des théories. — Dans un ouvrage
aussi bref que celui-ci, il ne peut s'agir que d'une vue
d'ensemble sur le champ clos dans lequel se heurtent les
idées; elle sera nécessairement superficielle. Pour nous
orienter dans le dédale des théories contemporaines, il

1 C'est ce qu'a fait TOURTOULON dans Les trois Justices, Paris,


Sirey, 1933 : il distingue trois échelles de valeurs qui se combinent
dans le droit positif : la justice métaphysique, la justice sociale et
la justice d'Etat.
2 Pluralisme juridique de Gurvitch, N° 279.
faut les classer par groupes, ce qui n'est pas toujours aisé,
car beaucoup d'entre elles ont des caractères mixtes qui
les placent dans l'espace intermédiaire entre plusieurs
types. Aussi serons-nous obligé de simplifier, fût-ce au
prix d'un peu d'arbitraire.

§ 44. Droit positif et positivisme

257. Le droit positif et les autres règles de la vie


sociale. — Il faut d'abord éclaircir la notion du droit
positif. Tout le monde est d'accord pour considérer le
droit positif comme le droit en vigueur dans une collec-
tivité déterminée, donc comme un ensemble de règles
s'imposant aux membres d'une communauté et suscep-
tibles d'être appuyées par la contrainte. Mais lorsqu'on
veut préciser cette première approximation, on se heurte
à des divergences.
Avant de pénétrer au centre même de la discussion,
nous devons vouer notre attention aux limites que l'on
s'est efforcé de tracer entre le droit et les autres règles
de la vie sociale, c'est-à-dire la morale et les usages
sociaux (mœurs, bienséance) 1. A cet effet, commençons
par passer rapidement en revue les principaux critères
proposés pour distinguer le droit de la morale 2.

1 C'est le sujet que l'Institut international de Philosophie du Droit


et de Sociologie juridique avait mis à son ordre du jour pour sa ses-
sion d'octobre 1936 sous le titre suivant : « Les caractères essentiels
du droit en comparaison avec les autres règles de la vie sociale et
les lois de la réalité. » Les travaux ont été publiés sous le titre Droit,
Morale, Mœurs par le IIe Annuaire de l'Institut, Paris, Sirey, 1936.
2 Sur la distinction du droit et de la morale dans la philosophie
juridique allemande, voir une thèse récente de doctorat (Zurich) :
Hans NEF, Recht und Moral in der deutschen Rechtsphilosophie seit
Kant, St-Gall, Kommissionsverlag Fehr'sche Buchhandlung, 1937.
258. Droit et morale selon Kant. — Selon le critère
kantien, la morale s'ordonne autour du mobile de l'action,
tandis que le droit, se désintéressant des raisons qui font
agir, impose simplement une certaine attitude extérieure
(N° 238). Les adeptes de ce point de vue se font rares;
il méconnaît en effet l'importance croissante que le droit
attache au mobile et qu'illustrent en particulier le rôle
de l'intention de nuire en droit pénal, celui du dol ou de
la bonne foi en droit privé.
259. Incidence externe du droit. — On réserve géné-
ralement un accueil plus favorable à une observation qui
procède d'une idée analogue, mais qui n'a rien de pré-
conçu : au rebours de la morale, le droit ne saurait régir
que des actes ou des abstentions susceptibles d'être cons-
tatés par autrui et revêtant par conséquent un caractère
d'extériorité. Sans doute, l'intention est souvent prise
en considération, mais en connexion seulement avec des
manifestations externes capables d'influencer les rap-
ports sociaux. Le droit est impuissant à régler nos pen-
sées. S'il a autrefois frappé des croyances contraires à
l'orthodoxie officielle (délit d'hérésie), il ne pouvait cepen-
dant les atteindre que dans la mesure où elles s'affir-
maient au dehors et causaient ainsi un scandale. La
morale, au contraire, est apte à dominer nos pensées :
elle condamne la simple convoitises
260. Buts respectifs du droit et de la morale. — On
reste sur un terrain fort proche, mais on s'inspire d'un
point de vue finaliste lorsqu'on considère le but du droit,
qui est de régler la vie sociale, et celui de la morale, qui
est d'orienter notre vie individuelle vers un idéal de per-
fection. Comme le dit Réglade le droit poursuit une valeur
sociale, la morale une valeur « simplement humaine » 1.
1 IIe Annuaire de l']nstitut international de philosophie du droit

et de sociologie juridique, p. 181.


261. Hétéronomie du droit. — De là il n'y a qu'un pas
à faire pour reprendre la distinction classique de l'hétéro-
nomie et de l'autonomie. La règle de droit est imposée au
sujet par une autorité extérieure à lui; le droit est hété-
ronome. La règle morale, au contraire, est conditionnée
par l'adhésion de l'individu à tel idéal, à telle religion;
elle est autonome. On exprime la même idée lorsqu'on
fait dépendre le droit d'un « for » (autorité compétente)
externe, tandis que la morale n'est assujettie qu'au for
interne. C'est là un critère d'ordre formel.
Il est vrai que, sous un certain angle, la morale peut
apparaître comme réglée du dehors : ainsi les idées
régnantes dans une société forment le fond de sa morale
et s'imposent à l'individu; celui-ci peut aussi modeler sa
morale sur sa religion ou sur une philosophie formulée
par un tiers. Toutefois l'adhésion à une ambiance morale,
à une religion ou à une philosophie dépend en dernier
ressort d'une décision personnelle; l'impératif qui en
découle est conditionné par cette adhésion, tandis que
l'injonction émise par le droit s'impose d'une manière
absolue à la volonté des sujets de droit (N° 117).
262. Sanction et règle de droit. — La controverse
fameuse sur la sanction envisagée comme critère du
droit a fait couler beaucoup d'encre. Nombreux sont les
auteurs, en effet, qui se sont refusés à considérer comme
règle de droit un précepte dont la violation ne s'accom-
pagne d'aucune sanction, ce précepte fût-il énoncé par
une constitution ou une loi. Ce point de vue est cepen-
dant en régression et l'on admet généralement aujour-
d'hui qu'il peut y avoir des règles de droit sans sanction,
tout d'abord celles du droit international public, au sujet
desquelles nous nous sommes déjà expliqué (N° 41), puis
celles que la constitution ou la loi ont émises pour déter-
miner certaines obligations des autorités supérieures d'un
pays : ainsi une loi fédérale du 27 janvier 1892 réglant la
procédure en matière d'initiative constitutionnelle fédé-
rale dispose, en son article 8, que, lorsque la demande de
revision partielle de la Constitution est présentée sous
la forme d'un projet rédigé de toutes pièces, « les Cham-
bres devront décider au plus tard dans le délai d'une
année si elles adhèrent au projet ». Or ce délai a été sou-
vent et largement dépassé et nulle sanction n'est appli-
cable aux parlementaires ! Dans le droit administratif et
la procédure, on trouve également des règles non sanc-
tionnées dont le caractère juridique est cependant incon-
testable. Dans le droit privé, les exemples sont plus rares;
on en rencontre pourtant : le commerçant qui, contreve-
nant à l'article 877 CO (957 nouveau), omet de tenir une
comptabilité régulière, n'encourt, dans plusieurs cantons,
aucune sanction tant qu'il ne tombe pas en banqueroute 1.
L'opinion dominante admet donc que l'ordre juridique,
envisagé dans son ensemble, repose sur la contrainte et
que les règles juridiques sont généralement renforcées par
des sanctions; mais elle ne fait pas de cet élément une
condition sine qua non du caractère juridique; il lui suffit
qu'en vertu de ses autres caractères, la règle dont il s'agit
« tende » vers la sanction ou soit susceptible d'en être
revêtue par la puissance publique qui la consacre.
263. L'autorité sociale et l'impératif juridique. — Nous
voilà conduits à un autre critère qu'ont signalé beaucoup
d'auteurs et auquel nous accordons une importance par-
ticulière : la nature du pouvoir social qui rend obliga-
toire la règle de droit. Nous ne disons pas « l'Etat » bien
que, dans notre civilisation moderne, ce soit l'Etat qui
marque de son sceau le droit positif; nous disons «le

1FEHR, Recht und Wirklichkeit, Potsdam-Zürich, Orell-Fussli,


1928, p. 52-53.
pouvoir social » — ce qui implique une différenciation
entre gouvernants et gouvernés — pour y englober l'au-
torité familiale des temps primitifs (N° 7). Nous n'en-
tendons pas non plus limiter le droit aux règles édictées
par le pouvoir social, car nous excluerions ainsi la cou-
tume : nous pensons seulement à une reconnaissance
tacite, à une consécration du droit par le pouvoir social;
une règle coutumière appartient au droit positif dès
qu'elle est susceptible d'être appliquée par un tribunal
ou toute autre autorité publique. Le critère du droit
réside donc dans l'instance qui prend à son compte l'in-
jonction juridique, qui émet ou confirme le comman-
dement.
Ici se pose la question que nous avons signalée au
N° 5 : lorsque le droit assigne des devoirs généraux dont
la formule est à la fois très large et très imprécise, faut-il
en conclure que, dans les plus humbles détails de la vie
quotidienne, l'obligation d'être fidèle à ce devoir pré-
sente toujours un caractère juridique ? Les époux « se
doivent l'un à l'autre fidélité et assistance » (C.C.S.
art. 159 alinéa 3 ; C.C.Fr. art. 212). Dès lors est-ce le
droit qui enjoint au mari d'aider sa femme lorsqu'elle
porte un fardeau ou à la femme de préparer une bois-
son chaude à son mari enrhumé ? Ces menus services
mutuels sont-ils imposés par le pouvoir social ou est-ce
la morale seule qui les prescrit ? A vrai dire, on ne sau-
rait tracer aucune limite précise entre les devoirs essen-
tiels, — normes voulues par l'organisme social, — et
leurs ramifications purement morales; il faut s'en tirer
en déclarant que partout où un devoir moral revêt une
importance suffisante pour que sa violation soit suscep-
tible, en cas de conflit, de motiver une décision judiciaire,
on est en présence d'un devoir juridique. Sinon, de minimis
non curat praetor.
Nous aurons d'ailleurs l'occasion de nous expliquer
encore sur la pénétration de la morale dans le droit.
264. Corrélation de l'obligation et du droit subjectif.

On a souvent considéré comme un autre facteur de dis-
tinction entre le droit et la morale le caractère impé-
ratif-attributif du droit, c'est-à-dire la corrélation selon
laquelle à tout devoir prescrit par une règle juridique
correspond nécessairement un droit pour le bénéficiaire :
ainsi mon devoir de tenir ma droite en automobile ne
fait qu'un avec le droit compétant aux autres conducteurs,
qui circulent sur la même route, d'exiger de moi cette
attitude. La morale au contraire impose des devoirs et ne
confère jamais de droits.
Ce point de vue est contestable : nous avons vu au
N° 130 que certains devoirs imposés par le droit ne com-
portaient pas de sujet actif, si ce n'est par l'effort d'un
raisonnement assez factice; d'autre part, on ne saurait
prétendre que la morale n'accorde jamais de droits; on
entend souvent parler d'un « droit moral » ; l'ingratitude
n'est-elle pas une lésion du droit à la reconnaissance 1 ?
Dans une discussion ou une polémique, les intéressés ou
ceux qu'on critique n'ont-ils pas « le droit » d'être enten-
dus ?
265. Les domaines respectifs du droit et de la morale. —
Il reste à confronter le champ du droit et celui de la
morale pour voir s'il y a coïncidence partielle ou totale.
Les auteurs sont généralement d'accord pour admettre
que le droit et la morale coïncident dans une mesure
considérable : en droit privé, un grand nombre de règles
sont déjà dictées par la simple honnêteté; en droit pénal,
la plupart des délits sont en même temps des actes immo-
raux; en droit public, les devoirs juridiques des autorités
1 DJUVARA, IIe Annuaire de VInstitut international de Philosophie
du Droit, p. 94.
et des individus sont souvent assimilables à des devoirs
moraux envers le pays. En revanche, il y a de nombreux
devoirs moraux qui restent étrangers au droit : les devoirs
envers soi-même, la plupart des actes de charité, l'inter-
diction de tout mensonge (le droit ne prend en considéra-
tion que certains mensonges qualifiés). De cette double
constatation certains auteurs ont conclu que le droit
représentait « un minimum de morale ».
Certaines régions du droit sont-elles étrangères à la
morale ? Y a-t-il des règles moralement indifférentes ? —
Si l'on prétend que c'est un devoir moral de respecter le
droit, il semble que l'on fasse rentrer tout le droit dans
la morale ; mais en réalité cette conception s'en remet aux
décisions du droit pour toutes les règles que la morale
n'imposerait pas par elle-même ; le fondement de celles-ci
reste juridique et non moral; elles ne sont réputées
conformes à la morale que par répercussion. Or il faut
bien reconnaître que les règles de forme (forme notariée,
par exemple) ou de nombreuses prescriptions adminis-
tratives sont motivées par des raisons pratiques, mais
n'ont rien de commun avec la morale. Il y a donc une
partie du droit qui ne coïncide pas avec la morale 1.
Le droit positif peut-il être contraire à la morale ? —
Evidemment, des ordres légaux peuvent être immoraux;
mais cette possibilité a quelque chose de choquant. Cette
question soulève des problèmes complexes qu'il est encore
trop tôt d'aborder.
266. Droit et usages sociaux. — Entre le droit positif
et les usages sociaux, on ne saurait appliquer rigoureuse-

1 Il en est autrement si l'on assigne au droit et à la morale un fon-


dement unique, comme le fait BENTHAM lorsqu'il adopte pour fon-
dement l'utilité (N° 246). Ce philosophe est logique avec lui-même en
représentant le droit et la morale par deux cercles ayant le même
centre : le plus petit est le droit, le plus grand est la morale.
ment les mêmes critères de distinction qu'entre le droit
et la morale. Si nous parcourons ceux que nous venons
de signaler, nous devons faire les observations suivantes.
a) La question du mobile est étrangère aux usages
sociaux plus encore qu'au droit.
b) Au rebours de la morale, mais à l'image du droit,
la bienséance ne régit que des attitudes extérieures.
c) Le but que l'on doit reconnaître aux règles du savoir-
vivre nous semble osciller entre celui du droit et celui de
la morale : d'une part, ces règles tendent à établir cer-
taines formes « standardisées » qui voilent les antago-
nismes, réfrènent les manifestations de l'égoïsme ou de
l'orgueil et aplanissent les rapports de la vie sociale (pro-
tocole des préséances, formules de courtoisie, etc.); elles
se rapprochent ainsi du droit. D'autre part, elles tendent
vers un certain type idéal d'élégance, non seulement dans
la vie extérieure, mais aussi dans celle de l'esprit, vers la
mentalité épurée de ce qu'on appelait au XVIIe siècle
«l'honnête homme»; elles se rapprochent ainsi de la
morale.
d) L'hétéronomie des usages sociaux est certaine; on
les subit. Toutefois ils ne s'imposent pas à la volonté avec
une pression aussi énergique que le droit parce qu'après
tout, l'homme au paradoxe, «l'original» peut fort bien s'y
dérober et même, comme Alceste, se retirer « au fond des
bois ».
e) La sanction que comportent les conventions sociales
est d'un autre ordre que celle du droit. Sans doute, elle
est extérieure à l'homme, mais elle ne consiste que dans
l'opinion des cercles intéressés, au pire dans l'exclusion
d'un milieu déterminé.
f) L'autorité sur laquelle reposent les règles de bien-
séance n'est que celle d'une société polie, tandis que le
soutien des règles de droit est une société policée, c'est-
à-dire le pouvoir suprême d'une communauté organisée
politiquement.
g) Enfin les usages sociaux ne sont pas nécessairement
impératifs-attributifs. S'il est vrai que les vieillards peu-
vent, en vertu de nos usages, prétendre à des égards par-
ticuliers, en revanche rien ne me permet d'exiger, dans
un tramway, que mon voisin ne se mouche pas dans ses
doigts.
267. Les diverses conceptions du droit positif. — Nous
venons de signaler à grands traits les différentes bornes
que l'on s'est efforcé de placer pour marquer la frontière
entre le droit positif et d'autres groupes de règles de
conduite. Mais nous n'avons esquissé que le contour exté-
rieur et il nous reste à rechercher des précisions qui vont
nous révéler sur la conception du droit positif de sérieuses
oppositions.
Nous avons mentionné l'hétéronomie du droit et nous
avons mis en lumière l'estampille qu'il reçoit du pouvoir
social. Mais qu'est-ce qui confère vraiment à une règle
sa positivité ? Est-ce ce qu'on est convenu d'appeler la
volonté de l'Etat ou est-ce sa reconnaissance pratique
par la société ? Il y a en effet des règles édictées par l'Etat
qui restent inappliquées et tombent en désuétude; il en
est d'autres qui se créent spontanément en marge de la
loi, parfois aussi contre elle, même dans des domaines où
la coutume n'est pas reconnue comme une source de
droit (v. § 14). Dès lors de quel côté se trouve le droit
positif ? Réside-t-il essentiellement dans des textes iner-
tes ou dans la réalité vivante ? Procède-t-il de l'Etat ou
de la société ? — La question est d'importance et divise
les juristes : les uns, attirés par le double principe de
logique et d'autorité sur lequel se fonde le droit, penchent
pour l'Etat ; on les appelle parfois des « normativistes »
parce que leur attention se porte principalement sur les
normes, c'est-à-dire sur les règles en tant qu'expression
d'une volonté; ils se représentent le droit d'une commu-
nauté juridique dans un état d'immobilisation à un
moment donné; c'est un point de vue statique. — Les
autres, s'intéressant plutôt à la création spontanée du
droit, en voient le foyer dans la société vivante; ils l'en-
visagent en sociologues et mettent en relief ses constantes
transformations que l'Etat, le plus souvent, ne fait
qu'enregistrer; c'est un point de vue dynamique.
268. Le positivisme. — Le positivisme est la doctrine
qui n'admet comme droit que le droit positif. Il le cons-
tate, il en prend connaissance comme d'un phénomène
extérieur au sujet; il se refuse à le subordonner à des
principes préétablis; il repousse donc toute idée de droit
naturel ou inné, toute notion métaphysique, toute mys-
tique.
Le positivisme est sujet à des tendances diverses sui-
vant qu'il cède à l'un ou à l'autre des courants que nous
venons de signaler : il se différencie suivant qu'il gravite
autour de l'Etat ou autour de la sociologie. Sous le pre-
mier de ces aspects, c'est le positivisme étatiste, léga-
liste, normativiste (N° 247) 1; sous le second, c'est le posi-
tivisme sociologique ou sociologiste qui suit le sillon
tracé par Aug. Comte (N° 249).

§ 45. Le positivisme étatiste


269. Sa conception des sources. — Le positivisme éta-
tiste lie le droit à l'Etat; la source du droit à laquelle
il s'attache plus particulièrement est la loi. Il ne voit
1 Ce positivisme est appelé juridique » par Marcel WALINE qui
«
distingue aussi ces deux positivismes et les caractérise tous deux
par « la réduction du droit au fait ». (Mélanges Carré de Malberg,
« Positivisme philosophique, juridique et sociologique », p. 519 et suiv.)
dans le droit que l'expression de la volonté du pouvoir;
l'Etat est le creuset dans lequel viennent se fondre toutes
les règles sociales susceptibles de contrainte; lui seul
imprime à une règle le cachet de droit positif. En l'Etat
se réalise l'unité d'un système juridique.
270. Rôle du positivisme étatiste dans la pensée juri-
dique contemporaine. — Ainsi que nous l'avons vu au
N° 247, cette vision positiviste fut celle de la seconde
moitié du XIXe siècle, principalement en Allemagne;
elle a Ihering pour père spirituel. Comme elle met en
relief le pouvoir de domination de l'Etat, on a réuni ses
protagonistes sous le nom d'Ecole de la Herrschaft. De
nos jours, Kelsen lui a donné une jeunesse nouvelle.
Le point de vue positiviste a été soutenu en France
par quelques auteurs éminents, entre autres CARRÉ DE
MALBERG et RIPERT.
La jurisprudence elle-même se nourrit de cette con-
ception. Sans doute, elle s'inspire largement de considé-
rations d'ordre moral, mais elle s'efforce toujours de les
ramener à un principe contenu, au moins tacitement,
dans la loi. Son positivisme reste en façade.
271. L'auto-limitation de l'Etat et sa souveraineté. —
Cette doctrine positiviste considère à la fois le droit
comme une émanation de l'Etat et l'Etat comme une
personne juridique liée par ce même droit : ainsi se pose
le problème de l'antériorité soit historique, soit logique.
Sur le terrain historique ou plutôt préhistorique, on en
est réduit à des hypothèses : le pouvoir familial a précédé
l'Etat et c'est sur lui que s'appuie l'autorité de la cou-
tume. Sur le terrain logique, on reproche au positivisme
de se contredire lorsqu'il prétend l'Etat souverain et
pourtant lié par le droit; on assimile cette reconnaissance
d'une obligation de l'Etat à un hommage rendu malgré
soi à une règle supérieure, au droit naturel.
Georg JELLINEK et son école répondent : C'est de son
plein gré que l'Etat concède à ses membres des garanties
constitutionnelles, des droits publics subjectifs. S'il est
vrai qu'il se limite ainsi pour l'avenir, il ne s'agit cepen-
dant que d'une auto-limitation. Il faut bien que l'Etat
se soumette aux règles qu'il s'est données, sinon il ouvri-
rait la porte à une anarchie contraire aux conditions
inséparables du droit. La validité des limites que l'Etat
s'est imposées par « autonomie » ne contredit nullement
l'idée de souveraineté, car celle-ci n'est pas autre chose
que « la capacité de se déterminer soi-même exclusive-
ment » et comporte l'aptitude à se forger des règles pour
soi-même 1.
272. La théorie pure du droit. L'adjectif « pur »

dont quelques auteurs ont qualifié leur théorie juridique
marque la volonté d'écarter toute notion de politique
juridique, toute philosophie, toute idéologie, pour se can-
tonner dans les réalités du droit positif. Déjà Edmond
PICARD, professeur à Bruxelles, avait intitulé « Le droit
pur » un petit livre qui s'était rapidement répandu et
où il scrutait avec un vocabulaire inspiré des sciences
naturelles les caractères constants, « les permanences »
du droit.
Ernest ROGUIN, professeur à l'Université de Lausanne,
développait en 1923 les idées émises par lui en 1889
dans « La Règle de droit » et publiait cette refonte sous
le titre de « La Science juridique pure ». Enfin plus récem-
ment, KELSEN, chef de l'école de Vienne, s'est acquis un
grand renom par sa « théorie pure du droit » (die reine
Rechtslehre). En analyste aigu, il voit dans le droit un
système de règles qui, en un temps et un lieu déterminés,

1 JELLINEK,L'Etat moderne et son droit, trad. Fardis, Giard et


Brière, 1911-1913, tome II, p. 135.
tirent leur autorité (Geltung) de la norme fondamentale
(Grundnorm); celle-ci est la règle qui attribue le pouvoir
et la compétence suprêmes dans une collectivité poli-
tique; elle résulte d'un fait historique (formation d'un
Etat, révolution, etc.). Ainsi, par exemple, la norme fon-
damentale confère aux deux chambres réunies le pouvoir
constitutionnel; la constitution délègue au pouvoir légis-
latif l'élaboration des lois; le pouvoir législatif délègue
au pouvoir exécutif le soin d'édicter des règlements ou
aux particuliers le droit de conclure des actes juridiques.
L'activité créatrice de toutes ces instances engendre un
grand nombre de normes, les unes générales, les autres
individuelles, qui forment des couches superposées, la vali-
dité des couches dernières dépendant de celle des couches
premières. L'ensemble constitue l'ordonnancement juri-
dique qui se forme ainsi «par degrés (N° 124). ?
Par cette conception, Kelsen entend rendre compte
de la création continue du droit; il revendique pour elle
le titre de « dynamique ». Hauriou le lui refuse, estimant
que cette représentation formelle d'un enchaînement
purement logique donne du droit une image immobile
Nous avons nous-même caractérisé le positivisme éta-
tique comme inspiré d'un point de vue statique (N° 267).
Kelsen ne voit dans les normes juridiques que des
règles imposant par la contrainte une certaine attitude
à l'homme placé dans certaines conditions. Le concept
de personne lui est donc étranger. Il repousse même la
personnalité de l'Etat dans lequel il ne voit que la per-
sonnification fictive et idéologique d'un système de nor-
mes. Pour lui il n'y a donc pas de problème des relations
entre l'Etat et le droit; il identifie l'Etat et le droit. Sa
doctrine est dite normativisme.

1 Précis de Droit constitutionnel, p. 8 et suiv.


§ 46. Le positivisme sociologiste

273. Le droit, produit social. — Si le positivisme éta-


tiste envisage essentiellement le droit à travers le prisme
de la logique, le positivisme sociologiste entend s'en tenir
à l'observation de la réalité. Au delà de l'édifice intellec-
tuel du droit systématisé, le juriste sociologue recherche
le fonctionnement effectif des institutions. Pour lui, la
réalité juridique, la « Geltung », ne repose ni sur la volonté
d'une personne, ni sur celle de l'Etat, mais sur le respect
et l'obéissance que rencontre, en fait, dans la société,
une règle contraignante 1.
Cette conception ressort très clairement de la définition
donnée par JÊZE : « Le droit d'un pays est l'ensemble
des règles — qu'on les juge bonnes ou mauvaises, utiles
ou néfastes — qui, à un moment donné, sont effective-
ment appliquées par les praticiens et par les tribunaux 2. »
A l'origine de la divergence entre le positivisme socio-
logique et les autres doctrines du droit, il y a essentielle-
ment une question de méthode. « La méthode religieuse,
— écrit Emmanuel LÉVY, qui entend par là la méthode
dogmatique, — consiste à mettre des principes à la base
des institutions ; la méthode scientifique consiste à mettre
les institutions à la base des principes 3. »
274. Tendance sociologique de l'Ecole historique et du
Marxisme. — On pourrait relever des signes de cette ten-
1 C'est dans ce sens que SIMONIUS développe sa théorie expérimen-
tale des sources, opposant Geltung à Gültigkeit. A son mémoire il
a donné pour titre une parole de Bracton, juriste anglais du XIIIe
siècle : Lex facit regem, ce qui signifie que c'est le droit qui désigne
et domine le roi et non le roi qui fait le droit (Bâle, Université, 1933).
2 Principes généraux du droit administratif, tome I, préface de la
2e édition.
3 La Vision socialiste du droit, Paris, Giard, 1926, p. 119; Les Fon-
dements du droit, Paris, Alcan, 1933, p. 37.
dance dans la doctrine de l'Ecole historique, qui plaçant
l'accent sur le caractère national des foyers de formation
juridique, voyait dans l'esprit social d'un peuple et non
pas dans la volonté abstraite de l'Etat l'élément créa-
teur de son droit. Mais cette école s'oppose d'autre part
au sociologisme juridique par son glissement vers la
mystique nationale; il faudra donc la placer dans un
autre groupe de théories.
La conception marxiste donne également le pas à la
société sur l'Etat; mais nous avons vu (N° 248) qu'elle
est une philosophie économique et politique bien plutôt
que juridique.
275. Gierke. — En Allemagne, Gierke a mis en relief
l'élément social dans la création juridique. Au rebours
de la plupart de ses contemporains, hypnotisés par le
rôle dominateur de l'Etat (Herrschaft), il souligna l'in-
fluence de la communauté (Genossenschaft) et du sens
collectif de la justice sur la vie du droit. Il voit dans la
personnalité morale non pas un artifice juridique basé
sur une fiction, mais une réalité psychologique réagis-
sant sur la formation autonome des règles juridiques.
276. L'assaut contre le positivisme étatiste. — En trai-
tant de l'interprétation, nous avons déjà signalé l'affais-
sement du prestige exclusif qu'on reconnaissait à la loi
jusqu'à l'aurore du XXe siècle. C'est alors qu'on établit
une antithèse entre la loi et les mœurs, entre la règle et
la pratique. On affirme la primauté des faits sociaux à
l'encontre des injonctions abstraites et souvent théori-
ques du pouvoir législatif (§ 36).
« La loi oblige aujourd'hui par son contenu plus que

par son origine », écrit CRUET 1, qui se détourne ainsi du


principe de la validité formelle conférée par l'estampille

1 La Vie du droit et l'impuissance des lois, édit. de 1920, p. 223.

1
du législateur. Selon cet auteur, le désaccord entre la loi
et les mœurs multiplie l'illégalité et en définitive, ce sont
les mœurs qui l 'emportent. Ainsi la loi considérait la
grève comme illicite; le législateur a bien été obligé de
l 'admettre. « Le droit ne domine
pas la société, il l'ex-
prime » Gaston MORIN constate également la décrépi-
tude de la loi dans son acception traditionnelle; ce n'est
plus la volonté humaine qui forge le droit, mais les forces
collectives des groupements et des syndicats.
277. Duguit.
— La doctrine de Léon Duguit, doyen de
la Faculté de Droit de Bordeaux, décédé en 1928, taxe de
métaphysique toute idée de droit naturel, tout principe
reconnaissant à l'individu des droits subjectifs originaires ;
elle s'en affranchit entièrement et se borne à l'observa-
tion des faits. Elle se place sous le signe du réalisme.
Aux hommes vivant en société s'impose la « norme
sociale », qui interdit tout acte ou toute abstention con-
traire à l'équilibre du groupement. Cette norme sociale
revêt un caractère juridique non pas lorsque l'Etat la
consacre, mais lorsque la masse des individus a le senti-
ment que la violation de cette règle doit être sanctionnée
par une réaction sociale plus ou moins organisée. Ainsi
le centre de gravité du droit est placé dans les disposi-
tions d'esprit, dans les opinions et les aspirations des
individus qui composent la collectivité; la convergence
des convictions qui tend à imposer par contrainte le
respect d'une règle forme véritablement le droit.
Ces états d'âme de la masse n'expriment pas quelque
idéal universel et immanent; ils reposent sans doute
sur le sens de la solidarité et sur le sentiment de la justice
— idées non rationnelles et sujettes à des variations, —
mais ils sont essentiellement des faits sociaux et ne

1 Ibid. p. 336.
manifestent aucune conception dominant le droit a
priori.
Le droit ainsi conçu, Duguit l'a dénommé le droit
objectif. Cette expression était peut-être superflue, puisque
Duguit nie tout droit subjectif et rejette même la notion
de sujet de droit. Sans doute, il admet que la technique
du droit autorise des individus ou des personnes juridi-
ques à faire valoir des prétentions, mais il ramène celles-ci
au niveau de simples « situations de droit », de « voies de
droit »; il se refuse à reconnaître aux individus ou aux
personnes morales des prérogatives naturelles qui les
érigent en sujets de droit et leur attribuent des pouvoirs
fondamentaux tels que celui de conclure des actes juri-
diques.
L'Etat lui-même n'est pas un sujet de droit, une per-
sonne : ce n'est qu'un organisme assurant la différencia-
tion entre gouvernants et gouvernés et ayant pour but
la réalisation du droit objectif qui se dégage de la société.
La notion de souveraineté, pas plus que celle de droit
subjectif ou de sujet de droit, ne constitue une réalité;
ce n'est qu'une « vue de l'esprit ». « Quand donc un acte
émanant des gouvernants s'impose à l'obéissance des
gouvernés, ce n'est point parce qu'il émane d'une pré-
tendue volonté supérieure, investie d'un prétendu droit
subjectif de commandement, mais parce que, par hypo-
thèse, il est, par son objet et par son but, conforme au
droit objectif de la collectivité considérée 1. »
278. La théorie de l'institution. — Maurice Hauriou,
doyen de la Faculté de Droit de Toulouse, décédé en
1929, s'est trouvé, sur bien des points, en opposition avec
Duguit. Catholique convaincu, affirmant le droit natu-
rel (N° 287), il intéresse cependant le présent chapitre

1 Traité de Droit constitutionnel, tome I, p. 515-516, § 58.


comme initiateur d'une théorie féconde qui enracine le
droit dans la vie sociale et qui a été développée par
Georges RENARD, professeur à l'Université de Nancy :
la théorie de l'institution.
Ce mot d'institution est pris ici dans un sens spécial
qui n'a rien de commun avec celui qu'il revêt dans l'ex-
pression «institution juridique » (N° 160).
Par souci de clarté, nous ne nous occuperons ici que
des institutions-personnes. Lorsque plusieurs personnes
collaborent d'une manière durable en vue d'un même
but, l'idée qui les inspire modèle leurs esprits; il se pro-
duit « un phénomène d'interpénétration des consciences
individuelles hantées par une idée commune et, en réa-
lité, ce sont les consciences individuelles qui se pensent
les unes les autres et qui, ainsi, se possèdent les unes les
autres » 1.
Le contact de ces consciences entre elles crée peu à peu
une ambiance, une certaine similitude morale, ce qu'on
appelle couramment l'esprit d'équipe ou l'esprit de corps.
La conduite des membres de cette collectivité en est
influencée et bientôt ils observent certaines traditions,
certaines règles. En même temps se forme dans le sein
de leur groupement un pouvoir de gouvernement et, à
leur tour, les gouvernants se soumettent à certaines idées
directrices émanées de l'ensemble.
Ainsi la vie collective façonne peu à peu les rapports
mutuels des membres de la communauté et fait éclore
des règles, une organisation, un statut, voire même un
système juridique.
Ce milieu où, sous l'égide d'une idée incorporée par le
groupe, se forme un droit autonome, c'est l'institution.
Il n'est pas nécessaire que la personnalité juridique lui

1 HAURIOU, Principes de Droit public, 2e éd., p. 280.


soit attribuée : la famille est une institution au même
titre qu'un club, qu'une société d'étudiants ou une
société anonyme. Institutions également les Eglises; ins-
titution encore la communauté des nations au sein de
laquelle s'élabore le droit international. Ainsi s'éclaire la
définition donnée par Hauriou : « Une institution est une
idée d'œuvre ou d'entreprise qui se réalise et dure juri-
diquement dans un milieu social »
L'institution suprême est l'Etat, qui est « une société
parfaite », mais dont l'essence ne diffère pas essentielle-
ment de celle des autres institutions. C'est par le consen-
tement coutumier des gouvernés que se légitime l'autorité
des gouvernants. Ce qui est devenu le droit constitution- -
nel n'était, à l'origine, que la discipline interne insépara-
ble de l'institution. Peu à peu, l'Etat a mis la main sur
le droit. Il n'en reste pas moins qu'il est lui-même soumis
au droit institutionnel. La théorie de l'auto-limitation de
l'Etat, dit Hauriou, envisagée du seul point de vue
logique, est peut-être une absurdité; historiquement,
c'est pourtant la vérité constitutionnelle 2.
Ainsi l'institution considérée comme milieu de créa-
tion juridique autonome est un fait social que l'on observe
chaque fois que les auteurs d'un acte ou d'une opération
juridique « visent soit à produire un effet opposable aux
tiers, soit à embrasser une longue période d'exécution,
soit à constituer un pouvoir » 3. Il se forme alors un statut,
c'est-à-dire une situation juridique durable résultant de
l'appartenance à une institution, complexe d'avantages
et de charges qui sont simplement « le reflet de l'institu-

1 Cahiers de la Nouvelle Journée, Paris, Bloud et Gay, N° 4 « La


cité moderne et les transformations du droit », p. 10. — N° 23 « Aux
sources du droit », p. 96.
2 HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, p. 101.
J RENARD, La Théorie de l risttuton, Pans, birey, 1930, p. 405.
tion sur ses membres ». Le statut s'oppose au contrat,
qui ne vise que le discontinu.
Dès lors, le domaine de l'institutionnel se retrouve
partout, non seulement en droit public, mais encore en
droit privé, et Renard, risquant une expression qui brise
tous les cadres traditionnels, donne le nom de « droit
constitutionnel privé » aux règles qui déterminent l'or-
ganisation interne des institutions de droit privé (N° 172).
De cette conception résulte qu'à l'ancien dualisme des
individus et de l'Etat est substitué celui des individus
et des institutions. Toutefois, quelle que soit la part faite
à l'élaboration spontanée du droit par l'institution, donc
par la vie sociale, Renard reconnaît la primauté de l'in-
dividu sur la société. D'accord avec Hauriou, il reste
fidèle au droit naturel et ne laisse pas son sociologisme
accaparer toute la scène : la possibilité reconnue à la
personne humaine de fonder une institution est, à ses
yeux, une faculté garantie par la nature et la raison.
« L'institution, dit-il, est une mesure moyenne entre les
deux doctrines extrêmes de l'individualisme et du socio-
logisme 1. »
279. Le droit social. — Le courant d'idées dirigé vers
la conception sociologiste du droit s'est accentué avec la
doctrine récente de GURVITCH sur le droit social.
La méthode d'investigation de Gurvitch pour décou-
vrir « la réalité juridique spécifique »2 répudie toute
construction préalable et fait appel à l'expérience. Cette
expérience ne se borne pas au sensible, aux faits suscep-
tibles de constatation matérielle, mais s'étend au spi-
rituel, c'est-à-dire aux idées et aux croyances. Bien
entendu, ce domaine spirituel n'est pas envisagé sous
1 La Théorie de l'Institution, p. 13.
2 L'Expérience juridique et la Philosophie pluraliste du droit, Paris,
Pedone, 1935, p. 13 et suiv.
l'angle de l'absolu, mais sous celui du social et du réel,
comme un phénomène observé dans les états d'âme des
collectivités : on reste bien ainsi sur le terrain expéri-
mental.
Gurvitch caractérise le système dans lequel se meut
la pensée juridique traditionnelle comme « l'ordre du
droit individuel » 1 ; le droit y est compris comme créé
soit par l'Etat personnalisé et souverain (droit de subor-
dination), soit par les individus eux-mêmes grâce au
pouvoir reconnu à leur volonté (droit de coordination).
La conception qu'il entend substituer à cet ordre vieilli,
c'est l'ordre du droit social, droit engendré de manière
autonome par la vie collective d'un groupe et intégrant —
c'est-à-dire transformant en règle de vie commune — ses
traditions, ses besoins, ses aspirations, d'où le terme de
droit d'intégration.
Le droit social présuppose donc l'existence d'un milieu
dans lequel il éclôt, d'une collectivité, de ce que Gurvitch
appelle « un tout » ou « une totalité ». La formation de ce
groupe est un fait qui, à la longue, engendre des règles,
donc un fait normatif. Ce centre d'élaboration juridique
autonome n'est pas nécessairement une personne juri-
dique : c'est « une personne collective complexe », com-
munauté dont les membres conservent leur personnalité
partielle dans le sein de la personnalité totale et dont les
types principaux sont la confédération d'Etats, les fédé-
rations économiques ou politiques, les sociétés coopéra-
tives, les sociétés par actions. Nous sommes donc très
proches de ce que Hauriou et Renard appellent l'insti-
tution.
Aux yeux de Gurvitch, dans notre civilisation moderne,
le champ du droit social s'élargit sans cesse; les concepts

1 L'idée de droit social, p. 32.


traditionnels de la science du droit et de l'ordre indivi-
dualiste ne suffisent plus à l'expliquer; aussi l'abîme se
creuse-t-il entre la vie et la théorie du droit. Au lieu
d'un foyer unique de création du droit — l'Etat — il
faut désormais envisager une multiplicité de foyers : d'où
une théorie pluraliste du droit et de ses sources.
Le droit social se rencontre à l'état « pur et indépen-
dant » lorsqu'il est doué d'une force équivalente ou
supérieure à celle du droit étatique : tels sont le droit
international, le droit de la communauté nationale en
tant qu'il s'impose à l'Etat lui-même (droit objectif de
Duguit), le droit économique, c'est-à-dire la réglemen-
tation intérieure des grands groupements économiques,
les conventions collectives du travail, le droit canonique.
Mais il se mêle aussi au droit étatique qui le soumet alors
à sa tutelle (droit élaboré dans le sein des sociétés de
droit privé) ou se l'annexe (droit émanant des personnes
morales de droit public douées d'une certaine autonomie,
comme les corporations de l'ancien régime, les communes,
les universités). Enfin lorsque le droit étatique capte « le
droit social qui se dégage de la communauté politique
sous-jacente » et le revêt de contrainte, on est en pré-
sence de « droit social condensé » : tel le droit constitu-
tionnel.
280. Influence actuelle du positivisme sociologiste. —
Nous ne saurions songer à brosser un tableau de l'influence
que le sociologisme positiviste a exercé sur la pensée con-
temporaine; elle est considérable. Duguit, en particulier,
a des continuateurs, notamment Georges SCELLE, qui a
adapté sa doctrine au droit international public. La posi-
tion dominante du positivisme étatique a été entamée
et d'autre part, les partisans du droit naturel accordent
une importance croissante au rôle créateur de la vie
sociale, spécialement dans la grande industrie. L'effi-
cience, c'est-à-dire le fait de l'application d'une règle
dans la pratique, est généralement reconnue comme
essentielle à la notion de droit. La plupart des rapports
présentés à la première session de l'Institut international
de philosophie du Droit et de sociologie juridique en
1934 sur « le problème des sources du droit positif » accu-
sent nettement le souci de la réalité sociale et extra-
étatique.
281. Le relativisme de Radbruch. — Il y a sans doute
quelque arbitraire à traiter de cette doctrine sous la rubri-
que du positivisme sociologique. Néanmoins, parmi les
catégories que nous impose notre classification sommaire,
c'est ici que la placent ses affinités les plus étroites.
Pour Radbruch, le domaine du droit n'est ni celui de
la nature, ignorante des valeurs, ni celui des normes,
hiérarchie des valeurs ; c'est celui d'une réalité éclairée
par les valeurs. Mais comme cet auteur se refuse à appuyer
une philosophie des valeurs sur des représentations méta-
physiques, il borne son ambition à étudier les conceptions
du monde (Weltanschauungen) d'où découlent des sys-
tèmes de valeurs. Entre ces conceptions, il faut choisir
en prenant une position personnelle ; l'excellence du choix
n'est susceptible d'aucune démonstration. C'est là un
point de vue relativiste qui se refuse à apprécier la valeur
des buts que pourrait poursuivre le droit (profit de l'in-
dividu, de la collectivité ou de l'art) ; il incline sans doute
vers le libéralisme démocratique, mais s'en remet, pour
décision, à l'ordre juridique établi, qui doit avoir le
dernier mot parce que, seul, il procure la sécurité.
C'est donc en définitive le jeu des forces sociales qui
arrête le système de valeurs sur lequel se fonde l'ordre
juridique positif. Cette doctrine gravite ainsi dans l'or-
bite du positivisme sociologiste.
§ 47. La doctrine contemporaine
du Droit naturel
282. Sa position. — Au droit conçu comme règle de
conduite prescrite par l'Etat (positivisme étatique) ou
comme règle découlant des facteurs sociaux (positivisme
sociologiste), la conception du droit naturel oppose « l'af-
firmation d'un droit supérieur à la volonté du législateur
et qui doit servir de direction et d'orientation au droit
positif » 1. J'ai dit : « oppose », parce que les notions de
droit positif et de droit naturel viennent de deux horizons
opposés : le droit positif résulte d'un fait social — éta-
tique ou collectif, — le droit naturel résulte d'un principe
rationnel permanent, dégagé et affirmé par l'esprit
humain. Cependant il est bien entendu que, selon la doc-
trine du droit naturel, le droit positif ne prend nullement
le contrepied du droit naturel, mais qu'au contraire sa
mission est de le mettre en œuvre. La notion du droit
envisagé dans sa plénitude implique donc la parfaite
conformité du droit positif au droit naturel.
La force obligatoire du droit naturel n'est pas comprise
de la même façon par chacun : pour les uns, elle n'a
d'autre portée que celle d'une morale qui s'adresse en
tout premier lieu au législateur et doit inspirer les normes
qu'il édicté 2. Pour les autres, le droit naturel constitue
vraiment un ordre juridique distinct qui domine le droit
positif et s'adresse directement aux sujets de droit,
annulant dès lors le droit positif contraire à ses impéra-
1 Gaston MORIN, préface de la 2e édition de La Renaissance du
Droit naturel, de Charment, Librairie de jurisprudence ancienne et
moderne. 1927. D. III.
2 Dabin, La Philosophie de l'ordre juridique positif,\ Paris, Sirey,
1929.
tifs. C'est ce dernier point de vue qui représente la
doctrine typique du droit naturel et c'est lui que nous
envisagerons maintenant.
283. Ambitions limitées du droit naturel contempo-
rain. — L'Ecole du droit naturel, aux XVIIe et XVIIIe
siècles, dans sa foi aveugle en la raison, croyait possible
de déterminer un système fixe de règles universelles
embrassant l'ensemble des institutions et toutes les
branches de l'activité humaine. Elle avait donc pour la
philosophie juridique des ambitions illimitées.
L'école contemporaine du droit naturel est plus
modeste : elle réduit le contenu du droit naturel à quel-
ques principes essentiels, à quelques règles de justice et
de bon sens, laissant au droit positif le soin d'en régler
les applications particulières. L'idée maîtresse est la
valeur de la personnalité humaine, d'où l'on déduit l'obli-
gation pour chacun de respecter la vie, la liberté, l'hon-
neur d'autrui. Sur ce principe se greffe l'obligation de
réparer le tort que l'on a causé injustement à une autre
personne. Les nécessités de la vie sociale postulent éga-
lement le respect des engagements pris. Dans l'Etat, les
gouvernants doivent accomplir avec fidélité et impartia-
lité leur mission, tandis que les gouvernés doivent se
soumettre loyalement aux justes lois de leur pays. Dans
la famille, le droit naturel veut aussi que les parents
assurent à leurs enfants, avec l'entretien, une éducation
convenable et que ceux-ci respectent et aident leurs
parents.
Les partisans du droit naturel admettent donc que les
impératifs rationnels se combinent avec les besoins expé-
rimentaux, les nécessités pratiques, les suggestions de
« l'utile ». Le droit naturel est ainsi considéré comme l'une
des sources réelles (ou matérielles) où s'alimentent elles-
mêmes les sources formelles (N° 54).
284. Apparition des tendances contemporaines. — Nous
avons vu sous N° 242 qu'après l'éclipsé que lui avait fait
subir au XIXe siècle le positivisme, le droit naturel a
fait dans la pensée juridique une rentrée brillante. Après la
période théologique de son histoire (moyen âge) et la période
philosophique (XVIIe et XVIIIe siècles), le droit naturel
inaugure ce que Le Fur appelle la période scientifique 1.
C'est de l'ouvrage de Ch. BEUDANT, Le droit individuel
et l'Etat, paru en 1891, que Charmont fait partir « la
renaissance du droit naturel » ou, comme il l'appelle
aussi, « la renaissance de l'idéalisme juridique ». Il voit
ensuite dans le solidarisme de Léon BOURGEOIS et de
BOUGLÉ un retour au sentiment moral dans les théories
sociales. Puis il en arrive à Gény.
285. La doctrine de Gény. — Le second des quatre
volumes de Science et Technique en Droit privé positif
porte en épigraphe la formule : « l'irréductible droit natu-
rel », par quoi Gény entend qu'aucune analyse des élé-
ments qui concourent à l'élaboration du droit ne saurait
faire abstraction du droit naturel.
Les facteurs de l'élaboration du droit positif tels que
les voit Gény sont groupés en deux grandes catégories :
A. le donné, c'est-à-dire les éléments de la réalité en
présence desquels le législateur se trouve placé et qui
conditionnent, limitent ou inspirent les règles du droit
positif; Gény le décompose en quatre groupes :
1) le donné réel, c'est-à-dire les réalités physiques (con-
jonction des sexes, durée de la grossesse, faiblesse des
enfants, climat, etc.) et les réalités psychologiques (sen-
timent moral d'un peuple, sentiment religieux);
2) le donné historique, ensemble des traditions et des

1Recueil des cours de l'Académie de Droit international, 1927,


tome III, p. 266 et 271.
conditions de fait qui réagissent sur le droit; c'est tout
l'héritage du passé d'une communauté juridique;
3) le donné rationnel, soit « les principes résultant pour
la direction de l'humanité de la considération réfléchie
des éléments des rapports juridiques » 1; c'est en somme
le fond essentiel du droit naturel classique, les postulats
fondamentaux de la justice;
4) le donné idéal; ce sont les aspirations humaines au
progrès du droit positif; au rebours du donné rationnel,
qui est universel et immuable, le donné idéal consiste
dans des courants d'idées et résulte de l'intuition plus
que du raisonnement.
B. Le construit est l'armature juridique par laquelle
le droit positif met en œuvre le donné, le transforme et
l'assouplit de façon à le modeler sur les besoins et les
possibilités de la vie sociale.
Dans la terminologie de Gény, le donné est l'objet de
la science — terme qu'il faut accepter tel quel, mais qui,
à notre avis, prête à des confusions, — étude réfléchie
et raisonnée des conditions sociales, psychologiques et
morales qui s'imposent au législateur. Le construit est
l'objet de la technique dont nous avons étudié le rôle et
les ressources au chapitre VII.
Pour illustrer cette analyse par un exemple que nous
choisissons dans le droit suisse, considérons la réglemen-
tation de la recherche en paternité. En l'élaborant, le
législateur a dû tenir compte de données nombreuses,
parmi lesquelles nous relevons simplement les suivantes :
la conception d'un enfant né vivant ne peut remonter à
plus de dix mois et à moins de six mois avant la naissance
(donné réel) ; il est juste que le père d'un enfant assume
une part des frais d'éducation et que tout le poids n'en

1 Science et Technique en Droit privé positif, tome II, p. 381.


repose pas sur la mère (donné rationnel). Sur ce donné
élémentaire, le législateur a construit l'action en pater-
nité (C. C. S. art. 307 et suiv.), fixant le délai dans lequel
elle doit être intentée (au plus tard un an après la nais-
sance), déterminant le juge compétent pour statuer, éta-
blissant une « présomption de paternité » dès qu'est
prouvée la cohabitation du père présumé avec la mère
entre le 300e et le 180e jour avant la naissance.
Ainsi donc, si la doctrine de Gény fait une large part
dans l'élaboration du droit soit aux procédés intellectuels
et volontaires, soit aux forces sociales, elle maintient
cependant un noyau « irréductible » de droit naturel fondé
à la fois sur la raison et l'intuition.
286. Théorie contemporaine du droit naturel en France
et en Belgique. — Il est certain que la guerre de 1914-
1918 a donné à la philosophie idéaliste du droit une forte
impulsion, car le camp des Alliés s'est pénétré de l'idée
qu'il combattait pour le Droit : d'où le désir d'élucider
cette notion abstraite et, pour certains, quasi mystique.
BONNECASE s'est adonné à cette tâche avec enthou-
siasme. A ce qu'il appelle le classicisme juridique

rationalisme scientifique fondé à la fois sur la raison et
sur l'expérience, — il oppose le romantisme juridique
dans lequel il englobe toutes les doctrines qui reconnais-
sent la prépondérance soit à l'élément sociologique dans
la formation des règles, soit à l'élément sentimental dans
leur application. Ce romantisme, il le déclare dangereux
et y voit un ferment de décomposition. A son gré le droit
ne repose sur une assise solide que si « les institutions
juridiques trouvent leur fondement dernier dans la notion
de droit ou plutôt dans l'ordre du monde dont cette
notion est un élément intégrant » 1.

.1 Science du droit et Romantisme, Paris, Sirey, 1928, p. 676.


Ce sont plus spécialement les auteurs catholiques qui
manifestent au droit naturel une fidélité constante,
reprenant le plus souvent la classique conception de
St Thomas d'Aquin pour l'habiller de vêtements moder-
nes. Les uns appartiennent au clergé1, les autres à l'ensei-
gnement laïque. Parmi ces derniers, le professeur LE FUR
a fouillé la question en une série d'importantes publica-
tions qui nous donnent la théorie du droit naturel dans
son état le plus achevé 2; il a particulièrement insisté sur
la nécessité de remédier par une doctrine solidement
rationnelle aux hésitations du droit international public 3.
Il suffit de se reporter au volume de 1933 des Archives
de Philosophie du Droit et de Sociologie juridique pour
constater combien l'exploration du droit naturel est
actuelle et vivante.
287. La conception d'Hauriou. — Hauriou a pris dans
ce domaine une position assez spéciale. S'écartant du
point de vue dogmatique traditionnel, il considère le
droit naturel sur le terrain historique et constate qu'il
s'est réalisé par deux fois à des époques démocratiques
et individualistes : dans le monde gréco-romain (ratio
scripta) et dans le monde actuel (droit commun contem-
porain). Le droit naturel représente ainsi un chef-d'œuvre
classique; ses principes sont immuables et il «écarte
l'imagination d'un droit naturel évolutif » 4.

1 Abbé J. LECLERCQ, Leçons de droit naturel, 3 vol. Namur, Wesmiiel-


Charlier, 1933; Georges RENARD, entré dans les ordres après avoir
enseigné à l'Université de Nancy et publié une série d'ouvrages
introduisant à la philosophie du droit; R. P. DELOS, professeur à la
Faculté libre de droit de Lille, le P. Alb. VALENSIN, professeur
à la Faculté de théologie de Lyon, etc.
2 Ces publications ont été récemment réunies dans Les Grands
Problèmes du Droit, Paris, Sirey, 1937.
3 Revue de Droit international, 1925,
p. 59 et suiv.
4 Revue trimestrielle de droit civil, 1927,
p. 823.
288. L'Etat et l'individu. — Dominant tout le droit posi-
tif, le droit naturel domine aussi l'Etat; celui-ci y est
donc soumis; il ne se limite pas lui-même, mais il est
limité par les principes suprêmes qui assurent à tout
homme le respect de ses libertés primordiales. La con-
ception moderne du droit naturel est donc restée indi-
vidualiste et a recueilli pieusement l'héritage de la Décla-
ration des droits de l'homme.
Cependant les tendances les plus récentes se détournent
de l'individualisme abstrait, dont l'aspect négatif confine
à une théorie de l'égoïsme. L'idée du bien commun lui
apporte un tempérament. A l'individualisme tend à se
substituer le personnalisme qui, sans s'attacher à une
égalité rigide, voudrait que l'organisation sociale assure
à la personne, envisagée dans son individualité vivante,
les possibilités d'un développement adapté à ses parti-
cularités 1.
Au contraire, l'individualisme libéral semble s'exas-
pérer dans la doctrine du professeur anglais LASKI qui
adopte à l'égard do l'Etat une attitude librement critique.
Laski ne s'incline devant son autorité que dans la mesure
où l'Etat protège les droits naturels des individus ; il juge
l'arbre à ses fruits, c'est-à-dire l'Etat suivant ce qu'il
réalise; sa théorie est fonctionnelle et pragmatique. Elle
porte un germe d'anarchie 2.
Rappelons d'autre part que deux partisans du droit
naturel, Hauriou et Renard, ont renouvelé la conception
de l'Etat en lui fournissant, par la théorie de l'institution,
une base sociologique (N° 278).
289. La doctrine de Del Vecchio. — Pour Del Vecchio,
doyen de la Faculté de droit de Rome, le droit naturel
1LE FUR, Les Grands Problèmes du Droit, p. 602.
2LASKI l'avoue lui-même : Grammaire de la politique, trad. Rocher,
Paris, Delagrave, 1933, p. 21.
est « l'éthique objective » 1 ou « inter-subjective » 2 par
opposition à la morale, éthique subjective. Ces deux disci-
plines ont le même fondement, soit l'idée kantienne et
métaphysique que l'homme est une fin en soi; elles se
distinguent en ce que le droit naturel établit des valeurs
bilatérales et accorde des droits (au sujet actif) en même
temps qu'il impose des devoirs (au sujet passif). Le droit
naturel revient à la notion de la justice.
Quant à l'Etat, c'est « le sujet de l'ordre juridique dans
lequel se manifeste la communauté de vie d'un peuple » 3.
Il est « le centre d'irradiation du droit »; il a pour mission
de réaliser la justice par le développement concret de la
personnalité dans le sein de la famille et de la nation 4,
ce qui paraît à Del Vecchio plus large que l'individualisme
abstrait.
En cas de contradiction flagrante entre le droit positif
et la justice, Del Vecchio, après avoir admis la résis-
tance 5, enseigne maintenant que le droit positif doit
l'emporter, car il ne faut pas confondre le jus conditum
et le jus condendum 6.
290. Le droit naturel en Allemagne. — Au XIXe siècle,
le droit naturel en Allemagne s'était replié sous la pres-
sion de l'Ecole historique, des doctrines hégéliennes et
du positivisme étatiste. On a observé que la révolution
de 1918 avait remis en faveur la notion de droit naturel7;
en effet, des ouvrages de Leonhard Nelson, parus à cette
époque, s'efforcent de rénover le droit naturel sur un

1 Lezioni di Filosofia del Diritto, 2e éd., p. 194.


2 Etica, Diritto e Stato, Rome, Rivista di Filosnfia del diritto, 1934,
p. 13.
3 Lezioni,
p. 274.
4 Etica, Dtrt(to e Stato, p. 20.
5 La Giustizia, 2e éd. Bologne, Zanichelli, 1924,
p. 73.
6 Lezioni,
p. 359.
7 MAYER, Rechtsphilosophie, Berlin, Springer, 1922,
p. 18 et 22.
fondement psychologique en en trouvant les principes
dans la conscience juridique congénitale à l'homme.
291. Le Néo-kantisme de Stammler. — Stammler a
illustré l'école néo-kantienne (N° 240) en élevant un
monumental système de philosophie juridique ajusté avec
une rigueur et une logique implacables, mais coulé en une
pensée abstraite qui en rend difficile l'assimilation. A vrai
dire, Stammler ne saurait être classé parmi les partisans
du droit naturel; mais il est plus éloigné encore des posi-
tivistes ; sa conception du « richtige Recht » permet de le
rattacher à la lignée des idéalistes.
Si l'orientation générale de Stammler est fidèle à Kant,
il établit cependant, au rebours de celui-ci, une distinc-
tion fondamentale entre la notion ou concept (Begriff) du
droit et l'idée du droit. Le concept du droit est de nature
purement formelle, au sens que nous avons indiqué sous
N° 192 in fine ; il caractérise le droit comme la volonté
inviolable et souveraine qui lie les hommes les uns aux
autres 1, quelle que soit la matière (Stoff), quel que soit
le contenu de cette volonté.
L'idée du droit est le critère fondamental (Grundge-
danke) d'après lequel doit être dirigé le contenu de tout
le droit : non pas que l'on puisse en tirer un système de
règles rationnelles analogue au droit naturel, mais bien
une orientation qui permet de jauger le droit positif et
de déclarer s'il est conforme à l'idée de droit, c'est-
à-dire « richtig » 2. Cette idée du droit — qui revient en
somme à la justice — c'est l'idéal social, celui d'une com-
munauté d'hommes à la volonté libre dont les rapports
réciproques sont réglés par un équilibre entre deux grou-
pes de principes : ceux du. respect de la personnalité
1 «Das unverletzbar selbstherrlich verbindende Wollen », Lehrbuch
der Rechtsphilosophie, 2e éd., Berlin-Leipzig, de Gruyter, 1923, § 47.
2 Theorie der Rechtswissenschaft, VI, 1.
d'autrui (Grundsatzc des Achtens) et ceux de la coopé-
ration (Grundsâtze des Teilnehmens) 1. Ce sont là des
lignes directrices, des tendances dont les modes de réali-
sation changent avec les sociétés, les temps et les lieux.
Pour exprimer cette permanence d'un idéal combinée avec
la mouvance des règles qui le mettent en œuvre, Stammler
avait lancé sa formule célèbre « le droit juste est un droit
naturel à contenu variable » (Naturrecht mit wechselndcm
Inhalt), formule qu'il n'a cependant pas reprise dans ses
ouvrages récents.
Il y a, à la base de la conception de Stammler, un sens
profond de la valeur humaine qui, sans doute, n'est
nullement assimilable à l'individualisme, mais qui, mal-
gré son point de vue purement objectif, nous place dans
une atmosphère similaire : l'homme ne saurait être un pur
instrument entre les mains du pouvoir; l'idée de sa liberté,
tempérée par celle d'une collaboration nécessaire, permet
de contrôler par le critère de la « Richtigkeit » l'œuvre du
législateur et celle du juge.
292. La critique du droit naturel. — Les adversaires du
droit naturel se recrutent naturellement parmi les parti-
sans du positivisme soit étatiste, soit sociologiste.
Une première critique lui est adressée du point de vue
d'une logique systématique. On soutient que la validité
de la norme juridique (Geltung) ne saurait s'appuyer sur
deux fondements différents et susceptibles de se détruire
mutuellement. Si une règle positive est contraire au droit
naturel, on ne peut concevoir qu'elle soit valable selon
l'ordre positif en même temps que nulle selon l'ordre
naturel. Elle vaut ou elle ne vaut pas, mais il ne peut y
avoir qu'une solution. Reconnaître la primauté de l'un

1 Theorie der Rechtswissenschaft, VIII, 7; Lehrbuch der Rechtsphi-


losophie, § 95.
des deux ordres revient à supprimer l'autre; si l'on veut
maintenir la notion de droit positif, il faut renoncer à
celle de droit naturel1.
On reproche ensuite au droit naturel son défaut de
précision : les principes de justice, dit-on, s'écoulent
entre les doigts dès qu'on veut résoudre à leur lumière
des problèmes concrets. La solution « juste » donne le
plus souvent lieu à des controverses où chacune des ten-
dances en discussion a pour elle de bons arguments 2.
Au point de vue historique, on montre enfin que le
droit naturel n'est nullement conforme à la nature
humaine puisque les époques primitives l'ignorent et
même le violent et puisque, comme le soulignait Pascal,
les droits positifs présentent entre eux des divergences
fondamentales. Le droit naturel n'est qu'une idée, une
idéologie qui apparaît dans les civilisations déjà évoluées
et qui revêt un caractère fonctionnel; c'est un levier qui
tend à modifier le droit et à introduire des institutions
plus conformes aux aspirations de l'époque 3.

§ 48. Le nationalisme juridique


293. Sa position. — A égale distance d'un droit naturel,
universel et permanent, et d'un positivisme qui rattache
le droit soit à un organisme purement politique — l'Etat,
— soit à des circonstances sociales infiniment diverses,
1 KELSEN, Naturrecht und positives Recht, Revue internationale de
la Théorie du Droit, tome II, p. 71 et suiv.
2 Entre autres : RIPERT, Droit naturel et Positivisme juridique,
Annales de la Faculté de droit d'Aix, Nouvelle Série, N° I, p. 25.
3 H. DE PAGE, L'Idée de droit naturel, Bruxelles, Bruylant, 1936,

p. 48 et suiv.; Zft. f. Schw. R., tome 55, 1936, p. 26 et suiv.


HAESAERT, Fondement du droit naturel, Arch. Phil. Dt, 1933, II p. 222.
Dans un sens analogue AILLET, De la signification méthodologique de
l'idée de droit naturel, Arch. Phil. Dt, 1933, II p. 47.
nous plaçons la conception qui fait reposer le droit sur
l'idéal d'un groupe national déterminé. La source pro-
fonde et réelle du droit réside alors dans la nation, con-
sidérée comme centre de culture et non comme personne
juridique.
294. L'esprit national et l'Ecole historique. — C'est
l'Ecole historique allemande qui, dès 1814, a lancé cette
doctrine. Nous avons vu au N° 244 comment elle s'est
affirmée et comment elle fait rayonner le droit autour
de l'esprit populaire (Volksgeist).
La philosophie ultérieure avait dénoncé son mysticisme
comme non scientifique. L'esprit national fut ramené par
les tendances sociologiques au rang de simple facteur
concourant avec plusieurs autres à la formation du droit.
Le positivisme le neutralisa complètement.
Mais l'apparition de l'Etat autoritaire dans les temps
récents et l'idéologie dont il s'est entouré ont fait rebondir
la question. La position nouvelle prise par cette philoso-
phie justifie la place spéciale que nous lui réservons dans
le classement des doctrines; elle se situe elle-même «au
delà du droit naturel et du droit positif » 1.
295. Conception fasciste de l'Etat. — La conception
fasciste de l'Etat s'élève contre l'individualisme libéral
de 1789, qu'elle qualifie d'atomisme. Elle lui reproche
d'avoir envisagé abstraitement le citoyen comme pourvu
de droits naturels et imprescriptibles au lieu de consi-
dérer l'homme tel qu'il est réellement dans son milieu
social et national. Cette idéologie libérale a eu pour con-
séquence, à ses yeux, l'affaissement du « sens de l'Etat »
et la « crise de l'Etat » dont l'Italie a donné le spectacle
après la guerre. Il a fallu la marche sur Rome (28 octobre
1922) pour ouvrir la voie à une régénération nationale.
1LARENZ, Rechts- und Staatsphilosophie dcr Gegenwart, Berlin,
Junker & Dünnhaupt, 1935, p. 150.
l'Etat libéral, le fascisme
A la neutralité passive de
oppose la spiritualité active de l'Etat national1. « Le
principe essentiel de la doctrine fasciste, écrit Mussolini 2,
est la conception de l'Etat, de son essence, de son rôle,
de son œuvre, de ses fins. Pour le fascisme, l'Etat est
l'absolu devant lequel les individus et les groupes ne
sont que le relatif. » C'est ainsi qu'il est totalitaire 3.
L'Etat fasciste est « une création toute spirituelle »
parce que «l'Etat se réalise dans l'esprit»4; il pénètre
l'âme de l'individu et « vise à l'immanence » 5. Il com-
porte une conception du monde et de la vie. « L'Etat
fasciste a sa morale, sa religion, sa mission politique dans
le monde, sa fonction de justice sociale 6. »
Cette exaltation de l'Etat, où l'on retrouve l'inspiration
de Hegel, n'est pas sans contrepoids : le fascisme, s'étant
déclaré spiritualiste, appuie l'Eglise chrétienne en même
temps qu'il s'appuie sur elle; il affirme un idéal moral
et entend réaliser la justice. Il ne fait nullement fi des
valeurs traditionnelles telles que la famille.
296. Conception fasciste du droit. — Ni le système, ni
la technique du droit n'ont été bouleversés en Italie,
mais le droit n'est pas conçu en dehors de l'Etat. « L'Etât,

1 Sur l'Etat fasciste, voir les études de Marcel PRÉLôT, professeur


à l'Université de Strasbourg : La Théorie de l'Etat dans le droit fas-
ciste (Mélanges Carré de Malberg, 1933) et L'Empire fasciste, Paris,
Sirev. 1936.
2 Le Fascisme, doctrine, institution, Paris, Denôel et Steele, 1934,

p. 52.
3 VIALATOUX (La Cité de Hobbes
— Théorie de l'Etat totalitaire,
Paris-Lyon, 1935) fait remonter à Hobbes le principe des Etats
totalitaires. Voir les réserves de René CAPITANT dans Arch. Phil. Dt,
1936, cahier I, p. 46 et suiv.
4 GENTILE, Origini e Dottrina del Fascismo, Rome, Istituto nazio-
nale fascista di Cultura, 1934, p. 48.
5 Ibid. p. 50.
6 AIf. Rocco, La trasformazione dello Stato, Rome, La oce, 1927,

p. 17.
en tant que volonté éthique universelle, crée le droit 1. »
Il semblerait donc que nous aurions pu ranger la notion
fasciste du droit parmi les théories du positivisme éta-
tiste. Ce serait cependant en méconnaître le fond. Le
positivisme étatiste fait du droit un produit de l'Etat
figuré comme organisme législatif; la conception fasciste
le rattache à un Etat spiritualisé, à un Etat porteur de
valeurs et instrument des buts suprêmes de la nation. La
substance du droit est ainsi imprégnée d'esprit national.
La revision du droit civil italien actuellement en cours
s'oriente vers le renforcement de l'institution familiale
et vers une consolidation de l'entreprise agricole ou
industrielle considérée comme unité économique.
297. Conception nationale-socialiste de la nation. — Le
national-socialisme, qui a conquis en 1933 le pouvoir en
Allemagne, est porté par une philosophie qui n'est pas
sans présenter avec celle du fascisme de frappantes ana-
logies. Il professe le même mépris de l'individualisme
classique et les mêmes principes totalitaires. Comme
lui, il voit dans le plein développement de la communauté
du peuple (Volksgemeinschaft), c'est-à-dire de la nation,
l'idéal suprême de la collectivité 2. L'Etat n'est ainsi pas
un but en soi, c'est l'organisme intermédiaire entre la
masse inorganisée — le peuple — et la nation, qui est
une valeur et une civilisation. D'où la formule, qui est
un programme : « Vom Volk durch den Staat zur Nation »
(Du peuple par l'Etat vers la nation.) Le peuple fournit
le sang, l'Etat fournit le corps, le terrain et la demeure, la
nation fournit l'esprit et l'âme 3.
1 MUSSOLINI, Le Fascisme, p. 23.
1 Roger BONNARD, professeur à 1 Université de Bordeaux, Le droit
et l'Etat dans la doctrine nationale-socialiste, Paris, Librairie générale
de droit et de jurisprudence, 1936.
3 SAUER, SchÕpferisches Volkstum als national- und weltpolitisches
Prinzip, Arch. f. Rechts u. Soz. Phil., t. 27, p. 6 et suiv.
Pour donner à la nation la cohésion nécessaire, le
national-socialisme l'organise sur la base du Führers-
prinzip, de la conduite par un chef responsable qui
incarne la volonté du groupement. Dès lors, ce sont les
sentiments de fidélité personnelle qui constituent le fon-
dement moral de l'autorité.
Mais cette discipline ne suffirait pas à assurer l'unité de
la nation : il faut encore qu'aux esprits soient imprimées
des directions identiques, qu'une similitude s'établisse
entre les mentalités : c'est la Gleichschaltung, vers laquelle
tend une intense propagande. Or l'identité de formation
des esprits doit s'appuyer sur l'identité de race. Le natio-
nal-socialisme répudie tout ce qui n'est pas de pure race
nordique, limitant la liberté de mariage et organisant la
stérilisation officielle. Il va parfois même jusqu'à pré-
férer la mythologie germanique à la religion chrétienne.
Par ces derniers traits, le national-socialisme se dis-
tingue très nettement du fascisme, qui n'a jamais pré-
tendu monopoliser ni la liberté d'union physique, ni la
liberté religieuse.
Cette différence s'accuse encore lorsqu'on examine sa
conception du droit.
298. Conception nationale-socialiste du droit. — Les
juristes nationaux-socialistes se détournent résolument
du droit romain, auquel ils reprochenUson esprit étranger
au germanisme et son armature de concepts formels. Par
là, comme nous l'avons vu au N° 211, ils tendent la main
au « Freirecht » et se targuent de dissiper la crise de la
confiance en la justice, dont on avait beaucoup parlé
sous la République de Weimar. Dans la Preussische Justiz
du 21 septembre 1933, sous la plume du ministre prus-
sien de la Justice, les constructions formelles du droit
traditionnel sont comparées à une couche de détritus
dont doit se libérer la conception nouvelle. Aussi la
guerre est-elle déclarée au positivisme étatique : « la puis-
sance de l'Etat est non pas au-dessus, mais au-dessous du
droit » 1. Le droit est inné aux hommes et c'est la con-
science qui le révèle; il est populaire et national, se rat-
tachant aux traditions coutumières et s'alimentant aux
sources morales de la nation 2. Ainsi est comblé le fossé
profond creusé par le libéralisme entre le droit et la
morale 3.
Toutefois la lucidité de cette conscience juridique est
conditionnée par la pureté de la race (Artgleichheit) ; la
personnalité du juge revêt ainsi une importance décisive 4.
La froide et indifférente primauté de la loi est renversée
par l'esprit d'un droit vivant, créateur, dynamique. A la
pensée individualiste se substitue une théorie universa-
liste du droit et de l'Etat réalisant « l'unité concrète des
volontés générale et individuelle » 5. « Rien ne peut nuire
davantage à la création juridique du national-socialisme
qu'un travail autour du tapis vert 6. »
Cette nouvelle conception du droit a entraîné une
profonde transformation dans l'organisation des études
juridiques. Leur division en diverses disciplines ne gra-
vite plus autour des concepts, mais autour de l'objet;
par exemple on sépare le droit des immeubles et celui des
meubles (même en ce qui concerne leur vente), et l'on
n'enseigne plus la; partie spéciale du droit des obliga-

1 NICOLAÏ, DerStaat im nazionalsozialistischen Weltbild, p. 17.


2 NICOLAÏ, op.cit. p. 19.
3 Numéro inaugural de l'Akademie fur deutsches Recht, article du
Dr FRANCK, Reichsjustizkommissar, p. 8.
4 Carl SCHMITT, Staat, Bewegung, Volk, Hamburg, Hanseatische
Verlagsanstalt, 1934, p. 42.
6 BINDER, Bemerkungen zum Methodenstreit in der Privatrechts-
wissenschaft, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht, 1934, p. 67.
6 Déclaration du ministre GOEBBELS, numéro inaugural de 1 Aka-
demie für deutsches Recht, p. 8.
tions. Plus de différence fondamentale entre droit public
et droit privé. L'enseignement du droit romain est réduit,
tandis que s'étend celui du droit germanique 1.
299. La philosophie juridique de l'Allemagne contem-
poraine. — Dès avant la victoire politique du national-
socialisme, plusieurs éminents spécialistes du droit public
s'étaient détournés de la théorie abstraite de la norme
pour tenir un plus large compte des réalités de la poli-
tique et de la vie.
SMEND s'est fait connaître par sa « théorie de l'intégra-
tion » 2. Pour lui, la réalité de l'Etat réside dans une unité
spirituelle, dans un phénomène de communion. L'Etat
s'intègre et s'actualise dans l'esprit de ceux qui le com-
posent et dans les institutions par lesquelles se réalise
son unité. Ce processus est celui d'une création continue,
d'un renouvellement constant. De la collectivité natio-
nale émane une hiérarchie de valeurs et par conséquent
des normes (Wertgesetzlichkeit), mais ici encore sous le
signe de la vie mouvante, du dynamisme.
Cette manière de concevoir l'Etat au travers de la psy-
chologie du groupe national s'apparente à la théorie
d'Hauriou (N° 278). A un point de vue sociologique,
sans doute, et non pas national, on retrouve chez Gur-
vitch des conceptions, voire même un vocabulaire ana-
logues (N° 279).
Carl SCHMITT avait d'abord réagi contre le positivisme
,

par sa théorie du « décisionisme » selon laquelle l'essentiel


dans les réalités du droit public est la capacité de décision
et non la règle abstraite. Puis il est devenu l'un des porte-
parole attitrés du nouveau régime, dont il a caractérisé
la philosophie comme « l'idée concrète de l'ordre » (kon-

1 FEHR, Rev. sse jurispr., t. 31, 1935, p. 277.


2 Verfassung und Verfassungsrecht, Munich et Leipzig, 1928.
kretes Ordnungsdenken). Mais il est tombé dernièrement
en disgrâce.
A vrai dire, la doctrine philosophique du national-
socialisme n'est pas fermement établie. Elle souffre encore
d'hésitations et de contradictions. Néanmoins on peut
discerner quelques centres de cristallisation.
Dans le domaine métaphysique, on a assisté à un
retour à Hegel. La méthode dialectique qui lui était
chère isole l'idée (thèse), puis son contraire (antithèse) et
les concilie (synthèse). Les Hegeliens modernes opposent
ainsi le positivisme réaliste et l'idéalisme subjectiviste
qu'ils condamnent tous deux parce que trop abstraits.
Mais ils en concilient les tendances en ramenant le pre-
mier à la réalité mouvante de la vie, le second à la force
spirituelle incluse dans la réalité du peuple. Ainsi s'édifie
l'idéalisme objectif,doctrine de BINDER; l'idée est placée
non pas en dehors, mais au sein même de la réalité. Dans
le droit s'opère la synthèse du peuple et de la justice 1.
En matière de philosophie du droit public, la doctrine
du professeur Hôhn jouit actuellement d'une faveur par-
ticulière. Elle nie la personnalité de l'Etat, car c'est là
une conception individualiste incompatible avec la notion
communautaire du peuple. En outre, l'idée d'un Etat
personnalisé obligerait à reconnaître au Führer la qua-
lité d'organe de cet Etat; or le principe dynamique de
la Führung ne saurait se concilier avec cette construction2.

§ 49. Les définitions du droit


300. Leur variété. — Tout ce qu'on vient de lire a mis
en évidence la bigarrure des conceptions du droit. Il ne
1 Ces indications sont tirées de LARENZ, Rechts- und Staatsphilo-
sophie der Gegenwart.
2 Roger BONNARD, op. cit. p. 124 et suiv.
faut donc pas s'étonner si les nombreux auteurs qui se
sont essayés à donner du droit une définition rigoureuse
nous offrent un bouquet disparate. Quelques échantillons
seront suggestifs. Nous les groupons selon une classifica-
tion où se reflèteront, soit à l'état pur, soit sous un aspect
composite, les principales tendances que nous venons de
résumer. Nous puiserons largement dans l'excellent
ouvrage que Lévy-Ullmann, professeur à la Faculté de
Droit de Paris, a consacré à ce sujet1.
301. Définitions formelles. — On a souvent donné du
droit une définition formelle, c'est-à-dire une définition
qui, tenant compte exclusivement de la forme au sens
où nous l'avons entendue au N° 192, fait abstraction de
son contenu et se borne à retenir les éléments qui carac-
térisent extérieurement la nature de la règle (impératif,
structure, consécration par le pouvoir public, sanction,
etc.).
Telle est par exemple la définition d'Edmond PICARD :
« Le droit est l'ensemble des devoirs à l'accomplisse-
ment desquels on peut être contraint par la force sociale
organisée 2. »
Telle est encore celle de ROGUIN:
« Le droit est l'ordre qu'un fait social soit suivi d'un
autre fait social avec sanctions forcées en cas d'inexécu-
tion 3. »
On peut rattacher à ce groupe la définition de JÈZE
que nous avons citée au N° 273.
Les définitions de cette catégorie correspondent au
positivisme. Suivant qu'elles accentuent le caractère éta-
tique ou plutôt l'autorité effective de la règle dans la
1 Eléments d'introduction générale à l'étude des sciences juridiques.
I. La définition du droit, Paris, Sirey, 1917.
z Le Droit pur, éd. de 1920, p. 40.
a La Science juridique pure, tome I, p. 102.
société, elles ressortissent à l'une ou l'autre des tendances
que nous avons discernées dans le positivisme.
302. Définitions sociologistes. — Ce sont celles qui
traduisent l'immédiate dépendance du droit, envisagé
dans sa matière, à l'égard de la société et de son état
d'esprit. Telle est celle que DUGUIT avait donnée dans
la première édition de son Traité de droit constitutionnel :
La règle de droit est « la ligne de conduite qui s'im-
pose aux individus en société, règle dont le respect est
considéré à un moment donné par une société comme la
garantie de l'intérêt commun et dont la violation entraîne
une réaction collective contre l'auteur de cette viola-
tion » 1.
Telle est encore la définition de Georges SCELLE :
« Le droit est un
impératif social traduisant une néces-
sité née de la solidarité naturelle 2. »
303. Définitions déterminant le but du droit. — Lévy-
Ullmann classe parmi les définitions « sociologiques » celle
d'IHERING :
« Le droit est l'ensemble des conditions de vie de la
société assurées par le pouvoir public au moyen de la
contrainte extérieure 3. »
Nous croyons cependant que la doctrine finaliste
d'Ihering nous oblige à distinguer cette définition de
celles que nous venons de citer. Les juristes sociologues,
en effet, considèrent la société comme la cause du droit;

1 Edition de 1911, Introduction, p. 1. On trouve les mêmes idées


exprimées sous une forme moins ramassée à la page 36 de la deuxième
édition.
2 Précis de Droit des sens, tome I, p. 3.
3 La formule citée par LÉVY-ULÚIANN, p. 104, est la suivante :

« Le droit est la forme que revêt la garantie


des conditions vitales
de la société. » Il s'en réfère à la première édition du Zweck im Recht.
Nous avons consulté la 6-8e édit. et la traduction Meulenaere (p. 337)
et nous n'avons trouvé aucun terme qui signifie « la forme ».
selon Ihering, le bien de la société est le but du droit, dont 1
j

la recherche constitue «l'objectif le plus élevé de la


science juridique ». Il y a donc là matière à l'exercice du
jugement critique. j

L'attribution au groupe des définitions finalistes se


justifie à plus forte raison à l'égard des nombreuses doc-
trines qui, se greffant sur St Thomas, entendent diriger
le droit vers le bien commun. C'est ainsi que, très sim-
plement, l'abbé LECLERCQ définit le droit comme «la
règle de la vie sociale considérée du point de vue du bien
commun » 1.
La formule de DABIN est d'abord formelle, puis finaliste :
« Le droit positif est l'ensemble des règles de conduite
édictées d'avance par l'autorité publique sous la sanction
d'une contrainte extérieure prévue et organisée par
l'autorité elle-même en vue de réaliser dans les rapports
humains un certain ordre, ordre le plus favorable au
bien commun 2. »
De même LE FUR : « Le droit est une règle de vie sociale
posée par l'autorité compétente en vue de l'utilité géné-
rale ou du bien commun du groupe et, en principe, munie
de sanctions pour assurer son effectivité 3. »
304. Définitions à point de départ individualiste. —
Certaines définitions conçoivent le droit comme une
limite apportée à la liberté. La liberté humaine est donc
placée au centre. C'est le cas de la célèbre définition de
KANT, déjà citée au N° 238 : « Le droit est l'ensemble
des conditions par lesquelles le libre arbitre de l'un peut

1 Leçons de Droit naturel, tome I, p. 50.


2 La Philosophie de l'Ordre juridique positif, p. 34-35.
3 Discours d'ouverture de la 2s session de l'Institut international de
Philosophie du Droit, Arch. Phil. Dt, 1935, Cahier II, p. 27; Les
grands Problèmes du droit, p. 135. Autre définition du même auteur,
un peu différente, dans le Bulletin de Législation comparée, 1930,
p. 320 et Les grands Problèmes du droit, p. 107.
s'accorder avec celui de l'autre suivant une loi générale
de liberté. » Sans les derniers mots qui lui impriment le
cachet de l'individualisme métaphysique, ce serait une
définition formelle.
Assez proche est la définition de BUFNOIR citée par
Lévy-Ullmann 1 :
« Le droit, c'est
l'ensemble des règles auxquelles est
soumise, sous la sanction du pouvoir social, la liberté de
l'homme en conflit avec la liberté d'autrui. »
LÉVY-ULLMANN lui-même s'arrête à la formule sui-
vante :
« Le droit est la délimitation de ce que les hommes et
leurs groupements ont la liberté de faire et de ne pas
faire sans encourir une condamnation, une saisie, une
mise en jeu particulière de la force 2. »
305. Définitions faisant appel au droit naturel. — Ces
définitions incorporent au droit sinon un contenu déter-
miné, du moins une idée animatrice, le subordonnant
généralement soit à la justice, soit à la morale.
On trouve ce type à l'état pur dans les définitions
romaines de CELSE (Jus est ars boni et aequi) et d'ULPIEN
(voir N° 222), ainsi que dans celle de DOMAT (XVIIe
siècle) :
« Les règles de droit sont des expressions courtes et
claires
de ce que demande la justice dans les divers cas 3. »
Chez les modernes, l'appel au droit naturel se combine
toujours avec des éléments formels ou avec la mention
du but, de sorte que l'on rencontre des définitions syn-
thétiques, parfois fort complexes, dont voici quelques
exemples :

1 Op. cit. p. 71.


2 Ibid. p. 165.
3 Les Lois civiles dans leur ordre naturel, livre préliminaire, titre I,
section I, I.
GÉNY :Le droit est « l'ensemble des règles auxquelles 1
est soumise la conduite extérieure de l'homme dans ses I
rapports avec ses semblables et qui, sous l'inspiration de 1
l'idée naturelle de justice, dans un état donné de la con-
science collective de l'humanité, apparaissent suscepti-
bles d'une sanction sociale, au besoin coercitive, sont ou
tendent à être pourvues de pareilles sanctions et, d'ores
et déjà, se posent sous la forme d'injonctions catégoriques
dominant les volontés particulières pour assurer l'ordre
dans la société 1. »
BONNECASE : Le droit est l'ensemble des règles de
«
conduite extérieure effectivement imposées ou suscep-
tibles socialement et rationnellement d'être imposées à
l'homme, sous la menace d'une contrainte également
extérieure, du chef d'une autorité constituée, en vue de
la réalisation de l'harmonie sociale par la conciliation du
respect et de la protection de la personnalité des indi-
vidus avec la sauvegarde des intérêts de la collectivité
considérée dans ses divers groupements 2. »
Mentionnons, pour mémoire, l'habile définition d'Au-
BRY et RAU qui, par une formule élastique, englobent le
droit positif et le droit naturel :
« Le droit est l'ensemble des préceptes ou règles de
conduite à l'observation desquels il est permis d'as-
treindre l'homme par une coercition extérieure ou phy-
sique 3. »
« Il est permis... » Par qui ? Par les lois ? Par la pra-
tique ? Par le droit naturel ? — Ces auteurs ont voulu
embrasser dans la même formule les divers aspects du
droit.

1 Science et Technique, tome I. P. 51.


2 La Notion de droit en France
au XIXe siècle, Paris, Boccard,
1919, p. 9.
3 Cité par LÉVY-ULLMANN, ibid.
p. 56.
306. Définitions nationalistes. — Si l'on veut une for-
mule qui ramasse brièvement la conception nouvelle que
les dirigeants de l'Allemagne répandent parmi les juristes,
on peut la trouver dans la déclaration par laquelle plu-
sieurs hautes personnalités, entre autres le ministre
GOEBBELS, saluent la fondation de l'Académie de droit
allemand et de sa revue. En voici la phrase initiale :
« Au-dessus de la vie de la nation et de ses aspects
toujours changeants s'élève le Droit qui, issu de la race
et de l'âme du peuple, représente le lien éternel qui rat-
tache la nation aux valeurs qui lui sont propres 1. »

§ 50. L' étiquetage des doctrines


307. Objectivisme et subjectivisme. — Les termes en
isme abondent dans la philosophie du droit. Ils sont dis-
tribués avec plus de générosité que de rigueur et se tein-
tent de nuances diverses suivant ceux qui les emploient.
Il est utile de s'orienter à leur égard. Nous clôturons donc
notre esquisse des doctrines contemporaines par une
revue de terminologie, ce qui permettra de serrer de plus
près les idées cachées sous les mots.
Dans la langue du droit, on a fait des mots objectif et
subjectif un tel abus qu'on a presque brouillé leurs sens.
Il faut retenir ici deux acceptions principales.
La première est courante et distingue le droit objectif
— règle externe — du droit subjectif — prérogative
individuelle découlant de la règle; nous l'avons déter-
minée aux Nos 13 et 14.
La seconde acception est plus complexe et nous trans-

1Numéro inaugural de la Zeitschrift de l'Akademie für Deutsches


Recht, p. 6.
porte sur le terrain philosophique. Elle nous projette
même dans ce qu'on a appelé «la querelle de l'objecti-
visme et du subjectivisme » 1.
L'objectivisme conçoit le droit comme un phénomène
extérieur au sujet, indépendant de sa volonté aussi bien
que de celle de l'Etat, bref comme une réalité sociale.
C'est de ce terme que Duguit caractérise sa doctrine qui,
on le sait, est dirigée tant contre la personnalité et la
souveraineté de l'Etat que contre le droit naturel 2.
Le subjectivisme au contraire, place le sujet de droit
au centre de sa conception. C'est donc à peu près l'in-
dividualisme libéral développé par le droit naturel, mais
il comporte aussi la notion classique de l'Etat, personne
morale dont la volonté façonne le droit.
La doctrine fasciste ne reconnaît qu'une seule person-
nalité, celle de l'Etat; c'est son seul lien avec le subjec-
tivisme; pour le surplus elle est plutôt objectiviste, car
elle n'envisage « que les individus dotés d'un ensemble
de pouvoirs et de devoirs objectifs dans la sphère de
compétence organique que leur assignent la Constitution
et la loi » 3.
308. Le volontarisme. — Le volontarisme est le point
de vue de Rousseau, qui met l'accent soit sur la volonté
autonome du sujet dont le consentement originaire légi-
time l'Etat, soit sur la volonté dite « générale » ou, plus
réellement, étatique. On considère habituellement comme
volontaristes des théories qui voient dans le pouvoir de
volonté et dans les « compétences » le pivot de l'organisa-
1 René CAPITANT, L'Illicite, p. 210.
2 Malheureusement LE FUR appelle droit objectif le droit naturel,
voulant faire entendre par là que ses normes n'ont rien d'arbitraire,
mais sont liées à la nature de l'homme. DUGUIT repousse cette con-
ception parce qu'il prétend se dégager de la métaphysique; son droit
objectif est tout autre.
3 PRÉLÔT, Mélanges Carré de Malberg,
p. 465.
tion juridique; elles sont nées sous le même climat que
l'individualisme.
309. Le conceptualisme. — Un autre mot en isme
autour duquel on a discuté est le conceptualisme. Il ne
s'agit pas ici du conceptualisme logique, indispensable à
toute pensée abstraite, comme nous l'avons expliqué au
N° 185 ; il s'agit du conceptualisme métaphysique 1 qui
fait reposer le droit sur le concept de personne, personne
physique et personne morale, par conséquent sur les
droits subjectifs. On est donc bien proche du subjecti-
visme.
310. Réalisme et idéalisme. — Entre ces deux pôles,
l'opposition est facile à saisir. Sans doute, tous les auteurs
cherchent à expliquer le réel; mais le terme de réalisme
caractérise les systèmes qui s'attachent essentiellement
aux faits et répudient toute métaphysique; il convient en
particulier au positivisme sociologiste. Le terme d'idéa-
lisme s'applique aux systèmes qui contrôlent le droit par
la justice, donc à la théorie du droit naturel.
Notons à ce propos que l'expression idée de droit,
fréquente dans la philosophie juridique, est par elle-
même assez vague et ne contient guère que ce que l'on
y verse. On peut d'ailleurs faire des distinctions entre
l'idée du droit et l'idée de droit, la première orientée vers
l'objectif, la seconde vers le subjectif. On entend géné-
ralement par idée du droit la notion, suggérée par la
conscience, d'une limite imposée à la liberté humaine par
l'obligation de respecter la personne d'autrui. Suivant
que cette obligation est conçue comme découlant d'un
principe spirituel, voire même religieux, ou, au contraire,
comme issue de la société, l'idée du droit est, ou non,
greffée sur l'absolu.
1BONNECASE, La Pensée juridique française de 1804 à l'heure pré-
sente, tome I, p. 141.
311. Monisme et dualisme. — Le monisme n'admet ]

qu'une seule notion du droit, généralement celle du droit j

positif; tel est le cas du positivisme. Le dualisme admet S

deux notions du droit qui se complètent : le droit positif I

et le droit naturel (ou rationnel). Gurvitch admet même


un pluralisme juridique.
A un point de vue différent, on parle de monisme et
de dualisme lorsqu'il s'agit de définir les positions res-
pectives du droit interne et du droit international (voir
plus loin N° 316).
312. « Sein » et « Sollen ». — Il est courant de placer
en regard ce qui est et ce qui doit être, le Sein et le Sollen.
Mais encore, selon les auteurs, ces termes n'ont-ils pas
toujours la même portée.
Selon un premier point de vue, le Sein, ce sont les lois
de la nature physique, les lois qui établissent un rapport
nécessaire de causalité, telle la loi de la chute des corps;
si elles sont vraies, il est impossible que la réalité y
échappe. Le Sollen, au contraire, ce sont les lois qui
énoncent un devoir : la morale et le droit, dont l'ensem-
ble forme l'éthique. Elles n'établissent pas entre leurs
éléments un rapport nécessaire, mais un rapport de con-
venance ou d'obligation. Elles peuvent être violées sans
que, pour autant, leur réalité soit mise en doute. Dès lors,
les règles de droit appartiennent évidemment à cette
seconde catégorie : ce sont des normes. C'est de ce terme
que la doctrine de Kelsen tire son nom de normativisme
(No 272).
Un second point de vue se place sur un terrain tout
différent : le Sein, c'est la règle émanée d'une source
extérieure; d'une manière plus générale, c'est le fait
social. Enregistrer les règles juridiques telles qu'elles
règnent dans une société, c'est constater ce qui est comme
un fait sur lequel le sujet n'a aucune action. Mais décla-
rer que telle règle est bonne, telle autre mauvaise, poser
des principes auxquels on voudrait que se conforme le
droit positif, c'est se prononcer sur le Sollen et faire état
de jugements de valeur, d'un impératif affirmé par la
pensée personnelle. Dès lors, le droit positif appartient
au domaine du Sein, le droit naturel à celui du Sollen.
313. Lex lata et lex ferenda. — Cette double recherche
de ce qui est et de ce qui doit être n'est pas sans troubler
la pensée juridique. Celle-ci entend garder les deux pieds
sur le sol; elle considère comme son objet le fonctionne-
ment effectif du droit dans la réalité sociale. Mais en
même temps, elle ne renonce pas volontiers à apprécier
le droit, à le contrôler au nom d'un idéal, à porter sur
les diverses règles positives des jugements de valeur.
Ces deux points de vue s'expriment souvent par les
expressions de lex lata ou jus conditum (le droit tel qu'il
est édicté) et de lex ferenda ou jus condendum (le droit tel
qu'il devrait être édicté). Il importe de les distinguer
nettement. Combien de discussions juridiques sombrent
dans l'incohérence parce que les deux interlocuteurs ne
se placent pas sur le même terrain !
CHAPITRE XI

CONCLUSIONS

§ 51. Qu'est-ce que le droit positif?

314. La réalité juridique. — Nous avons vu au N° 268


que l'accord n'est pas réalisé concernant les frontières du
droit positif; les uns ont une conception plus «juridique »
et « légaliste », les autres une vision plus sociologique 1.
Entre des textes qui commandent et une société qui
n'obéit pas, il faut se prononcer, non pas pour approuver
ou critiquer, mais pour fixer la notion du droit positif.
Cette notion ne doit pas être déduite de principes ; elle
ne peut que s'induire de la réalité. Or la réalité donne la
prépondérance au droit tel qu'il est appliqué; peu lui
chaut la lettre morte et, même, peu lui chaut la rigueur
logique. Lorsqu'une règle édictée par l'autorité étatique
reste sans effet, c'est une branche d'où se retire la sève;
elle se dessèche. Le droit positif est le droit vivant; il
incombe au juriste d'y accommoder son raisonnement et
nous accordons au juge une grande liberté à cet égard.
Cependant, si nous ne sommes pas légaliste, nous refu-
1Les exemples XXXVIII et XXXIX annexés à ce chapitre
montrent comment le droit positif peut être considéré soit comme
une dépendance logique de l'Etat dont il émane, soit, au contraire,
comme une réalité sociologique.
sons notre adhésion aux subtilités artificielles du socio-
logisme psychologiste d'un Duguit et d'un Gurvitch; ce
que ce dernier appelle du « droit social inorganisé » n'est
qu'un ensemble d'idées éparses dans la masse, mais sans
force juridique. Parce qu'en juin 1936, les foules ouvrières
de France ont occupé impérativement les usines avec
l'idée qu'il s'agissait d'un moyen légitime de revendica-
tion et parce que le gouvernement les a laissé faire, cela
ne signifie pas encore que le droit de propriété se soit
effondré. Il faudrait une pratique plus longue et plus
répétée, confirmée par les tribunaux, pour que cette con-
clusion pût être tirée.
Nous croyons que l'Ecole sociologiste exagère lors-
qu'elle dépeint le divorce entre le droit et l'Etat. Dans
les sociétés contemporaines, les exemples de lois sans
efficience sont exceptionnels. Le cas normal est celui des
règles qui reçoivent de leur application par les organes
de l'Etat la confirmation, sans cesse renouvelée, de leur
force obligatoire. Il suffit d'ailleurs de constater avec
quel empressement les groupements économiques cher-
chent à obtenir des lois et des ordonnances en faveur de
leurs intérêts pour se rendre compte combien l'Etat est,
à l'heure actuelle, au centre de toute réalité juridique.
315. La sanction. — Nous ne considérons pas la sanc-
tion comme une condition sine qua non de la qualité
juridique; nous nous sommes déjà expliqué à ce sujet
(N° 262). La règle de droit positif est consacrée par un
pouvoir social qui dispose de la sanction publique, —
en droit international par la pratique et la reconnaissance
de l'ensemble des Etats civilisés. Mais le fait qu'une règle
déterminée qui présente ce caractère n'est pas pourvue
d'une sanction ne lui enlève pas sa positivité juridique.
31 G. La primauté du droit international. — C'est aussi
du point de vue de la réalité qu'il faut résoudre une ques-
tion que la théorie du droit international agite intensé-
ment depuis quelques années. Certains auteurs, en par-
ticulier l'Ecole de Vienne, au nom de l'unité logique du
droit, et G. Scelle prétendent résoudre par la suprématie
de la norme internationale les antagonismes possibles
entre une règle de droit interne et une règle de droit
international. Le droit interne serait dès lors lui-même
conditionné, quant à sa validité, par le droit interna-
tional, à qui appartiendrait la positivité suprême (positi-
visme moniste, N° 311 in fine).
Cette construction satisfait peut-être la logique, mais
ne correspond pas à la réalité, du moins pour les Etats
qui n'ont pas eux-mêmes incliné leur droit positif devant
le droit international. Sans doute les violations du droit
international dont se sont, au cours de l'histoire, rendu
coupables divers Etats, n'ont pas pour effet de dissoudre
le droit international : une règle reste positive tant que,
dans l'ensemble des nations, elle est respectée et consi-
dérée comme obligatoire; sa validité ne dépend pas du
bon vouloir de tel ou tel Etat pris isolément. Mais il n'en
est pas moins vrai que cette reconnaissance tacite des
divers Etats est le seul support de la règle internationale
et que le système du droit des gens n'est pas l'œuvre
d'une autorité supérieure. C'est dans ce sens que se vérifie
le principe anglo-américain : « International law is a part
of the national law. »
317. La positivité du droit canon. — Le droit canon
est la réglementation organique de l'Eglise catholique.
Il s'est développé dès les premiers siècles du moyen âge
en un corps de droit qui a trouvé son couronnement
dans la codification de 1917. Pendant plusieurs siècles, —
en France jusqu'à la Révolution, — il fut admis que
certaines institutions juridiques, en particulier le mariage,
étaient réservées au droit canon; l'administration civile
exécutait certaines sentences des tribunaux ecclésiasti-
ques. Il y avait là une sorte de délégation consentie par
les sources ordinaires du droit en faveur de l'Eglise. Pour
ces matières, les règles canoniques étaient donc agrégées
au système juridique positif.
Actuellement il n'en est plus de même. La plupart des
législations ignorent le droit canon et règlementent de
leur chef le mariage, la sépulture des morts, etc. Dès lors
le droit canon, en dehors de la cité du Vatican, n'a plus
que la portée du statut interne de l'Eglise ou de règles
auxquelles les fidèles catholiques se soumettent volontai-
rement; l'Etat ne les sanctionne pas. Cette portée est
néanmoins très grande en raison de la puissance de
l'Eglise et des sanctions particulières qu'elle applique
soit aux clercs, soit même aux laïques (censure, excom-
munication, etc.). Aussi le droit canon est-il généralement
considéré comme un système juridique propre.
Il faut reconnaître que la société civile régie par l'Etat
et la société religieuse se juxtaposent et, parfois, se heur-
tent. La première, seule, dispose de la force matérielle.
L'Eglise catholique possède une réglementation détaillée,
appuyée sur une longue tradition et développée scienti-
fiquement; le droit canon a donc une technique juridique,
mais il n'a pas la positivité au sens où nous l'avons
entendue, ou du moins, il n'a qu'une positivité particu-
lière et restreinte. Un système juridique ne peut souffrir de
contradictions ; là où le droit canonique et le droit étatique
s'opposent, un seul des deux peut avoir la positivité; de
nos jours, c'est l'Etat qui l'emporte.
318. Définition.
— En finale, nous définissons le droit
positif comme l'ensemble des règles régissant la conduite
humaine et effectivement imposées par le pouvoir social.
§ 52. Le droit et les valeurs

319. Jugements de valeur et sociologie. — Si l'on se


cantonne dans un positivisme pur, on se déclare satisfait
lorsqu'on a déterminé la notion du droit positif. Mais si
l'on pousse ses investigations jusqu'à l'esprit et au fonde-
ment du droit, on est conduit au problème des valeurs
dans le droit, c'est-à-dire des critères en vertu desquels
on décide que telle règle est bonne, telle autre mauvaise.
La sociologie a eu l'ambition de trouver en elle-même,
sur un terrain purement scientifique, un principe régu-
lateur du droit. S'inspirant de la biologie et de la notion
de santé ou de maladie, elle a posé la distinction du nor-
mal, considéré comme un bien, et du pathologique, consi-
déré comme un mal 1. Grâce à la connaissance des lois
qui président à la vie des sociétés, elle pourrait ainsi juger
si telle règle est bonne ou mauvaise suivant qu'elle est
favorable ou non à l'équilibre normal de la société. Bien
que développée avec ce talent, cette théorie n'a pas
fait fortune. On lui oppose la fragilité et l'inconsistance
de son critère : il est en effet bien malaisé de reconnaître
le normal du pathologique social; si le normal se mesure
à la fréquence d'un acte, devra-t-on considérer comme
normaux, dans une société où ils foisonnent, l'avortement
ou le divorce 2 ?
320. Conception relative et conception absolue de la
justice. — Quelles que'soient leurs divergences, toutes
les théories que nous avons parcourues admettent que le
droit reçoit certaines impulsions du sentiment de la jus-

1 DURKHEIM, Les Règles de la Méthode sociologique, Paris, Alcan,


2e éd. 1901. chap. III.
2 LE FUR, Revue de Droit international, 1925, p. 66.
tice soit par l'intermédiaire de l'Etat qui s'efforce de
réaliser le juste, soit par l'influence des consciences dont
l'accord dans une société constitue une force, soit encore
directement par le poids des principes rationnels qui
s'imposent à tout homme réfléchi.
Mais cette unanimité se disloque dès que l'on cherche
à préciser, car les uns ont de la justice une conception
toute relative, les autres une conception absolue. Pour
les premiers, il s'agit de la justice telle que veut bien la
comprendre l'Etat ou encore de la justice telle qu 'à une
époque donnée, une société donnée se la représente l.
Pour les seconds, il s'agit de la justice fondée sur certains
postulats immuables, indépendants des fluctuations et
des éclipses que leur fait subir dans l'esprit des masses
la versatilité des sociétés. Bref, pour les uns la justice,
comme le droit, est un produit social; pour les autres,
c'est un idéal gravé dans l'âme humaine à titre indélébile,
une valeur spirituelle 2.
321. Essais de conciliation entre le sociologique et
l'absolu. — Ce fossé entre la réalité sociale et l'idée, entre
le droit positif et le droit désirable, préoccupe dès long-
temps les auteurs qui pensent le droit. Aussi de nom-
breuses tentatives ont-elles été faites pour les concilier
en ramenant l'idée dans l'orbite de la réalité.
Déjà le philosophe Alfred FOUILLÉE, dans un livre
aujourd'hui trop oublié 3, entendait concilier l'idéalisme,

1 Cette dernière notion est celle des sociologues et de DUGUIT;


c'est également celle de DJUVARA (Droit rationnel et Droit positif,
Recueil Gény, tome I, p. 257-258). De même A. AFFOLTER établit la
notion du droit éthique qui trouve son expression dans l'opinion
publique (Das ethische Recht und der Staat, Stuttgart, 1928, p. 22).
Voir l'exemple XL annexé à ce chapitre.
2 Cette divergence est illustrée par la controverse entre LE FUR
et GURVITCH, Arch. Phil. Dt, 1933, Cahier II, p. 72-73.
3 L'Idée moderne du droit, Paris, Hachette, nouvelle édition, 1920.
le réalisme et l'utilitarisme par la notion de l'idée-force,
attribuant à certaines idées une puissance effective qui
tend à les réaliser dans la société.
Plus tard, rappelons-le, DUGUIT (N° 277) et SCELLE
(N° 280) ont fait dériver le droit qui régit une société, du
sentiment de « socialité » et de solidarité répandu dans la
masse. DAVY, après une étude critique des principales
doctrines contemporaines, se place dans le sillage de
Durkheim et pense trouver dans « la conscience collec-
tive » à la fois la réalité sociologique et l'idéalisme psy-
chologique 1.
HAURIOU et RENARD (N° 278) voient dans «rinsti-
tution » le milieu social qui couve la spiritualité du
droit.
Enfin GURVITCH (N° 279) acclimate la notion de « fait
normatif » due au juriste russe PETRASIZKI et voit dans
le droit « un essai de réaliser la justice » sur la base de
faits sociaux créateurs de normes, phénomènes de com-
munion. Ceux-ci engendrent, à côté du droit positif for-
mel, un droit positif « intuitif », c'est-à-dire des normes
issues d'une vision plus ou moins idéalisée, impliquée
dans la mentalité d'une communauté. Il revendique
pour cette conception l'étiquette d'idéal-réalisme 2.
Toutes ces constructions sont fort ingénieuses, mais
elles retombent malgré tout dans le sociologisme parce
qu'elles s'en remettent aux jugements de valeur émanant
de la masse et ne fondent pas le droit sur autre chose
que les sables mouvants de l'opinion. Comme l'écrit
Gaston Richard 3, « la philosophie du droit et la socio-
logie juridique sont engagées dans un conflit insoluble si

4 Le Droit, V Idéalisme et l'Expérience, Paris, Alcan, 1922.


* L ldee de Droit social, chap. IV, § 1.
3 Le Droit naturel et la philosophie des valeurs, Arch. Phil. Dt,
1934, cahier I, p. 19.
les jugements de valeur (notamment la valeur morale)
sont ramenés à des jugements de réalité que la société
porterait sur elle-même. »
322. La valeur humaine. — Pour fonder le droit sur
une valeur absolue, il faut donc renoncer à le rattacher
exclusivement à l'ambiance sociale. C'est à l'idée de la
valeur propre de l'homme que se rallient les partisans
d'une notion absolue de la justice, conception tradition-
nelle à laquelle nous adhérons.
Cette idée n'a pas pour conséquence nécessaire de
ramener la justice à un catalogue de droits individuels;
elle ne se résout pas en un subjectivisme intransigeant.
Elle interdit seulement de regarder autrui comme un
simple moyen l. Elle implique, comme l'a montré Aris-
tote (N° 221 in fine), une certaine égalité entre les hom-
mes, mais à d'autres égards, elle proportionne à leurs
mérites personnels ou à leurs ressources ce qu'elle leur
attribue ou leur impose (cuique suum).
Evidemment le principe qui oblige l'homme à respecter
en autrui son semblable n'est pas susceptible d'une
démonstration logique. La raison pure est impuissante à
soutenir cette notion de la justice contre une doctrine
qui la taxerait de faiblesse ou, selon l'expression de
Nietzsche, de « morale d'esclave ». Il faut faire appel à
un sens plus profond et plus intime que l'on peut fort
bien qualifier d'intuition 2 ou de sens spirituel3. C'est
cet instinct qui s'indigne devant l'écrasement des faibles,
devant l'arbitraire et la partialité. Et puisque la néces-
sité de respecter la valeur de l'homme ne se démontre pas,
puisqu'elle repose sur une certaine conviction, une cer-

1 Voir exemple XLI.


2 GÉNY, Science et technique, tome II,
p. 8.
LE FUR, Recueil des Cours de l Académie de Droit international,
1927, tome III, p. 388. Voir exemple XLII.
taine foi, il faut bien admettre qu'elle nous fait pénétrer
dans le domaine de la métaphysique 1.
Toutefois il faut se garder de dissoudre la justice dans
le sentiment. S'il est vrai qu'elle a un fondement spi-
rituel, s'il est vrai que, à défaut de règles positives, on a
besoin de l'intuition pour accorder « à chacun le sien », il
n'en reste pas moins qu'une fois rattachée à la dignité
humaine, la justice se développe avec l'appui de la logique.
323. La justice formelle.
— La justice, conçue comme
le respect de la personne d'autrui, est logiquement anté-
rieure au droit positif; ses principes sont valables indé-
pendamment de toute règle juridique.
Mais on conçoit souvent aussi la justice comme l'ap-
plication rigoureuse et impartiale des règles de droit :
elle est égale pour tous et ne fait pas acception de per-
sonnes. Son effigie classique la représente les yeux ban-
dés parce que son attention ne doit porter sur autre chose
que sur le fléau de la balance. C'est là une notion formelle
de la justice; elle ne nous indique pas ce que la formule
cuique suum attribue à chacun (matière du droit), ni ce
que constitue une lésion illicite d'autrui; elle implique
seulement une limite apportée à la sphère d'action indi-
viduelle par des règles qui établissent la parité 2 et la
réciprocité entre plusieurs sujets 3.
324. La sécurité juridique.
— Le fruit de la justice
formelle est la sécurité juridique (Rechtssicherheit). Si le
droit positif est appliqué de façon rationnelle et équili-
brée, si la stabilité règne dans la vie juridique, les justi-
ciables savent qu'ils peuvent en toute confiance se repo-
ser sur le droit. Si, au contraire, c'est l'anarchie qui règne,
1 LE FUR, Préface aux Leçons de Philosophie du Droit de Del Vec-
chio, p. XIV ; Les Grands Problèmes du Droit, p. 591.
2 Voir exemple XLIII.
« 1)EL VECCHIO, La Giustizia, 2e éd., 1924, §§ IX à XI.
si les tribunaux se montrent versatiles et capricieux, si
les pouvoirs législatif ou exécutif, par des décrets d'occa-
sion, font des accrocs répétés à la constitution (voir exem-
ple XLIV), la sécurité juridique est ébranlée 1.
325. L'équité. — La justice n'est pas l'équité. Aristote
déjà avait différencié ces notions, caractérisant l'équité
comme la justice tempérée par la charité. La justice est
générale; elle ne se préoccupe que des principes. L'équité,
au contraire, s'intéresse aux circonstances particulières
du cas et plie aux considérations qu'il suggère la rigidité
de la règle 2. Même un article de loi peut être plus équi-
table que juste : ainsi lorsqu'un acte illicite a causé un
dommage à autrui, le juge peut, sauf le cas de faute grave,
réduire « équitablement » les dommages-intérêts si la
réparation intégrale du dommage expose le débiteur à la
gêne (C.O. art. 44 al. 2). La justice exigerait une répara-
tion totale et ne prendrait pas en considération la situa-
tion financière du fautif; seule l'équité apporte un tem-
pérament.
Dans la pratique, les tribunaux se laissent souvent
diriger par des considérations d'équité. Ils ont générale-
ment raison 3. Le législateur lui-même les y a encouragés
en leur laissant souvent un large pouvoir d'appréciation
et en leur recommandant alors d'appliquer « les règles
du droit et de l'équité » (C.C.S. art. 4). Quant aux jurys
criminels, ils sont aussi indifférents à l'idée de stabilité

1 Sur le malaise causé en Suisse par le « droit de crise », voir le


discours rectoral de HAAB, Krisenrecht; — GIACOMETTI, Verfassungs-
recht und Verfassungspraxis in der schweizerischen Eidgenossenschaft,
Festgabe Fritz Fleiner, Zürich, Polygraphischer Verlag, 1937, p. 45
et suiv.
2 Voir exemple XLV.
3 C est aussi 1 opinion d Henri DE PAGE (A propos du {gouverne-
ment des Juges. L'Equité en face du Droit, Bruxelles, Bruylant —
Paris, Sirey, 1931).
que sensibles à la pitié; plus que de la justice ils s'ins-
pirent de l'équité, — ou de ce qu'ils prennent pour
l'équité.
326. L'ordre. — Souvent on rattache la justice à l'or-
dre. Si, par là, on entend l'ordre social tel que nous l'avons
caractérisé au N° 11, on affirme que la justice en est un
élément nécessaire.
Hauriou, cependant, n'hésitait pas à déclarer que la
justice et l'ordre social sont souvent en opposition, la
justice ayant pour but l'aequum et bonum, tandis que
l'ordre social tend à la fois à la stabilité et au développe-
ment évolutif l.
Il est certain que, dans une société bien réglée, l'ordre
social et la justice vont de pair. Mais entre ces deux
notions, il n'y a pas identité. Une majorité peut opprimer
une minorité : l'ordre social, mais non point la justice,
y trouve son compte. Dans certaines crises, un gouverne-
ment peut être obligé, pour sauvegarder l'ordre, de con-
sentir à l'injustice. Lors du procès du Christ, c'est pour
sauvegarder l'ordre social que Pilate a fait relâcher
Barabbas et crucifier l'innocent. Lors de l'affaire Dreyfus,
les partisans de la revision n'auraient-ils pas sauvegardé
l'ordre social s'ils avaient sacrifié la justice en abandon-
nant leur campagne ?
On prête fréquemment au mot « l'ordre » un sens plus
étendu et plus philosophique ; on y englobe l'ordre moral,
reflet lui-même de l'ordre universel : c'est le point de vue
thomiste. « La raison humaine, écrit Renard, n'est qu'un
instrument de recherche propre à nous faire découvrir
l'Ordre du monde, dont le droit naturel n'est qu'un palier
et, par delà l'Ordre du monde, la Raison souveraine du
Créateur du monde 2. » La notion de l'ordre pivote ainsi
1 Précis de Droit constitutionnel, p. 36 et suiv.
* Le Droit, l Ordre, et la Raison, p. 97.
sur elle-même et nous projette en pleine métaphysique
religieuse.
327. Le bien commun. — Nous retrouvons l'Ecole tho-
miste en ceux qui font du bien commun une des valeurs
primordiales du droit. Il s'agit ici d'un point de vue
téléologique qui subordonne le droit à un but déterminé.
Nous avons vu au N° 303 plusieurs définitions qui gra-
vitent autour de cette idée. L'intérêt collectif qui sert
de mesure est, pour le droit interne, celui du pays qui
constitue la communauté juridique; pour le droit inter-
national, on invoque l'intérêt général de l'ensemble des
nations en spécifiant qu'il prime l'intérêt national.
Il faudrait avoir le goût du paradoxe pour nier que le
droit ne doive servir le bien public. Seules font fi de l'in-
térêt général les doctrines politiques qui prêchent la lutte
de classes pour assurer la prédominance d'une partie de
la population sur l'autre l.
Toutefois la notion du bien commun est fort élastique.
Elle n'est pas toujours susceptible de fournir un contenu
solide. Les intérêts opposés se neutralisent souvent et,
même si le but est précis, l'aptitude d'un moyen à l'at-
teindre est souvent sujette à controverses. Que d'hési-
tations, par exemple, a fait surgir le fameux dilemme
contemporain : inflation ou déflation !
Au surplus, entre le bien commun et la justice ne règne
pas un accord nécessaire et permanent. C'est pour satis-
faire au bien commun, pour éloigner un homme politique
dont la présence suscitait des rivalités funestes, que les
Athéniens pratiquaient l'ostracisme, mesure souvent
injuste.
Enfin la finalité de l'intérêt collectif risque parfois de
s'enfler au détriment de la liberté individuelle. Le natio-

1 LE FUR, Les grands Problèmes du Droit, p. 95.


nalisme juridique l'a hypertrophié au point d'effacer
parfois toute autre considération. « Dans l'Etat national-
socialiste, écrit le Dr Franck, commissaire du Reich à la
Justice, le droit ne peut jamais être qu'un moyen pour le
maintien de la sécurité et le développement de la com-
munauté de la race et du peuple l. »
328. Les relations de la justice, du bien commun et de
la sécurité juridique. — Comment combiner les diverses
valeurs dont s'inspire le droit et que nous venons de
relever ? C'est à peu près le problème auquel a été con-
sacré, en avril 1937, la troisième session de l'Institut
international de Philosophie du Droit et de Sociologie
juridique. La question était posée en ces termes : « Le but
du droit : bien commun, justice, sécurité juridique. »
La quasi-unanimité des orateurs a reconnu que le but
essentiel du droit était la justice. Encore celle-ci a-t-elle
été conçue sous diverses nuances; les uns lui ont donné
un aspect formel, soulignant le caractère de généralité
nécessaire à ses règles et l'égalité que doit comporter leur
application; les autres ont incliné vers la matière de la
justice et l'ont rattachée à la valeur de l'homme, sub-
stance spirituelle.
Ceci posé, il s'agissait de savoir si le but du droit était
uniquement la justice ou si celle-ci entrait en concurrence
avec le bien commun et la sécurité juridique. C'est alors
qu'on a vu se dessiner des divergences. D'une part les
constructeurs, les intellectualistes ont élaboré d'admira-
bles synthèses, intégrant le bien commun et la sécurité
juridique dans la justice, réalisant ainsi une harmonie
doctrinale et assurant au droit l'assise de l'absolu; à cet
effet, ils appréciaient le bien commun en fonction de la

2Nationalsozialismus im Recht, N° 1 de l'Akademie Fur Deutsches


Recht, p. 8.
personne humaine D'autre part, les analystes, les réa-
listes ont souligné les conflits qui peuvent surgir entre
les exigences de la justice et celles du bien commun ou
de la sécurité juridique; ils comprenaient le bien commun
soit comme la réalisation de l'ordre public, soit surtout
comme le bien de l'Etat, voire même comme l'opportunité
politique 2. D'un côté, c'était plutôt le point de vue de la
philosophie, de l'autre, celui de la sociologie.
A notre avis, l'euphorie reflétée par les tendances
harmonisatrices doit être regardée comme l'état normal
du droit qui satisfait à la fois la raison et les besoins
sociaux; c'est le but qu'il doit atteindre. Mais il ne s'en-
suit pas que, dans la réalité, la justice, le bien commun
et la sécurité juridique prennent toujours des directions
convergentes. La vie du droit, comme celle du corps
humain, a des faiblesses qui s'échelonnent du simple
malaise à la crise aiguë. Un sain équilibre entre le sens
moral et le sens pratique, chez les gouvernants et chez
les juges, est seul susceptible de les prévenir ou de les
guérir.

§ 53. Qu'est-ce que «le droit»?

329. Notion, fondement, but, idée. — Après avoir déter-


miné les valeurs auxquelles doit satisfaire le droit pour
accomplir la haute mission qui lui incombe, il nous reste
à savoir s'il convient de les intégrer dans la notion du
droit.
A ce sujet, une fois de plus, nous devons relever une

1 Rapport du R. P. DELOS, Discours inaugural de LE FUR, com-


munications de DJUVARA et de RÉGLADE.
2 Rapport de RADBRUCH, qui voit même entre ces trois notions

une véritable antinomie; communications d'Alessandro LEVI et de


Gerhard LEIBHOLZ.
t.
certaine confusion dans la terminologie, qui accuse même
un certain trouble dans les idées. Entre la notion, le fon-
dement, le but, l'idée du droit, les distinctions sont nébu-
leuses; suivant les auteurs, on emploie indifféremment
l'un ou l'autre de ces termes pour exprimer des pensées
analogues. On dit, par exemple, que la justice s'incorpore
à la notion de droit ou qu'elle est le fondement du droit
ou le but du droit ou qu'elle représente l'idée du droit;
on emploie même d'autres vocables encore comme le
principe ou l'essence.
La notion d'une chose est fournie par les éléments qui
servent à la définir : genre prochain et différence spéci-
fique 1. Elle indique à la fois les caractères essentiels et
les limites de cette chose. Bref la notion du droit nous dit
ce qu'est le droit. C'est à peu près ce qu'on entend lors-
qu'on parle de l'essence ou de la nature du droit.
Le fondement, c'est soit la base logique, soit la justifica-
tion morale. C'est le principe premier duquel on déduit
les principes seconds. Le terme de fondement donne une
image empruntée à l'art du bâtiment; il implique une
construction qui s'élève de bas en haut; le fondement est
le point de départ. Il est plaisant de constater que si l'on
pense à des déductions successives, c'est plutôt une image
descendante qui surgit : ainsi la « norme fondamentale »
du système de Kelsen peut être représentée comme la
règle initiale à laquelle est suspendu l'ensemble d'un droit
positif.
Il n'est pas nécessaire de définir le but ou, en langage
philosophique, la fin : il implique l'idée d'un résultat
désirable parce que bon, donc un jugement de valeur; il
comporte aussi la différenciation du but et du moyen.
1 Le Vocabulaire de la Philosophie, de LALANDE, au mot « notion »,
renvoie à « connaissance » dont le sens B est énoncé comme suit :
« Acte de la pensée qui pénètre et définit l'objet de sa connaissance. »
Enfin l'idée du droit, en tant que pensée animatrice
de la substance du droit, se rapproche soit du fondement,
soit du but (v. N° 310).
Ces précisions posées, est-ce du point de vue de sa
notion, de son fondement, de son but ou de son idée qu'il
faut envisager les relations du droit avec les valeurs qui
l'inspirent ?
Le sujet proposé pour sa troisième session par l'Insti-
tut international de philosophie du droit considérait la
justice, le bien commun, la sécurité juridique, comme des
buts du droit. Mais la philosophie thomiste enseigne qu'en
toute chose, il y a identité entre son principe et sa fin
le droit, « étant ajustement de l'action à un but, tient
de ce dernier sa vertu régulatrice et motrice » 2. De même,
dans son rapport à cette session de l'Institut de philoso-
phie du droit, le R. P. Delos déclarait qu'on ne peut poser
les buts du droit en dehors de l'ordre juridique lui-même;
ils lui sont à la fois immanents et transcendants. Del
Vecchio rattache le fondement du droit à la conception
téléologique 3. Demogue 4, Gény 5, Bonnecase 6, sous la
rubrique de « notion de droit », traitent le même problème
que Le Fur 7 et Réglade 8 sous le titre de « fondement du
droit », ou Stammler sous celui d'« idée du droit » 9.
En somme, tout se ramène à la nature du droit. Il n'y
a guère que les néo-kantiens qui s'attachent à la distinc-
tion entre la notion formelle et l'idée. Ce qu'il faut déter-
1 R. P. LACHANCE, Le Concept de Droit selon Aristote et St Thomas,
p. 91.
2 Ibid. p. 84.
3 Lezioni p. 338-341.
4 Les Notions fondamentales du Droit privé, chap. I.
Ii Arch. Phil. Dt, 1931,
p. 9.
8 La Notion de Droit en France.
7 Les Grands Problèmes du Droit,
p. 7.
8 Arch. Phil. Dt, 1933, Cahier II,
p. 166.
9 Theorie der Rechtswissenschaft, V-I.
miner, c'est si certaines valeurs sont inhérentes ou non
au droit, si elles s'incorporent à sa notion : c'est le pro-
blème que nous avons posé au N° 254.
330. Le procès de la notion du droit. — La notion du
droit positif ayant été élucidée (§ 51), il reste à savoir si
la justice ou telle autre valeur s'y amalgame et si c'est
leur union qui constitue la notion du droit. Ou bien, au
contraire, la justice est-elle un élément extérieur au droit ?
Que l'assujettissement du droit positif à la justice soit
souhaitable, c'est évident. Qu'en fait, le droit positif des
nations civilisées s'inspire largement de la justice, c'est
incontestable. Néanmoins des conflits sont possibles; le
passé et le présent fournissent assez d'exemples de règles
juridiques contraires à la justice. Le droit positif, lorsqu'il
est injuste, a-t-il encore la qualité de droit ou faut-il, au
contraire, dire avec Le Fur qu'« un droit injuste est la
négation du droit » 1 ? Selon cette dernière théorie, il n'y
a droit que si une règle est à la fois positive, c'est-à-dire
consacrée par l'autorité sociale, et juste. Sa validité
dépend ainsi de la justice et n'est acquise que par un
contrôle d'ordre philosophique. Le vrai droit est le droit
naturel.
331. Le droit injuste. — Le conflit entre le droit positif
et le droit naturel est la pierre de touche du problème.
Il est lui-même une des questions classiques de la phi-
losophie du droit. La Déclaration des Droits de l'homme
l'avait résolu de façon quelque peu simpliste en procla-
mant le droit de résistance à l'oppression. Mais quelles
sont les circonstances constitutives de l'oppression ?
Quand la résistance est-elle légitime ?
Les auteurs contemporains qui admettent la primauté

1 Arch. Phil. Dt, 1935, Cahier II, p. 15; Les Grands Problèmes du
Droit, p. 119.
du droit naturel s'inspirent à la fois de la tradition catho-
lique qui permet de refuser l'obéissance à la loi humaine
contraire aux ordres de Dieu, et des idées libérales de la
Révolution; ils paraphrasent ainsi la formule fameuse :
« sortir de la légalité pour rentrer dans le droit ». Mais ils
n'approuvent l'insubordination que dans des cas vrai-
ment graves, l'entourant d'un « réseau de restrictions » et
se lançant dans de délicates distinctions. Gény n'autorise
la résistance que pour le maintien des droits individuels
de l'homme et lorsque la loi oppressive est entachée d'une
injustice « grave, évidente, irréparable » l. Judicieuse-
ment comprise et sagement contenue, elle reste, à son
gré, « le palladium suprême de la justice et du droit » 2.
Hauriou, en 1929, proclame que le gouvernement
soviétique, qui rompt avec les institutions civilisées, ne
saurait être reconnu comme pouvoir de droit; la résis-
tance à son oppression est donc légitime 3.
332. Hétérogénéité du droit naturel et du droit positif.
Ainsi les théoriciens qui proclament la supériorité effec-
tive du « droit » sur la légalité font pénétrer dans le droit
positif un élément étranger, capable de le paralyser, voire
même un élément révolutionnaire. Evidemment, il arrive
souvent que le droit positif apporte lui-même un correctif
à l'injustice de son application, par exemple en refusant
la protection de l'abus du droit ou en prévoyant l'annu-
lation de l'abus de pouvoir; il absorbe alors une parcelle
de droit naturel qu'il légalise; dès lors il n'y a plus de

1 Science et Technique, tome IV, p. 122.


2 Ibid. p. 134; voir aussi Zft f. schw. R., tome 49,
p. 92. Dans le
même sens : RENARD, La Valeur de la Loi, p. 233 et suiv. et DABIN,
qui cependant ne considère pas le problème comme concernant le
droit proprement dit, mais le résout par « la prévalence du droit
moral sur le droit juridique » (La Philosophie de l'Ordre juridique
positif, p. 167).
3 Précis de droit constitutionnel,
p. 32.
conflit. Mais si, contre un impératif incontestable du
droit positif, on intronise un « droit de résistance.» fondé
sur le droit naturel, on ménage dans l'édifice du droit une
fissure capable d'en compromettre la solidité. L'ordre
juridique positif et l'Etat qui toléreraient cette insubor-
dination se renieraient eux-mêmes.
Même les partisans les plus convaincus du droit naturel
admettent que le juge reste soumis au droit positif et
que rien ne l'autorise à fonder ses jugements sur le droit
naturel1. Cela revient à dire que seul le droit positif
régularise la vie sociale et que le droit naturel manque
d'efficience.
On voit clairement que, sinon par sa matière, du moins
par ses sources et ses effets, le droit naturel est une dis-
cipline profondément différente du droit positif. Entre les
principes du premier et les règles du second, des conflits
peuvent être aigus; l'un est enraciné dans la réalité des
faits, l'autre reflète l'idéal humain. On ne saurait les
ramener à une notion unique du droit.
333. Droit naturel et morale. — Dès lors, faut-il se ral-
lier à la terminologie d'une certaine tradition et admettre
le droit naturel, tout en se souvenant des profondes
différences qui le séparent du droit positif ? — Ce dua-
lisme ne porte en soi rien qui nous choque. Mais est-il bien
nécessaire ? Ne nous conduit-il pas à un « trialisme »
superflu : droit positif, droit naturel, morale ? Et le droit
naturel ne se confond-il pas avec la morale ?
Ici les adeptes du droit naturel se récrient. Ils s'oppo-
sent à ce qu'ils considèrent comme « la résorption du
droit dans la morale » et comme un romantisme dange-
reux 2. A leurs yeux, c'est confondre le juste, valeur sociale,

1 GÉNY, Science et Technique. tome IV, p. 122.


2 BONNECASE, Science du droit et Romantisme, Paris, Sirey, chap. IV.
objet du droit, et le bien, valeur humaine, objet de la
morale 1.
Personnellement, nous trouvons artificiel ce comparti-
mentage du droit naturel (ou justice) et de la morale.
Pour nous, le juste est un des aspects du bien; l'un et
l'autre sont fondés sur la valeur propre de l'homme 2. Et
si l'on veut à tout prix les séparer, auquel des deux
faudra-t-il attribuer l'équité ?
D'ailleurs, sur ce point, les théoriciens du droit naturel
ne sont pas tous d'accord entre eux; il en est plusieurs
qui en font simplement une partie de la morale 3. C'est de
ces derniers que nous nous déclarons le plus proche 4.
334. Le fondement de l'obligation. — Ainsi se résout
fort aisément la question du droit injuste, qui revient
à celle du fondement de l'obligation.
Le droit, nous l'avons vu, pose des injonctions et,

1 De même, René CAPITANT (L'Illicite, p. 123 et suiv.) sépare ce


qu'il appelle « le droit idéal » et la morale, le premier visant la réali-
sation d'un ordre social, le second celle d'un ordre individuel. Mais
il nous semble que les fins sociales et individuelles sont entremêlées.
Selon Capitant (p. 177), la règle juridique d'assistance aux indigents
est formulée en vue d'une meilleure organisation sociale « parce que
les indigents semblent un danger et une laideur dans la société ».
Nous pensons au contraire que l'assistance aux indigents se fonde
sur l'idée que le corps social a le devoir de sauver ceux qui n'ont pas
le nécessaire, devoir de charité, donc devoir moral transposé en règle
juridique.
2 Aucun des critères par lesquels on a cherché à différencier le
droit naturel de la morale ne nous paraît déterminant. Le plus net
est celui qui reconnaît le droit naturel au caractère impératif-attri-
butif de ses règles. Mais nous avons vu au N° 264 que la morale aussi
peut être attributive.
3 DABIN, La Philosophie de l'Ordre juridique positif, p. 25; RENARD,
Le Droit, la Justice et la Volonté, p. 95 et suiv.; MOOR, Arch.f. Rechts-
u. Soz. Phil. tome 28, p. 347.
4 Au surplus, le dualisme du droit embrouille la terminologie :
ainsi RENARD, à propos de l'injuste législation de la Russie actuelle,
explique qu'il l'appelle « le droit soviétique » bien que ce ne soit pas
du droit (La Valeur de la Loi, p. 56).
dans de nombreux cas, les renforce de sanctions. Mais,
par le fait de son hétéronomie, il ne saurait régenter les
consciences. C'est la morale qui « oblige » à respecter le
droit l. En présence d'une règle de droit injuste, c'est la
morale qui décide s'il est permis de la violer sans manquer
à ses devoirs d'homme et de citoyen.
« Et qui donc décide de l'obligation d'obéir au droit ? »
demande à son père l'étudiant dans le dialogue imaginé
par von Hippel 2.
Ce sont actuellement les instances de l'Etat, donc
— «
les tribunaux, répond le père, mais en dernière instance,
c'est chacun qui décide de cette obligation dans sa propre
conscience. Il n'y a pas d'autre issue...
— « Ne tombe-t-on pas dans le subjectivisme si on
s'en remet à la conscience individuelle ?
— « Erreur positiviste !... Dans la conscience est Dieu
et non pas l'homme. En lui se manifeste non pas un arbi-
traire personnel, mais quelque chose d'objectif, la loi
divine. »
335. « Le droit » tout court. — En définitive, nous
admettons deux notions : le droit (positif) et la morale
(qui englobe le droit naturel). C'est la position prise par
un certain nombre de juristes illustres auxquels nous
nous rallions. Citons en particulier Carré de Malberg 3 et
Ripert 4.
1 Dans ce sens : RADBRUCH, Rechtsphilosophie p. 43 ; — DABIN,
op. cit. p. 767; — R. P. DELOS, Arch. Phil. Dt, 1933, cahier II, p. 109.
— Pour SCHOLTEN, ce sont même les convictions religieuses. Arch.
Phil. Dt, 1934, cahier II, p. 155.
2 Einfuhrune in die Rechtstheorie, p. 33.
3 Contribution à la Théorie générale de l'Etat, Paris, Sirey, 1921,
p. 207.
4 Droit naturel et Positivisme juridique. Annales de la Faculté de
Droit d'Aix, nouvelle série, N° I, p. 35 et suiv. ; La Règle morale
dans les Obligations civiles, Paris, Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, 1925, N08 13 à 18.
Ceux-ci se sont fait vertement tancer : Le Fur leur
reproche d'avoir détourné le mot « droit » de sa signifi-
cation courante 1. Or ceux qui se refusent à séparer la
notion du droit de celle du droit naturel et ceux qui voient
simplement dans le droit la règle effectivement appliquée
dans une société se disputent le mot « droit », chacun le
revendiquant pour sa conception. Si on considère la
langue usuelle, on doit donner raison aux deux partis,
car le mot « droit » s'emploie couramment dans son sens
moral et dans son sens positif. Cette question de termino-
logie n'a d'ailleurs, à nos yeux, qu'une portée restreinte.
Le tout est d'éviter des confusions et c'est pour cela que
nous ne prenons le mot « droit » que dans une seule de ses
acceptions, celle de la vie pratique, celle des techniciens,
celle de la réalité. Le juge « dit le droit »; or c'est selon le
droit positif qu'il prononce. A la question : « Qu'est-ce
que le droit ? » nous répondons donc : C'est le droit posi-
tif.
Ajoutons que cette délimitation ne rejette nullement le
droit public dans la morale, comme le prétend Réglade 2,
car, comme critère du droit positif, ce n'est pas à la
sanction effective que nous regardons, mais à l'autorité
qui consacre la règle et la fait respecter (N° 315). Dès lors,
les règles du droit public, même non munies de sanctions,
appartiennent au droit positif.
336. Le droit et la force. — On nous taxera de positi-
visme; acceptons provisoirement l'étiquette, nous nous
expliquerons plus loin à ce sujet. Nous nous exposons
ainsi à la critique habituelle : l'Etat est un fait, nous
dira-t-on; ceux qui détiennent le pouvoir peuvent l'avoir
acquis par la force ou par la ruse; si vous admettez que
1 Recueil des Cours de l'Académie de Droit International, 1927,
tome III, p. 37 ; Les Grands Problèmes du Droit, n. 166.
2 Arch. Phil. Dt, 1933, Cahier II,
p. 177.
c'est la volonté des gouvernants qui fait le droit, vous
identifiez le droit à la force.
Il faut reconnaître que la force peut monopoliser le
droit à son profit. L'histoire en a donné des exemples
fréquents et, de nos jours, la dictature soviétique,
bien que mise au ban du droit par Hauriou et beaucoup —
d'autres, — applique une réglementation d'acier qui fait
bon marché de la justice. De même, diverses lois de l'Alle-
magne nouvelle, en particulier celles qui restreignent les
droits des Juifs, sont contraires au droit naturel et règnent
sinon par la force brutale, du moins par la force de l'idéo-
logie enfoncée dans les cerveaux de la masse. Cela n'em-
pêche pas que ces règles, lorsqu'elles reçoivent une appli-
cation cohérente, ne gouvernent en fait la vie publique
et privée de ces nations et ne constituent un système où
quelques idées fondamentales se développent logiquement.
Il serait puéril et vain de déclarer : ce n'est pas du droit.
Cependant, il y a entre le droit et la force cette diffé-
rence que le droit suppose des règles stables, une appli-
cation normalisée et s'oppose ainsi à l'idée de la force
déchaînée. Le droit, par sa fixité même, tend vers la
sécurité juridique; mais là où ne règne que l'arbitraire
sans frein, — le monde contemporain nous en fournit
aussi des exemples, — il n'y a que la force sans le droit.

§ 54. Le droit et la morale

337. Différenciation du droit et de la morale.


— Il est
maintenant possible de définir nettement les rapports
du droit et de la morale.
Le droit est la règle positive, l'injonction du pouvoir
social sous laquelle vit effectivement une collectivité;
il est une réalité.
La morale est la règle à qui l'homme se sent obligé
d'obéir pour accomplir le bien, pour respecter sa propre
humanité et celle d'autrui; elle est d'essence spirituelle.
Ces deux notions sont distinctes. La morale domine le
droit en ce que nous le voulons orienté par elle. Mais il ne
faut pas dire que le droit ait pour mission de la réaliser,
car il serait à la fois tyrannique et inapplicable s'il avait
la prétention de dicter tous les impératifs moraux. Il
représente bien plutôt, comme on l'a dit souvent, le
minimum de morale susceptible d'être imposé par la
contrainte.
338. Pénétration de la morale dans le droit. — D'autre
part, la morale circule à l'intérieur du droit positif comme
le sang dans le corps 1. Le droit d'une société, en effet,
est profondément inspiré par le sens de la justice inhé-
rent à cette collectivité. Chez les peuples à niveau moral
inférieur, cet esprit du droit est bien loin de l'idéalisme
affiné que nous a donné la civilisation; cet idéalisme joue
dans le droit un rôle d'autant plus important que la
qualité de la culture est plus élevée.
C'est ainsi que le droit de famille pose des devoirs
généraux qui sont en somme des devoirs moraux. Il en
est de même de la bonne foi en droit des obligations ou
dans les droits réels, des devoirs des magistrats et des
fonctionnaires. L'article 2, al. 2 C.C.S., en refusant la
protection légale à « l'abus manifeste d'un droit », a même
implicitement proclamé la victoire de la morale sur le
droit strict. Cette connexité du droit positif et de la morale
explique pourquoi la transition de l'un à l'autre est si
insensible (N° 263, 2e alinéa).
Nettement distincts du point de vue notionnel —
1 RIPERT, La Règle morale dans les Obligations civiles, N° 14 et
suiv. ; — JOSSERAND, De l'Esprit des Droits et de leur Relativité, Paris,
Dalloz, 1927, p. 324-325; — FEHR, Recht und Wirklichkeit, p. 57.
quant à leur « forme », — le droit et la morale entremê-
lent donc leur matière l. C'est pourquoi, sur une grande
partie de leurs surfaces, ils coïncident; mais, comme nous
l'avons vu au N° 265, il est une portion considérable de
la morale qui reste étrangère au droit. Nous savons aussi
que plusieurs auteurs incluent tout le droit dans la morale,
opinion que nous ne partageons pas, car nous estimons
que le droit contient des règles techniques qui n'intéres-
sent pas la morale. En somme, nous nous représentons
le droit et la morale non comme deux cercles concentri-
ques (image de Bentham), mais comme deux cercles qui
se coupent : la partie commune contient les règles qui
cumulent la qualité juridique et le caractère moral.
339. La stabilité de la morale. — L'intégration de la
justice, par conséquent du droit naturel ou du droit idéal,
dans la morale, a-t-elle pour effet, comme on l'a pré-
tendu, l'abandon des principes rationnels et fermes et
un glissement vers les fluctuations subjectives ?
Nous l'avons montré au N° 322, la justice elle-même
et, avec elle, le droit naturel ont une origine intui-
tive. Ce fut, au début de l'Ecole du Droit naturel, une
illusion que de croire à la toute-puissance de la raison
pour déduire le droit de la nature humaine; on en est
revenu. Le droit naturel et la morale ont le même fon-
dement, une réaction instinctive, mais pas exclusivement
rationnelle, de l'homme civilisé.
Mais il ne faut pas en conclure que la morale soit un
idéal flottant. « En faisant une large part à l'émotion
dans la genèse de la morale, dit Bergson, nous ne pré-
sentons nullement une morale de sentiment 2. » S'il est
vrai que la morale ne se démontre pas et qu'elle n'inter-
1 Voir exemples XLI, XLVI et XLVII.
2 Les deux Sources de la Morale et de la Religion, Paris, Alcan, 2e éd.
1932, p. 44.
dit pas absolument le paradoxe, il n'en est pas moins
vrai qu'elle a derrière elle une tradition et qu'elle est sou-
tenue par une opinion générale, par un consensus. Nous
n'entendons pas nous lancer ici dans l'épineux problème
du fondement de la morale, mais nous pouvons observer
que la morale comporte quelques principes permanents
qui condamnent, sans fluctuations possibles, certains
égoïsmes tout en recommandant certains altruismes. Elle
enseigne aux hommes à se détourner des fins particulières
pour se vouer au bien de tous. Les prix de vertu décernés
par l'Académie française n'ont jamais soulevé de con-
troverse dans l'ordre de la morale. Si la morale était si
mouvante, le législateur aurait-il fait entrer dans le droit
positif des principes purement moraux comme celui des
bonnes mœurs, de la bonne foi, de la loyauté commer-
ciale (C.O., art. 24, ch. 4), voire même de l'équité ?
340. Morale et conception de la vie. — Nous admettons
donc que sur la morale et plus particulièrement sur la
morale sociale, sur la justice, peuvent se fonder des juge-
ments absolus de valeur, capables de diriger le droit et
d'en légitimer la critique. Seulement nous reconnaissons
que la morale n'est pas une discipline isolée, un compar-
timent fermé du domaine de la pensée, mais qu'elle se
rattache à une philosophie de la vie ou, comme disent les
Allemands, à une « Weltanschauung » qui implique l'adhé-
sion à des valeurs suprêmes 1.
Or notre civilisation a reçu sa substance de courants
spiritualistes. Un premier afflux est venu de la sagesse
antique, spécialement du stoïcisme. Ensuite et surtout, le

1 FEHR met en lumière l'union inséparable de la conception du


droit (Rechtsanschauung) et de celle du monde (Weltanschauung)
(Recht und Wirklichkeit, p. 16 et 161). L'Abbé LECLERCQ estime que
« la justice est indéfinissable en dehors d'une conception de l'homme
et du monde. » (Leçons de Droit naturel, tome I, 1, p. 212.)
christianisme a pétri la morale, réalisant un accord stable 1
entre elle et le sens populaire de la justice. C'est ainsi que,
même sur des bases laïques, s'est enracinée l'idée de la
valeur spirituelle de l'homme, combinée avec celle de la
solidarité familiale et nationale. Voilà le ciment de la
société actuelle; voilà aussi le principe fécond de son
progrès. Des idéologies d'égoïsme, de haine ou d'anarchie
tentent aujourd'hui de la saper; le matérialisme, la lutte
de classes, le bolchévisme menacent la civilisation. La
morale basée sur la tradition fournit un idéal assez solide
pour sauver la justice tout en assurant au droit sa néces-
saire évolution.
341. Les composantes du droit. — Avec la morale,
d'autres facteurs concourent à façonner le droit : ce sont
des éléments d'ordre pratique, les besoins sociaux, les
nécessités des services publics, bref les exigences du bien
commun. D'autre part le droit est limité par les possi-
bilités de réalisation. Aussi rejoignons-nous les conclu-
sions d'un certain nombre d'auteurs — et particulière-
ment de juristes suisses — qui voient dans le droit un
équilibre entre les préoccupations morales et les néces-
sités pratiques.
Eugène HUBER, l'auteur du Code Civil suisse, comptait
l'éthique, la logique, la force collective organisée, les réa-
lités de la vie sociale, parmi les éléments — on pourrait
dire « les composantes » — du droit 1.
W. BURCKHARDT voit dans l'Etat la clef de l'organi-
sation juridique, mais il l'assujettit à l'obligation morale
de créer un droit qui réalise son but, c'est-à-dire l'idée
du droit. La justice est un postulat et se dérobe à toute
démonstration, comme la beauté 2.
1 Recht und Rechtsverwirklichung, Bâle, Helbing et Lichtenhahn,
1920.
2 Die Organisation der Gemeinschaft, IIe partie, IIIe section, 1
;
D. SCHINDLER, appliquant la méthode dialectique de
Hegel, décrit une tension permanente entre des pôles
opposés; les principes éthiques d'une part, les besoins
pratiques, le « vital », de l'autre, déterminent le contenu
du droitl.
342. Autorité et liberté. — Cet ajustement du droit et
de la morale est aussi le seul qui nous satisfasse lorsqu'il
s'agit de situer l'Etat. La mission de l'Etat est de sau-
vegarder les intérêts généraux d'une collectivité; à cet
effet il est le maître du droit positif. Mais il est lui-même
dominé par les principes d'ordre moral qui lui enjoignent
de respecter la justice. Il n'est pas seulement un moyen
de coordination juridique; il est valorisé «par une sub-
stance humaine et idéale » 2. De même, les devoirs du
citoyen envers l'Etat chevauchent sur le droit et la morale.
Le subjectivisme individualiste est sans doute en har-
monie avec la morale. Mais il ne s'impose que dans la
mesure où, dans une collectivité, règne le sentiment du
devoir et particulièrement du devoir envers le pays. Il a
triomphé par la Déclaration des Droits de l'homme à une
époque d'optimisme où l'on faisait confiance au citoyen;
on ne voyait alors que deux termes : d'une part l'Etat
tout-puissant contre lequel il fallait se mettre en garde;
d'autre part, l'individu isolé, faible et désarmé. Depuis
lors les individus ont usé de la liberté qui leur était con-
cédée pour se grouper et se coaliser; leurs associations
sont devenues des puissances susceptibles d'écraser d'au-
Methode und System des Rechts, § 11; L'Etat et le Droit, rapport pré-
senté à la Société des Juristes suisses, Zft. f. Schw. R., 1931,
p. 137a et suiv.
1 Verfassungsrecht und soziale Struktur, Zurich, Schulthess, 1932;
Recht und Staat, rapport présenté à la Société des Juristes suisses,
Zft. f. Schw. R., 1931, p. 268a et suiv.
2 WACKERNAGEL, Der Wert des Staates, Basler Studien der Rechts-
wissenschaft, Bâle 1934, p. 34.
tres individus et de menacer le bien commun. On a alors
abusé de la liberté; celle-ci a été retournée contre elle-
même et la morale n'y a point trouvé son compte.
Une solution toute faite du problème de la liberté et
de l'autorité ne nous est donc pas fournie par l'idée du
juste. L'équilibre se réalise diversement suivant l'am-
biance sociale. Si l'Etat est conçu par tous comme la
patrie, force spirituelle d'attraction, la liberté s'appuie
sur le loyalisme; elle peut être large. Si, au contraire, se
dressent des groupements subversifs et destructeurs,
contempteurs des traditions essentielles de la nation,
l'autorité doit s'affirmer avec énergie pour maintenir la
cohésion. S'il est vrai que, comme l'écrit le juge fédéral
Hans Huber, « l'autorité ne se justifie que comme éduca-
tion à la liberté »l, on doit cependant admettre, avec le
professeur Favre, que «l'ordre public est avant tout un
ordre moral et qu'un désordre moral existe dès le moment
où s'opère la propagation de doctrines immorales et anti-
sociales » 2.
343. Le positivisme idéaliste. — En définitive, si notre
conception borne le droit au droit positif, c'est que nous
entendons rester sur le terrain des réalités. Nous ne pou-
vons appeler « règle de droit » des préceptes qui n'ont
reçu de l'autorité sociale aucune consécration et qui ne
se reflètent nullement dans les faits.
Mais, d'autre part, nous n'entendons pas garder en
face du droit positif une neutralité sans principes. Nous
prétendons l'animer et l'apprécier au nom des valeurs
dont nous proclamons la suprématie : justice, c'est-à-dire
morale, sécurité, utilité commune, selon un équilibre

1 Die Garantie der individuellen Verfassungsrechte, rapport présenté


à la Société suisse des Juristes, Zft. f. Schw. R. 1936, p. 197a-198a.
2 L'Evolution des Droits individuels de la Constitution, rapport pré-
senté à la Société des Juristes suisses, Zft. f. schw. R. 1936, p. 392a.
dont il n'existe aucune formule mathématique, mais que
le sens moral, aidé de la logique, peut seul déterminer.
Notre positivisme est donc idéaliste.
L'idéalisme que nous proclamons trouve son épa-
nouissement lorsque le droit intègre largement les valeurs
morales. Droit et morale, notions distinctes, deviennent
alors, dans la réalité, des vases communicants. C'est parce
que le droit est vivifié par la morale qu'il est une des plus
hautes disciplines de l'esprit humain.

§ 55. La science du droit et sa méthode

344. Le droit envisagé comme science. Le droit, tel



que nous l'avons présenté est un ensemble de règles régis-
sant en fait une communauté déterminée, liées entre elles
par la cohérence logique, inspirées des buts suprêmes de
la collectivité et de ses conceptions morales. La coexis-
tence des diverses valeurs que le droit est appelé à réa-
liser pratiquement n'est pas sans provoquer entre elles
des oppositions, ni sans soulever des problèmes com-
plexes. C'est à la science du droit qu'il appartient de les
résoudre, c'est-à-dire à l'étude réfléchie des règles juri-
diques et de leurs répercussions.
La science du droit se développe dans plusieurs direc-
tions :
a) Elle consiste d'abord dans l'étude d'un droit positif
déterminé, dont elle pénètre le système et l'esprit.
b) En tant qu'elle juxtapose, confronte et classe plu-
sieurs systèmes positifs et les institutions qui les com-
posent, elle se livre à l'étude du droit comparé.
c) La science du droit
ne se borne pas à examiner le
présent; elle étudie aussi le passé, c'est-à-dire l'histoire
du droit, dont les enseignements sont indispensables à la
claire compréhension du droit contemporain.
d) Lorsque la science du droit, s'élevant au-dessus de
la lex lata, cherche à fixer la nature du droit en le situant
parmi les autres disciplines de la pensée et en déterminant
les valeurs dignes de l'innerver, elle se place sur le plan
de la philosophie du droit, contiguë à la psychologie et à
la métaphysique.
e) Si, au contraire, indifférente aux constructions de
la pensée personnelle, elle s'attache aux rapports réels
entre les sociétés et le droit, si elle cherche à découvrir
« des constantes » dans les phénomènes sociaux qui engen-
drent le droit ou qui en découlent, elle s'adonne à la
sociologie juridique 1.
345. Caractère scientifique du droit. — Le terme de
science du droit, bien que courant, est-il adéquat ? On l'a
parfois contesté. En particulier, le professeur LUNDSTEDT,
de l'Université d'Upsal, a lancé un ouvrage polémique
au titre retentissant : « Die Unwisscnschaftlichkeit der
Rechtswissenschaft » 2, ce qu'on peut traduire par « le
caractère non scientifique de la science du droit ». Il y
soutient qu'il n'existe ni droits subjectifs, ni règles de
droit, ni, par conséquent, droit positif. Toutes les notions
dont se nourrit la science du droit ne sont que des illu-
sions, des chimères (Aberglauben) : ce sont des croyances
dont l'origine remonte aux temps de la magie et qui
tiennent de la superstition du droit naturel : elles sont
irrationnelles. Dans la réalité telle que la voit Lundstedt,
il n'y a là qu'un complexe de facteurs psychiques qui
déterminent l'attitude des organes de l'Etat et des indi-
1 La différenciation de la science du droit, de la philosophie du
droit et de la sociologie juridique est exposée par René HUBERT dans
Arch. Phil. Dt, 1931, cahier I, p. 43 et suiv.; mais il prend «science
du droit » dans le sens restreint de « science du droit positif ».
2 Berlin-Grünewald, Rothschild, 1932.
vidus, tout en étant, réciproquement, déterminés par
elle l. On croit communément que ce sont des règles de
droit qui actionnent la machinerie juridique; bien au
contraire, c'est le fonctionnement des institutions juri-
diques qui détermine la croyance aux règles, aux droits,
aux obligations; on a confondu l'effet avec la cause.
C'est là le point de vue d'un sociologisme intransigeant
et paradoxal qui n'est pas sans rappeler certaine thèse
de Durkheim et la théorie d'Emmanuel Lévy. Il conduit
l'auteur à la conclusion que le droit se meut en dehors
de toute logique et reste étranger à la science proprement
dite.
Nous ne pouvons entreprendre ici la réfutation de cet
ouvrage; d'autres l'ont déjà fait. Il faut être animé d'un
parti-pris pour nier que le mécanisme intellectuel par
lequel tant de tribunaux prononcent tous les jours tant
de jugements n'est pas englobé dans la réalité. Il suffit
d'ailleurs de se reporter à ce que nous avons dit plus
haut de l'application du droit, du système et de l'inter-
prétation, pour comprendre le rôle immense joué par la
logique dans cette application du droit.
Or un ensemble logique est objet de connaissance
scientifique. Le droit, sans doute, n'est pas une science
exacte fondée sur les mathématiques. Il ne recherche
pas les lois de la nature, rapports nécessaires de cause à
effet. Mais sa cohérence logique lui donne droit de cité
dans le royaume des sciences parmi les sciences dites
« morales et politiques ».
346. Le droit envisagé comme art. — Toutefois la logique
n'est pas tout dans le droit. Nous avons vu que les notions
morales le pénètrent profondément et que l'intuition
entre en jeu pour les saisir et les appliquer. Nous savons

1 Ibid. p. 253.
que l'interprète du droit a besoin de tact et de mesure
pour trouver le meilleur équilibre entre les diverses com-
posantes des règles juridiques. C'est pourquoi l'on a par-
fois soutenu que le droit tenait plus de l'art que de la
science.
Le droit est certainement un art en même temps qu'une
science. A cet égard, il ressemble à la médecine. Sur la
base d'un ensemble de connaissances rationnellement
ordonnées, le juriste doit trouver le moyen d'atteindre
un but. Pour le praticien, il s'agit de sauvegarder des
intérêts privés, pour le juge et l'administrateur, de déter-
miner dans le cadre du droit positif une solution équitable
et utile. L'art du législateur est plus complexe encore :
s'inspirant du droit déjà en vigueur, des données socio-
logiques et d'un idéal élevé, il doit découvrir et formuler
les normes les plus justes, les plus claires, les plus mania-
bles, les mieux adaptées à leur milieu d'application.
Si ceux qui appliquent ou créent le droit poussent l'art
jusqu'à l'artifice, si la recherche de buts particuliers leur
fait oublier les principes incorporés à la science, il appar-
tient aux gardiens de la doctrine d'élever la voix pour
leur rappeler la fermeté du droit l.
347. La méthode. — La méthode est l'ensemble des
procédés intellectuels que met en œuvre le juriste pour
découvrir la vérité juridique. Dans un sens très voisin,
on parle souvent de la « théorie de la connaissance juri-
dique » qui détermine les voies par lesquelles l'esprit
atteint les règles juridiques.
La méthode employée par une science dépend de son
objet. Or les divergences que nous avons constatées en

1 C'est ce que viennent de faire, en France, RIPERT par son livre


récent : Le Régime Démocratique et le Droit civil moderne, Paris,
Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1936, — en Suisse GIA-
COMETTI et HAAB par les ouvrages cités plus haut, p. 319, n. 1.
face de la notion du droit se retrouvent quant à l'exposé
de la méthode. Sans doute, il y a des procédés de tech-
nique que chacun reconnaît comme des outils nécessaires
à l'exercice du raisonnement juridique; nous en avons
rendu compte en étudiant la logique juridique. Mais dès
qu'on veut pousser plus loin les investigations sur la
méthode dans le droit, les écoles se heurtent.
Ceux qui voient le droit sous l'angle de la sociologie
dépeignent naturellement la méthode juridique comme
celle de l'observation sociologique. Les normativistes,
au contraire, se placent sur le plan strictement logicien.
Les idéalistes font culminer le droit dans la philosophie
de la justice. Enfin les éclectiques font à la fois la part du
raisonnement déductif, celle de l'induction sociologique
et celle de la méthode téléologique l.
Cet éclectisme nous paraît nécessaire en raison même
de la nature complexe du droit. La logique, évidemment,
assure la solidité de l'édifice juridique; sans elle, il n'y a
pas de sécurité et l'on tombe dans l'arbitraire. Mais à lui
laisser prendre toute la place, on fige le droit en préceptes
rigides qui trahissent sa mission sociale et morale; elle
doit être assouplie soit par l'observation des réalités pra-
tiques, soit par le sens de la solidarité et de la justice.
Les divers systèmes juridiques combinent ces éléments
dans des proportions variables; celui du droit suisse
ouvre largement la porte aux influences morales; les
impondérables y jouent un rôle important et font passer
insensiblement le droit de la science à l'art.
348. Le juriste. — Après les observations synthétiques
qui précèdent, on ne saurait se représenter le juriste par-

1 Gregor EDLIN s'est élevé avec vigueur contre tout monisme de


la méthode (Rechtsphilosophische Scheinprobleme, Zurich, 1932;
Rechtsphilosophische Scheinprobleme und der Dualismus im Recht,
Berlin-Grünewald, Rothschild, 1932).
fait comme un rat de bibliothèque, exclusivement rempli
d'une science livresque et pédante, habile seulement à
manier les subtilités de la logique juridique. Intellec-
tuellement, il doit sans doute raisonner avec précision et
rigueur; il doit savoir démêler dans un écheveau de faits
les différents rapports de droit et caractériser leur nature
juridique; sinon il n'a pas «l'esprit juridique». Mais il doit
également se pénétrer des valeurs intégrées dans le droit.
En tant qu'arts, le droit et la jurisprudence, dit Hau-
riou, « sont des trouveurs de vérité sociale, des créateurs
l.
d'ordre social et de justice» Le juriste doit donc recher-
cher avec art l'équilibre, souvent subtil, qui réalise le
juste. Et puisqu'au-dessus du droit lui-même, nous pla-
çons les principes moraux, il nous plaît d'affirmer en
terminant que le « bon juriste » n'est pas celui qui, dans
le dédale des préceptes juridiques, sait manœuvrer avec
souplesse; le bon juriste allie à la connaissance ration-
nelle et scientifique du droit la noblesse morale qui, seule,
donne du prix à la vie humaine.

Appendice
ILLUSTRATIONS TIRÉES DE LA
JURISPRUDENCE
Exemple XXXVIII. La positivité d'un droit étranger liée
à la reconnaissance de l'Etat dont il émane (N° 314)
Schinz c. Bachli. — 4 juin 1926. — A. T. F. 52 I, p. 218; J. T.
1926, p. 638.

En 1919, deux Suisses résidant en Russie avaient conclu


un contrat de prêt. Rentrés plus tard en Suisse, ils furent
1 Précis de droit constitutionnel, p. 62.
en contestation, le prêteur réclamant le remboursement à
l'emprunteur et celui-ci s'y refusant en invoquant certains
décrets du gouvernement soviétique. Il s'agissait dès lors
de savoir si un tribunal suisse pouvait tenir compte du
droit soviétique du moment que le gouvernement soviétique
n'était reconnu ni de facto ni de jure par la Confédération
suisse. Le Tribunal suprême du canton de Zurich avait
résolu la question par la négative; son argumentation est
résumée comme suit par l'arrêt fédéral :
L'instance cantonale estime qu'aussi longtemps que la
Suisse n'a reconnu ni de jure ni de facto le gouvernement
des Soviets russes, le juge suisse ne saurait reconnaître
la validité des décrets de ce gouvernement. Ils ne cons-
tituent pas des règles de droit auxquelles il y aurait lieu
de se soumettre. Par ce motif déjà, leur application est
exclue en Suisse.
Saisi d'un recours pour déni de justice contre le jugement
cantonal, le Tribunal fédéral devait examiner si cette opi-
nion était entachée d'arbitraire. Passant en revue diverses
sources du droit international privé, il a constaté, que la
question était controversée et que les motifs invoqués par le
tribunal zurichois n'étaient pas sans valeur.
Les considérants qui citent des appuis doctrinaux et
jurisprudentiels contre la reconnaissance du droit sovié-
tique mettent en lumière les liens qui unissent logiquement
un Etat au droit qui en émane ; d'où il découle que des décrets
édictés par un Etat non reconnu par la Suisse, ne peuvent,
aux yeux de celle-ci, constituer du droit positif.
Extrait de l'arrêt : Le Tribunal de Gênes motive son
opinion comme suit : « Puisque, en fait, on ne reconnaît
pas au gouvernement russe l'exercice légitime de la sou-
veraineté politique, on doit également ne reconnaître
aucune des manifestations de cette souveraineté dans le
domaine législatif, parce que la reconnaissance politique
de l'Etat étranger est une condition indispensable à
l'exercice de son activité juridique dans les rapports avec
les autres Etats. » Et l'exposé de Gruber et Tager (Clunet,
Journal de Droit international, 1924, p. 8 et suiv.) résume
en ces termes le point de vue de la jurisprudence fran-
çaise : « La France ne reconnaissant pas le gouvernement
bolchévique, même comme un simple gouvernement de
fait, lui contestant en conséquence le pouvoir législatif,
attribut essentiel et exclusif de tout véritable gouverne-
ment, il y a, même abstraction faite provisoirement des
considérations se rattachant à l'ordre public français,
impossibilité logique d'appliquer aux Russes la législation
bolchéviste par laquelle ils sont régis en Russie. Incapa-
ble aux yeux du juge français de former des lois nouvelles,
le gouvernement bolchéviste lui apparaît en même temps
comme incapable d'abroger les lois anciennes. »
Exemple XXXIX. Positivité d'un droit étranger
détachée de la reconnaissance de l'Etat dont il émane
(No 314)
Von Fliedner c. Commune de Beringen. — 28 septembre 1934. —
A. T. F. 60 1 p. 263; J. T. 1935, p. 174.
Le fait que le droit soviétique régissait réellement la
Russie s'est imposé au Tribunal fédéral bien que la Suisse
ait maintenu son refus de reconnaître officiellement le gou-
vernement soviétique.
Un enfant, fils d'un Russe et d'une Suissesse, réclamait
la nationalité suisse : dès lors il fallait savoir si, de par sa
naissance, il était sujet russe. A cet effet, le Tribunal s'en
est remis au droit soviétique.
Extrait de l'arrêt : D'après l'article 7 de la loi russe du
22 avril 1931 sur le droit de cité, l'enfant naît russe si,
au moment de la naissance, son père avait encore sa
nationalité d'origine...
Pour trancher cette question de la nationalité du père,
le Tribunal fédéral cite textuellement un décret soviétique
du 28 octobre 1921 et conclut:
Il ne suit toutefois pas de ces dispositions que l'époux
de dame von Fliedner ait perdu la nationalité russe...

Exemple XL. Conscience populaire et illicéité d'un acte


(N° 320)
Reich c. Société des Maîtres Boulangers de Zurich et consorts.

8 juillet 1931. — A. T. F. 57 II, p. 334, spéc. 345; J. T. 1932, p. 266,
spéc. 275.

Au cours d'une lutte économique entre la Société des


maîtres boulangers de Zurich et le boulanger Reich, cette
société obtint des meuniers un boycott contre lui. Des
camions de farine qui étaient déjà en route pour lui être
livrés furent brusquement arrêtés sur la voie publique, ce
qui ne se passa pas sans violences. Statuant sur le procès
en dommages-intérêts intenté par Reich à la Société des
maîtres boulangers et consorts, le Tribunal fédéral a émis
le considérant suivant:

Extrait de l'arrêt : Il s'agit d'examiner les circons-


tances dans lesquelles les deux camions ont été arrêtés.
Or ces circonstances doivent être considérées comme
aggravantes. Ici aussi, il suffit d'imaginer les conséquences
pour se rendre compte qu'une telle manière d'agir rappelle
le droit du plus fort (Faustrecht), et qu'elle ne mérite
pas la protection du juge. La farine et le pain sont les
aliments populaires par excellence et une lutte sur la
voie publique, peu avant la confection du pain et la
livraison aux consommateurs, a, en soi, quelque chose de
choquant si l'on se place, comme on le doit, au point de
vue de la conscience populaire (nach dem herrschenden
Volksbewusstsein).
Exemple XLI. Respect de la personnalité
(justice matérielle) et moralité (N°s 322 et 338)
Cementkontor Aarau A. G. c. Hunziker & Cie A. G. 11 novem-
bre 1930. — A. T. F. 56 II, p. 431; J. T. 1931, p. 551. —

Un groupe de fabriques de ciment avait organisé contre


sa concurrente Hunziker & Cie un boycott pour l'obliger
à renoncer à exploiter sa propre fabrique de ciment. La
défenderesse Cementkontor Aarau avait coopéré à cette
coalition et avait détourné certains clients de Hunziker en
leur accordant des primes et des rabais. D'où action en
dommages-intérêts d'Hunziker & Cie.
Dans l'arrêt rendu sur ce litige, le Tribunal fédéral expose
les hésitations de sa jurisprudence en matière de boycott.
D'une part, il considère le principe du respect de la per-
sonnalité économique comme le fondement de la protection
contre le boycott illicite ; d'autre part, il accorde une influence
prépondérante au caractère immoral des moyens employés
par les coalisés. On voit ainsi étroitement entremêlées l'idée
du juste et celle des bonnes mœurs.
Extrait de l'arrêt : La doctrine et la jurisprudence sont
très divisées quant à la question de savoir si et dans
quelles conditions le boycott peut être considéré comme
une arme économique tolérable et la jurisprudence du
Tribunal fédéral n'a pas encore pu donner à ce problème
une solution uniforme.
Jusqu'à une époque toute récente, le Tribunal fédéral
a estimé, dans des cas de ce genre, que chacun possède
un droit subjectif à faire respecter et à mettre en valeur
sa personnalité économique. C'est pourquoi, dans ses
arrêts antérieurs, le Tribunal fédéral en a conclu que
chacun devait pouvoir exercer librement son métier et il
a, dans une large mesure, proclamé l'illégalité du boycott.
Par la suite, considérant que l'organisation juridique
et économique de la vie des affaires devait avoir à sa base
le libre jeu des énergies et que chacun devait pouvoir
revendiquer pour soi ce même droit individuel, le Tri-
bunal fédéral n'a plus considéré le boycott comme illicite
que lorsqu'il a pour but l'anéantissement direct de la
personnalité économique d'un tiers ou lorsqu'il est pra-
tiqué par des moyens qui constituent une attaque directe
contre cette personnalité, ou encore lorsque les moyens
employés sont tels qu'ils risquent d'anéantir cette acti-
vité économique personnelle.
Dans un arrêt tout récent de la deuxième Section civile,
la question de l'admissibilité d'un boycott a été étudiée
en se plaçant exclusivement sur le terrain de l'article
41 al. 2 C.O., c'est-à-dire du point de vue des bonnes
et
mœurs sans plus tenir compte du droit de chaque indi-
vidu à faire respecter sa personnalité économique. A ce
propos, on a fait ressortir que l'immoralité d'un boycott
peut résider ou dans le but qu'il vise ou dans les moyens
qu'il emploie ou encore dans le fait qu'il existe une dis-
proportion manifeste entre le dommage causé par le boy-
cott et l'avantage qu'il devait procurer.
Dans le présent cas, il n'est pas nécessaire de décider
par un nouvel examen du problème, à laquelle des con-
ceptions ci-dessus énoncées doit être donnée la préférence,
attendu que, aussi bien d'après l'ancienne que d'après la
nouvelle jurisprudence, le boycott qu'il s'agit aujourd'hui
de juger... doit être considéré en tout cas comme illicite
parce que les moyens utilisés par la défenderesse cons-
tituent un procédé déloyal, aussi bien comme contraires
au droit que comme contraires aux moeurs (sittenwidrig).
En effet, l'attitude de la défenderesse qui, n'exploitant
pas elle-même un commerce d'objets en ciment et ne
fabriquant pas non plus ces derniers, a circonvenu les
clients de la demanderesse derrière le dos de celle-ci et
les a détournés d'elle — ou l'a tenté — par l'octroi de
primes, ne peut plus être considérée comme un procédé
commercial correct. Cette conduite est contraire aux
usages que doit respecter, même dans la lutte économique,
tout homme à mentalité convenable et équitable (der
anstândig und billig denkende Mensch). La même remar-
que s'applique au procédé de la défenderesse consistant
à inciter les concurrents de la demanderesse à consentir
des rabais et à mettre même à la disposition des dits
concurrents les ressources nécessaires à cette fin, ce qui a,
dans une certaine mesure, handicapé la demanderesse et
ne peut plus être considéré comme un moyen d'action
honnête.

Exemple XLII. L'intuition de la justice (No 322)


Thomann c. Schütz-Duss. — 13 décembre 1933. — A. T. F. 59 II,
p. 461; J. T. 1934, p. 403.
Il s'agissaitde l'indemnité due à la veuve et aux enfants
mineurs d'un journaliste décédé des suites d'un accident
d'automobile. Le défendeur — qui était au volant lors de
l'accident — voulait obtenir une réduction de l'indemnité
parce que les demandeurs avaient reçu diverses sommes de l'as-
surance-accident dont le défunt avait souscrit une police et du
fonds de secours du journal dont il était rédacteur. Le Tribu-
nal fédéral a repoussé ce moyen par l'observation suivante :
Extrait de l'arrêt : Il serait contraire au sentiment du
droit (es würde dem Rechtsgefuhl widersprechen) de
faire bénéficier l'auteur responsable du dommage du fait
que le défunt a contracté une assurance par prévoyance
et en dépensant des sommes considérables pour des pri-
mes et du fait que son employeur a créé un fonds de
secours pour ses employés.
Exemple XLIII. Justice formelle (N° 323)
Birchler c. Canton des Grisons. — 16 décembre 1927. — A. T. F.
53 I, p. 345; J. T. 1928, p. 236.
Une loi du canton des Grisons n'autorisait la circulation
des motocyclettes sur le territoire cantonal que pour les
habitants du canton. Un motocycliste d'un autre canton,
condamné à l'amende pour avoir emprunté une route gri-
sonne, a recouru au Tribunal fédéral pour déni de justice
et demandé à celui-ci d'annuler cette loi comme contraire
au principe de l'égalité de traitement posé par l'article 4
de la Constitution fédérale, principe de justice formelle.

Extrait de l'arrêt : Cette loi est incompatible avec le


principe constitutionnel de l'égalité de traitement. Il
n'existe aucun motif raisonnable d'autoriser les habitants
du canton à circuler à motocyclette alors qu'on l'in-
terdit aux habitants des autres cantons. En ce qui con-
cerne la sécurité de la circulation routière, on ne peut
considérer que le véhicule en lui-même et non l'endroit
où habite le conducteur... Le droit accordé aux seuls
habitants du canton conduit à cette conséquence que les
routes qui atteignent la frontière cantonale peuvent être
utilisées par les motocyclistes grisons pour leurs relations
avec les autres cantons et avec l'étranger, mais que le
contraire n'est pas possible; or cette conséquence est
contraire à la destination des routes; le droit accordé
aux habitants du canton constitue en leur faveur un pri-
vilège injustifié. En conséquence, l'interdiction faite aux
motocyclistes étrangers au canton de circuler sur les
routes du canton des Grisons ne peut subsister devant
l'article 4 de la Constitution fédérale.

Exemple XLIV. Sécurité juridique et justice (N° 324)


Dettwyler c. Tribunal suprême de Bâle-Campagne. — 22 novem-
bre 1930. — A. T. F. 56 I, p. 440.
Une cour cantonale avait maintenu une jurisprudence
relative à un délai de procédure, bien que cette jurisprudence
ne correspondît pas au sens de la loi. Saisi d'un recours
pour déni de justice, le Tribunal fédéral a admis que cette
confirmation n'avait rien d'arbitraire.
Extrait de l'arrêt : Deux considérations juridiques sont
déterminantes lorsqu'il s'agit de savoir si une jurispru-
dence constante doit être maintenue ou modifiée :
d'une part le principe de la justice matérielle, du juste
droit (des richtigen Rechts), d'après lequel la loi devrait,
pour chaque cas, être interprétée de la manière que l'ins-
tance saisie estime juste (richtig);
d'autre part le principe de la sécurité juridique, d'après
lequel le citoyen doit pouvoir se confier à l'interprétation
qui a été donnée à la loi.
Ces deux considérations jouent un rôle variable selon
le domaine dont il s'agit, de sorte que c'est tantôt l'une,
tantôt l'autre qui est décisive. En particulier, l'idée de
la sécurité revêt une importance plus haute là où il s'agit
du maintien ou de la modification d'une jurisprudence
qui fixe un délai, sinon le justiciable qui s'est reposé sur
l'interprétation des règles relatives à la prescription et
sur les effets de l'expiration du délai, risquerait, selon les
circonstances, de compromettre son droit par cette con-
fiance.

Exemple XLV. Equité et justice (N° 325)


Rogenmoser c. Tiefengrund A. G. — 29 mai 1934. — A. T. F. 60
II, p. 205; J. T. 1934, p. 627.
L'article 269 C.O. prévoit que les baux immobiliers peu-
vent être résiliés avant leur expiration par l'un ou l'autre
des contractants s'il survient des circonstances graves qui
lui en rendent l'exécution intolérable, ceci sous réserve de
dédommagement complet.
Le locataire d'un restaurant avait demandé le bénéfice
de cet article, alléguant que la crise économique avait boule-
versé la situation à son détriment. Le Tribunal fédéral lui
a donné satisfaction, mettant en lumière les motifs d'équité
qui sont à la base de l'article 269. Après avoir déclaré que
cette disposition est l'une des exceptions apportées par la
loi au principe de la stricte exécution des contrats, Pacta
sunt servanda, il poursuit :
Extrait de l'arrêt : Tantôt, comme en cas de résolution
du contrat pour cause d'inexécution de la part de l'autre
contractant, c'est le même principe de justice qui justifie
l'exception, celle-ci constituant alors par sa nature un
principe de droit au sens strict du mot. Tantôt le prin-
cipe d'exception est fondé sur des raisons d'humanité
qui, à côté du droit strict, méritent également d'être
prises en considération et cela dans une mesure plus ou
moins grande selon le niveau de civilisation (Kultur).
C'est une conséquence de ce principe que représente le
droit de dénoncer le contrat prématurément pour cause
de « circonstances graves »...
Des dispositions du même genre (que l'art. 269) se
trouvent dans le C.O., non seulement pour le bail à
ferme... mais aussi pour le contrat de travail, article 352,
et pour le contrat de société, article 545; en un certain
sens, le droit accordé au juge de prononcer la résiliation
du contrat d'entreprise lorsque l'exécution de l'ouvrage
est empêchée ou rendue difficile à l'excès par des cir-
constances extraordinaires, art. 373 al. 2, peut aussi être
compté au nombre de ces dispositions. Dans tous ces
cas, le juge doit, en fin de compte, décider ce qu'il faut
considérer comme justes motifs. Son attitude doit être
la même que là où la loi l'invite à rendre sa décision
d'après son appréciation ou en tenant compte des cir-
constances. Ici comme là, il doit prendre comme guide
les règles du droit et de l'équité, mais pas les unes sans
les autres. Il importe alors qu'il ne perde pas de vue la
raison pour laquelle l'exception a été admise dans la loi.
Dans le cas de l'article 269 C.O., il doit par conséquent
s'inspirer de l'équité dans la mesure nécessaire pour assu-
rer une portée pratique au principe incorporé dans cette
disposition, qui est d'éviter une trop grande rigueur;
l'application d'une telle disposition ne doit pas être subor-
donnée à des conditions qui lui enlèveraient pratiquement
toute valeur.

Exemple XLVI. Pénétration de la morale dans le droit.


Nécessité du caractère véridique d'une marque de fabrique.
L'Etat gardien de l'ordre moral (N° 338)
Maschinenol Import Gesellschaft c. Bureau fédéral de la propriété
intellectuelle. — 2 décembre 1930. A. T. F. 56 1, p. 469; J. T.
1931, p. 241. —

L'article 14, al. 1, ch. 2, de la loi fédérale du 26 sep-


tembre 1890 concernant la protection des marques de fabri-
que dispose que l'enregistrement d'une marque doit être
refusé lorsqu'elle « contient des indications de nature à
porter atteinte aux bonnes mœurs ». Or le Bureau fédéral
de la propriété intellectuelle a refusé d'admettre la
marque
verbale « Kremlin » pour des huiles minérales de graissage,
alléguant que le mot « Kremlin » faisait croire qu'il s'agis-
sait de produits russes, ce qui était inexact. Le recours du
fabricant intéressé a été rejeté par le Tribunal fédéral qui
a, en particulier, émis le considérant suivant:
Extrait de l'arrêt : D'après la jurisprudence du Tribu-
nal fédéral, une marque est contraire aux bonnes mœurs
non seulement quand son contenu est immoral au point
de vue religieux, politique ou sexuel, mais encore quand
elle n'est pas véridique. L'exigence de la vérité des mar-
ques est aussi un postulat d'ordre moral (ein sittliches
Postulat). Tant que l'Etat contribue par ses moyens au
maintien de l'ordre moral, il ne peut pas accorder des
droits dont l'exercice serait une source d'inexactitudes
et de confusions. Les désignations qui sont de nature à
créer des erreurs et à tromper les consommateurs sont,
par conséquent, contraires aux bonnes mœurs...
Pour la grande majorité des personnes de langue fran-
çaise, le mot « Kremlin » évoque immédiatement l'idée
du monument historique de la Russie qui s'appelle le
Kremlin et de la ville où il se trouve... Il est donc pro-
bable que le consommateur croit acheter des produits
russes en achetant des marchandises munies de la marque
« Kremlin ».

Exemple XLVII. Pénétration de la morale dans le droit.


Illicéité de renseignements faux, fournis sciemment
(N° 338)
B. c. T. — 17 février 1931. — A. T. F. 57 II, p. 81; J. T. 1931,
p. 557.
Un actionnaire d'une société anonyme avait écrit au
président du Conseil d'administration de cette société pour
lui demander si le bruit d'une perte de valeur que subiraient
prochainement les actions était fondé. Le président lui
répondit en le rassurant, bien qu'il sût à ce moment-là que le
dernier bilan publié était beaucoup trop favorable. L'action-
naire garda son stock d'actions, mais bientôt l'aggravation
de la situation fut connue et les actions baissèrentfortement.
C'est alors que l'actionnaire intenta au président du Conseil
d'administration un procès en dommages-intérêts et le
gagna.
Extrait de l'arrêt : D'après la jurisprudence constante
du Tribunal fédéral, celui qui fournit un renseignement
de ce genre, autant qu'il ne le fait pas dans l'exercice
d'une profession ou contre rémunération — ce qui n'est
pas le cas ici, — n'exécute pas un engagement assumé
contractuellement, mais accomplit simplement un acte
extra-contractuel. Il ne peut dès lors s'agir que d'une
responsabilité fondée sur les articles 41 et suiv. C.O.! Le
défendeur objecte qu'il n'existe nulle part un principe
de droit imposant à celui qui donne un renseignement
1 C.C.Fr. art. 1382.
par pure complaisance l'obligation de dire la vérité; ce
n'est donc pas commettre un acte illicte
que de donner
un renseignement ou exprimer une opinion objectivement
inexacts. Ce point de vue est erroné. Il est vrai l'obli-
que
gation de dire la vérité n'est prescrite nulle part
par la
loi. Cependant dans l'intérêt d'une vie juridique ordon-
née, on doit considérer comme nécessité de l'ordre
une
juridique en général que celui qui est interrogé
sur des
faits qu'il est bien placé pour connaître, soit tenu, s'il
veut répondre à la question posée, de donner un rensei-
gnement exact dès qu'il est reconnaissable pour lui que
le renseignement a ou peut avoir pour celui qui le demande
une signification grosse de conséquences. Il lui est interdit
de donner sciemment des indications fausses, de donner
à la légère des indications dont la fausseté ou l'inexac-
titude sautent aux yeux sans long examen. ou
TABLE ALPHABÉTIQUE DES MATIÈRES

Les chiffres renvoient aux numéros des sous-titres.

Abrogation 147 Clause de style 64


Absolutisme 228, 235, 239 Codes 73, 165
Abstraction 162, 184 Concept 184 et suiv., 195, 201,
Actes juridiques 120 et suiv. 210, 291
Actes-règles 99, 101, 123, 131 Conceptualisme 185, 309
Action en justice 2, 140 Constitution 71, 165
Adages 96 Constitutionnalité (contrôle) 72
Analogie 215, 218 Constructions juridiques 186 et
Application du droit 141 et suiv., suiv.
187, 193 Construit 285
Arguments 202, 204, 215 Contrainte publique 2, 135, 137
Arrêts 88, 89 Contrat 121
Art dans le droit 176, 204, 346 Contrat social 233, 235
Auto-limitation 271 Corporation 106 et suiv.
Autonomie de la volonté 120, Coutume 56 et suiv., 77 et suiv.,
122 102
Ayant cause, ayant droit 134
Déclaration des droits de l'homme
Bien commun 303, 327, 328 236
Brocards 96 Déduction 141, 188
But du droit 260, 303, 329 Définitions du droit 300 et suiv.
Dérogation 24, 147
Casuisme 174 Désuétude 62, 78
Casuistique (méthode) 195 Dispositif de la règle de droit
Catégories juridiques 181 112, 114, 193
Chiffrage 180 Doctrine 90 et suiv., i02
Choses 103 Donné 285
Civil 36 (V. aussi « Droit civil ») Droit (Etymologie) 12
Classification législative 165 Droit absolu 132
Clause pénale 31 Droit administratif 23
Droit canon 23 c, 317 Etat de droit (Rcchtsstaat) 241,
Droit civil 32, 36, 150 247
Droits civiques 36 Etats (Stande) 225, 228
Droit commercial 33 Exécution forcée 35
Droit constitutionnel 22, 165 Exégèse (Ecole de l') 205
Droit conventionnel 99 Exercice des droits civils 104
Droit corporatif 99 Extradition 47
Droit disciplinaire 29
Droit intercantonal 49 Faits juridiques 112 et suiv.,
Droit international 8, 37 et suiv., 143, 193
67, 95, 316 Faits normatifs 279, 321
Droit maritime 33 Famille (droit de la) 32 b
Droit naturel 13, 216, 229 et Fascisme 251, 295, 296, 307
suiv., 237, 243 et suiv., 282 et Fétichisme de la loi 207, 235
suiv., 330 et suiv. Fictions 183
Droit naturel (Ecole du) 229 et Finalisme 246, 303
suiv. Fondation 108
Droit objectif 13,14,124,277,307 Fondement 329
Droit pénal 25 et suiv., 46 et Force 243, 336
suiv., 66,139,150,155, 218 Formalisme 179
Droits politiques 36 Forme 30, 35, 120, 179, 190 et
Droit positif 13, 52, 257 et suiv., suiv.
314 et suiv., 332 Freirecht 210, 211
Droit privé 18 et suiv., 32 et
suiv., 63, 156, 166 et suiv. Herméneutique 197
Droit public 18 et suiv., 65, 109, Herrschaft (Ecole de la) 270
110, 122, 150, 154, 166 et suiv. Historique (Ecole) 244, 274,
Droits réels 32 c 294
Droit relatif 132
Droit social 279 Idéalisme 238, 251, 310, 343
Droit subjectif 14, 124, 131, 264, Idéal-réalisme 321
307 Idée de droit 291, 310, 329
Dualisme 311 Impératif 263
Imperium 168
Enquête par turbe 60 Individualisme 226, 232, 233,
Equité 325 241,251,288,304,307
Espèce 88, 174 Induction 158, 188
Etablissement 106, 110 Institution (théorie de l') 111,
Etat 221, 223, 224, 226, 228, 229 278
et suiv., 239, 245, 247, 248, 251, Institution juridique 160
269 et suiv., 288, 295, 297, 313 Interprétation 193 et suiv.
et suiv., 342 Intuition 322, 339
Jouissance des droits civils 104 Ordre juridique 3
Jurisprudence 80 et suiv., 94, Ordre social 11, 326
102, 209, 213 Ordonnancement juridique 124,
Justice 221, 222, 243, 320, 322, 272
323, 326, 328, 330, 339 et suiv., Organisation 11
348 Origine du droit 9
Lacunes 214 et suiv. Pacte de sujétion 225
Légitimation au procès 133 Partie civile 36
Lex lata et lex ferenda 313, 344 d. Personnalisme 288
Libéralisme 241 Personnalité du droit 152
Loi 69 et suiv., 77 et suiv., 102, Personnalité (Droits de la) 128,
147 et suiv., 197 et suiv., 207, 131
et suiv. Personnalité (Théorie de la) 111,
188
Marxisme 248, 274 Personnes 103 et suiv.
Matière (par opposition à forme) Phénoménologie 250
191
Méthode 197 et suiv., 206 et Plénitude logique du droit 214
suiv., 347 Pluralisme 279,311
Modernisme 206 Politique juridique 175
Monisme 311,316 Positivisme 247, 249, 268, 269
Morale 3, 238, 257 et suiv., 333 et suiv., 273 et suiv., 301, 343
Pouvoir réglementaire 75
et suiv., 337 et suiv.
Pouvoir social 7, 263
Nationalisme juridique 293 et Pratique extra-judiciaire 98
suiv. Présomptions 182
National-socialisme 172,211,218, Prestation 127, 129, 130, 132
251, 297 et suiv., 327 Principes généraux du droit 100
Nature juridique 163 et suiv. Procédure 30, 35
Néo-Kantisme 240, 291 Publicité 179
Normativisme 267, 272 Pure (théorie pure du droit) 272
Norme générale et norme indivi-
duelle 124,130 Qualification juridique d'un fait
Notion (sens de ce mot) 184, 329 113, b
Nullité 138 Qualité 133, 169

Objectivisme 307 Rapport de droit 126 et suiv.,


Objet (Théorie du droit sur l') 128 166
Obligation 2,5,117,134, 263, 334 Ratio legis 203, 215
Obligations (droit des) 32 d, 117 Réalisme 310
note 2, 126 Recherche (Libre recherche scien-
Occasio legis 203 tifique) 207
Règle de droit 3, 13, 52, 112 et Souveraineté 168, 228, 271
suiv., 123 et suiv. Standard 119
Relativisme 206, 281 Statuts (Théorie des) 153
Résistance à l'oppression 331 Subjectivisme 307, 342
Rétroactivité 149, 150 Subsomption 141, 187
Révolution française 236 Sujet actif 127, 133
Romantisme 244, 286, 333 Sujet de droit 103 et suiv.
Sujet passif 127, 132, 133
Sanction 135 et suiv., 262, 266 e, Syllogisme 141, 142 et suiv., 193
315
Science du droit 91, 344 et suiv.
Système 157 et suiv., 188, 201
Science (par opposition à tech-
nique) 175,285 Technique 174 et suiv., 195, 285
Scientifique (Ecole) 208 Territorialité 151
Sécurité 6,174,219,324,328 Traités internationaux 74
« Sein » et « Sollen » 312 Transmission 134
Sentiment du droit 16, v. aussi
intuition Usages conventionnels 64
Situation juridique 131 Usages sociaux 3, 266
Socialisme 248 Utilitarisme 246
Sociologie 249, 319, 321, 344 e
Sociologisme 273 et suiv., 314 Valeurs 319 et suiv.
Sources 52 et suiv., 178, 191, 207, Volontarisme 308
269, 283 Vienne (Ecole de) 124, 130, 316
TABLE DES AUTEURS

Les chiffres renvoient aux numéros des pages et, éven-


tuellement, des notes.
Les chiffres inscrits en caractère gras indiquent la page où
figure la bibliographie d'un des ouvrages de l'auteur dont il
s'agit.

AEBY, Pierre 154 n. 4 BOSSUET 235


AFFOLTER, A. 315 n. 1 BOUGLÉ 284
AILLET 60 n. 1, 292 n. 3 BOURGEOIS, Léon 284
ARISTOTE 229, 317, 319 BRÉAL, Michel 9 n. 1
AUBRY et RAU 304 BUFNOIR 303
BURCKHARDT 85, 86, 92 n. 1,152,
BALLOT-BEAUPRÉ 198 153 n. 1, 154 n. 2, 155 n. 4, 172
BARBEYRAC 238 n. 3, 174 n. 1, 176, 205 n. 3,
BARTHÉLEMY et DUEZ 50 207 n. 1,336
BAUMGARTEN 250 n. 2 BURLAMAQUI 238
BENTHAM 250, 265 n. 1
BERGSON 334 CAPITANT, Henri 89 n. 1
BEUDANT 284 CAPITANT, René 88, 89 n. 1, 90,
BINDER 200 n. 4, 202 n. 1, 297 92 n. 2, 94 n. 1, 102, 294 n. 3,
n. 5, 299 306 n. 1,329 n. 1
BLUMENSTEIN 59, 204 CARRÉ DE MALBERG 43 n. 1, 269,
BODIN 235 330
BOISTEL 246 n. 2 CELSE 230,303
BONALD 247 CHARMONT 282 n. 1,284
BONNARD, Roger 295 n. 2, 299 CICÉRON 231
n. 2
COMTE, Auguste 253,255, 268
BONNECASE 35 n. 1, 60, 101, 108,
CORNIL, Georges 49,61,198
166 et n. 3, 171 n. 2, 195 n. 1,
198, 286, 304, 307 n. 2, 325, CRUET 50 n. 1,198 n. 1,273
328 n. 2 CUCHE, Paul Avertissement, VII
DABIN 109, 166 n. 2 et 4, 167, GARÇON 17 n. 1
172 n. 1, 173 n. 1, 177 n. 1, 282 GENTILE 294 n. 4 et 5
n. 2,302,327 n. 2,329 n. 3 GÉNY 40 n. 1, 60, 102, 103
n. 1,
DAVY, Georges 316
144, 165, 166 n. 4, 172 et n. 1,
DEFROIDMONT 60 173 n. 1 et 2, 177 n. 1, 191 n. 2,
DELOS (R. P.) 287 n. 1, 323
n. I, 195 n. 2, 196, 197, 201, 205 n. 1,
325, 330 n. 1 206, 285 et suiv., 304, 317 n. 2,
DEL VECCHIO 62, 250 n. 3, 253 325, 327, 328 n. 1
n. 4, 256 n. 1, 288, 289, 318 n. 3, GERBER 252
325 GERMANN 204 n. 1
DEMOGUE 93, 96 n. 1, 103 n. 2, GIACOMETTI 41 n. 1, 152
n. 1, 319
166 n. 4, 325 n. 1, 342 n. 1
DJUVARA 264 n. 1, 315 n. 1, 323 GIERKE 273
n. 1 GMUR 49 n. 2
DOMAT 303 GNAEUS, Flavius (Kantorowicz)
DONNEDIEU DE VABRES 29 n. 1, 199
30 n. 2 GOEBBELS 297 n. 6, 305
DUGUIT 61 n. 5, 91, 93 n. 1, 100 GOODHART 52 n. 2
n. 2, 153, 166 n. 1, 172, 274, 280, GROTIUS 236, 238
301, 311, 315 n. 1, 316 GUISAN, François 22 n. 1, 169
DUPASQUIER 146 n. 1, 204 n. 1, n. 1
205 n. 4,234 n. 1 GURVITCH 6 n. 1, 61, 252 n. 1,
DUPEYROU 43 n. 1 258 n. 2, 278 et suiv., 298, 308,
DURKHEIM 314 n. 1, 341 311, 315 n. 2, 316

EDLIN, Gregor 343 n. 1 HAAB 155 n. 2, 319 n. 1, 342


EGGER 49 n. 2 n. 1

EHRLICH 173 n. 1, 200 n. 1, 2, 3 HAESAERT 177, 292 n. 3


ENGELS 252 HAURIOU, Maurice 8, 14, 80, 89,
ESTÈVE, Jacques 24 n. 1, 108 n. 1 n. 2, 100 n. 2, 275 et suiv., 277,
287, 288, 298, 316, 320, 327, 332,
EYCKEN (van der) 198 344
HECK, Philippe 201
FAVRE, Antoine 338 HEGEL 249,251,299
FEHR, Hans 262 n. 1, 298 n. 1, HIPPEL, Ernst von 201 n. 2, 330
333 n. 1, 335 n. 1 HOBBES 237
FLEINER 44 n. 1, 92 n. 2, 154 n. 1 HÔHN 299
FOUILLÉE, Alfred 315 HOMBERGER 204 n. 1
FOURIER 252 HUBER, Eugène 49, 58, 207 n. 1,
FRANCK, Dr, Commissaire du 336
Reich à la Justice 297 n. 3, HUBER, Hans 338
322 HUBERT, René 229 n. 1, 340 n. 1
FUCHS, Ernst 201 HUSSERL 254
IHERING 10, 197, 199, 251, 301 LOCKE 239
Institut international de philo- LUNDSTEDT 340
sophie du droit et de sociolo-
gie juridique MACHIAVEL 235
Annuaire I, 33 n. 1 MAISTRE, Joseph de 247
Annuaire II, 259 n. 1 MARX, Karl 252
ISA Ÿ 200, 201 n. 1 MAURRAS 255
JÆGER 59 MAYER, Max-Ernst 289 n. 7
MERKL 93
JELLINEK, Georg 252, 270
JÈZE 87, 92 n. 2, 94, 272, 300 MEYLAN, Philippe 238 n. 2
JOSSERAND 333 n. 1 MILL, Stuart 250
MIRKINE-GUETZEVITCH253 n. 1 et 2
KANT 177, 243 et suiv., 260, 302 MONTESQUIEU 12, 195, 239, 240
KANTOROWICZ 199 242
KELSEN 93, 94 n. 2 et 3, 153, MOOR 329 n. 3
154 n. 1, 205 n. 2, 269, 270 et MORIN 198 n. 2, 274, 282 n. 1
suiv., 292 n. 1, 308, 324 MUNTHE, Dr Axel 5 n. 1
KISCII 202 n. 2 MUSSOLINI 294, 295 n. 1
KOHLER 250
KORKOUNOV 7 n. 1 NEF, Hans 259 n. 2
NELSON, Leonhard 289
LABAND 252 NICOLAÏ 154 n. 3, 297 n. 1 et 2
LACHANCE, R. P. Louis 232 n. 1,
233 n. 1, 325 n. 1 ORTOLAN 96
LALANDE 177, 324 n. 1
LAMBERT, Ed. 37 n. 1, 44 n. 2, PAGE, Henri de 166 n. 4, 199,
61, 64 292 n. 3, 319 n. 3
LARENZ, Karl 293 n. 1, 299 n. 1 PASCAL 247
LASERSON 253 n. 3 PERREAU, E. H. 50 n. 1, 53 n. 1,
LASKI 288 55 n. 1, 167, 199 n. 1, 204 n. 1
LECLERCQ, Abbé Jacques 287 n. PETRASIZKI 316
1, 302, 335 n. 1 PFENNINGER 30 n. 1
LE FUR 26 n. 1, 30 n. 2, 62 n. 2, PICARD, Edmond 4 n. 1, 98, 270,
237, 244 n. 4, 284, 287, 288 n. 1, 300
302, 306 n. 2, 314 n. 2, 315 n. 2, PLANIOL 37 n. 1, 79 n. 1, 103 n. 4
317 n. 3, 318 n. 1, 321 n. 1, 323 PLATON 229
n. 1, 325, 326, 331 POLITIS 25 n. 1, 30 n. 2
LEIBHOLZ, Gerhard 323 n. 2 PORTALIS 47, 242
LEROY, Maxime 198 n. 1 PRÉLOT, Marcel 294 n. 1, 306
LEVI, Alexandre 323 n. 2 n. 3
LÉVY, Emmanuel 272, 341 PROUDHON 252
LÉVY-ULLMANN 52 n. 1, 300 et PUCHTA 248
suiv. PUFFENDORF 238
RADBRUCH 153 n. 2, 155, 244 n. SMEND 298
4,281,323 n. 2,330 n. 1 SOPHOCLE 229
RAPPARD 44 n. 1, 246 n. 3 SPENCER, Herbert 250
RÉGLADE 260, 323 n. 1, 325, 331 STAMMLER 166 n. 4, 173 n. 1, 177
REINACH, Adolf 254 246, 290, 291, 325
RENARD 37, 50 n. 3 et 4, 63 n. 2,
80, 154, 166 n. 4, 188 n. 1, 276, THALLER 20 n. 2, 174
277 n. 3, 278, 287 n. 1, 288, 316, THIBAUT 248
320, 327 n. 2, 329 n. 3 et 4 THILO 39, 50 n. 2, 151 n. 1
RICHARD, Albert 155 n. 1 THOMAS d'AçuiN (St) 232, 233,
RICHARD, Gaston 316 236, 287
RIPERT 20 n. 1, 244 n. 4, 269, THOMASIUS 244 n. 1
292 n. 2, 330, 333 n. 1, 342 n. 1 THUR (von) 94 n. 4, 103 n. 1
Rocco, Alfredo 294 n. 6 TOURTOULON, Pierre de 258 n. 1
ROGUIN 82, 87, 96, 97, 100 n. 1, TRAVERS, Maurice 29 n. 1
103 n. 3, 150, 270, 300
TUOR 48
ROSSEL et MENTHA 48, 49 n. 1
ROUSSEAU, J.-J. 205, 240, 241, ULPIEN 230, 231, 303
242
VALENSIN, Alb. 287 n. 1
ST-SIMON 252 VALÉRY, Paul 257
SANHOURY 89 n. 2 VATTEL 238
SAUER 202 n. 3, 295 n. 3 VISSCHER de 62 n. 2
SAVIGNY 191, 248, 251 VERDROSS 62 n. 2
SCELLE, Georges 24 n, 1, 25 n. 1, VIALATOUX 294 n. 3
26 n. 1, 62 n. 2, 280, 301, 312, Vico 253
316
VINET, Alexandre 246 n. 1
SCHELER, Max 254
SCHINDLER, Dietrich 337 WACKERNAGEL 337 n. 2
SCHMITT, Carl 297 n. 4, 298 WAHL 20 n. 2
SCHOLTEN 330 n. 1 WALINE, Marcel 268 n. 1
SECRÉTAN, Charles 246 n. 1 WEYR 93 n. 3
SECRÉTAN, Roger 145 n. 2 WHEELER COOK 196
SENN, Félix 230 n. 3, 231 n. 1 WIELAND 20 n. 2
SIMONIUS 272 n. 1 WOLFF 238
TABLE DES MATIÈRES

Pages
Abréviations V
Avertissement VII

PREMIÈRE PARTIE

ASPECT DU DROIT DANS LA VIE SOCIALE


Chapitre premier. Le droit et l'organisation sociale
§ 1. Les devoirs dans la vie sociale. 1. Les relations sociales.
2. La contrainte publique. 3. L'ordre juridique. 4. Ubi-
quité du droit. 5. Les confins de l'obligation juridique... 2
§ 2. L'organisation sociale. 6. Anarchie et sécurité. 7. Le
pouvoir social. 8. L'autorité en matière internationale.
9. La question des origines 5
§ 3. Fonction du droit. 10. Le droit pacificateur. 11. L'ordre
social.... 7 c.
§ 4. Le mot « droit » et ses différents sens. 12. Etymologie.
13. Sens objectif. 14. Sens subjectif. 15. Sens fiscal.
16. Sens idéaliste 9
..
Chap. II. Panorama du droit
17. Objet de ce chapitre 12
§ 5. Droit public et droit privé. 18. Distinction romaine.
19. Terminologie de Montesquieu. 20. Matière du droit
public. 21. Matière du droit privé 12
§ 6. Subdivisions du droit public. 22. Le droit constitution-
nel. 23. Le droit administratif. 24. Droit public fédéral
et cantonal 13
Pages
§ 7. Le droit pénal. 25. La défense de la société. 26. Fon-
dement du droit pénal. 27. Evolution de la conception du
droit pénal. 28. Le droit pénal militaire. 29. Le droit
disciplinaire. 30. La procédure pénale. 31. La clause
pénale 15
§ 8. Subdivisions du droit privé. 32. Le droit civil. 33. Le
droit commercial et le droit maritime. 34. Autres branches
spéciales du droit privé. 35. La procédure civile. 36. Re-
marques de terminologie sur le mot civil »
(C
18
§ 9. Le droit international. 37. Notion 23 «>

A. Le droit internationalpublic. 38. Son objet. 39. Sa ma-


tière. 40. Sa contexture. 41. Sa qualité juridique. 42.
Subdivisions du droit international 23
B. Le droit international privé. 43. Son objet. 44. Sa na-
ture. 45. Premières tentatives d'unification 27
C. Le droit pénal international. 46. Le droit pénal et les
souverainetésnationales. 47. L'extradition. 48. Les crimes
contre le droit international 29
D. Le droit intercantonal. 49. 31
§ 10. Récapitulation. 50. Schéma d'ensemble du droit. 51. Les
branches complexes 31

Chap. III. Les sources du droit


§ Il. La notion de source du droit. 52. Droit positif et sources.
53. Complexité de cette étude. 54. Les sources formelles.
55. Plan de ce chapitre 34
§ 12. La coutume. 56. Définition. 57. Son rôle historique.
58. Sa formation progressive. 59. Ses éléments cons-
titutifs. 60. Preuve de la coutume. 61. Rédaction des
coutumes. 62. La désuétude. 63. Rôle moderne de la
coutume en droit privé. 64. Les usages conventionnels.
65. La coutume en droit public. 66. La coutume en droit
pénal. 67. La coutume en droit des gens. 68. Avantages
et inconvénients de la coutume 36
§ 13. La loi. 69. Définition. 70. Aspects variés du droit écrit.
71. La constitution. 72. Le contrôle de la constitutionna-
lité des lois. 73. Les codes. 74. Les traités internationaux.
75. Le pouvoir réglementaire. 76. Développement moderne
du droit écrit 42
§ 14. Rapports de la loi et de la coutume. 77. Conception fran-
çaise. 78. L'article 1er du Code civil suisse et la désuétude.
79. L'attitude des tribunaux 47
Pages
§ 15. La jurisprudence.
80. Sens de ce terme. 81. Comment
se forme la jurisprudence. 82. Portée des jugements et
arrêts. 83. Rôle de la jurisprudence dans l'enfance du
droit. 84. La jurisprudence en Angleterre. 85. La juris-
prudence sur le continent. 86. La jurisprudence, avant-
garde de la législation. 87. Valeur de la jurisprudence dans
le système du C. C. S. 88. Arrêts d'espèce et arrêts de prin-
cipe. 89. La publication des arrêts 50
§ 16. La Doctrine. 90. Son origine. 91. Notion. 92. La doc-
trine est-elle vraiment une source de droit ? 93. Influence
de la doctrine sur la législation. 94. Influence de la doc-
trine sur la jurisprudence. 95. La doctrine en droit inter-
national. 96. Adages et brocards 56
§ 17. La théorie des sources formelles. 97. Sa fonction. 98.
Quelques opinions. 99. Droit conventionnel. 100. Les
principes généraux du droit. 101. Conclusion. 102. Carac-
tère mixte de certaines sources 59
Appendice. Exemple I. La coutume en droit administratif.
Exemple II. La coutume en matière de circulation routière.
Exemple III. Primauté de la loi. Exemple IV. Désuétude
de la loi. Exemple V. Valeur constructive de la jurispruden-
ce. Exemple VI. Autorité de la doctrine et revirement
de jurisprudence 64

DEUXIÈME PARTIE

LOGIQUE JURIDIQUE
Chap. IV. Les éléments du droit
• § 18. Le sujet de droit. 103. Les personnes et les choses. 104.
Les personnes physiques. 105. Les personnes morales.
106. Classification des personnes morales. 107. Les corpo-
rations de droit privé. 108. Les fondations (Stiftungen).
109. Les corporations publiques. 110. Les établissements
de droit public. 111. Théorie de la personnalité morale 74
§ 19. La règle de droit. 112. Structure logique de la règle.
113. Les faits juridiques. 114. Le dispositif. 115. L'en-
chaînement des règles. 116. Règles d'organisation et règles
de conduite. 117. L'obligation imposée par la règle. 118.
Règles impératives et règles supplétives. 119. Le Stan-
dard 81
Pages
§ 20. Les actes juridiques. 120. L'autonomie de la volonté.
121. Notion de l'acte juridique. 122. Acte juridique et droit
public. 123. Acte juridique et règle de droit. 124. Théo-
rie de l'Ecole de Vienne. 125. Portée limitée de la contro-
verse 90
§ 21. Le rapport de droit. 126. Notion. 127. Théorie des deux
sujets. 128. Théorie du droit sur l'objet. 129. Option
pour la théorie des deux sujets. 130. Le rapport de droit
ne couvre pas tout le droit. 131. La situation juridique .. 96
>
§ 22. Mise en œuvre de la théorie des deux sujets. 132. Droits
relatifs et droits absolus. 133. La « qualité » ou légitimation
au procès. 134. La transmission des droits et obligations 103
§ 23. La sanction. 135. Notion. 136. Différents genres de sanc-
tion. 137. Sanctions contraignant le récalcitrant à s'exé-
cuter ou accomplissant par la force ce qu'il se refuse à exé-
cuter. 138. Sanctions rétablissant dans la mesure du pos-
sible la situation antérieure à la violation. 139. Sanctions
pénales, pénalités administratives, déchéances. 140. Dif-
férenciation de la sanction 107
Appendice. Exemple VII. Caractère conditionnel de la per-
sonnalité juridique. Exemple VIII. Inexistence d'un sujet
de droit. Exemple IX. Structure de la Règle de Droit.
Exemple X. Le Standard. Exemple XI. La prestation du
sujet passif en matière de droit de vote. Exemple XII.
Rapport de droit sans sujet actif. Exemple XIII. Droits
relatifs et droits absolus. Exemple XIV. Vocation au
procès. Transfert d'un droit. Exemple XV. Légitimation
passive 112

Chap. V. L'application du droit


§ 2-5. Mécanisme de l'application du droit. 141. Notion. 142.
Le syllogisme juridique. 143. Syllogismes à faits juridiques
multiples. 144. Syllogismes successifs. 145. Vérification
des faits juridiques. 146. Application du dispositif 123
..
§ 25. L'application dans le temps. 147. Abrogation et déroga-
tion. 148. Conflit entre règle générale et règle spéciale.
149. La rétroactivité. 150. La rétroactivité dans les
diverses branches du droit 128
§ 26. L'application dans l'espace. 151. La territorialité. 152.
La personnalité du droit. 153. Théorie des statuts. 154.
Le droit public et son application dans l'espace. 155. Le
Pages
droit pénal et les frontières politiques. 156. La portée du
droit privé 131
Appendice. Exemple XVI. Application d'une règle de droit
pénal 134

Chap. VI. Le système juridique


§ 27. L'élaboration du système. 157. La synthèse. 158. L'effort
vers l'unité logique. 159. L'organisation du système.
160. L'institution juridique. 161. Le système. 162. L'abs-
traction 139
§ 28. La nature juridique. 163. Notion. 164. Moyens d'inves-
tigation. 165. Classification législative et nature juri-
dique 144
§ 29. La différenciation du droit public et du droit privé. 166.
Le droit public et le droit privé dans le système. 167. Le
critère de l'intérêt en cause. 168. L'imperium. 169. La
qualité du sujet. 170. Valeur pratique de la distinction.
171. Théorie de Burckhardt. 172. Théories tendant à sup-
primer la distinction. 173. Invasion du droit privé par le
droit public 147
Appendice. Exemple XVII. L'induction juridique. Exemple
XVIII. Le système et l'influence de ses divisions. Exem-
ples XIX et XX. Règle spéciale et règle générale dans le
système. Exemple XXI. La nature juridique. Exemple
XXII. Droit public et droit privé. Situation juridique d'une
personne chargée par un sujet de droit public d'un travail
occasionnel. Exemple XXIII. Créance de droit public.
Incompétence de la juridiction civile 155

Chap. VII. La technique juridique


§ 30. Le rôle de la technique. 174. Casuisme et stabilité. 175.
La politique juridique. 176. La technique 164
§ 31. Les procédés de la technique. 177. Leur multiplicité.
178. Rôle technique des sources formelles. 179. Forma-
lisme et publicité. 180. Le chiffrage. 181. Les catégories
juridiques. 182. Les présomptions. 183. Les fictions
.. 166
§ 32. Rôle technique des concepts. 184. Le concept. 185. Le
conceptualisme. 186. Les constructions juridiques. 187.
La construction dans l'application du droit. 188. La cons-
truction systématique. 189. La construction créatrice 170
..
Pages
§ 33. La forme dans le droit. 190. La forme dans les actes juri-
diques. 191. La forme et la matière dans le droit. 192.
Le droit conçu comme une forme 175
Appendice. Exemple XXIV. Le concept. Exemple XXV.
Construction dans l'application du droit. Exemple XXVI.
Construction systématique. Exemple XXVII. Droit maté-
riel et droit formel 178

Chap. VIII. L'interprétation


§ 34. Rôle de l'interprétation. 193. Interprétation et applica-
tion. 194. Nécessité de l'interprétation. 195. Les pro-
blèmes posés à la technique législative. 196. Les agents de
l'interprétation 185
§ 35. La méthode traditionnelle d'interprétation. 197. L'in-
tention du législateur. 198. L'interprétation littérale ou
grammaticale. 199. L'interprétation logique. 200. L'in-
terprétation historique. 201. L'interprétation systématique.
202. La théorie de l'interprétation. 203. La « ratio legis >.
204. L'art d'interpréter. 205. Apogée de la méthode tra-
ditionnelle ........
§ 36. Les méthodes nouvelles. 206. Le modernisme juridique.
189

207. La libre recherche scientifique. 208. Le retentissement


de cette doctrine. 209. La jurisprudence française. 210.
Le mouvement du Freirecht. 211. L'Allemagne actuelle.
212. Point de vue du droit civil suisse. 213. La jurispru-
dence du Tribunal fédéral 196
§ 37. Les lacunes du droit. 214. Notion. 215. L'analogie.
216. Solutions extérieures au système. 217. Solution du
droit suisse. 218. Les lacunes en droit pénal. 219. Con-
clusion 204
Appendice. Exemple XXVIII. Interprétation littérale, puis
historique. Exemple XXIX. Interprétation logique.
Exemple XXX. Interprétation systématique et interpréta-
tion historique. Exemple XXXI. Raisonnement a con-
trario. Exemple XXXII. Ratio legis humanitaire. Exem-
ple XXXIII. L'esprit l'emporte sur la lettre. Exemple
XXXIV. Pesée des intérêts en présence. Exemple XXXV.
Interprétation extensive fondée sur les inconvénients pra-
tiques de la solution qui résulterait de l'interprétation lit-
térale. Exemple XXXVI. Lacune de la loi comblée au
moyen de l'analogie. Exemple XXXVII. Lacune de la
loi comblée en vue des besoins pratiques
........ 209
TROISIÈME PARTIE

LA NOTION DU DROIT
Chap. IX. Le problème dans le passé
Pages
220. Objet de ce chapitre 228
§ 38. L'antiquité. 221. La Grèce. 222. Rome. 223. Le chris-
tianisme 228
§ 39. Le moyen âge et la Renaissance. 224. Le temporel et le
spirituel selon la doctrine de St Thomas. 225. La théorie
du pacte de sujétion. 226. La Réforme. 227. Les Monar-
chomaques. 228. L'absolutisme 232
§ 40. L'Ecole du Droit naturel. 229. Grotius. 230. Hobbes.
231. Les continuateurs. 232. Naissance de l'individua-
lisme. 233. Locke. 234. Montesquieu. 235. J. J. Rous-
236. La Révolution française 236
seau.
§ 41. Kant et l'idéalisme juridique au XIXe siècle. 237. Kant
et le droit naturel. 238. Le droit et la morale. 239. L'Etat
d'après Kant. 240. Le « Néo-kantisme ». 241. L'individua-
lisme et les régimes constitutionnels. 242. La renaissance
du droit naturel 243
§ 42. Les réactions contre l'Ecole du droit naturel. 243. Pascal.
244. L'Ecole historique. 245. Hegel. 246. L'utilitarisme
et le finalisme pratique. 247. Le positivisme étatiste.
248. Le socialisme. 249. Le positivisme philosophique et la
sociologie. 250. La phénoménologie en Allemagne. 251.
Les conceptions autoritaires de l'Etat et du droit .... 247

Chap. X. Les doctrines contemporaines


§ 43. Le problème. 252. Le problème est inéluctable. 253. Les
raisons de sa difficulté. 254. Position du problème. 255.
Point de départ philosophique. 256. Le classement des
théories 256
§ 44. Droit positif et positivisme. 257. Le droit positif et les
autres règles de la vie sociale. 258. Droit et morale selon
Kant. 259. Incidence externe du droit. 260. Buts res-
pectifs du droit et de la morale. 261. Hétéronomie du
droit. 262. Sanction et règle de droit. 263. L'autorité
sociale et l'impératif juridique. 264. Corrélation de l'obliga-
Pages
tion et du droit subjectif. 265. Les domaines du droit et de
la morale. 266. Droit et usages sociaux. 267. Les diverses
conceptions du droit positif. 268. Le positivisme
....
§ 45. Le positivisme étatiste. 269. Sa conception des sources.
259

270. Rôle du positivisme étatiste dans la pensée juridique


contemporaine. 271. L'auto-limitation de l'Etat et sa
souveraineté. 272. La théorie pure du droit 268
§ 46. Le positivisme sociologiste. 273. Le droit, produit social.
274. Tendance sociologiste de l'Ecole historique et du
Marxisme. 275. Gierke. 276. L'assaut contre le positivisme
étatiste. 277. Duguit. 278. La théorie de l'institution.
279. Le droit social. 280. Influence actuelle du positi-
visme sociologiste. 281. Le relativisme de Radbruch
.. 272
§ 47. La doctrine contemporaine du Droit naturel. 282. Sa
position. 283. Ambitions limitées du droit naturel contem-
porain. 284. Apparition des tendances contemporaines.
285. La doctrine de Gény. 286. Théorie contemporaine
du droit naturel en France et en Belgique. 287. La con-
ception d'Hauriou. 288. L'Etat et l'individu. 289. La
doctrine de Del Vecchio. 290. Le droit naturel en Alle-
magne. 291. Le Néo-kantisme de Stammler. 292. La
critique du droit naturel 282
§ 48. Le nationalisme juridique. 293. Sa position. 294. L'es-
prit national et l'Ecole historique. 295. Conception
fasciste de l'Etat. 296. Conception fasciste du droit. 297.
Conception nationale-socialiste de la nation. 298. Concep-
tion nationale-socialiste du droit. 299. La philosophie juri-
dique de l'Allemagne contemporaine 292
§ 49. Les définitions du droit. 300. Leur variété. 301. Défi-
nitions formelles. 302. Définitions sociologistes. 303. Défi-
nitions déterminant le but du droit. 304. Définitions à point
de départ individualiste. 305. Définitions faisant appel
au droit naturel. 306. Définitions nationalistes
§ 50. L'étiquetage des doctrines. 307. Objectivisme et sub-
.... 299

jectivisme. 308. Le volontarisme. 309. Le conceptualisme.


310. Réalisme et idéalisme. 311. Monisme et dualisme.
312. « Sein » et « Sollen ». 313. Lex lata et lex ferenda 305

Chap. XI. Conclusions


§ 51. Qu'est-ce que le droit positif ? 314. La réalité juridique.
315. La sanction. 316. La primauté du droit interna-
tional. 317. La positivité du droit canon. 318. Définition 310