PROGRAMA DE FORMACION PARA ASPIRANTES

ANEXO DE LECTURAS
I NIVEL DE LA MAGISTRATURA

CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN

MATERIA CIVIL”
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

LECTURAS OBLIGATORIAS

UNIDAD I
 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD I: LA RELACIÓN JURÍDICA REAL VERSUS LA RELACIÓN

JURÍDICA OBLIGATORIA

1. Luis Diez Picazo. La categoría dogmática de la

posesión. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial.
Quinta edición. Editorial Thomson – Civitas. Pág. 613 a
635
 CONSEJO EDlTORV\.L
LUIS DÍ EZ-PICAZO
Rl CARDO ALo~so G.o\RcÍA Catedrático de Derecho Ci,i¡
LL'ls DiEZ-PICAZO
EOLARDO GARclA DE h nRRlA
JESl'S Gm:ZÁLEZ PÉREZ
Auu:uo M E'\É.:'\DEZ
ALFREDO MO:-'Tml'. M ELGAR
Go:\ZALO R ODRiGl>EZ M Oti Rl: LLO
FUNDAMENTOS
DEL
DERECHO CML
PATRlMONIAL
III
Las relaciones jurídico-reales.
El Registro de la Propiedad. La posesión

QGINTA ED ICION

THOMSON
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CIVITAS
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Quinta ed ición. 2008
ÍNDICE GENERAL

Página

. ..-
I~
' CIVITAS
.......
"" ~ PRIMERA PARTE
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,
1I •
....,.c."",...
D .........
INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE COSAS

C.u>ÍTULO 1
EL DERECHO DE COSAS

§ l. L:a orden aci?n ~urídica de la distribución y de la explotación de los •

bienes economlCOS . ... ............. .......... ... ... ... .. ..... ... ... ...... . :J3
. l. PREMI SAS: .~ fSTlDO rSIG¡":If1CAGIÓ~ DEL Duu:c HO 1)1 Cc)~A~ •..•.•....•...... 53

2. Los PR<llILEMAS p(lljTrC().ECOMh ll co~ A l.OS Qt:F El D ERECHO DI' Cos.~S

SII<\·!. lit: ~ro I<TI , .............................................. 54
3. LAs ¡":OI<:-t A5 JURÍ[)I('Á~ lIÁSICAS na D ERH::HO n i CoS,....., .:'\T ATL'TO .lUid ·
llICO·PI<I\·AllO y ESTATL'TO JURÍD1('.()..púauco .................................... . 56
4. L~ r'I<OPJ1.l)Al) I'RI\· ...lH ('.DMO 1.: ..... UHIr::."':TO l)1. LA CoNSTlTucr6:-: ECO"'ú·
MI(".A .. . .. .. . .. ..•....•. ... •..•. ....•...•..•..•. •....•.•. ...•....•..•..•..•.. .. •.•. . •... .•.•...... 56
5. El. ('.t)scrl'1o OO:-:STrTUCI O~L m: PROPIEDAU pl<r\,.~I)... .......................... 5i
El edilOr no se hace responsable de w opiniones recogid;u. comentario~ ~. manife~lMione$
\'ertida5 por los aUlOres.. La pre50::nle obr.l. recoge uclu~i\'afIlentt la opin ión de su amor como 6. El UI:>:ctrTO UI. ·r.D~JE"'mo ESENO ... L.... m :. LOS n.:lU.Cuos COS.'>TlTUCIO ·
maniknación de su derecho de libertad de expre$ión. ~AU;S 1:.."': st: "'PUCACLó~ ... l .~ PROP1El),\1l rRI\·...I).................................... . 60
~o está permitida la rt'prooucción IOtal o parcial de t'SIt' libro, ni su tratamiento informático. 7. Lo. IU.SER\ '... m: U .Y l.' MATERIA m: pROp[EnA!) ' · SI.: I'OSUUT AU:A ..... a 63
ni la Irammi~ión dt' ninguna forma o por cualquie r me dio. ya :.ea electrónico. mecánico. poI'
fOlocopia. por registro u otro~ mtlooos. ni su prtswno. alquilH o cualquiH 0= fonna de 8. El. rROIU.l.""" DE L~ F\i¡..:CIÓ" SOOJU. DE 1..... PROp[ ED"'O, A LGUNA" 1~' m('ACIO.
cesión dt' uso del ejemplar. sin el permiw prC"'¡o ~' por esenIO dt' lO!> Ulu lares del Copyright. ro<f.' ................. ... ..... ............. ......... .. .... ..... .. . ........ ... .................. . 64
9. LA GARA ..... TI ... .:'XP Ror r... TO Rl ... m : L~ PROplf.f)AIJ EN I.A CONSTITuaó .... 66
Copyrighl © 2008. by Luis Diez.·Pica~o y Ponce de León
Editorial Aranz.adi. SA 10. LAs Rl.GrA~ IIÁSIC"'S IJEL Slsn;MA ECO"ÓM ICO L'" U . ce 69
Camino de Galar. lS
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ISBN: 978·84-470-3093·4
Dcp6silO Legal: NA 395812008 12. El. .:.~TATl¡TO JURrDICO-pÚBlJCO DE LOS IiIrs.:" t:CON(mr cos \ . EL. DER.f.Cl-1O
Primtd in Srai". Imp,~.w e n ESpQiIll nI'. eOSA~ ..... ........ . ..... . ....... ..... .. ......... .. ..... .... . ............... . .. 70
FOIOCOmposiciÓn: Editorial ATlIn~8di . SA
Imprime: Rodona Induslria Gráfica. SL § 2. La evolución del sistema del Derecho de Cosas y transformaciones
Polígono Agustinos. Calle A, Nave 0 ·11
31013 . Pamplona económicas y socia1es 71
13. LA R[ W\CIÓX m:r. DERECHO [lE CoSAS r:o,"': lA~ F5TRL'CTURAS [CONÓMI C'.().
SOCIAH :'\ \' COX l.OS PRINCIPIOS rDNSTlTUC10 ..... AU~~ [JI. LA ORG",:·m.Acróx
roUnc.o. ... ................ ...... ............ ... . 71
1 4 . Los C..... MIIIOS Tr.CKQLÓGlCOS YSU [Kn .L~rO f_K r.L D f.Rf.CHO l)f eos....~ ...... 75
Bibliografía ................................................................................... 75
 C:\PíTl-LO XXY
LA CATEGO RÍA DOGMÁTICA DE LA POSESIÓl\"

§ 1. Introducción al estudio de la figura de la posesión

l. Lo:- (.o."fl.l C)'(¡!> nl ,,'TUU.St:.<. IMPl.it:lTo~ [~ ti FI, ~6~I E~O POSESORIO

La leoría jurídica de la poseslon lleva, probablemente con razón.

fama de ser un insolubl e enigma. un ul1liisbares ratsel como decía MCI!'CHH-
n!"R_ las causas de la gran difi'"'cul tad que entraña co mprender~' enderezar
la teoría de la posesión. son de signo mu~' diverso. Ante todo. ha~' que
señalar que se trala de una institución o de una figura jurídi ca formada
en la actualidad por estratos históricos o capas geológicas de o rigen mu~'
heterogéneo. Las reglas que hoy aparecen acumuladas en la discipli na
normati,'a de la posesión son maleriales procedentes de eta pas di,'ersM
de la eml ución de la culLUra ~. del pen samiento jurídico y cada una de
ellas u-ataba de dar respuesta a problemas sociales que eran en gran
medida diferemes, Hay reglas de origen netamente romano_ otras que
son de raíz gemlánica. Olras que deri''an del Derecho canónico , ou-as
que proceden de las elaboraciones lle,-adas a cabo por l o~ juristas del
Derecho común (glosadores. posglosadores, humanistas. etc. ) y. final-
mente. regla~ O crilerios impuestos por la práctica jurídica o por la elabo-
ración doctrinal de los últimos ti empos. La segunda causa de la dificultad
estriba en que con el nombre de "'posesión ., conocemos hoy una serie
mu~' compleja de normas. de principio~ y de rcgla.~ . que tratan de prote-
ger situaciones jurídicas de muy divcrso cariz, carentes por ell o de la
necesaria homogeneidad r muy difíciles de reducir en consecuencia a
un esq uema unit.ari o.
Para tratar de colocarnos ante el tema quizá sea conveniente. antes
que cualqui er otra cosa, intentar comprender cuáles son los problemas
de orden práctico que se encuen tran planteados y cuáles son los conflic-
tos de intereses que a través de la disciplina normati"a de la posesión
lratan de hallar un a solución. Con esta finalidad. podem os plamear los
siguien tes supuestos:
1. ~ Imaginemos que a Primus, que es el verdadero propietario de
una determinada cosa ~. que la tiene en su poder . se la arrebata Secun-
dus, hurtándola, y que luego Secundus le vende la cosa a T ertius, quien
la adquiere de buena fe ~. paga por ella su precio_ Desde el pUntO de
\'iSla de una dogmática ju rídi ca rigurosa. Tertius no es un vena dominus.
por cuanto que la persona que le ha entregado la cosa no lo era tampoco

614 CAP. ;':X\'.-I..-\ , ..... n :GORi ... ]X>GMÁno. l)f. L~ rOSES10 ....
}' no podía por consiguiente transmitirle el dominio. Ka obstante, la
situación de Tertius merece una cierta protección. Si Terlius se ve pertur-
bado en la tenencia de la cosa o es despojado por obra de un exu-añ o
(Quanus), como poseedor de la cosa puede reaccionar contra el despojo
sin más que alegar su condición de poseedor r reclamar en virtud de
ello el amparo de los órganos judiciales r la restitución de la cosa. Frente
a la demanda de Tertius, Quan us no pued e alegar que el demandante
no es el verdadero dueño, aunque conociera esta circunstancia o incluso
aunque hubiera obrado fundándose en ella. La defensa de T erlius es
una defensa independiente de su título}' de la calidad o del vigor de su
derecho. Se basa únicamente en qu e el autor de la perturbación o del
despojo ha violado arbitrariamente la paz jurídica )' ha roto un stalU quo
que, por lo menos en principio, debe ser mantenido.
2. Q Imaginemos ahora que en la misma situación antes descrita,
recibida la cosa por Tertius de Secundus, son Primus o sus herederos,
\'crdaderos propietarios, quienes conocedores de que la cosa de su pro.
piedad se en cuentra indebidamente en poder de Tertius, dec iden ejerci-
tar por su cuenta el d erecho d e propiedad que ostentan y arrebatan la
cosa violentamente o con astucia. Te rtius, poseedor actual de la cosa,
dispone de una protección}' de una d efen sa frente al autor d e la pertur·
bación o del despojo, aun cuand o éste sea el verdadero p ropietario. Las
razones que existen para conceder este medio de defensa son las mi smas
que en el caso anterior. Como dice muy gráficamente ScH ULZ, la reacción
del ordenamiento jurídico frente al acto injusto del verdadero propieta-
rio es la siguiente: .. repara lo que injustamente has hecho y luego habla-
remos d e tu título , pues me niego a admitir una discusión con quien ha
roto la paz ,.. Si el \'e rdadero propietario quiere ejercitar su derecho,
debe acudir a los u-ibunales, " si realiza su derecho arbiu-ariameme
frente a quien lo posea, el poséedor debe ser restituido en la posesión.
3. Q Si la persona que se encuentra poseyendo una determinada
cosa recibe por el solo hecho de la posesión una protección j urídica
preliminar, es claro que también el verdadero propietario puede valerse
de este medio de defensa frente a quien le perturba o le despoja. No es
necesario que ejercite una complicada acción dominical (\'. gr.• una ac-
ción reivindicatoria). que exige una complicada prueba del dominio (la
llamada diabólica probatio), sino que puede recurrir al más expeditivo y
sencillo medio de hacer valer la defensa posesoria.
4.° Hasta ahora hemos pensado que la persona qu e se vale de los
medios de defensa posesorios, frente a la p erturbación o frente al des-
pojo, es un propietario o una persona que se comporta como propietario
aun cuando en rigor no lo sea. La defensa posesoria es sin embargo
mucho más amplia}' puede ir mucho más allá. Si el verdadero propieta-
rio o el poseedor ut dominus conceden a un te rcero un derecho limitado
de utilización de la cosa (por ejemplo, arrend~miento ), también este
~!. 1I\.'TRonücClÓ:-: AL 1'.5n)1)IO n L u. FIGt;RA m : u. PQSE:SI Ó¡" 615
tercero puede sen~rse de la tutela posesoria frente a las perturbaciones
o despojos que sean obra de extraños y frente a los que dimanen del
propietario o concedente.
2. Lo. rvoL UClúS HI STÓ RIco. UI:L ISST1TL"O I)F lA rOSf:5lór-: ' EL D f:lU:ctlO IWMA!\O
Subrayábamos al comenzar este capítulo la dificultad de la teoría de la
posesión , que podemos atribuir fun damentalmente a dos causas: una de
tipo dogmático ~. otra de tipo histórico.
La primera de ellas esuí., como observaba RUGGlt;1to, en lo extremada·
mente delicado del concepto mismo de la posesión , que , abrazando una
serie de situaciones r aspectos muy ''ariados, se resiente. en la formulaci ón
teórica hecha por los juristas y en la posilh'a dada por los Derechos antiguos
~. aCluales, de grandes oscilaciones conceptuales. La dificultad dogmática
tiene su causa en la imposibilidad, casi lotal , de reducir a un esquema unita·
rio lodos los supuestos que aparecen protegidos por lo que podríamos de-
nominar normas posesorias. Con todo. la causa más grave es la razón histó-
rica de las incertidumbres que dominan la leoría de la posesión. Podemos
encontrarla en la gran heterogeneidad de los sistemas posesorios dentro de
las legislaciones posithas. Sintetizando se puede decir: que en el Derecho
romano no hubo un con ceplO [yo de la posesión en todas sus épocas; que
la posesión romana fue distima de la germánica y ambas a la vez de la
canónica; que la concepción moderna de la posesión no es la misma en
todas las legislaciones y es el resultado de la combinación de e!ememos
históricos mu~' \-ariados; ~. que no siempre la doctrina científica moderna
guarda correspondencia con los diversos Derechos positivos, ya que la aten·
eión de los expositores de la teoría de la posesión, sobre todo los más genia·
les. SWIG¡"')' e IHERlSG. se consagró al estudio del Derecho romano y. por
Olra pane, los Códigos han solido regular la posesión al margen de aquel
gran mO\imiento de estudios doctrinales.
Todas estas circunstancias se agran o en el Denx:ho positivo español,
en cuyos textos la influencia romana, la germánica)' la canónica, se unen
a máximas r normas deriyadas de la prácüca jurídica. sin que la doctrina
se haya preocupado, como señala SASZ FI::R.."'.'sm;z, de realizar ~un eSLUdio
completo }' acabado sobre los textOS del ce en materia de posesión ~ . aco-
metiendo la tarea de deslindar todos estoS elemenlos, y obtener, consecuen·
t(!mente, un conceptO puro de la posesión.
De lo anteriormente expuestO parece deducirse que el estudio de la
teoría de la posesión , más que en consideraciones conceplUales o abstractaS,
precisa iniciarse contemplando el problema desde una perspectiva histó-
rica. En definitiva. se trata de examinar los distintos tratamientos que la
inslilUción posesoria ha recibido en los ordenamientos jurídicos hiStóricos,
~. concretamente en tres de ellos: el Derecho romano. el Derecho germá-
nico y el Derecho canónico.
El examen de la evolución histórica de la posesión no debe limitarse.
sin embargo. a la estricta situación de la inslilUción en un momento dado
v en el marco de un determinado ordenamiento jurídico. sino que ha de
ampliarse a las concepciones doctrinales que montadas sobre estos datos
históricos se han realizado en épocas más próximas. La observación es parti·
cularmente \'álida en lo que atañe al Derecho romano, cuyo examen no
618 CAP. XX\·~lA CATF.GORiA DOGMÁTICA [lE LA POSt:5IÓ:"
posesión ). Despues designó también el poder que se adquiría y tenía sobre
la cosa (la posesión misma ).
Una idea fundamental para intentar comprender lo que fuera la Gewere
es que los germanos no alcanzaron a abstraer y diferenciar la situación de
hecho posesoria del ejercicio del derecho real correspondiente o causa que
origina la situación posesoria. Así, mientras los romanos concebían la pose-
sión como una institución independiente, que se protegía por sí misma. los
germanos, como dice BARASSI, atribuyeron efeclos jurídicos a la Gewere en
cuanLO se les aparecía como la exteriorización del derecho real. No cabe
pues calificar a la Gewere, como hacía ALBRECHT, como la forma germánica
del derecho real, ni limitarla sólo a la efectiva relación de poder sobre las
cosas, como hizo H tUSLER. La Gewere se funda en una relación con las cosas,
a veces ideal o mediata, que se corresponde con el contenido de un derecho
real. ~ No todo dominio efectivo de una cosa (rorptts) -dice P IA .... ITI.- es una
Gewere, sino sólo aquel que parece expresión de un derecho real ... De este
modo la GewerP proporciona una posición jurídica independiente en el
marco de 105 derechos sobre las cosas. Manifestaciones de esta confluencia
de derecho y hecho, de titularidad y ejercicio o exteriorización , en cuanto
a los derechos reales. en el marco de la institución de la Gewere, se encuen-
tran al considerar las clases de Gewere.
En primer lugar se encuentra la reehle Getverr o Gewere jurídica. que
predomina en LOdo caso sobre las demás. Si atendemos a su eficacia, podría-
mos equipararla al derecho real. Se adquiere dicha Gewere por la su bsisten-
cia de la Getvere simple , durante un año)' un día, sin impugnación judicial.
Pero la con fluencia de los aspectos de hecho)' de derecho en el marco
de la Gewere germánica se aprecia mejor en la contraposición de Olras dos
especies de la misma: la ~Gewereideal~ y la ~Gewerl:'corporal». La Gewere ideal
es la que exisLe, con independencia de la relación efectiva con la cosa,
especialmeme en tres casos: en el reconocimiemo de la Gewerl:' al heredero,
desde el momemo de la muerte de su causame, cuando aún no ha recibido
los bienes de la herencia; en el caso del despojado, que sigue manteniendo
idealmel1le su Gewere; y cuando una decisión judicial reconoce la existencia
de la Gewere mientras ésta se hace efectiva sobre el fundo.
La Gewere corporal (lei.blichl:' Gewere) es aquella que está únicamente apo-
yada en una relación de hecho con la cosa careme de título jurídico.
Por la posible concurrencia de varios derechos reales sobre una cosa,
también - y al contrario de como sucedía en Roma- pueden concurrir varias
Gewere, correspondientes a cada uno de aquellos derechos. Constituye este
caso una clara manifestación de la vinculación entre Gewere )' titularidad de
los derechos reales. Es evidente que algunas de estas Gewere sobre la cosa
paralizaban el ejercicio de hecho de las otras, que entonces se consideraban
como "en descanso» . Así, por ejemplo, la Gewere del propietario sobre la
cosa entregada en prenda. Cuando la concurrencia refleja una Ulilización
conjunta de la cosa, en distintos grados, se reconocen formas de Gewerl:'
inmediatas y mediatas. ~Inmediata -dice PlANrrz- es la Gewere de quien ob-
tiene los frutos naturales, mediata la de quien recibe por el fundo rentas }'
servicios~ .
La consecuencia r má.xima expresión de la vinculación de la Gewere r
la titularidad real la constituye el principio -fundamental en la concepción
~ 1. !1\TROnUCC!ÓK AL ESTU!)JO DE lA FlGURA DE u. posr.sló.'" 619
germánica- que hace inherente a la Gewere la presunción de existencia del
derecho por ella exteriorizado, prOlegiéndose al que la ostenta como si
realmente fuera titular, con una situación que puede explicarse como de
legitimación respecto al derecho real.
La Gewere, cel1lrada en este principio, despliega su eficacia en ''arios
sentidos. Ante todo, despliega una eficacia defensiva. En virtud de ella se
atribuía al que ostentaba la Gewere el papel de demandado en el proceso,
con las consiguiel1les ventajas en orden a la prueba. Teniendo a su favor
una presunción de existencia del derecho, incumbía a la parte contraria la
prueba de que tal derecho no existía. ConstiLU~'e en defll1itiva dicha eficacia
defensiva el otorgamiento de una determinada posición procesal. la de de-
mandado, y de un derecho de autodefensa, incluso mediante la fuerza.
La Gl:'were despliega además una eficacia ofensiva. Dicha eficacia faculta
para ejercitar acciones dirigidas a obtener el estado de hecho que a la Gewere
corresponda, según su clase. Así, por ejemplo, el titular de una Gewere ideal
puede instar judicialmente la el1lrega de la cosa sobre que recaiga.
Una tercera función es la que se denomina traslativa. Deriva de su
vinculación al derecho. y consiste en servir como medio de transmisión del
derecho real. La transmisión del derecho -dice PLA"ITZ- sólo es efecti,'a en
forma de traspaso de la Gewere. Con estc desplazamiento se transmitía el
derecho real en el caso de que el transmitentc lo ostentara: cuando no era
así, el adquirente obtenía al menos la Gewere -<on su eficacia de legitima-
ción- y la posibilidad de subsanar el licio de la transmisión, alcanzando,
con el transcurso del tiempo, la Gewerejurídica.
En lo que atai'lc a los bienes muebles la Gewere presenta unas caracterís-
ticas especiales, que han de lenerse muy en cuenta, dada la regulación que
de la posesión de bienes muebles establece nuestro Código Ci\iL
Estas características son: a) que no puede existir Gewere ideal con res-
pecto a los bienes muebles; sobre ellos la Gewere es siempre corporal; b) que
sobre un bien mueble no pueden coexistir varias Geweres. En definiti"a. en
cuanto a los bienes muebles la Gewere se apoya firmemente en el elemento
de hecho, fundando la presunción de propiedad sobre la detentación o
Gewere corporal.
Resumiendo, podemos anotar los siguientes rasgos distintivos entre la
possessio romana y la Gewerl:' germánica:
I.Q En la Gewere no hay separación entre posesión jurídica y detenta-
ción. Tiene también Gewere el que carece de animus dominantis.
2. 2 La Gewere se aplica indistintamente a las cosas y a los derechos.
3. Q Aunque la Gewere signifique siempre un puro señorío de hecho
sobre una cosa, éste se basa en elementos variados según los casos. Como
señala WOLH, la determinación relativa a cuándo hay}' cuándo no un seño-
río de hecho, se hace con arreglo a los siguientes criterios generales: llene
posesión sobre cosas muebles todo el que las detente; sobre fundos, quien
los goce; sobre derechos, quien los ejerza. Yel goce de un fundo puede, a
su vez, tenerse de dos maneras: goza inmediatamente de un inmueble quien
percibe los frutos naturales; mediatamente , quien percibe pensiones, servi-
cios personales o diezmos.
4.Q La Gewere sobre muebles es siempre una GewerP feal o corporal , y
es incompatible con la existencia de otra Gewere sobre la misma cosa, ya que
6,," G\!' XX\ _~ C -I.TI.C:WtiA UOG!<l.. TrC." m. Lo\ POSI.sJO:-'
es inseparable de la tenencia matcrial. En cambio la ~t sobre bienes
inmuebles tiene dos modalidades disLimas: la &wct fcal flnblich, ~t) \'
&wn-t ideal (idulk eeum,¡ qw:: no tlcnl consigo el señorío de hecho de
cosa. Por la misma razón puede haber una Gewn-rdc inmuebles gradual. en
la que coexisten varias investiduras rclali\'3s a un mismo inmueble: la ideal
o medialil ~. la real o inmediata.
4. L .. f.IAHOIHCIÚ .... Ll.F\'AtH A C ..!lO rol/. u D tR~CHO C ...\Ú .... IC"O \" 1'011. 1 1. DUHcHo
C.O.' I L· ....
La doctrina canónica de la posesión. siguiendo la tendencia tan gene·
ral en la Edad Media de ampliar el ámbiLO de la posesión. ~. lIe\<lda de la
necesidad de amparar contra la5 expoliaciones numerosas relaciones que
había desconocido el D<"recho romano. se caracteriza por ser marcada·
mente extensi\<I..
Esta tendencia extt:nsiva CJut: caracteriza ti la doctrina canónic;! se pro..
duce en una doble dirección o aspecto. En primer lugar en cuan 10 a los
objetos de posible posesión. El Derecho canónico admitió la posesión de
los bienes incorporales. ampliando la concepción posesoria romana qUI;"
sólo adm itía la posesión de los bienes corporales. Paulatinam ente el Dere·
cho canónico fue apl icando la protección posesoria a los oficios. dignidades
eclesiásticas, diezmos, estado matrimonial y. en general. a los derechos ho-
noríficos \. los de familia y estado. Cab<' decir que el Derecho canónico
acusa. cuando menos, una fueru.~ tendencia a extender la posesión a toda
clase de derechos susceptibles de ejercicio continuado.
La protección se extiende a cualquier deLClllador, sin indagación sobre
la existencia de tímlo o de animus. La inspiración del ordenamiento canó-
nico conducía a proponerse como finalidad principal el mantenimiento
de la paz social. LI protección posesoria debía ante todo sen1r para el
mantenimiento dd stalU~ de hecho consLÍmido \' la e\'itación de la \"iolencia.
Esta ampliación se produjo a través de dos medios: la exaplio .\poli; y la
aclia spolii.
Primera en el tiempo fue la r.x~li(j spolii. En cualquier proceso en que
sea demandado. el despojado. puede oponer tal excepción para crear una
cuestión prejudicial. por la cual. antes de considerarse el fondo del liligio.
debe ame todo ser restituido el despojado. SpolialUJ ante omnia rWitumdlU,
dicen los textos canónicos.
La cxuptio spolií no podía constituir una defensa plenamente eficaz del
despojado, en cualllo que sólo era operante en el caso de que, a más de
producirse el despojo material. se esgrimiese una acción procesal contra el
despojado, dándole ocasión de formular la excepción . ESLa ocasión faltaba
cuando únicamente se producía el despojo, sin contienda judicial sobre él.
Por ello. la defensa posesoria canónica LOmó su forma d efinili\<I ~' más
eficaz al surgir la actio spolii. Con ella se dota al por.eedor despojado de un
\"erdadero medio ofensi\'o, de tal modo que , cuando no exista litigio j udicial
q ue \'er5C sobre los bienes o bjeto del despojo -ocasión para oponer la ex-
cepción-, puede por su propia inicialÍ\<I ~. acción plantearlo, con el efeclO
también de q ue fuera pre\'ia la restitución a cualquier acmación jud icial
sobre la titularidad de los bienes.
t: I'TRon;" CCIO:-; Al !~'ITn)JO OL L o\ nr.t: ~ m 1.'1 I"Ol;tSIÓ:-- 621
5. Lo<; m:s...RROU.os MODF.R,... O:-.lIf l... F!(;J.:RA!lr l.A roSESI\):-'
la La regulación de la posesión Cjue encOlltramos en los Códigos Ch'iles
modernos es el resultado de la combinación de los principios que. en malt'-
ria posesoria. inspiraban a los ya examinados sistemas jurídkos. A pesar de
que las regulaciones de los Códigos Civiles son mu\' \·ariadas. podemos redu.
cir a dos los tipos de posesión contenidos en ellos. atendiendo. sobre todo.
a la ma~'or O menor acogida que tiene en ellos el concepto romano de ia
posesión con su marcado carácter \'olumarista.
El primer grupo está compuesto por las que se ha dado en denominar
legislaciones latinas, informadas en principio por la u-adicional doctrina
romanista de la posesión. aunque acepten muchos matices procedellles de
los derechos canónico y germánico.
El Código Ch'il francés se ocupa de la posesión sólo incidentalmente.
~ . a propósito de la prescripción. en sus arts. 2228 ~ ss. La define. con un
sentido eminentemente generalizador. como .. la detenl<lción o el disfru te
de una cosa o derecho que tenemos o que ejercitamos por nosotrO$ mismos
o por medio de Otro que la tiene o que la ejerce en nuestro nombre~. Ahora
bien, en el Derecho francés. como oh!'oen'a PI A\"IOL, la mera dctenl<lción o
posesión precaria no goza de protección interdictal. que sólo se otOrga
cuando ésta \<1 unida al animu.s o intención de poseer.
En el Derecho italiano. el Código de 1942 define la posesión en el
primer párrafo del art. 328 como ~el poder sobre la cosa que .~ manifiesta
en una acti\'idad correspondiente al ejercicio d(' la propiedad o de algún
otro derecho real~. y que, consiguientemen te, presupone la existencia del
elemento sul:!ietil"O constituido por la intención oc ejercitar el derecho so-
bre la cosa. ~. la detentación. tomada en el semido de posesión a nomhre
de otro, a las que alude el 2.p párrafo del mismo ano 328. ~. que. según el
an. 354. goza. en caso de despojo. de la misma protección que la posesión
\'erdadera.
El segund o grupo lo constituyen las llamadas legislaciones germánica~
(Códigos alemán ~. suizu) . que han resucitado d concepto g('rmánico de
la posesión, siquiera recojan tambien muchas inspiraciones del Derecho
romano.
El Código alemán ~. d suizo. en efecto. constru\'en la posesión elimi-
nando de su concepción más general el requisÍlo de la voluntad. Todo
señorío de hecho sobre una cosa entra dentro del concepto de la posesión
(parágrafo 8,:}4 del Código alemán y ano 9 19 del Código suiw). sin distin.
ción alguna elllre posesión y detentación. No obstante, el Código alemán
establece en su parágrafo 85':} que no es poseedor el llamado '·sen·idor de
la posesión~ (Besit:die1lIfT), O sea quien eje rce por Otro el poder efecLivo sobre
una cosa. habiendo de seguir sus indicaciones referentes a ésta.
La n;~ulación de la posesión en el ordenamiento jurídico histÓrico
español ha sido moldeada, al igual que ha sucedido en las demás legislacio-
nes latinas, por elementos combinados del Derecho germánico -("omo la
posesión de año ~ día-o del Derecho romano. concrelameme posclásico.
CU\<I. influencia es marcadísima, \. del Derecho canónico. a u-avés fundamen-
talmeme de la (lctio spolii.
En nuestro ant ig uo Derecho medieval. la doctrina germánica de la c,..
w,,"'" ejerció algún influjo en 1m Fueros Municipa les. pero la rece pción del
622 CAr. XX\'._I.A CATEGORÍA ¡x:>GMÁTICA or.lA PQSESIÓ"':
Derecho romano. a partir de los siglos XII y XlII , consagró como preponde.
raOle la doctrina romana de la posesión. la inOuencia canónica se dejó
sentir en Las Partidas, único de nuestros antiguos cuerpos legales que ex-
pone siS1Cmáticameme la doctrina de la posesión; pero a pesar de ello el
núcleo central de la doctrina posesoria de Las Partidas aparece compueslO
por los principios del Derecho romano.
La Ley primera. Titulo 30 de la Partida 3.' que es la que nos da el
ccoceplO de la posesión, refleja, en efecto, con bastante fidelidad la técnica
del Derecho romano, distinguiendo la posesión propiamente dicha de la
cuasiposesión (como manera de posesión), e incluyendo en la definición
de la primera todo un conjunto de elementos tomados de la concepción
posesoria romana, a la que expresamente se refiere, cuando dice que .. se-
gún dijeron los sabios antiguos, possessión es tenencia derecha que ame ha
en las cosas corporales con a~uda de! cuerpo }' del entendimiento ...
Duranle los siglos pOSleriores e! tema de la posesión fue objeto de
consideración por parle de juristas e incluso teólogos. Los nombres de McI-
chor de Valencia, Ramos del Manzano y Fcrnándcz de Retes son representa-
tivos. Todos ellos siguen , en general, la orientación del Derecho romano
consagrada en las Leyes de Partidas.
El régimen legal de la posesión se desarrolla durante el siglo XIX a
través de dos \ías: la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que cumplió una
importante función integradora, aclarando la legislación de Las Partidas y
supliendo sus deficiencias; y la Ley de EnjuiciamienlO Civil, que jugó un
importante papel, al establecer una regulación de los interdictos, al tiempo
que extendía sus beneficios a la mera tenencia de la cosa, con tal que no
fuera objeto de delito.
Nuestro Código Civil regula la posesión en los ans. 430 a 466, emplaza-
dos en el Libro 11 , donde constituyen su título V. También afectan a la
regulación de la posesión los arlS. 1940 a 1960 del mismo cuerpo legal , en
cuanto que se refieren a un fundamental efecto de la posesión como es la
usucapión.
El cuerpo de la regulación posesoria se encuentra en nuestro Código
Civil radicado en el Libro que versa sobre los derechos reales, a continua-
ción de las normas sobre la propiedad)' antes de las referentes a los dere-
chos reales limitados.
Esta sistemática utilizada por nuestro Código Civil perfecciona la conte-
nida en el Código de Napoleón. que no trata a la posesión como institución
autónoma , sino que la regula como presupuesto de la prescripción adquisi-
tiva, incluyéndola en su Libro IlI , a continuación de las obligaciones y con-
tratos. en e! título de la prescripción. teniéndola sólo en cuenta. por lo
tantO, desde el pUntO de vista sistemático. por lo que se refiere al efeclO
adquisilivo que puede producir.
Nuestro Código Civil no llega a lograr un tratamiento unitario, pues
en él las normas relativas a la usucapión se hallan separadas de la regulación
de la posesión . Nuestro Código Civil u-ata además de la posesión a continua-
ción de la propiedad y antes que los demás dere<:h05 reales, con lo que
parece que se le concede un mayor rango, como derecho que el legislador
tiene por más análogo a la propiedad, como opina MAl'IlESA, y éste pudiera
ser un argumento de orden sistemático, invocable a favor de la tesis de la
~ 2 '·.L CONCEPTO DE L~ POSESróro.: COMO CO~CErTO n'-NCIO~Al. 623
posesión como derecho, en la polémica sobre su naturaleza j urídica, que
más tarde estudiaremos.
La serie de influencias que se producen en nuestro Derecho histórico
en materia de posesión , se dan igualmente en nueSlro Código Civil. siendo
también notable el ascendiente ejercido por los Códigos Ciúles francés e
italiano de 1865.
Entre estas influencia,5 podemos destacar. dada su notoriedad e impor-
tancia, las siguientes:
l.P En el arto 430, primero de los dedicados a la posesión, se acoge la
distinción romana entre posesión natural }' posesión civil. como también
son romanos los elementos de tenencia e imención que allí se requieren
para la posesión; en cambio, responde a la influencia canónica la posibili.
dad de posesión de los derechos que el mismo articulo reconoce. en pari·
dad e igualdad con la posesión de las cosas y no como simple cuasiposesión.
2. Q Los arts. 431 y 432 parecen de inspiración romanista, como tam-
bién el conceplO de poseedor de buena fe (art. 433 ). Igualmente son de
ascendencia romana el derecho a la percepción de frUlos de los arts. 451 r
ss. y la protección interdictal de los ans. 1651 )" ss. LEe.
3. ~ La inOuencia canónica se 110S muestra -prescindiendo de la posi-
bilidad de posesión de los derechos- en el art. 446 ce en que se reconoce
el derecho de lodo poseedor a ser respetado en su posesión. Como dijimos,
la extensión hasla cualquier detentador de la protección posesoria es una
de las caracteriSlicas del régimen canónico.
4. ~ La influencia germánica es manifiesta en arúculos como el 448,
donde se establece para el poseedor en conceplO de dueño la presunción,
que vimos era inhereme a la ~"t, de la existencia del derecho que por
ella se exteriorizaba. También parece de ascendencia germánica la norma
del arto 440 ce, por la que se entiende transmitida la posesión al heredero
desde el momento de la muerte del causa me. Igualmente es germánico el
mantenimiento de la posesión para el despojado durante un año (art. 460.
número 4 cq, al modo de ~Gewer~ ideal _ )" por plazo correspondiente al
de la posible adquisición de la rechl.t Gtwert pOI" el nuevo poseedor y. muy
especialmente, el régimen de irreivindicabilidad por la posesión de bienes
muebles del arto 464 del Ce.
Resumiendo, podríamos decir con PtREz Go~7_.uu. r N.GliEII. que .la
regulación de la posesión en el Código Ci\·il español es un conglomerado
de principios y conceptos romanos, germánicos y canónicos, no sie mpre
conexos entre si, y no todos recogidos de fuentes directaS, sino a través de
los Códigos francés, austriaco, italiano)' portugués, sin faltar tampoco ideas
)" construcciones con propósitos de superación original~.
§ 2. El concepto de la posesión como concepto funcional
6. OJ:-:CF.I'íO m: lA I'OSf..SIÓ¡,; yn.;¡';Cl0l\!:S 1lE1. IN.'i"TITlJTO
La exposlc lon que en las páginas anteriores ha sido hecha deter-
mina u na consecuencia que parece importante. En el Derecho modern o
no debe llamarse «posesión,. a una situación unÍ"oca}' unitaria de poder
 T
62' c...r. XX\"._u, O,T[C.QIdA LlOGMÁT1CA m: 1..0. I'OSF_~lÓ:-:
o de señorío material o de hecho sobre las cosas. como con frecuen cia
se d ice en la doctrina del Derecho ehil , sino a una serie de situaciones
jurídicas no demasiado homogéneas. que pennilen demandar en justicia
una cierta protección ~. que se benefician de unos determinados efecLOs
j urídicos. Que erectos son éSlm es algo que prácticamente ha quedado
expuestO ya con anterioridad , pero que convendrá ordenar ahora para
extraer un concepto funcional de la posesión.
al La cmI<ula misma del fenómeno posesorio se encuentra en la
especial tutela jurídica a la que llamamos defe nsa imcrdictal. Por ello.
la médula de una teoría de la posesión. en nuestro Derec ho positivo, la
constituyen los arts. 441 y 446 Ce. Con arreglo al primero de los men cio-
nadas precep tos. en ningún caso puede adquirirse válidamente la pose-
sión mientrds exista un poseedor que se oponga a ello. de tal manera
que el que se crea con acción o derecho para pri"ar a OtrO de la tene ncia
de una cosa. siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar
el auxili o de la autoridad competemc. Según el art. 44 6, lodo poseedor
tiene derecho a ser respetado en su posesión y. si fue ra atacado en ella,
deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que
las leyes de procedimiento establecen.
Del juego de los dos preceplos mencionados se deducen \arias con·
secuencias que son datos importantes para construir una teoría de la
posesión. La primera consecuencia es que quien se está de hecho com-
portando con respecto de una cosa como dueñ o de la misma, aunque
en realidad no lo sea. tiene derecho a ser amparado frente a la perturba-
ción o frente al despojo llevado a cabo por obra de un tercero, sin necesi-
dad de alegar ni de probar el dominio. sino simplemente la tenenci a de
la cosa como dueño . Por la misma razón , quien tiene la cosa como dueño
puede demandar el am paro o la defensa interdictal aunque el autor del
desp(~:io o de la perturbación sea el "erdadero propietario de la cosa.
Por último, una protección idén tica o similar se concede, fre nte a las
perturbaciones y a los despojos, ti aquellas pe rsonas que tienen una cosa
en su poder, aunque sea en un concepto diferente del de dueño , como
pueden ser por ejemplo un usufructuario , un arrendarnrio, un precarista
o un depositario. La protección se concede en este caso aunque el autor
de la perturbación o del despojo sea el verdadero dueño de la cosa.
b) El segundo de los pUntOS cla\'e de la teoria de la posesión lo
constituye lo que podría llamarse la funci ón de legitimación que la pose-
sión otorga. Se alude con ello no a las condiciones o requisitos necesarios
para ostentar la titularidad de un derecho. sino a las condiciones)' requi-
SilOS necesarios para poder presentars/.: exteriormente como titular de
tal derecho ~' ejercitarlo. En el puntO que a nosotros ahora nos ocupa.
la función de legitimación sign ifica que determinadas situaciones de ex-
terior comportamiento respecto de una cosa, permiten que una persona
pueda ser considerada como titular de un derecho sobre ella y que
~ 2_ 1.1. cO .... Cl:I'TO Dl L~ POSt;SIO!" COMO c.o."C[PTO FL' S('JO~AL. 625
pueda por consiguiente ejercitar sobre tal cosa las facultades deri\adas
de dicho derecho, sin Otra base que la apariencia y, por tan to, sin necesi-
dad de probar la ve rdadera titularidad. Los terceros pueden, a su vez.
confiar en la apariencia y los negocios jurídicos fundados en tal apari en-
cia son en principio válidos y eficaces o, por lo menos, reciben una cierta
protección.
Este doble efecto de la fun ción de legitimación de la posesión se
encuentra en nuestro Derecho positi\"!) consagrado en los arts. 448 ~. 464
Ce. Con arreglo al primero de los mencionados preceptos, "el poseedor
en concepto de dueño tiene la presunción legal de que posee con justo
útulo y no se le puede obligar a exhibirlo ». Deriva de la posesión la
presunción de que el poseedor os!enta la ti tularidad sobre la cosa. De
acuerdo con el an. 464 . "la posesión de los bienes muebles, adquirida
de buena fe , equi\'3.1c al útulo ... Este texto ha sido objelO de diferentes y
encontradas interpretaciones, sobre las que más adelante será necesario
'·ol\'er. Sin embargo, desde ahora cabe encontrar en él una dara función
de legitimación de la posesión, que opera en un dobl e plan o. El posee-
dor de un bien muebl e demuestra su titularidad sobre él simplemente a
U'avt:S de una posesión adquirida de buena fe. Los terceros, a su vez,
pueden confiar en que quien es un poseedor con una posesión adquirida
de buena fe es tilular de un derecho sobre la cosa.
el La función de legitimación conduce casi de inm ediato al tercero
de los cardinales efectos que ia posesión detenn ina )' que consiste en su
cOO\'e rsión en dominio o en tituiaridadjurídico-real , mediante la usuca-
pión, cuan do la posesión ha subsistido quieta, pacífica e in interrumpida-
mente durante el lapso de tiempo establecido por la le~· .
Todo ello nos permite sentar una primera conclusión. que parece
importante. En rigor. llamamos posesión a aquellas situaciones jurídicas
que permiten poner en juego la defensa interdictal (possessio ad ¡ntet'-
dicta), así como a aq uellas situaciones jurídicas que legitiman a una per-
sona, en \lnud de un fenómeno de apariencia, para ejercitar el derecho
real que dich a apariencia manifiesta o provoca y permiten a los terceros
confiar en la misma)', fmalmente, a aquellas situaciones que con el paso
del tiempo se lIansforman en dominio o en ti tularidad jurídico-real (pos-
sessio ad usucaPionem).
i. EL colIPn \' EL IIN/!>ft '.\ COMO ElL'I[.",.OS 1)[ l A Srrl'AUÓ~ l'OS~~,,<)1UA
En la doctrina tradicional se sostiene que son dos los el em entos que
constituyen la sustancia del fenómeno posesorio: el empus y el animus.
Para que exista posesión es necesari o la concurrencia o el concurso de
ambos factores. Estas ideas gozan de la autoridad de algunos textos roma-
nos. P.-"L'LO dice (O. 41. 2, 3, 1) que ti adiPisdmus posltssionem earf>ort tt
animo; ntqut per se aninw neque per se eorpor#!.
626 o.P. XXYA..\ c~nGoRiA l)OG.\ lAnc... nt. l..o\ POSE.51Ó¡,;
Possidi!re rorj>ore -o C()'/pus como 105 intérpretes lo lIamaron-, es un
poder, una relación de señorío o de hecho sobre una cosa. B!ONO! señala
que en un primer momento el corpU!i se entendió en un sentido material
y fisico , reconoci éndose siempre que la persona se encontraba en con-
taCtO directo e inmediato con la cosa. Gradualmente el elemento se fue
espiritualinndo. hasta el punto de admitirse como rorpus cualquier rela-
ción de hecho, recognoscible como tal, que con la cosa se establece. El
cazador que ha tendido sus artificios, es un poseedor del animal cazado,
aun cuando no lo haya materialmente aprehendido todavía. En otros
casos, com o en los llamados de traditio fieta, el aecipieru se convierte en
poseedor sin necesidad de ninguna aprehensión material de la cosa, de
manera que puede decirse que es el simple consentimiento del tra.den.s
lo que le hace poseer.
El segundo de los elementos de la situación posesoria es la voluntad
o animus. En la doctrina tradicional se suscitaron abundantes dificultades
para aclarar en qué consiste esta voluntad necesaria para el fenómeno
posesorio, que en las fuentes se llamó animU!i rem sibi habendi o simple-
mente animU!i. üna opinión qu e goza de la inigualable autoridad de
S.... V!G~..,', identificaba múmw possidendi con animus dominio El animwen la
posesión es la voluntad del poseedor de tener la cosa como dueño de
ella y de se rvirse de ella para sus propios fines. No se requiere que el
poseedor sepa o crea que es propietario, sino simplemente que quiera
hacer con la cosa lo mismo que hace un propietario. La voluntad del
poseedor es la misma voluntad del propietario.
La fórmula antes descrita no fue cierta en el Derecho romano y lo
es toda\ia menos en el Derecho moderno. Es cierto que en el Derecho
romano aquellas personas que detentan las cosas a virtud de una relación
obligatoria, como el arrendatario, el mandatario, el comodatario o el
depositario, no son poseedores}' tampOCO lo era el usufructuario. Mas es
cierto también que en las fue mes se admiten , como dice F ElUt.l¡';l, algunas
categorías de poseedores, que carecían de la intención de tener la cosa
como dueños de ella, como por ejemplo el enfiteuta, el superficiario, el
acreedor pignoraticio)' el precarista. A estas categorías de poseedores
no se les puede exigir un animu..s possidendi entendido como animU!i ~
mini. Si tal animw fuera un requisito de la posesión , habría que Uegar a
la conclusión de que no son poseedores. La objeción se agudita en el
Derecho modern o, donde hay que considerar como poseedores al usu-
fructuario, al arrendatario y al comodatario.
Realizando un gran esfuerzo para eliminar el lugar que SAV1GW ha-
bía concedido al animus domin; en la posesión , IHER1NG d istinguía entre
relación de lugar, tenencia y posesión. Primero hay un simple contacto
con las cosas que no produce consecuencias jurídicas. La voluntad erige
esa relación primaria en tenen cia O posesión. siendo de mayor entidad
las consecuencias inherentes a esta última (defensa propia y la aclw iniu-
§ 3. EL F"UNDA MFxro Dll..o\ PROTlCClóK rosrSO RlA 627
riandum). El interés pone en marcha a la voluntad. La misión de ésta
termina aquí. Por sí misma no genera una posesión diferenciada. La
línea divisoria entre la tenencia)" la posesión no está constituida por la
concurrencia en la segu nda de una voluntad específica caracterizada
como animw domini, ni porque la primera quede relegada al mero corpus
o contacto con las cosas. El cmpus)' el animus no son, para IHER!NG, ele-
mentos separables. Uno y OtrO están implicados. La relación de posesión
se caracteriza "positi\'ameme ... por la posibilidad asegurada de hecho de
obrar por sí mismo sobre la cosa r negativamente por la exclusión de
lodos los demás ,. . La posesión, pues, no se diferencia de la tenencia
desde el punto de vista de la voluntad , que es igual para ambas. Obedece
tan sólo a que el derech o, movido por razones prácticas, en unos supues-
tos da lugar a efectos que en otros rechaza. Para determinar , dentro de
la actuación judicial, la concurrencia o no del supuesto, IHER1KG da en-
trada a una presunción según la cual se ~ deberá admitir la posesión
dondequiera y cuando las condiciones exteriores existan , a menos que
por otra pane resulle, en la persona del supuesto poseedor, la existencia
de una relaciÓn de aquellas a las cuales el Derecho romano sólo concede
la tenencia .. , esto es, una de las causae detentationis alieno nomine.
Para I H[RI~(;, pues , no es necesario ningun animU!i especial en la
posesión fuera de la voluntad de maOlener la relación con la cosa. Esta
voluntad basta para agotar el elemenlo subjetivo de la posesión. La dife-
rencia entre los casos de posesión y los llamados casos de mera detenta-
ción no es una diferencia sustancial. sino que obedece a puras razones
históricas y utilitarias . La tutela posesoda no fue concedida en algunos
casos, en alención a que la persona se encon u-aba en relación con la
cosa, sin utilidad propia y en virtud de un puro interés ajeno (por ejem-
plo , depositario o mandatario), o porque por virtud de razones de carác-
ter social se quiso debilitar la posición de una de las partes en beneficio
de la otra (por ejemplo, arrendamiento).
Nuestro ce no se inspira en la concepción tradicional del animus
possidendi como animus dominio El ano 430 no exige para que haya pose-
sión ningún animus especial. El animus o la in tención son requeridos
únicamente para la llamada posesión ci\~l, pero, aun en este caso, no es
una "oluntad de propietario, sino simplemente .. la intención de haber
la cosa o el derecho como suyos,..
§ 3_ El fundamento de la protección posesoria
8. El. I'RORLF.MA TRA01Cl0NAlI)El.I'ORQl!f: oc '-" l'ROn:CC1Ó~ ])f 1..\ POSf$IÓK "I..\S
nlrrRE..'Tr_~ nORIAs ])()CfR!K.... Lr_~
¿Por qué se protege la posesión?, se pregunta IHER1NC al comienzo
de una monografía clásica sobre la maleria. La protección dispensada al
fenómeno posesorio tiene a primcm yista algo de exu-año y de contradic-
62' CAP XX\'._I.A C.ATEC.oRi" IlOG"l.~nc.... m LA POSr.srÓs
torio. Por medio de la tUlela posesoria puede ocurrir que el ordena_
mie nto jurídico proteja a alguien que ha \iolado sus preceptos. ¿Por qué,
pues. se protege la posesión:-
Ante el interrogante anterior cabe adoptar una posici ón puramente
pasiva, consistente en eludir el problema, situándose frente a él como
frente a un hecho consumado. Pueslo que el Derecho lo establece, así
es. Esta postura, aunque cómoda, no es admisible. Es preciso tratar de
encontrar el porq ué de las instituciones, pues sólo con arreglo a su mliQ
es posible después explicarlas e interpretar las normas que las regulan.
En la monografia antes citada, l HER IXG clasificaba las teorías que se
han formulado sobre el fundamemo de la protección posesoria en teo-
rías absolutas y leonas relativas. Las leorías relativas. dice el autor citado,
investigan o buscan el fundamento de la posesión no e n la posesión
misma. sino en consideraciones, instituciones o preceptos jurídicos extra-
ños a ella. de manera que la posesión no es protegida por sí misma. sino
para dar plenitud a ou-as instituciones o a otros derechos. La posesión
en sí misma. de acuerdo con esas teorías. no merecería conser.-arse. Las
teorías absolutas, por el contrario, continúa diciendo IH ERI:-OG, tratan de
fundar la defensa de la posesión , considerándola en sí misma. La pose-
sión no debe su protección o su importancia a consideraciones que
desde su punto de lista ha~-a que considerar extrañas, sino que es por sí
misma por lo que es reconocida jurídicamente.
Brevemente expueslOS los diferentes puntos de "iSla doctrinales
mantenidos sobre la cuesti ón , pueden ser enumerados siguien do una
exposición que ha sido hecha por Sr:RR.. . :-OO.
9. Lo. PROTf.OCIÓ:-; I'OSE50RIA CO.~t O PROTEcaó:-; DE LA PERSO)\AL!lIAl)
La detentación de una cosa. considerada como aelO de la voluntad
de un sujeto, puede encontrarse en annonía con la \'oluntad universal , es
decir, con la ley, y entonces constituye la propiedad. Pu ede. sin embargo,
descansar solamente en la volun tad particular, que es el caso de la pose-
sión . La razón por la cual la voluntad particular es reconocida y prote-
gida radi ca en la idea de que la voluntad es ella misma un elemento
sustancial que reclama tal protección. La voluntad particular, cuan do se
aplica a las cosas, es un derecho r debe ser tratada como tal.
Parti endo de una idea similar, PUCHTA llegó a la conclusión de que
la posesión es un derecho de la personalidad. La voluntad de una per-
sona capaz, dice PUCHTA, debe ser reconocida por el Derecho, aun antes
de que se haya afmnado como j usta, precisamen te porque es la voluntad
de una persona capaz. En la posesión se encuentra protegida especial-
mente la personalidad jurídica. El "derecho de posesión .. es una expre-
siÓn particular del derecho de la person alidad . Es el derecho de la perso-
nalidad en cuanto aplicado a las cosas.
~ l . [ 1. rlXI)AM[....' O O[ lA PROTECCIÓ:-'- rosESO RlA 629
En unos términos hasta cierto punto semejantes se pronuncia Con-
tardo FERRI"I, cuando decía que, si bien la posesión en sí misma conside-
rada no es más qu e una situación de hecho, que puede in cluso ser con-
u-aria a De recho, lo que se tutela en ella no es tal situación de hec ho,
sino la personalidad humana en cuanto se desarrolla o se realiza a través
de ella. La posesión es una condición del desarroll o de la personalidad
humana, por lo cuai el verdadero sustrato jurídico del útulo posesorio
consiste en vedar o impedir que se lurbe arbitrariamente dicho desarro-
llo.
Las teorías que colocan el fundam ento de la protección posesoria
en la protección de la personalidad no resultan enteramente satisfacto-
rias. i'\o sólo la posesión , sino todas las in stituciones jurídicas, son de
algún modo cauces o vehícul os para la realización de fines humanos y.
por consiguiente , para el desarrollo de la personalidad. En un sentido
más estricto, en la tu tela posesoria no puede verse una defensa de la
personalidad perturbada en su desarrollo, ni tampoco una defensa de la
libertad individual. en la prOleccióll de la si tuación posesoria como situa·
ción de hecho considerada en sí misma.
10. Lo. PIIOn:CCJÓ" POSESORIA CO.\lO rRoTECCIÓ" DI:. lA APAIU f.:-;CLA Jl:II.]¡Jlc -\
En opinión de IHF.Rl"C., la posesión se protege como una exterioriza-
ción de la propiedad . La posesión , dice IHUI.N" es "el ejercicio de la
propiedad» o, por lo menos. .. una propiedad probable o presunta ". En
defin itiva, la protección de la posesión es un complemento necesario de
la protección de la propiedad. Se produce una facilitación de la prueba
en favor del propietario, exonerándole de demostrar su título por el
mero hecho de ser poseedor , aunque ello obligue a favorecer en ocasio-
nes también a los no propie.lanos.
Este puntO de \i sla. no ca rente de agudeza. es sin embargo unilate-
raL Si la posesión se protege como ¡mllgo dominii o com o presunción de
propiedad, ello explicaría. la defensa concedida a los poseedores que lo
son a ú tulo de dueil o o en concepto de dueño, aunque efec tivamente
no sean propietari os. Sin embargo, la protección posesoria. especial-
mente bajo su forma inmediata de defensa interdictal, es mucho más
amplia, pues alcanza a ladas aquellas situaciones que confieren de algún
modo una simación defacto respecto de una cosa. Por ejemplo: el arren-
datario resulta protegido por una acción interdi ctal y es claro que no
puede deci rse que en el arren damiento haya una ¡mago dominii.
En un sentido más amplio, la figura de la posesión ha sido encua-
d rada dentro del marco general de la proteccion de la aparien cia jurí-
d ica. La posesión e ~ sie mpre una forma de apariencia jurídica. El hecho
posesorio suscita en los demás la representación O la creencia en la exis-
lencia de ulla titularidad o de un derecho, cualquiera que sea la natura-
leza de éste. Quien posee hace creer que tiene un derecho que justifica
6!lO ('.Al'. xX\',-LA CATf.CORiA DOGMÁTW.... nr. LA POSEStÓS
su poseslOn. Puede ser un iu.~ in re aliena (\". gr., usufru cto) 0, incluso,
un derecho de naturaleza personal (y, gT., comodalO). La protección de
la posesión es así una fanna de aplicación de la idea o principio general
de la protección de la apariencia jurídica. Esta última idea se expresa
diciendo que el ordenamiento debe proteger la publicidad que la apa-
riencia dClennina, sobre todo en la medida en que los terceros pueden
lícitamente confiar en ella. Cuando el titular aparente no es el titular
real existe una cierta responsabilidad de este último, puesto que , aunque
sea por pura omisión , ha hecho posible la creación de tal apariencia de
manera que ésta debe valer frente a éL
No puede negarse la estrecha relación que existe entre el fenómeno
posesorio y la idea general de apariencia jurídica. Es verdad que la pose-
sión engendra una apparien tia iuris y una forma de publicidad social-
mente reconocible de los derechos que recaen sobre cosas. Ahora bien ,
la protección de la posesión va más allá de la protección dc la apariencia
y determina unas consecuencias jurídicas que eSla última por sí sola no
podría justificar. Los principios generales sobre protección de la aparien-
cia jurídica justifican lo que más arriba hemos llamado la función de
legitimación de la posesión, pero no explican la defensa posesoria es-
triela o defensa interdictal. Frente a un despojo o frente a una perturba-
ción. el ordenamiento jurídico reacciona por razones de orden divcrso
a las d e pura protección d e la apariencia, que sólo se encontrarían justifi-
cadas para defender no al poseedor, por el hecho de serlo. sino a los
terceros que han confiado en la apariencia y por consiguiente al posee-
dor sólo en la medida en que sea o haya sido en algún momento anterior
uno de lales terceros.
11. LA IlEFEt\'5A m: u PAZJURiDICA YEL MAsnr-:!MIE:\'TO I'RO\'lSIOr-:AL DEL ~TAH'
QUO
En opinión de STAHL, la posesión , lo mismo que la propiedad. cum-
ple una fun ción dentro del desti no general del patrimonio. Sirven para
la satisfacción de las necesidades humanas por medio de las cosas. Con-
viene, sin embargo , con cederle una protección diferente de la estricta
protección del derecho de propiedad. No se trala d e garantizar la cosa
en sí misma, si n o de garantizar un estado de hecho. En la posesión
existe un reglamento provisional, pero que inte resa económicamente
mantener. Por ello se debe presionar contra todo lo que haga cesar
arbitrariamente este estado de hecho.
La idea de la defensa de la paz jurídica a través de la protección
posesoria fu e mantenida también por muchos autores clásicos. A través
de la protección posesoria se tutela la paz jurídica, impidiendo la violen-
cia}' el ejerci cio arbitrario de los d erechos. Todo despojo y toda perlur-
bación se reprimen porque se oponen a la paz jurídica y al orden pú-
blico. La razón de la defensa de la posesión es así la misma que
determina el que nadie pueda tomarse la justicia por su mano.
~ ~_ El. ru"nAMu..,o m. l.A rRon:CCJó" rosr.soRJA 631
H ECK ha señalado lambién que la continuidad y el manten imiento
provisional de un statu qUQ constituyen ideas básicas en la protección
posesoria. La razón por la cual se protege al poseedor, dice H EC¡,;, radica
en la necesidad de preservar la cOOlinuidad de la vida jurídica. La conti-
nuidad de una situación consti tuye un bien social en si mismo , con inde-
pendencia de que tras dicha situación exisla o no un derecho subje tivo.
El poseedor que carezca de derecho cederá ante el ti lUlar o propielario,
pero sólo una vez que el litigio haya sido ventilado ante los tribunales.
Todo ataque arbitrario a la continuidad es un daño a un interes ,~tal ~.
socialmente necesario. Por eso, el ataque a la continuidad debe ser impe-
dido haSla que la existencia de un derecho mejor o de una razón de
poseer más \~gorosa y de mayor peso sea establecida por los órganos
judiciales del Estado. Hasta ese momento. la continuidad debe mante-
nerse y el estado posesorio n o queda modificad o.
12. LA r U~CIÓ,'\ SOCIAL DE 1.A I'OS~.sIÓ:\
Para HERSÁ.,\])!::z Cll_. la posesión es una exigencia de la necesidad y de
la libertad. En el sistema económico capitalista, .da posesión puede consti-
tuir el COntrapunto humano y socia) de una propiedad a la par concentrada
~. despersonalizada, a tra\'és de las generalizaciones económico-jurídicas que
son el patrimonio, el capital, e! crédito o el dinero ~ . • La razón de ser de la
posesión, su sentido inSLÍtucional -añade- se encuentra por tanto en lo que
se <tparta de la propiedad, en lo que la corrige y exc1uye~. El desarraigo de
la propiedad de! uso de las cosas, su com'ersión en predominante instru-
mento de cambio o su capacidad para la abstracción , "se ha erigido en nota
tan caracterizadora de la propiedad misma dentro del sistema de ideas del
capiL1.lismo, que el pensar en las necesidades l'itales cubiertas por el goce
directo de los bienes encuentra su más adecuado encaje en la posesión~.
De esta manera «el centro de la tutela jurídica lo ocupa la posesión. como
situación de disfrute de Jos bienes, freme a la propiedad como titularidad.
dirigida a producir la renta. la venta o la herencia -o En una economía socia-
lisla, dice H[J~. ";,1,~])I2 GI L, o en un régimen de propiedad colectiva, estatal
o nacionalizada . • la posesión ocupa un lugar como medio de salÍsfacción
de las insuprimibles exigencias de la persona" }' cubre en ella ~ las órbitas
de IiberL1.d que demanda la persona _o
En un caso es una concesión a la libertad; en el otro un freno frente
al monopolio de la riqueza. Por ello, "todo proyecto de redistribución, para
ser afrontado a fondo y con criterio auténticamente social, requiere al me-
nos estos planteamientos: la superación de la propiedad privada como mero
cancía convenida en capital producLOr de renta; la consideración del rendi·
miento de las cosas en función del trabajo, o lo que es lo mismo, con vistas
a la posesión }' a la profesionalización de la acuvidad posesoria, )' el cambio
global de la sociedad ...
Como síntesis de este planteamiento concluye el autor citado diciendo
que ~la posesión se ofrece. en último término, como una eSlrUClUra o fun-
ción que en la sociedad capitalista. con la libertad exaltada y las necesidades
colectivas reprimidas. tiende a ser correctivo de la propiedad monopolista
de algunos. abriendo paso al proceso socializador; y en la sociedad socia-
632 CAP. X;I(\' .1.A CATU',oKíA J)()GMÁTlC.A m: 1). rOSI:.sIO:-:
liSla, dada la posición reciproca inversa en los órdenes de la libcrt¿¡d y la
necesidad, se manifiesta también como correcti\lo de la propiedad eSlatali-
zada}' actúa como reducto de la libertad perrona] •.
Desde un pumo de vista que no es en el fondo divergeme del anterior,
reciememente ha señalado URRO:-;'\It:R cómo al tratar de establecer unos
límites y unas dimensiones personales de la propiedad. los juristas no pm:-
den dejar de pensar en la teoria de la posesión. Se comprende, dice WIIOS-
SIER, que esta noción juríd ica hara ejercido una clara innuencia sobre algu-
nos pensadores socialistas y que P WUDHOS. por ejemplo. contrapusiera la
posesión cálida, \;\<1 e inmediata por la personalidad del poseedor. freme
a la propiedad, fría, impersonal. independiente de toda aprehensión mate-
rial ~ psicológica, Siguiendo esta linea, la propiedad no sería reconocida
más que en cuanto estU\iera sostenida por una posesión subyacente y ten-
dría que desaparecer desde el momento en que, por ser demasiado directa,
no pudiera ser ya aprehendida arrp(m ti animo por un solo hombre.
En el conjunto de ideas que hemos esbozado. recogiéndolas de los
aUlores citados, se puerle encontrar una auténtica .función social de la
posesión ". La posesión juega un papel o una función social en la medida
en que se puede contraponer a los derechos subjetiw)s como titularidades
abstractas y formale s. Vn derecho subjetim, aunque éste sea el que a pri-
mera \ista parece el más absoluto o el mayor de todos. como la propiedad.
vado d(' posesión es probablemente muy poca cosa. mientras que, por el
contrario. cualquier derecho al que se le insufle una posesión bien prote-
girla. adquiere unas tonalidades r una carga mu~' especial. Basta pensar en
las transferencias de buenas dosis de poder económico, que se han produ-
cido de una a Otra dase o de una a otra categoría medi;tnte la protección de
los arrendamientos rústicos~' urbanos. Los propietarios continúan siéndolo,
pero no son más que meros perceptores de rema. Quienes ejercen el goce,
el disfrute ~. la explotación son los arrendatarios. En el mismo, o en pare-
cido sentido se puede señalar que el propietario desposeido, que tiene que
ejercitar una acción rei\indicatoria. es un ser jurídicameme bastante débil.
pues tiene que ,"encer tremendos o bstáculos. a ,"eces insuperables. para lle-
gar a ver realizado su derecho. La diferencia emre la propiedad y la pose-
sión puede ser contemplada. desde este ángulo. como la diferencia emre
el mero _tener derecho ~ v el "verlo realizado". Tener el derecho -ostentar
la titularidad formal- deSde un punto de viSla realista no es mucho más
que una expectativa. Los derechos sólo se realizan a tr~wés de una u otra
forma de posesión. En el fondo esta idea estaba implícita en la vieja máxima
~alus possidentü. Pues efectivamente feliz es el que posee . Feliz porque ob-
tiene el goce inmediato y porque, frente a él, quien pretenda disfrutarlo
tendrá que adoptar la ardua y dificil misión del demandante. El poseedor
es feliz porque él tiene que ser de mandado y todo demandado es absuelto
de la demanda si el actor no acierta a alegar y probar su derecho.
Sin embargo, es preciso reconocer que este cántico de las alabanzas de
la posesión no debe llevarse demasiado lejos. Es cieno que la protección
de la posesión representa. como dice H r.R.-..:Á.";I)[7. GIL, un freno freme a la
libertad monopolista de la propiedad. El papel de freno no puede tradu-
cirse en motor de una reforma que se quiera lJe\.u por la vía de una redistri-
bución, pues para ello el mecanismo de freno es lOtalmeme insenible. Por
otra parte , es cierta también la obsemlción de que. al resultar del hecho
~ 4 1..... r.t:E:STtÓ:--· .-\CUI.(""." D!" 1-" S.-\TliRALI::1.AJL·RiDlCA l)ll.A rOSI:.~lÓ, 633
posesorio una vigorosa protección jurídica, se multiplican insidiosas formas
de posesión, que buscan aquella protección y la obtienen. aun faltando la
razón de fondo para ello. De la misma manera que hoy se produce una
cierta multiplicación de la propiedad a través de la llamada propiedad de
los meros signos o símbolos, se producen también formas desencarnadas
de posesión. como la posesión ideal. la posesión inmediata o la posesión
de derechos. que son Otros tamos pumas por los cuales aquella función
social real que el instituto posesorio puede cubrir. pierde una gran pane
de su fuerza.
§ 4. La cuestión acerca de la naturaleza jurídica d e la posesión
13. L... CAurto.C1ÚS m l.... I'OS~.SIÓS y st: lXlIII.. \"F.1I.T1E:-:n.
La determinación de la naturaleza jurídica de la posesión ha sido
objeto desde antiguo de num e rosas polémicas. Gira la discusión acerca
de si la posesión es un simple hecho O es un derecho subjeti\·o ~' , margi-
nalmente. si se u'ata d ~ un derecho real o no.
Entre los jurisconsultos romanos la d isconformidad fue manifiesta.
PAL·].O la consideraba como un hech o, cuando decía que possessio es! rei
Jacti 11011 iurü. PA PI~I... ..;() sostenía la opinió n contraria al decir que nOll
kmlum corporis sed iuris esl. Piensan algunos autores, como BO~FA"TE }'
AU\l-.II.TAII.lO, que la C\'olución sufrida por el Derecho romano pudo influir,
probablemente, en la consideración de su naturaleza como hecho o
como derecho. Y así. mientras que e n el Derecho roman o clásico la
posesión se consideraba como un hech o. en el Derecho posclásico se
tiende a considerarla r tutelaría como un derecho.
Idéntica discusión se dio entre los glosadores. aunque, según aHnna
OU\·AR1. predominó entre dIos un concepto de la posesión como hech o.
si bien algunos. como BA~n)l.(), adoptasen el pUntO de vista contrario.
14. LA C..o:-:SIDF.RAC1Ó~ nI" L'" f'OSt:~lÚl' ('.o~t O l' ~ SlMP1 .1é HECHO
Seguían esta orientación P OTHtE~~' los an tiguos roman istas y a ú n hoy
tiene aceptación. La hace n su~-a., entre OtrOS muchos autores, F EII.R1Sl y
BO~F.-\..,"n:. a quienes secundan gran número de c i"i!islaS franceses (PI......
t\"IOI. entre ellos) }' de Otros países. También parece que la defendió en
un principio SAV1(;~Y.
Se alega en su defensa que la posesión se basa en c ircunstancias
puramente materiales, que es un simple hecho jurídico y que se protege
sin consideración a que exista o no un de recho del que sea aparien c ia
la posesión ~. aun en el caso de que ésta sea injusta.
15. Lo. roSF$IÓ~ COMO DERECHO .~li[\Jf"TtV()
La estructuración de la posesión como un derech o ha sido obra de
634 CAP. XX\'.·u, CATEGOIUA I)()GMÁT1C'.A m; LO. posr.s16~
IH ERING Yde un amplio sector de la doctrina, partiendo de la idea de que
se trata de un interés jurídicamente protegido. Se funda la afirmación de
que la posesión es un derecho subjetivo en que reúne las características
esenciales de éste (como señorío de la ,'oJuntad reconocido por la ley o
como interés protegido por ell a) , consulu)'endo una relación tutelada
por el ordenamiento jurídico, aun conu-a el propietario de la cosa.
16. EL noBLE (:AR.\CTU!. DE: LA roS~~I Ól'
SAVlGNya partir de la 6.' edición de su TrauuJ.o,u in posesión, entiende
que la posesión, aunque originariamente y considerada en sí misma no
es más que un hecho, es a la vez un derecho por las consecuencias legales
que de ella deri"an y, además, porque hay casos en los que es necesario
admitir los derechos resultantes de la posesión , aun fallando el hecho
que debía servirle de ba~c. y hay otros casos en que debemos rechazar
tales derechos. a pesar de la existencia de ese hecho. La posesión entra
en la esfera del Derecho n o solamente en razón de sus efectos, sino por
su propia natural eza como causa dete rminante de los mismos.
Esta opinión, conciliadora y muy razonable, goza h a)" de gran acep-
tación en la doctrina civilística. MESSISF.O se expresa del siguiente modo:
~ La vieja disputa (que 110 tiene razón de ser) sobre si la posesión es un
hecho o un derecho subjetivo, se resuelve observando que la misma nace
como relación de hecho (aprehensión , uso o enu-ega) , mas apenas na-
cida se coO\~erte en relación de derecho (de tendencia, eso sí, mera-
mente temporal), en cuanto es súbitamente produclora de efectos jurídi-
cos. toda vez que el poseedor. como tal , es admitido a continuar
poseyendo, }' es tutelado (si b ien en forma prO\~sional ), aun cuando no
esté asistido de un úrulo de adquisición de la posesión ",
17. LA POSl:".SlÓl' ooMO DI::R.ECHO REAL\' ooM O DEREClI O 01: l'ATl'RAlF.7.A I:".SPEC1-\l
Establecido e l carácter de derecho subjetivo que acompaña a la po-
sesión se plantea la cuestión de determinar cuál sea su naLUraleza, o lo
que es lo mismo . decidir a qué especie de derechos pertenece. }' concre-
tamente. si se lrata de un derecho real.
SAVIGl\'Y lo encuadra dentro de los derechos de obligación , por supo-
ner que su protección representa una defensa d e la personalidad atacada
y, por consiguiente, procede de una obligación ex deUclO.
Una opinión diversa y más aceptable es la que ve en la posesión un
derecho real, por cuanto implica una re lación inmediata entre la per-
sona y la cosa; pero es un d erech o real de naturaleza particular, en
cuanto es objeto d e una protección meramente prO\1sional. fElI.RARA lo
conceptúa como un derecho real provisorio}' de energía limitada. \Vo!.FT
apunta que ..la posesión (en sentid o de derecho de posesión ) es un
derecho provisional sobre una cosa, a diferencia d e la propiedad y ou-os
BmUOGRAFi ... 6.35
derechos reales. que son definitivos: el poseedor no es protegido contra
las intervenciones ajenas, sino sólo provisionalm ent e ... Por esto el Código
Cid] alem án no incl uye la posesión emre los derechos reales en sentido
técnico; el RegislTo inm obiliario no le es accesible , y la posesión de un
no propielario no constituye "gravamen " de la cosa. ni la lransmisión de
la posesión implica "disposición sobre la cosa ».
Bibliografia
AUIA1.AOFJO, "Con cepto , estructura y clases de posesión" , RDP, 1962 ,
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D EGE~I::f'E, M .. lA Jonnaciim romana ,uf concepto de propiedad: ..dominium,
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ñol », ADe, 1995, pág. 527; H ERl\".4,;'-'D[l GIL, LaJunción social de la posesión,
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IGLESIAS Cü111l.1A, ~ De nuevo sobre la naLUral eza jurídica de la posesión »,
lWP, 1949, pág. 630; Evolución histórica del concepto de posesión ("usus, posses-
sio, detentio,,), Oviedo, ]933; IHER1:\"G, La posesion, trad. de Posada, 2. 1 ed .,
Madrid , 1926; JORDANO BARF.A, "Una relección sobre la posesión .. , ADC,
] 986, pág. 1035; LACRliZ BERDEJo, .. Contribución a la pedagogía de la pose-
sión ", Estudios Dr Castro, 11 , Madrid , 1976; LolS Esrf:vEl, "Sobre la esencia
d e la posesión como concepto jurídico». ADC, 1953, pág. 441 ; MAR¡:-':
 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD I: LA RELACIÓN JURÍDICA REAL VERSUS LA RELACIÓN

JURÍDICA OBLIGATORIA

2. Luis Díez Picazo. Fundamentos del Derecho Civil

Patrimonial. El llamado Derecho de Obligaciones.
Pág. 59 a 73
 LU IS DÍEZ-PICAZO
CONSEJO EDITORIAL Caledrático de Derecho Civil

RlCARDO ALONSO CAReL.,

LUIS DíEZ-P K.AZO
EOUARDO CARel., DE E!\'rrRRÍA
J ESÚS Gol'\ZÁLEZ P ÉREZ
At.:RELlO MEl\tNDEZ
ALFREDO M O:-''TOYA MELGAR
GOr-.:ZALO R OORiGUEZ MOURULlO
FUNDAMENTOS DEL
DERECHO CML
PATRIMONIAL
VOLU MEN II
Las relaciones obligatorias

SEXTA ED ICIÓK

THOMSON
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CIVITAS
.... ii

f:¡ Yif&
Primera edkión, 1983 ÍNDICE
Quinta edición. 1996
Sexta edición. 2008

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§ 1. EJ llamado Derecho de Obligadones ....
C~ÍTULOI
LA OBUGACJÓN

59
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l. SE:-'TllJO \ Al.CA-" .. E DEl . DERECHU !lE OIl1.l0,Ar.l0 ~ ~~~ .. ... . ....... . :'19
2. L", n .:!'r.IÓ·' DEL D[RITHO m OB1J(;Ar.lOl\t~~. D ERECHO \)[ OIl UGAr.lO.
." L5 Y DERt:cHO m. CO!'TRATO~ 61

§ 2. El concepto jurídico de obligación 63

3. Ü III.I04.nÓ" y DEIIEM ,1uRiDJ(;() 63
4. ÜIII.ICM·.IÓ!' y r'O .... TR,..TO . 65
5. L~ (;t~L~IS HI~TÓRlCA [)EI. C.o~C[Pl0 DI' OHIJG .... C1ÓS, 11. Rf.r.UI<.~() A L>..S
rn: "TI:.S IIISTÓRICA~ \" EL (~)"ct:rT<) RO~IA""O [)f O/lI,TGACIÓ" . 66
6. OIIUG~"lJOY Aeno · El. Acno.\VI n ,\vur.oMO RUT I<.';O DE U, O HI.J(";ACIÚ.... ... 67
7. u T1rlr.lDAD n)~ l ü C .. RACTERbTI C-", DI'. L~ OHl.I<;ACIOSH • 68

El eduor no ~c hace re~ponsable <l e las opinione> recn¡¡:idas. comentario! y m:mifeSl<lciones 8 U OIIUG.~(:)O~ CO~ I () \;NCUl.O rLlC;'O~AI . • 68
\'ertida.<, por lo~ a\llOre~_ La preselllr obra recog'" exdusi\'arnen1e la opinión dr su amor COmO
9. U f\ 'O l.l.iCiÓ."\ l'osn:RIO I< DEI. CO~CUTO [JI. OBUGAC1Ó" 6~
manife ~tación dr 'u dCH"cho de libertad de expresión.
1\0 e~l1< permitida la reproducción LOtal o parcial de este libro. ni su u-atamienlo informático, 10. L'I OHl.I(;AClÚ" cu.~to \ 'I.W: l;¡ ACI(¡" \ L" l ;-":T[\ti)jCCI(¡~ 1lt:L ARH1TR)() IlIT
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cr~ ión de u,o del ejemplar. ~i n el permiso pre'~o l ' pOI ( seriLO de 10\ tiLu lares del Copyrighl_ 11. LA C.u;-":STRLCc.¡Ú:o.: CI),S IC:" DEL c()srn'T() J)j ()Hl.I(;.~CiÓ~. L\ OBLI(;AClú~'

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CO~1 0 STTL'AC1Ó:"'- 11I1'0lAR . . .. .. .. . .. . .. . .................. .

J::\'OLliCIÓ" SOCIAL y ECO:-O;ÓM JC.... COMO IlETERME'\"'-'TI'. DE 1-"' [\'OIX -

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Ed itorial Aranladi. SA r.rÚ;-,,: Jt: RíDIC'I. E L TR..\:-:SITO j}f lA EC()~OM¡A AGRAJl.I.~ .... 1..'0 ECoso~\íl\ IS·
Camino de Galar. 15 nL·STlUAl. y lill.fi...."iI 71
31190 Ci zur Menor (!\avaml)
ISBN : 978 -84·470·2944·0 Bibliografía ..... .. .... . 73
DtpósilO Legal: NA ~ 129nOO8
Pr;med in Spai" , Imprt.fO en España
FOlocomposición: EdiLOrial Aranzadl. SA
Imprime: Rodona Industria Gráfica. SL CAPÍT ULO II
Polígono Agustinos. Calle A. Nave D·I I
31013 _ Pamplona DEUDA Y RESPONSABIUDAD

§ l. La deuda y la responsabilidad t:omo elementos de la obligadón 7i

J. U J)lSTI:o.:r.IÓ~ EJ\'TRE DE UDA" RESI'OXSI\IlIlJDAD: ~us AATECEJ)[r--Tt~~ HIS-
TÓRlCOS ............. 77
 ~
58 (KBIt:!

Página

§ 3. La facultad unilateral de extinguir la obligación ................ .. .. . 1086

C\PÍTU LO 1
6. E l m:SISTIM1L'\TO U\ILATERAL. '.o' IlL... t::'T.L~ () Rfn~'iO 111. 1.A K1:L~Oó'\
O IlUCiATOIUA ....... . \086 LA OBUGACIÓK
i. Los I'RI:SI,;I'l:f$T(l~ DL LA DlSL':"ClA nr 1.0\ Kf.I.ACIÓS OIIl ,I<;,<.TOII.I A . I08i
8. E l. f,I f:ItCI CIO DI- l.A fM;lkTAJ) III l)I:'''IST!MIL'' O o Ilt llf~'·l:S"IA ... 1088
9. Los u , :cros nt:l . lJr-"I~TIMJE'\TO() m:.... cKa.o\ [)I 1.0\ ItIJ.ACJOS OI\IJGATORlA. 1086

§ 4. La confusión de derechos .................. ......... .... .. .................. . 1089 § l . El llamado Derecho de Obligaciones
10. E L co.... cr.rTO lJl l.J\ CO"F l'SIOr'\ yse rt.: SDA.\lt:r>."TO Jl'Rilm':O ...•.•..• 1089 1. SL",IDO L\.J.c..:ASCt. DEI DO/.H':Hu J)f UnUGAClo."lS

11. L~ t:XCJ:rr::IO"I:~ A L\ II.t:GI .... Cr.SEItAl. nI. ].A EXTI.\"CIÚS POR rn.'IFL'SIÚ\ ' Nuestro Código Ci\~l conti ene , en el cuarlO ~' último de sus libros,
l.~ HERD~ r.;IA ACH TAIM r.o'\ HLX¡YI CH 1 DI. ¡l'n:STARlU ...... .. 1089 un régimen jurídico .. De las obligaciones y contratos". y en él, el Título
12. Lo. CO'.... F1..·SIOS ni m:RECHo.~ l ' l.~ R!:J""CIÓX OII!JGo\TOlI1 ~ LO"" I'l.I: RALI!)AIJ Primero que comprende los ans. 1088 al 1253.11e\·a como rótulo precisa-
nI' P1' Il'o()'\A~ .......... ......... .................... ..... .......................... . 1090 mente -de las ob liga c i on es~.
Bibliografia 1091 Se contienen en él. además de seis disposiciones generales, reglas
sobre la llamada natural eza y efecto de las obligaciones (arLS. 1094-1112);
las di\'ersas especies de obligaciones, obligaciones puras y las condi ciona-
les, las obligaciones a plazo, alternativas. mancomunadas y soli darias; di-
visibles e indi\"isibl es; las obligaciones con cláusula penal. El Capítulo IV,
con el titulo KDe la extinción de las obligaciones .. , regula el pago, la
imputación de pagos, el pago por cesión de bienes, el ofrecim iel1lo del
pago y la consignación, la pérdida de la cosa debida. la condonación de
la deuda, la confusió n. la compensación y la no\-ación, por no mencionar
el Capítulo Y. que contiene más bien normas procesales sobre la "pru eba
de las obligaciones». Parece, por consiguiente , legítimo hablar de un
Derecho de Obligaciones para hacer referencia a esta parle o a este
sector del ordenamiento jurídico que conti ene la mencionada regula-
ción.
La elaboración de un Derecho de obligaciones se fue produciendo
muy len tamente }' de una forma que no resulta históricamente bie n co-
nocida. El pUntO de arranque hay que encontrarlo en las In stituciones
justineaneas y en algunos titulas del Digesto que eran, básicamente. 44, i
(de obligationibus el aClÍonibus); 45,1 (de w rlxrrum obligationibus) ; 46,2 (de
tUJVationibus el delegmionibus) ; y 46,3 (de solutionibus etlibera lionibus).
En la Instituta j uslineanea, lras haberse expueslo el Derecho de las
personas, la di\~s i ón de las cosas. el usufructo, el uso, la habitación , la
usucapión , las donaciones y prácticameme todo el Derecho de sucesio-
nes. aparece el Título XlII del Libro lJI , que lle\-a como rótulo "de las
obligaciones" (nunc transeamus ad obligationes) e inrnediatamenlc intro-
duce la conocida defin ición de la obligación com o vínculo jurídico for-
mado según el derecho de nuestra ciudad, que nos impone la necesidad
de pagar algunas cosas. Después de efectuar algunas d ivisiones (obliga-
60 C4.P. I.~l_'" OIlLlGACJÓ"
ciones civiles y obligaciones prcLOrias) formula la división de las obliga-
ciones según el modo en que nacen: de un contrato o de un cuasicon-
trato, de un delito o de un cuasidelito. Tras ello, estudia las obligaciones
que se contraen por la entrega de la cosa, y los con tratos de mutuo,
depósito, comodato y prenda, las que se contraen por medio de las pala-
bras y las esLipulaciones y, demro de ese estudio de las estipulaciones,
aquellos casos en que hay coeslipulal1lcs y copromiLemes, es decir, los
supuestos de pluralidad de acreedores o de deudores.
Examina más tarde las obligaciones nacidas de la fianza, las obliga-
ciones llamadas literales y las que se contraen por el mero consenti-
miento, donde examina la compraventa, el arrendamiento, la sociedad,
y el mandato. Continúa con las obligaciones que se contraen como deri-
\'adas de los llamados cuaSicOntraLOs, las personas por las que adquirimos
una obligación y los modos de disolver las obligaciones, donde el Libro
1lI concluye, y es seguido después por el libro IV dedicado fundamental-
mente a las obligaciones nacidas de delito.
Nada tiene pues de extraño que este armazón teórico fuera la base
de los tratamientos y de los estudios posteriores. Ocurre así en la obra
de H. GROCClO. Como es sabido, Hugo GROCClO escribió hacia 1621 un
pequáLO libro denominado «Inleiding tal de HoHandsche Rechts-ge-
leerlheyd~, del que hay una traducción inglesa, con el nombre de «Intro-
duction to me J urisprudente of Holland~. En él, tras una exposición
dedicada a los principios jurídicos generales, el derecho y la justicia, y
Iras estudiar la condición de las personas, y de un libro segundo dedi-
cado a la clasificación de las cosas, a las formas de adquirir, y las sucesio-
nes con un estudio del usufrucLO y la enfiteusis, el libro tercero se deno-
mina "de las obligaciones en general, su origen )' sus clases». Se estudian
allí el contrato y los diferentes contratos, y las obligaciones que la Insti-
tuta había considerado como procedentes de delito , aunque incluye en -
tre ellas la obligación derivada del enriquecimiento.
El tercero de los hitos a Jos que podemos referimos en esta sumaria
exposición se encuentra. claramente, en la obra de J. DO\1AT titulada
«Leyes c i,~les en su orden natural" , que empieza prácticam ente ha-
blando de obligaciones, aunque todo haya que decirlo, obligaciones en
un semido muy general como las que forma el matrimonio entre hom-
bre y mujer o el nacimiento entre padres e hijos, aunque, inmediata-
mente después, se alude a una segunda especie de obligaciones que se
hacen necesarias, según dice, porq ue ponen en contacto y relación a
toda suene de personas, porque Dios multiplicó en los hombres sus ne-
cesidades e hizo que para su satisfacción fuese menester que mutua-
mente se auxiliasen. Entre ellas las más imporlames sin duda son las
obligaciones voluntarias.
La parte primera del libro lleva por título precisamente «de las obli~
gaciones" , con referencia a aquellas que nacen de las convenciones, lo
~ 1. EL l.LAMADO Dt:Rt.CHO OE O IlLl(;ACIO ~E~ 61
que le lIe\"a a estudiar la convención en general y los diferentes modos de
fonnarIas y cada uno de los que hoy llamaríamos contralOS en particular.
El tercero de los puntos que hay que destacar en esta evolución que
!le'-á a la construcción de un Derecho de Obligaciones, es el conocido
libro de R. J. POTHIER. PQTHIER escribió hacia la mitad de siglo )..'\1111 un
Tratado de las Obligaciones. En él, tras explicar que la palabra obliga-
ción tiene dos significados, uno que es sin ónimo de deber y comprende
las obligaciones imperfectas y, OtrO que comprende la obligaciones per-
fectas . que son aquellas que dan a aquél con quien las hemos contraído
el derecho a exigirnos su cumplimi ento, que es de las que, según dice
en su libro, él se ocupa. Divide su Tratado de las Obligaciones en cuatro
partes. En la primera trata de 10 que es de esencia en las obligaciones y
cuáles son sus efectos, examinando , entre otras cosas, las fuentes o causas
de las obligaciones y, en particular, el contrato con todos los problemas
derivados de la regulación de esta figura . En la segunda parte, trata , de
la~ diferellles clases de obligaciones, donde estudia las obligaciones civi-
les y las obligaciones naturales, las obligaciones puras y las condicionales,
las obligaciones all.en1ati,·as, las solidarias, las divisibles e indi,isibles, las
obligaciones con cláusula penal ,· las obligaciones accesorias d e los fiado-
res. La tercera parle la dedicaba a los diferentes modos de extinguirse las
obligacion es y a las excepciones y prescripciones. examinando el pago , la
consignación , la novación. la condonación , la confusión y la pérdida de
la cosa debida. En el libro d e POTHIER existe una cuarta parte dedicada
a la "prueba de las obligaciones,.: libro que lll\'O una especial rdevancia
porque, como es sabino, constituye el precedente inm ediatO del Código
chil francés de 1804.
Finalmente , la construcción del Derecho de obligaciones queda de-
finitivamente acabada en el Derecho de obligaciones de Savigny. tras lo
cual el mode lo fue seguido por LOda la doctri na pandectista y, final-
mente. por el Código civil alemán.
2. Lo. Ft.' NCIÓl\ llF.L D ERECHO DI:: OIl Ll GACIOSf.S. DER ECHO m: Ol.lUCc4.CIOKES y
DERECHO D E Cm,TRATOS
Hay que preguntarse qué función cumple en los códigos ci,iles y
entre los comentaristas de los mismos, este Tratado de las Obligaciones
o, como se le ha llamado después, la teoría general de las obligaciones.
Un segundo problema es tratar de establecer, si es que alguno existe
como parece, el nexo de unión entre el llamado Derecho d e las obliga-
ciones y el llamado Derecho de contratOs.
De creer a algunos, el Derecho de obligaciones sería una especie
de geometrÍa euclidiana, que , partiendo de unos axiomas verdaderos y
operando more geométri co . conduce a otras verdades igualmente cier-
tas. Esta idea brilla en unas palabras M. ALONSO MARTiNEZ, según el cual
«no hay pueblo en el mundo que no incline la cabeza ante los principios
62 CAP. I -1-.\ OIIUGACIÓ:-'
elernos proclamados por la sabiduría de los griegos y de los romanos".
Es claro que se trata de una falsa ilusión. En el Derecho en general y en
el Derecho de obligacio nes en particular. no hay verdades absolutas, sin o
opciones del legislador r de los imérpreles en pumo a la resolución de
problemas concrelQs. Hay, además, valoración de intereses y decisiones
de los confliclOS a panir de una ponderación de los intereses que colisio-
nan , de manera que hay que ponerse en guardia comr3 una supuesta
neUlralidad del Derecho de obligaciones. Las opciones entre favor debí/()-
ris )' jouor CTl!diwris, las reglas sobre los modos de producirse la responsabi-
lidad contractual r el problema de la disu-ibución de los riesgos deri\'ados
de la ejecución de un contraw, ponen muy c1aramellle de manifiesto
esta idea. Por lo demás, es bien conocido que la exégesis del Código ci,,1
francés produjo notorias divergencias entre los intérpretes ~' que ello
obligó a los codificadores posteriores.
Una segunda forma de ,'cr las cosas. que se puede entroncar con la
Base 19 de la Ley d e 11 de mayo de 1888. sería entender que el llamado
Derecho de obligaciones agrupa problemas y los resueh'e con la generali-
dad o la dosis de abstracción. podríamos ailadir, que correspon de a rela-
ciones jurídicas cuyos orígenes son mur divcrsos. Se tr,naría, según ello,
de crear normas que posean una suficientc dosis de abstracción y de
generalidad para aplicarlas después a relaciones jurídi cas de diferente
cariz: las relaciones jurídicas de o rigen contraclUal ; las nacidas de los
daños injustos en que intenlene culpa o negligencia: y las derivadas d e
las situaciones de comunidad entre lo s comuneros o las nacidas de la
succsión lesl.amenl.aria entre herederos y legatarios, donde preceptos
como los art~. 79] y 874 realizan remisiones a las reglas generales de las
obligaciones, de manera que podría pensarse que la función real de !
Derecho de obligaciones es una función de supleLOriedad y, al mismo
tiempo, la creación de unos principios generales ~. abstractos, aplicables.
conVen ielllemellle adaptados, a re lacio nes jurídicas concretas. Sin negar
que esa línea de pensamien to es admisible. hay que hacer hincapié e n
la relación entre el Derecho de obl igaciones y el Derecho d e contratos.
Cuando el énfasis se coloca en las obligaciones, el contrato queda en
cierta medida des\'anecido o desdibujado, trasladado a un lugar secunda·
rio ~. examinado entre las fuentes de las obligaciones. Por decirlo de
algún modo, lo principal es la obligación y el contrato no es más que
una de las formas de llegar a ella. Cuando en cambio se con figura un
Derecho de contratos, se pi ensa, como nosotros hemos dicho en la pri-
mera parte de este libro , que la contratación es un fen ómeno de especial
trascendencia económica y que la figu ra central de la dda económica ,.
del tráfico es el contrato del que las obligaciones son una consecuencia,
un efecLO o si se prefiere \'erlo asi. una parte de su contenido. Hay l.am-
bién otra fonna de ver el mism o problema, que podría ser considerar la
obligación como relación jurídica orgánica y elemen to estático, como el
fondo de los problemas jurídicos, de manera que el contrato se quede
~ 2. n. CO-':C[PTO J URilllCO l>l OflUGM:lO:-'
6'
retranqueado en el apartado de las fuentes: o consid erar las cosas desd e
el punto de \ista d inámico, lo que llevaría, o debería llevar. a construir
un Derecho de contraLOS en el que el Derecho de obl igacion es no es
más que un apéndice que resuelve algunos de los problemas que aquél
ha dejado toda\ía intacLOS. Es una dicotomía que no resulta fácil de
resolver. El antes citado Código ci,il francés de 1804 , que se inclinó por
colocar en primer plano el Derecho d e obligaciones, realiza d espués una
distinción entre las obligaciones que se contraen mediante com'ención
y aquellas otras que sc contraen sin convención. Y ocurre, de un modo
en cierta medida paradójico. que la mayor parte de la regulación del
Derecho de obligaciones está situada en aquellas que se establecen en
"irtud de una convención , d e manera que , colóquense los términos
donde se coloquen, el Derecho de obligaciones es una contin uación del
Derecho de contratos, pues, como veremos. la ma~'or parte de las normas
sobre obligaciones en rigor sólo son aplicables a las obligaciones com'en-
cionalcs.
§ 2. [1 con cepto jurídico d e obligación
3. OIiLl{ ~~CIÓ:-' \ 1l1.l1f.RJ URiD]CO
!\uestro Código es mu~' parco al puntualizar en qué consiste este
fenómeno jurídico al que denomina .. obligación .. . Parte de un concepto
técnico y d octrinal que da por supuesto y únicamente el art. 1088 dice
~ue ~ toda obl igación co nsiste en dar. hacer o no hacer alguna cosa .. .
Este precepto no suministra un con cepto de lo que la obligación sea.
sin o que se limita a enumerar sus posibles contenidos y ello nos impon e
como primera tarea la necesidad de tratar de fijar el concepLO de ~obliga­
ciÓn ".
La im'estigación puede iniciarse a tra\'és del sentido que a la palabra
.. obl igación " se atrib u ~'e en el lenguajc espontáneo)' en la terminología
del propio Código. Si se sigue este camino. lo primero que sorprende es
la multivocidad de la expresión linguística ~ob1igación .. . que aparece
empleada en diferentes sentidos que. aunque similares, no son siempre
coincidentes. En un primer sentido, la palabra «obligación » aparece uti-
lizada con una significación muy amplia. como sinónima de la idea de
deber jurídico, cua1quiera que sea la clase}' la naturaleza de éste. En
Otros casos. la palabra obligación se amplía para designar un deber jurí-
dico cuyo contenid o es susceptible de recibir una determinada \'alora-
ción económ ica. Así , por ejemplo , se habla de la obligación del propiela-
rio de una cosa perdida de pagar un premio al que la encuentre (art.
616 CC).
Se tiende, pues, a igualar obligación y deber jurídico, que parece n
dos palabras imercambiables. Sin embargo, en la técnica jurídica del
Derecho Civil obligación y deber jurídico son conceptos que poseen un
64 CAI'. L._LA OBUGACJÓl'
distin to alcance y significado, Para comprenderlo basta recordar lo que
entendemos por deber jurídico. El debe r jurídico puede concebirse
como la necesidad, conforme a un o rdenamien to jurídico dado, d e que
un determinado comportamien to se adopte o se real ice. En ocasiones.
designa también la moti\'ación o la razón de la adopción de ese compor-
tamiento que es considerado como necesario por el ordenam iento jurí-
dico, El deber j urídico aparece así como aquello que hay que hacer y la
razón p or la cual ha~' que hacerlo. La "obligación .. consti tuye un fen ó-
meno mucho más am pl io que el puro deber j uríd ico, En los mismos
preceptos de nuestro Código Ch1l subyace la idea de que de una «obliga-
ción" pueden derivar varios deberes j urídicos, Ad emás, en el fenómen o
que nuestro Código Ch1l y la técnica jurídica denominan «obligación »
confluyen otros elemen tos diferentes, Así, por ejemplo, el art. 1112 habla
literalmente de .,derechos adquirid os en vinud de una obligación" , La
misma idea se repite en el ano 1114. que se refiere a la adquisición de
derechos en las obligaciones cond icionales. La obligación es pues un
fenómeno o una situación que determina deberes jurídicos, pero que
provoca también la adquisición de derechos, Por otro lado, en el con-
cepto técnico de obligación, junIo al el emento del debe r j urídico apa-
rece la idea de responsabi lidad , sobre la que más adelante \'oh'eremos.
Desde ahora condene destacar que según el art. 1911 CC el deu dor
responde del cumplimiento de sus obligaciones y que según el art. 11 0 1
queda sujeto a la indem nización de los daños y perjuicios cuand o en el
cumplimiemo de la obligación in curriere en dolo, en negligencia. en
morosidad o cuando de cualquier o trO modo comra\iniere el tenor de
la misma,
Superando la equiparación e ntre obligación }' deber jurídico, la idea
de obligación se emplea, con una precisión mayor, para expresar el en-
lace entre un derecho y un d eber. La obligación es una si tuación jurí-
dica, en la cual una persona (acreedor) oene un derecho, que pertenece
a la categoría de lo que más arriba hemos llamado derechos person ales
o de crédito. Es un derecho que le permite exigir o reclamar un compor-
tamiento de otra persona (deudor), que soporta el deber juridico de
realizar en [a\'or de aquél un detenninado comportamiento (d eber d e
prestación). Así considerada, la obligación n o sólo es el deber j u rídico,
sino también un derecho subjetivo, perteneci ente a la categoría de los
derechos personales o d e crédito. Si se p refiere, es la correlación en tre
ambos elementos compone ntes: un deber y un derecho; el crédilo y la
deuda.
La línea anterior penni le separar del campo del Derecho de obliga-
ciones, aquellas obligaciones que forman parle de una relación de carác-
ter jurídico real o que son la siLUación pasi\'a de un derecho rcal (p.
ej. , cuando se habla dc obligacion es del usufructuario hacia el nudo
propietario; cfr. art. 491 CC; o de obligaciones entre los propietarios de
los predios dominantes y sirvientes en una sen1dumbre; cfr. arts. 543 y
, ~. U . eosCErTo JURÍDI CO Ot. OIlUGA(lOt-; 65
ss. ) , porque sólo si los derechos que otorga la relación , pertenecen a
la especie de los derechos personales, pu ede hablarse de crédito }' de
deuda.
Los créditos)' las deudas, aisladamente considerados, no pasan de
ser entidades puramente ideales. En la realidad social forman parle siem-
pre de relaciones jurídicas más amplias y complejas, a través d e las cuales
se busca la con secución de detenninadas fu nciones o finalidades de na-
turaleza económ ica o económico-social v se trata de obtene r la sati sfac-
ción de intereses que se consideran dignos r merecedores de la tute la
j urídica (\'. gr .: compra\'enta. arrendamiento , sociedad , seguro, tran s-
pone. elc,) . La simplificación de la idea de obligació n posee segura-
meOle una explicación de carácter históri co y obedece al h ech o de que
en el Derech o romano clásico casi todas las obligaciones nacían de una
slipulatio o cruce de promesas entre dos personas. La teoría se \10 enri-
quecida con las reflexione s realizadas por los doctores sobre las relacio-
nes existentes entre heredero y legatario en el llamado legado per damna-
tiQ1Zem , por \1rtud del cual. el heredero que aceptaba la h eren cia, se
convenía en deudor del legatario , cuando el testador quería hacer en
favor de este último una atribución de carácter no directo (p. ej ., legado
de cantidad d e dinero. legado de cosas gen éricas, legado d e alimentos,
de educación ) .
El hecho de que el crédito y la deuda se presenten dentro de relacio-
nes j urídicas más amplias, aconseja preferir a la expresión "obligación »
la de .. relación obligatoria», hoy extendida en la doctri na. Al hablar de
"relació n obligalOria» , queremos designar no la simpl e correlación abs-
traCta e id eal eno'e un crédito y una deuda. sino la entera relación j urí-
dica que entre las panes existe )' se crea para cumplir las finalidades de
carácter económico y dar satisfacción a los intereses.
4. 01llJGAClÓ~ \'C.Q"TRATO
Por regla general , las o bligaciones de las que se ocupa el Código
Civil son obligacion es contractuales o , lo que es lo mismo, obligaciones
nacidas o derivadas de un contrato. En el Código incluso las palabras
obligación}' contrato en ocasiones se confunden . Así , po r ejemplo , el
art. 1105, con referen cia al caso fortuito, habla d e determinados casos,
respecto d e los cuales piensa que se pued e producir una d eclaración en
la obligación, lo que sólo es posible entendiendo la obli~ació n como su
Úlula constitutivo. Sin embargo, el Código separa tambien la obligación
de su fu ente (cfr. ano 1089), dejan do en claro qu e las obligaciones nace n
de los Contratos.
De todo ello deben ex traerse algunas conclusiones: una gran parte
de los problemas analizados en el Derecho d e obligacion es podrían per-
fectamente encontrarse estudiados dentro del Derecho de con tratos,
como hace la doctrina anglosajona: la mayor parle d e las obligaciones
66 CAro I_I A ()IUJ{.~c:tú~
son obligaciones contraclUales: las nacidas de otras fuentes, a falta de
específica regulación legal. se rigen también por las reglas generales de
las obligaciones.
:í . L .. C¡.'S;:SIS ~IIS1Ól<lo. nu COl\'C!éI'TO Df U[lLlGACIOS; EL REC. URSO A I.AS FUE."TES
H1 HÓ I<I CA.~ \" EL. cosu : r TO ROMA!\O 111 OIlLl GACI ÓS
El conceplo de obligación (obligolio) procede del Derec ho Roman o.
En las fuentes romanas la obliga/io se define como vinr.ulum iurú quo
1II!cessitate adstringimur alicuius solvendlU' reí secundum noSIT(U' avilalú iUTa.
La obligatio ha sido, pues, originariamente un vinculum. Esta palabra
ha ido perdiendo con los siglos su fuerza primitiva. Primitivamente. vÍ1,-
ro/um no es, como entre n osotros ho~' , una si tuación puramellle ideal.
El vinculul11 es. en se ntido genuin o . una cadena. Por consiguiente. la
obliga/io es una si tuación de cautiúdad o d e encadenamielllo. en que una
persona se encuentra respecto de otra. Gráficamente, puede decirse que
el obligaluJ es una persona prisionera de o tra. El poder que se tiene sobre
un obligatus es un auténtico poder de naturaleza fi sica o cuasifisica. El
titular de este poder d ispone d e una acción (man us inieclio), de tal natura-
leza ~. alcance que puede aprehender o encerrar al obligalw do nde quiera
que se encuentre y lo mar "engan za en él. Si el obliga/UJ n o da satisfacción
al acreedor, éSle puede venderlo como escJa,·o tmns Tiberim o matarlo.
En CHe momento inicial la idea de obligatio es independiente d e la
idea de (Iebere. Se puede deber y no estar obligatus r al revés se puede
estar obligalus y n o deber. Es incluso posible que fuera normal que las
ideas de debere r de obligatio se presentaran separadamente . El obligalus
no es un deudor, sino una persona dada o entregada como rehén para
asegurar que el deudor cumplirá aqueHo que debe. El debere, por sí
mismo. es inexigiblc e irrealizable si no es por la voluntad de quien
debe . En cambi o, la obligatio confiere. como antes decíamos, un pod er
de naturaleza fi sica o cuasi fisica. El debere lo asume . por ejemplo, un
p(lLer fa milias, pero obligalus resulta una de las personas sometidas a la
potestad d e aquél, a quien entrega como rehén o una persona que se
coloca voluntariamente en dicha situación para asegurar el cumplimien-
10.
La obliga/io }" el dt~ tienen además oñgenes distintos. El debere
puede nacer de una simple promesa o de un paClO, pero en sí mi smo,
como p. hemos dicho, es inexigible e irrealizable sin la voluntad del
promitellle. La obligatio en cambio nace de un acLO específico, formal r
solemne, que originariamente fue el nexum, cuyas características no nos
son bien conocidas. El aClO de crear una obliga/io se configura en las
fuentes como un ConlrahtTt. También la idea de colltrahert posee primitiva-
mente una fuer¿a que luego ha ido perdiendo con el tiempo. Contrahere,
originariamente , es realizar una atadura, reducir, estrechar o endurecer.
Por el contrario. el acto que pone fin a la obligatio es ante todo una
~ ~ 1:1. c:o .. ct;PTO JuRimo) III ¡JBU GAClÚ\ 67
liberación. Se define como una solutio, porque solvere es precisamente el
hecho de desatarse o de quedar desatado. La $olutiQ primilha no es en
rigor el cumplimiento de un deber, sino el rescate de la propia libertad.
E! nexum r la concepción arcaica de la obligatio desaparecieron pro.-
bablemenle por influjo de consideraciones de orden político y social.
Mientras la obliga/io fu e un fenómeno esporádico y poco frecuente , en
la com unidad roman;:¡ primiLiva, n o planteó graves cuestiones. Sin em-
bargo, como dice BJot-:LJI. cuando el ensan chamiento de la Gvitas multi-
plicó su frecuencia }' determinó que una gran cantidad de gentes, sobre
lOdo plebeyos, se en contraran en la in cómoda y comprometida situaciÓn
de rltri, con las graves consecuencias que ello podría acarrear para sus
personas <"enganza pri,·ada . caída en la esclavitud, etc.) la cuestión ad-
quiri ó el caráCler de un auténtico problema social. Por ello y como con-
secuencia d e la lucha de clases entre pa tri cios y plebeyos, una Le" Poetelia
PI/piria estableció que la responsabilidad por d eudas no se hiciera efec-
Ú"a sobre la persona, si no sobre los bienes del deudor: pecunia rredillU'
bono debitorü non COrfJlH obrlQrin esst.
6. O BlJG171O \" ACT/o' I. L .~ cnO.\·Df TE.W:HI CI )~1 0 R1Yf.RS() nr l.A OI\I.I(;"'CIO~
La idea primitiva de obligatio no designa un debere, sino fundamental·
mente la situación de sujeción y de cauti,idad del obliga/uso El re\'erso de
esta situación es un p oder de naturaleza fí sica o cuasi física que se con-
cede a la persona favorecida. El reverso necesario de la obligalio es una
acción que se concede al acreedor. La más antigua acción de la ley, que
explica el concepto primitivo de la oblig(llio, es la manw iniectio. Como
señala ARA."GIO RClz. esta acción poseía los rasgos característi cos de la
defensa pri,-ada. El acreedor prende al obliga tus por el cuello. donde
quiera que 10 encuentre . con el fin de tomar venganza por el hecho de
no haber sido pagado. Si la deuda no es satisfecha dentro de un determi·
nado plazo, el acreed or puede vengarse vendiendo al obliga/us como es-
cla"o más allá del Tíber o matarlo. Originariamente. la mrl11US iniedio es
una acción puramente privada y no sujeta a más límite que el de la
opinión pública. Cuando es el Estado el que se en carga de la realización
de los derech os, queda sometida a unas determinadas garantías.
La manus iniectio d esapareció al desaparecer la responsabilidad per-
sonal del obligalUS. La realización d el d erecho d el acreedor se lleva a
cabo e n lOnces a través de la captura d e los bienes del obligado. Se utiliza
para ello la pignoris capio, acción que había existido también con anterio-
ridad. si bien aplicada sólo a determinados tipos de obligaciones. ARASG10
RUlZ señala que se trata de una acción ejecuti'a, por ,irtud de la cual
ciertos acreedores que n o han si do pagados, estaban facultados para apo-
derarse d e detenninadas cosas de su deudor.
Cuando el antiguo procedimie nto d e las acciones de la ley fue susti-
tuido por el procedimiento formulario, la realización de las obligaciones
 'JI
68 CAP. l.-lA OBlJGAC1Ó:-;
se llevó a cabo mediante una condena pronunciada por el juez. En ella
se procede a una estimación o transformación en dinero del contenido
de la obligación, de tal manera que la condena es siempre una condena
pecuniaria (litis aeslimatiQ). Esto quiere decir que en la obligación romana
el debitum es siempre algo ¡n exigible; el acreedor no puede nunca prelcn·
der en juicio que el deudor sea condenado a realizar la misma prestación
que consumía el originario comen ido de su débito.
La sentencia es ejecutada, si el deudor no la cumple voluntaria-
mente, a través de la llamada aclw iudicali. Aunque la aclio iudicali per-
mite la ejecución sobre la persona del "encido. ésta puede ser evitada
mediante una ejecución sobre los bienes. Sólo en los casos de deudores
insolventes subsiste la ejecución sobre la persona que es finalmente susti-
tuida por una prisión por deudas.
7. L~ TlrlCIDAll COMO CARACTElI.lqlCA m : U.S OBLlGACIO"ES
En el Derecho Romano las obligaciones son figuras úpicas, admiti-
das y reguladas por el fus Civile. El Derecho Romano no conoció una
categoría única, general y abstracta de obliga/iones, sino tipos singulares.
Ello no excluve, sin embargo. como dice BIO"I)I , que los romanos no
tU\~eran un concepto general, que constituyó algo así como el hilo con -
ductor del desarrollo de la instüución y que no pudieran presentar in-
cluso una definición de la misma. Según el autor citad o, la idea que los
romanos tenían de la institución jurídica que nos ocupa, se ha podido
traducir en este campo en una formulación precisa.
Según el fus Civile, la obligatio es una figura úpica, por vinud de
la cual una persona libre queda constreñida al cumplimiento de una
prestación. BETTI señala que en el Derech o Romano el término obligatio
no fue nunca entendido en un senti do genérico. Expresa tanto un con·
cepto dogmático como un conceptO histórico. Es una categoría de rela-
ciones jurídicas típicas, configuradas por el f us Civile, que, a través del
elemento de la responsabilidad personal, se encuentra n etamente deli·
mitada freOle a otras relaciones en apariencia semejantes .
8. L~ OULlGAClÓ" CO~tü VíNCt:W PEIl'iO~ "L
La obligación romana posee un contenido r un carácter personaJ.
Es la persona del deudor, en su entidad física , la que resulta \-inculada.
La actio que se atribuye al acreedor es, precisamente, una aclio in perso-
nam porque se dirige contra la persona misma del deudor. Es una actio
in personam, dice BIONDI , porque constituye aquella actividad jurídica en-
derezada a posesionarse de la persona \~nculada que no ha cumplido la
prestación.
En \~rtud de este carácter personal que la obligación tiene, ocurre
que la misma solamente puede subsistir siempre que no haya variación
§ 2. f.L COr.:CEPTO JURÍDICO DE ÜIlLlG,o.OÓK 69
de sus términos personales. De este perfil de la obligatío como vínculo
personal se deriva su originaria intransmisibilidad , tanto desde e! lado
activO como desde el lado pasivo y lo mismo inter.;vos como por causa
de muerte. La colocación de otra persona en el vínculo obligatorio hace
que la obligación sea ya algo distinto. Por consiguiente, ello sólo puede
ser conseguido a través de una extinción de la primitiva obligación y de
la creación de otra nue\·a (novación). El carácter personal de la obligatio
romana impide la transferencia tamo de los créditos como de las deudas.
Impide igualm ente la posibilidad de conslÍtuir o de crear una obligación
por otro o para otro. La regla nemo alten' stiPulare potes! se funda precisa-
mente en la idea de que cada uno puede vincular a su propia persona,
pero no a la de otro y, al mismo tiempo, que cada uno puede \;ncularse
en famr de quien reciba la promesa o la declaración , pero no en favor
de un tercero.
9. U n 'OLUC1Ól\· rOSTERlOR IlEL COl\CEPTO Df OBLlCACIÓ.\ '
En el Derech o Medie\'al, las lnstitucionesjuslinianeas constituyeron
la base escolar de la ensei'tanza del Derecho y, como dice B r..ST A. no se
sintió la necesidad de modificar la definición de obligación contenida
en ellas. A lo largo de los siglos, la docuina jurídica ha entendido la
obligación como un \'Ínculo legal por \~rtud del cual nos vemos en la
necesidad de cumplir aquello que debemos. Sin embargo, la evolución.
sobre todo empujada por las circunstancias de tipo económico, proyectó
profundos cambios en el esquema originario d e la obligalio.
La obligación pierde en gran parte su original tipiddad v comienza
a admitirse cualquier tipo de com'enio. Incluso los pactos pueden crear
una obligación. Se abre así paso al llamado principio espiritualista, que
trata de desligar la constitución de obligaciones de cualquier tipo de
formalismos. La máxima según la cual de cualquier modo que el hombre
quiera obligarse queda o bligado , ~e consagra enue nosotros en el Ordena-
miento de Alcalá (1348).
La evolución ya iniciada en el propio Derecho Roman o, trasladando
la esfera de la responsabilidad por deudas de la persona al patrimonio ,
se acentúa decisiyamente. La ejecución forzosa sobre el patrimonio se
com~erte primero en la forma normal de la realización de la responsabi-
lidad, )', finalmente, suprimida la prisión por deudas, el patrimonio cons-
tituye el único soporte de! poder d e realización por el acreedor de su
interés.
Desaparece aquella originaria inexigibilidad del débito en la obliga-
ción romana que imponía e! que para dar lugar a la ejecución forzosa
hubiera de cambiarse el contenido de prestación, a través de una tasa-
ción o litís aestimatío, en una suma de dinero. Frente a esta concepción ,
el Derecho moderno comienza a admitir la posibilidad de condenas es-
70 '.AP. 1_1.... OIlIJGACIÓ,"
pecífica.s, de hacer o de no hacer , a las cuales el condenado puede ser
constreñido a través de medios idón eos para ello.
Por úllimo, se produce una clara pau-imonialización y comercializa-
ción de la obligación. La obligación no será ya tanto un vínculo entre
personas, como un inslrumento de obtención de fines económicos. Esta
patrimonialización conducirá a admitir la transferencia de los crédilOS y
de las deudas)' la posibilidad de crear obligaciones \'aliéndose de otra
persona.
En gran parte eSla concepción moderna se encuentra ya vigente en
el momento en que se lJe\'a a cabo la codificación napoleónica e influye
en ella. POTH1ER señala que la palabra obligatio tiene dos significados. Uno
amplio, que engloba lodos los deberes que pesan sobre una persona y
por tanto las que él llama «obligaciones imperfectas» , que son aquellas
de las que no somos responsables sino ante Dios. como, por ejemplo ,
hacer limosnas con lo superfluo. Pero en un significado más recto y
menos amplio, no comprende sino las obligaciones perfectas, que son
aquellas que dan a aquél con quienes las hemos contraído el derecho
de exigirnos su cumplimiento.
Esta concepción de la obligación es la que en definiti"a inspiró el
Código francés r los Códigos posteriores que lOmaron al francés como
modelo.
10. L... Olll .I (;....Cró' CO.\ 10 \ ·¡ X'CUL...Cló'" y LA r",TERDlCc.¡óX" !lEL ARIlITRIO DU . lHLTIOR
De la definición de las fuentes romanas de la obligación como
\'ínculo , se desprende que el deudor se encuentra sometido a la adop·
ción necesaria y compulsi\<l de la actividad debida (quo lIecessitate adstrin·
gimus). El deudor queda sujeLO al poder coactivo que puede utilizar el
acreedor v. además, al poder coactivo del Estado que se pone al ser.~ci o
de la justa causa o del justo título que posee el acreedor insalÍsfecho.
Examinaremos este tema más detenidamente al estudiar las posibilidades
de ejecución del derecho de crédito, pero desde ahora debe quedar
clara esta idea.
Del hecho de que la obligación sea una vinculación se desprende la
imposibilidad de introducir en ella el arbitrio o la arbitrariedad del deu-
dor. El Código expresa esta idea en el art. 1256, en relación con los
contratos, diciendo que la \<ljidez y el cum plimiento de los contratos-y
por ende de las obligaciones contractuales- no puede dejarse al arbitrio
de uno de los contratantes. La misma idea se expresa en el art. 11 J 5 CC,
según el cual (,cuando el cumplimiento de la condición dependa de
la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula~ .
Efectivamenle, el que se obliga bajo la condición de si quiere hacerlo (si
volnm, si voluero) no queda obligado a nada. Está, simplemente, diciendo:
~~ . EL COSCErTolliRilllCü m . OBlJ(~"ClÓS 71
lo haré si quiero; pero eso no es una obligación y por ello el Código la
declara nula.
Lo que el Código declara nulo es una obligación que dependa "de
la exclusi\'a voluntad del deudor», a la que doctrinalmente se denomina
cond ición meramente potestativa. Ello quiere decir, que vale como con-
dición y que la estrucLUra de la relación obligatoria es legítima, si el
cumplimiento de la prestación depende de una act.hidad del deudor que
no sea arbitraria (p. ej., si me traslado al extranjero). Además, el Código
alude a la voluntad del deudor, con lo cual no impide la introducción en
la estructura de la obligación de la voluntad o del arbitrio del acreedor.
En las relaciones obligatorias de caráCter sinalagmático, en que no
puede reconocerse a ninguna de las partes la condición estricta de deu·
dar y de acreedor, porque las dos notas confluyen en ambos. no parece
haber ningún inconveniente en admitir la condición consistente en la
decisión de alguna de las partes (p . ej ., este contrato comenzará a regir
en el momento en que lo decida una de las partes. que es el esquema
básico del contrato de opción ).
11. L~ COXSTRLGeIÚ" CL~ SJCA nu . CO'CfJ'TO DI' OIlI.lGACJÓX". Lo. OIlI.lCAC¡ó'\ CO.\ IO
SITL~CI Ó.\· BIPOlAR
Sobre la base de estas ideas aparece la gue podemos llamar concep-
ción clásica del concepto de obligación. La obligación es una situación
bipolar, que se encuentra formada desde el lado del deudor por la deuda
o deber de prestación y la situación de slüeción en que se coloca a guien
debe y, desde el lado del acreedor, por la acción que al acreedor se le
atribuye y por la situación de poder que le permite. La obligación será
así la correlación del deber del deudor \' el derecho del acreedor, El
deber del deudor es un genuino deher jurídico. El derecho del acreedor
es un derecho subjetivo que tiene como contenido la persona del deu-
dor. Se logra con ello, dentro del marco de los derechos patrimoniales,
un paralelismo riguroso enu'e los llamados derechos reales \' los llamados
derechos de crédito o de obligación. Los primeros proporcionan un se-
liorío sobre las cosas. Los segundos proporcionan un señorío sobre la
persona del deudor.
12. Lo. r.VOLUClÓ, SOCIA L y FCOX"O~llC.'" CO~IO DETERM I 'A\"Tf. lH" lA E\'OI.l'CIÓ'
Il!RÍDlCA. El. TlthslTO DE l.'" r.c:oX"müA A(;II.ARV\. A lA EC:O",OMiA ¡'\'DUSTRI...L y
URllA:"\'A
Además de poner de relieve el perfil estrictamente jurídico del fenó-
meno de la o bligación, conviene resal1:ar su función económica y el in-
flujo que en ésta detenninan las transformaciones del mundo moderno.
En principio, la obligación es el cauce jurídico o el inslrumentO para
llevar a cabo la dinámica de la ,~da económica. A través de ella se cumple
sustancialmente una función de intercambio de bienes y de senicios. En
72 , ....1'. 1.·1.,0, ORlJGACIÓ~
una economía agraria de grupos reducidos, en que cada uno de ellos es
autárquico o sibisuficiem e. el intercambio aparece como un fenómeno
excepcional, que tiene por obje to los elementos d e la producción agraria
}' los productos d e la agri cultura. Esta caraCleristi ca explica que gran
parte de las obligaciones úpicas que la tradición histórica hace llegar
hasta n OSOlTOS se encuenu'en constituidas por fannas d e intercambio de
los elementos d e la producción en la agricultura (fincas, ganado, aperos)
}" algunas formas no claramente d iferenciadas de senicios.
Este cuadro, que comienza en cierta med id a a cambiar en el Bajo
Imperio y en la Edad Media, se altera radicalmente en los tiempos mo-
dernos. Especialmente la revolución industrial )' últimamente la revolu-
ción tecnológica determinan la aparición de nuevos esquemas en la d iná-
mica económica. Es ésta una dinámica masificad a )' despersonalizada, en
la cual se dela sentir la influencia de las necesidades mismas del proceso
productivo. Este , por una pane. se tecnifi ca)' se racionaliza, llegando en
nuestros días a la automatización. Ello obliga a un ensanche de los esque-
mas tradicionales y la necesidad d e promover. a un riuno acelerado, el
desarrollo de la vida económica.
Los cambios de natural eza tecnológica y los cambi os en la dinámica
de la vida económica in cid en en el régimen de las obl igaciones desde
diferemes puntos. El primero de ellos afecta a la configuración misma
de la teoría general. Toda la teoría general de las obligaciones vigente
hasta ahora estaba pensada sobre los esquemas de un a economía agraria
y de una economía de pequeños comerciantes. Las obligacion es son
siempre obligaciones de dar cosas específicas y obligaciones pecuniarias;
por excepción, existen las llamadas obligaciones genéricas. pero con re-
rerencia a géneros muy poco diferenciados. No existe apenas un trata-
miento del comercio de bienes de consumo en masa \. falta casi en abso-
luto un tratamiento d e las obligacio nes de hacer. Este sistema ha sufrido
ya una erosión e\~dente . El tráfico económico viene en el comercio bie-
nes de consumo masivo , que son géneros que entre sí tie nden a d iversifi-
carse cada \'ez más. Al mismo tiempo se produce una entrada en el trá-
fico económico de nuevas masas de sen~cios técnicos, que delemlÍnan
lo que se \~ene llamando el paso d el sector industrial al sector terciario
d e sen~cios. Todo ello , además de provocar un desaj uste entre los su-
puestos económicos}' las nonnas jurídicas, tiene que producir un giro
en la m isma leona general de las obligaciones, que de ser una generaliza-
ción de los datos obtenidos a partir d e las obligaciones pecuniarias, tien e
que pasar a ser una teoría que englo be los criterios nacidos del tráfico
en masa}' de una economía d e senicios.
El segundo de los puntos en que un cambi o en la dinámica econó-
mica incide en el ordenamiento jurídico se encuentra en lo que puede
llamarse la estandarizaci ón de la materia contractual. Conrratos en masa
o contratos tipo, com o ya hemos \~SlO en páginas anteriores. sustituyen
~~, 1::1. CO,sCf.I'TO JuRiIJI OO !)t OJll.ICA(·J Ó¡,; 73
los esquemas contractuales clásicos por un sistema de pura adhesión. La
lecnifi cación y los procesos de racionalización d el trabajo con ducen a la
automatización de la producción }' d e la distribución de bienes y de
se n~cios . Los llamados contratos con máquinas automáticas )' la factura-
ción con ordenadores determinan bajo el puntO de \ista jurídico su pues-
l OS enteramente nuevos, e n los cuales, más que d e puras relaciones con-
tracLUales, habría que hablarse de relaciones o supuestos legalme nte
reglamentados.
Por úl timo, en la econom ía moderna se ha producido una inve rsión
de la relación existe nte enue la producción y el mercado. La gran em-
presa capitalista, de proporciones mastodÓnticas. con necesi dad es d e
programación a largo plazo, no permite que la producción se adapte al
mercado , sino que deba ser al re,'és. En la fa mosa sociedad d e consumo
es el mercado quien tiene que adaptarse a las exigencias de la produc-
ción a través de la captación de 1m consumidores. Las fo rmas jurídico-
económicas a través de las cuales se hace posible . especialme nte la publi-
cid ad y el marketing, adquieren un importante relieve.
Todos estos datos prO\'ocan, como ant es d ecía, una erosión en la
teoría trad icional de las obligaciones y la necesidad de construir una
nue\'a teoría general que suponga un a ampliación de los anteriores es-
quemas fác ticos y que. al mismo tiempo, permila dar un trato j urídico
nuevo a través de un os principios gen erales y de unas directrices también
nuevas a la problemática económico-social de aquellos he c h o~ que no
pued en ser resueltos con los antiguos mold es no rmativos.
Bibliografía
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IWP, ]968, pág. 205; C"'IIA~ILlA~ SA.>,,¡CHEZ, "El Anteproyecto fran cés de
reforma d el derecho de obligaciones y del derecho de la prescripción
(Estudi o p rel im inar y traducción ) ", A.DC, 2007 , pág. 621 ; CÁMARA LA·
I't.:um ,. El hipotético ~Código Civil Europeo,,: ¿por qué, cómo)' cuánd(l ' . &tudios
jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez.·Picaw, vol. 1, Madrid , 2002. pág.
 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD I: LA RELACIÓN JURÍDICA REAL VERSUS LA RELACIÓN

JURÍDICA OBLIGATORIA

3. Eugenio María Ramírez. La posesión Tratado de

Derechos Reales, Exposición critica al sistema
universal dominante. Tomo I. Editorial Rodhas. 1996.
Pág. 375 a 457
I Eugenio María Ramírez
Ex Catedrálico de la l"nil'ersidad Kacional Mavor de San Marcos

TRATADO~~D]
DERECHOS
REALES
EXPOSICION y CRITICA AL
SISTEMA UNIVERSAL DOMINANTE
TOMO 1
.
TEORIA GENERAL DE LOS
DERECHOS REALES
BIENES - POSESION
. .. . I
Primera Edición . Ju nio 1996

• 1; L 1 O T E L. A

;'"O'~3~~'76'' " '''

- ~ RODHAS
Composición de Texto
Diagramación y Montaje

A lA MEMORIA

de mi Maestro de Derechos Reales

© Eugenio Maria iRamirez lD1€·
Derechos de autor reservado con forme a Ley
Derecho excl us ivo de edición de EDITORIAL RODAS
don Jorge Eugen io Castañeda
y
de mi recordado abuelo
don Manuel Augusto Ramírez Duque

EDITORIAL RODHAS
J r. Moquegu a, 270 Of. 172 Mezzanlne - Lima
Telefax: (01 4) 28- 2457
Call e San J ase 996 A - Chiclayo
Telf. : (0 74) 23-6225
 TÍTULO I
INTRODUCCION
CAPiTULO l
ASPECTOS PREUMINARES •

23 \. NOCION DE POSESION
Uno de los temas más trascendentes que aborda el derecho civi l -de
ayer y dI! hoy- es el de la posesión. Prácticamente todos los bienes pasan
por e lla. Cienos derechos. al gunos rea les (usufructo, habitación. uso,
prenda. anti cresis, etc.) y otros personales (e l arrendami ento. sobre todo).
tocan con la poses ión. Por eso los juri stas y autores le dedican una gran
canlidad de estud ios . .~5
La importancia de la posesión es tanta o quiú mayor que la de la
propiedad. De algo sí no cabe la menor duda: la noc ión posesión es
an terior a la in stitución propiedad, porque. como asevera MESS INEO. "un
poder del sujeto sobre las cosas puede no ser prop iedad. pero no pl!t':de
dejar de ser -al menos- posesión. w. En el fond o de esta afirmac ión late
el principio de que la propiedad privada no es eterna, no ha ex istido
siempre, Es fácil comprender que . cuando ésta aparece, no so lamente se
torna obl igatoria la diferenciación, sino que la posesión pasa a un
segu ndo plano.

Sobre 13 pane gen er ~ 1 de l~ posesión, ~de m.is de lr~l~dos y m~nuales. puede ~on sul larse:
C" n ...N. J. Op. dL. p. JOss.: PE...... GUZ.\MN. T. L p. 185 ss, .
565. Entre éstos. uno de impon ancia mayor es el de Anlonio HEII ......NOEZ GIl. litul3do " La
Pmtú '¡" ". Editorial Civitas. M3drid. 1980.
566. ~ Ess l~ m. F. "Mal/mIl dI! Dr:ru'h" Ci .·il .v Cmnen:ia/". T . 111. p. 202.
376 Tratado de Derechos Realt!s: La PO.IC.I'Ú¡II
La soc iedad de clases -hasta nuestros días- privilegia la propiedad.
y ello se ha visto reflejado en lodos los códigos civiles del mund o
occidental. independientemente de que la regulen en fo nna autónoma o
dentro del conten ido de la propiedad.
La relevancia de la poses ión fundamémase en que toda re lación del
hombre con los bienes del ámbit o ex teri or se da. anota DE RUGG IERO. de
dos modos distintos: como propiedad y como posesión.
El auge que tiene hoy la !}()HCS,\'ÍO se debe. paradójicamente. a una
in stitución de carácter personal y no real: el arrendamiento. El arrenda-
tario es el poseedor por exce lencia, .~~'
Se esti ma que el fenómeno posesorio es "viejo y enigmático in stitu-
to". "uno de los más incomprensibles y controvertidos", "el más grande
lormento de la hi storia y de la doctrina". 5~~
232. ETIMOLOGIA
Noexiste un cri teri o uniforme ni unánime sobre el ori gen del término
po.l'esión. Es uno de los más compl ejos e inextricable s. Sin embargo, la
doctrina se in cli na por si ntetizar los pareceres en algunas grande s
corrientes.
En princip IO. derivaríu de la voz possessio (possidere. pO.\'Jideo.
possessum) . Palabra que a su vez procede de POSifio pedium (o pedillS
pO.~ilio ) que significa "pon imiento de pies" ; como tal la concibió las
Partidas de ALFONSO (3.30, J), pues "posesión, tanto quiere decir como
ponimiento de los pies". ~fI'} Era la concepción de su tiempo, y es que para
los antiguos, "posesión es tenencia directa que el hombre tiene sobre las
567. Ha q uedado amplia mente supemda la vieja tes is que siempre consideró el arre ndamiento
como detentnció n y no como posesión , Volveremos sobre es tc punt0 ni tr<Jl~ r de I~
cla~in~ aci ón de In posesión, do nde la dividimos inno\'adoramenle enlre posesión en
nombre de dueño y po!\esió n a lítulo distim o de dueño.
568 , Cfr. BENDERSK Y. Mari o. "Acdmw,{ posr,wr ifH y Dopojo", p. 8.
569. Cfr. HnN" NDEZ Gu.. A Op. eil.. p. 28.
Eugenio María Ramíre: 37i
cosas corporales. con ayuda del cuerpo,! del entendimiento" (PEÑA
GUZMAN).
Un segundo grupo de tratadi stas estima que posesión deri va del verbo
sede re que supone sentarse. estar sentado. asentarse. establecerse en una
casa determinada. al cual se agrega el prefijo post, que la refuerza. Post
sedere significa por tanto "después de estar sentado", lo que presupone
una noción de tiempo. 510 Es tal vez la tesis de mayor predicamento.
Otros hacen derivar el ténnino posesión de posse. voz de origen
sánscrito, que implica poder. señorío (ARANG IO R UIZ).-~71 De suerte que
posesión no sólo significaría sentarse o afinnarse. sino sentirse como un
señor.
En realidad en el momento actual no se acepla que el término
posesión equ iva lga a la a nti gu~ p(Jssessio. pues aquélla no sólo alude al
aspecto materia1. sino a su sentido jurídico de poder o señorío. m Abona
esta tesis el hecho que la posesión no comprende sólo las cosas corpora-
les. si no igualmente los derechos.
Con lOdo, puede observarse nítidamente que la ra íz etimológica no
nos dice mucho. Incluso contri buye a tornar más esp inoso el tema. Estima
bien Amoni o HERNANDEZ GIL cuando afinna que poco aportan en este
tema las acepcio nes etimológicas, pues con la evolución de las institucio-
nes. éstas alcan zan una conceptuac ión propia. independiente de la
etimolog ía.
570 V ALL.ET. p. 158: CASTÁ~, p. 30; H ERNÁ~DEZGtL, pp. 28-29: PE¡;; AGUZMÁ"" p. 186: LAFAILLE.
1, p. 36.
571. Cfr. PEÑ A GUZMA~, Op. cil .. pp. 186·187.
572. BONFA¡.,'TE es 0 puesto ~ tradu~ir " poJ.fe.uio" por posesión: és te afirma que I¡¡s fue nle~
literarias demueStran que a la palabra/",.ucJJio no se le atribuía un signifi~ado malerial.
sino más bien el sentido .¡urídico de f!'OÚer. ~eñorío o dominación. ALEJA~DRO. señor de!
mund o.es ""rbi,f fH'.un.w,," . Ovlt)\Oexalla la figura de un dios~omo poseedor de la tierrn
'! de los mares. Ll referencia de la posesión <JI mar O al aire · añade BO~FA"TE- priva a cstn
palnbra de malcriatidnd '! In hace equi v~ ler a pme.lla.\,
378 Tratado de Derechos Reales: La Posesiól/
233. lA "VISIBIUDAD" DE lA POSESION
De todos los institutos consi derados -y protcg idos- por el Derecho,
es la posesión el más tangible y ev idente. A diario percibimos que una
persona ocupa un bien: de ell o no podemos empero co legir que sea su
propietario, sí podemos ver, en cambio, que se trata de su poseedor.
Aunque a pesar de esta ev idenciaprimafacie, es difícil dar una definición
absoluta de la posesión (HERNANDEZ GIL).
Y es que toda persona tiene el derecho de poseer, cont inuar poseyen-
do un bien, a pesar que es cierto que en sus inicios puede haberse tratado
de un simple hecho. Pero el ordenam iento posit ivo le confiere una
protección específica. De ahí sacan la conclusión muchos juri stas que la
posesión es sólo un hecho con consecuencias jurídicas. Nosot ros vamos
a demostrar, en el transcurso de este trabajo, que la posesión es ineluc-
tablemente un derecho.
Eugenio María Ramír~<. 379
CAPÍTULO 11
PANORAMA HISTORlCO DE lA POSESION
234. ORIGEN DE lA POSESION
Si es inciena la etimología de la palabra posesión. no lo es menos el
ori gen de la in stituci ón. Por lo menos hasta hoy no existe una posición
uniforme.
En buena med ida esto se debe a su carácter vo luble. El mismo
JflERING la ll amaba la instilUción molusco. "Blanda y flexibl e -decía-
como el molu sco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella
la mi sma res istencia enérgica que las in slituciones vac iadas en moldes de
fonnas rígidas, como la propiedad y la ob ligac ión", concluyendo qut"
"podríamos ll amarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la
cuna de la doctrina para ayudarl e a descansar, divenirlo de su ruda labor;
es una figura de caucho, a la cual puede dársele las formas que se quiera" .·m
235. lA POSESION EN EL MUNDO PRIMITIVO
En los tiempos primitivos, la poses ión está constituida por las
labores de apropiación (caza, pesca y recolección de frutos) y de ocupa-
ción de tierras que, para su manutención, hace de la naturaleza que se le
ofrece libremente. No existía, en este estadio, diferencia en tre posesión
y propiedad, por lo menos tal como hoy la entendemos. Siendo la
poses ión un poder de hecho, resu lta casi indi scutible que ell a antecedi ó
a la propiedad, "aunque la forma posesoria debe haber sido la exteri ori-
573. JHERI¡.¡(;, di. por PENA GUZM ....... Op. d i. p. 187.
 T

388 Tratado dI' Derechos Reales: w Poseúrin

En las Partidas ya aparece defi nida la posesión romana. di slin gu ien.

do entre posesión natural y poses ión civil: Según digeron ¡OI sabios
anriguos, posesión es renencia derecha que ame ha en las cosa.l" corpo-
rales con avuda del cuerpo (' del emendimiento . .\91
TiTULO "U
Estas mismas normas pasan al Espéculo (Ley 11. título 5. libro Y):
Ordenanzas Reales (Libro 111). Leyes de Toro (Ley LXV ) Y Novísima LA POSESION ,
Recopilación (Ley 3a .. título VIII. Libro XI). ~'}~ "..... ", {.,

Las corrientes codificadoras de comienzos del siglo XIX In spiran a
los legisladores es pañoles. Así, los cód igos c iviles austríaco (art. 309).
fran cés (an . 2.228). italiano (art. 685) y portugués (art . 474). establece n
que la posesión es la simp le tenencia de una cosa O el goce de un derecho
re:.!l . ~':'9
240" lA POSESION EN EL DERECHO PERUANO
Indudablemente las corrientes posesorias ingresan al Derec ho pe-
ruano a través del modelo español.
El influj o aparece nítido cuando el código civ il príncipe defin e en su
numeral 465 a la posesión como la tene ncia de una cosa o el goce de un
derecho. Adv iérlase bien: cosa o derecho. Los códigos posteriores han
desconoc ido el fenóme no posesorio como derec ho: suponen que la
posesión es sólo de hecho. Sobre el panicular nos explayaremos más
adelante .
CAPíTULO I
FUNDAMENTOS Y DEANICION DE LA POSESION •
241. TRASCENDENCIA DEL ESTUDIO DE lA POSESION
El estudi o de la posesión es desde todo punto de vista importante,
pue s. como se ha dicho antes (supra. n° 235), ella precede hi stóricamen te
a la propiedad. No obstante la di scusión estri ba en el lugar a otorgárse!e
e n la codifi caci ón.
Algunos cód igos como el sui zo y el italiano derogado legi slan ames
a la propiedad . Esta fue además la tendencia que sigui ó el legislador
peruano en 1852. estudiando primero el domini o.
Otros cód igos como el BGB. el argentino. mu y por el contrari o
estudian en primer lugar a la posesión. El codificador nac ional de 1936
vari ó su cri terio pri mi genio. pasando a regul ar el fenóme no posesorio en
primer término. (,(Xl

BI8L1CX;RAFIA GESERAl: E.~PI". (l . 15 ss.: S ... R...SSI. p. 96 ss.: SRUGI. pp. 196-197 : P'EN....'E-
RREIt .... p. 34: PEN'" BEM N... WODt: Qul~ós. p. 75: A~EA". p, 102: HEOE.\.1"'''S. p. 54: M... It !l~.
p. 4 : P ...O\Ero. p. 40: DE R UGGIEItO. p. 800: C ...ST... NF.D". pp. 76·77: PUle PE..;;". pp. 23-24 :
G"' lINOO G .• p, 305 ~s,: PUIG BRlff"'C. p. 46: MUSTO. p. 189: D E Ü)SSIO. p. 503: PLA.Nlot-
RIPERT-PIC... RO. pp. 145.1 46: A l II ... l ... OEJO. pp, 31. 32. 37: S"""'Tos. p. 27 ss.: WOlFF. p. 18
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600. Vid . ROM ERO R .• Eleodoro . .. Dert:chl> Civil. Lm Dt:rt:dlf/.< Rt:olt:.<" . T . l . p. 71.
599. M ... RI N. p. 25 .
 Eu¡:enio Maria Ramlre¡ 391
390 Tratado de Derechos Rea/e.r: La Posesúín

Los redactores del corpus de 1984 han seguido esta línea, volv iendo en su persona el ius possessionis y el ius possidendi, es doblemente
a legis lar primero la poses ión y luego la prop iedad . Criteri o con el cual poseedor. 601
estamos de acuerdo, aunque con otra fundamentación; ambas son insti- De suerte, pues, que vislumbramos tres modos como se nos presenta
tuciones autónomas. la posesión en el derecho moderno, a saber:
Ahora bien: es curioso el temperamento del legislador peruano. El l . La posesión como poder o señorío fáctic(), relación puramente
Código Civil , en la mejor tradición romani sta, separa nítidamente ambos material (ladrón, usurpador): ius possessionis .
institutos. Posesión y propiedad están regu ladas en títulos diferentes y 2. La poses ión deri vada de un derecho real, o sea posesión de derecho
autónomos. Lo que no impide que, al darles ubicación, siga la corriente (l a del usufructuario. anticresista. etc.): sólo el ius possidendi.
germánica de l 8GB de ubi car primero a la posesión. 3. La posesión del dueño que conduce u ocupa el bien directamente: ius
possess;onis y ius possidendi (este último. siempre lo tiene).60~
242. SEi'ITIDOS EN QUE SE EMPlEA lA PAlABRA "POSESION"
En el siguiente gráfico. pasamos a demostrar nuestro aserto:
La idea más general y uni versal de la posesión es la de entenderla
como un poder o señorío de hecho. Esta constatación prescinde la ------ - 1
consideración de si se ejercita con derecho o sin él. Es, pues. poseedor, p(J$~sión de hecho El dueño desconoa I
el que tiene el señorío o dominación exclusiva y efectiva del bien. (poder fáclico) la posesión del
ius f'ussesionis poseedur {1 ¡enedor
I
Por eso mi smo se reputa poseedor al ladrón que se apropia de un I
objeto mueble, y luego se conduce como dueño sin reconocer derecho a -------1
posesión de derecho
otra persona (c.e, art. 896). En igual situación se encuentra el usurpador (posesió n con Iflulo El d'4~ño cunserva
I
de un bien inmueble, el mi smo que, de darse ciertos presupuestos que derivado de un d ius possidendi I
señal a la ley, en primerísimo lugar "conducirse como dueño". se conver- de recho real) I Posesión m~diala ¡ I
illS possesirmis
tirá en propi etario por medio de la usucapión (c.e, art. 950).
Posesión del pro/lielario qu~ conduce
Esta es, obviamente, la posesión como poder o señorío de hecho. Se directamente d bien
trata de una pura relación material.
Posesió n de hec ho Posesión de derec ho
Vista de ese modo la posesión, prácticamente no presenta problema il4s IJOSSessionis ius possidmdi
alguno. Sin embargo, no bien esbozamos este postulado, constatamos
que hay también posesión en otros supuestos. Así, quien tiene sobre un
601. En csalínca -es decir. consKierando a 111 posesión corno hecho y como derecho- están:
bien un derecho real cualquiera (usufructo, habitación, uso, anticresis. W(K..FF. pp. 18- 19: A LIlA LAOEJO, pp.3I .35: S ANTOS . pp. 27-28: M ESSINEO, p. 202.
etc.), también posee. Pero esta no es una posesión meramente fáctica, 602. La doclrina distingue clara mente en tre iu.~ fH'J.fe.u¡'mi.~ (derecho de posesión). concepto
restringido. del que surgen I'ICchos independientes y separados del dominio. vale decir.
sino de derecho, puesto que surge de un título derivado del dueño. A que la posesión "considerada en si misma" (MESS INEO) y el iUJ (Il,uidendi (derecho a
Jortiori, posee indubitablemente por cieno el propietario, y cuando es él poseer) que es un concepto absol uto. amp lio queesci ligado al dominio o allitular de un
derecho delenn inado (usufructo. uso. ele.). Así. MESSl tiEO. pp. 202·203: SANTOS. p. 29:
quien conduce el uso y el goce del bien,es decir, se encuentran refundidos TRARUCCH1. p. 449: PAOIECO, p. 40.
392 Tra/adn de Derechos Reales: La Poses;ún
243. lA POSESION COMO PODER DE HECHO
La posesión como señorío de hec ho o poder fáctico que se ejercita
sobre un bien,y que permite el goce o di sfrute de él. independientemente
que se tenga un derecho (real) O no. constituye el basamen to de la teoría
posesoria. Por el lo mismo. es merecedora de la tutela. siqu iera provisio-
nal. del orden juríd ico. As í la entiende el código peruano y la regula y
prOlege (arl. 896).
1. Tradicionalmente se ha sostenido que el modo originario y
normal de poseer un bien es a travé s de la propiedad ./IO·; A panir de
JHER ING. se ent iende que la posesión es la manifestación ex terior del
derecho de propiedad . Por eso merece la tUlela provisional "que en
determinadas condiciones puede acabar en eSlado de derecho" (BR UG1).
Ello sucede cuando la posesión conduce a adquirir la propiedad por
medi o de la usucapio (CC.. an o 950). Lo que nos di stancia de tal
corriente. es que no só lo ahí resul ta ser un derecho. la poses ión es para
todos sus efeclos. un derec ho.
Por nuestra pane, estimamos que la poses ión merece tutela no sólo
porque representa una manifestación ex.terna del dominio (JHERING), si no
porq ue exterioriza cualquier Olro derecho (rea l o. incluso. personal). Ello
es tanto más cierto cuanto que en la nac iones menos desarrolladas como
la nuestra, la masa de poseedores es mucho mayor que la de propietarios. H)4 De
suerte pues. que la protección posesoria estabiliza las relaciones sociales.
603. Según DE COSSKl. Iodo propietario licne un iUJ pn.uidl'ndj. un derccho a poseer el bien.
po!"" Ioque la posesión es. en la ma yor parte de casos. el mero reflcjoellerno de un derecho
que en realidad OSlenla el poseedor. Y es que "elllc:cho posesorio publica la eJlislend a del
der«ho y la titularidad del poseedOf. ya que se supone qu e quien viene poseyendo si n
oposición de nadie una delenninada si tuación j urídica. lo hace asistido de un legrtimo
der«ho·'. p. SOl
604. Incluso en nacioncs desarrolladas como Inglalerra.. ,. gr.. la eJl -primera ministra M.
Thatcher ha declarado en una ocasión que en su país (só lo) el 67% de h¡¡bitanles son
propietarios.
Euxellio Ma rfa Ramíre:. 393
La poses ión es. como quiere W OLFF. un derecho provisional sobre
una cosa, a diferencia de la propiedad y olros derechos reales que son
definitivos . tJO~
11. La idea moderna de la posesión es. entonce s. abso lutamente
clara: ah í donde ex iste un estado o poder de hecho. físico. vale dec ir una
relación directa e inmediata del hombre con un bien concreto. con elli n
de obtener un aprovec hamiento económico. estamos frente a la posesión :
este ejercic io se manifiesta "por actos materiales". por signos exteriores ,
pudiéndose aplicar el concepto. en este sentido. a todos los derec hos
pos ibles" (MARINJ. Y ya hemos dicho que este señorío fácti co es indepen-
diente de que se ejercite con derecho o sin él. Este es el pronunciamiento
de un respemble sector de la doctrina (MAR IN:f(M\ PEÑA BERNAU)() DE
Q UIRÓS;6O"1 P LAN IOL-RIPERT: h(~ P UIG P EÑA: f,(lI) M USTO. tilll
1Il. De acuerdo con la noc ión ex puesta. es dec ir la de considerar a la
posesión como poder de facto independientemen te de que se tenga
derecho o no al bien. no es muy cieno lo que se sostenía antes.
En efecto, la doctrina romana separaba neta y nítidamente la
posesión de la propiedad (lo que, por 10 demás, no se daba en el anti guo
derecho germáni co). ~ ll pero. puesto que la poses ión era el poder de
ejercer actos materiales y fácti cos de dominación sobre el bi en. y siendo
exclusivo el ejercicio legal de tales atributos al derecho de propiedad. se
605. WOLFF. M Op. cil.. pp. 19·20
606. M ARI "". P. Op. cit.. p. 4.
607. PEf.I .... BERN.... tOO DE QuIROS. p. 7S .
60S. PL. ... NlOt·RlPERT· P IC .... RO. 'Tra/ml" f'nkliefl df: Daten" CÍI·jJ Franeb ... T. 111. p. 14S.
609. Aunque este jUrlSla. en la tradición del eódi¡;o esparol. elli!e un ele me nlo :tdicional para
que el der«ho la proteja y le infunda pane "de su ahento": su V()lu nl:xl. Term in~
afirmando: '"El Dcr«oo. pues. empic7.:! a ae luar decidid~me nle euand" el nmnhrl' tieni'
La.1 cosas elm WI dl'sl'o dl' Il'ncrlas ". ·"T,.mad<l dl' Dal'cno Ci,'iI E.lpañllr·. T. 111 , p. 23.
Pero reconoce Que 1:1 posesión. en su acepción estricta)" propia. " es una situación
juridkaml'ntt IUle/ada ,,,,rcuya ~jrlud Ulla f' er.wlla ti ene una cosa o ejerdl:l un derec ho".
6 10. MUSTO. N. J. Op. dI.. p. 189.
611 . HEDEMM<S. J. "Tralado dI' /Jera'no Ci"jJ. /)t'rt'í"hm Rl'a/u ··. T . 11. p. 54.
394 Tratado de Derechos Reales: La PosesiólI
puede afinnar con G IRARD,612 que la poses ión es "el poder de hecho sobre
la cosa, cuyo poder de derec ho es la propiedad". Vale dec ir que, estando
separadas ambas. tenían a la vez un punto en común, en tanto la una
(poses ión) era el anverso, la aira cara de la opuesta (prop iedad), poder
fáctico y jurídico, respectivamente.
Esta doctrina ha llevado a sostener a no pocosjurislas, el criterio que
la posesión supone el uso, el goce y la disposición de iure de los bienes. 61)
Nosotros estamos en desacuerdo frontal con esa poslUra: la poses ión,aquí
y ahora, sólo confiere el uso y el goce del bien, mas no la disJX>Slción. 614 Sobre
el tema volveremos ampliamente más adelante (infra , n° 272).
244.11. POSESION DE DERECHO
La poses ión. en su sentido clásico, es el poder de hecho sobre un bien,
con presc indencia de que tenga derecho,justificac ión o no de tal relación
material. Empero -y por esto es complejo el concepto de la posesión- esta
idea no agota la noción de la posesión.
Sucede que también el prop ietario, y con mayor razón , posee. Esta
possessio puede ser directa (por sí) o indirectamente (por otro) ejercida.
La última hipóte sis se da cuando se produce una desmembración del
derecho de propiedad: el propietario concede un derec ho real: usufructo,
uso, anticresis. etc., a otro. En tal caso, el dueño continúa teni endo una
p:>sesión (posesión mediata), que resulta, por así decirlo, espiritualizada. 61~
612. Cit. por MARiN. Op. ci!.. p. 4.
613. En el Pero. sosfierlCn esta lesis: CASTAÑEOA. op. eil.. pp. 76·78 Y A VEJoIOAÑQ.
614. Ase lambicn PLANIOL· RlI'fRT, PICARO. p. 145.
615. HEOEMANN ha bla de un o posesión espirilUalizada quc no se ex presa en la tencncia de
hecho. así en el caso de pt rd ida lra nsiloria dc la tenencia moterial (BGB. art. 856. 11 ). en
la sucesión hered itaria (BGB, art o857). Op. cil.. p. 54 .
El usufructuari o, cl usuari o. el acreedor anticrético, por el co ntr:trio. mantienen la
posesión de hecho (posesión inmediata). El propietario nunca pierde el ;UJ (I(/.u;d~nd;.
pero se desentiende aquí del ;UJ (lmu.uilmi.f. que resulta tranferido al poseedor del
derecho real. Esta última, enLonces, también es una posesión auténtica. de acuerdo con la
doctri na más avanzada.
Eugenio Marta Ramírez 395
Claro está que para tal hipótesis, el titular del derec ho real desmem-
brado debe poseer. es dec ir, tener el poder efectivo (de hecho) sobre el
bien, puesto que de lo contrario, no estamos fre nte a la poses ión, Esta
postura, no obstante. di sta bastante de aquella otra que sosti ene que la
posesión de derecho no es poses i ón .~'~ No podemos aceptar las viejas
ficc iones de decir que el usufructo. verbigrac ia, por ser un derecho, y
como ta l, algo inmaterial. no es posesión, ¡Si el usufructuari o posee
fácticamente el bien, hay posesión ~ ¡Si no ejercita su derecho. también es
poseedor!.
245.111. POSESION DEL DUEÑO (IUS POSSESSIONlS y IUS POSSIDENDI)
El propietario es poseedor por su propia naturaleza.
Se ha sostenido tradicionalmente que la poses ión es la manifestac ión
ex terna de la propiedad (JHER ING). El propietario, pues, siempre posee: si
no 10 hace directamente, de todas formas mantiene la posesión legal o
mediata (ius possidendi). Pues bien, cuando el dominus posee directa-
mente el bien, es decir. que al título acompaña el ejercic io de ese derecho,
en ese caso se encuentran refundidos tanto el ius possidendi cuanto el ius
possessionis,
En la terminología anti gua, el derecho de posesión (ius possessio-
nis). no es otra cosa que "la posesión considerada en sí misma, en cuanto
ejercicio efecti vo, independientemente de la ci rcunstancia de que, como
base de la poses ión, esté un fundamen to o títul o, y que puede corres pon·
der a quien quiera; y derecho a la posesión (ius possidendiJ, esto es, la
6 16. Y tal parece que es to último ha sido el tem pera ment o del legislador peruano, En efecto.
AVENOAfjO sosti ene: "El código exige que el ejercicio sea de hecho, con lo cual se qui ere
destacar dos cosas: basta el ejercicio fác ti co: y. en segundo términ o, que no bast~ ni se
requi ere un ejercicio de derec ho. De esto derivan dos co nsecue ncias: se dcja dc lodo
cualqui er alusión a la legitimidad de la posesión para que ista exista y se ex plicita que la
posesión "de derecho" no es en rigor posesión. Por tanto, la posesión que ha sido
contractual o judicialmente reconoc id~ pero que no existe Ucticamente. no e!i pose·
sión ...... "La P"st.fit;n ...... p. 29. ¡La posesión de derecho no es posesión! .

396 Trulat/n ,it /Jcra/w.\ N('(lIr:s: La Posr:xirín
¡JO/es/ad de Icna la posesión, a la cual puede corresponder en acto la
posesión efectiva. pero puede lambién no corresponder. y que. de todos
rilodos. sefunda sohre un TíTUlo, el cual consiste en un derecho de alcance
más amplio. entre cuyas posibles manifestaciones está También el
derecho a la posesión: y aquí el ius possidcndi está ligado (y la presupone)
,1 la cualidad dt' titular del respectivo derecho ¡de ordinario. de propiedad)".'.l7
246. CARACTERES DE lA POSESION
En la teoría contemporánea ex iste acuerdo casi unánime. en que la
i;Osc.~ ión ¡;s el señorío o poder de hechn q'Je le pemite a una persona IJ
dominación económica sobre un bien.
Ello supone que es indubitablemente un derecho. ~¡ ad~más.
derecho real. toda vez que pone en relación directa y sin intermediano~
¡! una persona con un bien.
Dicho señorío fáctico, por otra parte, "es posible por cualquier
persona. tanto la física como la jurídica'· (WOLFF).
Esta relación o con tacto. a su vez, debe tener cierta continuidad o
estabilidad en el tiempo y en el espacio: no es por consiguiente posesión,
aquella relación "fugaz y pasajera" (sería más bien tenencia o servicio de
la posesión). En suma. como quiere WOLFF, deben darse al menos dos
con~iderac i ones: a) la de la relación de espacio. o sea la conexión local
entre persona y bien: y b) la de la relación jurídica. si bien no la relación
jurídica verdadera. sino aquella que aparece y se estima como situación
de derecho. ~ I ~
247. lA POSESION. DEFINICION y SENTIDOS
La posesión es, en resumidas cuentas, el derecho real que establece
una relación directa e inmediata de domin3ción exclusiva (uso y goce, o
sea, aprovechamiento económico) entre una persona y un bien. con
61 7. MESSINEO. F. Dr. CII., p. 203 .
61R. W()LFf..M . Op.cil..pp.30-31
,..
Eu!?enio Maria Ramírl':. 39i
autonomía y prescindencia de la titularidad (derecho) a ella. Es un
derecho de carácter provisional . Esta es laposesión de hecho. aquella que
carece de título justificativo.
En otro sentido. hay también posesión cuando se la entiende como
derecho subjet ivo ( d~1 dueño o del que tiene un derecho real sobre bien
ajeno). en cuya hipótesis supone titularidad y por eso. título justificativo.
De ahí que: "Quien ejercita un determinado derecho. sin tenerlo, es
poseedor: quien tielle un derecho (porque el mi smo le corresponde), es su
titular. aun con independencia del hecho de que lo ejercite·' (MESS INEO).
El ius possessiollis (poses ión) es opuesto al derecho de propiedad (u
otro derecho real): el ius possidcndi es. por contra. emanación del
un
derecho de propiedad (o de otro derec ho real) y no se contrapone al
mismo: incluso se vincula a él y en éi se encuentra el propio fundamento
(MESSINLJ).
Si yo poseo de hecho (poseo porque poseo). lo hago con prescinden-
cia de tener tÍlu lo, no obstante. estoy protegido por el derecho . Esto no
coli siona para nada con que, además del estado fáctico, tenga un título
para poseer. únicamente en tal caso tengo un derecho superior, pues ni mi
posesión es "manifestación derivada de otro poder·· (MESSINEO), sólo que
en esta segunda hipótesis,posco COI! Título. Este es, en resumidas cuentas.
el campo que cubre la posesión: como mero hecho o como derecho
superi or. respecti vamente.
En realidad , la postura que defiende a la posesión como un puro
hecho (y que la niega como derecho). no liene mayor asidero: la misma
es típica del antiguo derecho romano, al paso que el derecho moderno
sólo protege la posesión fáctica en determinados supuestos. De ahí que
estamos convencidos que la posesión es hoy un derecho.
248. FUNDAMENTO DE lA PROTECCION POSESORIA
No cabe duda que la posesión -independientemente del problema de
su naturaleza jurídica- es estado, situación que goza de la protección y
398 Tratado de DerecllOJ Reales: La Posesión
justificación del derecho. Por eso la pregunta correcta es en qué casos
merece protección, "pues, resulta indudable que deberá ser concedida en
unos casos y denegada en Olros". 6 19
1. Una antiquísima polémica rodea este lema. Papel preponderante
han jugado las tesis contrapuestas de SA VIGNY y de JHERING, no sin
ausencia en el intermed io de tesis eclécticas. Con ánimo didáctico, y
advirtiendo que el tema será tratado vastamente más adelante, podemos
sintetizar algunas de ellas así:
1. La tendencia absolutista. Para ésta "la vo luntad de quien posee
representa, por sí sola. un interés digno de protecc ión" (SAVIGNY. BR UNS,
GA NS, P UCHTA) . 620 SAVIGNY e nfati zaba que la poses ión s610 produce dos
efectos; la usucapión y los interdictos, siendo el fundamento de estos la
protección de la personalidad y la represión de la vio lencia. La posesión
es in stitución independiente de la propiedad que , sin embargo, requiere
en el poseedor un animus domini (SANTOS).
2. Un segundo grupo la fundamenta en la necesidad social de reaccio-
nar contra cualquier agravio. contra una ilJiuria. de la que sería víctima el
poseedor si alguien le arrebatara el objeto que posee (WINDSCHEID).
3. Para JHERINGel fundamento de la posesión está en la propiedad.
Al protegerse la posesión se está tutelando de manera indirecta la
propiedad, en tanto aquélla es la exterioridad de l domini o, su comple-
mento , que aprovecha necesariamente al no propietario, si bien reconoce
JHERINGque la noción de "posesión" es el prius teórico, y la de propiedad
es el poslerius. Aunque la protecc ión de la propiedad es la única que se
justifica, lo que pasa es que ella se man ifies ta de manera natural en forma
de posesión. A diferencia de SAVIGNY -qu ien exige el animus domini- ,
JHERING sost iene que no se requiere ninguna actitud anímica (volunlaria)
cualifi cada.62 1
619. PUl(; BMUT....U. JOllt. "FmuJaml'nIrlJ dt Dtrtchll Civil". T. 111. Vol. 1. p. 48.
620. Pul(; BRUT....U. J. Op. cit.. p. 50
62 l . PUIG BRUT....U. ibidl'm; s. . r-;ros. Op. cit.. pp. 30-3 l .
Eugenio Ma ría Ram¡'re¡ 399
11 . La doctrina y los legisladores se han inclinado durante mucho
tiempo por la tesis de J HER ING, puesto que ven en la posesión una relación
entre una persona y un bien. un señorío fácti co. un estado externo y
aparente de la propiedad "q ue nadi e puede romper a su arbitrio sin
trocarse en perturbador de la paz socia],'. 622 El poseedor. ergo, puede
ejercitar determinados poderes que el derecho tutela "hasta tan to no se
demuestre su contradicc ión con un derecho ajeno". Este es el criterio
objetivo, que por lo demás sigue el Código patrio. cuando estipu la que el
poseedor es reputado propietario hasta que no se demuestre lo con trario
(an . 912 ).
¿Por qué se justifica la defensa de la posesión? Se arguyen varias
razones, a saber:
l. Se protege la apariencia. Se ha elevado la poses ión a la categoría
de poder aUlóllomo, puesto que ésta no necesariamente significa el
ejercicio del derecho subjetivo por su titular (propietario), y no sie ndo
fáci l discernir si quien ejercita es o no titular. el derec ho reconoce y
protege el hecho posesori o como lal. Enlonces lo que se tutela aquí es, en
lugar de un derecho subjetivo (de propiedad), el hecho cumplido (MES-
SINEO). Por eso se la protege aun contra el mi smo dueño. Claro que esto
sucede hasta que se demuestre lo contrario (C.c., an o912 ).
2. También la explican razones de oporrunidad o de inrerés social.
La tutela posesoria proporciona un (medio) procedimiento rápido y
simple "en interés de la soc iedad y de los mi smos titulares de derechos",
de ahí que si concediese "después de demostrar el fundamento perfecto
de cada pretensión, en la práctica tal protección resultaría ineficaz e
insuficiente" (TRA BUCCHI). "Entre los derec hos, (en pugna) poseedor y no
poseedor, se comienza prefiriendo al primero; más tarde se verá si el que
pretende el reconocimiento del derecho logrará demostrar estar en
posesión de un títul o más fuerte". Por eso es que -contra lo que prima
622. 8RUGI. B. Op. cil.. p. 197.

4(}() Tratado d(' DerechO.f Reales: Ln
jacie pudiera creerse-, la Imela beneficia al mi smo propietario. especial-
men te el inmobili ario. que se ve I,¡berado así de demostrar a cada paso su
plena leg iti maci ón o calidad de titul ar a través de medios difici lísimos
(probmio diabólica): le bas!" con probar la posesión. 6~.1
La apariencia del derec ho subjetivo se manifiesta. pue s. en la
poses ión. bajo dos aspectos y con fun ciones diversas: un a vez a favor del
lIo-titular del derecho. permit iendo a éste figurar ,jrenre a los terceros.
como si fue re tilulardel derec ho (hipótes is "a"): otfa vez en beneficio del
titula r del derecho, exonerándolo de la prueba de su derecho (hipótesis
·'b"). fo24 La apariencia del derec ho debe enlende rse en sen tido socia l (y
no téc nico).
3. Se tutela la posesión por razones de mallfenimie1lto del orden
público. Junto ;;¡ la necesidad de la verdadera paz. consistente en el
reconoc im iento a las partes de sus derechos, el derecho reconoce la
urgencia de una quietud, de una convivencia. de una "paz social". Al
titular de un derecho (yen general, cualquier persona). no le está
permitido hacer justicia por sí mismo (por cuenta propia) contra el
ejercicio de un derecho de él. toda vez que alteraría la "paz socia l".
Precisamente por ello, para ev itar los actos de vio lencia, se protege el
estado de hec ho con la fuerza de l derec ho.
La protección posesoria se vincula entonces al principio de l respeto
del orde n constituido (sta/u quo); "el individuo no puede modificar una
situación j urídica o de hecho: se necesita la prm'idencia del j uez. que
ordene que se desista de la posesión" (MESSINEO) .
Conviene imped ir al que se cree propietario (titular) a que recupere
el bien por la fuerza: y si éste emplea la violencia. se obliga al aUlor a
reponer las cosas al estado anterior. hasta que el interesado pueda
demostrar su derecho. El despojado ·10 haya sido con violencia o
62]. TRllauccltl. A. Op. ti!.. 448: MIIZEAUO. p. 1)] .
624. MESSINEO. F. Op. d I.. p. 205.
~
P(Jse~;iÓI/
401
EU8enio María Ramíre:
clandestinamente·, se encuentra proteg ido por una acción que sigue el
criteri o del derecho canóni co: spoliatus allfe omnia resri¡uendus (ante
todo hay que restituirle al despojadot,;$ y que no es otro que el interdi cto
de despojo (C.P.c. , ano 603 ss.)
111 . La protección posesoria ocasiona, por último, diversos efectos al
poseedor: a) El poseedor puede rechazar cualquier perturbac ión y/o
despojo contra su posesión. por med io de las acci ones posesorias e
interdictos que la legislación leconcede (CC .. art o921): lógicamente esta
protecc ión es pro visional, pues si el propietario prueba su derecho. el
poseedor deberá restituir el bien: b) Se presume o reputa que el poseedor
es propietario (Iógicamenle en tanto no se demuestre lo contrario) (CC.
arto 912): por eso en la acc ión reiv indicalOria el poseedor asume el papel
de demandado; c) La posesión conduc\! a adquirir la propiedad (por
medio de la usucapión ). Ell o porque hay razones justificati vas. que los
MAZEA UD desc riben así: l . Por un interés económico . El propietario que
deja improducti vos sus bienes y se desinteresa, eso es económi camente
perjudic ial. Con ell o se incita a la ex plotación del suel o y de riq uezas: 2.
Interés de la seguridad de las tr(1Il5acciones. Cuando la posesión ll eva a
la usucapio, el legis lador está prOleg iendo a los terceros: consolida sus
derec hos (Pero cuando éstos actúan de mala fe. no son protegidos ) .~:·
IV. La protección posesoria se fundamenta, por último. en el hecho
posesorio en cuanto /al , con presc indencia de que se tenga derecho o no
a ella. Se busca in variabl emente la paz y convivencia sociales.
Ahora bien: nosotros pensamos que de esta fonna se supera el viejo
preju icio de hacer deri var todo de la propiedad. Por ello es que la
polémica hoy resulta "banal y académica" (PUlG BRUTAU). El legislador
busca mantener la concord ia y paz soc iales: no necesariamente ello
implica proteger la propiedad, sino tan sólo "un estadoextemo y aparente
625 . TRllaucoll. A .. pp. 448-449; MESSINEO. p. 205: MllZEA.UD. p. 131.
626. MllZEIIUO, pp. 132 Y 135 .
402 Tratado de Derechos Reales: La Posesión

de la propiedad " (BRUGI); sencillamente se busca tute lar un derecho _

tanto o más imponante que la propiedad-, a lo menos provisionalmente.
En úl tima instancia, él decidirá en qué casos la concede y en qué casos no,
lo cual supone que quien rompa aquella re lac ión persona-bien y penurbe
la paz, deberá probar un derec ho contradictorio.(y superi or) con aquel CAPÍTIlLO 11
estado fác tico. Pero esto no significa que lodo es prop iedad -como creía
JHERING- ni tampoco que só lo la propiedad merece tutela jurídica, y que lA POSESION EN lA LEGISIACION PERUANA
por consiguiente siempre se necesita el animus domini de SAVIGNY.
249. LA POSESION EN NUESTRO PRIMER CODlGO
Nuestro primer Código Civil . de 1852, es hijo de su tiempo.
Legisla primero a la propiedad, y luego a la poses ión, tal como lo han
hec ho el cód igo italiano derogado y el sui zo ( 1907).
Ese cód igo define a la posesión en el artícu lo 465 : "Posesión es la
tenencia.o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarl o
para sí". Esta defini ción sigue a pie juntillas el criteri o subjeti visla ue
SAVIGNY -dominante, por lo demás, en la época- , destacando el elemento
(volitivo) animus. El mérito. sin embargo, es que reconoce no sólo ia
poses ión de hecho. sino por igual la poses ión de de recho. lo que ya no se
volvió a repetir en las defi niciones subsigu ientes.

250. LA POSESION EN EL CODlGO DE 1936

El código derogado, en la línea del alemán, el argenti no y el
bras ilero a la sazón vigente. legisló primero la poses ión, y luego la
propiedad. 621
El art ícul o 824 establec ía: "Es poseedor el que ejerce de hecho los
poderes inherentes a la propiedad o uno o más de ellos". Este cód igo,
aunque no conti ene una definici ón de la posesión, constituye un vuelco
total con relación a su predecesor. En la más pura trad ición objeti va de

627. crr. ROMEIIO. E. ·· Dl',.e~·ht> Civil. Derecht>.f Rl'all'.f". T. 1. p. 71 .

 404
T rarado de Derecho.I' Reales: LA Posesi""
JHER1NG, presci nde hacer referencia al e lemento subjeti vo (animus). ~2~
251. POSESION y PROPIEDAD. RELACIONES Y DISTINCION
La si tuación de relación de identidad entre posesión y propiedad, y
su posterior neta diferenciación, tiene que ver con estadios evoluti vos
diferentes.
Desde el punto de vista histórico, prácticamente no existe duda en
que la poses ión ·antecedió en los tiempos más remotos a la propiedad .
Cuando el hombre es trashumante. no hace sino aprehender los bienes (la
caza, la pesca. etc. ) para sati sfacer sus neces idades materiales yespiritua-
les. En este estadio, posesión y propiedad se confunden .b29 PLANITZ se
refiere a e ll o.
En sus orígenes. pues, posesión '! propiedad son sinónimas. El
elemento material y concreto en la posesión, dejará más tarde su relevan-
cia a fa vor del elemento inmaterial y racional en consonancia con el
progreso de la mentalidad jurídica: en tal vinud, "la razón jurídica de la
posesión se tomará en cuenta, además de su carácter de estado de hecho
en sí y por sC·. 1\.'0
La posesión es un fenómeno y un derecho de suyo complejo, tanlo
que en el derecho moderno todavía aparece ese dualismo, que hace notar
en la posesión un poder o estado de hecho, contrapuesto al poder de ¡ure
del propietario. "En su manifestación exterior, la posesión se confunde
con la propiedad, porque tanto ésta como aquélla, comprenden la tenen-
628. Ya loh:!n destacado A. C.. VErrO. p. 228 y E. ROMERO. p. 90. aunque este l.ihimoafirma
que el 3". 824 ·'climin:. el ractor intcncional", En rc:lIidad esto oo cs cieno. JHEAI/'iGnUf"lCa
dijo que la posesión no implicara un elemento volitivo; al contrario. SOstuvo que sin el
animu.r y el t:orpu.< no puede concebirse la posesión; simplememe estableció que la
diferencia t mre posesión y tenencia deri va de la ley. siendo ¡!TeJev:r. nu: el an imu,r dI/mini
como criterio de diferenciación. Sobre esto ultimo, véase más adelante (in/m. N* 259 ss.¡.
629. Esto es lo que .su~edc. v. gT .. en el amigoo derecho germánico. donde posesión y dominio
son una misma cosa. L.... Ct'I'I'rrt. rCp!'"e5Cnl:r.liva de la posesión. es el derecho feal basi¡;o,
en una sociedad doode la propiedad er¡¡ comunitaria o asociacionaL
630. T k"B UCCHI. A . Op. cil.. p. 4411.
Eugenio Muría Ramire: 405
cia y e l goce de la cosa'· (PACHECO). En la terminología tradicional, la
poses ión es el ¡liS possessirmis (derecho de poses ión) y la propiedad
confiere el derec ho a la poses ión del bien (ius possidendi ) (SALVAT).
au nque nada impide, más o menos regularmente. que ambas potestades
se concentren y refundan en el dominu.s. De todas formas. possessio y
dom;niul1l aparecen como e l anverso y e l reverso. por decir así. de una
misma situación . Esto en la más pura doctrinajheringuisra.
En doctrina se suelen sin tetizar algunas relaciones: l a. la posesión ,
si es protegida es porque crea una presunción de propiedad: 2,Ia posesión
en sí misma es un e lemento de adquisición de la propiedad: 3, la posesión,
por el tran scurso del tiempo. conduce a la adquisic ión de ésta por la
usucapión. 6) 1
Pero correlativamente. la neta separación entre e llas procede del
mismo derecho romano. ¿Cuáles son esas calidades diferenciadoras?
l. La propiedad es un poder de derecho y la posesión es un poder
de hecho. aunque puede ser también de jure.
2. La propiedad se basa en un títul o legal: está revestida de la
sanción de la ley. que la protege de un modo ilimitado. mientras que la
posesión no es protegida sino e n tanto que no haya quien la ponga en
duda; 6.' 1 "no tiene tírulo legal que permita manejar dicha cosa excl u s i va~
mente contra todos durante todo el tiempo". 6))
3. "La poses ión (en sentido de derecho de posesión) es un derecho
(poder) provisional sobre una cosa., a diferencia de la propiedad y otros
derechos reales que son definitivos: el poseedor no es protegido con tra las
intervenciones ajenas, sino sólo prov isionalmente" .6."\.1 De ahí que se
defina a la posesión como un estado provisionalmente prevalente: es
63 1. efr. S"LV"T. - TruIudu d~ Df'rn-ho Ci.,jf ArG~"' ;lIu ·· . T. 1. p. 34.
632. P"CHECO. T. Op. cit.. p. 41 .
633. CQRvEl'fQ..4. . Op. cil.. p. 228.
634. WOLff. pp. 19-20.
 1'1'
406 Tratado de Derechos Reales: Lo Posesión
"provisional en el sentido de que puede caer frente a la acción que se
deriva de la propiedad", 6)~
4. La propiedad es la facultad de usar, disfrutar y di sponer de un
bien. La posesión es la actuación de ese derecho (PEÑA HERRERA): es el
hecho o derecho de usar 'J gozar del bien.
"La propiedad es un poder moral, un vínculo jurídico que liga a los
demás hombres para que no puedan impedimos esos actos de goce y
disposición; la posesión es un poder físico, un poder de hecho, en virtud
del cual nos servimos y disfrutamos de la cosa", 6~6
5. El poseedor no tiene facultad de disposición, en cambio el
propietario sí la tiene, porque la propiedad es la utilización de los valores
de uso y de cambio de los bienes. La posesión sólo es la utilización del
valor de uso y disfrute de los bienes, pero no faculta a disponerlos.
6. La propiedad concede acciones petitorias y posesorias, mientras
que la posesión sólo pennite las acciones posesorias, incluidas entre
ellas, los interdictos.
7. La propiedad es la organización jurídica que contiene la pose~
sión. La posesión, en cambio, es el contenido económico de la propiedad,
la cara externa de ella, aunque no necesariamente debe corresponder a la
propiedad: es la expresión del goce económico de los bienes.
Antaño se sostenía que la posesión es un mero hecho y en modo
alguno un derecho; aunque algunos agregaron que era un hecho genera-
dor de derechos. 63 7 Sin embargo, ya desde JHERING, no se duda que la
posesión es un derecho, por estar ese "hecho" jurídicamente protegido.
635. VALENCI A LEA. Anuro. '"La P/Jusiúll ·· . pp. 214-215 .
636. PEÑAHERRER A. V. Op. cit .• p. 51
637. PEÑAHERRER A. p. 49.
CAPÍTULO 111
NATURALEZA JURIDlCA DE lA POSESION
252. LA POSESION, ¿UN HECHO O UN DERECHO?
Muy vieja es la polémica sobre si la posesión es un hecho o un
derecho. Alrededor de ella han intervenido los más grandes juristas a
través de la historia. En los actuales momentos. la misma debe conside~
rarse superada.
No obstante, es menester tratar cada una de las corrientes, a fin de
desentrañar el carácter del fenómeno posesorio.
La poses ión es en el Derecho romano un producto de la práctica
social. El ius civile no la conoce ni la protege, porque cae fuera del campo
de los derechos. Pero sí la toma en consideración cuando este señorío o
dominación fáctica conduce a adquirir la propiedad por usucapión. No
só lo eso, sino que toda la teoría posesoria es elaborada por los juriscon·
sullos con miras a este fin.
Se puede decir que, "sustamivamente, la posesión no es hecho, ni
acto. sino acción del sujeto: desaparece lapossessio si cesa o se interrum~
pe la acción. Acción de raíz y valor social, pero que se endereza, cuando
se dan ciertos requi sitos, al logro de una situación juridica. Acción para
o hacia el derecho". 6:18
En el Derecho romano la possessio es el hecho, y la propiedad el
derecho. Estando separadas, al mismo tiempo son las dos caras de una
misma moneda. Por eso no extraña que. en la elaboración de los
638. Cfr. IGLESIAS, Juan .•. Derech(l Roma"o. 11l.</iluÓlme.< de Derecho Privad" ". p. 312.
 408 TrQ/ado de Derechos Reales: La PoseJió"
juri sconsultos romanos, la posesión aparezca como un complemento. en
determinados supuestos, de la propiedad.
Pero además de este efecto (conducc ión a la propiedad), lapossessio
de buena fe también ll eva a adquirir Jos frul os; juega, igualmente , un rol
trascendente e n los procesos de reivindicac ión, donde el reivindicante
(de mandante) debe probar su derecho contra el que posee (demandado) ;
y. finalmente, la possessio -en tanto hecho, independientemente de que
se tenga derecho o no a poseer-, es protegida con miras a la paz social. Por
ello esta tutel a (provisional) es mantenida. con esa indiferencia de que se
tenga derecho o no. si con ello se mant iene el orden dentro de l Estado. 639
El problema. pues, surge en las mismas fuentes romanas que la
consideraban ya un hecho (res focI; non ¡uris), ya un derecho. Aunque
esto podría tambi én deberse a los juristas que han interpretado el derecho
romano.
Así, PAPINIANO incurre en contrad icciones: en el libro tercero de sus
Quaestionel". decía que la poses ión plurimum facri haber,NO pero en el
libro segundo, Definitionum , sostiene que plurimum ex iure possessio
mutualur 1141 y agrega que possessio non tantum corporis, sed et iuris el"t. N"
Quiere decir, que vale tamo como hecho cuanto como derecho. De ahí
que no debe extrañarnos que desde los glosadores a nuestros días. se
discuta el carácter de la posesión. 1>4,
En la aclaración de este debate han con tribuido no poco algunas
escuelas que, como la de Pavía -comandada por PietTO BONFANTE-, han
superado las fuentes terminológicas para ir al examen del régimen
jurídico, en el ánimo de desentrañar el carácter de la posesión.
6]9. laUSIAs. J. Op. cil. p. ] 13 .
640. 0 . 4.6, 19.
641. 0 . 4 1. 3. 49. pro
642. 0 . 41 . 3. 49. p~lT .
64] . Cfr. EsPls. D. ·'Manual de Dem:ho Ci j'i! EJf'Uíiur· . 11. l. p. 2.
Euxenio María Ram(re: 409
La posesión ha sido vista: a) como mera hecho; b) como un hecho y
un derecho a la vez; y cl finalmente. como un derecho.
253.1. lA POSESION COMO HECHO. TEORlAS
De antigua data es la postura de considerar a la posesión como un
mero hecho. Por lo menos desde los glosadores hasta SAVIGNY fue la tesis
dom inante, indiscutida, aunque ya antes BARTOLOhabía expuesto que era
un derecho, pero sin mayor éxito.
l. Friedrich Karl Von SAV1GNY ex.pone estas ideas en su memorabl e
libro Tratado de la posesión en el Derecho Romano, pub licado por vez
primera en 1803. El cé lebre romanista expresa: "La posesión no tiene
como derecho un lugar especial. pues que ella no es un de rec ho ~ pero ella
engendra un derecho personal. el de invocar los interdictos posesorios; es
a este títu lo que ella ti ene un muy grande parecido con un derecho
propiamente dicho. y por eso ex.i ge reglas espec iales sobre la manera de
adquirirla y perderla". f>U
Esta tes is de considerar a la poses ión como un puro hecho la sostuvo
finnemente SAV IGNY. reiterando en otro trabajo suyo que ; "la posesión no
pertenece a la categoría de los derechos reales" , agregando que es "por
su natural eza un a relación puramenle de hec ho" y añade que a ella se
vinculan dos consecuencias juríd·icas: la usucapión y los interdiclos
posesorios. 64~
La corriente ha sido seguida en el pasado por los estudiosos;
citaremos algunos nombres: W1NDSCHE1D, POTHIER, LAURENT, TROPLONG,
A UBRY y R AU. MACKELOEY. SALE1LLES, BONFANTE, Bl0NOI, VELEZ SARS-
F1ELO, FREITAS.
644 S..,VIGNY. Karl Fricdrich von. ·· Tra/i de lo f'I •.ueuiml t I! dmir rmtUlin ,.. aClualil.3da por
M.A. Rudorff. Traducida del al e m ~n al francés por H. Sladler, Brusela.~. 1866.
645. S..,VIGNY. F. K. -SÚIt'1M del Dut'l"ho RomanOllt:lUo/"·, T. VI. siL p. 233
4/0 Trarado de Derechos Reale~': La Posesúíll
En Argentina. Dalmacio VaEZ SARSFIELD la asumió, y es continuado
cas i unán imemente en ese país (ALTERIN1, ALLENDE). En aIras países
americanos. PEÑA HERRERA (Ecuador) y. en Perú. la adoptó Toribio PACHECO.
La doctrina moderna también ha considerado en parte a la posesión
como un hecho (BONNECASE, TRABlICCHI, V ALLET).
MACKELDEY estima que la posesión es un hecho, que junIo con las
cosas, son los elementos de los derechos reales. Esclaroque si la posesión
es un elemen to de derecho. no puede ser también un derecho.f>.I6 "La
posesión en el sentido gramatical de la palabra es un hecho por medio del
cual una persona tiene en su poder una cosa corporal, de modo que puede
disponer de ella según su volun tad, y con exclusión de todos los demás" .
"Pero para que este hec ho puramente corporal pueda convertirse en una
posesión jurídica (possessio) , y producir de este modo ciertos derechos.
es menester que el que tiene una cosa en su poder, una al hecho mismo
de la detención la intención (animus) de querer poseer esta cosa como su
propiedad". 647
Para Bemhard WINDSCHE1D, la circunstancia de que a este hecho el
derecho le atribuya consecuencias jurídicas no lo convertía en un dere-
cho. De otro modo, deberían ser considerados también derechos el
contrato y el testamento". 1\.18
En la misma línea, POTHI ER la define así: "La posesión es un hecho
antes bien que un derecho en la cosa que se posee. Un usu rpador tiene
verdaderamente la posesión de la cosa de la que se ha apoderado
injustamente; sin embargo salta a la vista que no tiene ningún derecho en
la mi sma". 649
646. M II('KElOEY. CiL. por PAPIIÑO y Ot ros. p. 57.
647. MIICKEl.DEY. Cit. por AL.1DiDE. '" p(ll1oramu d~ D~rf¡:htIJ RMIt.f ··. p. 200.
648. Wn. oscHElo. CiL por PIIPII¡;;O. ibid~ffI,
649. POTHIEIl. R. "Tra/adn de la pfJ.tt.fiún", T . 111. pp. 199·200.
EU8enio Maria Ram/re: 4/1
BONFANTE señala que no es el único estado de hecho productor de
efectos jurídicos y pone el ejempl o del matrimonio romano. La posesión
de estado que resultaba de la convivencia, no era un vínculo jurídico
fonnal, sino un estado de hec ho, del cual resultaban consecuencias
jurídicas amparadas por el derecho . Sostiene que si el poseedor puede
triunfar a veces contra el verdadero titular del derecho es porque por
razones de convivencia social y orden, la ampara sin interesarle quién
tiene mejor derecho, a poseer la cosa. ~~
JI. En el derecho argentino, se considera que la posesión es un hecho
productor de consecuencias jurídicas (C.e. argentino, arto2.351). aunque
quizá la opinión del codificador · VELEZ SARSFIELO, seguidor de SAVIGNY-
era oua; esta por lo menos es contradictoria. 6~ 1 Es sintomático que ese
numeral no la defina como derecho real. ni que tampoco el art ículo 2.503
la enumere entre los derechos reales.
1lI. Un nuevo sector de la doctrina moderna adhiere a esta tesis,
aunque con algunos matices.
650. BONfll tfl"E. P. C il. por PII PII~O. pp. 56·57 .
65 1. Así PIIPIIÑO y ot ros. p. 58. Ig ualme nte. ALLENDE encue ntra ha sta tres contradicciones. pues
en tres notas a se ndos artíc ulos. VE1.EZ sostiene que la posesió n es UII de rec ho: l . M Ot./TOIt
·d l. por VELE2.. dice que la poses ió n '"no es un derecho puramente real. porque aumlue la
cosa esté inmedima mente so metida al poseedor. este derec ho no puede se r demandado
co ntra los terceros poseedores. sino ~ó l o co ntra 340ellos qu e han violado la posesión: 2.
En la Ilota al art o2.35 1 infil!t' del Código ci vil arge nlino. VELEz dice que para SIIVIGNY la
posesión es "un hecho y un de recho ~ I ~ vez" y agre ga "MOlJTOR ha combatido esta
o pinión. a nltCstro juicio. victoriosamente. de mostrandO que toda posesión es un dere·
c ho": y 3. Al finalizar la nOla al art o 2.470 dice: "Para Iw.wrrm que jU?J:amm que In
fU1.fesiúll e.~ ull d".,.cl!". escon más razó n un principio la resolución del artfc ul o". A LLENDE
conduye con la ~i guiente hipótes is: si para M OUTDI! la posesió n es un derecho mix to.
como que la acción e nge nd rada lÍene tal carácter. entonces para Vélez también te ndría
igual nmural eza jurídica. Pero ac lara que ell la nota al art o4.023 el codificador di.io: "En
este Código no reconocemos accio nes mixtas de reales y personales" . Lógicamente.
ex iste un a e videllle contradicción en VEU:Z. que AI..I..E NDIl dej a a la libre aprec iación del
eSllld íoso. Cfr. ALLENDE. Q p. ci! .. pp. 201 ·202.
Nosonos sostenemos que la contrad icció n en VElEZ ·y en Otros juristas- se debe a que la
tes is que identifi ca a la posesió n como un mero hecho ese n sí paradójica. pues la posesió n
fue un puro hec ho en el anti guo Derecho romano. pero a ho ra es ind isc utiblem ente un
derecho.
412 Tratado de DuechoJ Reale!;; La Pm'ltsió"
Est ima BONNEcAsEque es un hecho j urídico, que se traduce por actos
material es de uso. de disfrute o de transformación. ··realizados con la
in tenci ón de comportarse como propi etario de la cosa o como titular de
cualquier otro derec ho real" . t..~2 Vale dec ir que es ind iferente sertiru larde
derecho de propiedad o cualquier otro derecho.
Alberto T RABUCCHI niega que la posesión sea un derecho. No se trdl a
de un derecho, sino de un estado de hec ho del que deri van importantes y
numerosas consecuencias jurídicas. Por las consecuencias de éstas.
puede hablarse de un ius pOJsession is, aunque se trata de tu tela provisio-
naL que no debe confundirse con la de verdadero estado de derecho (no
confundi r la posesión con el derecho de poseer: ius pO!isidendi ). que es
una de las facultades que corresponde al propietari o. I\.~~
En la misma lín ea, V A LLET DE GOITlZOLO la concibe como un hec ho
con efectos jurídicos. fI.'-I En opinión de I'EÑAHERRERA. es también un hecho. fI.~.~
En el Derec ho patrio, Eleodoro ROMEROROMAÑA ha sostenido que es
"una situación de hecho, sin título. que en cienos casos está amparada por
la ley", a di ferencia del dominio, que es un derecho sancionado por el
leg islador. que otorga un título para tener esa poses ión, ~~
65:!. BONNECA~E. J. "EltmtntIJ.1 de Dutt"ho Ci\·W·, T. 1. p. 634.
653. TU8UfXHl. A. Op. cil.. p. 449.
654, "En cu:mlO el [krecho recoge este hecho )' lo defiende )' mantiene. da lugar en
consecuencia a que quien posea esté protegido jurídicamente. tenga un deredlO. Por eso.
si bien podemos deci r que no ha y un derec ho a poseer con :lbstracción deolroderecho que
lo lleve ínsito (e l propietario tien e derec hO:l poseer. el usufruelario igual. pe ro no ha y un
derec ho a poseer abstraído de otro derec ho). hay que reco noce r que como derivados del
hecho de la posesión surge n derec hos del poseedor: en la posesión el derecho deriva del
hecho. al cont rario de loque ocurre en la propiedad en que el hechodc poseer lícitamente
deri\';¡ del de recho del propietario" , Cfr, VALUT. ~ l'ant"allll.l IItl Dtrn'h/J C/¡'i/"'. pp,
t59~160.
655. v . "lA Pou-fiún ". "La posesión es. en sí misma. un hecho. y nada más. pero
PEÑAHEII RER A.
un hec ho generador de derechos e íntimamen le relacio nado. ya co n el derecho de domini o.
ya con los derechos especiales que de ella se derivan mm IOn/14m corpmis .ftd juriJ e .• t ..
la posesión es la tenencia de un a cosa con ~ n i mo de dueño y la delentación o el goce es
un hecho y no un derecho". ibid. Como puede verse. puro subjetivismo savigniano.
656. RQMEllo. E. Op. cit .. p. 73.
EU8enio María Ramí,.e¡ 41 3
254.11. lA POSESION COMO HECHO Y DERECHO A lA VEZ
La tes is que la poses ión es un puro hecho fue sostenida férreamente.
como se ha dicho. por SAVIGNY hasta la quinta edición de su Tratado de
la Posesión en el Derecho Romano, Sin embargo. fue el mismo autor el
que le imprime una modificación, a panir de la sex ta edición de la obra.
En efecto, ahora pi ensa que originariamente la posesión es un hecho, pero
que produce consecuencias jurídicas: tiene pues un doble carácter: de
hec ho y de derecho,
Esta teoría intermedia. que tiene precedentes en DUARENO y en
CUJACIO. no encontró muchos adeptos. Los disc ípulos de SAVIGNY siguie-
ron viendo en ell a a un hecho. M 7
Muchos seg ui do re~ de esta variante ~et considerar la posesión como
simple "hecho", en sí mi sma. y un " derecho ~ en sus efectos dinámi cos ~ .
se basan en las mi smas fuentes romanas que demostrarían ese dobl e
carácter de la pOSl"essio. Así. se decía: "Todo poseedor, por el hecho de
serlo. tiene más derecho que el que no posee": D. 43. t. 17, L. 2; "Porque
la posesión no es sólo de hecho sino también de derecho"; D. 42. t. 2, L.
49.1: "La cuesti ón es más bi en de hec ho que de derecho": D. 41. lo 2, L.
1.3 Y 4 ,65&
No obstante. al gún sector de la doctrina moderna ha adoptado esta
postura. Así, para PUIGBRUTAUtiene un doble carácter: ';Es un hecho en
cuanto se refi ere al señorío efeclivo sobre una cosa. con independencia
de la causa o fundamento jurídi co de este poder o dominac ión, pero es un
derecho en la medida en que la ley regula consecuencias jurídi cas de
hecho de la poses ión". ~,~
Estima ROTONDl que qui zá con esta posición intermedia. "di ciendo
que la posesión es un eSlado de hecho protegido por el derecho "\0 cual
657. Vid. ESPIK D. Op. cit.. p. ::!l
658. Cfr. BENEDETrI. Jul io C. "La PO.fe.fiúlt. Teoría Prác/ica de.fu mllflaro ". p. 54.
659. PulG BMl,'"TAU. J. Op. cit .. 111 . l. p. 46.
 1
414 Tratado di' Derechos Reales: 111 Posesión
no es discutible- resolvemos también la anti guae infecunda di sputa sobre
si la posesión es un estado de hec ho o un derecho subjeti vo. 1160
No han fallado esp íritus con temporizadores como Clemente DE
DIEGO, para qui en habría que convenir "en que si no es un derecho se
ostenta como tal. remedando las líneas y contornos del derecho cuyo
ejercic io es". 66 1 Aunque nada impide que incluyéramos a DE DIEGO entre
los que consideran a la posesión como un derecho.
Por el lado de los críticos, se considera una incorrecc ión lógica
con templar una doble naturaleza jurídica. "tant o más si cada una de estas
naturalezas son contradictorias ". VALENCIA ZEA -un o de sus impugnado-
res- no acepta hablar de un hecho con consecuencias jurídicas. 662
255. lA POSESION COMO DERECHO. TEORlAS
La tesis de SAVIGNY se mantuvo enhiesta durante mucho tiempo.
hasta que en el siglo XIX se gestó un movimiento cuestionador, iniciado
por GANS, para el cual la poses ión es un derecho. Inmediatamente es
contin uado por el célebre profesor de Gotinga Rudo lf von JHERING, a
quien se debe la elaboración orgánica y estructurada de esta teoría.
1. En sus trabajos, JHERING llega a la sigu iente conclusión: "Los
derechos (subjetivos) son intereses jurídicamente prOleg idos". Pero este
interés no es de naturaleza exclus ivamente económ ica, abarca otros
bienes no relac ionados con valores pecuniarios y sí conceptos éticos y
morales. 66,
660. ROTOND!. M. ··/n.ui/Ut"Ílmu de Duech" Privad" ". p. 303. Este j urist ~ consid er~ que I ~
posesión ~ represe nta J ~ eJt teriorización de UIl derecho real 'J más p~nicu J a rment e del
derecho de propied ~d·· . Inleres~n te opinión que no la circUllscribe en c~clusiv~ ~ I ~
prop ied~d .
661. DE DIEGO. C lemellte. ··In.lti/Ut"Íflfle.<de Due"ho Civil E..pai¡IJI··, T. l. p. 430.
662 . Vid. "Lo POU.fit;11 ". p. 209.
663 . JHERIN<l. R. ··Lo d"gnuíIÍl:ojuridim ··. Buenos Ai res. 1946. p. 181. Vé~se I~mbién en:
P"P"Ño y otros. "Dtre,'hw Reole.I··. T. l. p. J: ALLENDE. e,. p. 26.
Eu!(enio María Ramíre: 415
Luego ex plica el " interés", que no es el dinero. "El dinero -agrega-
no aplica a esas ideas una med ida exclusivamente económica, tal como
el dinero o el valor pecunario, Existen otros intereses además de la
fortuna que debe garantizarse al hombre. Por encima de la fo nuna se
colocan bienes de naturaleza moral cuyo valor es mucho más grande: la
personalidad, la libenad, el honor. las leyes de familia. porque sin esos
biene s las riquezas exteriores no tendrían nin gún prec io" ,10M
La lucha por el derecho es O[ro libro donde desarrolla esta idea
cuando man ifi esta: "Aprovecharse del derecho. servirse de él y hacerl o
va ler, no son. cuando se trata de una inju sticia objetiva, más que
verdaderas cuesti ones de intereses, y el derecho noes. según la defini ción
que darnos en otro lugar. más que un interés prOTegido por la ley". Y
agrega: "No es el interés material atacado quien pone al indi viduo que
recibe tal les ión en camino de reclamar una satisfacc ión. sino el dolor
moral que le causa la injusti cia de que ha sido v íc tirna" .bII~
En otra de sus obras, El espíritu del Derecho romano, JHERt NG no
tiene la menor duda que la poses ión es un derecho, "porque es un interés
juríd icamen te protegido y debe colocársela entre los derechos sobre las
cosas". b66 Es que la posesión es un derecho real. Se observa en el autor
un pensamiento recurrente de entender la poses ión como un derecho, por
se r un interés tutelado por el Derecho.
664. JUERING. R. ihidem,
665. JIIEII1NG. R, '·Lo lucho [lord Dtrt'chll ", cap. 11 . p. 61.
666. Literalmente. JH ERII'IG dice: "También se h;¡ disput;¡do sobre si 1;¡ posesióll es un derecho
'J en qué cI~se de derechos ha de colod.rsel~. Para mi no cabe duda: I~ posesión es un
derecho. porq ue es Ull illteré~ Jurídic~mente protegido ~ debo( colodrseJ~ entre los
dcrechos sobre las cosas. L:l posesión ell su idea origill~ria es la (Impiedad defen .•iva. La
propiedad hubiera dejado de exist ir muy pronto si cl propiet:lrio lUvi cr~ cad~ vez que
probar su propi ed~d: p ar~ que la propied~d cstt completamen te asegurada es de n ecesid~d
~bso l uta que la eXleriorid~d de I~ propiedad. es decir. la posesión se~ respe t~da y
prOlegida. Para proteger ~I pro piel ari o como poseedor se debe proteger ~l si mple posesor
de una manera ~bsoluta . Si después la posesión perece en el co nflicto co n la propied~d.
poco impon~: su existencia anterior como derecho no puede ser neg~d~·· . "El e.<píriru dtl
Dtre~'h{J mllltl,w··.lib. 11 . Segulld~ P~n e, tí!. 1. cap. 1. Sección 11)' ss.
 416 TraTado de Derechm Reales: LA Posesión
En esa misma línea, D URANTON Ml7 la consideraba un derecho real ,
porque conducía a la usucap ión, a ganar los frulOS al poseedor de buena
fe. y porque relevaba al poseedor de la carga de la prueba, ya que quien
pretendía la cosa era quien debía demostrar su mejor derecho.
Erich MOLlTOR es uno de los grandes maestros que consideran a la
posesión como un derecho, porque reside en ella el elemento de lodo
derecho, que es la voluntad. Como la posesión requiere del elemento
intencional. el animus domini ap licado a su objeto, es indudable la
ex istencia de la voluntad. la vol untad de someter la cosa a una detención
o detentación material.
Empero. M OUTOR la considera un derecho de naturaleza mixta. es
decir rea l y personal: real porque crea una relación directa con la cosa. y
personal porque en caso de ser viol ado. sólo se puede accionar contra los
autores de la violación, sin efectos reiperseculorios (ell o porque así
fun cionaban los interdictos en el sistema romano). 668
Un viejo jurista de la tall a de HEINECIOveía en la poses ión un derecho
personal, porque "no produce sino un derecho momentáneo" que sólo
dura en tanto poseo, pues "si alguno muestra su derecho al juez. estoy
obligado a dejar la poses ión , por más que diga que poseía con buena fe
y justo título". 1>1>9
Otro de los clásicos, el francés DEMoLoMBE,la consideraba un derecho
real , aunque ello sorprendiera a LAURENT, un contemporáneo suyo. 670
E: destacado jurista italiano Francesco MESSINEO opta, asi mismo,
por considerar a la possessio como un derecho. La posesión -dice- "nace
como relació" de hecho (aprehensión, o entrega, o uso), pero, apenas
nacida, se convierte en re lación de derecho (aunque sea tendencialmente
667. DuR ... ","I"ON. dI. por P"P ... t.:o. Op. cit.. p. 56.
668. MOI..ITOR. Erich ... f..t¡ pouu.titm. /a rt;'·;nd;("alion . /a publidennt elle.t un'ilUdo t n dm;1
mma;n'". Parfs. 1874; dI. por P"'P... ÑO. pp. 55·56.
669. HErNEClO. ci\. por P... u .... Ramiro. '"Á~"dfllreJ p(}.~t.mria.f ". p. 155.
670. Vide P!:Ñ... HERRER .... V. Op. cit.. p. 50.
Eugenio María Ramírez 41 7
temporal). en cuanto es inmediatamente productora de efectos jurídicos,
y tan es así. que al poseedor, como tal , se lo admite a continuar
poseyendo". Y agrega: "En definitiva, la posesión es un derecho subje-
tivo, crea una potestad, como cualquier otro derecho subjetivo (Codice,
argoarto 1.996): todo derecho subjetivo tiene siempre un sustrato de hecho
y no por eso deja de ser derec ho subjeti vo; la ci rcu nstancia de que se
concedan al sujeto acciones posesorias, denota que la posesión se
trasforma en derecho, por lo menos en el momento en que la misma es
violada como estado de hecho" . La conclusión del destacado jurisconsu l-
to no puede ser más acertada: "el problema de si la posesión es un hecho
o un derecho subjetivo. se refiere a la posesión del no-titular: la posesión
deltilUlar es indudablemente un derecho subjeti vo, por cuanto es mani-
festación de un derecho de alcance más amp lio; por lo que, la posesión
del tilu lar debería concebirse. más que como autónomo derecho subjet i-
vo. como facultad o poder". (>7L
n. En los actuales momentos, la doctrina dominante es la que
adhiere a la posesión entendida como derecho. Aunque con matices más
o menos percibibles.
LA FAILLE finaliza considerándola "un derecho científico sin que obste
el reparo de que en algunas oportunidades deba ceder el paso a otros mejor
amparados, según ocurre a veces con el domin io y sus desmembraciones.
En el Derec ho patrio. prev isoriamente Toribio PACHECO. comenta-
risladel Código Civil de 1852, arribaba a la conclusión de que la posesión
es un derec ho. Manifiesta que emanando la poses ión de la facultad que
tiene el hombre de usar las cosas necesarias para su existencia y
desarroll o. no se puede dudar que es un derecho. 672
611. Mmu' En. F. Op. cil.. pp. 206·27.
672. En cfC(:to. respectO a la di sputa sobre la posesión dC(:ía: ..... uoos han sostenido que es
de recho. '/ otros que no es más que un mero hecho. Si se considera que la posesión emana
de la facultad qu e el hombre tiene de hacer uso de las cosas que son necesarias paro su
existencia y desarrollo. no hay duda que es un derecho: y entonces la cuestión de hC(:ho
Queda reducida a un principio bastante trivial. al acto por el cual el hombre lOma una cosa
con el objeto de destinarla 3 la satisfacció n de sus necesidades". p. 4 1.
4/8 Trowdo de Derf'choJ Reale!.': La Posesión
256. BAlANCE DE LA POLEMICA SOBRE EL CARACTER DE LA
POSESION
El debate en lorno a si la posesión es un hecho o un derecho, ha
atravesado muchas décadas. Y ha tocado a ámbi tos que , como el
filosófico, exceden el derec ho positi vo.
1. Prácticamente la di sputa se centra a lo que fue en Roma: si un
hecho o un derecho . En nuestro tiempo, como ya se ha dicho, es un
derecho.
Grande es el méri to, a este respecto. según demuestra ESPIN, el
cumplido por la Escuela de Pavía, jefaturada por Pietro BONFAI'o'TE. para
quien el carácter de hecho o de derecho ha variado con la evolución
hi stórica. El método util izado comprende ahora dos caminos: el de la
termi nología y el de l régimen posi ti vo. Antaño sólo se usó el primero.
En la terminolog ía no son claras. si no más bien contradictorias. Pero
sería obra más bien de las interpolaciones realizadas por los compilado-
re s justin ianeos. (,7 '
11. El camino del régimen positivo, rescatado por la Escue la de
Pav ía, pennite ll egar a co n clu~ione s más seguras.
1. En el derec ho romano clás ico, la posesión fue un hecho. Parella
se pierde cuando cesa el goce de hecho de la mi sma: ello igualmente se
673. En la terrninologia.las fuente s no son clar.ls: unas veces hablan de ;1I.f I)o.ue.f.•i,mis. con
10 cual ~ expresa: () bien las ,onsecuenciasj uridicas de la posesión. lo cual noconlradict
el cJrácler <k hecho de la misma (ROT~OI). o bien. lo que modernamenle se denomina
iu.t ,"'HÍflendi. expresión que no se halla en las fuentes (BQ:\IF,o,,'lTE). V,o,S,o,lU estima
inlerpolildas. ~b1emcJllc. baslanles de las citas que emplean la expresión iU.f ,",.1.1;.
d ..ndi: y ALBERT"'RJO considera que los ICXIOS que aluden al cariÍcler de derecho de la
posesión . se deben o interpolaciones realiwdas por los compi ladores justinianeos.
precisamenle para desv inuar las afirmaciones de los jurisl:lS elásicos. que vefan en la
posesión un a rrol filcli. concepción que)'a no respondla a lil evolución que había sufrido
dich3 instilución . Asf se explicnrian las co nlradicciones. como las de P,o, I'INI,o, NO. cuyas
alusiones al carácler de derecho de la posesión no serfa n obr~ propia. sino añadiduras
justinianeas. Véase EspiN. D. Op. cit.. pp. 23·24.
EllgerÚQ María Ramírez 4/ 9
coli ge de que la protección está dirigida a la ¡nquietac ión, o sea para el
statu quo; por el contrario. los derechos se protegen aun cuando haya
cesado el goce de los mi smos, ya que el derecho perdura no obstante cesar
el goce. Según Diego ESPI N, varias instituciones prueban estos asenos,bi.
2. En el derecho poslcl ásico las cosas varían grandemente. El
al1imu.s possidenri deja de ser el elemento esencial de la possess;o. y
cuando existe dicho animus se tiende a considerar la possessio como un
derecho. Esta transformac ión se debe a la preponderancia del animus
poss;denr;. JUSTINIANO. desarroll ando a PAULOrompe la relación que en el
Derecho clásico existía entre lapossessio corpore y el animus possident;
priv ilegiando este último; de ahí que secanserve lapossessio solo animo.
"De esta forma se empieza a estab lecer una correspondencia entre el
elemento intencional en la posesión y en los derechos, especialmente la
propiedad, y, por tanto, entre la poses ión misma y los derechos".
A igual conclusión arriba Emi lio ALBERTARIO: en el Derecho clásico,
la posesión fue un hecho, en el justini aneo, un derecho. Este jurista
en umera imponantes consecuencias. m
III. En síntesis, históricamente, la poses ión se nos presenta, unas
veces como relación física, otras como relación jurídica y derecho. La
solución es. pues. de orden circunstancial e histórico y su mi sma
674 . Entre eSlas inSlillldones eSlán las siguienles. Por vinud del p(IJI/iminium. el que ha
escapado del cautiverio readquiere. ip.'" iure . todos los derechos. pero no la posesión.
porque esta es reJ foct;: el dllm;lIus no puede adquirir derechos por medio del pmcurawr.
y porque la represe ntaci ón (en el sentido del Derecho moderno) era igl"lOfada por los
romanos: pero puede adquirir la posesión. porque no es un derecho: con la adición pasan
01 heredero todos los derechos. pero no la posesión. porque es re.ffacli: el impúber. el
infantia mai"r. que necesitaba para realitar válidamtflle negociOS jurídicos la integración
de 10 auct"r¡,as /Ulllri.f. puede. e n cilmbio. adquirir la posesión si n la intervención del
lulor. ya desde lil épocJ cl~sicil. Cfr. EsPIN. D. Op. cit.. p. 24.
675. AL.BERT"'RloenUmerJ importanles consccuencias: "I.,¡¡ adq uiSic ión de la posesión sin que.
tal vez. 10 co~ sea aprehendido o esté al menos en presencia del adquirentc: la
co nservación de la posesión a favor del ciudadano hecho prisionero. del ausente. del
pupilo qu e conlrata sin la Iwc(oriras (u/oris. aunque falle la ,",.nulo cllrpllre. la
generaliwción de esta regla. que en el Derecho clásico er~ uno excepción. animo retine/ur
pMJe.u i" .'. EsPlf\l. D. Op. cit. •.p. 26.
420 Tratado di' Derechos Reales: La Posesión
relatividad nos impide ·piensa ESPIN· de modo axiomático, el carácter de
hecho o de derecho.
Tal la causa de que la disciplina civilística moderna, incluso en el
presente sigl o, se haya mostrado en la incertidumbre , pues se mantiene
tanto el carácter de hecho como el de derecho (ESPIN), aunque con
tendencia, creemos nosotros, a considerarla más un derecho.
IV. En el Derecho patrio, ya PACHECO se inclinaba por considerarla
un derecho. Nosotros, por nuestra parte, no dudamos en considerarla
igualmente un derecho.
257. LA POSESION, ¿DERECHO PERSONAL O DERECHO REAL?
Establecido el principio que la posesión es un derecho, se presenta
la siguiente interrogante: ¿es un derecho personal o un derecho real?
SAVIGNY, como se ha dicho (supra, n° 253.1), especialmente a partir
de la sexta edición de su Tratado de la Pousión. sostenía que la posesión
es un hecho y no un derecho. bien que ell a "engendra un derecho personal,
e! de in vocar los interdictos posesorios", es en este sentido que tiene un
gran parecido con el derecho propiamente dicho. Siendo para él, pues. un
hecho, y un derecho por sus efectos. en esto último equivalía a un derecho
personal.f>7f>
Para MOLlTOR. implicando una voluntad, la posesión es indudable-
mente un derecho, pero ostenta un carácter mixto: es real y personal; es
real en cuanto establece una relación directa con el bien, y personal
porque su violación sólo otorga una acción contra sus autores (así
funcionaban los interdictos en el derecho romano), no teniendo efectos
reipersecutorios (n i lampoco erga omnes).
Fue el notable romanista JHERING, quien estableció orgánicamente
que se trataba de un derecho, aunque precedido por GANS. que la
consideró un derecho. JHERING sostenía que los derechos subjetivos son
676. s",v'G~Y. F. "Tra/(/¡/" (".' la I'''.'/'.fif¡,; ". trad. de H. S1 .... D~. 1866.
EUf(enio Maria Ram/rez. 421
intereses jurídicamente tutelados, y estando la posesión protegida por el
derecho. es un derecho; un derecho. además. que pertenecía a los
derechos de cosas o derechos rea les (El espíritu del Derecho Romano).
A panir de JHERING, progresivamente la doctrina ha ido admitiendo
que la posesión es un derecho real. Y nos referimos aquí a la posesión
autónoma. la del no-titular, puesto que las otras dos modalidades de la
posesión (la del propietario y la del titular de un derecho real desmembra-
do). son indiscutiblemente un derecho.
258. NUESTRA POSICION. LA POSESION ES UN DERECHO REAL
La posesión es indudablemente hoy un derecho. Só lo puede consi-
derársela como un puro estado de hecho en el derecho romano clásico .
Pero luego, ya incluso a panir del derecho postclásico, evo lucionó. La
controversia sobre si esta posesión -entendida como dominación mate-
rial-, es decir, la posesión autónoma o del no-titular, es un hecho o un
derecho, no tiene absolutamente ningún fundamento. Nace como un
hecho, pero de inmediato se toma un derecho. ello por la defensa
posesoria: no interesa que esta protección sea provisional y transitoria
(frente a la propiedad que es derecho definitivo), pues no todos los
derechos tienen la misma duración . La llamada propiedad intelectual, por
ejemplo, es de corta duración. Todo derecho tiene un trasfondo o sustrato
fáctico, pero no por eso deja de ser derecho. Más aún: si la possessio no
fuera un derecho, entonces no nos estaríamos ocupando lan detenida-
mente de ell a -y no por cierto de ahora-o El derecho uni versal moderno la
regu la en forma además detallada: ya como presunción de la propiedad,
ya como conducente a la usucapión, ya como norma de adquirir la
propiedad mobiliaria (traditio), ya, en fin, como modo de perder el
dominio. ¡Y todavía hay quienes pueden discutir si es un derecho!.
"Si el poseedor -sostiene LAFAILLE, 671 es aquel que se conduce
respecto del objeto en la forma en que lo hace normalmente su dueño; si
677. L ••H, 'LL~ H Op. cit.. p. 55.
422 TrtJwdo de Derechos Rea les: La PO.fesió" EI4~el¡jo María Ramírez 423

la posesión viene a se r el renejo de la propiedad, no podría adm itirse que El que la posesión sea hoy un indiscutible derech o real , se prueba en
este derecho fuera real cuando se ampara en un derecho personal. cuando otros extremos: la posesión está in vívita en el usufructuari o, en el usuario.
di cho títul o falla", en el habitador, en el superficiario, en el acreedor prendario (todos ellos
derechos reales), en fin , en el arrendatario (derec ho personal). Es el
En cuanto a las otras m(){lalidades de la posesión: la possessio de
elemento anterior, primario, sin ella éstos no podrían ex istir, La posesión
derecho , esto es, la posesión del titular (sea propietario. sea titul ar de un
es el género y los demás aerechos son la especie. Desde esta perspectiva,
derec ho rea l y aun personal), la discusión sí resulta totalmente bizantina,
quizá pueda afirmarse que la poses ión ha desplazado, en la práctica, a la
puesto que en estas dos hipótesis. la posesión es un derecho, aun cuando
propiedad: casi todos los hombres (sobre todo en los países subdesarro·
no sea un derecho autónomo para algunos, sino, como quiere M ESS1NEO.
liadOS) son poseedores. pero no necesariamente propietarios, A pesar de
concebida como fac ultad o poder. Para nosolros es autónoma.
ello. los sistemas jurídicos han protegido al dominio en forma total,
La importanci a de la posesión, como apariencia social trascendente, completa. Es hora de reven ir esta tendencia. La poses ión es un derecho,
ha sido realzada por la fil osofía idealista alemana, que se fu nda en el valor y un derecho real; además, tal vez. el más rea l de los derec hos, pero es
concedido a las formas (la aparienc ia) y, específicamente , la filosofía igualmente un derecho autónomo de la propiedad.
jurídica de In manuel KANT basa el derecho en el valor de la voluntad (la
autonomía de la voluntad). Esta autonomía voliti va es la que determi na
la titularidad y las apariencias (la prop iedad y la posesión). "La posesión
es, desde esta perspect iva. la primera man ifestac ión del someti mi ento de
una cosa a la vo luntad". ~7~
En la concepc ión dom in ante la posesión es una aparienc ia socia/-
mente significativa, que exterioriza forma lmente la propi edad; por eso a
ella se vincu la la adquisic ión, ejercicio y prueba de la propiedad (traditio,
usucapi ón, tesoro, frut os, etc,), El reconoci miemo soc ial que se olorga'a
esa voluntad sobre los bi enes se fundamenta en la complejidad de la
fijació n de la titul aridad pl ena. Una vez asumido esto, se comprende su
trascendencia en el derecho civi l patrimonial. 679

678. ALV"R EZ-C"PEROCHIPI. J.A. "Cur.m dt> Dtrtchl/j Rt(Jltl ". l. pp. lB·84.
679. En efecto, At.V" MEZ CM>EMOCHIPI, co nclu ye: UnJ vez asu mido el CJr:lcter de 10 posesión
como ap~rieflCi~ sociJl significJtivo y como exteriorización de lo propiedad. podemos
intuir la unidad globJl que la apJrienda otorgJ al sistema patrimoniol: corno med io de
transmitirla (lrodirill). corno med io de adqu irir y pruebJ (usucapión). como medio de
pérdida (aba ndono y prescripción extinti va). como \fluJo de ejercicio de derechos (\'. gr ..
rellOl Cto. el retrayente hJb ituaJm ente 00 prueba su propiedad). como preferencia en el
disfrute (uso. frutos . . " J. derecho de retención. etc. Op. elt.. p. 86.
Eugellio María Ramíre:. 425

CAPiTuLO IV
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE lA
REIACION POSESORIA
lA POLEMICA ENTRE SAVIGNY y JHERlNG •

259. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS EN ROMA

Sin duda este es un tópico absolUlamente debatible. Su tratamiento
en el derecho moderno depende de la postura que se adopte: subjetiva,
objetiva o mixta, Sin embargo, en no poco contribuyen a despejar las
dudas las fuentes clásicas.
La poseción en el Derecho romano -ya se ha dicho- es hija y producto
de la práctica social. Se encuentra al margen del ius ch'ile, Este no la toma
en cons ideración, sino en tanto enderezada a la obtención de un derecho :
la propiedad. Ello no impide. empero, que en tanto poder de hecho tenga
determinada protección jurídica.

BI BLIOGRAFíA GENf.R AL: S"VIGNY "Tmwdo de lu flOse.~i(¡" en el Dera'ho Romano";

JI!ERING. "EIlundamen/o de la pmleccirín posesorio Madrid. 1912. "w ¡'olulllod en la
p .

p".!túún ". 19 10: SALEH..LES, R. "w Po.lesiúlI. élemenlOJ que la conslituyen, Su si.Hema
en e! C¡ídigo Civil ¡Jf! JmperioAll'IlUín ": R ussOM Mmo, M . .. W pmeJián en los principales
Cúdigm Civiles Contemporáneo,\ "; ESPls. D. "MaIllUJI de Derecho Ci,'il Es"mi,,/". [1. 1.
p. J 9 SS.: C ....tDONNIER. J. ·'Dere.:ho Ci¡'il", 11. [. p. 21 4 ss . : DE R UGGIERO, R. "'nJlill< done.1
de Derecho Ch·j!", 1. p. 803 ss.: PAPAÑO y airas . .. Duee/m,1 Reale.! ", L p. 40 SS.: M AZEAU D.
"Lecóont'.1 de Derecho Cil'il", Parte Segunda. Vol. IV, p, 138 ss.; MESslr;Eo. F. J 11. p, 212
ss.. AREAS, B. "Curso de Deffxhm Reole,f. Pri\'ilegio" .v Derl'cho d~ Rele'lóún ", p. J 04
ss.: LAF AILLE. H. "Cur.w de Derecho Ci,'jl. Dere,·ho.~ Rl'ale.' ·', 1. p, 77 ss.: S" mDAS, L
"Lo PO.tl',liún", p. 6 ss, : ALLENDE. G. "p(1I/Omma de Derecho.f Reall'., ", p. 354 ss,:
l GLESI.'IS. J "Derecho Ronwno. In.¡¡iIUÓOnes de Dera'ho Pril'ado", p. 312 ss.
 426 Tratado de Derechos Reales: Ln. Posesión
Para la con fi gurac ión de la poses ión, es menester que hayan dos
elementos: uno material , el hecho de lener la cosa físicamente en su
poder, )' otro in tencional, el animus. que es la intención o voluntad de
conducirse como si fuera dueño respecla a la cosa: es el llamado luego por
los comentadores, aninws dominio En buena cuenta se posee corpare et
animo.680 En esta época, la disti nción de la posesión con la tenencia, está
dada por un elemento intencional distinto. menor, por así decirlo ; no es
que el detentador carezca de Qnimus. tiene conciencia de lener y retener
la cosa materialmente en su poder o señorío : es la affectio tenendi.
Aunque la ausencia de animus do",;n; originaba que el detentador no
gozara de la protecc ión de los interdictos. ~I
Los romanos consideraron pues dos elementos en toda re lación
posesoria, a saber: corpus y allimus. Eso está probado por los textos y
·fuentes (PAULO, ULPIA NO, PAPINIANO, POMPONIO, GA yo). Locua l no impide
sostener que en la práct ica ambos elementos constituían una so la noción.
La teoría moderna ha desglosado esta idea. más que nada con fines
pedagógicos.
Posesi ón y tenencia guardan una relación paralela en los diversos
estad ios evo lutivos en el Derecho romano, que la alta doctrina ha
sintet izado así:
l . La posesión en la época clásica tiene una característica tripartita:
a) possessio naturalis, que es la mera detentación, improducti va de
efectos jurídicos; b) la possessio, o sea, la posesión verdadera o ad
interdicla ; y c) la possessio civilis, es decir, la posesión tutelada por los
interdictos más la acc ión publi ciana, y que conduce a adqui rir la propie-
dad por la usucapión (possessio ad usucapioflem) (BONFArm:, RJCOBONO,
ALBALADEJO).
680. PrnT. Eugene. "Tralado EltmtmlOl df' Oerecho Rmrulnll". p. 255: IGLES IA..~. J. Op. eic. pp.
] 12-]13.
681 . Más adelante ~eremos al gu no s casosde detentadoresque. como el acreedor pignoraticio,
el precarista)' el secuestralario. gOUlba n de protección interd icta L
El/genio Maria Ramírez 427
11. En el derecho justinianeo la posesión se caracteriza por una
bipartición: a) possessio natura/is, que comprende la antigua possessio y
la mera detentac ión (no requiere animus ): y b) la possessio civilis. que
continuará siendo el eje de dicha teoría(BoNFANTE, ALBERTAR IO, ROTONDI ).
En esta etapa el animus deja de ser el elemento esencial y produce un
doble efecto: 1, se rebaja la possessio (comprende la mera detentación)
y 2. el animuJ adquiere preponderancia como requi sito autónomo, que
cuando interviene eleva la poses ión al rég imen de los derechos.
111. Segú n Pi etro BONFANTE. los glosadores desarrollaron su teoría
prev ia en torno a esta antítesis: possessio 1iOturalis o poses ión como
relación de mero hecho (possess io corpore) y possessio civilis o poses ión
como relación lega l (possessio animo).
Sobre esta antíle ~is el Derecho común hace girar el fundamento de
la distinción entre poses ión natural (atribuida al señor, al propietario
directo) y posesión civil (atribuida al vasallo, al enfiteu ta) .
El célebre romani sta esti ma que el CoJe cont iene la primera formu-
lación leg islat iva de estas tendencias en el derecho justinianeo. Así, el
artícu lo 2.228 de ese cód igo contiene la posesión natural o mera deten-
tación , yel anícu lo 2.229, la posesión como coeficiente de la prescrip-
ción. 6B2
Se puede conclu ir diciendo que esta misma tendencia, toebvíí! hov.
acusa vigencia en los códigos contemporáneos.
l . E~ENTO MATERIAL O EXTERNO, " EL CORPUS"
260. TEORIA SUBJETIVA DE SAVlGNY
Friedrich Karl van SAV1GNY viene sus conceptos en esa obra cap ital
ll amada Tratado de la Posesión en el Derecho Romano, cuya primera
ed ición data de 1803, cuando el egregio romanista contaba só lo 24 años.
682. Vide. BPIN. D. Op. cit., pp. 2 1-22.
428 TraUldo de Derechos Reales: Lo Posesión
SAVIGNY conceptúa que el corpus es un eSlado o poder de hecho que
pe rm ite di sponer li bre e ilimitadamente de la cosa y al mismo tiempo
impedir toda acc ión extraña (Au.ENDE).
"Toda poses ión -dice SAvrGNY-~~'\ se basa en la convicción de un
poder ilim itado de disponer físicame nte de la cosa. Para que esta
convicc ión se produzca. es necesaria la voluntad de tener la cosa como
prop ia: animus: al mismo tiempo. son necesarios los elementos materia-
le s constitutivos de ese poder de di sponer del que el poseedor debe tener
convicción: corpus. La cont inuación de la posesión resu lla de la con ti-
nuación de las mi~ma s cond iciones que di eron lugar a su adquisición:
corpore el animo: pero es claro que para esta continuac ión no es prec iso
siempre ese poder físico inmediato que es indispensable para la adq ui si-
ción primera: es sufic iente que se lo pueda reproducir a voluntad. He ahí
porqué la poses ión, una vez adquirida. no se pierde por el solo alejamien-
to. y sin embargo, la re lación física en la cual se encuentra entonces
respecto de eSla cosa no sería suficiente para hacer adquirir en princ ipio
la posesión".
El corpus -agrega SAVIGNY- ~4 "Supone un acto ex terno y vis ible que
revela la ex istencia de una dominación de hecho sobre la cosa misma;
pero las cond iciones de hecho que han de engendrar la efectividad de esta
toma de poses ión en sentido moral , son: 1, la disponibilidad de la cosa;
2, la posibilidad directa e inmediata de someterla a su poder físico; 3, y
por último, la de excluir toda intromisión de extraños. Esta idea de
dominación constituye la esencia de la tesis savign iana, lo cual implica
no el que la cosa esté bajo su inmed iata custodia. Por ell o ex igía la
presencia. la custodia.
"Quien tiene una moneda de plala en la mano es sin contrad icción
poseedor de ell a. Esde este caso y de otros semejantes que se ha deducido
683. SAVIGIo1V. "T,alad" dtla PO.<t.•iún t'n rl D,.,rcho Ruman,,". di. por RU$SO"'ASJ<io. pp. 2o..
21.
684. SAVIGJ<i V. dI. por SAl.EIlLES. Op. c it.. p. 26.
Eugenio María Ramíre:.. 429
la idea de que el contacto físico debe ser esencial para adquirir la
posesión. Pero en este ejemplo existe otro hecho que concurre acciden·
talmente con el contacto físico: es la posibilidad material de hacer con la
cosa lo que se quiere, con exclusión de toda injerencia extraña", clarifica
SAVIGNY, Prueba su tesis basándose en un pasaje de PAULO, "que determi-
na, no para un caso espec ial, sino como una regla general. que el contac to
físico no es precisamente necesario para adquiri r la posesión, pues la
si mple presencia es bastante también (' no es necesario tomar la posesión
corporalmente y con la mano. si no que también se toma con la vista y con
la intención', PAULO, Digesto. li bro XLI, título lI, n021 )".I>II~ Es decir que
no siempre que se necesita coger materialmente una cosa, a veces basta
con la vista o la intención.
En opin ión de SALEILLES, para SAVrGNY "el corpus no es el poder
sobre la cosa, sino el que ésta se hal la colocada bajo la potestad, o mejor
dic ho, bajo la guarda directa del poseedor",
Como bien anota SALEILLES. la cuslOdia no es una extensión, sino el
fondo mi smo de la teoría de SAVIGNY: el poder material por ladominación
se puede manifestar de distin to modo que por la tenencia material : estar
dispuesto a aprehenderla al menor pe li gro de expoli ación, como si la
hubiésemos tenido ya en nuestras manos, o sea, la posibilidad inmediata
de aprehens ión, y como garan tía de ella, la presencia cerca del objeto, o
en su defecto, la custodia practicada por la seguridad material y el poder
de ampl iac ión que procura la cosa con los que la guardan; debe haber
posibi lidad inmediata, de lo contrario un terce ro la aprehenderá y el
poseedor deja de ser dominador exclusiyo. bIIfI
Algunos discípulos de SAVIGNY (RANDA, WINOSCHEID, GOLDSCHMIOT)
atribuyeron un carácter secundario a esta idea de actualidad o custodia,
contentándose con la posibilidad de dominación, sin ex igir que forzosa-
mente sea inmediata. No obstante si ello sucede, la teoría de SAVrGNY
685. SAVKl'"V. dI. por LAQUls. Qp. dI .. pp. 197- 198.
686. SAUILl.ES. R. Op. di .. pp. 354 3.
 430 Tratado de Derechos Reales: lA Posesión
viene a tierra. M7 Tamb ién algún sector de la doctrina contemporánea,
especialmente argen tina, advierte que las críticas a SAVIGNY se dirigen a
las teorías "suplementarias" de éste , como la "condición de presencia" y
la "custod ia".f>88 Eso, como se ha visto, no es así.
261. TEORlA OBJETIVA DE JHERING
Las propuestas a la sazón novedosas de JHERI NG se pueden ubicar en
su trabajo fundamenlal : El fundamemo de la protección posesoria, de
1868. El llama a su teoría, objetiva.
Rudolf van JHERING enti ende que la posesión es la exterioridad de la
propiedad, y que tal fue la noc ión en la jurisprudencia romana, y no la
sav igniana del poder físic06~9 ¿Y qué es la exterioridad de la propiedad?
No es otra cosa que, responde el ilustre tratad ista, "el estado normal
ex terno de la cosa, bajo el cual cumple el destino económi co de servir a
los hombres. Este estado toma, segú n la diversidad de las cosas, un
aspecto ex terior diferenle; para las unas, se confunde con la detención o
poses ión física de la cosa: para los otros, no. Ciertas cosas se tienen
ordinariamente bajo la vigi lancia personal o real, otras quedan sin
protecc ión ni vigilancia". ~'JI
Posesión y propiedad se cubren mutuamente, según lo quiere el
inlerés del comercio. Concebida as í la posesión, acompaña siempre a la
uti lización económ ica de la propiedad, y el prop ietario no debe temer que
el derecho lo abandone. 691 Lógicamente son los intereses prácticos de la
vida social los que inducen al legislador a conceder protecc ión a de-
terminados casos (relaciones con las cosas). "Es. pues. el interés de la
propiedad lo que determina la protección posesoria y con ella la noci ón
6117. S"LEIlJ..ES. R. Op. ciL.. p. 44.
6811. Asf. R USSOM "'N~O, M. Op. dI.. p. 37.
689 . "E/ fundomemo de lo pro/el'órin /HI.tt.mr;o ", p. 197.
690 . "E/fundomenw .. • p. 184 .
691. .. ElfuntWmenllJ ... ... p. 19 1.
Eugenio María Ramirez 431
de la poses i ón ".t>9~ Puesto que la posesión no es más que el ejercicio de
la propiedad, queda claro. entonces, por qué el legislador le concede
protecc ión jurídica. Ta l es la tesis de JHERING, que conceptuamos meridia-
namente transparente. No obstante que para algunos juristas, 69.1 la idea de
JHERING es difusa, al punto de considerar difícil en él una definición y
hasta una concepción. 694
J HERI NGcombate frontalmente la noción savigniana de entender el
corpus como un puro poder fáctico sobre la cosa. "El error fu ndamental
de SAVIGNY consiste -espeta su ilustre refu tador- en que ide ntifica la
noción de la cosa con ladel poder físico sobre la cosa, sin adve rt ir que esta
última no es más que una verdad relati va y lim itada, por lo que ll ega a
constreñirla, de tal suerte, que pierde al fin toda la verdad y queda
reducida a ser la negac ión de sí mi s ma. f'I9~ Para fundamentar este.postu-
lado. nuevamen te JHERI NG recurre a la identificac ión de la posesión con
la prop iedad. "El interés de la propiedad se opone aque se limite la noc ión
de la posesión a la tenencia física de la cosa". Ello es as í porque para
ejercitar la posesión -y por ende la propiedad- no se neces ita estar cerca
de la cosa (teoría de la custodia de SAVIGNV ). El ejercicio de la propiedad
med iante el goce efectivo de la cosa no está ligado a la necesidad de
seguridad personal o rea l (protección, vigilancia); su destino económico
o su carácter hacen que a menudo esté desprovista de vigilancia. Así por
ejemplo, el cazador deja sin vigilanci a sus cepos y lazos, el leñador la leña
que ha cortado, el pescador deja su pesca en sus redes, el mi nero la hulla
en la mina, etc" sin que para nada se necesite su presencia para man tener
la propiedad. En todos estos casos una custodia especial "haría molesta,
costosa y hasta irrea li zable a veces la protección posesoria,fo9t\ De suerte,
pues, que al protegerse la posesión se está tutelando la propiedad.
692 . "E/fundamento". ". p. 1119.
693. Así. R US.~OI.MNNO. Op. cil., p. 24.
694. ALLENDE. G. Op. cit.. p. 356.
695 . "E/fundamtnlll", ". pp. 165- 166.
696. - E/ fundamtntu .,. ", p. 189-190.
.:In Tratado de Derechm' Reales: La Posesión
La teoria de JHERING conduce a la in vestigación de la causa posses-
SiOfl Ü,de ahí que considerara posible ll amársela "teoría de la causa".
Toda relación de un hombre con la cosa -en la cual se considera
incorporado un mínimo de vo luntad- es posesión, salvo que el leg islador
disponga lo contrario. por ex isti r una causa dezen/ionis , esto es, que se
trate de detentación. fo91
Algunos juristas (R USSOMANNO) estiman inadmisible la teoría de
JH ERI NG por estar -dicen ell os- reñ ida con las fuentes. Nosotros di screpa-
mos rotundamente de tal afirmación.
262. TESIS DE SALEILLES
El preclaro maestro de la uni versidad de París expuso su teoría
posesoria en un libro cardina l: " La posesión. Elementos que la constitu-
yen. Su sistema en el Código Civil de/ Imperio Alemán ".
Su naturaleza es ecléctica.
En cierto modo. SALEILLES parte del concepto de JHERING. de que el
corpus es una relación de hecho entre el poseedor y la cosa; relac ión de
tal naturaleza, que nos descubre al propi etario y que corresponde a lo que
sería el ejerc icio de un verdadero derec ho de propiedad. Sin embargo,
agrega Raymond SALEILLES. "no puede decirse de antemano en qué ha de
consistir esta relación, porque depende de la forma en que se ejerci ta el
de recho de propiedad. yeste ejercicio depende a su vez de los tres factores
siguientes: 1. de la naturaleza de la cosa; 2, de los hec hos económicos
(forma utili zada desde el punto de vista económico); y 3, de los usos de
la vida en una determinada época.69lI Su teoría trata de realizar la
697. Vid. PA PA NO. Op. eh .. p. 4 2.
698. SALEILLES. R. Op, dI.. p. 49 y p. 48.
EIIR€II;n María Ramire:. 433
adaptación del derecho a los hechos de la vida real. WJ
SALEILLES incide en el aspecto económico de la cuestión . Salvo las
res nullius -di ce- "todas las cosas que se hallan al servicio económi co de
alguien". 700 Y añade que "respec to a todo objeto del mundo físico, hay
alguien que debe ser considerado como el que la tiene sujeta a su servicio:
entre toda cosa y el que se sirve de ell a. hay un víncul o de subordinación
económi ca y de di sfrute económico". 701
Se disti ngue su teoría de la de SAVIGNY en que éste la hace cons istir
en un acto de aprehensión realizado o dispuesto a reali zarse: por igual se
diferencia de la de JH ERING. en que éste ve la apropiación , pero sólo en la
es fera jurídica (apropiación jurídica): no se preocupa del aspecto econó-
mico. es deci r. del hec ho ex temo. si no de l aspecto juríd ico pos it ivo. y por
ello es preciso que sea una relación de apropiación que se corresponda
con el derec ho de propiedad" (apropiación económica). '7Q2
Sintetizando, para JtlERING la poses ión es el víncul o de apropiación
jurídica (en relación a un derecho sancionado por la ley). SALEILLES la ve
como un vínculo de apropiación económica. '7Q3
69'-1. Según SAUOtLLfS. existen casos en que 00 h~ y posibilid3d inmedia13 dc domin3dón. y. si n
emb3rgo. se 3dquieTe 13 posesión. como sucede en el CJemplo del j3b31i que c~e en 13
tramp3 del ¡;3'L3ÓOr. y h~~' o tros en los CU31CS h3y dich3 posibilidad sin que se3 seguid3
direC13IDete de posesión: de modo que el conceplode ¡Klsibilid3d dedomin 3ción noes la
ide;¡ inse pa rab le y el faClordelermi named( la leorla de la posesió n: hay. por w nsig uiente.
que buscar a lracosa. y e l co nceplode SAVIGNV. qued3 reconoc ido intapaz de explic3r ¡Klr
sí mismo la tcoría de la posesión, Op. dI. p. 72.
700. SALElLLES. R. Op. dI.. p. 128.
701 . Pero SAUOH.1..ES hoce un3 :lClarxión : "esl:! subordi nación y cxplOlación económica no
supone nccesari 3meme q ue se 113)'3 ya re3lizado un 3CIO de seflorío sobfe la cosa. ni
~ iqu icra que eS\;J aprehen sión sea factible en la 3ctualid3d. ni. por últ imo. que .exisla
toda vía el do min io dcl hombre sobre la CO$3. suponi endo qu e lo haya hot'>ido algun~ vez ...
SALElLLES .estimo que debe examinarse un conjunto de ci reunSlanci:ll; e xtern a~ que
c¡¡racterizan la rc:lació n que tiene establecid3 con la cosa ( 13 10m3 de posesió n mmerial
gener.Jl menle es c:I eSlado dc hecho y la apropi:lCión): pero. ex¡;epdonalmen le. puede
ocurrirqu< haya 31guien que deb.:l ser considerado como el señor 3elu31 d.e la cosa. si n que
hay¡¡ lOma ~Iguna de posesión m31erial. Op. ch .. p. 129.
702. SA LEl LLES. R. Op. cit .. pp. 130- 131
703. SALEILLES. R. Op. eil.. p. 133.
.J34 Tratado de Derechos Reales: in Posesióll
Concluye SALE1LLES en que, "lo que constituye el corpus posesorio,
es un conjunto de hec hos susceptibles de descubrir una relación perma·
nenle de apropiación económica, un víncul o de explotación de la cosa
puesta al serv icio del indi viduo. entre aquel a quien di chos hechos se
re fieren, y la cosa que éstos tienen por objeto". 1().1
263 . EL " CORPUS " EN EL DERECHO POSITIVO
l. El artículo 854. apartado 10 del BGB di spone: "La posesión de
una cosa se adquiere por la obtención del poder de hecho sobre esa cosa".
Puesto que SAVIGNY defi nió a la posesión como el poder de hecho,
ALLEN DEsostiene rotundamente "sin un ápice de duda", aunque cree estar
solo en esta tesis, que el BGB consagra la teoría de SAVIGNY y no la de
JHERI NG. 70~ y agrega: "tal vez la mejor síntesis del pensami ento savigni a-
no sobre el corpus sea el mencionado artícul o 854 del Código Alemán".
La norma se complementa con el siguiente tex to: "La posesión cesa
cuando el poseedor abandona su poder de hecho sobre la cosa, o cuando
la pierde de cual quier otra manera. Un obstáculo de naturaleza tempora-
rio al ejercicio del poder de hecho, no pone fin a la poses ión".
ALLENDE estima que de JH ERING, o sea, de la ex teri oridad de la
propiedad y del fin económi co, no hay nada, absolutamente nada.
11 . Sostiene Guillermo ALLENDEque esta orientación savigniana es
la que sigue el Código argentino en lo referente al corpus cuando el
art ícul o 2.35 1 dice: "Tenga una cosa bajo su poder".7Q6
111. El código suizo en su artículo 9 19, primera parte. enuncia: "El
que tiene el señorío efecti vo de la cosa tiene de ella la poses ión". Este
numeral. sostiene ALLENDE, ex presa el mismo concepto del BGB , "pues
señorío efectivo, vale tanto como deci r poder de hec ho".
704 . SALEILLES, R. Op. e jl.. p. 160
705. Au.ENOE. G . Op. eil. p. 354
706. AI.LEto:OE. G . Op. cit. p. 357
Eugellio Ma ria Ramíre¡ 435
IV. El artícul o 845 del código brasilero: "Consideráse poseedor a
todo aquel, que tiene de hecho, el ejercicio pl eno o no, de algunos de los
poderes inherentes al dominio o de propiedad". El mi smo conceplo.
V. No falta razón, en cierto modo, a ALLENDE. Sucede que les
códigos modernos no contienen una noc ión "pura" sino una mixtura.
I
Pero hoy la posesión no es só lo poder de hec ho, sino también de derecho,
con lo cual constituye un triunfo pírrico el reivindicar la idea savigniana.
11. ELEMENTO SUBJETIVO O SICOLOGICO, EL "ANIMUS"
264. CONCEPCION SUBJETIVA O DE lA VOLUNTAD
Su máximo mentor es Friedrich Karl van SAV IGNY. En ella el oflimus
es el elemento determinante de la posesión. y por eso mismo se la .
denomina "teoría del animus domini". Poseer implica tener el corpus y
el animus dominio Este último elemento es el que tran sfonna la detenta·
ción en posesión. Tal el lím ite. Si el hombre ti ene la voluntad de posee r
para él (para sí) (a nimus rem sibi hobendi), o al modo de prop ietario
(an imus domini), hay posesión. Si tiene la voluntad de poseer para otro,
hay tenencia.
La ex presión animus domini no es romana. Las fuentes sólo hablan
de animus possidendi. JHERING acusa a PAULO de haber construido
abstracc iones en materia de posesión: una de ellas fue el animus dominio
SALEILLES, en cambio, encuentra el ori gen de esta frase en la Paráfrasis de
la Instituto de Teófil o, que SAVIGNY tradujo por animus domini.701 En
realidad esto parece ser cierto: los romanos eran sumamente pragmáticos
y las posteri ores elaboraciones que buscaron dar una expli cación raci onal
a su Derecho, pertenecen a los jurisconsultos.
El elemento clave viene a ser la voluntad . Afirma SAV IGNYque la
intención de tener la cosa -animus possidendi· siempre supone prever
707. SALElLLES. R. Op. dI.. pp. 169
 436 Tratado de Derechos Reales: La Posesiól/
ejercer el derecho de propiedad en sus dos modalidades: al modo del
propietario (wlÍmus domini), o para él mismo (an imus rem sibi habendi);
si, por el contrario. tiene la vo lun tad de ejercer la propi edad para otro. será
tenedor. En el primercaso, el all/mus possidendi se transforma en a/lÍmus
domini, resultando sinóni mos, y se contrapone al animus delÍllelldi del
detentador.
SAVIGNY estimaba que esta tesis de l animus domini se aplica incluso
al que no asp ira a la propiedad "porque aque l que quiere tener una cosa
sin reconocer el derecho de propiedad a otro, tiene siempre el animus
dominr'. el que no se atribuye la propiedad a sí mi smo ni a otro. 70S
El anil1lus domini "consiste en la vo lun tad de di sponer de hec ho de
una cosa para sí, conservándola con un fin espec ial, como lo haría el
propietario. y si n reconocer derec ho de dominio en otro".
Sin embargo. como el derecho justinianeo concedió protección a
ciertos casos (relaciones) en que el suj eto carecía de animus domini, por
reconocer la prop iedad de quien la rec ibió, que no eran sino casos típicos
de detcntadores como el acreedor prendario, el precarista y el secuest ra.
tario, SAVIGNY se vio obli gado a reconocer 10 que llamó "poses ión
deri vada".
Afirma que la posesión era un valor tran smisible como cualq uier
otro derecho con valor patrimonia l, y en algunos casos excepc ionales se
consideraba transmitida por el poseedor originario al detentadoLi l1.l En
suma, hay dos clases de posesión: una originaria y otra derivada. La
primera se ejerce con animus domini, al paso que la segunda se da en
casos excepcional es, en los que el propietari o del bien, manteniendo su
derecho de propiedad. transfiere a un tercero el ius po.uessionis. 7 10 Esta
708. RUSSOMANNO. M. 01'. cit.. p. 27
709. Vide SALEILLES. 01'. cit. pp. 167· 168
710. Cfr. RUSSOM ANNo. M. Op. dI.. p. 28
Eugenio María Ramírez 43 7
tes is de la poses ión deri vada fue criticada acerbamente, y con pleno
fundamento. Tanto que muchos de sus epígonos han pretendido dejarla
de lado, sosteniendo que es un aspecto supletori o. Pero esto no es as í, pues
ataca a la esencia misma de su tes is. ya que considera a la posesión como
un mero hecho, que só lo se asemeja a un derec ho por sus efeclos.
Para JHER ING. "lo anómalo no serían los casos de detentadores que
gozasen de interdictos como en la teoría de SAVIGNY, sin o al contrari o. los
casos de detentac ión en que falta tutela interdictal, como en el arrenda·
tari o, depositario y comodatari o·'. 71 1
JH ER INGcree que la excepción consiste en haber sido exc lui dos de la
protección interdictal el arrendatari o, el depositario y el comodatario.
SALEILLES afirma que sólo huhiera pod ido admitirse si el Derecho
real hubiera reconocido que el poseedor podía li bremente enajenar su
posesión. Pero los tex tos niegan esto: en Roma no podía ser materia de
contrato la atribución de la poses ión, sino que ésta dependía de ciertas
circunstancias de hecho expresamente reconocidas y determinadas por la
ley, independientemente de la voluntad en contrario de las partes. Esto
equ ivale a decir que la posesión por sí es intransmi sible y que no hay en
rigor, posesión deri vada (SALEILLES).
265. CONCEPCION OBJETIVA DE JHERlNG
El eximio catedrático y pensador Rudolf van JHERINGexpone su tesis
en la obra " La voluntad en la posesión", donde examina en profundidad
la teoría del animus domini de SAVIGNY. No es cierto, entonces. que
JH ERING no expus iera una teoría concreta sobre este tema y que. por tanlo,
hiciera residir todo el fundamento de la posesión en el corpus, como creen
muchos. Sólo que lo hizo tiempo después, en el libro citado.
Es meneSler previamente realizar un distingo .
7 11 . Es PIN. D. 01'. dI.. p. 20
 )'1':
438 Tralado de Derechos Reales: Úl PmesiólI
La relación entre la persona y el bien se verifica de dos modos: con
intención de tenerlo (poses ión ) o bi en sin ella (simple relación de Jugar
o yuxtaposición local). En esta última noex isteese "mínimode voluntad"
que caracteri za a la posesión. Hay yuxtaposición. por ejemplo, en el
contacto que hace el bebé con su chupete. el preso con sus cadenas. el de
la persona que está durmi endo y se le coloca un objeto en la mano. 7 1~
No se ajusta a la verdad sostener que JHERI NG negara el elemento
intencional en la posesión. Simplemente éste está determinado en la ley,
no en la conciencia del hombre. Para poseer se necesita corpus yallimus.
Afirma que cuando ambas condiciones concurren , "se tiene siempre
posesión. a menos que una disposición legal no prescriba excepcional-
menfe, que sólo hay simple tenencia", 71.1
Antes de entrar en materia, es menester previamente establecer
algunas categorías que hace hIERING: a) Posesión y mera relación de lugar
(s imple yuxtaposición) ; b) Posesión y tenencia,
1. La posesión (besitz), s iempre supone un "míni mo de voluntad".
es decir. una relación con la cosa con intención de tenerla. En la mera
relación de lugar (Blossell Raumverlriiunisz) o yuxtaposición , no existe
esta intenc ión. "La simple relación de proximidad material ~d ice JHE·
RING- entre una persona y una cosa no tiene sign ificación juríd ica. La
signifi cación jurídica se produce cuando la persona establece una rela-
ción ex terior, recognoscible, con la cosa. convirtiendo la pura relación de
lugar en una relación de posesión (Besirzverhalrnüz)". 114
El derecho no creó esta di stinción. sino el lenguaje: la di stinción
en tró luego en la conciencia popu lar.
711. PAPANO. p. 40; RUSSOMANNO. pp, 28· 29
713 . .. La ,.,,/untad en fa P"u.!ilÍn··. p. 22
714 . "La ~"/unltld... ". p. 33
El/genio María Ramín'Z 43Y
Cuando el con tacto corporal se verifica sin conocimiento y sin
voluntad. no produce la posesión. El mero conocer no basta aún para este
efecto. Por eso el Derecho romano no concede la posesión a personas sin
voluntad (incapaces). Ejemplo: el prisionero encadenado no posee las
cadenas, más bien ellas lo poseen a él. En esta lista caben, por cierto, otros
supuestos: tanto el loco como el sujeto que duerme no son poseedores,
pues les falta voluntad . De ah í la concl usión tenninante de JHER1NG":
"Una noc ión de la posesión que no esté fundada en la voluntad, es
completamente irrealizable" .
También W1NDSCHE1D estimaba que cuando una persona no tiene
conciencia y. por tanto, voluntad, es un hecho indiferente al derecho y
desprovi sto de consecuencias jurídicas. En lo cual co incidía J HER 1NG,
pero con I.a salvedad que no llama poseedor a esa persona .
Lo que pone en mov imiento y cambia, transforma la simple relación
de lugar a posesión es. en opinión de JHER 1NG, el interés. Sólo en tramos
en relaci ón con personas y cosas que despiertan interés en nosotros: "la
relac ión posesoria es la afirmación del interés que una persona tiene en
una cosa", 7 1~ El interés es así el punto de partida de la posesión. el motivo
que trastoca la relación de lugar en posesión.
Hay tres momentos en toda relaci ón posesoria: 1: el deseo por la cosa
(bien), es decir, el interés: 2; voluntad dirigida hacia esta cosa; 3:
realización de esa voluntad mediante el estab lec imiento de una relación
exterior hacia la cosa.
El interés está en el hecho de usar la cosa para sati sfacer las
neces idades humanas. La posesión no es un fin en sí mi sma (Selbs-
rzweck). sino un medio para un fin: constituye la condición de hecho en
virtud de la cual son posibles los tres modos de usar la cosa, utili zándola
para las necesidades humanas y comprendiendo, por tan lO, todo el
7 15. ~La ¡·o/unlad ....., p. 35
440 Tralada de Derechos Reales: La Posesión
cOnlenido sustancial de la propiedad: el uJi.frui, cOIISumere. en lasdos fOnT\as111t
en que puede ser aplicada. m
Tema importante en la leoría de JliERING es el que otorga un carácter
di stintivo a la tenencia por procuración y a la tenenci a de prop io interés.
En esta última, por ejemplo. la relación posesoria en el arrendatario y el
comodatario, sirve al interés del tenedor: constituye la condición necesa-
ria de ejercicio efecti vo de l ur; que se les ha concedido. Por medio de la
protección jurídica. el illrerés efectivo de hecho en la posesión. revi ste la
forma de un interés jurídico.
El Derecho romano. en la historia. se ha separado de la concepción
primiti va, exclusivamente material o sensible. de la relación posesoria;
separación que se refiere no sóloa la continuación, sino al estab lec im ien-
to de la misma. Esta separación no só lo se manifiesta en la apropiación
unilateral, porque ahí el derecho posleriorexige también laaprehellsión ,
sino en lo referente a la transmi sión convencional (tradición). El derecho
posterior ha reemplazado la manifestación real de la voluntad (corpo re
(l cquirere posse,~s;onem) por la simple revelac ión jurídica de la vo luntad
hec ha en presencia de la cosa, esto es, por la declarac ión de la voluntad
(es la concepción espiritualista o idea lista que se separa lentamente de la
materialista o sensible).
En cuanto a la apropiación uni l::ueral de la posesión, se ha mantenido
en el derecho rea l posterior la cond ición rigurosamente material ista de la
relac ión posesori a. Ejemplos: 1, Ias abejas que producen mi el en nuestro
716. En efen o. las dos formas son: de h('('h" o reales. o se;¡ el goce del uli.fru i. ~·Im.tumu~ en
persona. a difereocia de lasjuridh;a.t o ide:lles. en vinud de la lransmisión ¡;onvencional
del goce real a otras person;JS. En cm última form;J. la posesión conserva lambien su
fuoción como medio para un fin. Cfl . -W ""Iuntad ... ". p. 37.
Bien hace JItERI NG en diferenciar las formas de hecho de las juridkas. No obstanle 1"10
e~tamos de acuerdo en atribuir el nmJUlIIUI.'. es to es el derecho de disposición a la
posesión. Y es Que fiara J HER1NG la propiedad todavía pesaba en la concepción de la
posesión: m;í5 ¡¡delant!!" expo ndremos nucs!r.l teoría.
717. "w "" Iufllad ... ". p. 37.
E!1.r~n¡jo María Ramíre: 441
árbol; 2. las cosas ajenas que caen en nuestro fund o: 3, sabemos que en
nuestro fundo hay un tesoro oculto. Si no hemos declarado nuestra
resolución de querer poseerlo. no sería más que relación de lugar. La
jurisprudencia romana exige la manifestación real de la voluntad , el
hecho de tomar la cosa. JHER ING considera que qui zá hubiera podido
concederse a la simple declaración de la voluntad, el mi smo efecto que
a la tradición (transferencia convencional).
Aparentemente se presc inde de la manifestación de voluntad en la
herenc ia, pero no hay tal : el heredero debe tambiénadquirirprimeramen -
te la posesión. S610 con relación a la cOlllin uaciólI de la posesión, (y
excepcionalmente) ha presc indido el derecho real de la condi ción de la
vo luntad: cuando el poseedor se volviera loco, por ejempl o: aquí tambi én
se considera que hay continuación.m
JHERI NG sostiene que el lenguaje moderno tiene una noción amp lia
del corpus: a) corpus: la mera relación de lugar con la cosa; b) animus:
el acto por el cual la voluntad se aprovecha de esa relac ión, y hace de ella
una re lac ión de posesión. Co lócanse de este modo el corpus y el animus
en una sola y única posición, como dos elementos complelameme
independien tes, a riesgo de caer en el error de creer que el corpus sería
posib le sin el an imus, al modo como el animus es posible sin el corpus.
De esta manerJ.. la mera relación de lugar adquiere la importancia de un
fac tor que precede al animus, que le prepara el lecho. en el cual aquél no
tiene más que acostarse. En realidad el corpus no puede ex isti r sin el
animus, como el animus tampoco puede existir sin el corpus. Ambos
nacen al mismo tiempo por la incorporac ión de la voluntad en la relación
con la cosa. La posesión no es, pues. la simple reuni ón del corpus y del
animus, lo que imp licaría para cada una de esas dos condiciones una
existencia precaria, sino que el corpus es el hecho de la voluntad: no
ex iste en el pasado, al modo que la palabra no ex iste antes de pronunciar-
718. tbidem. pp. 3840
442 Tratado de Derechos Reales: l.LJ. Pm,;esiim
la. El corpus y el animus son entre sí como la palabra y el pensamiento.
En la palabra toma cuerpo el pensamiento hasta enlonces puramente
inlemo: en el corpus toma cuerpo la voluntad, hasta aquel momento
puramente interior; ninguno de los dos ex istía antes de enlonces para la
percepción. La relación de lugar no tiene otra importancia, que la de ser
la condición indispensable de la realización de la voluntad de poseer pero
no se convierte en corpus, sino desde que la voluntad le imprime el sello
de la relación posesoria. Si la relación de lugar encerrara en sí ya, el
corpus, los juristas romanos hubieran debido dejar surgir la posesión de
la mera declaración de voluntad . Pero al exigir además la manifestación
real de la voluntad de tomar, o sea el animus, no se limita a añadirlo aquí,
como un segundo elemento, a aquel primero ya existente, sino que lo crea
manifestándose .71 9
En síntesis. hay una clarísima distinción entre la posesión y la mera
relación de lugar. El animus, entendido como deseo consciente de querer
tener el bien, es lo que tipifica la posesión, pues el hecho involuntario no
liene importancia jurídica.
266. lA VOLUNTAD EN lA TENENCIA Y EN lA POSESION
Para JHER1NG la distinción anterior -posesión y relación de lugar. es
familiar, pues es una concepción o lenguaje popular. La distinción entre
posesión y tenencia. en cambio, no 10 es.
Ahora bien: posesión y tenencia están sometidas a las mismas
cond iciones: corpus yanimus.
De acuerdo a lo anteriormenle expuesto, hay tres categorías que
podemos distinguir:
1. Posesión.
2. Mera relación de lugar.
3. Mera relación de tenencia.
719. Ibid, pp_ 45-46
EURe/lio MaTia Ramírez 443
Aparentemente, entre las dos últimas no hay importancia práctica de
distinguirlas, pero JHER1NG considera que sí la tienen. A la relación de
tenencia, tanto absoluta como relativa, refiérense consecuencias prácti-
cas que no entrañan la mera relación de lugar.
El si mple tenedor goza también de protección del derecho ("protec-
ción posesoria imperfecta"). La posesión tiene protección posesoria
perfecta. 720
Para JHER1NG. la tenencia es una relación de la persona con la cosa,
con efectos jurídicos, pero menores que los de la relación de posesión. En
la escala de las relaciones jurídicas de la persona con la cosa, la tenencia
ocupa el último lugar. El primero corresponde a la propiedad y a los iura
in re; el segundo, a la bonaefidei pnssessio: el tercero, a la n.-.", .. ",inn· \'
el cuarto a la tenencia. 721
267. TENENCIA Y POSESION SEGUN lAS DOS TEORIAS
l. Teoría subjetiva. ¿Qué le falta a la simple tenencia (relati va) para
constituir la posesión? En opinión de los subje[ivistas, el animus rem sibi
habendi o animus dominio La voluntad del tenedor no tiende a poseer la
cosa para sí, si no para el señor o dueño de la posesión (Besitzherrn). La
diferencia para esta tesis descansa en una calificación de la voluntad de
poseer. El derecho no hace más que sacar las consecuencias de la
voluntad, concediendo la posesión al poseedor que quiera tenerla, y
negándola al tenedor que no la quiere.
1I. Teoría objetiva. Para esta, la importancia de la voluntad en la
doctrinade la posesión, estriba por entero en la di stinc ión entre la relación
posesoria en su sentido lato, y la simple relación de lugar. La distinción
entre posesión y tenencia no se funda en la voluntad de poseer, no nace
de ella, pues es exactamente la mi sma en el tenedor y en el poseedor. En
720. ¡biJ. pp. 52·54
721 . ¡bid. p. 58
-144 Tratado de Derecfto,\' Reales: La PosesiólI
uno y otro existe el corpus y el animus, y si el primero tiene. no la
posesión, sino la simple tenencia, el fundamento de esto está en el hecho
de que. movido por motivos prácticos. el derecho, en ciertas relaciones.
ha quitado los efectos de la posesión al concurso, perfectamente realiza-
do, de las condiciones de esta última J~2
Para graficar las diferencias con la teoría de SA VIGNY, JHERING recurre
a una fórmula algebraica.
Designa la posesión con x: la tenencia con y: el corpus con c; el
animus, que debe tener también el tenedor según la teoría objetiva, con
a: el elemento de más que según esta teoría se añade en la posesión, 00;
y la disposición de la ley, que niega la posesión en ciertas relaciones, con
11.
Aplicando esto. la rórmula para la teoría subjetiva sería:
X=a+oo+c
y =a +c
y para la teoría objetiva será:
X =a+e
Y=a+c-n
Lo común en ambas fónnulas es a + c. Conrorme a la teoría objetiva
aquí ya ha y posesión; para la subjetiva, no engendra más que la tenencia.
Las dos teorías coinciden en que la descomposición de la acción poseso-
ria. en posesión y en tenencia, resulta de la unión de otro elemento. Según
la una, es éste un factor negativo: -ti: según la otra. es positivo: + oo. La
primera tiene por punto de partida la posesión; la segunda, la tenencia;
para aquélla, la adición del elemento diferencial cambia la posesión en
tenencia, la relación posesoria desciende del grado en que se encontraba
i22. fI,id. p. 59
I
EURenio Maria Ramírt::. 445
en un prmclplo: para ésta. la detentación es la que se convierte en
posesión, la relación posesoria Jube del grado inferior, la tenencia se
eleva asi a posesión. El movimiento dialéctico es opuesto: en un o se
produce de abajo o arriba, de 10 -a 10 +: en el otro de arriba abajo, de lo
+ a 10-.
Sigamos con JHERI NG, que recurre ahora a la casuística. Los elemen-
tos capitales deben ser demostrados por quien necesita hacerlos valer. De
acuerdo con la teoría subjetiva. aplicase esto al demandante que sostiene
tener la posesión en 10 tocante al elemento: 00: la simple prueba de a+ c
só lo basta para y, para la tenenc ia: para la X es preciso además 00, esto es,
el demandante debe probar el animus rem sibi habendi. Según la teoría
objetiva. para X basta a + c. esto es, el demandante cumple con probar la
existencia exterior de la relación posesoria; corresponde al demandado
probar la negación, -n , esto es, demostrar que una COllsae detentionis
legal, pri va en tal caso, de su defecto ordinario, a las condiciones
aparentes de la posesión.
La teoría de JHERING postula que en cada caso concreto, se debe
admitir x. mientras no se procure la prueba de n; ahora bien: si es exacto.
es preciso admitir este de un modo absoluto aun para la teoría abstracta
de la posesión; esto es, que donde quiera que el derecho romano no ha
decidido referir una solución dada a la posesión o a la tenencia. debemos
inclinamos a la primera. En tal virtud. fomula esta regla capital: la
noción de la tenencia en el derecho real no debe aspirarafunción alguna
que no le esté asignada en las fuentes. m
723 . ¡hid. pp. 60-62
446 Tratado de Derechos Reales: La Posesión
Algunos traladistas consideran que hay aquí un error.714
JHERI NG. en su intento de agotar el lema del elemento 11, recurre a las
fuentes romanas, ejemplificando casos tanto en la tenencia absoluta.
cuanto en la relativa.
l. Un primer caso de tenencia absolura. En el derecho romano las
res extra c011lmercium no pueden ser objeto de posesión. Esta imposibi-
lidad es de naturaleza objetiva, por tanto el conoc imiento o ignorancia
subjetiva nada tienen que ver.
2. Otro caso de tenencia absoluta: el fundo de un ausente. La
posesión del ausente no cesa de un modo inmediato. El ocupante
(o ccupanr) sólo obtiene la tenencia. pero como no tiene la intención de
poseer para el ausente, sino para sí mi smo. la tenencia es absoluta.
3. La tradición de fundo s de parte del co lon o -no transmite la
posesión- falta de posJessio va cua n.~
Casos de tenencia relativa: la de las personas que componen la
familia, por el jefe de la mi sma (el obstácu lo con el cual tropieza la
posesión es de naturaleza objetiva). También aquí la exclusión de la
724. Algunos juri~! asconsidcr:ln que ha )' aquí un error. Así. R USSQMANNQ: J HER l tIG "confunde
yu.l Japos ició n local con ' ·"'f'u.t. pues si como c!1 m ismo sos!ie ne. elc"'pu.t. para ser t~l.
debe ser intenc ional {all;" Iu.r 1~IIt!lldi l. no puede sos!enerse q ue posesió n es igual ~ tlJI;mus
más yuxtaposición loc~1. es dec ir. que posesió n es igu al ~ t"mpu.t".
Para él [a formulación CotTeCt ~ seria:
Teoría subjetiva:
X =- + c
Y"' c
Teoría objetiva:
X=-c
y ", e· n
efr. R USOMANNO. Op. cil.. pp. 30·3 [.
Parece ser que R USSOM ... NNO no entiende bien la fórmula de JI/ HIN(;. Este sostiene que en
la posesió n corf/u.f Yallimu.r están ind iso lublemente unidos: este ú[timoestá inserto en el
primero. toda vez Que si n voluntad de seada no habrtíj amtís posesión. No niega el animu.r.
Lo que sueede es (jue al esq uemati za¡- grá ficamente su tes is. necesa riamente debe asignar
una letra o ca tegoría a cada elemen!o.
725. JH ERlNG. "La w'/un/aJ ... ". p. 63.
El/genio María Ra m/rez. 447
posesión no es por falta de 00, sino es obra de n. la regla de derecho que
niega la poses ión a las personas sometidas a una potestad .72t1
En resumidas cuentas. la teoría de JH ER ING es absolutamente clara: lo
que diferencia la posesión de la tenencia, no es algo subjeti vo (el animus
domini o el animus rem sibi habe"di). sino objetivo. la ley pos iti va. Es el
legislador quien determina en qué casos no habrá poses ión, sino una mera
tenencia. En lo cual resulta irrelevante la voluntad personal. Puede
al guien sentirse "poseedor". pero si las leyes no lo consienten así, no
habrá posesión. De hecho. por ejempl o, en la legi slación peruana se
observa esto con toda nitidez. El código peruan o define cuándo hay
posesión (an . 896) y cómo en el servidor de la poses ión no hay posesión,
sino mera tenencia (an . 897).
268. TESIS DE SALEILLES
Raymond SALE[LLES entendía el corpus, ya se ha dicho, como
relación de apropiac ión económica. El concepto que ahora dadel múmus,
concuerda con el que ha dado de corpus, salvo cienos matices. De modo
que el animus ve ndrá a ser el propósito de realizar esa apropiación
económica, independientemente de toda pretensión a la apropiación
jurídica de la cosa.727 Esta voluntad de apropiación económica no es otra
que el animus rem sibi habe"di.
l. S ALEILLES entiende a la posesión como poder limilado, y por eso
di stinto de la propiedad. Tanto el arrendatario -que es "dueño actual " pero
no "dueño absoluto", pues en el mi smo títu lo de adqui sición reconoce que
no puede disponer ni alterar sustancialmente la cosa-, como el acreedor
pignoraticio y el precarista, tienen intención semejante. Su títul o de
adqui sición indica el propósito de no ejercitar sobre la cosa, más que una
potestad de hecho limitada y restringida.
726 . fI,id. p. 64
727 . SALEll.I..ES, R. Op. cit .. pp. 169·170.
448 Trawdo di.' Derechos Reales: l.n Posesió"
De esto se deduce que sí hay que concebir el animus possidendi, no
como allimus domini , es deci r. no como aspirando a la propiedad. sino
como animuJ rem sibi habendi, o sea, como pretensión a la potestad real
de la cosa, só lo son pos ibles dos soluciones: o ese poder de hecho, es un
poder absoluto, y por tanto el ac reedor y el arrendatario no son poseedo-
. res. o bien ese poder de hecho no es más que un poder limitado y entonces
hay que reconocerles un animus rem Jibi habendi suficiente para procu-
rarles posesión.
Según el conceplO de l animus rem Jibi habendi es imposible la
di stinción racional entre la posesión propiamente dicha y la simple
detentación, y, sobre todo, las difere ncias entre las distintas clases de
de ten tadores. Pero el dilema es tan sólo en apariencia. prec isa SALEILLES.
Sostiene que hay que enlenderlo como pretensión de ejercer un poder
limi tado. pues querer afi nnar el ejercicio de un poder de hecho absol uto,
es afirmar una pretensión a la propiedad. y si concibiéramos as í el animus
rem sibi Iwbendi, se confundirá con el allimus domini de SAVIGNY. Para
que el animus rem sibi habendi quede sólo en la afirmac ión de un poder
de hec ho. independientemente de toda pretensión a la propiedad, es
prec iso que sea una potestad de hecho indetenninada, y de suene tal, que
no se ex ija del que 10 ejerza, que prec ise con exactitud sus límites y
consecuencias. m
SALEILLES crilica a SAVIGNY. quien para explicar la posesión de los
delenladores como el precarista. el ac reedor prendario, dijo que la
posesión era un valor transmi sible comocualquier olroderec ho con valor
patrimoni al, y en casos excepc iona les se consideraba transmitida por el
poseedor ori ginario su posesión al detentador; S AVIGNY conceptuaba dos
clases de posesión: una originaria y otra derivada . Pero esta ex plicación
s610 hubiera podido admitirse si el Derecho romano hubiera reconoc ido
que el poseedor podía libremente enajenar su posesión. Mas los textos
niegan esto: en Roma no podía ser materi a de contrato la atribución de la
728. S... lEJu..ES. R. Ibidem. pp. 171 -173
Eugenio María Ramíre:. 44Y
posesión, sino que esta depe ndía de ciertas circ un stancias de hecho
expresamente reconoc idas y delenninadas por la ley, in dependientemen-
te de la voluntad en contrari o de las partes. Esto equi vale a decir que la
posesión por sí es intransmisible y que no hay en rigor, posesión derivada 729
Il . SALEILLES coi ncide en lo esencial con JHER ING. El animus domini
no es un factor esencial en la posesión. Igual puede decirse del Derec ho
francés. SALEILLES precisa que el Code no ex ige como condición absoluta
de existencia de la posesión, el que no haya precario. El an ículo 2.228 (a)
del code, que define la posesión, no alude para nada al elemento
mlenciona l designado con el nombre de an im/ls domini: más aún: sólo
habl a de poses ión a títul o de propietari o, al hablar de los caracteres que
debe reuni r la poses ión para que condu zca a la usucapi ón.no
III. La tesis de SALEILLES es, en sustancia, ec léctica. Pero sigue en gran
parte a JHERING , lo cual no le impide hacerle algunos cuestionamientos.
El catedráti co de la Univers idad de París crit ica a JHERING la incon-
gruencia de su tesis. Si para éste el corpus es el acto de obrar como
propietario (la manifestac ión ex terna del derecho de propiedad), y luego,
si el animus es la voluntad aplicada al corpus mi smo, entonces éste se rá
el propósito de obrar como propietario (" reaparece el animus domini").
Esto es absolutamente lóg ico. SALE1LLES la llama a esta la nueva teoría de
JHER ING; supone que ha variado su tesis (primero JHERING había publ icado
la "Fundamentación de la protección posesoria" y luego "La voluntad en
la posesión'").
SALEILLES entiende que el propós ito de obrar como propietario es
inconciliable con un título exterior que excluya la aspiración al derecho
de propiedad: la cosa no puede ser más ev idente. Son incompatibles.nl
729. Ibidem. pp. 167· 168
730. Igual ocurre en el Derecho peruollO (C.c.. on. 950). Lo cual demuestro suficientemente
que la ¡Klsesión ex i~te por si misma como relac ión juríd ica ~uscept i ble de produci r efectos
s.mcionados por el derecho. e independ ie ntement e de toda rerCTencia a la idea de
propiedad. En su ma: sólo en la usucapión :;c exige que no sea precaria.
nI. s ...LEIu..ES. R. Op. cit., pp. 271-272.
450 Tralado de Derechm Reales: La Posesiól/
El jurista fran cés encuentra acenados los textos de PAULO acerca del
ouimus possidendi. Dice PAULO que el animus ex igido para fundar la
posesión era un animuJ especial que no tenían los detentadores por otro:
este animus, del cual carecía al detentador, nos lo ense ña ahora en otra
persona, en aquél por quien este detentador retiene y asigna a otro la
poses ión, porque es él quien tiene el animus possidendi. Hay, pues, un
animus possidendi distin to del Qnimus inherente a la detentac ión, de
modo que detentación y poses ión son cosas distintas .
Esta es la objeción de SALEILLES más importante aJHERING en maleria
de fuentes, "es decisiva, porque ataca la base mi sma de su teoría". m
Nosotros, por nuestra pane, consideramos más bien que aquí hay un
retroceso en SALEILL ES hacia la teoría subjetiva. Ya hemos expuesto la
teoría de JHERING, acerca de en qué casos el legislador estima que no hay
posesión, sino mera detentación. Por eso es que SALEILLES, dice que hay
que aprec iar todos los elementos de hecho que caracterizan la posesión.
"es decir, hay que elevarse por enc ima del concepto de simple vínculo de
ex pl otac ión económica. que no está necesariamen te constituido por el
acto de beneficio, sino por obrar como dueño. Y obrar como dueño es
querer ser dueño.m Es una evidente contradicción en SALEILLES, un
regreso a la tesis del animus domini o
IV. SALEILLES expresa coincidir en dos ex tremos con JHERING: 1: que
la posesión implica un elemento volun tario: y 2: que esta vo lu ntad recae
sobre el hec ho y no sobre el derecho. Pero se aparta de él en lo sigui ente:
"el acto en que consiste el animus no es el simp le acto de tenencia y
disfrute de la cosa: es el aClo de señorío, que debe ser tal , que implique
que no hay renuncia a ese señorío; y, por consiguiente, existe un animus
possidendi distinto de la \IOluntad de retener y gozar de la cosa, y di stinto,
por consiguiente, del animus derinelldi de que habla JHERI NG" . 7.'-1
732. (bid. pp. 277-279.
733. ¡bid. p. 289 y p. 291
734. ¡bid. p. 297.
'1
EII~enjo María Ramírez 451
JHER ING,como se ha dic ho. sostenía que sólo es pos ibl e distingu ir la
posesión de la tenenc ia, según el criterio del leg islador. Opi na SALEILLES
que esto es contrario al DigeslO. Se pregunta: "¿Dónde ha visto J HER ING
en Roma que el legislador haga directamente esta exclusión? "SALEILLES
estima que la doctrina es la que hizo el distin go, no sin echar por delante,
causas jurídicas, mOl ivos fu ndados en la observación personal. como
hace PAULO, o an ticipan soluciones utilitaris causae. Concluye que hay
posesión allí donde hay vínculo de hecho capaz de probar la independen-
cia económ ica del poseedor.
Ordi nariamente esta relación de hecho va unida a un títul o jurídico
que sirve paracaraclerizarla; pero tambi én puede irunida a un simple aCIO
de señorío constituido con un hecho violento o de resistencia. que esto
impona poco: éste basta para fundar la independencia eco nómica del
poseedor. m
SALEILLES considera que su tesis obedece a los impulsos del progreso
de las costumbres y de las necesidades económicas "a medida que iba
amp liándose o modi ficándose la actividad económ ica, al lado de las
an tiguas relaciones de detentación, surgían nuevos estados jurídicos
correspondientes, generadores por esta vez de la posesión"; estas refor-
mas no son obra de la ley, las hicieron las costumbres, aux iliadas por las
activ idades del Pretor y los jurisconsultos, es decir, por la doctrina y
jurisprudencia reunidas. Fue la doctrina la que ex tend ió el vínculo
posesorio, conforme a las nuevas necesidades de la vida soc ial. Para ello
faltaba un principio que sirviera de punto de apoyo a la doctrina, y este
principio fue el de la independenc ia económica del poseedor; después de
ell o, no había que hacer otra cosa sino comprobar los casos nuevos en que
ésta se daba.7.\6 Pero esto es falso, porque la costumbre no hace la ley,
salvo algunos casos que el legislador recibe.
735 . ¡bid. pp. 3 13· 3 15
736. Ibid. p. 317
452 Tratado de Derechos Reales: La Pm;esiól/
SALEILLES termina por llamar a este elemento un animusespecial que
denomi na animus possidendi. opuesto al animuJ lenendi. Asevera que el
Q,úmus "vendrá a ser eJ propósifOde rea li zar estaapropiación económica,
indepe nd iente de toda pretensió n a la apropiación jurídica de la cosa".m
Al sostener la tes is del GnimuJ possideluJi. Raymond SALEILLES
regresiona a la teoría subj eti va, y no faltan a la verdad quienes así lo
establecen. m
269. El "ANIMUS" EN El DERECHO COMPARADO
La tes is objetiva se ha impuesto prác ticamente en todos los códigos.
virtualmente extinguiendo la tes is del animus dominio 7.l9 Au nque hay que
se ñalar las inconsecuenci as en la estructuración de los sistemas jurídicos.
La gran mayoría de códigos modernos protegen tanto la turbación
(perturbación ) como el despojo de la posesión, sin atender al derecho en
sí; esto supone que protegen no só lo a los poseedores, sin o a los
deten tadores. uo
Así ocurre con el BGB (art. 854) que, en opinión de Guillenno
ALLENDE, da aquí el nombre de p'o ses ión a lo que, por ejemplo, en el
código argentino es tenencia. Lo mi smo hace el código sui zo en su
artícul o 919, que sólo incide en el corpus.
Pero hay excepciones: en algunos casos sí se ex ige la posesión a
título de dueño, esto es lo que sucede con la usucapión. En el código
alemán (afls. 900 y 937); en el cód igo sui zo (arts. 661 y 662). Igual podría
decirse en cuanto a la percepc ión de frutos.
737 ¡bid. p. 170
738. Así. RussoMAN Noconsider¡¡ que estJ tesis se Jse mejJ más J SAVIGNY que II JHERING. p. 3 1.
También L"F"ILiE.
739 En ,onlra. ALLENDE. Op. eil.. p. 358 ss.
740. ALLENDE sostiene que esto no quiere decir que la posesión se identifique con IJ tenencia.
sino que IJ tenencin. en CUJnto J los ataques de Que puede ser objeto, es am pnrJdJ igual
Que la [lOsesión. Pero IJ defensa contra los ataques no e~ la ún ica consecuencia de la
posesión. sino que ésta incide también sobre otros aspectos de las relaciones jurídicas. Op.
dI.. pp. 358·359.
Eugmio María Ramírcz 453
Sin embargo, esta es la excepc ión que confirma la reg la. En efecto,
este es un influjo del animuJ domini de SAVIGNY, En todo lo demás,
empero, JHERING es quien deja e impone su huella.
270. El "ANlMUS" EN El DERECHO PERUANO
El códi go peruano adhiere a la tesis objetiva de JHER ING. Ya lo hacía,
por lo demás, el derogado en su numeral 824. Decir que el Derecho patrio
adhiere a JHERING no es negar el onimus, que el jurista alemán nunca
planteó, como ya se ha demostrado. Simpl emente es afirmar que toda
relación fáctica es posesión , a menos que el leg islador disponga lo
contrario . Siem pre ex istirá animus; sin éste la poses ión no ex iste, lo que
sucede es que él se enc uentra incorporado en el corpus. El animus no
depende de la voluntad del hombre, no está en su cabeza; previamente la
ley lo ha detenninado. De suerte que no es cierto, como sostienen los
legisladores nacional es, que "se descarta todo elemento intenc iona\,'.741
El código peruano dispone cuándo hay posesión (art. 896). de lo
contrario habrá mera tenencia; un caso típico de ésta, lo const ituye e!
servid or de la pose sión, que es mero tenedor (art. 897). Aunque la
tendencia moderna marcha a la eliminación de la tenencia.
Pero hay algunas excepciones. En la usucapión, se exige que la
posesión sea a título de dueño (C.C., arts. 950 y 95 1). Aquí se puede deci r
que hay un rezago de SAVIGNY , o sea de la teoría subjeti va. Sin embargo.
741 . A VE NO" ÑO sostiene que el Código Civil peruano exige que el ejercicio sea ,/.. hecho. con
lo ,ual se quiere desw'Jr dos cosas: en primer término. Que se d('.lca rta /111/0 eíemel1w
il1/eltóona/: bas ta el ejerdeío r;íctico:)" . en segundo término. que no basta ni se requiere
un e.¡ereício "de derecho". Vid. "La ¡>osesi"n en el CfÍ(/;go Cí,,;¡ de 1984 ... p. 29. En igual
sentido AMIASS("HMElaER. "Los Derecho.<Rellln en el Ciidigo Civil '". p. 59. La inev itable
e insalvable contradicc ión viene a conti nu::ación: cuando se hJbl:l del ''''PIl.<: "es poseedor
quien .fe co"dllce rt'.tpec/(J(le laeo.1a cmno.¡;fueu propinar;o .. ." . '·ú'.\ Dere,'h"J Reo/es
en el Cúdigo C¡"ir·. AVENDAÑO. op. cil., p. 29. Si el poseedor se conduce como si fuera
propiet:lrio. entonces tiene animuJ domini.'. El poseedor tie ne lmimu.'·. lógicamente. pero
un an;mu.\ de poseedor. E~ dc.:ir. el usofrueto~ rio. el usu:lrio. el 3creedor anticrético.
SJben que son poseedores. pero no tienen ningún interés en conducirse como propietarios.
se conducen como titulMes de ese derec\¡o real que tienen. nad~ más.
.J54 Tratado de Derechos Reales: La p(1j;e!úú"
y esto es lo preocupante, la estruclUraci ón del código noes orgánicameme
uniforme . Cuando se dice que el poseedor es reputado propietario,
mientras no se pruebe lo contrario (an. 912), en buena cuenta se afirma
que todo poseedor se conduce con llnimus dominio Lo cual es falso; el
poseedor (usuario, usufructuario, etc.), no tiene interés de ser dueño, sólo
tiene voluntad del derecho de que es titular, nada más. El sistema de las
presunciones salva el escoll o sólo legislativamente. no desde la teoría
cie ntífi ca. Además nue vamente remite el animus a la propiedad (el
poseedor es reputado prop ietario, por ejemplo). Se hace necesario
construir una teoría que la desli gue por completo de la prop iedad: el
allimus posesorio no es necesariamente llnimus de propiedad.
En conclusión. no está bien ex plicitada la teoría objeti va. Más aún:
debe avanzarse en una nueva concepción teórica, que es lo que propone-
mos. Fundar la posesión en una volun tad absolu tamente independiente
de la propiedad. pero sin caer en el allimus possidendi de SALEILLES, que
es una regresión al subjetivismo savigniano. Necesitamos edificar una
poses ión autónoma. Lo que sucede es que, hasta hoy, todo el sistema
ju ríd ico -en derechos reales- ha sido edificado en base a la propiedad.
Eugenio Ma ría Ramíre:. 455
CAPÍTULO V
ATRIBUTOS DE lA POSESION
271. ENUMERACION CIASICA
Tema que no puede dejarse al margen de l debate es el referido a los
atributos que confiere el derecho posesori o.
Sabemos que la propiedad de un bien se caracteri za por otorgar tres
atributos: uti.frui. abuti (uso, goce, disposición). Como tradicionalmente
se dec ía que la prop:d3d ::s el poder jurídico, y la poses ión el poder de
hecho, en tonces se ha dicho que la poses ión permite tambiénfác/icamen -
te el uso. el goce y la disposición del bien. La doctrina nac ional no ha
tenido problema teórico alguno en aceptar esto: CASTANEDA sostenía que
se trata del "ejercicio pleno o no de las fa cultades inherentes a la
propiedad, o sea, el usare, el fruere y el consume re" . Es decir que el
poseedor podría "di sponer del bien". ARIAS SCHREIBER parece admit ir lo
mi smo, cuando la define como un poder que "permite la realización de
una o más facultades inherentes al derecho de propiedaá'. A VENDANO
asiente , en la misma línea, que la posesión permite el goce de uno O más
poderes inherentes de la propiedad. BULLARD admite tambié n que la
poses ión concede la disposición del bien.
Naturalmente que esta doctrina está firmemente asentada en la
legislación positiva. Cualquiera que lea la defectuosa redacción del
anículo 896 del Cód igo Civil, entenderá que cuando prescribe que está
permitido el eje rcicio de uno o más poderes inherentes a la propiedad,
estos no son otros que el uso, el goce y la disposición. Pero esto, a nuestro
ver, no es cierto. La posesión no supone el ius abutendi de un bien.
456 Trarado de Derechos Reales: La Posesión El/Re/lío María Ramírez. 457

272 . LOS ATRIBUTOS DE lA POSESION EN lA NUEVA TEORIA
Sostenemos una tesis novedosa. La posesión sólo nos otorga el uso
y el goce de un bi en. es decir. el aprovec hamiento económico, pero de
ni ngHna manera la disposición. La antigua concepción sostenía esto
úhimo -la potestad de disposición- acorde con su asen9 de que la
possessio necesi ta el Qnimus dominioNosotros hemos demostrado, en el
tran scurso de este trabajo. que no es as í. el poseedor posee a nombre de
no dueño. a títu lo disti nto de dueño. pero no posee en nombre ajeno. Su
allimus es posesorio.La posesión.:hoy por hoy. es un derecho autónomo
de la propi edad.
Así como se ha probado que la posesión no es sólo f áctica. sino
Todo esto nos conduce a afi rmar categóricamente que la posesión
otorga a su titular el uso y el goce del bien (mueb le o inmueble). el
aprovechamiento económi co (va lor en uso), mas no la dispos ición (va lor
en cambio). exc lusiva del domillus.
En el sigu iente gráfico mostra mos cómo el domi nio se diferencia
nítidamente de la poses ión. a la par que esta úhima resa lta sus atributos.
r Usufructuario
r O Usuario

}
R S Habitador
O USO
también de derecho , ahora nos toca demostrar que el poseedor, cual quie - E Superficiario
r S
ra que sea, no puede disponer del bien. Y no puede hacerlo, precisamente I DISFRUTE Acreedor prendario
porque no es el dueño. Veamos al gunos casos ejemplificati vos. I Arrendatario
E O
D DlSrOSICION N
El usufructuario. que es qui zá el caso más contundente y posesorio A
por exce lencia, sólot ieneel usus y elfructus. no la disposición. Lo mismo D
puede deci rse del usuario y del habitador. titul ares de derechos menores.
El supe rficiario puede tener la edi ficac ión hasta un máx imo de 99 años
(art. 1.03 1), tras el cual el bien regresa al nudo propietario. El ac reedor
pignoraticio tampoco puede disponer del bien rec ibido en garantía
prendaria, lo mismo podrá decirse del acreedor anticrético, que sólo tiene
el uso y el disfrute del bien inmuebl e. El arrendatario no puede subarren-
dar el bien, bajo pena de resol verse el contrato (an. 1.681,9°). Ahora
bien: ¿qué pasa si lo entrega con la aquiescencia del dueño? Pues en ese
caso. sencill amente no está ejerciendo el ius abutendi. En cuanto a que
el ladrón y el usurpador pueden di sponer del bien obtenido ilícitamente,
cl aro que pueden hacerlo, pero esa poses ión es il egítima, está vici ada.
Tanto as í que el afectado puede reivindicar el bien, aunque es cierto que
los plazos en los bienes muebles son bastante conos. Si el propietario no
reivindica el bien, entonces el accipiensadquiri rá la propiedad (y con ella
la posesión), pero debido a la usucapión. no como deri vación de la
posesión viciada.
 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD I: LA RELACIÓN JURÍDICA REAL VERSUS LA RELACIÓN

JURÍDICA OBLIGATORIA

4. Jack Bigio Chrem. El contrato de arrendamiento.

Exposición de motivos. Primera edición. Gaceta
Jurídica. Lima. Pág. 21 a 50
 JACK BIGIO CHREM
Mlemlm> de la Comisión Revisora del Código Civil

EL CONTRATO
DE
ARRENDAMIENTO

Exposición de Motloos Oflclal

IImfTAAIADI
Dlt. ..

~
GACETA JURIDICA
.:,.. Mí ... o:!!! :Fl!ii;-i!!
,i1!!
 I

NOTA DE LOS EDITORES

Prohibida su reproducción
[Olal o parcial
Nuestro sello editorial ti(,.'TII! particular satisfacción de publicar la Erpo·
sición de Motivos Ofidizi del contrato de arrenCÚlmiento, cuya redacción ha ~­
tado a cargo del doctor Jack Bigio Chrem, miembro de la Comisión Rc:uisora del
Código Civil de 1,984.

En circunstancias rm que se ha planteado la necesidad de hacer modIfi-

caciones al Código Civil, e incluso $e han afdo voces de quienes plantean cam-
biarlo (nfL'Sramente. esta publicación tiene espocÚli significado porque repre-
- " I
St'11ta la voz de quien(,.'S aprobaron el Código Civi/vigente, amstituyéndose por
este ht!Cho en un documento histÓn·co de especial ¡nt!!Tés.

- .~-- -:S60%
- -- ------ Como t.'5 de conocimiento público, median/e lr:y N' 23403 d.c113 de ma-
yo de 1,982, se creó la Comisión R(.'VÍsora con la finalidild de revisar el Proyec-
to del Código Civil que juera aprobado en 1,981 por la Comisión enCiUgada del
estudio y revisión del Código Civil de 1,936.
DERECHOS RESERVADOS
LEY 13714 La Comisión Revisora estuvo integrada por los doctores Javier Alva
Orlandini, quien lo presidió, César Fernández Arce, quien ejercit.7Q la Vice-
Primera Edidón Presidencia, Edmundo Haya de fa Torre, Rdger Cáceres Vdásqua. ROOt.7to
Ram(rez del Vil/ar, Rodolfo Zamalloa Looiza, Ricardo Castro Becerra. Guil/t."'·
mo Vdaochaga Miranda y Jack Bigio Chretn.

La citada Comisión aprobó el Código Civil de 1.984 luego de 255 sesio-

nes m que eXQmind de manera integro] en 7 ocasiones el Proyedo de Código
Civil de 1,981. El cuerpo civil que nos rige fue promulgado mediante Decreto
ú:gislativo N' 295 de 24 de j ulio de 1,984, por el. entonces Presidente Consti·
tucional de la RepllbliCD. Arquitecto Ft.'T/tando Belaunde Teny. Era par alton-
ces Ministro de Justicia el doctor Max Arias·Schreibt.'" Pacto

En cumplimiento de las leyes N's 24039 y 24136 la Comisión Revisa-

ra, en Sil condición de (">f1CD.rgada de la elaboración de la Exposición de Motivos
Oficial del CMigo Civil, designó entre 511S integrantes a quient.'5 se encarga-
© Jack BIgio Chrem rlan de fa redacción de los correspondientes proyectos de Exposición de Moti-
© Gaceta Jurídica Editores vos.
Atahualpa 251
Miraflores
Telf.4461787
 LlBROV1I
Fuentes de las Obligaciones
SECCION SEGUNDA
Contratos Nominado.
Titulo VI
Arrendamiento

CAPITULO PRIMERO
Disposiciones generales

ANTECEDENTES
El arrendamiento. que en los Códlgos CMles de
1.852 y de 1.936 fonnaba parte de lo que genérica-
mente se denominaba "locación-conducción", no tu-
vo en dichos cuerpos legales un tratamiento inde-
pendiente. sino que estuvo regulado conjuntamente
con la locación de servicios y la locación de obra.
El contrato de arrendamiento. regulado como
contrato autónomo. [anna parte integrante del Pro-

21
 El Contrato de Arrendamiento Disposiciones Generales

yecto de Código Civil de 1.981 en los artículos 1705 La regulación del arrendamiento en el Código
y. siguientes. Civil de 1.984 fue aprobada por unanimidad por los
El texto de dicho proyecto tiene como antece- integrantes de la Comisión Revisora doctores. Alva
dente inmediato el anteproyecto formulado por el Orlandini. Haya de la Torre. Cáceres Velásquez. Za-
doctor Jack Biglo Chrem. que fuera entregado a la mailoa Loalza. Castro Becerra. Femández Arce. Ve·
Comisión encargada del estudio y revisión del Códi- laochaga Miranda y Biglo Chrem.
go Civil de 1.936. con fecha 27 de febrero de 1.981.
La regulación del contrato de arrendamiento
tiene como fuente de inspiración el texto que sobre
la materia contenía el Código Civil de 1.936. la Ley
de Inquilinato Nº 21938 de 20 de setiembre de
1,977. su reglamento aprobado mediante Decreto
Supremo NO 052-77-VC de 25 de noviembre de
1.977. y los Códigos Civiles de Argentina. Italia y Bo-
livia. Recoge. además. los aportes de la Jurispruden-
cia y de la doctrina nacional y extranjera.
De manera especial. debe resaltarse que ha si-
do fuente de pennanente consulta la obra del profe-
sor José León Barandiarán. Contratos en el Derecho
Civil Peruano. tomo 1.
El texto del Proyecto de Código Civil de 1.981
relativo al arrendamiento fue materia de 7 revisiones
integrales durante las 255 sesiones que llevó a cabo
la Comisión Revisora del Código Civil.
Actuó como ponente del contrato de arrenda-
miento. el doctor Jack Biglo Chrem. quien fue desig-
nado como tal en la sesión de 30 octubre de 1.982.
El texto del contrato de arrendamiento fue enri-
quecido por la Comisión de lingüistas. designada por
el Ministerio de Justicia. que fuera integrada por el
doctor Alberto Bailón Landa. quien la presidió. el
doctor Jorge Puccinelli Converso y doña Beatriz Hart
de Femández.

22 23
 INTRODUCCION

El contrato de arrendamiento. ubicado dentro

del Libro VII sobre Fuentes de las Obligaciones. Sec-
ción Segunda de los Contratos Nominados. Título VI
del Código Civil de 1.984. ha sido regulado de mane-
ra autónoma. El Código vigente le da un tratamiento
distinto al que tenía en el Código de 1.936. em pe-
zando por su denominación. continuando con la dis-
tinción que hace'respecto a los contratos de locación
de servicios y de obra, así como la ampliación del
ámbito de aplicacIón de dicho contrato al no limItar-
lo a la cesión del uso de cosas únicamente, como se
hacía en el Código derogado.
El Código de 1.936. al Igual que el Código Civil
colombiano. incluía en el contrato de arrendamiento
la locatto-conductl.o ya de una cosa, ya de un servicio
o de una obra, siguiendo el esquema del derecho ro-
mano. Sin embargo. estas tres clases de relaciones
contractuales importan diferencias fundamentales.

25
 r
El Contrato de ATTendamiento
por lo cual se justifica su tratamiento diferenciado.
Al separar estas categorías no se hace otra cosa que
reconocer, a nivel teórico y normativo. la distinta na-
turaleza de estas relaciones jurídicas y regular con
más propiedad la realidad socio-económica. ya que
no se pueden equiparar las relaciones originadas por
la cesión del uso de un bien con las que se producen
con motivo de la prestación de un servicio, que invo-
lucra la actividad humana. Por ello. las actuales le-
gislaciones se han apartado del esquema anterior.
El contenido de la obligación en el contrato de
arrendamiento de un bien. la prestación. consiste en
ceder el uso de ese bien; mientras que en los contra-
tos de prestación de servicios y de obra se tiene co-
mo contenido de la obligación la realización de un
servicio que involucra el esfuerzo del hombre.
Es importante indicar, además. que se cambia
la denominación del contrato. que antes era llamado
locación-conducción de cosas y pasa a ser designado
como arrendamiento. siguiendo el modelo de los Có-
digos Civiles de Italla y de la Repúbl1ca de Bolivia.
En lo que respecta a los sujetos del contrato de
arrendamiento. el Código Civil designa a quien se
obliga a ceder el uso del bien con el nombre de
arrendador; y denomina arrendatario. a quien se
obliga a abonar la renta.
De otro lado. en cuanto a la sistemática. el le-
gislador ha considerado conveniente dividir la regu-
lación del contrato de arrendamiento en capítulos. a
diferencia del articulado del Código Civil de 1.936.
que normó la locación-conducción en un sólo título:
esta innovación se ha efectuado con la finalidad de
facilitar la comprensión de su texto y la sencilla ubi-
cación de sus normas por el ciudadano.
26
Disposiciones Generales
Debe destacarse. además. que la normatividad
del arrendamiento suprime toda referencia al arren-
damiento agrario. dejando a la ley especial su trata-
miento.
Asimismo. y en consideración a que el arrenda-
tario es poseedor inmediato del bien. la regulación
del arrendamiento en el Código Civil deja de normar
el aspecto relativo a las mejoras. que pasa a ser tra-
tado. como corresponde en el Capítulo Qumto. de la
Sección Tercera. del Libro V de los Derechos Reales
[artículos 916 y siguientes del Código Civil} referente
a la posesión.
Siguiendo el antecedente del Código Civil pe-
ruano de 1.852 y el modelo de los Códigos Civiles de
Argentina e Italla. el legislador establece un limite
máximo al arrendamiento de duración determinada.
fijándolo, por regla general. en 10 años [artículO
1688 del Código Civil}.
En lo que respecta al contrato de subarrenda-
miento. se invierte la regla contenida en ei artículo
1523 del ordenamiento civil anterior. según la cual
estaba permitido el subarrendamiento; en conse-
cuencia. en adelante. el arrendatario queda prohibi-
do de dar en subarriendo. salvo asentim iento escrito
del arrendador.
En cuanto a la enajenación del bien arrendado.
durante el curso de un arrendamiento celebrado por
tiempo determinado. el articulo 1708 del Código CI-
vil regula diversas soluciones. según el contrato se
encuentre o no inscrito en el Registro.
Es preciso tener presente que el tratamiento
del arrendamiento no incluye normas relativas a la
obligación del saneamiento. por cuanto s iendo el
arrendador transferente de la posesión. son de apli-
27
- , '1
El Contrato de Arrendamiento
cación a éste los principios generales contenidos en
los artículos 1484 y siguientes del Código Civil.
En general. puede afinnarse que se establecen
diferencias importantes en relación al tratamiento
que tuvo la locación-conducción de cosas en el Códi-
go Civil de 1,936. Estas innovaciones y sus alcances
serán apreciados a lo largo del texto que se desarro-
lla a continuación.
28
Disposiciones Generales
1- ORlENTACION DE LA REGULACION DEL
ARRENDAMIENTO
El arrendamiento, que en el régimen anterior
era conocido bajo el nombre de lQcación-conducción
de cosas, ha sido motivo de frecuentes fricciones en-
tre propietari<2§..Y arrendatarios.
La excesiva protección qu!=.. l:!~ dispensado al
arrendatario las denominadas leyes de emergencia .
ha conducido a una situación que ha causado un
quebranto económico significativo para quien arren-
daba un bien destinado a vivienda y ha provocado
un desaliento en la construcción de éstas. agudizan-
do su carencia en todo el territorio.
La Comisión Revisora es consciente que en el
país existe un considerable déficit entre el número
de viviendas construidas y las requeridas para cu-
brir las necesidades de la población y que no es po-
sible en las condiciones actuales que el Estado asu-
ma la tarea de corregir tal situación.
La regulación del arrendamiento busca encon-
trar. pues. el equilibrio entre los derechos del arren-
datario y del propietario y, al mismo tiempo. conferir
seguridad al inversionista para así desarrollar la in-
dustria de la construcción que con urgencia reclama
el país.
En efecto. as! como el arrendatario tiene dere-
cho al uso de la vivienda durante el plazo del contra-
to y a no ser perturbado por el arrendador. éste a su
vez tiene derecho a percibir la renta convenida y, al
vencimiento del plazo del contrato, a obtener la
pronta restitución del bien arrendado.
Finalmente. con el objeto de evitar la especula-
ción que en muchos casos ha efectuado el arrenda-
tario. especialmente de inmueble dedicado a uso de
29
 El Contrato de Arrendamlenw
vivienda. se ha modificado el tratamiento del suba-
rrendamiento. que en adelante sólo podrá convenir-
se cuando el arrendador preste asentimiento escrito
para ello.
2. DEFINICION DEL CONTRATO DE
ARRENDAMIENTO
Articulo 1666.- ~Por el arrendamiento el arren-
dador se obliga a ceder temporalmente al arren-
datario el uso de un bien por cierta renta conve-
nida.· . Es un contrato con prestaciones recíprocas.
Siguiendo el modelo de todos los contratos que
regula el Código Civil. el artículo 1666 contiene la
definición del arrendamiento. cuyos elementos com-
ponentes se exponen a continuación:
2 .1. CONTRATO CONSENSUAL
El arrendamiento es un contrato de carácter
consensual. por cuanto se perfecciona con el s610
acuerdo de voluntades y. en consecuencia. genera
obligaciones a cargo de las partes; sin que se requie-
ra. a diferencia de los contratos de naturaleza real.
de la entrega de la cosa como requisito de formación
del contrato.
Por consiguiente. el contrato es perfecto cuan-
do se forma el consentimiento mediante la manifes-
tación de voluntad de las partes. esto es. cuando el
arrendador acuerda con el arrendatario en cederle
temporalmente el uso de un determinado bien a
cambio del pago de una renta que éste debe abo·
narle.
El carácter consensual del arrendamiento que-
da precisado. pues. mediante la frase legal "se obli·
ga" que emplea el numeral 1666 del Código Civil.
30
Disposiciones Generales
2.2. CONTRATO INFORMAL
No es un contrato solemne puesto que para su
celebración no se establece una fonna determinada
cuya inobservancia se sancione con nulidad. De mo-
do. que las partes tienen plena libertad para estable·
cer la forma en la que desean hacer constar el arren-
damiento de toda clase de bienes.
2.3. CONTRATO CON PRESTACIONES
RECIPROCAS
por cuanto crea obligaciones a cargo de ambas par-
tes. En principio. el arrendador es deudor de la pres-
tación de entregar el bien que debe ceder tem para-
mente en uso; y, correlativamente. el arrendatario es
deudor de la prestación consistente en pagar la mer-
ced conductiva. Es así que. la reciprocidad se mani-
fiesta no sólo mediante la existencia de prestaciones
a cargo de cada una de las partes. sino en la vincu-
lación existente entre ellas. de tal manera que tienen
la calidad de prestación y contraprestación.
2.4. CONTRATO ONEROSO
Se caracteriza también este contrato por ser
oneroso. en la medida que implica tanto ventajas co-
mo sacrificios para el arrendador y el arrendatario.
2.5. CONTRATO CONMUTATIVO
El arrendamiento es un contrato conmutativo
en la medida que las partes. desde la formación del
contrato. están en condiciones de conocer con certe-
za cuales son las ventajas que les va a reportar su
celebración.
31
, ~
El Contrato de An-endamien/o
2.6. BIEN MATERIA DEL CONTRATO
El objeto del contrato puede ser un bien mate·
rial o inmaterial. De este modo. el arrendador puede
dar en arrendamiento una cosa u objeto corporal al
arrendatario; o también. un bien incorporal. es decir
un bien que no puede ser apreciado por los sentidos.
Por consiguiente. el ámbito del contrato se am-
plía en relación a lo que podía ser objeto del contrato
de locación-conducción de cosas, según lo dispuesto
en el artículo 1490 del Código Civil de 1,936.
Como se recuerda. en el régtmen anterior, el
numeral 1490 limitaba el arrendamiento a la cosas;
es así que. la cesión del uso de una cosa a cambio
del pago de una merced conductiva constituía un
contrato de locación-conducción y la cesión del uso
de un bien incorporal era un contrato atípico. Como
consecuencia de la sustitución del vocablo "cosa~
por el ténnino "bien" se amplía el ámbito de aplica-
ción del contrato de arrendamiento y se confiere ca-
rácter de contrato típico al arrendamiento de dere-
chos a cambio del pago de una renta.
El numeral no hace distingo acerca de 51 el
bien materia de arrendamiento debe ser necesaria-
mente "no consumible" o, si puede ser un bien "con-
sumiblC!".
Por la naturaleza del contrato. en virtud del
cual el arrendatario se obliga a devolver el mismo
bien, se entiende que. en principio, el bien debe ser
no consumible puesto que se cede el uso de un bien
que debe ser restituido. Sin embargo. aunque no sea
usual el arrendamiento de este tipo de bienes. nada
obsta para que el referido contrato verse también so-
bre un bien consumible en la medida que dicho bien
no sea consumido: puesto que un bien de naturale-
32
Disposiciones Generales
za consumible no necesariamente debe ser consumi-
do. Así. por ejemplo. en el caso de arrendarse una
colección de vinos a fin de ser exhibida en una feria.
Asimismo. el bien materia de arrendamiento.
puede ser determinado o determinable.
Finalmente. cabe recordar que de acuerdo con
lo prescrito por el inciso 1" del artículo 1409 del Có-
digo Civil. puede celebrarse contrato de arrenda-
miento sobre bien futuro.
2 .7. CESION DEL USO
Como se observa de la deflIllción del contrato.
nuestro Código regula el arrendamiento de uso. Por
tanto, la celebración de este contrato no confiere al
arrendatario el derecho de apropiarse de los prove-
chos provenientes del bien materia del contrato.
Así, pues. se puede afirmar que el arrendatario
es un poseedor que no hace suyos los frutos.
Nótese que la cesión del uso del bien es la obli-
gación principal del arrendador, la misma que se
cumple con la entrega del bien y sus accesorios al
arrendatario. en el tiempo y lugar acordados.
2.8. PAGO DE CIERTA RENTA
El arrendataria se obliga esencialmente al pago
de la renta. Conviene indicar que la renta es la mer-
ced conductiva. alquiler. canon arrendaticio, precio.
compensación o contraprestación que se obliga a pa-
gar el arrendatario al arrendador por la cesión tem-
poral del uso de un bien.
La renta debe ser determinada o. al menos, ser
susceptible de determinación. En cambio. si no se
hubiera acordado la renta. el arrendamiento no se
33
 El Conualo de ATTendamiertlO
habría formado por falta de acuerdo sobre uno de
sus elementos esenciales.
A este respecto, el tratadista de derecho espa-
ñol Calíxto Valverde y Valverde expresa lo siguiente:
'El precio, la merced o el alquiler,
que todos estos nombres toma. ha de reu~
nir la condición de cierto, si bien el con·
cepto de certeza es muy amplio. No obsta
a la certeza del precio, que éste no sea en
numerario. más aún. aunque no medie
precio. si éste es sustituido por una equi-
valencia también cierta. incluso la de ser-
Vicios personales, o un aprovechamiento
de otra finca. se está en el caso de un
arrendamiento."
(Tratado de Derecho Civil Español, Torno
1Il. Parte especial. Derechos Personales o
de Obligaciones, páginas 466 a 467)
- Modalidades que puede revestir la renta
La renta no tiene que consistir necesariamente
en una suma de dinero. por cuanto el texto del artí~
culo 1666 del Código Civil es deliberadamente abier-
to, respondiendo a la voluntad del legiSlador de am-
pliar el ámbito de relaciones Jurídicas que pueden
encuadrarse en el arrendam iento. En otras pala-
bras, la definición del contrato de arrendamiento
alude a la renta convenida. a diferencia del artículo
1529 del Código Civil vigente, el cual al definir la
compraventa se refiere expresa y exclusivamente a
la obligación de transferir la propiedad de un bien a
cambio de un precio en dinero.
Conviene indicar a este respecto, que el legisla-
dar se aparta de la definición que contiene el artícu·
lo 1493 del Código Civil argentino, según el cual se
34
Disposiciones Generales
establece que la renta debe consistir necesariamen te
en una suma de dinero detenn inada.
En efecto, no tiene ningún sentido estimar que
cuando el arrendatario paga una renta consistente
en una prestación distinta a una suma de dinero a
cambio de la cesión del uso de un bien. se está en
presencia de un contrato atípico. por cuanto el con-
trato se regirá en definitiva por las reglas del arren-
damiento. por ser éste el contrato que más se le ase-
meja.
En consecuencia. de acuerdo a nuestra legt s!a~
ción, el arrendador puede convenir con el arrendara-
rio en que la contraprestación por el uso de un bien
-la renta- esté constituída, indistintamente. por una
suma de dinero. por servicios, mediante la transfe-
rencia de la propiedad de otro bien, mediante frutos,
por una abstención. etc. Igualmente. puede estable-
cerse como contraprestación o como parte de ella. la
obligación del arrendatario de efectuar todas las re-
paraciones que requiera el bien arrendado.
Puede acordarse el pago de renta mixta. es de-
cir, que la contraprestación por el uso del bien con-
sista. por ejemplo. en dar una suma de dinero y dar
en propiedad el 50% de los frutos de un bien del
arrendatario. También puede fijarse en una cantidad
fija y en otra variable que resulte de aplicar un por-
centaje de los beneficios obtenidos por el arrendata-
rio, con el uso del bien. en un período determinado.
En cuanto a la hipótesis de renta pagadera en
una suma de dinero. que constituye el caso más fre-
cuente, es pertinente indicar que puede consistir en
una suma de dinero determinada. por ejemplo.
SI. 1,000.00 al mes: también puede convenirse la
renta en un porcentaje determinado de las ventas
35
 El Contrato de Arrendamiento
que efectúe el arrendatario en un plazo establecido.
Tal sería el caso de un arrendatario que conduce un
establecimiento dedicado a las ventas al por menor
que ha convenido con el arrendador que la renta se·
rá el equivalente del 2.5% de la venta bruta en un
mes. En este caso. si bien el porcentaje se encuentra
establecido. se trata de una renta no determinada
pero determinable, estipulación que se encuentra
admitida dentro del Juego de la autonomía de la vo-
luntad.
El legislador incluyó esta fórmula amplia. res-
pecto a la naturaleza de la renta. a fm de posibilitar
que el pago de la misma pueda ser efectuado por di· .
ferentes medios y no únicamente a través de una
suma de dinero. La razón de ello reside en que se
desea otorgar la calidad de típicO. también. al con-
trato en virtud del cual se cede el uso de un bien a
cambio de una contraprestación distinta a una su-
ma de dinero, y sujetarlo a las normas del contrato
de arrendamiento.
- Pago en moneda nacional o extranjera
El pago de la renta puede establecerse en mo-
neda nacional o extranjera. El pacto en moneda na·
ciona! puede consistir en una suma de dinero deter·
minada o por detenninar. En este caso, es de aplica·
ción la regia general contenida en el artículo 1235
del Código Civil. según la cual se permite que el
monto de la renta sea referido a índices de reajuste
automático. o al valor de otras monedas o mercan·
cías. (SI se desea puede consultarse la Exposición de
Motivos del artículo 1235 del Código Civil).
Asimismo. el pago de la renta puede establecer-
se en moneda extranjera. Mas. en este supuesto se
está frente a una obUgación facultativa legal. por
36
Disposiciones Generales
cuanto el arrendatario puede liberarse válidamente
pagando en moneda nacional al tipo de cambio de
venta que tenga la moneda extranjera el día del pa-
go. de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1237
del Código Civil. a cuya Exposición de Motivos pro-
cede remitirse. Es la intención del legislador canee·
derle al deudor de una suma de dinero en moneda
extranjera la facultad legal de extinguir la obligación
con el pago de su equivalen te en moneda nacional.
Facultad que. evidentemente. alcanza también al
arrendatario.
- Oportunidad de pago
Si bien el arrendamiento puede ser pactado en
su form a frecuente. esto es, por períodos mensuales.
es posible pactar su duración en perfodos diarios.
semanales. quincenales. bimestrales. semestrales.
anuales. etc.
El pago de la renta se podrá solicitar de acuer-
do a como se haya acordado el período del arrenda-
miento. A falta de indicación. rige la norma supleto-
ria del articulo 1681 inciso 2 2 del Código Clvli. se-
gún la cual se presume que la renta debe pagarse
cada mes.
Por otro lado. una vez determinado el período
por el cual habrá de pagarse la renta. surge la cues-
tión respecto a si dicho pago deberá realizarse antes
o después de transcurrido el período. En este punto
la norma deja la decisión a las partes. quienes en
ejercicio de la autonomía de la voluntad pueden
acordar que el pago de la renta se efectúe por perío-
dos vencidos o adelantados. En consecuencia. la
renta será exigible, de acuerdo a lo pactado. antes.
durante o después del período establecido. de con-
formidad con lo dispuesto en el artículo 1676 del
37
 El Contrato de Arrendamiento
Código Civil. Aslmismo. con carácter supletorio. se
establece que a falta de acuerdo la renta será exigi-
ble por períodos vencidos: por consiguiente. el pago
deberá efectuarse una vez transcurrido el período.
Con esta solución se concede un beneficio al deudor
de la renta. entendiéndose que el pago deberá co-
rresponder a una contraprestación obtenida. a me·
nos que las partes acuerden otra fónnula.
- Lugar para efectuarse el pago
Respecto al lugar en que debe pagarse la renta.
se establece una norma supletoria -por cuanto rige
sólo a falta de estipulación de las partes- consignada
en el inciso 2 2 del articulo 1681 del Código CIvil el
cual establece. en principio. que el pago de la renta
debe ser efectuado en el domicilio del arrendatario.
Esta nonna no es sino la reiteración. para el
caso del arrendatario. de la regla general contenida
en el articulo 1238 del Código Civil. en virtud de la
cual se dispone que el pago debe efectuarse en el do-
micilio del deudor. Siendo el arrendatario el deudor
de la obligación de pago de la renta. la norma del in-
ciso 2 2 del artículo 1681 guarda consonancia con lo
que dispone el articulo 1238 del mismo cuerpo de !e-
yeso Sin embargo. dado el carácter supletorio de es-
tas disposiciones. las partes pueden acordar que el
pago se reallce en un lugar distinto al domicilio del
arrendatario.
2.9. DURACION DEL ARRENDAMIENTO:
TEMPORALIDAD
El arrendamiento tiene la característica de ser
temporal. El legislador no desea que la propiedad se
encuentre desprovista por largo tiempo del derecho
de uso, que es uno de sus atributos.
38
Disposiciones Generales
Esta característica ha sido consagrada en el ar-
ticulo 1688 del Código Civil. en cuanto establece que
la duración del arrendamiento no puede exceder de
10 aflos. Cuando el bien arrendado pertenece a enti-
dades públicas o a incapaces el plazo no puede exce-
der de 6 años. Por consiguiente. nuestra legislación
no admite la validez de los arrendamientos perpe-
tuos.
Cuando el arrendamiento excede de los referi-
dos plazos se entiende reducido a los límites señala·
dos. Este punto concuerda con la intención del le-
gislador de preservar los contratos: y, en lugar de
quitarle validez al acto. se prefIriÓ la fórmula en vir-
tud de la cual se anulan los efectos en lo que excede
los plazos máximos establecidos por ley.
2.10. TRACTO SUCESIVO
Al tratar esta característica del arrendamiento.
Luis María Rezzónico, profesor argentirlo de Derecho
Civil. explica las razones por las cuales considera
que se trata de un contrato de tracto sucesivo. de la
siguiente manera:
"Es un contrato de ejecución o tracto
sucesivo. continuativo. fluyente y no ins~
tantáneo: la obligación del locador. de
proporcionar al locatario el uso (... ) de la
cosa dada en locación. se cumple a cada
instante. continuadamente. así como red·
procamente el locatario cumple su obliga-
ción de pagar el precio de la locación.
Puede decirse que por cada instante del
uso y goce de la cosa locada por el locata-
rio, corresponde al locador una parte pro-
porcional del alquiler convenido."
39
, ..
El Contrato de Arrendamiento
(Estudio de los Contratos en nuestro De~
recho Civil. página 8)
2.11. NATURALEZA JURIDICA DEL
DERECHO DEL ARRENDATARIO
La doctrina no es pacífica al tratar el tema de
la naturaleza Jurídica del derecho que confiere el
contrato al arrendatario. En efecto. hay quienes sos·
tienen que el derecho de éste es de naturaleza real y
otros que. por el contrario, afirman que se trata de
un derecho personaL
Es importante tener presente que la considera-
ción de 51 el derecho del arrendatario es de uno u
otro carácter. generalmente responde al análisis que
efectúa cada autor de un determinado derecho posi-
tivo, sea éste nacional o extranjero.
Sobre la base de ésta premisa. debe admitirse
que la doctrina prevaleciente, es aquella que consi-
dera al derecho del arrendatario como un derecho de
crédito.
En nuestro régimen civil. el contrato de arren-
damiento se forma por el consentimiento de las par-
tes, sin que se requiera la entrega simultánea del
bien para su perfeccionamiento; es evidente, por
tanto, que el arrendatario tiene el derecho de solici-
tar al arrendador, en ejecución del contrato, la en-
trega del bien y de sus accesorios. Tiene, además. el
derecho de exigirle una prestación de hacer consis-
tente en que lo mantenga en el uso del bien. Final-
mente, tiene derecho a no ser perturbado por el
arrendador en su uso pacífico. Por consiguiente. to-
das estas obligaciones generan una relación perso-
nal entre arrendador y arrendatario.
40
Disposiciones Generales
Messineo. ilustre
al . .ciVilista italiano . al comen tar
sobre la natur eza Jundica del derecho del arrenda-
tario. expresa lo siguiente:
. "t ..:) el derecho del arrendatario, pa.
ra eJerCItarse. tIene neceSidad de la coope.
ración del arrendador, en cuanto hace fal-
ta que éste se preste a hacer gozar la cosa
debida. la ~ntregue. la mantenga en esta.
do de servrr para el uso y le garantice su
pacífico goce.
(... ) El arrendatario. por consiguiente. tie.
ne una pretensión frente al arrendador,
pero no tiene un poder inmediato sobre la
cosa arrendada; y no puede oponer a los
terceros tal poder."
(Manual de Derecho Civil y ComerciaL too
mo V, página 165)
De otro lado. debe tenerse presente que una
vez que ha sido cumplida por el arrellClado r la pres-
tación de entrega, es indudable que el arrendatario
establece, a su vez, un contacto directo co n el bien
materia del contrato.
Asimismo. no puede desconocerse que si bien
el contrato confiere al arrendatario sólo un derecho
de uso. es incuestionable que éste ejercita su dere·
cho poseyendo el bien. 10 cual portría llevar a pensar
que el arrendatario, como sostiene algún sector de la
doctrina. tiene un derecho reaL A este respecto, el
profesor español Luis Díez· Picazo sostiene:
"El arrendatario es un poseedor de
la cosa arrendada y tiene sobre ella un
poder directo e inmediato. Es quien utiliza
la cosa, conforme a su destino, y quien
extrae de ella sus utilidades y frutos sin la
41
 El O:mlrato de ATTendamienco
cooperación del arrendador".
(Sistema de Derecho Civil. volumen 1II.
página 57)
Con mayor énfasis. el profesor argentino Luis
María Rezzónico al comentar el artículo 1498 del Có-
digo Civil argentino señala que,
"l. .. ) el derecho del locatarío. lo mis-
mo que las servidumbres, el usufructo o
la hipoteca que gravan un inmueble. es
oponible al sucesor del locador. al adqui-
rente y nuevo propietario de la cosa
arrendada. En otras palabras: que el
arrendamiento sigue al inmueble al pasar
éste del patrimonio del locador al patri-
monio del adquirente, y ello significa que
la locación confiere al locatario un verda-
dero lus in re, que se grava e imprime so-
bre la cosa locada y la sigue por doquiera.
a pesar de las subalienaciones. lo cual re-
velaría que el derecho del locatario es un
derecho "absoluto" y por tanto un derecho
real" .
(Op.clt .. página 59).
Sin embargo, de admitirse que el derecho del
arrendatario sería un derecho real. estaría dentro de
sus características su carácter de oponibilidad abso-
luta frente a terceros. circunstancia que no se pre-
senta al examinar las siguientes nonnas de nuestro
ordenamiento legal:
(a) El Inciso 2 2 del articulo 1708 del Código Ci-
vil establece que si se enajena el bien en el curso de
un arrendamiento que no ha sido inscrito en el Re-
gistro. el adquirente puede darlo por concluido. El
legislador se aparta, pues. de la solución que consa-
42
___ DtlpoIIidoneS Gi!nerales
gr. el articulo 1498 del Código Civil argentina. se-
gun el al el adquirente debe respetar el derecho
del arrt~~atar10. Como puede apreciarse. el codifica-
dor argentino sí confiere oponibilidad absoluta al de-
recho del arrendalar10 frente a terceros.
lb] El Inciso 12 del artículo 1705 del Código Ci-
vil establece que el arrendamiento concluye S1 el
arrendador es vencido en el proceso en el que se dis-
CUte su derecho.
(el El arúculo 1670 establece que si se da en
arn:nrtamlenLO un mismo bien a dos o más perso-
nas. no se prefiere necesariamente al poseedor, sino
que. goza de prelación . en su caso. el arrendatario
que de buena fe inscribió su derecho en primer lu-
gar.
De todo lo expuesto puede concluirse. pues.
que el derecho del arrendatario. aunqu e él posea el
bIen y. por tanto. se encuentre en contacto directo
con el mismo. no tiene oponibilidad absoluta frente
a terceros. Debe notarse que la excepción a la regla
general. está contenida en el inciso 12 del articulo
1708 del Código Civil que regula el caso de un
arrendamiento inscrito. supuesto en que el adqui~
rente deberá respetar el contrato, siendo indiferente
para ello que el arrendatario se encuentre en pose-
sión del bien.
A este respecto. es pertinente traer a colación
lo que expresan los profesores espat'toles BIas Pérez
Gonzáles y José Alguer. quienes enseñan:
"El contenido de los derechos del
arrendatario no se altera por su inscrip-
ción. s ino que únicament~ quedan garan-
tizados frente al adquirente ulterior. Por
ello no pierde el arrendamiento su natu-
43
...... - --::=-
El Contrato de Arrendamiento
raleza meramente obligatoria. El arrenda-
tario no tiene un derecho real sobre la co-
sa, sino sólo el de que el arrendador o el
que ocupe su lugar le mantenga en el go-
ce pacífico de la cosa, sin tener acción di-
recta contra tercero más que, a título de
poseedor, cuando se trata de perturba-
ción de mer o hecho."
(BIas Pérez Gonzáles y José Alguer. en
Ludwig Enneccerus. Derecho de Obliga-
ciones. volumen n. página 188)
2 . 12. EL ARRENDAMIENTO Y EL DERECHO
DE USO REGULADO EN LOS ARTICU-
LOS 1026 A 1029 DEL CODlGO CIVIL
Cuando el derecho de uso se constituye a título
oneroso, presenta similitud con el derecho que ad-
quiere el arrendatario mediante el arrendamiento.
En efecto. según la definición de cada una de
estas figuras. cabe señalar como coincidencia entre
ellas. que tanto el usuario como el arrendatario ad-
quieren sólo el derecho al uso del bien. más no a los
provechos que éste pudiera generar.
Coincide el derecho de uso con el arrendamien-
to en que su constitución no está sujeta a ninguna
formalidad. pudiendo realizarse uno u otro mediante
la forma que las partes o el constituyente elijan, se-
gún el caso.
Sin embargo. hay algunas diferencias que se
considera necesario precisar. En primer término. co-
mo consecuencia del carácter real del der echo de
uso. la transferencia del bien durante ' el curso del
contrato no importa su extinción. efecto que sí se
puede producir por voluntad del nuevo propietario
44
Disposiciones Genera/es
en el caso, por ejemplo. de la venta del bien arrenda-
do. a tenor de la facultad que le concede al adqui-
rente el inciso 2 2 del artículo 1708 del Código Civil.
El derecho de uso es intransmisible; en conse-
cuencia. no puede ser objeto de cesión a tercera per-
sona (artículo 1029 del Código Civil). como sí puede
suceder con el arrendamiento. que admite ser obje-
to de cesión de posición contractual en los casos
permitidos por ley (ver Exposición de Motivos del ar-
tículo 1696 relativa a la cesión del arrendamiento).
Si bien. tanto el arrendamiento como el dere·
cho de uso pueden tener origen contractual. el dere-
cho de uso puede constituirse mediante acto unila-
teral y por testamento. En cambio. el arrendamiento
sólo tiene como fuente al contrato.
De otro lado. si por ejemplo se concede por me·
dio de contrato el derecho de uso de un inmueble a
un tercero. por un plazo determinado. y si al finali-
zar éste. el usuario permanece en posesión del bien
y el propietario no exige su devolución, aquél se ha-
brá convertido en ocupante precario. por cuanto su
título posesorio ha terminado. No ocurre lo mismo
en el contrato de arrendamiento, en que la perma-
nencia del arrendatario en el uso del bien. más allá
del plazo convenido. se entiende como la continua-
~ ción de la relación obllgacional bajo sus mismas es-
tipulaciones de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
1700 del Código Civil.
2.13. EL ARRENDAMIENTO Y EL DERECHO
DE USUFRUCTO
Entre el contrato de arrendamiento y el dere-
cho de usufructo existen. a primera vista. ciertas
coincidencias. En ambos casos se adquiere el dere-
cho al uso de un bien ajeno. siendo el arrendatario Y
45
 El Contrato de Arrendamiento
el usufructuario poseedores inmediatos del mismo.
Tanto el derecho del arrendatario como el del
usufructuario tienen. además. carácter temporal.
Eleodoro Romero Romaña. expresa que cabe
confusión entre estas figuras cuando por ejemplo se
constituye el derecho de usufructo por contrato. con
carácter oneroso y a corto plazo. El citado jurista
afirma:
"Pero aún con el usufructo contrae·
tual cabe diferenciar el arrendamiento. En
éste el locador está obligado a hacer en-
trega de la cosa en forma que sirva para el
fm a que está destinada. [..)
En el usufructo. en cambio. el propietario
no tiene esa obligación. salvo que se pacte
expresamente en el contrato."
(Derecho Civil . Los Derechos Reales. To-
mo 11. página 296)
Sin embargo. median entre ambas figuras im·
portantes diferencias. que se señalan a continua-
ción.
El usufructo es legislado como un derecho real.
en virtud del cual al usufructuario se le confiere no
sólo la facultad de usar un bien que no le pertenece.
sino además. la de disfrutar del mismo de modo
temporal.
Así. se distingue básicamente del derecho del
arrendatario en que éste es un derecho de crédito
por el que sólo se le concede el derecho a! uso del
bien.
El carácter real del usufructo confiere al usu-
fructuario. que aún no goza de su derecho. la ac·
ción reivindicatoria. La solución para el arrendatario
que aún no ha entrado en posesión del bien se en·
46
Disposiciones Genen;¡l~
cuentra prevista por el Código Civil en la parte rela-
tiva a la Inejecución de obligaciones. El arrendatario
puede solicitar. pues, a! arrendador la entrega del
bien o la resolución del contrato.
La transferencia del bien no implica la termina-
ción del derecho del usufructuario. en razón a que el
nuevo propietario debe respetarlo. Por el contrario.
la enajenación del bien arrendado puede originar la
conclusión del contrato. si éste no se encuentra ins-
crito. en aplicación de lo dispuesto en el inCiSO 2. del
artículo 1708 del Código CM!.
La muerte del usufructuario extingue el usu·
frueto. Al fallecimiento del arrendatario. los herede·
ros tienen la opción de continuar la relación obliga-
toria. de conformidad con la facultad que les canee·
de el artículo 1710 del Código Civil.
El usufructo puede ser constituido a titulo de
liberalidad o a cambio de una contraprestación. El
arrendamiento. como ya se ha señalado. es esencial·
mente oneroso. Si alguien cediera a otra el uso de
un bien sin que ésta pague una retribución el con-
trato no sería de arrendamiento.
El usufructuario tiene la libre disponibilidad de
su derecho (no del bien sobre el que recae). facultad
que puede ejercitar. sin el concurso de quien le con-
f!fió el derecho; así, por ejemplo. el usufructuario es-
tá en libertad de dar en arrendamiento el bien o de
transferir su derecho a tercero a título gratuito u
oneroso. No sucede lo mismo con el arrendatario.
cuando se trata del subarrendamiento o cesión. que
debe contar necesariamente con el asentimiento del
arrendador (artículOS 1692. 1696 Y 1435. respectiva-
mente. del Código Civil).
47
~
El Contrato de ATTendamiento
El origen de las dos figuras puede ser contrac-
tual_ pudiendo el usufructo const!tuirse también por
acto unilateral. por testamento o por la ley. Const!-
tuye usufructo legal: el que tienen los padres sobre
los bienes de los hijos conforme al artículo 423. inci-
so 8º. y el usufructo que tiene el cónyuge sobrevi-
viente sobre el hogar en que vivió la familia a tenor
de lo dispuesto en el artículo 732 del Código Civil.
Siendo el usufructo un derecho real. es oponi-
ble erga omnes. a diferencia del derecho del arrenda-
tario que no presenta tal cualidad a menos que el
contrato se encuentre inscrito.
El derecho que se confiere al arrendatario no es
estrictamente de carácter personalísimo. cualidad
que sí se presenta en el caso del usufructuario. y
también en el caso de la persona que goza de los de-
rechos reales de uso o habitación. Esta aflnnaci6n
se sustenta en que en el primer supuesto. a la
muerte del arrendatario el contrato no necesaria-
mente concluye, en cambio en los otros sí. Además.
el consentimiento del arrendador para que el arren-
datario pueda subarrendar o ceder el contrato res-
tan aún más el carácter personal que el derecho del
arrendatario pudiera presentar.
2.14. EL ARRENDAMIENTO Y EL
COMODATO
Según el texto del artículo 1728 del Código Ci-
vil. por el contrato de comodato el comodante se
obliga frente al comodatario a entregarle gratuita-
mente un bien no consumible para que lo use por
cierto t!empo o para cierto fin y luego lo devuelva.
Se asemeja. entonces. al arrendamiento en que
se trata de contratos en virtud de los cuales se con-
48
Disposiciones Generales
cede el uso de un bien no consu mible en forma tem-
poral o para cierto fin.
De la propia defmición legal de ambos contra-
tos resalta la diferencia más importante entre eilos:
mientras que el arrendador tiene derecho a recibir
contraprestación por parte del arrendatario r ... cierta
renta... "). el comodante se obliga a entregar el bien
sin contraprestación a cambio. Se trata. pues. de un
contrato a título gratuito.
Afirma. a este respecto. José León Barandia-
rán:
"El comodato es un contrato gratui-
to. Se constituye en beneficio del comoda-
tarta. dado que éste viene a tener el uso
de la cosa sin pago alguno correspondien-
te. de dinero. u otra cosa. o prestación de
servicio. La gratuidad es esencial. El arto
1587 (léase 1728) precisamente se refiere
a esta nota inherente a la figura. SI el co·
modatario estuviese obligado. en alguna
forma. con una cierta prestación en reci-
procidad. el negocio no sería comodato:
sería arrendamiento o negocIo innomina-
do."
(entre paréntesis agregado)
(Contratos en el Derecho CIvil Peruano,
Tomo 11. página 43 y 44)
Como queda dicho, ambos contratos conceden
el uso en forma temporal. Pero cuando se trata de
un arrendamiento a plazo determinado. la ley inter-
viene limitando su duración a lO años. por regla ge-
neral. lo que no ocurre con el comodato. que no tie-
ne limite legal alguno.
Es de notar que el comodante goza de una fa-
49

El Contrato d.e ArrendamIento
cultad que no se confiere al arrendador. En efecto. el
articulo 1736 del Código Civil permite al comodante
obtener la restitución del bien antes del vencimiento
del plazo. en la hipótesis que requiera el bien con
urgencia imprevista.
2.15. EL ARRENDAMIENTO CREA OBLIGA-
CIONES DE DAR A CARGO DE AMBAS
PARTES
En virtud de la celebración del contrato de
arrendamiento se crean inmediatamente dos obliga·
ciones con prestaciones de dar: (a) la del arrendador
de entregar el bien en uso al arrendataria; y (b) la de
éste de pagarle una renta al arrendador.
De manera. pues. que el arrendatario es acree-
dor fren te al arrendador en la obligación de en trega;
y el arrendador es. a su vez. acreedor de la renta.
Sin embargo. es preciso destacar que. respecto de la
obligación de entrega. las posiciones de deudor y
acreedor de ésta resultan intercambiadas durante la
ejecución del contrato. En efecto. el arrendador que
inicialmente es deudor de la prestación de entregar
el bien se convierte después de haberla cumplido en
acreedor de su restitución.
Conviene reiterar que. de acuerdo a los princi-
pios generales. quien se obliga a entregar un bien.
se obliga a conservarlo hasta su entrega al acreedor
(articulo 1134 del Código CMl).
3_ CAPACIDAD REQUERIDA PARA LA
CELEBRACION DEL CONTRATO
Artículo 1667,- ·Puede dar en arrendamiento el
que tenga esta facultad respecto de los bienes
que administra. ~
50
Dlsposidones Genera/es
Este articulo. referido a la capacidad de los
contratantes para celebrar el contrato de da-
, t t' d arren
mlen o. lene como prece ente el numeral 1491 del
Código Civil de 1.936. en virtud del cual se recono-
cía la facultad de arrendar a aquel que por ley o paCo
to la hubiese adquirido respecto de los bienes que
administraba.
A diferencia de su precedente. el articulo 1667
omite la referencia expresa a la fuente -lev o pacto-
por la cual se adquiere la facultad de ar~endar los
bienes que se administra. No obstante. se mantiene
el sentido general de la nonna. siendo lo lm portante.
en cuanto a la capacidad del agente. que éste posea
la facultad de arrendar independientemente de la
fuente en virtud de la cual se le confiera dicha acri-
buclón.
León Barandiarán. al comentar el articulo 1491
del código derogado. afirma:
"cuando la ley hace mención de la
administración. quiere referirse a los dife-
rentes supuestos de la representación le-
gal. en que el representante. coma un ad-
ministrador. puede dar en locación los
bienes de su representada."
lOp. clt. . Tomo 1. página 3181
El objetivO fundamental de este precepto con-
siste en determinar la capaCidad del agente para
realizar. un contrato de arrendamiento. para lo cual.
además de reunir las condiciones generales para
realizar actos Jurldicos. debe tener facuitades de ad-
m!nistración respecto de los bienes para poder
arrendarlos . En consecuencia. se entiende que tiene
facultad para arrendar un bien. además del propie-
tario. el administrador.
51
 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD I: LA RELACIÓN JURÍDICA REAL VERSUS LA RELACIÓN

JURÍDICA OBLIGATORIA

5. Jorge Avendaño, Martín Mejorada Chauca y Rómulo

Morales Hervias. Discusión en torno al Cuarto Pleno
Casatorio. Pág. 352 a 358
@
Mesa Redonda con Jorge Avendaño Valdez(O),
Martín Mejorada Chauca(o,) y Rómulo Morales Hervias(o,,)

Discusión en torno al Cuarto Pleno Casatorio

Civil sobre el concepto de Posesión Precaria l- ¡
Discussion on the 4th Binding Precedent in Civil Law about the
concept of Tenancy at WiII

Resumen: Destacados expertos en Derecho Civil Patrimonial en el Perú

dialogan a propósito del Cuarto Pleno Casatorio Civil. Habiendo tenido este
último como punto central la definición del concepto de poseedor precario, los
ponentes se discuten sobre los antecedentes. conclusiones y consecuencias
de la sentencia del Pleno Casatorio Civil.

Palabras Claves: Pleno Casatorlo - Posesión - Poseedor precario - Juicio

de desalojo - Corte Suprema - Proceso sumario

Abstra ct: Leading peruvian experts in Prívate Law dialogue about the
judgment given by the Supreme C our! which has established a binding
precedenl on Ihe concept of tenancy al w ill. The experts discuss about the
hislory. conclusions and implicalions of the posilion taken by the Supreme
Cour!.

Keywords: Binding precedenl - Possession - Tenancy al will - Eviction

judgment - Supreme Court - Summary procedure

(0) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Doctor en Derecho Privado por la misma universidad. Profesor de
Derecho Civil en la misma casa de estudios, Socio fundador del Estudio Jorge Avendaño Abogados. Miembro del Comité
Consultivo Nacional de la Asociación IUS ET VERITAS.
(~ ) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Derecho Civil por la misma casa de estudios, Profesor
de Derecho Civil en la PUCP. Socio del Estudio Rodrigo, Elias & Medran o_
("0 ) Abogado por la Universidad de Lima , Magíster en Derecho de los Contratos por la Universitá degli Studi di Roma «Tor
Vergata» , revalidado por el grado de Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil de La Escuela de Graduados de la
Pont;flcia Universidad Católica del Perú, Estudios de EspeciaHzación en Derecho y en Responsabilidad Civil en la Unlversi\á
degli Studi d i Roma "La Sapienza", Doctor en Derecho por Pontificia Universidad Católica del Perú.
(-" ) Mesa Redonda preparada por José Carlos Fernandez Salas. Rodrigo La Rosa Manrique , miembros extraordinarios de la
Asociación Civil IUS ET VERITAS: y Enrique Zevatros Córdova miembro ordinario de la misma asociación, La asociación
agradece profundamente a los doctores ,Jorge Avendañ o Valdez. Martin Mejorada Chauca y Rómulo Morales Hervlas por
su colaboración y disponibilidad para responde r nuestras preguntas de manera virtu al.

ReVista IUS ET VERITAS N' 47 O,c,emor~ 2013 11SSN 1995-2929 E tUS ET VERITAS 47
Discusión en torno al Cu arto Plen o Casatorio Civil sobre el concepto de Posesión Precaria
Dis cussion on the 4th Binding Preced ent in Civil La w about the concept o( Tenancy at Will
1. Con relacion al t e ma del Pleno Casatorio,
¿cual fue el estado de la cuestlon que motivo l a
deci sion de los vocales d e abordar el desal ojo
por ocupacion precaria? ¿Consider an que era
necesario el analisis de dicha instituc i on por
parte de la Corte? Esto teniendo en mente l a gran
variedad de temas que podrían ser pertinentes
para un tratamiento jurisprudenci a l .
Jorge Avendaño: Soy de la opinión que si era necesario
que la Corte Suprema fijara una posición respecto al tema
del ocupante precario. Ello porque se han dado una serie
de ejecutorias en uno y otro sentido. De tal forma que el
tema no estaba muy claro. Los jueces y vocales en lodo el
Perú requerian de cierta orientación. Aún dentro de la Corte
Suprema habia opiniones distintas, ya que el articulo 911 del
Código Civil ha dado lugar a muchas discusiones.
Como sabemos, la ocupación precaria tiene su origen en
Roma, sobre la cual no cabe remontamos ahora. Sin embargo,
en el Perú esta era una institución muy usada O mejor dicho,
la desocupación por ocupación precaria, desalojo o desahucio.
Hubo una época en que estaban prohibidos todos los juiCIOS
de desalojo, o desahucio, como lo definía el antiguo Código de
Procedimienlo Civiles. Bajo el antiguo código. solo se podía
desalojar cuando faltaba pago. y aun así cuando se trataba
de una casa de habitación (tuvieran el valor que tuvieran). el
ocupante o inquilino podía consignar el valor que adeudado
mas una cantidad prudencial equivalentes a las costas del
proceso y se cortaba el juicio .
Es bajo esta antigua regulación que era muy frecuente que
se diera la siguiente situación: Yo le alquilo mi casa a Juan:
sin embarg o, el que vivia en la casa era Jorge , quien era su
hermano y ocupaba la casa porque el primero había viajado
al Cusca. De esa forma . Jorge pagaba puntualmente la renta
pero las boletas que le daban estaban a nombre de Juan.
De forma que Jorge no podía acreditar los pagos hechos,
entonces cabía en ese caso el juicio de desalojo por ocupación
precaria. Ello como una excepción a la regla general a la
prohibición a los juicios de desalojo en aquel tiempo .
Cuando redactamos el Código Civil quedó ese rezago del
ocupante precario porque había sido muy utilizado con arreglo
al código procesal anterior. Por otro lado. habia una gran
Rev'S12 IUS ET VER ITAS N' 47. Oocoemore 201$ ISSN 1995·292!-
utilización de la institución legal había aún
mucha discusión y por eso, era necesario que
un Pleno Casatorio definiera que como deberia
entenderse la figura del ocupante precario.
M art in Mejorad a: Se trata de un
pronunciamiento vinculante del Pleno Civil
de la Corte Suprema , por el cual se fijan
criterios para identificar al poseedor (precario)
que debe ser reti rad o del Inmueble por la
via del proceso de desalojo (articulo 586 del
Código Procesal Civil). La Corte ha señalado
casos en los que procede el desalojo, lo que
equivale a decir que en ellos estamos ante
un poseedor precario. Estos son: i) cuando
el ocupante era parte de un contrato que ha
quedado resuelto extrajudicialmente. siempre
que para la resolución se haya cumplido el
procedimiento formal previsto en la ley y en el
mismo contrato: ii) cuando el poseedor es parte
de un arrendamiento vencido. y el propietario
ha expresado su voluntad i ndubitable de
concluir la relación exigiendo la devolución del
bien: iii) cuando el poseedor in.... oca un titulo
cuya nulidad se aprecia claramente, sin mayor
investigación: IV) cuando el ocupante posee
en virtud de un arrendamiento no inscrito. y el
inmueble lo adquiere un tercero de buena fe que
no acepta la permanencia del arrendatario: v)
cuando el poseedor no muestra claramente un
titulo sobre el suelo, pese a haber construid o
sobre él: y, vi) cuando el poseedor que alega
haber ganado la propiedad por prescripción no
exhibe prueba contundente sobre ese hecho
juridico.
Antes de este precedente existia incertidumbre
sobre cua ndo se consideraba precario al
de mandado a efectos del desalojo. Las
posiciones de la judicatura eran sinuosas y
la doctrina local mas aun . Desde posturas
históricas, algo desfasadas, sobre el concepto
de precario. hasta las interpretaciones literales
de las normas su stantivas y procesales .
pasando por definiciones funcionales más
flexibles. lo cierto es que había para todos
¡¡ji IUS ET VERITAS ' 7
@
~
Mesa Redonda con Jorge Avendaño Valdez, Martín
Mejorada Chauca y Rómulo Morales Hervías
los gustos menos claridad. El precedente tiene el gran
mérito de haber fijado un camino de alguna certeza sobre la
materia yeso es lo mas valioso en materia judicial. se llama
"predictibilidad".
La producción de precedentes vinculantes es competencia
exclusiva del Pleno de la Corte Suprema, derivada de una
autorización prevista en el articulo400 del Código Procesal Civil.
A partir de un caso concreto los Jueces supremos se reunen y
abordan una cuestión recurrente en los despachos judiciales.
decidiendo cómo se debe interpretar la ley en un determinado
asunto. No cabe duda que el desalojo, concretamente la
identificación del poseedor precario, es un asunto de gran
reiteración en las disputas sobre derechos inmobiliarios. Asi
pues la elección del tema estuvo perfectamente justificada.
Rómulo Morales: El estado de la cuestión se puede dividir
en tres situaciones descritas en el Fundamento 50 de la
Casación No. 2195-2011-Ucayali de 13 de agosto de 2012 (en
adelante, Cuarto Pleno Casatorio Civil): (i) La jurisprudencia
imprecisa sobre el ocupante precario es producto de ·una
legislación no muy precisa" y la doctrina otorga · un concepto
variado, impreciso y contradictorio"; (ji) esta situación genera
inseguridad juridica que es aprovechada por quienes , sin
justificación juridica, poseen un gran número de predios por
un tiempo prolongado: y, (iii) además dicha situación genera
un alto porcentaje de gasto del presupuesto del Estado para
atender la solución de tales conflictos . Si el estado de la
cuestión se resumiera en esas Ires situaciones, considero que
no eran suficientes para hacer un análisis sobre el precario. Hay
otras razones por las que si era necesario un pronunciamiento
como los abusos de los demandantes de iniciar procesos de
desalojo contra arrendatarios o compradores calificándolos
erróneamente como precarios.
2. Se pueden observar en e l Pleno Casatorio al
menos dos posturas: la que identifica a la figura
del precario con la detentacion e n virtud a una
mera liberalidad o tolerancia; y la postura que le
da al concepto de precario un contenido procesal
en funcion a las normas del Codigo Procesal Civil.
¿Cuál es su posición al respecto?
Jorge Avendaño: Mi posición se acerca más a aquella que
entiende al poseedor precario con aquel que detenta en virtud
de una mera liberalidad o tolerancia. El Código Civil entiende
Re~ls(a IUS ET VERITAS. N' 4¡ DI::lemtlre 2013 / ISSN 1995-292º
de esa forma a l poseedor precario, como
poseedor ilegitimo . ya Que este nunca tuvo
titulo o si lo tuvo. este ha fenecido.
Por eso, el ocupante precario se identific a
usualmente con aquella persona que ocupa la
propiedad del prójimo. El Código Civil no hace
ninguna mención de si el ocupante precario es
aquel que paga o no la renta , sino aquel que
no tiene título.
Ahora. debemos entender la palabra "titulo"
como contrato. o más en especifico como acto
jurídico, y no como papel. Por ello. quien tiene
un titulo, tal como lo entiende el código, es
aquel quien tiene un convenio y por tanto, tiene
el derecho a cambio del pago de una renta o el
que tenía fenecido. Ello porque podría darse el
caso que me dieran el alquiler del bien por un
plazo de cinco años y yo siguiera ocupando el
bien , a pesar de que mi titulo ya ha fenecido.
Martin Mejorada: Mi posición es la Que
sustenté en e l Pleno en calidad de amicus
curia. y es la que primó en el sentir de la
mayoria de los jueces supremos. La Corte ha
analizado ampliamente los fundamentos del
concepto de posesión precaria , lanto desde
el punto de vista de la norma positiva que la
define (articulO 911 del CÓdigo Civil) , como
atendiendo al rol que corresponde al desalojo
en el sistema de justicia. Se ha decidido por
una definición amplia de poseedor precario .
Esto implica que en cada caso el juez
debe apreciar con libertad y convicción si
corresponde o no la entrega del bien , teniendo
en cuenta la evaluación sumarisima y de
urgencia que supone el desalojo.
Como en este proceso no se hace una
investigación profunda de l os derechos
alegados, sino solo un sumarisimo examen
de titulos y fuentes jurídicas , es poseedor
precario quien en tales circunstancias se le
percibe como carente de derecho. Puede ser
Que la apreciación sumaria conduzca a una
a IUS ET VERITAS 47
Discusión en torno al Cuarto Pleno Casatorio Civil sobre el concepto de Posesión Precaria
Discuss;on on the 4th Binding Preceden! in Civil Law abour the concepr o( Tenancy ar Will
decisión no deseada y se considere sin derecho a quien si lo
liene. y viceversa. Esto no debe escandalizarnos pues siempre
quedan los procesos latos para resolver lo que sera definitivo.
contrariando. de ser el caso, lo que resolvió el juez del desalojo.
Por ejemplo. en el desalojo se pOdría resolver que el poseedor
debe entregar el bien (es precario) porque su contrato se
resolvió extrajudicialmente cumpliendo las formas , sin
embargo, en el proceso lato que se sigue después, se
establece que en realidad la resolución no se prOdujO porque la
causa invocada para la extinción del vinculo no era conforme.
El demandado en el primer proceso fue un precario porque
a los ojos del sumario carecia de derecho a permanecer en
el bien . Lo que ocurrió en el segundo proceso no afecta esa
conclusión. Solo se es o no poseedor precario en el ambito del
desalojo. Si luego se establece que el poseedor tenia derecho
a quedarse en el bien podra regresar, empero la atribución de
"precario" estuvo bien puesta. Fuera del desalojo el poseedor
es legitimo o ilegitimo. no precario.
Se podria creer que un concepto tan amplio de poseedor
precario implica demasiada discrecionalidad para el juez,
generándose incertidumbre para los poseedores. La verdad
es que cuando un ocupante tiene derecho sobre el bien
usualmente cuenta con los títulos que lo acreditan. al menos
en apariencia. Si no puede mostrar algún signo material del
derecho que se atribuye y el demandante sí lo hace. pues no
merece continuar en posesión. La evaluación de urgencia puede
generar resultados injustos, es verdad. pero con la ponderación
adecuada y teniendo presente los casos que ha establecido
el Pleno la solución será normalmente acertada. Además ,
la decisión del desalojo siempre puede ser revertida si en el
proceso lato que se sigue después se acredita que la calidad
de los derechos era distinta a la que se apreció en el sumario .
Si los jueces son funcionarios con criterio material y legal (como
se espera) no debe haber sorpresas. Ahora bien, si creemos
que los magistrados tienen dificultades para interpretar y aplicar
el Derecho, habrá sorpresas no solo en lo desalojos sino en
todos los procesos judiciales. Lo cierto es que esa amplitud está
controlada con el listado de casos señalados en el precedente
vinculante , que claramente contiene las situaciones mas
recurrentes. El Pleno ha señalado el derrotero para facilitar la
(1) MORALES. RÓmulo. El precario: ¿es poseedor o tenedor (detentador)? A propósito del Cuarto Pleno Casa/orio Civil. En:
Dialogo con la Jurisprudencie No 180. lima: Gaceta Juríd ica . 2013 : pp 24-26.
Re" ,st<2 IUS ET VER ITAS N' <:, D'Clemore 20~ ~ ' tSSN 1995·292"
actividad cognitiva de los jueces a través de
supuestos muy concretos. Para el día a día
no hay duda que el gran aporte es la relación
de casos que contienen la sentencia del Pleno,
mientras que para el mundo académico las
consideraciones han delineado los elementos
centrales de una importante figura legal , la
posesión precaria .
Ramulo Morales: Las dos posturas parten de
un error conceptual según el cual el precario
es un poseedor. He tenido la ocasión de
sostener que el precario es un tenedor o un
detentador y no un poseedori11. La normativa
aplicable por analogía es la del servidor de la
posesión que es un tenedor o detentador con
especiales características .
3. ¿Cuán relevantes, y de qué manera,
fueron los antecedentes históricos
y el tratamiento comparado det
precario para la Corte at momento
de adoptar una posición?
Jorge Avendaño: En lo que respecta a los
antecedentes históricos peruanos. el Pleno
Casatorio si los ha tomado en cuenta. Sin
embargo, los antecedentes históricos de otros
ordenamientos no se han tratado mucho.
Lo que he venido explicand o de la figura
regulada del ocupador precario en el antiguo
Código de Procedimiento Civiles no ha sido
objeto de análisis en la legislación comparada.
al menos no que yo recuerde.
Martin Mejorada: Mi sensación es que no
fueron muy relevantes. Luego de una larga
expOSición sobre los antecedentes de la
figura. tanto históricos como doctrinarios del
derecho comparado y de las posturas locales.
la posición mayoritaria opta por una solución
funcional. Se resuelve que los jueces deben
¡¡¡ IUS ::T V ER ITA S l. i
@
Mesa Redonda con Jorge Avendaño Valdez, Martín
Mejorada Chauca y Rómulo Morales Hervias
decidir los recla mos sobre entrega de bienes y no escudarse
en la existencia de procesos latos donde también se puedan
discutir sobre el derecho a poseer. El Pleno fija criterios
para identificar al precario con cierta faci lidad y sacarlo del
predio que ocupa sin derecho, ahí donde en el pasado habría
permanecido debido a la supuesta oscuridad del concepto.
Rómulo Morales: El Cuarto Pleno Casatorio Civi l no
lomó en cuenta la doctrina comparada de Alemania , Italia
y Portug al para determinar el significado del precario . El
concepto de precario es uno de la doctrina del negocio
jurídico y no de la doctrina de los derechos reales. Un
ejemplo es una doctrina portuguesa que coloca al precario
como un sujeto tolerado o autorizado para detentar la cosa
frente al tolerante o un sujeto autorizador: "La estructura
precaria esta constituida por la limitación de los medios
de tutela de una situación juridica de modo que estos no
reaccionan a determinada actuación de un tercero , y por
eso, el precario corresponde a la posición de quien se
beneficia de esa limitación. El tolerante tiene un precario.
La vinculación entre tolerancia y precario viene de hecho
de la tolerancia que da origen a un precario"m.
Esta relación entre el precario (detentador o tenedor o sujeto
autorizado o tolerado) y el poseedor (sujeto autorizador o
tolerante) nace de un negocio juridico de autoriz ación: "La
autorización es un acto juridico especificamente destinado a
provocar, directa o indirectamente. la obtención de legitimidad
para el autorizado. La autorización se realiza como título de
legitimidad . La autorización puede constituir una posición
jurídica en la esfera juridica del autorizado que le permite
actuar en nombre propio sobre la esfera del autorizador
(autorización constitutiva)"I31. El poseedor autoriza al precario
a la tenencia o a la detentación de la cosa mediante un
negocio jurídico unilateral: "La autorización constitutiva es
típicamente un negocio jurídico unilateral , del cua l resulta
por reflejo para el autorizado un precario"I~J . Asi . el precario
tiene legitimidad para la tenencia o la detentación de cosa: "La
legitimidad es un punto de partida para la eficacia del acto , y
para la determinación de lo que es necesario para la eficacia
(2) DE VASCONCELOS. Pedro Leitao Pais. A 8utoriz8q80 . Coimbra: Coimbra Editora. 20t2 : p.131.
(3) ídem. ; p. 460.
(4) DE VA$CONCELOS. Pe</ro Leitao Pais Óp. cit. : p. 450.
(5) DE VASCONCELOS. Pedro Leitao Pais. ídem. : p. 181
(5) DE VASCONCELOS. Pedro Leitáo Pais. ídem .: p. 112.
(7) DE VASCONCELOS. Pedro Leitl:io Pais. ídem .: p. 113.
RevIS!~ IUS ETVERiTAS N' 47 Dlc lemhre 20t3 / IS$N 1995-2929
del acto. Mediante el juicio de legitimidad es
posible saber quién es la persona concreta
para realizar c iertos actos juridicamente
eficaces sobre determinados objetos de tal
manera que los mismos se pueden considerar
jurídicamente eficaces "l~) .
Ademas. el sujeto autorizador (poseedor) tolera
la tenencia o la detentación de la cosa por
parte del sujeto autorizado (precario): "Pero al
mismo tiempo en la tolerancia el titular tolerante
siempre esta consciente del comportamiento
del tercero y su propia posibilidad de reacción.
no reaccionand o voluntariamente , en la
inacción el titular puede estar, o no estar,
consciente de ello. La consciencia de violación
y de la posibilidad de reacción es esencial
en la tolerancia, pero ya no es la inacciÓn"l61.
La tolerancia es un concepto clave para
entender la situación del precario: "Aquel
que tolera, se encuentra en una situación en
la cual, sabiendo de la violación y pudiendo
reaccionar, decide soportar volun tariamente
esa situación. No solo puede tolerara no, sobre
todo, escogiendo si reacciona a la actuación del
tercero o no, opta por no hacerlo. creándose
una actuación tolerada. El tolerante conoce y
soporta pacientemente el acto del tercero"m. No
obstante , la situación de tolerancia se extingue
cuando el poseedor (s ujeto autorizador
o tolerante) revoca e l negocio j uridico de
autorización y sucesivamente puede exigir al
precario la entrega (no la restitución) de la cosa.
4. De la forma que ha sido planteado
el Pleno, ¿puede tener todavía algún
asidero una posición distinta a la
adoptada?
Jorge Avendaño: No debería discutirse sobre
¡m IUS ET VERITAS 47
Discusión en torno al Cuarto Pleno Casatorio Civil sobre el concepto de Posesión Precaria
Discussion on the 4th Binding Precedent in Civil Law about the concept of Tenancy ar WiII
otras posiciones. Justamente ese es el propósito de los plenos
casatorios, que sean vinculantes para todos, ello incluye tanto
a los jueces como a los demás operadores juridicos. En el
caso del presente Pleno Casatorio, que se dio a propóSito
de un proceso de desalojo por ocupación precaria, la Corte
Suprema se ha pronunciado en un sentido. Decisión que es
vinculante no solo para quienes conforman el colegiado que
dio origen a la resolución. sino para todos los jueces de todas
las jerarquias . Por tanto, no deberían caber mas discrepancias.
Sin embargo, todo ello es lo que en teoria deberia darse, lo
mas probable es que en la práctica que otro sea el panorama .
Yo personalmente participé en el Pleno Casatorio; sin
embargo, no logro comprender del todo lo que ha resuelto la
Corte Suprema. Me animaria a decir que los propios jueces de
la Corte Suprema tenian algunas confusiones respecto a este
tema y que aun las tienen. Por ello, me temo que se van a dar
interpretaciones diversas aun después del Pleno Casatorio.
Martín Mejorada: la Corte no liene facultades legislativas,
empero a través de los precedentes vinculantes se logra un
efecto similar y hasta se diria mas eficaz, ya que el precedente
da lugar a uno o varios casos que al ser supuestos practicas
se entienden mas facilmente que una norma, y son igualmente
obligatorios. Es cierto que los precedentes dan cuenta de la
interpretación y aplicación de normas, pero al fin y al cabo "la
leyes lo que los jueces dicen que es " y si lo dice un Pleno, no
solo es una opinión juridica sino un mandato que todos los
jueces deben obedecer.
Por mas emotivas y sólidas que sean las discrepancias con
lo resuelto en el Cuarto Pleno, la decisión está tomada y en
adelante la poseSión que da lugar al desalojo es la que se
señala en el precedente . Este hecho es valioso en sí mismo ,
ya que al menos para los supuestos que el precedente indica,
no habra duda sobre cómo deben resolver los jueces. Se llama
· predictibilidad' de las decisiones judiciales y es el valor mas
apreciado en un Estado de Derecho.
Rómulo Morales: Es posible sostener una tesis distinta a
la desarrollada por el Cuarto Pleno Casatorio cuando sus
argumentos , según pienso. se basan en un error conceptual
según el cual el precario es un poseedor inmediato.
5 . Con rela ción a los supuestos consignados
explícitamente en el Pleno, ¿fueron
ReV ista tUS ET VERITAS W 47 DICIembre 2013 ISSN t995-2S2!!
todos adecuados? ¿Qué otros casos
pOdrían mencionarse?
Martin Mejorada: la Corte deja en claro que
estamos ante una lista enunciativa , de modo
que las consideraciones del Pleno serviran para
resolver otros casos similares. También se ha
establecido que en estos supuestos no existe
una declaración definitiva de derechos, sino
solo la constatación veloz deltitu!o que según
el demandante le permite acceder al bien , y
de la causa que tendría el demandado para
permanecer. Si las circunstancias materiales que
rodean las alegaciones se aprecian complejas
para lo apretado del proceso de desalojo
(proceso sumarísimo). no se ordenara la entrega
El Pleno conCluye que nada de lo resuetto en el
sumarísimo es vinculante para los procesos
latos en los que se discute ampliamente sobre
los titulas del predio (acción reivindicatoria y
otras acciones posesorias). pudiendo incluso
resolverse en éstos de un modo totalmente
distinto a lo dicho en el desalojo.
Creo que se abordaron los supuestos mas
saltantes de la experiencia judicial. Existen
infinidad de casos que podrían considerarse
como parte del precedente . dada su flexibilidad.
Uno que me gusta mencionar en clase es la
del poseedor que dice ser dueño porque el
propietario anterior le regaló el inmueble y
muestra un documento privado efectivamente
suscrito por el donante . En este caso. pese al
documento verdadero. claramente el poseedor
es precario ya que la donación inmobiliaria
requiere una escritura pública conforme al
articulo 1625 del Código Civil. El documento
privado no tiene ningún valor para estos
efectos yeso lo sabe perfectamente el juez
del desalojo.
Rómulo Morales: Los casos citados en el
Cuarto Pleno Casatorio Civil son inadecuados
porque ninguno de los sujetos mencionados
son precarios. Por ejemplo, los arrendatarios
no son precarios sino poseedores inmediatos.
",Cp IUS ET VER ITAS 47
~
Mesa Redonda con Jorge Avendaño Valdez, Martín
Mejorada Chauea y Rómu!o Morales Hervias
Algunos casos no mencionados fueron los casos en que
algunos sujetos se aprovechan de la tolerancia del titular del
derecho o quienes tienen la tenencia por razones de servicio
o de hospitalidad.
6. Como puede el Pleno pedir en lo posible un
análisis de fondo de las demandas, evitando
las improcedencias, si se trata de un proceso
sumarísimo
Jorge Avendaño: En realidad, no cabe realizar un análisis
de fondo, en especial cuando hablamos de un proceso de
desalojo. En este último caso , lo único que se debe probar
es si quien esta siendo demandado tiene un título. Asimismo,
de ser el caso que el demandado tenga un titulo este debe
constar en un papel. Ello es obvio ya que toda relación Jurídica,
mas aun un contrato , consta en ordinario en un papel que
permitan acreditar lo que se alega. Despues de ello , no cabe
más prueba que actuar. Asimismo, si lo que se alega es Que
la relación juridica ya se extinguió, se sigue la misma lógica.
Podríamos estar hablando de un contrato de arrendamiento, o
uno de usufructo , o de cualquier relación juridica Que autorice
a alguien a usar el bien de un tercero, y en todos esos casos
debería haber un papel con fecha Que los acredite. Bastara
pues con observar el papel para darnos cuenta si la relación
jurí dica se extinguió o no.
Martín Mejorada: Aun en la sumariedad del desalojo los
jueces deben hacer un análisis de la situación del demandado,
sobre la base de las pruebas Que se presentan en el proceso
de urgencia . La decisión Que se adopta se basa en la
apariencia del derecho. La conclusión no es definitiva sobre
el derecho a poseer, de modo que no hay drama. Quien se
considere afectado por el resultad o del desalojo puede llevar
la discusión sobre el derecho a poseer a un proceso lalo, pero
ahí sí tiene que probar de manera contundente su derecho
sobre el bien . más allá de las apariencias.
Rómulo Morales: Es una contradicción hacer un análisis
sustantivo en un proceso diseñado para no ejercer las
defensas de fond o y de forma.
7. Entendemos que el Pleno vincula todas las
sentencias jurisdiccionales, ¿ustedes consideran
que siempre se deberá tomar esta posición? ¿Cuál
Revista IUS ET VERITAS W 1,7 D':lemtlre 201 3 / ISSN 1995-2929
creen que va a ser e l impacto del
Pleno en los procesos judiciales?
Jorge Avendaño: Bueno, asi debería ser. En
ello consiste el Pleno Casatorio, que el acuerdo
al que han llegado los vocales supremos obligue
a todos. Los abogados han de tomar en cuenta
siempre el pleno y no plantear fuera de lo que en
el esta establecido. E igualmente, Jos jueces no
deberían sentenciar fuera de lo ya establecido en
el pleno. Sin embargo, como ya he mencionado
en esta conversación, creo que el resultado del
pleno, la resolución que ha dado a lugar a un
fallo que no es suficientemente claro. En ese
sentido, me temo que las discusiones respecto
a este tema van a continuar,
Martin Mejorada: Obviamente, para eso
existen los plenos, para dar certeza y confianza
en las decisiones. El Cuarto Pleno ya viene
produciendo sus frutos, no solo porque las
sentencias de las instancias inferiores se
están uniformizando, sino porque los propios
litigantes estan ajustando su conducta sobre la
permanencia posesoria de bienes ajenos o en el
diseño de estrategias para recuperar sus bienes.
Rómulo Morales: Felizmente . el Cuarto
Pleno Casatorio Civil no es obligatorio
para otros procesos judiciales o arbitrales
futuros. Ninguna sentencia o laudo lo es .
Si se considera que la jurisprudencia es
obligatoria no solo seria una afirmación Que
contraviene los principios constitucionales de
la administración de justicia sino Que ademas
se impediria el desarrollo de otros argumentos
juridicos bien fundamentados. Ademas, si se
considera que la jurisprudencia es obligatoria
porque lo dicen los jueces de la Corte
Suprema, el mensaje sería perniCioso: ~ Soy
juez y digo lo que quiero". Ello es inaceptable.
Nadie tiene la última palabra en cuestiones
juridicas_ Toda interpretación es cuestionable
y es bueno que lo sea para el desarrollo de
otros argumentos juridicos adecuadamente
funda mentados. -
¡¡¡¡¡ IUS ET VERITAS 4 7
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

LECTURAS COMPLEMENTARIAS

UNIDAD I
 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD I: LA RELACIÓN JURÍDICA REAL VERSUS LA RELACIÓN

JURÍDICA OBLIGATORIA

1. Héctor Enrique Lama Mora. La usucapión del coposeedor. Pág. 1

a9
La usucapión del coposeedor
Héctor Enrique Lama More (*)

I. PRESENTACIÓN DEL CASO

………………..
II. ¿QUÉ SE BUSCA CON ESTE PRECEDENTE?: UNIFORMIZAR U ORIENTAR
LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
7. La función uniformizadora de la Corte de casación se expresa en la creación de
la denominada doctrina jurisprudencial, o lo que se conoce como el establecimiento
del precedente vinculante. Ello supone la existencia de una diversidad de
pronunciamientos contradictorios o dispares en la jurisprudencia sobre un tema
específicamente determinado.
8. Así, por ejemplo, en la Sentencia del Primer Pleno Casatorio Civil 1, expedida en
el Exp. N° 1465-2007-Cajamarca, la Corte Suprema de Justicia de la República
señaló en los fundamentos 3 y 4 de la parte considerativa la existencia de
pronunciamientos contradictorios entre las dos salas civiles de ese Supremo
Tribunal respecto del tratamiento de la llamada transacción, mientras que una de
las salas civiles sostenía que la transacción extrajudicial constituía cosa juzgada y
que, por lo tanto, esta puede hacerse valer como excepción procesal; la otra sala
civil consideraba que la transacción solo se puede oponer cuando estaba en curso
otro proceso que haya concluido con la suscripción de una transacción homologada
por el juez, por lo que la transacción extrajudicial, celebrada sin que haya existido
otro proceso judicial anterior, no puede ser sustento de una excepción procesal.
Debe entenderse que dicha discrepancia jurisprudencial no solo se presentaba, en
este caso, entre los mencionados órganos jurisdiccionales supremos, sino también
entre los órganos jurisdiccionales de instancias inferiores. La necesidad de unificar
la jurisprudencia era urgente, y el medio para ello fue el establecimiento del primer
precedente vinculante en el ámbito de la justicia civil; aun cuando el suscrito no
comparte el contenido de la conclusión arribada en dicho Pleno Casatorio, debo
reconocer que la necesidad del precedente era impostergable.
9. La doctrina del precedente reconoce, como es lógico, que la instalación de la
doctrina judicial vinculante constituye todo un proceso, no surge de la noche a la
mañana, ni con el propósito de despejar algunas dudas académicas. Magaloni
Kerpel, señala con acierto que una forma de analizar la dinámica de los precedentes
constitucionales —en mi opinión aplicable al precedente judicial—, es precisamente
a partir de las distintas fases o etapas de desarrollo en las que se puede encontrar
la doctrina vinculante: etapa de formación, etapa de consolidación y etapa de
transformación; precisa que “cada sentencia con valor de precedente se inserta en
una secuencia de decisiones previas añadiendo algo nuevo a esta; la doctrina
judicial vinculante surge como consecuencia de este proceso”.
Si bien el estudio que realiza la citada autora mexicana es respecto del precedente
constitucional propio del sistema de case law norteamericano, resulta evidente que
la experiencia tomada de dicho sistema permitirá evitar los errores innecesarios en
el nuestro, teniendo en cuenta que la doctrina del precedente o doctrina
jurisprudencial vinculante que se aplica en nuestro medio, ha tenido como una de
las fuentes de inspiración precisamente aquel sistema. Debemos tomar nota de la
experiencia que, en esta materia, existe en otras latitudes.
10. Creo que la convocatoria para instalar un precedente vinculante o para lograr
una idónea doctrina jurisprudencial, es necesario observar el desarrollo de la
jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales de las diferentes instancias
respecto de determinados temas, y en función de ello, establecer razonablemente
la necesidad o no de fijar un precedente vinculante, y conforme avance la evolución
de los pronunciamientos judiciales en determinados temas, ir estableciendo de
modo consolidado la doctrina judicial vinculante.
11. En el presente caso, no se advierte la existencia —por lo menos no se precisa
en la sentencia materia de análisis— de otros pronunciamientos respecto del tema
que es objeto de fijación de la doctrina jurisprudencial vinculante. Tampoco se
conoce de la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre la prescripción
adquisitiva de propiedad de los coposeedores, a nivel de las salas civiles de la Corte
Suprema de Justicia o de los órganos jurisdiccionales de instancias inferiores, que
debido a su discrepancia hubiera necesidad de unificar la jurisprudencia, con el
objeto de proporcionar seguridad jurídica al sistema. No se conoce antecedente
jurisprudencial en nuestro medio que justifique la expedición de la presente doctrina
jurisdiccional vinculante.
12. Si bien no se aprecia que la presente sentencia haya sido expedida con el objeto
de uniformizar la jurisprudencia nacional, no obstante, creo que dicha sentencia sí
resulta de utilidad tanto para los órganos jurisdiccionales como para los justiciables
y la ciudadanía en general, en razón de su función orientadora, es decir, al
establecer un criterio jurisprudencial que corrige la incorrecta interpretación que
realiza la Primera Sala Civil de Lambayeque; en el presente caso dicha Sala
revisora señala que la propiedad inmueble se adquiere por prescripción, solo
cuando la posesión sea exclusiva y como propietaria por parte de quien demanda
la prescripción, no admitiendo con ello la posibilidad de que varios “coposeedores
homogéneos” puedan usucapir un mismo bien.
III. LOS DEMANDANTES: ¿SON LITISCONSORCIOS NECESARIOS O
LITISCONSORCIOS FACULTATIVOS?
ANÁLISIS DEL DERECHO POSESORIO DE LOS DEMANDANTES
13. En el fundamento 58 de la sentencia, la Corte Suprema hace un análisis acerca
de la naturaleza jurídica-procesal del vínculo que existiría entre los codemandantes,
don Rafael y doña Gladys, quienes resultan ser padre e hija; tal preocupación
resulta relevante en el presente caso, pues quien interpone el recurso de Casación
—y al parecer también el de apelación— es solo doña Gladys, es decir la hija; es
necesario establecer si el pronunciamiento que se expida solo alcanzará a ella o
alcanzará también al otro codemandante que no impugnó el fallo. En el primer caso
estaremos frente a litisconsorcio facultativo o voluntario y en el segundo ante uno
necesario.
1. El litisconsorcio necesario y el litisconsorcio facultativo
14. Como se conoce, hay litisconsorcio necesario cuando, debido a la naturaleza
del vínculo jurídico material o sustantivo existente entre ambos, resulta imposible,
como bien lo refiere Parra Quijano3, escindir o romper la relación material, para
resolver separadamente las pretensiones de cada uno de los litisconsortes
necesarios; resulta evidente que en este caso tal relación es determinada, como se
indica líneas arriba, por la naturaleza de la relación material que vincula a los
litisconsortes, y que obviamente incide de modo determinante en la relación jurídica
procesal. Así, establecida la existencia de litisconsorcio necesario, la sentencia que
se expida siempre será única e inescindible respecto de todos los litisconsortes, de
tal manera que si dicho fallo le es desfavorable, resultará suficiente que uno de ellos
interponga el recurso respectivo para que el pronunciamiento del superior alcance
de modo uniforme a todos ellos.
15. Por su parte, en el supuesto de litisconsorcio voluntario o facultativo, no existe
en estricto comunidad de suertes4, en realidad cada una de las personas que
intervienen constituyen partes distintas, si son demandantes, cada uno de los
litisconsortes tienen su pretensión propia, y si bien el juez dictará una sola sentencia,
las pretensiones postuladas pueden ser objeto de pronunciamiento diverso, es
decir, unas pretensiones podrían ser amparadas y otras desestimadas; respecto de
unas puede el pronunciamiento generar cosa juzgada formal y para otros cosa
juzgada material. En este caso los litisconsortes concurren a un solo proceso en
razón de la economía procesal, aprovechando la existencia de elementos conexos
entre dichas pretensiones. Resulta evidente que en este caso si uno de los
litisconsortes impugna la sentencia que desestima las pretensiones de todos los
litisconsortes, el pronunciamiento del superior solo alcanzará a la parte que
impugnó, habiendo quedado como cosa juzgada la sentencia, respecto de los otros
litisconsortes no impugnantes.
2. Análisis del derecho posesorio de los demandantes
16. En el presente caso, a efectos de establecer si don Rafael y su hija son o no
litisconsortes necesarios, resulta indispensable analizar la naturaleza jurídica del
derecho posesorio, tanto del que se invoca en la demanda, como el que resulta a la
luz de la prueba actuada en el proceso. Si bien en la demanda los codemandantes
sostienen que ambos son poseedores del bien materia de usucapión y que ambos
tendrían el derecho a ser declarados propietarios de éste, sin embargo, atendiendo
a la prueba que se cita en la ejecutoria materia de comentario, se habría acreditado
que don Rafael condujo el inmueble como arrendatario y que su hija,
codemandante, habría residido en el mismo predio solo en su calidad de hija.
17. En principio diremos que, sin lugar a dudas, don Rafael resulta ser poseedor del
inmueble materia de este proceso, en virtud del contrato de arrendamiento que,
según se indica, tenía celebrado, resultando ser por tal razón poseedor inmediato,
mientras que el arrendador el poseedor mediato. En tal calidad, es obvio que carece
de uno de los requisitos para usucapir el bien a su favor: el de haber poseído el bien
como propietario —según doctrina mayoritaria dicho codemandante carecía de
animus domini—.
18. Con relación a doña Gladys, ¿tiene ella un derecho distinto?, ¿resulta ser
tenedora y no poseedora, por el hecho de haber residido —como hija—
conjuntamente con su padre en el mismo bien?
Para ello empezaremos distinguiendo la tenencia de la posesión; nuestro
ordenamiento jurídico patrimonial en materia posesoria se ha adherido, desde el
Código Civil de 1936, a la teoría objetiva de la posesión 5. Por ello identifica al
servidor de la posesión — tenedor o detentador, no poseedor— como aquel que
tiene el bien o lo conduce por encargo, siguiendo instrucciones de otro; es decir, lo
tiene en interés ajeno y no en interés propio. Por su parte, el poseedor de un bien
es aquel que de hecho ejerce uno o más atributos de la propiedad, es decir, cuando,
por ejemplo, usa o disfruta del bien. En este caso, la persona conduce el bien en
interés propio, no en interés ajeno, y ocupa el bien para satisfacer su propia
necesidad y no a instancia o beneficio de otro.
Por ello, creo que, en general, los hijos no poseen el bien que ocupan
conjuntamente con sus padres cuando son menores de edad, pues ocupan o
residen en él, lo hacen en virtud del interés de los padres, quienes tienen el derecho
—y el deber— de tener a sus hijos bajo su protección y cuidado. Sin embargo,
cuando éstos adquieren la mayoría de edad, salvo los incapaces, y éstos continúan
viviendo en el mismo inmueble conjuntamente con sus padres, en principio —salvo
excepciones—, usan el bien en interés propio, para satisfacer, no la necesidad o
requerimientos de los padres, sino su propia necesidad de vivienda, no continúan
residiendo en el mismo bien para beneficio de los progenitores — quienes lo
consienten por afecto, o por su sentimiento natural de padres—; por ello, considero
que son poseedores y no detentadores, como se menciona en la sentencia materia
de análisis. Sin embargo, habría que distinguir. Si los padres ejercen la posesión
del bien en virtud de un título posesorio conferido por otro —por ejemplo, como
arrendatario, comodatario, usufructuario, etc.— o como propietarios, y los hijos
mayores de edad continúan viviendo en el mismo bien conjuntamente con sus
padres, ejercerán derechos posesorios de diferente naturaleza, es decir no
homogéneos —usando la denominación consignada en la sentencia bajo
comentario—, y mientras se mantenga dicha situación fáctica, no podrán usucapir
el bien a su favor, no solo por la indeterminación del área que ocupan, sino porque
la naturaleza jurídica del derecho posesorio de los padres prevalecerá sobre el que
ejercen los hijos mayores de edad o el de los parientes o alojados que residan en el
mismo bien.
19. No obstante, si los padres ejercen la posesión sin título alguno, sea porque
nunca lo tuvieron o porque el que tenían feneció, y éstos continúan viviendo en el
mismo inmueble conjuntamente con sus hijos mayores de edad, que al igual que los
padres se mantienen en él sin título alguno y sin reconocer en otro la propiedad, es
decir, conduciéndose como propietarios, estaríamos frente al ejercicio de una
posesión homogénea entre varias personas, o lo que los alemanes denominarían
coposeedores de mano común. En este caso, dichos coposeedores podrían invocar
el derecho a usucapir el bien, el que de ampararse resultaría una copropiedad. Solo
en tal supuesto los demandantes, coposeedores de un mismo bien, al interponer la
demanda para que se les declare propietarios por prescripción, tendrían la calidad
de litisconsortes necesarios; es decir, si uno de ellos interpone la demanda, y se
acredita la existencia de la coposesión en los términos indicados, el juez debe
incorporar al otro u otros coposeedores a efectos de la declaración de copropiedad
por prescripción; y si ello no fuera posible, la demanda devendría en improcedente,
pues no es posible la usucapión por cuotas ideales, en razón de que nuestro
ordenamiento no reconoce la coposesión por cuotas. Del texto del artículo 899 del
actual Código Civil peruano se infiere que el supuesto de coposesión que allí se
regula sigue la regla de la coposesión que los alemanes denominan de mano
común.
3. Los demandantes, según la prueba actuada, no son litisconsortes
necesarios. 20. Conforme a lo que se expone líneas arriba, resulta evidente que,
en los hechos, en el presente caso en particular, no estamos frente a un supuesto
de litisconsorcio necesario, pues las pretensiones de los demandantes, a efectos
de que se les declare propietarios por prescripción del bien que ambos ocupaban,
se sustentan en derechos posesorios de diferente naturaleza, por lo que el
pronunciamiento podría ser válidamente diverso; y cualquiera de ellos podría haber
demandado su propia pretensión por separado y recibir respuestas distintas, sin que
cada uno de dichos procesos resulte inválido por la ausencia del otro. De ello se
concluye que al haber impugnado la sentencia que desestima la demanda, solo
doña Gladys, y no don Rafael, dicho pronunciamiento quedó firme respecto de este
último; en tales circunstancias, la sentencia del superior solo alcanza al impugnante.

IV. LA POSESIÓN CONTINUA Y LA PACÍFICA COMO REQUISITOS PARA LA

USUCAPION, SEGÚN LA SENTENCIA DEL SEGUNDO PLENO CASATORIO.
INTERRUPCIÓN DEL PLAZO PRESCRIPTORIO.
21. La Corte Suprema de Justicia, con buen criterio ha expuesto en forma ordenada
varios conceptos importantes en materia de derechos reales —propiedad, posesión
y otras instituciones afines— que no constituyen en estricto la ratio decidendi —o
holding—; algunos de ellos son de aceptación general y otros son controvertidos;
pese a ello creo que puestos en una ejecutoria vinculante (obiter dicta) ponen sobre
la mesa temas para el debate en m-ienen que ver directamente con la usucapión.
22. En el fundamento 48 de la sentencia, la Corte Suprema de Justicia establece
los llamados elementos configuradores que dan origen al derecho a la usucapión,
el que —según se indica— nace de modo originario; en los literales a) y b) se
detallan dos de los cuatro de los mencionados elementos: a) la continuidad de la
posesión; y, b) la posesión pacífica. Respecto del primero señala que —la posesión
continua se dará cuando esta se ejerza a través de actos posesorios realizados en
la cosa, sin contradictorio alguno, durante todo el tiempo exigido por ley—. Con
relación a la posesión pacífica la sentencia indica que ésta se dará cuando el poder
de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza; agrega que, aún obtenida
violentamente, pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia que
instauró el nuevo estado de cosas. Tales conceptos no son del todo exactos y
pueden generar algunas complicaciones al resolver conflicto en esta materia.
23. En principio diremos que la doctrina y el Derecho comparado reconoce de modo
uniforme que uno de los requisitos para la usucapión es la posesión no interrumpida,
o lo que es lo mismo, la posesión continúa. Como bien lo señala Hernández Gil6, la
posesión no es continua cuando el poseedor deja de ejercitar actos posesorios.
Asimismo, en doctrina contemporánea, se reconoce la existencia de dos tipos de
interrupción, la natural y la civil. La interrupción será natural cuando el poseedor
pierde la posesión misma, es decir, el poseedor deja de realizar actos posesorios
por la privación física del bien. Por su parte, se presenta la interrupción civil
cuando se produce la citación judicial contra el poseedor. Hernández Gil refiere
que en España tales figuras se encuentran expresamente reguladas, la primera en
el artículo 1944 del CC, y la segunda en el artículo 1945 del mismo cuerpo legal.
Similar criterio se aprecia en el derecho francés; sobre este tema Planiol y Ripert 7,
señalan que, con relación a la interrupción natural, esta se presenta por dos causas,
una de ellas es cuando el poseedor pierde la posesión voluntariamente, por
abandono o la renuncia al Derecho, y la otra es cuando la cosa le sea sustraída por
un tercero, sea que este carezca de derecho alguno o por el mismo propietario;
sostienen, con razón, estos autores franceses que la interrupción natural produce
efectos absolutos, pues la usucapión queda interrumpida en provecho de todo el
mundo.
Con relación a la interrupción civil, refieren que esta se produce cuando existe
citación judicial; se indica que tal modalidad de interrupción se encuentra
expresamente regulada en el artículo 2244 del Código Civil francés; reconocen los
mencionados juristas franceses, que se presenta este tipo de interrupción cuando
produce el reconocimiento voluntario del poseedor.
24. En nuestro país, en materia de prescripción adquisitiva de propiedad, solo se ha
regulado —en el articulo 953 del Código Civil— la interrupción natural; dicha
norma establece que se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor
pierde la posesión o es privado de ella; agrega que cesa ese efecto si la recupera
antes de un año o si por sentencia se le restituye. No se ha regulado en nuestro
ordenamiento civil la —interrupción civil—, en consecuencia el plazo de prescripción
no se interrumpe cuando hay citación judicial contra el poseedor.
Por lo que la posesión del emplazado seguirá teniendo la característica de posesión
continua, aun cuando el poseedor sea citado judicialmente con una demanda en la
que un tercero o el propietario le requiera con la entrega del bien o someta ante el
juez su derecho a poseer el bien. Por ello resulta inexacto afirmar que la posesión
será continua –cuando esta se ejerza a través de actos posesorios realizados en la
cosa, sin contradictorio alguno (...)–, como se indica en la presente sentencia de
casación; pues, como se indica, no obstante la ausencia de regulación en materia
de interrupción civil, nuestro ordenamiento asegura la continuidad en la posesión
aun con la existencia de contradictorio formulado por un tercero; todo ello en tanto
no sea privado de la posesión del bien.
25. Qué sucede en nuestro país cuando el poseedor es emplazado judicialmente
con una demanda en la que se controvierta el derecho posesorio sobre el bien? En
tal caso, si bien no se interrumpe el plazo de prescripción, creo que lo que habría
sucedido es que la posesión ha dejado de ser posesión pacífica; por ello debe
entenderse que el requisito de ejercer posesión pacífica no solo debe entenderse
como una posesión privada de violencia —como indebidamente se sostiene en la
presente sentencia de casación—, sino además como el ejercicio de una posesión
que no es discutida o controvertida judicialmente.

V. LA COPOSESIÓN EN EL DERECHO COMPARADO. LA COPOSESIÓN Y LA

USUCAPIÓN, SEGÚN EL PLENO CASATORIO
26. En materia de derechos posesorios, las reglas y los conceptos varían,
dependiendo del sistema que los regule; así en aquellos sistemas en los ue rige la
teoría del animus de Savigny, algunos autores como Lafaille8, sostienen que la
posesión se ejerce —al igual que la propiedad— con la característica de
exclusividad, es decir, no es posible la coposesión; señala dicho autor argentino
que: “A semejanza del dominio, la posesión es de carácter exclusivo. Sería pues
imposible dentro del sistema legal, que sobre una sola cosa existieran a la vez dos
posesiones. Es la regla establecida en nuestro artículo 2401: ’dos posesiones
iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa’.
Similar idea es sostenida por el profesor argentino Peña Guzmán, quien refiriéndose
a la posesión de la cosa indivisible señala que —la posesión de una parte importa
la posesión del todo, no estando permitido que dos o más personas tengan en
común la posesión de una cosa indivisible, ya que cada una de ellas adquiere la
posesión de toda la cosa—. Sin embargo, refiriéndose a la denominada coposesión
de cosa divisible, el citado profesor de la Universidad Nacional de Tucumán, señala
que al tomar posesión de una parte, es indispensable que dicha parte haya sido
material o intelectualmente separada, no siendo posible, refiere, poseer la parte
incierta de una cosa; cita para ello el artículo 2410 del CC de Vélez Sársfield.
27. Las ideas que se precisan en los dos párrafos precedentes — ajenas a nuestro
ordenamiento— se explican en razón que para el derecho posesorio argentino, que
sigue en esto a la teoría posesoria de Savigny, solo se es poseedor cuando se tiene
el bien con animus domini o animus rem sibi habendi. Este punto de vista es
coherente con todos los ordenamientos jurídicos que se adscriben a la mencionada
teoría posesoria. Tal concepto no es aplicable a nuestra actual realidad jurídica, que
se adhiere a una teoría distinta, pues el articulo 899 del vigente Código Civil
peruano, reconoce expresamente la posibilidad de que dos o más personas posean
un mismo bien en forma conjunta; tal figura se denomina coposesión; agrega la
citada norma que cada poseedor puede ejercer sobre el bien actos posesorios, con
tal que no signifiquen la exclusión de los demás.
No hay coposesión, en nuestro país, cuando cada uno posee una parte físicamente
determinada de un bien divisible; pues la coposesión en nuestro ordenamiento
supone poseer un bien en forma conjunta. Hace bien la Corte Suprema cuando hace
la diferencia y señala en el fundamento 28 de la Sentencia materia del presente
comentario, que: “No existiendo coposesión si el objeto aparece dividido en partes
determinadas materialmente y atribuidas a cada sujeto, porque entonces cada parte
asume el significado de objeto de una posesión independiente”.
28. En el Derecho alemán, que en materia de derechos posesorios tiene una
regulación similar a la nuestra, se reconoce la coposesión. Sobre este tema Martin
Wolff10, sostiene —comentando el Derecho alemán— que la coposesión puede ser
coposesión simple o coposesión de mano común; refiriéndose al primer caso, indica
que se presenta cuando existe la coposesión inmediata de los que habitan en el
mismo piso sobre las cosas de uso común, como el caso de los inquilinos de una
casa sobre el lavadero común; o la de los copropietarios de una bodega de vinos a
la que tenga acceso cada uno por separado.
Con relación a la coposesión de mano común refiere el autor alemán, que esta se
presenta cuando ninguno de los coposeedores tiene un señorío independiente, sino
que lo tienen todos en conjunto: los coposeedores vinculados son “el poseedor”.
Siguiendo esta lógica, si dichos coposeedores de mano común decidieran
interponer demanda para que se les declare propietarios por prescripción, se estaría
en estricto ante una misma parte; pues todos ellos serían “el poseedor”; una misma
pretensión, un mismo interés, una decisión única e inescindible para todos;
características propias del litisconsorcio necesario.
29. Según indica Hernández Gil11 el Derecho Civil español no ha regulado la
coposesión como categoría posesoria propiamente dicha. No obstante, señala que
esta figura se desprende implícitamente como una excepción al principio de
exclusividad de la posesión. Este autor refiere que dos notas son esenciales en la
coposesión: la unidad del objeto y la homogeneidad del poder, es decir, de la
posesión; agrega que no hay coposesión, sino concurrencia de posesiones, entre
otros, cuando, por ejemplo, unos ejercen posesión en concepto de dueño y otros en
concepto distinto; ha de haber, insiste, igualdad de naturaleza y de grado.
No obstante, citando a Vallet de Goytisolo, el citado jurista español indica que según
dicho autor en la concurrencia de varias posesiones sobre una misma cosa
inmueble, se distinguen: a) la coposesión propiamente dicha, correspondiente a la
comunidad por cuotas; y b) la coposesión analíticamente integrativa o impropia, que
tiene lugar cuando varias posesiones que recaen sobre una misma cosa reflejan
derechos o facultades distintos sobre la misma cosa.
30. En nuestro país, la norma civil ha regulado de modo expreso la coposesión, y
ha establecido que esta se presenta cuando dos o más personas poseen un mismo
bien conjuntamente. La norma civil no distingue si los derechos posesorios de cada
uno de los que concurren en la posesión de un mismo bien reflejen los mismos o
diferentes derechos, por lo que, en mi opinión, en ambos supuestos estaremos
frente a una coposesión. En todo caso, podría decirse que cuando se trata de
coposeedores con derechos posesorios homogéneos, estaremos frente a una
coposesión propia y cuando los derechos posesorios de los coposeedores sean de
naturaleza distinta —por ejemplo, unos poseen como dueños y otros a título
distinto— estaremos frente a una coposesión impropia. En el primer caso, los
coposeedores pueden usucapir el bien que poseen, mientras que en la coposesión
impropia no sería posible la usucapión a favor de los coposeedores.
31. Es fácil apreciar el error en que incurrió la Primera Sala Civil de Lambayeque,
quien de modo implícito desconoció la existencia de la coposesión —en los términos
del artículo 899 del actual CC peruano—, al negar el derecho de los coposeedores
a la posibilidad de adquirir la propiedad, del bien que conducen conjuntamente, por
prescripción. La citada Sala Civil Superior, se apartó de nuestro ordenamiento
sustantivo en materia de derechos posesorios y se introdujo en las reglas de un
derecho posesorio correspondiente a un sistema ajeno al nuestro.
Creo que la Corte Suprema hace bien al corregir tal error de interpretación de la
norma sustantiva —artículos 899 y 950 del CC—, en que incurrió la citada Sala Civil
Superior, señalando pautas orientadoras que se resumen en el texto de la
doctrina jurisprudencial vinculante consignada en la sentencia emitida en este
Segundo Pleno Casatorio Civil; sin embargo, siempre subsiste la inquietud, en el
sentido de establecer si para ello era necesario convocar a un evento de dicha
envergadura, que está pensado más para uniformizar que solo para orientar la
jurisprudencia nacional.
VI. CONCLUSIONES
32. Alcanzo en esta oportunidad, de modo preliminar, algunas conclusiones:
a) La doctrina jurisprudencial vinculante, fijada en la Sentencia de Casación
expedida en el Segundo Pleno Casatorio, en la que se establece una correcta
interpretación del artículo 950 del CC, en el sentido que nada obsta que dos o más
coposeedores homogéneos puedan usucapir el bien que poseen conjuntamente, no
cumple con la finalidad uniformizadora que se busca con este tipo de eventos
jurisdiccionales; en razón de que no advierte del propio fallo la existencia de
sentencias con pronunciamientos contradictorios, ni en la Corte Suprema ni en otros
órganos jurisdiccionales; o que exista un elevado número de casos, similares al
presente, con incorrectas interpretaciones de la norma material, que obliguen a la
fijación una orientación a la que se sujeten los órganos jurisdiccionales.
b) En el presente proceso, los demandantes no son litisconsortes necesarios, pues
los derechos posesorios que les asiste a cada uno de ellos no son de la misma
naturaleza. Según la prueba actuada estamos frente a un supuesto de litisconsorcio
voluntario. Los demandantes son coposeedores, pero al tener derechos de
naturaleza distinta ello les impide usucapir el bien, en tanto lo posean
conjuntamente. Algunos autores denominan a esta figura como “una concurrencia
de posesiones en un mismo bien”, no reconociéndola como coposesión; otros la
identifican como coposesión impropia.
c) Si los derechos posesorios de dos o más personas que posean un bien
conjuntamente, fueran de la misma naturaleza, estaríamos frente a una coposesión
de mano común, y como tales podrían usucapir el bien, el que pasaría a ser una
copropiedad. Esta figura se identifica, por un sector de la doctrina, como una
coposesión propiamente dicha.
d) En materia de usucapión, en nuestro país la posesión no deja de ser continua
—es decir no se produce la interrupción del plazo prescriptorio— cuando la posesión
se ejerce con contradictorio, es decir cuando se produce contra el demandado una
citación judicial en la que se discuta el derecho posesorio del bien. Ello en razón de
que nuestro ordenamiento civil ha desconocido la figura denominada “interrupción
civil”. El plazo de prescripción se interrumpe —en nuestro país— cuando el
poseedor es privado de la posesión del bien; esta forma de interrupción se conoce
como interrupción natural.
e) La citación judicial al poseedor le priva de uno de los requisitos para adquirir el
bien por prescripción: la posesión pacífica. Esta no solo es la posesión que se
ejerce sin violencia, es también la que se ejerce sin que nadie la contradiga
judicialmente. Si el emplazamiento judicial se produjo antes del vencimiento del
plazo para adquirir por prescripción, el poseedor estará impedido de iniciar el
proceso declarativo de prescripción adquisitiva de propiedad; no obstante, si la
demanda es desestimada con sentencia firme, y el plazo se hubiera cumplido, el
poseedor tiene el derecho a acudir ante el juez a efectos de solicitar se le declare
propietario por prescripción, sin que el tiempo que duró el proceso le afecte en el
cómputo del plazo prescriptorio.
 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD I: LA RELACIÓN JURÍDICA REAL VERSUS LA RELACIÓN

JURÍDICA OBLIGATORIA

2. Martín Mejorada Chauca. Fundamento de la Usucapión. A

propósito del pleno casatorio 2229.- 2008 Lambayeque
FUNDAMENTO DE LA USUCAPIÓN, A PROPÓSITO DEL PLENO
CASATORIO N° 2229 – 2008 - LAMBAYEQUE
Segundo Pleno Casatorio Civil 83
Martín Mejorada Chauca

El 22 de agosto último se publicó la sentencia del Pleno Casatorio N° 2229-2008-

Lambayeque. De ella emana una doctrina jurisprudencial vinculante sobre la
usucapión en casos de coposesión. Interpretando el artículo 950 del Código Civil, el
pleno de la Corte Suprema concluye que la coposesión homogénea de dos o más
personas permite la usucapión a favor de ellas, en copropiedad. Comparto el sentido
de esta doctrina cuyo alcance se reduce —cuidado con esto— a lo dicho en el punto
b) del fallo. Es decir, la doctrina vinculante es la conclusión a la que arriba el pleno,
no las consideraciones de la sentencia, igualmente interesantes, aunque temo que
en algunos aspectos no tan acertadas.
Me ocuparé de algunos argumentos que el pleno utiliza como preámbulo y que
contienen afirmaciones hasta cierto punto de cuidado. Hay diversos temas por
comentar, pero ahora solo trataré brevemente las consideraciones sobre el
fundamento de la usucapión, o prescripción adquisitiva, contenidas en el punto
b.8 de la sentencia (página 25614 del Boletín de sentencias de El Peruano). Dice el
pleno: “La usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad o un
instrumento de seguridad del tráfico, es la realidad misma (la única realidad) de
la propiedad. El substrato dogmático de un orden social patrimonial.
Por eso se dice que la usucapión es una consecuencia necesaria de la
protección dispensada a la posesión. Esta normalmente se sacrifica ante la
propiedad u otro derecho real. Pero cuando, de una parte, la propiedad o el
derecho real de que se trate se alían con el abandono y, en cambio, la posesión
se alía con el tiempo y la gestión de los bienes, termina triunfando la posesión,
que genera un característico y definitivo derecho real. En cierto sentido, la
usucapión representa también la superposición del hecho sobre el derecho”
(resaltado agregado).
Emocionadas afirmaciones sobre la usucapión provienen, al decir de las citas a pie
de página, de igualmente emocionados españoles ochenteros. Ellos comentaron su
sistema legal cuando el Muro de Berlín aún cortaba los vientos del Este. ¿Tiene la
usucapión el mismo fundamento ahora que en los años setenta u ochenta? ¿Los
fines de una figura que sustrae la propiedad de su dueño, son los mismos ahora
que en tiempos de la Constitución de 1979 o cuando regía el Estatuto
Revolucionario del General Velazco?
Opino que no. Las figuras del Derecho Patrimonial están en constante movimiento.
De ellas menos que de ninguna se puede exigir universalidad y permanencia.
El fundamento o fines de una figura tan grave como la usucapión no puede
prescindir del régimen constitucional en el cual se ubica. La usucapión, cuando
realmente se produce es una excepción a la protección de la propiedad. Este
derecho tiene el alcance que señala la Constitución vigente del Perú, no el que dicen
los respetados profesores españoles sobre su propio sistema y Constitución en los
ochenta. Incluso los comentarios de juristas locales sobre la situación de nuestra
propiedad y sus excepciones en los ochenta no sería pertinente hoy. Era otra
Constitución, otro mundo legal.
En la Constitución actual el tratamiento de la propiedad es radicalmente diferente al
pasado. El artículo 70 de la Carta Magna describe una protección especial y
contundente. La propiedad es inviolable. A nadie puede privarse de ella sino
exclusivamente por expropiación pagada y previa calificación del Congreso. Es la
garantía del régimen económico que se sustenta en el incentivo de la actividad
privada.
El tratamiento del abandono de la tierra como causal de pérdida del dominio está
limitado a los predios rústicos y solo opera cuando el dueño recibió el bien del
Estado (artículo 88 de la Constitución y artículo 5 de la Ley N° 26505). En este
panorama de la propiedad, ¿qué espacio hay para la usucapión? La Constitución ni
siquiera la menciona y ciertamente no es un caso de expropiación. En esta
circunstancia la usucapión es una figura en permanente sospecha.
Su deseable legitimidad solo se sustenta en lo excepcional del efecto traslativo. No
es admisible que el sistema legal utilice la usucapión como la formula regular de
adquirir el dominio, por más posesión que exhiba el usucapiente. Lo contrario es
relajar la protección de la propiedad.
Se podría pensar que si esto es así ni siquiera debería existir usucapión. Creo que
debe existir, pero solo para atender una necesidad pública a la altura de la
propiedad, esto es la seguridad del tráfico. La usucapión permite que los
adquirentes estén seguros de sus operaciones a partir de la posesión del
enajenante. Como en el Perú no existen fuentes de información absolutamente
confiables sobre las titularidades, la comprobación del derecho a adquirir puede
resultar muy costosa. Este problema es resuelto con la usucapión porque la
comprobación posesoria es tarea más sencilla y objetiva que la evaluación de
títulos. El fin de la usucapión es la seguridad del tráfico y la reducción de costos
de transacción. La Corte Suprema entiende esto pero va más allá. Afirma que la
posesión en sí misma es la justificación para convertirse en dueño. La referencia al
“abandono” es reveladora del sentimiento de los magistrados, así como la
afirmación sobre que el hecho se impone al derecho.
Creo entender el origen de la suprema postura. El Pleno entiende que la usucapión
es la consecuencia de la protección posesoria, lo cual no es equivocado. El tema
es que la posesión no se protege por el mero hecho de la ocupación real del bien,
sino porque ella es apariencia de titularidad que casi siempre presenta a quien
realmente ostenta el derecho. No hay imposición del hecho sobre el derecho. La
posesión protege al verdadero titular pero exonerándolo de tener que probar su
condición. La figura se sustenta en la estadística absolutamente probada de que
casi siempre el que posee es el titular, por eso se dice que la posesión protege al
dueño. Sería inconcebible que el sistema legal ampare a quienes no tienen derecho
solo porque están en control unilateral del bien, mucho menos en un régimen como
el nuestro donde la protección del patrimonio es central para el funcionamiento del
modelo económico.
Con la usucapión ocurre lo mismo. Es una herramienta para probar el dominio, pero
se sabe que casi siempre el poseedor evaluado por el adquirente es el verdadero
dueño, solo que no tiene sus títulos en orden (por cierto, en el Perú no hay
usucapión del usufructo como parece creer el Pleno). Acaso sería admisible que el
ordenamiento deliberadamente permitiera que un extraño se haga de la propiedad
ajena como forma regular de adquirir bienes. ¿Qué clase de protección sería esa
en un régimen que intenta incentivar la generación de riqueza en el Sector Privado?
Si el sistema legal quisiera un régimen de circulación basado en el hecho de la
explotación de los bienes y en la sanción de los dueños desatentos, lo podría hacer
pero necesitaría un marco constitucional diferente. En los años sesenta el General
Velazco decía: “Campesino, el hacendado no comerá más de tu pobreza. La tierra
es de quien la trabaja”. Palabras del dictador acorde con su estatuto revolucionario
y con la visión global de la época. En ese contexto la usucapión con fines
distributivos era perfecta, ahora no.
La mención que hace la Corte al abandono del bien como sustento complementario
de la usucapión es la explicación de su creencia. En un tiempo el abandono jugó en
paralelo con la usucapión. Se perdía la propiedad por abandono del bien porque el
Estado planificador distribuía riqueza y sancionaba la ausencia del dueño. En esa
línea la usucapión es complementaria pues se logra beneficiar a quien se ocupa del
bien. Una situación acorde con regímenes derogados. Eso cambio. Hoy el
abandono solo funciona para predios rústicos adjudicados por el Estado. La norma
contenida en el artículo 968, inciso 4 del Código Civil que se refiere al abandono de
bienes por veinte años, claramente devino en inconstitucional. Si el abandono
cambió en el Perú la misma suerte sigue el fundamento de la prescripción.
En la práctica el fundamento equivocado de la prescripción conduce a una actitud
permisiva hacia la figura, cuando esta es invocada por poseedores que ocupan
bienes originalmente ajenos. Además, se puede convertir peligrosamente en una
vía ordinaria para adquirir propiedad, lo cual es a todas luces inconstitucional.
Por el contrario, entender la usucapión en los términos que planteo obliga a ser muy
riguroso en la prueba de la posesión, siendo restrictivo con usurpadores y
sinvergüenzas que pretenden hacerse de lo ajeno.
 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD I: LA RELACIÓN JURÍDICA REAL VERSUS LA RELACIÓN

JURÍDICA OBLIGATORIA

3. Fort Ninamancco Cordova. El embargo inscrito y tercería de

propiedad. Gaceta Jurídica. 2013. Pág. 51 a 145
 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD I: LA RELACIÓN JURÍDICA REAL VERSUS LA RELACIÓN

JURÍDICA OBLIGATORIA

4. Julio Pozo Sanchez. El título de la posesión precaria: comentarios a

una reiterada y equivocada posición de la Corte Suprema. Pág. 1
a 3.
Fuente: http://ius360.com
El título en la posesión precaria: comentarios a una
reiterada (y equivocada) posición de la Corte Suprema
Por Julio Pozo Sánchez (18 Octubre, 2015)

Tras varias semanas dedicadas al VII Pleno Casatorio Civil (propiedad no inscrita vs.
embargo inscrito), con ocasión de volver a la lectura de los Boletines de Sentencias
en Casación que se publican casi siempre de forma mensual junto al Diario Oficial El
Peruano, decidí virar a otro tema que siempre dará que hablar en materia civil: La
Posesión Precaria.
Desde siempre he sostenido que en el tema de Posesión Precaria resulta
determinante establecer una correcta definición del “título”. Si la posesión precaria
conforme el artículo 911 del Código Civil (CC) es aquella que se ejerce sin título o
con título fenecido, entonces, es más que obvio que solo determinando los alcances
del “título” podremos saber con certeza cuándo nos encontramos frente a una
situación de precariedad o no.
En la Casación 1784-2012-ICA, publicada el pasado 02 de marzo del 2015, página
60668 del Boletín de Sentencias en Casación, Año XIV, N° 701[1], se establece:
“Considerando Octavo.- Que, el artículo 911 del Código Civil exige que se prueben
dos condiciones copulativas: Primero.- Que la parte demandante sea la titular del
bien cuya desocupación pretende; y, Segundo.- Que la parte emplazada ocupe el
mismo sin título o cuando el que tenía ha fenecido. El “título” a que se refiere la
segunda condición copulativa es el que emana de un acto jurídico por el que se
otorga al poseedor la propiedad, arrendamiento, usufructo, uso, comodato,
superficie, anticresis, entre otros, del bien que detenta, y no nace del solo estado
o condición familiar del ocupante, como sería el ser hermano, padre, hijo,
primo o cónyuge –entre otros– del actual propietario del bien, o del
anterior, inclusive. Tal posesión ha quedado establecida por este Supremo
Tribunal en la Casación Nº 2758-2004 (Lima) del veinticuatro de noviembre de dos
mil cinco y en la Casación Nº 1426-2006 (Lima) del ocho de noviembre de dos mil
seis”. (Subrayado y resaltado mío)
En mi opinión, “título” (en la posesión precaria) no solo se circunscribe al acto
jurídico (contrato) como en muchas sentencias de la Corte Suprema de Justicia (CSJ)
se estableció e incluso se repite en la ejecutoria que comento. Lamentablemente el
IV Pleno Casatorio Civil tampoco ofreció una definición meridiana.
Para mí, “título” es aquella causa que justifica una posesión válida sobre el bien. Y
esta causa válida puede encontrarse en un acto jurídico (contrato) o en la Ley (en
sentido material). La Ley puede establecer, por tanto, derecho a poseer y así, un
“título” que evite la calificación de precario. A modo de ejemplo tenemos el artículo
1700 del CC cuando establece que “vencido el plazo del contrato (título – acto
jurídico), si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende
que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento (título –
Ley), bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución,
la cual puede pedir en cualquier momento” (agregados míos).
Por tanto, es nuevamente cuestionable que la CSJ insista en una definición
parcial sobre “título” en la posesión precaria y lo que es peor, estableciendo, prima
facie, que no posible que la causa válida para poseer pueda nacer del solo estado o
condición familiar del ocupante respecto del actual propietario.
Me pregunto ¿y qué ocurre si quien demanda la desocupación del predio es el padre
propietario contra la madre y sus menores hijos? Véase por ejemplo la Casación
3135-99-LIMA donde se afirmó que: “… la posesión ejercida por el hijo menor de
edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser una posesión
precaria, pues su título posesorio es justamente su calidad de hijo….”. ¿En
qué quedamos entonces? ¿Es la condición familiar título para poseer?
El caso concreto que resuelve la Casación 1784-2012-ICA nos presenta un proceso
de desalojo por precario donde la demandante ostenta derecho de propiedad inscrito
en el registro público respecto del predio materia de litis. La demanda es interpuesta
contra la conviviente del hijo de la demandante, quien afirma, por esta situación,
ostentar derecho de uso y habitación.
La demandada reconoce la propiedad (inscrita) de la demandante pero afirma que
siempre ha vivido con el hijo de ésta, con quien mantiene una relación de
convivencia procreando a sus dos menores hijos (por tanto, nietos de la
demandante), señalando además que fue el hijo de la demandante quien la llevó a
vivir al inmueble materia de desalojo.
Sin embargo, conforme lo expresado en la propia ejecutoria (Votos singulares se los
Señores Jueces Rodriguez Mendoza, Valcarcel Saldaña, Cunya Celis y Ticona
Postigo), no se ha acreditado en el proceso que la demandada sea conviviente del
hijo de la demandante y tampoco que el referido hijo continúe viviendo junto a la
demandada.
Pese a lo antes expuesto (considerando octavo antes copiado y los hechos
comentados brevemente) la CSJ en esta ejecutoria termina fallando a favor de la
demandada, considerando que “Que, si bien es cierto con la carta notarial de folio
diez, la demandante requiere formalmente solo a la demandada para que desocupe
el inmueble de su propiedad, también lo es que dicho documento resulta
insuficiente, ya que el inmueble materia de desalojo el cual no se encuentra
independizado ni se ha señalado qué parte de él viene siendo ocupado de forma
precaria, se encuentra en posesión no solo por la demandada sino también por el
hijo de la actora y sus nietos; entonces no resulta viable pretender solo desalojar a
uno de ellos, más aún y como bien señala la demandada, si mantiene una relación
de convivencia viviendo en el inmueble con el hijo de la demandante; además
pretender ello originaría quebrar la unidad familiar que conforme a nuestra
Constitución vigente es protegida por el Estado”. (Subrayado nuestro)
Caben varias interrogantes que comparto con Ustedes, máxime si existen hasta dos
votos singulares por parte de cuatro (4) Jueces Supremos: ¿El predio debe estar
independizado para la procedencia de la demanda de desalojo por precario?
¿Ostenta derecho de uso o habitación (conforme 1026 del CC) el hijo que recibe la
posesión del predio de propiedad del padre o madre? ¿La sola relación de
convivencia es título para poseer? ¿Hubiera sido el mismo fallo (decisión) si se
tomaba en cuenta que el hijo de la demandante ya no vivía en el predio junto a la
demandada y sus hijos?
Los invito a leer la sentencia que comento[2] y me comprometo a ofrecerles una
opinión debidamente desarrollada en una próxima entrega.
[1] Pueden leerse referencias a la misma
en http://boletines.actualidadcivil.com.pe/resumen-de-la-jurisprudencia-civil-
procesal-civil-y-registral/derechos-reales/el-estado-de-convivencia-con-el-titular-
del-derecho-de-uso-constituye-titulo-para-poseer-noticia-
121.html y http://laley.pe/not/2832/propietario-no-puede-desalojar-a-la-
conviviente-de-su-hijo/
[2] Publicada el pasado 02 de marzo del 2015, Boletín de Sentencias en Casación
del Diario Oficial El Peruano, Año XIV, N° 701, página 60668.
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

LECTURAS OBLIGATORIAS

UNIDAD II
 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD II: EL SUJETO DE DERECHO Y LA VALIDEZ E

INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

1. Jorge Joaquin LLambias. Tratado de Derecho Civil. Parte

General. Editorial Perrot. Buenos Aires. Pág, 245 a 260
r
JORGE JOAQUIN LLAMBIAS
í
PIof~ titulow ot. o...c:bo Cim _ a. UJl.iftnidad Nacioaal a. Buen.- AinL
~ -'rito _ J. U~ Cat6u.:. ~tina, El: J~ d. la c:-...
~I .. A~~ ele la Capital P.s..L Pnlmio NKioaal .. Dendao.
a&ÍOII 1961-1972.

I
I TRATADO
DE

DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO I

NOCIONES FUNDAMENTALES
PERSONAS

OCTAVA EDIC10N
ACTU ALlZADt\

*
EDITORIAL PERROT
BUENOS AIRES
 ,r

Tod<n loa derecho. reservadol

Qu&da hecho el depó. ito que marca la ley 11.723

PREFACIO DE LA PRIMERA EDICIÓN

~
El presente libro constituye el desarrollo del "Derecho
Civil. Parte General', que el autor escribiera en coordinación
con el Dr. Manuel Arauz Castex, y que fuera publicado en
octubre de 1955.
En esa ocasión el autor tuvo a su cargo el tratamiento
de los capítulos de la obra referentes a los bienes y a los he-
chos y actos jurídicos. Ahora ha extendido su labor a todos
los temas que integran la teoría ~neral del derecho civil,
incluso las nociones fundamentales e rustóricas que desde
B 1 8 L J ,- T ~ r: .\
antiguo se suelen enseñar a modo de introducción de esta

l- -
. Univ. F8m~n;n~ d~j JU':::J ~razóa i
No .. .. '1 5 el.1$' 8
- - ¡
clase de estudios, y en cuya exposición tal vez se encuentre
algún interés.
La obra, nacida con mativo de las lecciones impartidas
en la Universidad de Buenos Aires, ahora prolongadas en la
Universidad Católica Argentina y en la Universidad del Sal~
vador, intenta dar a cada tema el desarrollo adecuado a fin
de brindar al lector una infonnación completa de cada asWl~
to, con especiClI mención de la jurisprudencia de nuestros tri·
bunaies, áf;J la Capital Federal o del interior del país.
Por ello y contando con la generosa indulgencia de los
lectores, espera el autor que el libro pueda responder a los
requerimientos de los estudiantes en la preparación de sus
lecciones, y de los profesionales en la urgente y noble labor
diaria de contribuir a la dispensación del derecho de cada
uno. En este doble empeño, guardando la medida impuesta
IMPRESO EN LA ARGENTINA por la indole de la obra, se ha eludido la presentación super~
ficial de los problemas discutidos, de los que se destacan los
 CAPiTULO IV

DE LA PERSONA Y SUS ATRmUTOS'

~ l. Personas; concepto. Especies. Las personas por nacer; su condi-

ción jurídica; derechos que pueden adquirir; concepción y emba-
razo; medidas autorizadas durante este periodo. El nacimiento:
cuestión de la viabilidad. Nacimiento de varios hijos en un solo
parto.

r. - PERSONA, CONCEPTO. ESPECIES

314. CONCEPTO JURÍDICO DE PERSONA. - El derecho

designa con la palabra "persona" a todó ente dotado de la ap·
titud para adquirir derechos y contraer- obligaciones.
Es la noción que suministra el art. 30 del Código Civil:
"Son personas todos los entes susceptibles de adquirir dete·
chos o contraer obligacione!l'.

Esta definición está tomada por el codificador del arto 16 del

Esbozo de F reitas, quien atribuye a la persona la naturaleza de ente
y denota como única característica suya la virtualidad de adquirir de-
rechos, sin agregar la contracción de obligaciones que adiciona Vélez
Sársfield innecesariamente. Pues es claro que siendo la obligación una

* BI8L1OGR.."ÍA: OrgClz A., Per!Ona. Individual", B I. Al .. 1946; León P.

L.Il perlana y la. dereeh ... rubjetiva., "Rav. Jurídica de C6rdobe", oct.-die.. 1947,
pL 511 Y SI., Moreno R. (h.>, La. pe~n.. an el derecho ejvil comparado, Ma-
drid, 1911, Spot. A. G .. Tratado do Doteeho Civil, 1. 1, vol. 39; Buno E .• C6di.,
Civil Anotado, Bs. Al .. 1944, t. 1, pi. 242 Y SIl.; Castro y Bravo F .. Derecho CivjJ
do España, MIodrid, 1952. t. n. "01. 19, pt. 9 y ... ; Dep i, F~ Le peraono lJsiehe,
Turin, 1939: Gangi e, Ponono liliche o ".,....,... ~i.. ridjehe, Milán, 1946.
246 JORGE JOAQUÍN LUMBÍAS
especie del género "derecho" la defmición no necesitaba sino referirse
al primero.
315. - En el concepto expu~o se identifica la noción de "per--
sona" con la de cualquier ente dotado de la aptitud para la adquisicióo
de derechos.
Pero interesa conocer si esa aptitud que lo constituye al ente en
persona del derecho le viene al sujeto de sí mismo, de alguna calidad
esencial existente en él, que no es posible desconocer so pena de fru~
trar la libre actuación del hombre y con ello deformar la convivencia
humana, o es una vestidura externa que le llega al sujeto por obeequio
del ordenamiento jurídico.
En esto se toca una diferencia radical entre la corriente del "po-
sitivismo jurídico" y la del der~cho natural conforme al pensamiento
tradicional, que nosotros aceptamos.
Para el positivismo jurldico persona y hombre son realidades di-
ferentes que son captadas por conceptos también diversos: la expresión
"persona" denota un concepto jurídico construido por el derecho pua
l. obtención de sus propios ftnes: el concepto "hombre" alude a una
realidad natural, el ser humano, Pero tan no hay identidad entre am-
t.. expresiones, !le dice, que siendo derecho cuanto impone el legisla-
dor, cualquiera !lea el sentido moral de la imposición, podría investirse
con la "penonalidad" a otras realidades naturales diversas del hombre
como los animales o los maertos, . e históricamente ha habido ordena-
mientos ju:.idicos en los que no se ha otorgado la "personalidad" a va.
tos sectores de la humanidad, como los esclavos,
En esta línea de pensamiento aparece Kelsen, para quien la per-
lODalidad no es sino una impostación provista gratuitamente por- el de-
recho, La persona, jurídicamente hablando, no es algo concreto y e:rter-
no al Derecho; es simplemente un centro cie imputación de nonnas, es
una manera de designar unitariamente una pluralidad de nonnas que
estatuyen derechos y deberes. De ahí que Kel.sen pueda sostener que la
noción de persona no es esencial para el derecho, sino que es un sim-
ple expediente de que éste se vale para facilitar su exposición y com-
prensión. Es una concepción similar a la cie Schiattarella, quien ve en
la persona una "colonia de derechos",'
Por la admisión de estas ideas., como bien se ha dicho, la noción
de persona ha quedado "disuelta".!
1 H. K. IRI1, r... tfH>ri. purll. d.J deredlo, Bs. Al., 1946, ps. 83 y ...., n" 25.
Z ScbiartareU.. citado por Orgu A., P.tllOJI.U indi",iduaJ••, Ss. A..., 194«5,
p. 13, n" 1, notlo 11.
3 Borda G. A., op. cit., t. r. n" 223, p. 209; Orpe. op. cit., p. n, nota 15.
I
DS: LA PERSON .... y SUS ATRIBt1T?S 247
316. - Para los juristas partidarios del derecho natural, el dere-
cho no es una creación arbifraria del legislador, sino una disciplina ins-
trumental de la conducta al servicio de 109 fines humanos. El derecho
no es el amo del hombre, sino que, a la inversa., está a su servicio, des-
de que el hombre y sólo el hombre es el protagonista y destinatario del
derecho: "hominum causa omne jus constitutum est", decían los ro-
manos:'
De aquí se sigue que el ordenamiento jurídico no puede dejar de
'"reconocer" -adviértase bien, "reconocer"- en todo hombre la cali-
dad de persona o sujeto de derechos. Pues siendo el derecho una dis-
ciplina no autónoma, sino instrumental y auxiliar al servicio de la.
fines humanos; siendo regulación de conducta. humana en alteridad.
enderezada al bien común, no puede dejar de reconocer al hombre,
cualquiera sea su condición o raza, el carácter de persona. Porque si
a alguien se negase ese carácter padecería o se frustrarla el bien común,
que es lo que conviene a todos, y la conviv~ncia resultante no sería
propiamente jurídica, sino arbitraria imposición de un sistema in{rahu-
mano de vida.
Por tanto, el orden jurídico, pera ser verdaderamente tal, exige
la calidad de persona en todos los hombres. Es cierto que el derecho se
ocupa del hombre en tanto en cuanto es agente de efectos juridicos.,.y
desde este punto de vista meramente de5criptivo puede aceptarse como
acertada la definición legal Pero a condición de tener bien presente
que el derecho, para responder a su finalidad esencial, no puede dejar
de "reconocer" la perwnalidad jurídica del hombre.
317.-Contra lo expuesto en el número anterior podría argüine,
con la e~riencia histórica de los regímenes positivos que admitieron
la esclavitud, lo que en teoría significa desconocer al esclavo el carác-
ter de "persona" del derecho. Pero nunca se trat6 de una negación radi-
cal y absoluta en la vida jurídica. Porque la reprobación moral que sus-
cita en la conciencia del hombre la negación total de derechos a algu-
nos semejantes suyos hizo que por imperio de la costumbre o derecho
consuetudinario, que tantas veces modera la exageración del derecho
escrito, se reconocieran a favor de tos esclavos algunos derechos, con
lo cual se admiti6 de alg6n modo, por limitado que fuera, su persona-
lidad. Es decir, que vino a ocurrir una suerte de divorcio entre la vida
efectiva del derecho y la dogmática jurídica Así en Roma se seguía
afirmado enfáticamente por los textos "servus nullum caput habe1:",
el siervo no <t!II1I8AODa; pero los hechos, y hallta algunos textos también,
introducían diversas ~one!J a. esa afi:maci6n. con lo que venían
• Di,..,o, L. 2, o. It. horn. 1, 5.
248 J()It(m JOAQUÍK LLAMBÍAS
a restarle su si¡:nüicación absoluta, que era intolerable, excepciones que
resultabe.n 1U'gidas por este dato elemental: el esclavo era también UD
ser humaoo, es decir, "algo de naturaleza muy düerente de las cosas".'
Por ello se recoaocian los vínculos de sangre (cagnatia senrilis) que ori·
ginaban impedimentos mattimoniales: el esclavo podía contraer deudas
que se considen.ban "obligaciones naturales"; y el derecha consuetudi-
nario, ya en plena contradicci6n con la regla escrita, reconoció al escla-
vo como dueño de su "pecu.lio", COA el cual podía rescatar su libertad.
Esto muestra que los aludidos regímenes bi.!tóricos de admisión
de la esclavitud, aunque may imperlectoa, con todo fueron "derecho"
en la medida en que reconocieron en todos loa hombres la calidad de
penanas para los fines primordiales de la vida.
318. Los ~ y LOS MtIDTOS COMO SUJETOS DE DERECHO.
- Decíamos anteriormente que sólo el hombre es el protagonista y
destinatario del derecha. . cualidades o accidentes, son personas de existencia visible" .
Por ello en vano se pretenderá, aun hipotéticamente, conceder
la "'penonalidad" a los anitnlÚe3 o a loa muerto.!!.
Cuando se protege a los animales contra la crueldad eventual de
los hombres se lo hace en mira de é-ms para corregir o rectificar sus
malos !leDtimientoa. Cuando se veda la caz:¡ o la pesca en ciertos luga-
res y épocas se lo hace en resguardo de los intereses económicos, siem-
pre humanos, que podrían resultar afectados por un e::rtennmio sin
tasa. Igualmente la prohibición de las corridas de toros no se propone
el bien de estos animales, sino impedir en los espectadores el desarrollo
de sentimientos de crueldad, por juzgarlos inmorales o socialmente
peligrosos.'
En cuanto a los muertos, Demogue pensaba que podía reputáne-
los "semipersonas", y de ahí las reglaa protectoras de su memoria y que
~astigan las profanaciones de sus despojos.' A nosotros nos parece ba-
ber contradicción en la admisión de una categoría que importa la exis-
tencia de sujetos de derecho a medias, por no !ler esta calidad suscepti-
ble de gradaciones: se es o no penona. Lo que admite grado no es la
personalidad, sino la capacidad.
Por lo demás, cuando !le protege la memoria y el honor de los
muertos se lo hace en mira de los parientes vivos que sufren en sí mis-
mos el ultraje hecho a sus seres queridos desaparecidos 8 y también en
~ Orgu A .. 01'. dt.. p . 26, terto a la nota 3 .
• Conf. Anllu: Caatu, M ., op. cit., nO 341¡, p. 191.
l' R. Dem O(Ue , La notkH:t de ftljer do droit, "Revue Trim. do Dtoit Civil".
año 1909, p. 631 .
8 Conf. Orgu A .• O". dt., p. 22, noto 33.
DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS 249
mira de la sociedad, que no puede asistir impasible al vil~diode:tos
fallecido .. ni estimular con su pasividad las pasiones malsanas.
319. EsPECIES DE PERSONAS. -Nuestro ordenamien-
to jurídico "reconoce" dos especies de personas : lQ) Las per-
sonas de existencia visible; y 2Q ) Las personas de existencia
ideaL Así lo dice el art. 31, parte primera, del Código: "Las
personas son de una existencia ideal o de W1a existencia visi-
ble. "
320. PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE. - Las define
nuestro código en el art. 51: IITodos los entes que presenta·
sen signos característicos de humanidad, sin diBtinción de
La fórmula muestra el exceso de definiciones que al Có-
digo Civil caracteriza. Sin duda, si hay algo de intuición in·
mediata y que no requiere definición, menos en un cuerpo
de leyes, es el propio ser humano, aquí aludido en forma bas-
tante pueril, con resonancia de antiguos prejuicios sobre la
existencia de monstruos o prodigios que pudieran nacer de
la mujer.
En cuanto a la tenninología "persona de existencia visible" es
inventada por Freitas (art. 17 del E8bozo y su nota ) . No ha hecho
camino en la doctrina ni en los ulteriores cuerpos de leyes. Por lo ge-
neral se usa la denominación de "personas físicas" (Bonnecase, Crome,
Stolfi, Rubbiani, Proyecto de ley sobre el nombre aprobado por el
Senado en el año 1948). o también "personas individuales" ( Stemberg,
Orgaz), o "humanas" (Planiol, Josserand, Colin y Capitant), o "natu_
rales" (Savigny, van Tuhr, Oertmann, Windscheid, Bibiloni, Proyecto
de 1936. Anteproyecto de 1954). Ninguna de esas denominaciones está
exenta de critica, pero como en materia de terminología lo importante
es el curso de ella, nos atendremos de ordinario a esta última, que
parece ha'ber ganado los mayores adeptos.
321. PERSONA y HOMBRE. - De acuerdo a nuestro có·
digo todos los hombres son reconocidos en el carácter de
"personas" (conf. arts. 31 y 51 del Cód. Civil). Con ello el
codificador ha logrado un adecuado ordenamiento jurídico
 250 JORGE JOAQUÍN LLAMBÍAS
conformado a los principios básicos instituidos por la Consti-
tución Nacional que garantiza la igqaldad de todos los habi.
tantes ante la ley (art. 16, Consto Nac.).
Pero esta igualdad de los hombres en cuanto "personas" DO exlge
un tratamiento igualitario de todos en cuar.to a su "capacidad" Supue~
ta la "personalidad" de todos los hombres que por esto el derecho se
limita a reconocer, puede convenir y de hecho conviene para la: mejor
obtención del bien común. un tratamiento rliferencial de la "capacidad"
de cada cual en función de las mil circunstancias en que el hombre
puede encontrarse. Así, pues, es peñectamente compatible el reconoci-
miento de la personalidad de todos los hombres, con la múltiple diver-
sidad de la capacidad de cada cual, siempre que la restricción de que
se trate no comporte un desconocimiento de cierto grado de aptitud
que no podría negar la ley sin incurrir en arbitrariedad odiosa, y dejar
por tanto de ser derecho.
322. P~RSONAS DE EXISTENCIA IDEAL. - Junto a las
personas visibles o naturales, el derecho considera también
sujetos de derecho a personas morales o colectivas, las lla-
madas "personas jurídicas".
Cuando reconoce este segundo tipo de personalidad. no procede
el leglslador arbitrariamente ni deja de lado la idea básica según la
cual "hominum causa omne jus constitutum est". Tampoco inventa
nada, ni crea un sujeto ficticio, inexistente en la realidad de las cosas,
Como pensaba el ilustre Savigny y con él todos los teóricos de la fic--
ción. No: 10 que ocurre es que en tales supuestos, la ley se atiene al
hombre como en verdad es atendiendo especialmente a su naturaleza
social. Como observa Michoud. siendo el hombre un ser social se agrupa
con otros semejantes que tienen con él intereses afines. De donde para
que el derecho siga llenando su función al servicio del hombre en la
consecución de sus fines ha de "garantir y elevar a la dignidad de
derechos subjetiVQs los intereses"colectivoa y permanentes de los grupo.
humanos".' Pero reconocer la legitimidad del interét del grupo implica
reconocer su personalidad.
En suma si el ordenamiento jurídico "reconoCe" en el ser humano
el carácter de "persona" para la obtención de fines vitales, debe igual-
mente reconocer el mismo carácter en sustratos compuestos por más
, L. Michoud, L.,. théorie de le "per.oneJilé morale, P.ri~. 1906, t. 1, n9 52.
DE LA PERSONA Y SUS ATRmUTOS 251
de un individuo humano, formados por el ingénito apetito gregario que
art'aiga en la esencia del bombre para la más cumplida satisfacción de
SUS fines vitales. El modo por el cual puedan expresarse estos nuevos
sujetos de derecho es asunto de mera técnica juridica. Lo importante
es anotar cómo la personalidad no es una creación del legislador, sino
el mero reconocimiento de un sustrato humano provisto por la misma
naturaleza de las cosas y apto para la vida juridica.
323. PLAN A SEGUlR.-FormuJada la distinción de las dos clases
de personas pasamos a estudiar cada una de ambas categorías.
De las personas de existencia visible trataremos seguidamente
acerca del comienzo de la personalidad, y en los lugares oportunos de
los atributos de esta clase de personas, a saber, el nombre, el estado,
la capacidad y el domicilio.
En cuanto a las personas de existencia ideal, remitimos para su
estudio a los núms. 1053 y siguientes.
Finalmente del patrimonio, por ser un atributo común a una y
otra categoría de personas. trataremos luego de concluido el estudio
particular de ellas (véase in/ra, nÚnls. 1286 y ss.).
Il. - PERSONA POR NACER.
324. COMIENZO DE LA PERSONALIDAD. _ En nuestro
derecho se reconoce la existencia de la personalidad humana
desde la concepción del ser en el claustro materno. Así lo
dice el arto 70: l/Desde la concepción en el seno materno
comienza la existencia de las personas . .. ". Consecuentemen-
te el art. 63 del mismo Código declara: "Son personal! por
nacer las que no habiendo nacido están concebida8 en el seno
maternd'.
En esta fonna Vélez adapta el derecho a la realidad
biológica. Pues desde que ha comenzado a existir el nuevo
ser, por la fecundación del óvulo materno, es innegable que
se está en presencia de un individuo de la especie humana
que existe antes del nacimiento ya que este hecho sólo cambia,
" BIBUOGIlAFÍA : Seblo¡¡, L.,. condjtiOl1 jurHJjque des potnon"., "hilÍquft el
do. ".,nonrre.t moral.. .......t J~ I'UIj-.nce, Paria, 1938; Buteler. J .• Penonq
por ......,r. "Bol" lnlt. Dftec:ho Civil" , Córdoo.. jul-d k. 1952. PI- 104 Y ...
252 JORGE JOAQuíN LLAMBÍAS
aunque substancialmente, el medio en que se desarrolla la
vida del nuevo ser.
Esto explica satisfactoriamente por qué se castiga el aborto pre-
meditado como un delito incriminado por el art. 85 del Código Penal,.
y por qué en los países en que existe la pena de muerte se suspende la
ejecución de las mujeres encintas hasta después del alumbramiento..
Por estos argumentos que desarrolla Freitas en la nota al art. 221 de
SU Esbozo el jurisconsulto ·brasileño se apartó del sistema general deL
derecho romano, seguido todavia por las legislaciones posteriores, 9f!-
gún el cual se ubica e l momento inicial de la existencia de las penonas-
en el día de su nacimiento, Vélez aceptó el punto de vista de Freitas y
adelantó el momento inicial de la vida humana, para el derecho, hasta
cubrir el periodo de la concepción (ver inira, n 9 345).
325. CRÍTICA DE ORGAZ. - Este autor ha criticado el sistema del
Código sosteniendo que no está de acuerdo con el concepto de persona
humana "que alude al hombre sólo después del nacimiento, es decir,
cuando ha adquirido vida individual y autónoma". Entiende Orgaz qUe"
el sujeto debe ser autónomo de otro cualquiera.lo P or lo demás, no le
resultan concluyentes los argumentol de Freitas aceptados por Véler
Sársfield en su nota a l art. 53 del Código para alterar el comienzo de
la penonaJidad y piensa que ese ruonamiento parte del equívoco de
asimilar vida humana con persona humana. "Es indudable ---dice-
que la vida bwnana comienza con la concepción, pero otra cosa es e!l-
tablecer desde cuándo existe persona humana, concepto éste más e9-
trieto y que supone. según dijimos, la vida individual y autónoma : des-
de la concepción hay _vida_ humana, pero sólo desde el nacimiento
hay _persona_, porque solamente desde este momento se dan aquellas
notas caracteristicas.l l
326. PoSICIÓN DE LA GENERALIDAD DE LA DOCTRINA. - En gene-
ral la doctrina nacional ha aprobado el puntD de vista sustentado por
Freitas y el codificador, postura que no ha variado después de cono-
cida la anterior critica de Orgaz."
10 OrgBZ A., op. cH•• p. 32.
Ul OrgBZ A., O". cit., p. 34, nll 3.
12 Borda. G. A.• O". cit., t. I. nll 226. p. 212: Sootl, A. O .• Tratado . . .
vol. 32. n9 727. p. 48: Anluz Castu M.. O". cit. , t. l. n9 348. p. 193: BUllO, op. cit.,
t . 1, arto 70, núm~. 10 y 11. o. 459: Sibiloni J. A.. Obnrvaciona. y Actas, Reforma
del Cádi,o Civil, t. l. pi. 172 Y SI.: Buteler J. A., Peraone. por naoer, ''Bol. Inlt.
o..r. Civ. C6rdoba", julio-d.ic. 1952. p. 109: Lópu Olacire(\li. ro anotación a Salvat,
t. 1, n 9 386-<. p. 382.
DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS 253
Es que no hay manera de aceptar la discriminación pretendida
entre vida humana y persona humana, puesto que no hay otro modo
de ter hombre sino invistiendo el carácter de persona humana que nos
comunica la infusión del alma que Santo Tomáa define como el prin-
cipio primero por el cual vivimos. sentimos, nos movemos y entende-
mos,13 Pues si el hombre es el compuesto de alma y cuerpo, no 3e ad-
vierte qué clalle de vida humana puede haber que no !lea presidida por
el alma.
Esto no está contradicho por la experiencia de que el alma no se
manmesta por sus operaciones espirituales mientras dura la vida intra-
uterina, puesto que tales operaciones sólo aparecen tardia y paulatina-
mente bastaftte tiempo después del nacimiento. Y, sin embargo, no se
duda de la existencia del alma desde el nacimiento del ser humano, si
bien ella requiere un cierto crecimiento físico del ser para que se tra-
sunten sus operaciones espirituales.
Desde e l punto de vista puramente jurídico se ha obaervado que
cuando hay alguien en cuyo favor puede invócarse el amparo actual de
la justicia, ese alguien es una persona,u
321. Los PROYECTOS DE REFORMA. - Acerca de este punto los
proyectos de reforma han mantenido el sistema del Código vigente: An-
teproyecto Bibiloni, arts. 30 y 31, primera redacción: arta. 28 y 29,
segunda redacción: Proyecto de 1936, art. 14: Anteproyecto de 1954,
an. 22: Anteproyecto De Gásperi. art. 19.
328. LEGISLACIÓN COMPARADA. - El derecho extranjero ha se-
guido fiel a las tradiciones romanas y continúa considerando, en gene-
ral, que el comienzo de la personalidad humana tiene lugar en el mo-
mento del nacimiento, principio que sólo se altera por la ficción de
tener al concebido por nacido cuando se trata de alguna adquisición
a favor suyo. Tal lo que deciden los códigos francés. arts. 125 y 906;
c6d. español. aft. 29: cód. alemán, arts. 19, 1923, 2043, ap. 29: 2141,
844, 2108 y 2178: cód. italiano, arto 19; cód. brasileño. art. 49; cód. me--
jicano, art. 2; cód. peruano, art. 19: cód. venezolano, arto 17: cód. por-
tugués de 1966, art. 66.
329. PERSONALIDAD CONDICIONAL. - Aun en nuestro
sistema legal el hecho del nacimiento tiene también trascen-
dencia respecto de la personalidad adquirida anteriormente
por la persona "por nacer",
13 Vé... HUlon E~. r..u veinticuatro t . .i. tomi" .." Sa. Al., 1946. p. 145 '1
li,cuiantH.
14 Buno. O". cit .• loe. cit.• nO 11.
 JORGE JOAQUÍN LLAMBiAS
254
En efecto, el arto 74 del Código dispone refiriéndose a
los seres por nacer que "si muriesen antes de estar completa-
mente separados del seno materno, serán considerados como
si no hubieran existidd'.
Esto significa que el hecho del nacimiento sin vida actúa como
una condición resolutoria de la personalidad del "nasciturus". O dicho
de otra manera, la personalidad de la persona por nacer no es perlecta
sino imperfecta en cuanto está subordinada a la condición resolutoria
del nacimiento sin vida. Por el contrario el nacimiento con vida de la
persona no ejerce ninguna influencia sobre su personalidad preexistente.
330. CONDICIÓN JURÍDICA DE LA PERSONA "POR NA-
CER". - Por aplicación de las nociones que acabamos de es-
tudiar podemos resumir la situación jurídica de la persona
concebida en el seno materno, en la siguiente forma, ya aten-
diendo a su personalidad. ya considerando su capacidad :
a) Desde el punto de vista de la personalidad el concebido es
"persona" pera el derecho, pero ostenta esa investidura "sub<onditi~
ne" (véase supra, 0 9 329).
b) Desde el punto de vista de la capacidad d" hecho es persona
absolutamente incapaz (art. 54, inc. 1';1, Cód. Civ.), ya que no puede
celebrar por sí mismo acto alguno. Su representante es quien ejerce
sus derechOs.
e) Desde ~ I punto de vista de la capacidad de derecho es per~
sona de capacidad restringida. En principio goza de amplia capacidad
para adquirir bienes pero gegún la generalidad de la doctrina no para
obligarse. Es siempre la vieja idea según la cual se confiere penIOnali~
dad a la persona "por nacer" para favorecerla, pero no para imponerle
gravámenes a cargo suyo. Nosotros pensamos que la afirmación no tra-
duce exactamente la situación del "por nacer".
Veremos el desarrollo de este punto en el nWoero siguiente y en
el ntl- 344.
331. DERECHOS QUE PUEDEN ADQUIRIR. - Sobre esta
materia encontramos un precepto del código exageradamente
restrictívo que no traduce exactamente la capacidad de de-
recho de la persona "por nacer".
DE LA PERSONA Y SUS .... TRlBUTOS 255
Según el art. 64 "tiene lugar la representación de las
personas por nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir
bienes por donación o herencia".
Pareciera, pues, redu cirse la capacidad de derecho de estas per-
sonas. a la adquisición de bienes por ese doble título. Pero no es así. 111
En realídad esta mención de la donación o herencia es una alusión a los
supuestos ordinarios que habrán de motivar la representación de estos
incapaces, pero no tiene el sentido de negar otras fuentes de adquisi~
ción de bienes en favor de ellos, pues no habría razón alguna para so-
meter a estas personas a una situación tan injusta.
Por esto la doctrina más moderna concuerda en enunciar una
lerie de hechos jurídicos que pueden dar lugar a la adquisición de
bienes en favor de la persona por nacer.li Nos referiremos a ellos, se-
guidamente.
332. a) BmNEs ADQUIRIDOS POR DONACIÓN o HERENCIA. - A este
respecto no hay la mínima duda ante lo expresado en el art. 64 antes
transcripto y lo prevenido en los am. 1789, 3290 Y 3733.
333. b) BIENES ADQUIRIDO~ POR vfA DE LEGADO.-Tamooco ha:v
duda sobre esto. porque el art. 3733 dice: "Pueden adquirir por testa-
mento tod~ !t»J que. e8lando concebirjoa al tiemoo de la muerte del
testador, no sean dec1aradoa por la rev inca naces o ind;4nos".
El legado es la sucesión por causa de muerte. a título singular, en
cuyo supuesto el lellatario no tiene como el heredero una vocación o
ltamado a la totalidad de la herencia, sino sólo a los objetos particula-
res a que el legado se refiere.
334. c) BmNEs OVIl: SE AOOUI1!:R:I!N POR EL CARGO IMPUESTO A
UN TERCERO. - El catl!;O es la oblilV'ci6n accesoria Que se impone al
adquirente gratuito de un derecho. Por tanto. si alguien efectúa una
enajenación gratuita de bienes a favor de otro. imponiéndole el cargo
de satisfacer una cierta prestación a una persona por nacer, ésta ad-
. quiere el beneficio correspondiente que para ella constituye una libe-
"l5 Adviénaae que el a rt. 64 no tiene por objeto referí,."e a la capacidad
de derecho de le. penon8Spor necer .ino que incidentalmente .Iud.. • e lla .1 trator-
del modo de roplir la incapecidad de hecho de que adolecen. de manera abaoluta.
18 Arauz Calla: M .. op. cit., t. r. nI' 353. pa. 195 Y 196: Borda G. A., op.
~jt., t. 1, nI' 476, pi. 376-8; L6pez Olacire¡ui, lU anotación a Salvat, t. I, nI' 358. A,
p. 363. VI.

256 JORGB JOAQUÍN LLAMBtAS
l'alidad, a la que habría que u t ender por analogía lo d¡'puesto en 101
arta. 64 y S04 del CódigO) Civil
335. d) ACCIONES D& ESTADO. - La -persona por na~r dispone
de las acciones pertinentes para acreditar el estado civil que le COtTelt-
pende, v.gr.. su filiación patemaP A esta conclusión !le llega partiendo
del art. 322 del Código Civil, que autoriza implícitamente al padre a
reconocer a su hijo antes del nacimiento. Pero como 10 que es para
.aquél su derecho, es también su deber que le puede exigir forzadamente
el hijo con arreglo al art. 325, se sigue que el hijo por nacer es titular
de la acción de füiacióo. que será eventualmente ejercida por la madre
o, si ésta fuere incapaz., por el curador que se le nombre (conf. art. 57,
ine. 19, Cód. Civ.).
336. e) ALIMENTOS. - La persona por nacer tiene derecho a
Te<:lamar alimentos de sus parientes que sean deudores de la respec-
tiva prestaci6n (cont. arta. 367 y ss. del CM. CiV.).ll
Si la madre ha obtenido la prestación de alimentos ya no podrá
reiterar el reclamo en. nombre del hijo concebido, puesto que el pro-
blema alimentario es prácticamente el mismo.111 Con todo, podrá com-
putaf'ge la situación del embarazo para aumentar la cuota.:lO
Si la madre no ha redamado alimentos para sí, por carecer de
derecho o no desear ejercerlo, siempre podrá articular la acción en nom-
bre del hijo concebido que tenga derecho a los aJimentos.n
337. 1) DAÑos y PERJUICIOS pOR ACTO ILÍCITO COMETIDO CON·
TItA sus PARIENTES. - La penona por nacer puede resultar damnifi·
cada por el becho ilicito de que fuere víctima un tercero, y en tal caso
tiene acción contra el responsable para obtener el resarcimiento del
daño (conf. arts. 1079, 1084 y 1109 del Cód. Civ.). Sobre esto no ~
de haber dificultad, aun cuando no se ha planteado caso alguno en 10$
anales de jurisprudencia, porque seria inexplicable que por falIecimien·
to del padre pudieran beneficiarse los hijos ya nacidos y no el conce-
bido para obtener la reparación correspondiente. Aquí es de rigor la
17 Conf. Borda O. A.. op. cit., t. 1. nO 476. an. bl, p. 376: Lafaille H ..
F"rtlnilia. nO 464 bis, p. 337: AnllulI' Castu M., op. cit .• t . 1, n<:l 353, p. 195. 40;
Buno E .. cit.. t. lI, arto 325. n<:l 184, p. 739.
<>(J.
18 Conf. Borda O. A.. op. cit., t. I, nO 476, p. 376, ap. e); Spota Á.
Tratado . .. • t. 1, vol. 32. nO 717, p. 22.
lit Cont. autores citad.,. an nata anteriM.
~ Conf. e .... da G. A., op. 6t., loc:o cit., p. 377.
21 Conf. Borda G. A.. op. cit., loe:.. cit.
DE LA PERSONA Y SUS ATRmUTOS 257
aplicación del principio interpretativo "ubi lex non distinguit nee: nos
distinguere debemus".~
338. ~) DAÑos y PERJUlCIOS POR ACTOS ILíCITOS COMETIDOS
CONTRA ELLOS. - La persona por nacer puede ser directamente damnj·
ficada por un acto ilícito y por aplicación de los principios generales
debe admitirse su acción por resarcimiento del daño. Es la situación
que se ha presentado en algunos caSO! jurisprudenciales extranjeros.
Así el resuelto por la Suprema Corte de Ottawa: una mujer embara·
zada sufrió un accidente y a consecuencia del mismo dio a luz antici·
padamente un niño con los pies deformes por causa del accidente. El
tribunal hizo lugar a la acción interpuesta por el damnificado contra
el respoosable del accidente.~
La Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York resolvió. el
6 de diciembre de 1951, un caso similar en igual sentido, volviendo
sobre una jurisprudencia anterior del mismo tribunal.~4
339. h) DERECHOS EMERGENTES DE LEVES SOCIALES. - Las pen·
siones que en caso de muerte del trabajador conceden las leyes a favor
de sus hijos no distinguen entre nacidos o concebidos. Por tanto, las
personas por nacer son titulares de tales derechos, ya en concurrencia
con sus hermanos, ya a titulo exclusivo si r:o hay otros beneficiarios de
la pensión.lM
340. i) DERECHOS PROVENIENTES DE ESTIPULACIONES ItYECTUA·
DAS POR OTROS. - Es el caso de los sellUMs Que no han dado lugar a
discusión en la jurisprudencia francesa 211 y Que no habría motivo a lgu·
no para dudar de su procedencia en nuestto derecho (conf. art. 504,
Cód. C¡v. y ara. 82. 143 y 145 de la ley 17.418).
341. j) DERECHOS ACCESORIOS A LOS BIENES DEL CONCEBIDO.-
Las personas por nacer tienen a su favor los derechos que sean acceso-
2:: Araull' C.. ~te" <d.• op. cit .• n<:l 353. p. 196. ap. 5<:1; Boroa G. A., op. cit .•
476. D. 377. ap. d ) : Onru A.• op. ci,.. p. 33, 0<:1 2. nota S.
n<:l
~ Ver a te cno en Sebal, r... condition juridique dQ pecaonn. pJr"lIique¡<
et des pet30nne, mcnlle, avlnr leur ..a;allnce, Paris, 1938, p. 117. Conf. Spota
A. O .. Tratado .... t. 1. vo L. 32, tena a la nota 105, p. 53, n Q 731: Borda G. A ..
op. cit., t. I, n<:l 476, p. 377, ap. e).
~~ Caso comentado por P. Eder y F . Uña. Re!ponSltbi¡idttd civil por daños
O.,
prenatales 011 el derecho d .. Estados Unido. y complrttdo. 1m "L. L .... t. 67. p. 878.
~$ Conf. Araw: Cano. op. cit. , t. t. n<:l 353, p. 196, ap. 69.
:!G Con!. Siibill, op. cit., p . 114, quin cita "l/ario. fs ll os de la jurilpT\ldencia
(rance.. en el sentido d.1 terto.
258 JORGE JOAQUÍN LLAMBÍAs
rios a los bienes recibidos por cualesquiera de las causas precedentes.
Por ejemplo, si la persona por nacer heredase una casa de renta, será
titular de los derechos que competen al locador respecto de 101 inq,p-
Hnos; si recibiese objetos perecederos o cuyo destino fuere la venta,
tales como cosechas, crías de ganados, ciertas mercaderías, como frutas
de estación, podrá beneficiarse con el producido de la venta de tales
C08BS, etcétera.:lT
342. CARÁCTltR ENUNCIATIVO DE LA EN11MERACI6N PRECEDBNTL
_ Advertimos que la enumeración de derechos de que puede ser titu·
lar la persona por nacer, efectuada en los números anteriores, tiene un
mero carácter enunciativo para ejemplificar sobre su capacidad de de-
recho, que en realidad se extiende a todos los actos DO prohibidos por
la ley. Ea 10 qUe resulta de lo dispuesto en el art. S3 del Código que.
refiriéndose a ¡as personas de existencia visible, desde el ángulo de su
capacidad de derecho, dice que -lee. ·.80n permitidos todos 10tl actO.J Y
todm loe derechos que no les fueren erpresamente prohibid03, inde-
pendientemente de .ni calidad de dudadan03 y de .ni capacidad polí-
tica'". Esta regla general también favorece a las personas por nacer,
porque no hay prohibición concreta alguna a su respecto.
343. RESOLUCIÓN EVENTUAL DE LOS DERECHOS EX-
PRESADOS. - En consonancia con el carácter condicional de
la personalidad de que goza la persona por na.;er -véase
supra, n Q 329-, todos los derechos adquiridos por ella están
bajo la amenaza de su nacimiento sin vida.
De ahí que el art. 70 luego de contemplar que" ... antes
de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si
ya hubiesen nacido", agregue: IlEsos derechos quedan irrevo-
cablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno
nacieren con. vida, aunque fuere por instantes después de es·
tar separados de su madre'.
1tsta es la incidencia Que tiene el nacimiento sobre la existencia
de tos derechos mencionados. Si .ocurriere el nacimiento sin vida, tal
hecho destituye de su personalidad a la persona por nacer. retroactiva-
mente, de tal manera que se considera "como si nunca hubiera exis.-
tido" (art. 74, in line, Cód. Civ.). Si contrariamente naciere con vida,
:rr Con!. A... ul' CutO][ M .. cit., t. I, nO 353, p. 196, .1p. 7'1; Bordo1 G.
A .. op. cit .. t.
01).
J, nO 476.•p . e). p. 378.
DE LA PERSONA Y SUS ATlUBUroS 259
tal hecho importa la frustración de la condición resolutoria que pen-
dis sobre la personalidad de la persona por nacer y consiguientemente
amenazaba la adquisición de sus derechos, que desde ya resultarán de-.
finitivamente consolidados. Tal el sentido del arto 70, segunda parte,
antes transcripto.
344. OBLIGACIONES. - La doctrina de los autores entiende que
las personas por nacer carecen de capacid.:Jd de derecho para contraer
obligaciones a menos que éstas sean accesorias de los derechos adqui-
ridos.Z11
Nosotros no participamos de esta opinión y pensamos que la ca-
pacidad de derecho de las personas por nacer es problema que se plan-
tea y resuelve conforme a los principios generales, es decir, ella queda
excluida sólo cuando existe alguna norma expresa en tal sentido (conf.
art. 53. Cód. Civ~ y lo dicho supra, n9 342 ).
Para nosotros la posibilidad de imputar obligaciones a la ?ersona
por nacer depende del funcionamiento de su incapacidad absoluta de
hecho y de la manera correcta de suplirla. De modo que si su represen-
tante legal ha contraído alguna obligación a nombre suyo, dentro de
las fac:ultades legales correspondientes, la persona por nacer resultará
obligada y, si no, no. Lo mismo que ocul'Te respecto a otros incapaces
de hecho también absolutos, como los dementes. Realmente nq adver-
timos razón alguna para que el tratamiento de las personas por nacer
y de los insanos int.erdictos deba ser diferente acerca de este punto.
Por ello concluimos que, a menos de que concurra alguna dispo-
sición expresa limitativa de la capacidad de derecho de la penona por
nacer para contraer obligadones -ya hemos visto que no tiene ese
alcance el arto 64 del C6d. Ov .• en supra, n Q 331-, ella está habilitada
para soportar las consecuencias de los actos de sus representantes le-
gales que hayan obrado en el límite de sus facultades. No se trata de
ausencia de capacidad de derecho. sino de procedencia o improceden-
cia de la imputación de los actos cumplidos por su representante a la
persona por nacer.
Esta postura es la única' que permite el normal desarrollo de la
administración de los bienes de la persona por nacer. Sabido es que
toda gest:ón patrimonial obliga al gestor a contraer las obligaciones
que exige la misma explotación de los bienes, tales como contratación
de servicios, de obras, etc. Si se admitiera la incapacidad de derecho de
la persona por nacer, no habria manera de suplir la imposibilidad legal
j
~! En estll sentid o h.y conlonnid.d d. l. doctrino1 nacion. l: Bord. G. A..
op. cit., t. J. nO 477. p .. 378: Aro1WI c..tu M .. op. cit., t . 1. nI! 354. p. 196: Spota,
A. G .. O". cit., t. I. vol. 32. nI! 717, p . 21: Oren. A., O". cit., p. 174, nota 2;
SalVa{ R .• 01'. cit., nO 722, p. 331-2
260 JORGE JOAQuíN LLAMBÍAS
para efectuar aquellos actos, con el consiguiente estancamiento y per-
juicio en la explotación de los bienes,u
m. - CONCEPCIÓN Y EMBARAZO. MEDIDAS
AUTORIZADAS DURANTE ESTE PERtODO
345. CONCEPCIÓN. - Se denomina concepción al he-
cho biológico de la formación de un nuevo ser en el seno ma-
terno. Marca el momento inicial de la vida humana y asi-
mismo de reconocimiento de la personalidad jurídica del nue·
vo ser.
Como se trata de un hecho que transcurre en el mayor
misterio, y por su Índole no sería admisible su verificación
mediante investigaciones en el cuerpo de la posible madre,
la ley valiéndose de una experiencia secular sobre la normal
, -
duración del embarazo de la mujer y partiendo del día del
nacimiento, ha llegado a fijar cierto periodo dentro del cual
necesariamente ha debido tener lugar la concepción de una
persona determinada. Es el período o época de la concepción.
346. <IMPORTANCIA DE LA FIJACIÓN DE ESTE PERÍO-
DO. - La importancia de esta determinación es fundamen-
tal para establecer la suerte de los derechos que pudiere haber
adquirido el concebido y para fijar el estado de familia de
éste.
347. - a) Los derechos adquirido! por la persona por nacer que-
darán desvanecidos si en función de la fecha de nacimiento de esa per-
sona se llega a establecer que la transmisión de los derechos ge produjo
antes de la época de la concepción, pues en tal situación ha faltado el
sujeto que pudiese recibir los bienes de que se trate. Por ejemplo, si el
1Q de enero se deja un legado a favor de una persona a quien se tiene
::{I No obltante lo dicho en el te:o:to. al redactar el arto 23 del Anteproyecto
de 1954 incurrimos en e l error de limitar la copecidad de derecho de la pt!nona
poi' nacer a la adquisici6n de bienes por donación, herencia o 18(ado. siguiendo
e' ejemplo del Anteproyecto Bibiloni ( a rt. 3 1, primera red.a«ión; arto 29, _
gunda redacción) y del Proyecto de 1936 ( an. 16). Una nueva refluión sobre
el pumo nos ha ptonuadido de que ta l limitación no f l adecuade.
DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS 261
por concebida en el seno materno, y luego tal persona nace el 15 de
noviembre, el legado caducará por falta de recipien.dario, pues la época
de la concepción del nacido queda ubicada por aplicación de las reglas
que luego !le expondrán -véase ¡nira, n 9 349- entre el 19 de enerO
y el 18 de mayo, ambas fechas incluidas.
348. _ b) Igual importancia tiene la época de la concepción para
detenninar el estado de familia de la persona nacida. Así si el período
de la concepción cae antes de la celebración del matrimonio de la ma-
dre o después de su disolución, el hijo no será tenido como legítimo
(conf. art. 246, Cód. Civ.). Si la viuda contrajere nuevas nupcias 'J
die!le a luz antes de los trescientos días sisuientes a la celebración del
segundo matrimonio, dependerá de la ubicación de la época de la
concepción para que se impute el hijo al primer esposo o al segundo
(COnf. am. 241 y 242, Cód. Civ.). Finalmente será sin valor el reconG-
cimiento de hijo, efectuado antes del nacimiento, si la époea de la
concepción del hijo nacido cae despu~ de la fecha del reconocimiento.30
349. DETERMINACIÓN DEL PERíoDO DE LA CONCEP-
CIÓN. - Para establecer en el tiempo el periodo o época de
la concepción, 18 ley aplica nociones empíricas de larga data
sobre la duración máxima y mínima del embarazo de la mu-
jer, las que indican que no hay embarazo que dure más de
10 meses Ó 300 días ni menos de 6 meses Ó 180 días. Por
tanto superponiendo ambos cómputos queda libre un periodo
de 120 días, durante el cual ha debido tener lugar necesaria-
mente la concepción de la persona nacida.
Esto es lo que determina el código en sus arts. 76 y 77
que dicen así. Art. 76: "La época de /a concepción de los que
naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo
comprendido entre el máximum y el minimum de la duración
del embarazo". Art 77: "El máximum de tiempo del emba-
razo ,se presume que es el de trescientos días, y el minimwn
30 p.nllllllOl que el reconocimiento de hijo por nacer " un .cto sujeto •
un. c:ondición nnolutorie _1 no nacimiento en tiempo propi_ mnilar e la que
.recta la propia perIOftIIlidad: jurídica del eanc:ebido. Por tinto ai tranlCUlTtl mi.
.. bwc:i...t .... dí.. ., DO ". produce el nadmiento del concebido el r.c:onoc:imiento
de la filiación quede IftUIIlto por <:UDlplimiento d. La c:ondidón nnoJutoria de
La que dependia MaUlOI fK-um.nto.
 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD II: EL SUJETO DE DERECHO Y LA VALIDEZ E

INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

2. Reynaldo Tantaleán Odar. La declaración de nulidad

manifiesta ¿Potestad o deber del Juez? Pág. 49 a 54
 La declaración de nulidad manifiesta:
¿potestad o deber judicial?
Una propuesta interpretativa de la segunda parte
del artículo 220 del Código Civil peruano'"'
Reynaldo Morro
TANTALEÁN aOAR t°"'!

SUMARIO: /

l. SigrliflCados det vocablo nulidad. 11. Ulué es la nui- E n el presente articulo 58 aborda la interesante pro-
~
aad manilima? 111. ¿Existe la nulklad manifiesta en el relativa a la dedaradón de oficio de la ~
f:JIem¿jtica
Código Civil peruano? IV. i.La aeclaratKio de una n\l-
l' Hda!! rnaMiesta ~s polestaov3 para el ¡Uzgadof'l V.
Iidad manifiesta. En opinión del autor. para no vulne-
/1 lOonde queda la potestad rulir",ante del ;.¡el? VI. La rar el debido proceso, previamente a su pronuncia-
nulillao manifiesta y la posillili(!ad de un quebranta- miento sobre la nufidaánoloria, eljuezdebe áaro¡:xx-
tunidad a las partes para que se manifiesten SDbre la
,.
miento Gel Gellldo procts(J. VIL A modo de colofón:
una propuesta de tratamiento. viabilidad o nviabilidad de la. dedaradón nulifcante.

MARCO NORMATIVO:
l.
• C6digo CivIl: arts. 220 Y6Ba
j. En el primer sentido, es decir como esta- significa no y ullus que significa alguno ,
do si tu acional de un negocio jurídico, te· es decir, ninguno. Así, por nulo debe en-
l' nemos que según Pedro Monlau (Ápud. tenderse lo que es fallo de vafor y fuerza
l. SIGNIFICADOS DEL VOCA· Camusso 1983,9) la voz nulidad deri· para obligar o tener efecto. Viendo ello,
BlO NULIDAD va de la palabra nulo. cuyo origen eti· una primera aproximación hace clara re·
mológico proviene de nuJ/us: de ne que ferencia, a los efectos, lo que en términos
A la vez nulidad podemos encontrarle
hasta tres significados diferentes. Uno se
" rellere al estaco oel aClO IUrlOII,:O, UtlV
alude al vicio que aqueja al negocio y el n Al OOCIO< ...... Moisaet <le e..,.,.,. con on/irola 9'. ~tuO Y at~!Q.
último sugiere la sanción que le corres- 1" ) .0.00.;"'" 00<:..,,,, <le '" FK\JIUCI "" o...K'">C Y C>e<"IQU PoIítlCaS~' la """"~ Naoc¡na <le c.,am..ca y .. la
:! ponde al acte por ese estado. u ... vert.o<Ud ¡>"._ """"""IC au..,rmo U,,_ c~~ e'lr~ludic;aJ y ~.

A!:TUAl. J ~.AC ~ UMíCI CA /" Na 17'<:'

 CTUALlOAD CIVIL Y J:iEGIST~AL

negociales aludida, más exactamente, a
la eficacia del acto jurídico, En este caso
se asocia nulidad COfl invalidez.
En la segunda concepción de la nulidad
encontramos que en la Enciclopedia
universal ilustrada europeo americana
Espasa Calpe (1964, 1506) se asevera
que la nulidad atañe al vicio gue dismi-
nuye la estimación de una cosa. Por 10
tan o, partiendo de una perspectiva es-
trictamente filológica el vocablo nulidad
debe limitarse a significar defecto. vicio
o menoscaben
",
dad, sino tal persona tiene una nulidad.
y llevando lo dicho a sede judicial se afir-
ma que el elemento característico de la
nulidad es que el acto adolezca de un vi-
cio que lo invalide. En tal vicio se funda
el ejercicio de la acción nulificante y so-
bre la cual ha de recaer la prueba (Ca-
cuando se habla de la bigamia . Bastada
revisar si el supuesto bigamo, efectiva-
mente está casado anteriormente.
En cambio, cuando se habla de anulabi-
lidad, se alude al hecho de que el vicio
esta oculto y exige, por pane del juzga-
dor, una evaluación profunda de los he-
chos. AQui los ejemplos son diversos,
como el caso en que se aduce fin ilicito.
El juzgador, para negar a dar con que la
causa es ilicita, deberá realizar una in-
vestigación exhaustiva a fin de declarar
la nuridad'°), Algo similar sucede con las
simulaciones. Los negocios simulados
no son de fácil comprobaci6n judicial,
sino que requieren de una investigación
detallada por parte del magistrado para
detectar la causal.
Se trata, entonces, de un tratamiento Que,
si bien no se condice con el Derecho pe-
Ahora bien, como se viene diciendo, para
!
el Derecho argentino la nulidad manifiesta
equivale a la nulidad, y la nulidad na ma-
nifiesta equivale a la anulabilidad. Para
ellos el basamento de la distinción entre
nulidad y anulabilidad sobre la visibilidad
del vicio cuenta con un fundamento históri-
co: la propuesta esbozada por Teixeira de
Freitas (Vide. Mosset lturraspe 1961, 230;
Bibiloni 1929, 187; Zartnoni 2000, 164).
En efecto, Alfredo Orgaz (1948, 48) en-
seña que, conforme al Esbozo de Frei-
tas, el acto nulo se llama de nulidad ma-
nifiesta, y el acto anulable se conoce
como de nulidad dependiente de juzga- .--
miento.
Por eso tambien para ellos la clasifica-
ción entre nulidad y anulabilidad difiere
de la clasificaciÓl'l enlre nulidad absoluta ,
y nulidad relativa (Cfr. Garibotlo 1991, i

mus 1945, 211).
En fin, y pese a algunas opiniones en
contra como las de Maier, Hart, Nino, Nie-
to Blanc y yon Feuerbach, entre otros, la
doctrina, no solo nacional sino también
extranjera : ha sido concordante en ma-
nifestar que la nulidad es una ~
(Vide. Moreyra Garcia Sayán 200S':"'326f
Efectivamente, en el ámbito juridico sus-
tantivo es casi unánime dicha concep-
ciónl'l, 10 cual se corrobora con algunas
normas legislalivas~, 10 que, a su vez.
nos da la razón para considerar a la nuli-
dad como una no
tamo como un
11_ ¿QUÉ ES LA NULIDAD MANI-
FIESTA?
En el Derecho argentino - tieles al signi-
ficado filológico- se entiende por nuli-
dad manifiesta a uella en donde es fac -
lib e abiar de una VISI I I a e vlci9,
pono que se puede colegir, de modo
sencillo, que estaremos frente a una
nulidad no manifiesta cuando el vicio
esté ocuItO(l).
"Debe entenderse por manifiesto el vi-
cio que se encuentre en el :~!:llI!!""­
I j
que
entre ese instrumento y
otros elementos prObatorios"!"'.
A su vez, en ese derecho se asemeja la
nulidad manifiesta con la nulidad propia-
mente dicha, y la nulidad no manitiesta
con la anulabilidad (Vide. Borda 199t ,
422). En una palabra, cuando en el De-
recho <l.rgentino se habla de nulidad se
alude a Que el vicio es de fácil verifica-
ruano, es necesario dar10 a conocer, por
cuanto nos conduce a una regulación
muy cercana al verdadero significado lin-
güistico del vocablo nulidad.
Al respecto, entonces, el chileno Victo-
ria Pescio (1948, 211-21
pu"",
~e~~~~~~~
el juez solamente
I li I~
, ~~'!d~~~t§~j;;
el acto mismo, sin recurnr a otros ante-
cedentes o probanzas . Por lo tanto, si
para concluir que el acto adolece de
nulidad es necesario referirse a otros
antecedentes o aducir pruebas , el vicio
no será manifiesto y el juez no podrá
formular de oficio la declaración (C fr.
Galgano 1992, 317).
Pero Zannoni (2000, 176) aclara Que
cuando se habla de nulidad manifiesta
ello no reside el(actamente en la visibili-
dad u ostensibilidad visual del vicio que
afecta al negocio, sino, más bien, en la
posibilidad de subsumir ese vicio en una
hipótesis normativa prevista, sin sujeción
a una previa e imprescindible valoración
de circunstancias contingentes para de-
tectarlo.
p) o •. En seoe ~ V.".. Ramlzu 1999. • gs. T.-o. Cotoova 2002t>, 107 M pasun. Y 2OC2a. 179: lOrOOO
~ 1993: 232: C..aros V....... 1998, 2Il7: Anadt10 Gu. .. e",~. S37; ~ Uc:I OI! Tena 199 1. -no521:
P~ Matbnez 2OC2. 111 M ~
'("" el <ImoiIo 1o<k40: _ _ 1980. • '3: ScoQnatnooIiO 20(\1.170 1'110. N.~ 1r1i tk>uz;l. PaIaOos MIIni"ez
2002. lOO): N~ 19.7. 332: s.tva. 195f.. 702: éorc. i ~l. _ 1 1!I95. SlI!: Gatibono 1991. m . Po<
VIcIono PUDO (1948. 20012021, a elllClOa de no <k>CIat ~ ..,. " " ' ' ' ' _ a .... sanoón. uDiu el 0fQ<;:;I.t)I0
c:asogo para zeteIVN a la nuIioad.
12) En ti aniculo 140 del CocIgo erAl C>e"'lno neito "
r
294-295; Zannani 2000, 164-165), pues
cada una de tales clasificaciones obede-
ce a distintos origenes. La nulidad abso- ro
luta seria aquella pelicionable por cual-
quier sujeto, es decir, se trata de una
nulidad que concede un abanico amplio
de legitimidad debido a Que lesiona inte- ,
reses publicas. Entre tanto, la nulidad
relativa seria aquella Que es recurrible j -
solamente por un pequeño espectro de
sujetos beneficiados, toda vez Que me-
noscaba intereses particulares.
!
Por lo tanto, pese a que la nulidad pro-
piamente dicha se corresponde casi
siempre con la nulidad absoluta, y la anu-
labilidad con la nulidad relativa. es lotal- ,,
mente viable hablar de un caso de nuli-
dad propiamente dicha con nulidad rela-
tiva. así como de un caso de anulabili-
dad, pero con nulidad absolula.
Asi. un caso de nulidad (vicio manifies-
to) pero de nulidad relativa (que solo
contraviene intereses privados) es el del
negocIo celebrado por un incapaz rela-
1
tivo (Orgaz t 948, 51 ). Y un caso de
anulabilidad (vicio no manifiesto), pero
de nulidad absoluta (que contraviene in-
~
tereses públicos) seria el caso de una
,
,
J1
-',
:1 ,
1
"- ,
. <TC>Io. ~ -
~

"" el 3mculo ( 325 c3e su CórliOO CivIl. _

ción por el juzgador, sin necesidad de
una investigación exhaustiva(!l. Por ejem-
PI V.,..
plo, el contrato celebrado por un incapaz
absoluto. Allí al juzqador te bastará verifi-
car SI el otorgante contaba o no con me-
(.)
15) Zannon; 12000. 212) ..,~ ....
nos de 16 años. Algo similar acontece j6)
""!)en
le •• IIQU!I ~ ..... de lo. '~lOa del con<.alC es la I", ~
cuandO re$ulla pt""nt<l po< "' . ley~)O $.11"""'" de ~&d . le cual eo->cidII o;on '" lratarTWn10 ilaEtano consa!)l'aM
. aoemat; , I;OtItonne ..... Q.oIo T~ 50 ""ten a9Jr>oo: co"'ra1O. que
e'eclUarse po< f:SCntUta po,iI)lic:I O po< <:IOC\>meIllO pt .. aoo , o.)O:I8nOÓn OI! '1UIid&d,
:j ,
f.
1961.:n9; Ne9PI. t~7. 311: Bo.". 1991. 4\ 3: Abelenoa
;
MOSS~IIIu ..aspe
171 Ta rntNén U poue<le ..... al t8soec'0' De CasltO 1 Sta...., 1991 47 • .
1~. 0<31: Zanr>Ol\l 2000. 170-
¡
J'" T. 19<16 I Q, 3 • CMe en vega Vag.o lW8. '40.
~C, :=~:::~::~ ":.::::,
QUe lo ~",fieslC no qu,e .. dec<l QUe
,!.~: ~~: -:'.: ~ ' :- , :-;_.":: ~ '.: :;::: ••
eI.ocio 'esuH. del mrsmo instrumento ~1. "aI
.7_':: ••:" ,.....••, ,. _• ...; •. _•. ; •• , . ~_":"";.";'.
""" Ha mene.,er. de SU pane , .alotac"", dt hecllOl O "" COtIllO' ele """10 de CUC\lNta",,",. aoevaoa •.
1 ,
O!>._ntt 's mlis H<'OIo '<l1ende' eI.mooo" IS Que Iaoo<lmoll;Otl la AOCoOn suote""a <:<J la causa ~
11,

"
 I
1
I .' ,.... -';~~ • .,..ji'ñ';::--=,;r_. . ' ~.,.....'~.=:!..-:- -' kTñ" ....... ~ .. ~..... . _ , ti
I
incapacid ad de derachcj1'l que requiere de
I investigación previa para su declaración
(Orgaz 1948, 51-52), o el caso de un neo
1 gocio con objeto prohibido cuya ilicitud re-
1 quiera ele una investigación de hecho (Sal-
1
val 1954, 745).
Con lo dicho, cuando se trata de una nu-
1 lidad manifiesta, para ser decretada por
1 el juzgador se debe referir a un vicio evj·
dente y, además, tratarse de una nulidad
1 absoluta, es decir, recurrible por un am-
pliO espectro de sujetos. En tal directriz,
) OFICIO DE NUUOAD
parece no ser viable la declaración de
,1 oficio de una nulidad maniriesta en el
1
J
caso. verbi gracia. de bigamia, toda vez
que si bien nos enfrentamos a un vicio
palmario (nulidad manifiesta), se trataria
de una nulidad relati va puesto que solo
,• un pequeño sector podria peticionarla .
111. ¿EXISTE LA NULIDAD MANI:
'l· ',.._I't:. ST,.-arELCoorcro-C1VfL
,-~~ E~ R U~ -
~. Como bien se puede observar, nuestro
tratamiento albere en
CIerta medida del
11
sistema argentino. Pero la interrogante
11 a hacernos responde a si es que en
I1
Consideramos que en nuestra actual le-
gislación se la existen-
c~ la
En efecto. el Mículo 220 del Código Ci-
vil permite la declaración de la nulidad
por parte de la judicatura cuando ella re-
sulte manifiesta. Como es de fácil apre-
ciación, en este caso se utiliza el voca-
blo nulidad como el vicio que aqueja al
negocio furidico. Por lo tanto, para com-
prender esta parte del Código Civil pe-
ruano es necesario recu rri r donde el sen-
tido acotado lineas arriba. O sea. para
poder sancionar una nulidad manifiesta
-un vicio palmario- se requiere que tal
defecto. ademas de evidente, trate de una
nulidad absoluta, es decir, recurrible por
cualquier sujeto.
'Cuando la nulidad del acto jurídico es
solici tada por quien carece de legiti-
mario ad causam o de legitimario ad
processum. el eventual rechazo de la
pretensión no condiciona la necesa-
ria declaración de nulidad de oficio. si
,
esta es absolu ta y manifiesta"!ll.
En palabras más diáfanas, es necesario
comprender en todo este tratamiento la
linea de pensamienlo argentino. Es de·
)
cir, además de ser manifiesta la nulidad
• (visibilidad de la nulidad propiamente di·
chal se debe tratar de una nulidad ~
;1 luta (recurrjble "ac cualQuier suje to). Por
10 que para que un juez pueda sancionar
1 la nu!ldad dece refenrse a una nulidad
ACTUA L. JO A C ..JURii:::: tC A
REawsrroS PARA lA DEttARACllÍfl DeOACIO DE r¡UUIlilB
REOUISITOS PARA LA
DECLNIAClÓN DE
absoluta y, ademas, sQe~'~~~i~i~:n~E~O
i con
nulidad absoluta. Pues la nulidad relali-
va, aun con vicio manifiesto, no es sus-
ceptible de ser sancionada de oficio por
el juzgador.
Obviamente que esta ultima afirmación
puede ser negada en el Derecho pe·
ruano aduciendo que nuestro código
no ha recogido tal tratamiento y se pue-
de arribar a una consecuencia distinta
via interpretación. Dicho en lérminos
más claros, segun nuestra codificación
para que el juez declare la nulidad de
olicio bastará con que el vicio sea evi·
dente, sin que necesariamente se tra·
te áe una nulidad recurrible por un gru·
pa amplio de sujetos bene fici ados . In·
negablemente, el vicio tiene que refe ·
rirse -dentro de nuestro sistema- a un
supuesto de nulidad . mas no a. uno de
anul abil idad, para poder ser declara·
do de oficio.
IV. ¿LA DECLARACiÓN DE UNA
NULIDAD MANIFIESTA ES
POTESTATIVA PARA EL JUZ-
GADOR?
La gran duda que surge luego de todo lo
dicho es si la declaración de una nulidad
manifiesta es una egtestad que
juzgador o se trata mas bten de una im·
el
egsición hecha a la judicatura.
La redacción de! código parece ser cia·
ra en el sentido de que se trata de una
(7) La jna~<I <le O&red'lO _ • ~ 11 II"Y nnma ~ .... IM""""- _10 CNbre 111 g cuar ,..goc;c
iur(oicc prUSlat>lt<;iac, E$I' ptOniboÓr1 ... coorac:en:uo "'" flta< .nr:IYoc:Iualizacla, rwcayenOC su ellICIC etI un ~
::: :c c~ ;:-";~ -.C~· ~_.7'''
1IfCPic..,..... ......... ":'_ ..... ,.¡.,.
eues~ r. . . . 0tr00 "*9"Ó"s. Un ... mpIC le oneon"_ ...... . n.a.oo , _ ""
Có<jgc Civ(.
JA. t I ~J'O.I2. ~ . '37 • AI'ger11N .... Ve<OO- v89" 1996 .• <1().
(81
Ji ) EOC p 291 El¡IIOIa "" V~ v .... 1998.
/ ' N ° 174
INFORME PI=IÁCT1CO CIVIL
.,.,- .-¡:;zrjp;;;;rzn:';;,,:."'..,......,;;~.::;;;-:;;-::=;=!l
:
la nulidad detle ser manifiesta
(visibitidad de la flJlidad propia-
O.,,,'"
argentino
tneflte dic:ha).
Se eletle tratar de lIn.1 f'lJliIlad
aDsoMa (recurrible por cual·
quier sujeto).
.. ~'"
peruano
Basta con que el vicio sea tviderrtt.
sin que necesariamente se trate Ce
una flJidac:l recurrible pa un grupo
amplio de sujetos. Innegablemente.
el vicio debe referirse a un supuesto
ele nulidad. mas no a uno ce anula-
biHdad.
potestad COflcedida al juez. Ello es claro
qe colegir desde que en el segundo pá-
rrafo del aniculo 220 se indica que !a
nulidad puede ser declarada de oficio por
el fuez cuan o resu e manifiesta.
Insistimos, pareciera ser que nuestra co-
dificación faculta la declaración de nuli-
dad al juzgador de modo que ante un acto
juridico que adolezca de un vicio eviden-
te, el juzgador podria desentenderse de
tal declaración y continuar su evaluación
del caso sometido a su competencia.
Ad empero, nos parece que si bien exis·
te una facultad concedida al magistrado,
ella no obedece tanto a desentenderse o
no del vicio, sino más bien a que debe
sobre el vicio rechazando-
Un fallo espai\oI nos brinda algunas lul
ces a! respecto:
' Como norma general. las sentencias
han de ajustarse a las peticiones de
las partes para no incurrir en vicia de
incongruencia. sin embargo. en aplica·
ción del principia iura novil curia. en el
caso de existir una nulidad manifiesta,
no alegada por las partes. el fuez debe
destruir la apariencia de validez que
crea todo negocio juridico, especial.-
-sene mente si tal apariencia constituye obs-
táculo al ejercicio de un derecho o al
cumplimiento de un debe""".
Es decir, partiendo de esta sentencia, se
podría concluir que la sanción de una
nulidad manifiesta no queda a potestad
_ " " " '10 """ """ C<rG l~tC ~1lt<I el ~ e.,.,. el
,_",u
'01().
 CTUALlDAD CIVIL V REGJSTRAL

del juez. sino que estamos. más bien. a que la demanda versaba originalmen- Es mas, segun el principio procesal del
I te sobre rescis ión, rechazando el recur- lura novit curia. que se detalla más ade-
so casatorio. lante. el juzgador estuvo en el preno de-
.,
que el juez es
dico y. por encé. se eJlCOentra ars-eM-
CIO de la admlnlstraclon e IUS cia.
Un caso adicionar se encuentra conteni-
do en el Expediente N° 2004·299 -aún
ber de aplicar el de recho correspondien.
te. toda vez que los hechos estaban bien
clarificados.
,
en giro- tramitado ante el 2 Juzgado Ci-
"Que el órgano jurisdiccional declare
vil de Cajamarca. En dicha causa se de- Ad empero. retomando nuestro rumbo .-
manda la nulidad de una escritura públi- inicial, en este caso. siendo evidente que
de oficio una nulidad cuando ella apa-
ca de división y partición, asi como de un estamos ante una nulidad manifiesta y
rece de
cho",
El
más que un dere-
~
I
acta de compromiso notañal. basado en
el vicio de la voluntad consistente en un
que el juzgador esta en el deber de de·
cretarlo de esa manera. con mayor ra- ~
.,

I error esencial sobre la cualidad del obje- zón si oportunamente se le informó de

to. El error que se pretende versa sobre tales dispositivos legales (sin perjuiciO
el hecho de haber firmado ambos docu- de su conocimiento publiCO presumido , ,-
mentos transando sobre bienes inmue- iure et de jure). el propio magistrado,
"
-La, nulidad absoluta puede y debe ser bles que eran propios, en la creencia de basado en un discutidisimo aspecto
declarada por el juez. aun sin petición que pertenecían a ambas partes en con- meramente procesal. declara la impro-
/liCto. Es decir. la demandante cede una
•
de pane. cuando aparece de manifies- cedibilidad de la demanda, sin ni siquie-
ta en el acto, de donde se deduce que parte de sus bienes en la división, cuan- ra mostrar algun atisbo sobre la nulidad
el extremo de no haber formado parte do era evidente que tal reparto solamen- palmaria obrante en el caso. como es la
de la litis no es óbice para su deClara· te procedia respecto de los bienes co- contravención abierta de normas impe-
ción en cualquier instancia"lT1). munes, y no tanto respecto de los pro- rativas.

En una palabra. un juzgador, al chocarse

con una nulidad manifiesta -o sea con
pios.
Pero en el mismo caso el asunto se ve Ergo. nos parece que el juez no se pue- •
de desentender de un pronunciamiento
complicado por cuanto existe la Ordenan·
un vicio incuestionable-- está en la inelu· nulificatorio en un caso sometido a su
za Municipal W OQ7-94-CMPC emitida por
dible responsabilidad jurídica de pronun· evaluación donde se vislumbre una nuli-
el Consejo Municipal Provincial de Caja-
ciarse al respecto t,2¡. dad manifiesta.
marca donde se proscriben todo tipo de
Por ello no es del todo comprensible un divisiones dentro de la zona monumen-
fallo peruano del siguiente modo, donde tal de la localidad. Y en caso de ser ne- V. ¿DÓNDE QUEDA LA POTES ·
la t escritura ti cesaria la división. previamente se debe- TAO NULlFICANTE DEL JUEZ?
I rá contar con la aprobación de una comi- .~
sión de control designada para tal efec-
to. Al mismo resultado se llega de! estu-
Con todo lo dicho. y recordando que el
juzgador se tom~ en el principal opera- ",
del acto.
dio de la Resolución Directora! del Ins- dor juridico encargado de administrar jus· "
"Según el articulo 1093 del CÓdigo tituto Nacional de Cultura W 020-94- ticia a nombre -nada más y nada me·
lNC/FC. nos- que de la nación peruana. es incon·
Civil. la renta del inmueble se aplica
cebible pretender entender el segundo
.',
al pago de los intereses y gastos y
el saldo al capital. por lo que la falta Como bien el lector habrá podido antici- párrafo del articulo 220 def Código Civil ,
de este requisito del contrato de par. el inmueble materia de la división se como una potestad concedida al juez para
mutuo anticrético así como no ha· ubica en dicha zona monumental y la di- pronunciarse sobre una nulidad manilies- .,
berse otorgado por escritura publi- visión. evidentemente. jamás con tó con ta o El magistrado tiene ! ~
ca, bien haría nulo el contrato . en la autorización ni la inspecciórl de la co- sobre el
~

, •,
este caso no se podria declarar la rrespondiente comisión.
nulidad de oficio de acuerdo con lo
es tab lecido en el articulo 220 del Estando a lo dicho anotaremos que en la
código acotado"11 31. sentencia el juez declara la pretensión simplistamente de una lectura literal del ~

-/",
como improcedente debido a que la cau- código.
Tampoco es entendible el razonar de la sal refiere un caso de anulabilidad y no
Sala Suprema peruana vertido en la si· de nulidad del acto jurídiCO como se ha- Al respecto se puede Objetar que la de·
guiente casación: bría pedido. Obviamente. el magistrado claración del juez no es obl¡gatoria sino
'Como la asume la sentencia impug-
desconoce que tanto en la nulidad como facultativa toda vez que la literalidad del j
en la anulabilidad de un acto juridico lo articulo en mención asi lo prescribe. En
~
nada. el bien sublitis es ajeno por ser
que se persigue Siempre es la sanción todo caso. en la redacción codificadora
de dominio publico. raz ón por la cual
de nulidad (Clr. Ripert. y Boulanget 1964.
correspondería no rescindir el contra-
to en el que se acordó su compraven- 419: Messineo 1954. 494-495: Mazeaud.
debió utilizarse el vocablo ·debe" en vez
de · puede". cosa que no se hizo. .,Ó
ta, sino declarar su nulidad. asi como Mazeaud, y Mazeaud 1960. 350; Gal-
gano 1992. 321 : Josserand 1951 , 237; Sobre lo mencionado. nos parece que la
J
disponer la nulidad de todos los asien-
,l",
,•,,
tos registrares"!'·). Zannoni 2000. 182: Pasquau Uaño 1997, voz ' puede" no está tan mal ut¡lizada en
208; Taboada Córclova 2002b. 91). el texto codificador. pero la interpretación
Como es de sencilla verificación. la sala
estima que los privados han contratado ;

v. ~
sobre un bien de dominio publico. y si
postula este raciocinio. al tratar la venta
(lO)? 1999. p. 293 ·?~ ... Vo-ga"-9a 1998. 400()..40 1.
sobre un bien de dominio público, es ob- 1") FCSJ . T. 301. p. 292 . Es!>a"a an ve9" 1998 . ..... , . \
.Je._ • ~
vio que estuvo en la potestad de decretar (1 2) pO)! .IIo.n oj 8.¡)eoiet11e '.'3·90. V~l v. Rosas y Cou . . . oectaró" .mprccotdibolidaO <le .... 8 ""m;¡onoa Que
la nulidad de oficio. tOCa vez que se trata ~I """'. la rtS<>O..cato CIt ..., con".tCo de mulUO 8 n11C1".1I<:O .,.,. no "'"
_ _ :a l~ CIt ~ CI,. Ve9a VeQl. 19S9. 440
escnl\lNl pUl)IiQ. CItOoCO • _ ..
,
... - - -- .__._- _. - - -_ .. " .. .
.-1 .. , .... , ,¡,..;.., i.,... " ..............lo <:;: ¡..........¡.,"' ........ u >
( 1~1 Cuaoon ......... ..-.......· ~ ........ " ........,... "" "'....,..,. """"emaoo ..... IOL UIaI"''''"",", "' ,... _,.... __ ~ "
exime de tal responsabilidad fecumendO d as ~ c.....són. 1 9- 'o.~." MIou uaunda 200!J. , ..... ;!
a cuestiones procedimentales re lativas (1 4) Casaoon NO Z857·ZOO7 . lima pUOjÓCaoa el 31 <1e enero otI arle 2008
,
•,
•

Que se le da no la juzgamos la más acer-
lada.
Así, consideramos Que el juzgador sí
cuenta con una lacultad en este ambito
nulificatorio, pero tal potestad no puede
aludir a que el magistrado está autori-
zado para desentenderse de la invalidez
de un negocio juridico cuando en su es-
tructura se visualice una nulidad mani-
fiesta.
la potestad de la magistratura estada,
it más bien, en que una vez ubicado el vi-
cio evidente, el juzgador debe pronunciar-
se sobre él, pero, eventualmente, puede
rechazar la sanción de nulidad del nego-
cio. Es decir, la potestad del juzgador se
encuentra en la permisión de sancionar
o no la nulidad a través de su pronuncia-
miento, no tanto en desentenderse del
pronunciamiento.
En suma, el juzgador está compelido a
pronunciarse sobre el vicio manifiesto,
pero está facultado para sancionar1o o
no.
Obviamente, este supuesto seria ocasio-
nal. Mejor dicho, queda claro que casi
siempre ante un vicio evidente el juzga-
dor se pronunciará sobre la níJlidid Cel
negOCio en sí. Pero en ocasiones -<:omo
en el caso hipotético planteado lineas
abajcr el juzgador si bien obligatoriamen-
te deberá manifestarse sobre el vicio pal-
mario, estará lacultado para rechazar la
sanción de nulidad del negocio, pues no
debe perderse de vista que:
"la nulidad de un acto Jurídico solo
debe pronunciarse cuando hubiera un
interés legitimo lesionado que sulrie-
ra un perjuicio irreparable, pero no
cuando exista una finalidad práctica
que imponga admitir la validez"l15j.
i.
~ VI . LA NULIDAD MANIFIESTA Y
LA POSIBILIDAD DE UN QUE·
¡t BRANTAMIENTO DEL DEBI·
DO PROCESO
il
Con todo lo indicado, un primer aspecto
! a discutir -salvable por cierto- es el re-
ferido a que con la declaración de una
nulidad manifiesta se vulneraria la con-
gruencia procesal que se espera en toda
¡ te- se les debiera conceder la oportuni-
tramitación.
, cuestionado, por preterición.
Como ya se vio lineas arriba, en un fa-
, llo español se sen tencia que, si bien la
regla general es que las sentencias han
de ajustarse a las peticiones de las par-
. tes, existe un principio -el jura novit cu-
I
ri~ por el cual el juez está en el deber
1 de aplicar el derecho correspondiente
al caso aunque no haya sido invocado
I por las partes o lo haya sido errónea·
• mentel"l. Ergo, en el caso de existir una
nulidad irrebatible, no alegada por las
partes, el juez tendría que decretarlo de
ese modo, sancionando al negocio con
nulidad .
AC TU A LlCAD ...J U ::I íCIC A /'
Pero si bien el hecho de que el juzgador
al pronunciarse sobre el vicio evidente
que aqueja al acto, no atenta contra la
coogruencia procesal, si puede, en cam-
bio, atentar contra el derecho d~ contra-
dicción y defensa de los justiciables.
o sea, hoy en dia se considera que la
nulidad y la invalidez refieren la misma
situación negocial comportándose como
instituciones idénticas, y que, por lo tan-
to, si la nulidad "uye en algun supuesto,
se tiene al acto como nulo sin mayor tra-
mitación. En esa orientación, el que la nu-
lidad opere de pleno derecho o que con
el solo hecho de manifestarse deba ser
declarada de oficio por el juzgador, pue-
de ocasionar algunos supuestos de con-
travención al debido proceso.
En efecto, para el profesor Pasquau Ua-
ño (1997, 138) los caracteres de la nuli-
dad pueden superar inclusive las garan-
tías propias del proceso civil. Por ejem-
plo, si la nulidad se produce automática-
mente y es apreciable de oficio, queda
diezmado el derecho de delensa de quien
pretende la eficacia del contrato.
Piénsese en un supuesto en que un testa-
dar .,... y un notario "~ tienen un pariente
comUn ~P". Obviamente entre el testador y
el notario no existe parentesco alguno.
T, debido a que "PO es pariente suyo, le
deja parte de su herencia a traves de un
testamento (sin interesar para nada que
"PO sea pariente del notario "NI.
Si dicho leslamenlo fuere evaluado en
sede judicial por cualquier motivo, podría
darse el caso de que el Juez, al examj-
narlo, verifique que uno de los beneficia-
dos -o sea "P" - al ser pariente del nota-
rio 'N~ ha ocasiooado la nulidad del tes-
tamento (al menos parcialmente).
En efecto, en el articulo 688 del Código
Civil se establece la nulidad de !as dis-
poSiciones en favor del notario ante el
cual se otorga el testamento, asi como a
favor de su cónyuge o parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o se-
gundo de alinidad. Y si, en cambio "r
obviara en el testamento consignar a ·P"
como su heredero, en caso de ser suce-
sor forzoso, el testamento también seria
Lógicamente 'P" intentaria informar al
juzgador que hereda a "r porque tam-
bién es pariente suyo y que. por 10 tanto,
la nulidad no debe operar viéndola uni-
camente desde la óptica del notario "N".
(1 $) JA. 1943-\\ p. 678 • At~1ina ... V.,.a
(l B) : 101. ;>ntICICtO n I" -"9"10. con oI;unU ~ ~ ~ ... el a,..>CUIo VII
."icuIo
e¡..,;¡ V ... el VII Get c~ CM! .
(17) GJ. r, 97 ~ n· Cooomoo.a .., 'lega V.ga IWIl. ... \
N° 17 ...
INFO'R ME Ps=zÁCTICO CI V IL
Lamentablemente, si el juzgador se ci~e
al texto normativo declarara ellestamen-
to como nulo sin mayor reparo, al menos
en lo que respecta a las cláusulas Que
benefician a "P", es decir, sin conceder1e
la oportunidad de defenderse.
Como bien se puede observar, la aplica-
ción de oficio de la nulidad ante un vicio
manifiesto, si bien se trata de un deber
de la judicatura, no es menos cierto que
una aplicación mecánica, sin cautela de
tal dispositivo, podria atentar contra la
garantía del debido proceso en algunas
ocasiones.
"( ... ) si el vicio absoluto no aparece
de manifiesto en el acto o contrato no
puede declararse ( ... ). Si la nufrdad no
encuentra apoyo en el petitorio de la
acción, ni en las defensas de la opa-
sidón, excede la relación procesal y
la sentencia no podría reconocer1a; y
si no soo parte en fa controversia I~
das las personas que concurrieron a
la formación del acto, la nulidad de-
clarada sin la intervención de todos
dejaría sin oportuna defensa a las que
estuvieron ausentes del juicio, lo que
es cootrario al orden publico"l1 11 .
VII. A MODO DE COLOFÓN: UNA
PROPUESTA DE TRATA-
MIENTO
Con todo lo dicho creemos que siempre
que un magistrado se encuentre con un
supuesto de nulidad manifiesta, es decir.
ante un vicio atente, se encuentra en el
deber de pronunciarse sobre tal aconte-
cimiento a efectos de verificar si es que
es o no viable dicha declaración.
Sin embargo, a fin de no vulnerar los de-
rechos contenidos en la garantia del de-
bicio proceso, y evitando un automatis·
mo en la aplicación de las nulidades ne-
gociales, será menester que, previamen-
te a su pronunciamiento sobre la nulidad
notoria, el magistrado dé oportunidad a
las partes inlervinienles en el litigio para \
que se manifiesten sobre la viabilidad o
inviabilidad"'Oela dedaraciOnnuliflC3t1te.
En el caso hipotético comentado. para
que el juez pueda materializar su decla-
ración nulificante, a "PO -'/ a la otra par-
dad de hacer su descargo respectivo sin
atentar contra su derecho constitucional
de acción como parte conforman te de un
debido proceso.
Entonces, seria recomendable que todo
supuesto de invalidez proveniente de un
'lega \998. 441).
o.- COCI9t;t<OCHaI
delecto ostensible del negocio sea estu-
Lorenzo Prats AItlentosa. Ed~orial nranl10 Slan- NINO. Carlos SantiaQo. La validez del Derecho.
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 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD II: EL SUJETO DE DERECHO Y LA VALIDEZ E

INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

3. Jairo Cieza Mora. La impugnación de acuerdos, la moral y

la seguridad jurídica. Dialogo con la Jurisprudencia 176.
Lima. Pág. 85 a 87
 LA IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS,
Informe LA MORAL Y LA SEGURIDAD JURÍDICA
jurisprudencial

Jairo Cieza Mora*

El autor considera que para impugnar acuerdos de las asociaciones exis-

te una regulación especial que señala un plazo breve, por lo que no rige la
nulidad ni su plazo prescriptorio de diez años. Un plazo largo perjudica-
ría el buen funcionamiento de la asociación creando inseguridad jurídica.
TEMA Frente a los cuestionamientos de tratarse de una visión carente de conno-
RELEVANTE tación en la realidad o una expresión del modelo neoliberal, se responde
que la seguridad y la predictibilidad sirven tanto al fomento de las inver-
siones como a las asociaciones y organizaciones sociales de base: sin se-
guridad no hay justicia.

INTRODUCCIÓN ¡después de cuatro años de haber comenzado el proceso y

Hace poco tiempo unos señores que habían adquirido
su propiedad en donde la transferente era la Comunidad
Campesina de Jicamarca, me comentaron, y pude compro-
barlo, que dos personas, primos entre sí, habían planteado
casi una decena de demandas de nulidad de acto jurídico
contra acuerdos de diferentes organizaciones campesinas
de dicha Comunidad, alegando que habían contravenido
las leyes o que la formación de la voluntad social había
sido tomada sin el quórum o las mayorías que se alega-
ban e inclusive sin voluntad de algunos miembros de la
Persona Jurídica. Pero la intención de estos primos no era
tan santa, lo que buscaban planteando estas demandas des-
pués de dos o tres años de inscrito el acuerdo, era “ne-
gociar” con los nuevos propietarios para que les paguen
por no seguir el proceso de nulidad de acto jurídico y de
esta manera dejar tranquilos a los titulares que veían peli-
grar su propiedad, sobre todo si un juez de primera instan-
cia había dado la razón a los demandantes en el proceso
mencionado. Mucho dinero obtenían estos primos “justi-
cieros” de las transacciones logradas, tomando como ins-
trumento al inofensivo proceso de nulidad de acto jurídi-
co. Hice el Informe ante la Corte Suprema de la República
después de siete años de haberse inscrito el acuerdo! Ob-
viamente argumenté que la Corte Suprema debería apli-
car la caducidad al caso porque lo que correspondía era
plantear una demanda de impugnación de acuerdos con-
tra el acuerdo de la Comunidad inscrito en el Registro Pú-
blico y la demanda se había planteado varios años des-
pués de dicha inscripción cuando se debería hacer dentro
de los treinta días de inscrito como lo señala el artículo 92
del Código Civil.
I. QUINTO PLENO CASATORIO
Un poco antes de este episodio, en octubre de 2012, fui
invitado por la Corte Suprema como amicus curiae para
expresar mi posición en esta controversia o incertidum-
bre sobre qué vía elegir, si la nulidad del acto jurídico o la
de la impugnación de acuerdos, en el caso de las decisio-
nes tomadas por las personas jurídicas no lucrativas (prin-
cipalmente asociaciones). Metafóricamente señalé que en
estos casos optar por la nulidad de acto jurídico era como
querer entrar por la ventana cuando no se pudo entrar por
la puerta y lo he explicado en algunos trabajos que tratan
la impugnación de acuerdos en asociaciones y sociedades
en su diversidad y problemática1.

* Docente de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. Docente de Derecho y Literatura en la
Universidad Antonio Ruiz de Montoya. Magíster en Derecho Civil y Comercial. Socio del Estudio Capuñay & Cieza Abogados. Árbitro de la Cá-
mara de Comercio de Lima.
1 Me permito citar mi libro Problemática de la nulidad y la impugnación de los acuerdos de las sociedades y asociaciones. Análisis doctrinario, le-
gislativo y jurisprudencial. Gaceta Jurídica. 2012.

diálogo con la jurisprudencia N° 178 85

 J urisprudencia DE La COrTe suprema

En enero de este año leí el comenta- organizaciones sociales de base, pues

rio que sobre el particular se hizo cri- no conocer a ciencia cierta la consoli-

ticando la posición que asumí en di-
cho pleno y calificándola de estar en
el carril de la llamada “Tesis dogmá-
tica” mientras que la asumida por el
autor del artículo era catalogada como
“valorativa”2.
En estas breves líneas pretendo dis-
crepar de la discrepancia del autor
citado.
II. SEGURIDAD JURÍDICA Y PRE-
DICTIBILIDAD
“
Sería una grave arbitrarie-
dad dejar que un socio pueda
cuestionar un acuerdo asociati-
vo durante diez años con lo cual
el buen funcionamiento de la
persona jurídica se vería afec-
tado, no podría contratar, no po-
dría celebrar negocios, no po-
dría lograr el cumplimiento de
sus fines, en suma perjudicaría
a sus asociados que pueden ser
estudiantes, trabajadores, dis-
dada legalidad de sus actos, las limi-
ta y por tanto perjudica a cada uno de
los socios que no son precisamente los
representantes de una transnacional4.
No pretendo, en este escenario, ar-
gumentar aspectos de economía ni
de filosofía para establecer si la im-
pugnación de acuerdos es una figura
autónoma a las ineficacias negocia-
les como la invalidez (nulidad y anu-
labilidad). Desde mi punto de vista no
es una figura autónoma pues tiene sus

”
La Tesis Dogmática sería la represen- capacitados.
tada por quien imponga la especiali-
dad y la seguridad jurídica como es-
tandartes y la Valorativa por quien
enhieste la moral y la justicia. Considero, respetuosamen-
te, que esta posición es una exageración digna de mejo-
res esfuerzos.
No creo que deba trazarse una línea entre quienes creen
que debe aplicarse la impugnación de acuerdos y aque-
llos que creen que es la nulidad del acto jurídico la apli-
cable, sobre todo cuando lo que sustenta esta separación
es el desapego a la moral en el primer grupo y la adhesión
a la misma en el segundo. Es una posición maniquea. La
cosa es, en este caso, más sencilla de lo que parece, pues
se trata de comprender e internalizar cierto orden mínimo
en las relaciones sociales y no generar incertidumbre y ca-
rencia de predictibilidad en las relaciones intersubjetivas
en las personas jurídicas, que estarían condenadas a una
anarquía por la no consolidación de su decisiones basadas
en sus estatutos y en la Ley3.
Cuando me referí a la seguridad jurídica en el Quinto Ple-
no Casatorio no es a una mera abstracción, menos una “vi-
sión empobrecida del derecho”, que carezca de connota-
ción en la realidad ni una expresión del modelo neoliberal.
Nada más lejos de tal interpretación, al contrario, la segu-
ridad jurídica y la predictibilidad no solamente sirven para
el marco de inversiones sino, en el caso que nos ocupa,
para el buen desenvolvimiento de las asociaciones y de las
propias características, que no se re-
ducen solamente al plazo pero es in-
negable que estamos ante un negocio
jurídico unilateral (el acuerdo de una
persona jurídica). Si la posición es señalar que la impug-
nación de acuerdos es una “tercera vía”, perfecto, vere-
mos si esa distinción es coherente y aplicable en la reali-
dad, pero de ahí a establecer criterios de moralidad o ética
para hacer esta línea divisoria entre “dogmáticos” y “va-
lorativos”, considero, hay un abismo. Esta discusión sobre
la autonomía de la impugnación de acuerdos no requiere
recurrir a marxistas, neomarxistas, liberales, social demó-
cratas, o neoconstitucionalistas, ni al análisis económico
del derecho o a la jurisprudencia de conceptos. El análisis
de estos enfoques es importante en nuestra formación hu-
manística y jurídica, más en este caso no es imprescindible
ni necesario invocar los esquemas ideológicos referidos.
Por ejemplo y para cerrar esta arista de mi opinión se
cita a Bobbio para criticar al racionalismo pues este, se
dice, cumple un papel esencial en la defensa y protección
del modelo económico liberal, aun a costa de la morali-
dad5. Seguramente un liberal e inclusive un marxista clá-
sico o un neomarxista discreparía de esta posición. El mis-
mo Bobbio parece tener un visión más amplia del derecho
positivo, vinculándola a la justicia, claro en una descrip-
ción de la idea hobbesiana6, al describir “(…) cuando sur-
ge el Estado nace la justicia, pero nace a un mismo tiem-
po con el derecho positivo, así que donde no hay derecho

2 GONZALES BARRÓN, Günther, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, enero 2013, año 18, pp. 35-56.
3 Sobre el particular es orientadora la frase de ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Ductil. Ley, Derechos y Justicia. Traducción de Marina Gas-
cón, Editorial Trotta, 1997, p. 30; que señala: “Cualquier ordenamiento jurídico, por el hecho de ser tal y no una mera suma de reglas, decisio-
nes y medidas dispersas y ocasionales, debe expresar una coherencia intrínseca; es decir, debe ser reconducible a principios y valores sustancia-
les unitarios. En caso contrario se ocasionaría una suerte de “guerra civil” en el derecho vigente, paso previo a la anarquía en la vida social”.
4 Al respecto, me permito citar mi trabajo; CIEZA MORA, Jairo. “La formalización de las personas jurídicas no societarias y su vinculación con la
economía y la inclusión social”. En: Fuero Registral. SUNARP, Nº 9. agosto de 2012.
5 GONZALES BARRÓN, Günther. Ob. cit., p. 38.
6 BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Traducción de Jorge Guerrero, Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999, p. 32.

86

tampoco hay justicia y donde hay justicia quiere decir que
hay un sistema jurídico de derecho positivo”. Pero me pre-
gunto: ¿Cuál es la relación existente en estas discusiones
con sostener que la impugnación de acuerdos es una vía
autónoma a la invalidez negocial?
Sostengo que en la impugnación de acuerdos como par-
te de la figura de las ineficacias negociales, sí se toma en
consideración la gravedad de la vulneración a la Ley y al
estatuto de la persona jurídica, que pueden acarrear la in-
validez de la decisión adoptada por el órgano que ha vis-
to afectada su correcta formación volitiva, sin embargo,
este cuestionamiento al acuerdo adoptado debe hacerse to-
mando en consideración las particularidades de la Perso-
na Jurídica no Lucrativa dentro de las cuales se encuentra
el plazo previsto en el artículo 92 del Código Civil, al cual
hay que regirse, por la especialidad, la seguridad jurídica
y la predictibilidad en materia asociativa. Detrás de esta
opción de establecer “plazos breves” hay una racionalidad
no solamente económica sino social.
Lo antes indicado no significa que sea dogmático en el
sentido religioso, al contrario, admitir especialidades en
situaciones jurídicas en donde la realidad exige tales dis-
tinciones es una prueba de no regirse a esquemas rígidos
sino a una apertura hacia la adaptación del derecho a la
realidad y no viceversa. El criterio adoptado por mi parte
se explica perfectamente en el actuar de las asociaciones
y en su correcto funcionamiento. Con el mismo razona-
miento podríamos señalar que es contrario a la ética per-
mitir que se pretenda pedir la nulidad de acuerdos luego
de varios años, como en el caso descrito en el primer pá-
rrafo de este trabajo, en donde se busca, y no es una excep-
ción o un caso aislado, utilizar el acto jurídico como ins-
trumento para extorsionar a los adquirentes de buena fe.
No sostengo que quien piense diferente sea un inmoral o
contrario a la ética, simplemente es un punto debatible en
el mundo del derecho y su aplicación.
Más bien sería una grave arbitrariedad dejar que un so-
cio pueda cuestionar un acuerdo asociativo durante diez
años con lo cual el buen funcionamiento de la persona ju-
rídica se vería afectado, no podría contratar, no podría ce-
lebrar negocios, no podría lograr el cumplimiento de sus
diálogo con la jurisprudencia N° 178
informe jurisprudenCIAL
fines, en suma perjudicaría a sus asociados que pueden ser
estudiantes, trabajadores, discapacitados. Dejar abierta la
posibilidad para que se entre por la ventana cuando no se
puede entrar por la puerta es incentivar conductas no di-
ligentes en los miembros de una persona jurídica, quie-
nes no se preocupan por la buena marcha de su institu-
ción, pues saben que cualquier acuerdo que se tome tiene
una eternidad en tiempo para ser impugnado, sea con bue-
na o mala fe.
III. UTILIDAD DE LOS PLAZOS BREVES
Plazos breves hay en nuestro Código Civil, plazo breve
hay para impugnar la paternidad, para renunciar a la he-
rencia, para demandar responsabilidad civil extracontrac-
tual, entre muchos otras situaciones, y claro para impug-
nar acuerdos. Hay plazos breves en el derecho comparado.
Estos plazos breves tienen una racionalidad: Que, dada la
importancia de la materia discutida y la necesidad de esta-
blecer criterios de consolidación y seguridad jurídica para
los sujetos involucrados y la trascendencia para la propia
sociedad, se hace indispensable regular plazos cortos para
evitar situaciones de anarquía y de caos en el sistema ju-
rídico y social.
Con respecto a los terceros, señalé en el Pleno Casatorio
que debía regularse lo referente a estos con una norma si-
milar a la establecida en el artículo 150 de la Ley Gene-
ral de Sociedades, que prevé el plazo de un año para pedir
la nulidad cuando un tercero con legítimo interés preten-
de cuestionar el acuerdo de una Sociedad Anónima. El le-
gislador de la LGS ha sido previsor en concordancia con
la naturaleza del tipo de entes que está regulando y no ha
dejado la posibilidad que los terceros opten por la posibi-
lidad de acudir a la nulidad del acto jurídico con lo cual
el problema está zanjado. Distinta es la situación omisiva
de nuestro artículo 92 del Código Civil, por eso propongo
que se regule un plazo breve para los terceros que preten-
den cuestionar el acuerdo alegando legítimo interés.
Considero que el debate es bueno para esclarecer crite-
rios y en este caso concreto señalo enfáticamente que sin
seguridad no hay justicia, sin la posibilidad de predecir
racionalmente el funcionamiento de una persona jurídica
se afecta a sus integrantes y a la sociedad en su conjunto.
87
 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD II: EL SUJETO DE DERECHO Y LA VALIDEZ E

INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

4. Rómulo Morales Hervias. La “impugnación” de los actos

colegiales asociativos y el Quinto Pleno Casatorio Civil.
Fuente: http://ius360.com
La “impugnación” de los actos colegiales asociativos y el
Quinto Pleno Casatorio Civil
Por Rómulo Morales Hervias. (23 Noviembre, 2014)
La Casación N° 3189-2012-Lima Norte –en adelante la Casación- ha desnaturalizado la
categoría[1] del negocio jurídico. Para ello se valió de la teoría tridimensional del derecho
[Fundamento 230] y de la invocación a los valores «supremos» de la justicia y de la
seguridad jurídica [Fundamentos 238, 240, 246, 248, 273, 274 y 276] mediante la
aplicación del principio de especialidad de la norma en observancia de los métodos
sistemático y teleológico [Fundamentos 247, 250 y 274]. Dicha casación plantea la
aplicación de los dos métodos “porque existe una contraposición de las normas generales
relativas a las causales de ineficacia del negocio jurídico reguladas en el Libro II del
Código Civil, frente a lo establecido en el artículo 92 de la norma anotada, referida a la
pretensión de impugnación de acuerdos de asociación, que constituye una norma
especial” [Fundamento 242] porque estaríamos ante un caso difícil” [Fundamento 243]
y en concreto estaríamos ante una antinomia [Fundamento 246]. ¿Estamos frente a un
caso de antinomia? La respuesta es negativa. No hay antinomia. Por lo tanto, solo es [y
era] necesario interpretar el primer párrafo del artículo 92 del Código Civil peruano de
1984 (en adelante CC) porque la Casación resolvió un caso de un acto colegial asociativo
con firmas falsas el cual es “un típico caso de ausencia de una manifestación de voluntad
(por ser un negocio jurídico unilateral) y aquí sí cabe aplicar la causal de nulidad
expresamente regulada (numeral 1 del artículo 219 del CC)”. (Morales Hervias, 2014,
pág. 41). Por ello sorprende que la Casación mencione que los jueces usaron los métodos
sistemático y teleológico cuando en realidad no fue así. En realidad, la Casación inaplicó
inexplicablemente el numeral 1 del artículo 219 del CC.
El artículo 92 del CC se refiere al término “impugnación” en sentido no técnico por cuanto
un negocio impugnable puede tener otros significados técnicos como lo propone una
doctrina italiana:
“Hay ineficacia, por último, en la hipótesis de impugnabilidad del negocio, es decir,
cuando sea permitido a una de las partes, o a otro sujeto, accionar para la eliminación
de los efectos finales (total o parcial). Aquí el negocio es inmediatamente válido y eficaz:
sólo que desde el inicio, o posteriormente, se produce algún vicio contemplado por la
ley, en lo atinente a su funcionamiento, a la producción de los efectos finales; por tal
razón se concede al interesado la impugnación de su eficacia (resolución, rescisión,
revocación). Como ya hemos precisado, la impugnabilidad debe distinguirse de la figura,
aparentemente similar, de la anulabilidad; en efecto, el negocio anulable es inválido, y
por ello queda destruido luego de la anulación, con eficacia retroactiva; en cambio, el
negocio impugnable es válido, y sólo está expuesto a perder sus efectos a través de los
medios establecidos en la ley. Una vez impugnado, entonces, el negocio se encuentra
en una situación de ineficacia definitiva, análoga a la antes considerada, que no debe
confundirse, por lo tanto, con aquella que es consiguiente a la nulidad o a la anulabilidad
(porque siempre se trata de una situación del negocio válido)” (Scognamiglio, 2004,
págs. 528-529).
La Casación hace una interpretación literal del artículo 92 del CC. Al contrario, es
imperativo formular una interpretación correctora (Morales Hervias, 2014, pág. 40) la
cual es completa y adecuada. La Casación ignora la diferencia entre “disposición
normativa” y “norma jurídica”:
“(i) Llamaremos «disposición» a todo enunciado normativo contenido en una fuente de
derecho; (ii) Llamaremos «norma» no al enunciado en sí, sino a su contenido de
significado. Ahora bien, la operación intelectual que conduce del enunciado al significado
–o, si se prefiere, la operación de identificación del significado- no es otra cosa que la
interpretación. La disposición es por tanto el objeto de la interpretación, la norma es
su resultado” (Guastini, 2014, págs. 77-78).
En cambio, una interpretación correctora al artículo 92 del CC -basada en la legislación
civil italiana y portuguesa- sería formulada del siguiente modo:
Disposición normativa del primer párrafo del artículo 92 del CC: “Todo asociado tiene
derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o
estatutarias.”
Norma del primer párrafo del artículo 92 del CC: “Todo asociado tiene el derecho de
ejercer la acción de anulabilidad de los acuerdos que violen las disposiciones legales o
estatutarias”.
La interpretación literal del artículo 92 del CC establecida por la Casación es a-contextual
[no contextual] a diferencia de la interpretación correctora que toma en cuenta el
contexto de la disposición normativa. La interpretación puede tener un significado
contextual: “Contextual es aquel significado que se atribuye a un texto normativo
coligiéndolo de elementos extra-textuales” (Guastini, 2014, pág. 107); y un significado
a-contextual: “A-contextual o no contextual («literal»), en otro de los muchos sentidos
de esta palabra es aquel significado que se colige simplemente aplicando las reglas
semánticas y sintácticas de la lengua de que se trate, y que refleja por tanto el contenido
de sentido del texto normativo tomado en sí mismo” (Guastini, 2014, pág. 107).
Igualmente, la interpretación literal del artículo 92 del CC de la Casación tiene un
significado prima facie a diferencia de la interpretación correctora que tiene un
significado “todo considerado”:
“Significado «prima facie» (a primera vista) es aquel que resulta de la comprensión
inmediata e irreflexiva del texto normativo, a la luz de los usos lingüísticos comunes, es
decir, de las reglas sintácticas y semánticas de la lengua (de nuevo: significado «literal»
en uno de los sentidos de esta palabra). Significado «todo-considerado»” («all-
considered», como se dice a veces, o también significado «post interpretationem») es el
resultado de la problematización del significado prima facie –toda vez que este resulte
por alguna razón oscuro o insatisfactorio- y una reflexión anterior” (Guastini, 2014, pág.
108).
Por consiguiente, la Casación no tomó en cuenta las directivas de la interpretación
autoritativa “las cuales prescriben a los intérpretes que utilicen recursos hermenéuticos
constituidos por las opiniones de autorizados jurisperitos” (Chiassoni, 2011, pág. 101).
En efecto, la Casación ignoró las doctrinas italiana y portuguesa sobre la anulabilidad de
los actos colegiales asociativos contrarios a la ley y al contenido del estatuto (Morales
Hervias, 2014, págs. 29-34):
“«A una disposición se le debe atribuir el mismo significado atribuido a la correspondiente
disposición arquetipo de otra organización jurídica por la unánime mayoritaria o mejor
doctrina y/o jurisprudencia allí operativa» (interpretación autoritativa comparativa)”
(Chiassoni, 2011, pág. 102).
La Casación no advirtió que la “impugnación” del artículo 92 del CC no es categoría
jurídica. El uso adecuado de las categorías jurídicas es un modo científico de interpretar
disposiciones normativas:
“A través de la óptica de las categorías, la ciencia jurídica no solo razona sobre el propio
objeto y sobre el modo en que está cambiando (a veces independientemente del cambio
del dato legislativo) con el cambio del complejo contexto social, pero también termina
por razonar ella misma y su propio rol” (Lipari, 2013, pág. 28).
La Casación es una jurisprudencia fallida porque formuló argumentos distantes a los
desarrollados por la ciencia jurídica mediante la intencional o la negligente indiferencia
de las interpretaciones elaboradas en otros ordenamientos jurídicos sobre los actos
colegiales asociativos.
Bibliografía
CHIASSONI, Pierluigi. 2011. Técnicas de interpretación jurídica, Traducción de Pau
Luque Sánchez y Maribel Narváez Mora, Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y
Sociales.
GUASTINI, Riccardo.2014. Interpretar y argumentar, Traducción de Silvina Álvarez,
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
LIPARI, Nicolò. 2013. Le categorie del diritto civile, Milán: Giuffrè Editore.
MORALES HERVIAS, Rómulo. 2014. “¿La impugnación o la invalidez de los negocios
jurídicos unilaterales colegiales asociativos?”, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 190,
Lima: Gaceta Jurídica, pp. 21-44.
SCOGNAMIGLIO, Renato. 2004. Contribución a la teoría del negocio jurídico, Edición,
traducción y notas de Leysser L. León, Lima: Editora Jurídica Grijley.
------------------------------------------------------------
[1] Las categorías son “criterios de clasificación, formas, determinaciones generales que
permiten pensar las cosas y por ello entenderlas. Todo hecho cultural exige ser expresado en
estructuras categoriales” (Lipari, 2013, pág. 11).
 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD II: EL SUJETO DE DERECHO Y LA VALIDEZ E

INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

5. Jairo Cieza Mora. El reciente IX Pleno Casatorio de la

Corte Suprema. La nulidad evidente y la ductilidad de
la congruencia, Agnitio.pe. 2017.
Fuente Agnitio. Pe

El reciente IX Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema. La nulidad

evidente y la ductilidad de la congruencia
Jairo Cieza Mora[1] 6 de Abril del 2017

El día miércoles 18 de enero del 2017, se publicó en el Diario Oficial El

Peruano, la sentencia del IX Pleno Casatorio Civil, Casación Nº 4442-2015-
Moquegua, que trata principalmente sobre la nulidad de oficio en los procesos
de otorgamiento de Escritura Pública. En un especial anterior de Gaceta Civil
& Procesal Civil[2], antes de la publicación de la sentencia, comenté sobre los
alcances que debería tener dicho Pleno y nuestro punto de vista sobre los temas
de fondo. Haré brevemente un “mapeo” sobre algunos criterios adoptados por
la Corte Suprema.

1. EL CASO. PROCESO Y SENTENCIAS DE INSTANCIAS

MENORES

El proceso en el que se emite la sentencia del IX Pleno es uno de “Otorgamiento

de Escritura Pública” sobre un contrato de compraventa de inmueble. El
comprador es quien demanda dicho otorgamiento aun cuando la minuta no
había sido suscrita por ambas partes de la sociedad conyugal como vendedores.
La parte demandada es rebelde en el proceso. El Juez de primera instancia
declara improcedente la demanda pues:
– Estando que la forma prescrita por la ley es la intervención de ambos
cónyuges para la disposición de bienes sociales y siendo que en autos no ha
concurrido la manifestación de voluntad de la demandada, no procede disponer
el otorgamiento de la escritura pública de la compraventa realizada.
– No habiéndose estimado la pretensión anterior, tampoco corresponde la
inscripción registral sobre la compraventa del bien inmueble.
Como se puede apreciar, el Juez declara improcedente la demanda, pues faltaría
un elemento esencial del negocio para que este sea válido. Mi posición, al
comentar en el trabajo anterior al que he hecho referencia, fue que se debió
declarar infundada la demanda al haberse efectuado un análisis de fondo de la
controversia[3].
En segunda instancia se confirma la sentencia apelada, declarando
improcedente la demanda. El principal considerando es el siguiente:
Que, en el caso de autos, al no haberse acreditado con suficiencia la traslación
de dominio por parte de la sociedad conyugal formada por los demandados
Ángel Gabriel Collantes Arimuya y doña Rosa Estrella Reátegui Marín a favor
de los demandantes Jubert Alberto Barrios Carpio y Liliana Amanda Mejía
García, no cabe amparar la pretensión de perfeccionar la transferencia vía
escritura pública.

Sobre el fondo, mi posición fue a favor de los pronunciamientos de las

instancias anteriores, pues el Juez debe advertir las nulidades manifiestas que
podrían invalidar el negocio; sin embargo, reitero, que mi posición ha sido que
se debe declarar en estos supuestos, infundada la demanda.

1. LA SENTENCIA DEL IX PLENO CASATORIO

El desarrollo de la Sentencia del IX Pleno Casatorio Civil se aprecia en el

numeral “IV. Planteamiento del problema” en el que se tratan diferentes
instituciones y figuras jurídicas vinculadas (o no) al caso en concreto.
Ahora bien, los precedentes judiciales vinculantes declarados por la Corte
Suprema en la Sentencia son los siguientes:
“(…) 2. En un proceso de otorgamiento de escritura pública el Juez puede
declarar de oficio, la nulidad manifiesta del negocio jurídico que se
pretende formalizar, pero siempre que, previamente, haya promovido el
contradictorio entre las partes en la forma señalada en el fundamento 60. Si el
Juez considera que el negocio jurídico que se pretende formalizar
es manifiestamente nulo, lo declarará así en la parte resolutiva de la
sentencia y declarará, además, infundada la demanda de otorgamiento de
escritura pública. Si el Juez considera que el negocio jurídico que se pretende
formalizar no es manifiestamente nulo, expresará las razones de ello en la parte
considerativa de la sentencia y en la parte resolutiva únicamente se pronunciará
sobre la pretensión de otorgamiento de escritura pública.(…)”.
III. LA NULIDAD DE OFICIO Y EL PROCESO DE OTORGAMIENTO
DE ESCRITURA PÚBLICA
Sobre la nulidad de oficio en los procesos de otorgamiento de Escritura Pública,
he manifestado lo siguiente:

1. La nulidad del negocio debe ser evidente

En mi anterior comentario he manifestado que:
Considero que la “nulidad de oficio” cuando las partes no han solicitado
tal petitum (invalidez del negocio), y tal como lo señalan la mayoría de los
código analizados (incluyendo el peruano), debe hacerse o solicitarse cuando la
nulidad se cae de madura, es firme como una roca, o como señalé antes “del
tamaño de una catedral”. Si comenzamos a supeditar la declaración de la
nulidad a lo que aparezca en el juicio luego de la actuación de los medios
probatorios complejos, la invalidación del negocio no es manifiesta o advertible
fácilmente. En este supuesto, es decir, cuando los medios probatorios para
determinar la nulidad impliquen un grado de complejidad mayor, no se podrá
declarar la nulidad de oficio por parte del Juez; por ejemplo, cuando se pretende
invocar nulidad de oficio por simulación absoluta o por interpretación del
negocio o casos similares. En el supuesto antes mencionado, si no está
pretendida la nulidad en la pretensión y en el petitum, su declaración oficiosa
vulneraría el principio de la congruencia y el derecho de defensa; en fin,
afectaría el debido proceso.[4]

La sentencia del IX Pleno Casatorio ratifica esta posición al señalar:

“35. El juicio de validez que el Juez realiza de oficio, es decir, al amparo del
artículo 220 del Código Civil, se ajusta a verificar que un determinado negocio
jurídico no incurra en una específica clase de invalidez: la nulidad, pero no
cualquier nulidad, sino una nulidad cualificada, una nulidad manifiesta, de
manera que se circunscribirá a verificar que los componentes del negocio
jurídico (parte, objeto, causa, manifestación de voluntad y forma solemne) no
contravengan en forma evidente aquellas directrices del ordenamiento jurídico
que tutelen intereses generales, es decir, que no contravengan las disposiciones
contenidas en el artículo 219 del Código Civil. (…)”
Por tanto, queda establecido que la nulidad debe ser fácilmente perceptible por
el Juez ya sea por el tenor del negocio o por el examen de algún medio de prueba
ofrecido en el proceso e incorporado como prueba por el Juez. Esta aseveración
constituye el cuarto precedente de la Sentencia.

2. Se debe tratar de nulidad y no de anulabilidad

He manifestado anteriormente que, contrariamente a la legislación paraguaya –

por ejemplo-, la declaración de oficio debe ser sobre la nulidad y no la
anulabilidad del negocio. Esto por cuanto la nulidad importa tutelar “no
solamente los intereses de las partes sino también los intereses de la sociedad o
el interés público.”[5], mientras que la anulabilidad o nulidad relativa tutela los
intereses de las partes que han participado en el
negocio. Thibierge[6] considera que tanto la nulidad como la anulabilidad
pueden ser declaradas de oficio por el Juez. Esta posición contrasta con la
opción de nuestro sistema civil que ha optado por la declaración de la nulidad
de oficio solamente en aquellos actos en los que haya una invalidez referida a
la patología en la estructura negocial y no existe la posibilidad de declarar de
oficio el negocio cuando este no haya sido atacado en sus estructura sino que la
voluntad presente ha sido limitada o es imperfecta por la presencia del error, del
dolo o de la violencia.

3. Debe existir el contradictorio

Mi posición sobre la posibilidad de contradictorio ha sido y es la siguiente:

“Considero que en el caso de las legislaciones que vamos revisando, y en la
nuestra propia, el Juez debe advertir la nulidad y cuando la descubra con esa
apreciación oficiosa debe ponerla en conocimiento de las partes para que
señalen lo conveniente a su derecho. Con esto se formaría un contradictorio y
no se vulneraría el derecho de defensa. De otro lado, una vez que las partes se
hayan pronunciado sobre el “descubrimiento” del juez, debe incluirse esta
advertencia de invalidez del negocio o ineficacia del contrato como punto
controvertido. Si el razonamiento sustantivo y procesal es factible en el sentido
que estoy mencionando, entonces, quizás, no haya problema para que la
sentencia que declara infundada la demanda cuando hay un vicio enorme – que
no fue peticionado originalmente por las partes – pueda ser declarado en el fallo
de la sentencia.”[7]

[1] Magister en Derecho Civil y Comercial. Docente de Derecho Privado en la Universidad

de Lima, UNMSM, Universidad Jesuita Antonio Ruíz de Montoya. Árbitro de la Cámara de
Comercio de Lima. Socio del Estudio Capuñay & Cieza Abogados.
[2] CIEZA, Jairo. “El IX Pleno Casatorio Civil y la nulidad de oficio: Entre la congruencia
y el interés público”. En Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 37, Gaceta Jurídica, Lima, julio
2016, pp. 29-58
[3] CIEZA, Jairo. “El IX Pleno Casatorio Civil y la nulidad de oficio: Entre la congruencia
y el interés público”, op. cit. p. 33
[4] CIEZA, Jairo. “El IX Pleno Casatorio Civil y la nulidad de oficio: Entre la congruencia
y el interés público”, op. cit., p. 39
[5] CIEZA, Jairo. “El IX Pleno Casatorio Civil y la nulidad de oficio: Entre la congruencia
y el interés público”, op. cit., p. 40
[6] Thibierge, Catherine, Nulidad, Restituciones y Responsabilidad. Universidad Externado
de Colombia, Bogotá 2010, p. 357
[7] CIEZA, Jairo. “El IX Pleno Casatorio Civil y la nulidad de oficio: Entre la congruencia
y el interés público”, op. cit., p. 38
 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD II: EL SUJETO DE DERECHO Y LA VALIDEZ E

INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

6. Gilberto Mendoza del Maestro: IX Pleno Casatorio:

Formalidad y transferencia de propiedad.
Fuente: http://enfoquederecho.com

IX Pleno Casatorio: Formalidad y transferencia de

propiedad
Gilberto Mendoza del Maestro
Acaba de salir publicado el IX Pleno Casatorio, despejando ciertas dudas y
creando otras. Existió la intención de que sea didáctico, aunque se ha cometido
diversos errores de fondo como, por ejemplo, el considerando 31 que generaliza
a la doctrina alemana a partir de un autor, sin entenderse que el sistema de
transferencia en Alemania es distinto, pues tiene repercusión en las patologías
negociales.
En esta ocasión, vamos a analizar el Pleno a partir de la formalidad, la obligación
de formalizar la transferencia y los efectos en el sistema registral.
FORMA, FORMALIDAD Y FORMALISMO
En doctrina se distingue entre forma, formalidad y formalismo. En el caso de la
forma, Messineo afirma que la forma es el aspecto exterior que asume la
declaración de voluntad[1] que se concretiza a través de gestos, expresiones
orales o escritas, entre otros.
Es clara la comparación que Ihering realizó en su momento: “Die form ist für die
Rechtsgeschäfte, was das Gepräge für die Münzen“[2]; es decir, la forma es para
el negocio jurídico, lo que el cuño para la moneda[3].
En cambio, la formalidad son aquellas exigencias adicionales a la exteriorización
normal de la voluntad[4]. En la RAE existen diversas acepciones para el término
formalidad[5], ya sea como compostura en algún acto, los requisitos para
ejecutar algo, entre otros.
Finalmente, es formalismo jurídico[6] cuando las consecuencias jurídicas de
determinado negocio jurídico dependen de realizar ciertos actos prestablecidos
(normativa o consensualmente) reconocibles exteriormente[7].
El considerando 10 del Pleno cita a Bianca y señala: “Las principales formas del
contrato son la escritura pública, la escritura privada, la forma oral y el
comportamiento concluyente”. La escritura pública es una formalidad; decir lo
contrario implica generalizar el concepto de forma a todos los supuestos de
formalidad.
Si bien se trata de una cita, no se procesó la información que se cita.
Consideramos que ello no sólo ha sido un error en este caso, sino en diferentes
considerandos que simplemente se ha citado sin entender bien lo que los autores
quieren decir, o simplemente verificar que lo mencionado no es aplicable en
nuestro ordenamiento.
Ahora bien, el considerando 13 se aleja de la clasificación de negocios formales
y no formales alegando que podría interpretarse la existencia de negocios sin
forma por lo que hace referencia a una nueva clasificación que es distinguir entre
negocios vinculados (ya sea por exigencia legal o por autonomía privada) y
negocios no vinculados.
La terminología es poco feliz dado que sean “vinculados” o “no vinculados” igual
vinculan a las partes, quizá lo que quisieron. Nosotros consideramos que puede
ser más útil entender a la formalidad como manifestación de la autonomía
privada y como límite de la misma.
Antes de entrar a su explicación, es necesario definir algunos conceptos que
pueden ser útiles para regular de forma plena la forma y formalidad en nuestro
ordenamiento: en principio encontramos la “Wirkform” o forma efectiva o
necesaria para conseguir el efecto jurídico deseado. De otro lado, encontramos
a la “Shutzform” o protección de la forma, por ejemplo, a nivel probatorio.
Finalmente, la denominada Zweckform[8] o cuál es el fin de la forma.
Con esto podemos entender que la forma como manifestación de la autonomía
privada se señala que existe el principio de libertad de forma regulado en el Art.
143[9] del Código Civil.
No obstante ello, también los privados podemos exigir el cumplimiento de
determinadas formalidades bajo el ropaje de disposiciones normativas
sancionando con nulidad su inobservancia, lo cual, si bien no es aceptado por un
sector de la doctrina nacional, se puede verificar en los artículos 1411[10] y
1412 del Código Civil.
La razón de ello es que el negocio jurídico tiene fuente de validez en las demás
normas superiores del ordenamiento, y, a su vez, es fuente de producción de
efectos jurídicos[11]. Ahora bien, si se puede lo más, se puede lo menos. Por
autonomía privada también podemos señalar que las partes pueden señalar que
el incumplimiento de una formalidad voluntaria da como resultado la ineficacia
del acto.
De otro lado encontramos la formalidad como límite de la autonomía privada:
los supuestos de bajo sanción de nulidad y los casos de obligatoriedad sin
sanción.
Se señala incorrectamente que los supuestos de bajo sanción de nulidad 140[12]
son supuestos de formalidad ad solemnitatem[13], cuando aquel es producto de
la patología de ausencia del requisito lo que sería más preciso señalar como
formalidad ad substantiam (forma dat ese rei) la cual debería tener como
sanción la inexistencia dado que el negocio carece de un elemento esencial.
Lamentablemente el Código se quedó corto en ello y fusionó la formalidad ab
substantiam y la ad solemnitatem con un solo efecto: la nulidad. Ejemplo de ello
lo encontramos 1624[14], 1625[15], 156[16], 219[17], 264[18].
El código lamentablemente comete otro error (horror), evoca la función de
prueba (Schutzform) para casos en los cuales no se coloca la sanción de nulidad:
“Artículo 144.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su
inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto.”
Obsérvese el ejemplo ya mencionado:
Artículo 1098.- La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición
diferente de la ley.
En una interpretación conjunta la conclusión debe ser: el Art. 1098 no dice bajo
sanción de nulidad, por lo que la escritura pública es sólo un medio de prueba.
¿Para qué entonces el Código regula que debe hacerse por escritura pública?
¿Regula una formalidad para que no se utilice?
Se ahonda esta problemática cuando la ya anotada contradicción líneas arriba
con un artículo posterior:
Artículo 1099.- Son requisitos para la validez de la hipoteca:
(…) 3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se
inscriba en el registro de la propiedad inmueble.
Imaginemos que sólo existe el Art. 1099, y realizamos igual ejercicio de la
interpretación conjunta con el Art. 144: no dice bajo sanción de nulidad (aunque
dice validez) por lo que ¿debiéramos señalar que también es medio de prueba
del acto?
Evidentemente, no. La Zweckform de la hipoteca es que el -¿efecto real?- de
hipoteca nazca con la inscripción del registro a fin de darle persecutoriedad a la
garantía, antes de ello sólo existen derechos obligaciones dado que se celebró
un contrato.
Existen una cantidad importante de artículos (véase por ejemplo en el ámbito
testamentario) que señalan que la formalidad es un requisito de validez, o que
son esenciales para el negocio, entre otros términos que no tienen en su
dispositivo “bajo sanción de nulidad”.
¿Acaso por ello estamos frente sólo a un supuesto de prueba Schutzform? Más
parece que estamos en un Wirkform para la formación del negocio, lo cual se
puede verificar analizando el Zweckform de la institución. Labor interesante
producto de una lamentable regulación.
TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD Y REGISTROS PÚBLICOS
El considerando 88 señala algunas cosas importantes: distingue un primer
momento de configuración del negocio de transferencia y, un segundo momento,
el de lograr mayor oponibilidad aplicando -¿analogía?- con el artículo 1549 como
obligación esencial.
Para entender ello, es necesario recordar que la transferencia de bienes
inmuebles tiene una influencia francesa (1138 del Code derogado) que recoge
un sistema espiritualista mediante el cual el mero consenso transfiere propiedad:
Art. 949: “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.”
Dicho artículo ha sido materia de diversas interpretaciones por diferentes
autores en nuestro medio. No obstante ello, nos limitaremos en esta parte a
mostrar algunas posiciones.
Existen los autores que señalan que el contrato sólo tiene efectos
obligacionales[19] y que en caso se generaren efectos reales, estas tienen que
verificarse en el nivel de ejecución de las propias obligaciones[20].
TORRES MÉNDEZ señala que la transferencia opera con la entrega, no con el
contrato. Así pues, señala que el código contiene una contradicción interna entre
el artículo 949 y el 1529, teniendo este sólo efectos obligacionales. En este
sentido, propone que el Art. 1529 es una norma de excepción, por lo que el 949
no se aplicaría a la compraventa de bienes inmuebles[21].
Ahora bien, para que se consolide la transferencia aplica analógicamente el Art.
947, señalando que esta contiene el requisito necesario de la tradición. Por
tanto, el Art. 949 quedaría restringido a los supuestos de contratos atípicos[22].
Del otro lado, existen autores que siguen la posición –con ciertos matices- del
sistema consensualístico[23].
En ese sentido, indica que basta sólo el contrato para transferir propiedad, no
obstante, luego entra en contradicción al señalar que en el contrato de
compraventa de bienes inmuebles confluyen título y modo. Si se requiere título
y modo[24], ¿no basta entonces el contrato para transferir propiedad?
FORNO, en cambio, argumenta que el contrato tiene efectos reales en la
transferencia de bienes inmuebles dado que según nuestro artículo 1351 se
establece que el contrato tiene como fin crear, regular, modificar o extinguir una
“relación jurídico patrimonial”. Siendo que dichas relaciones no sólo contienen
derechos subjetivos y deberes jurídicos, sino otras situaciones jurídicas
subjetivas[25]. Si bien el artículo 949 contiene el término “obligación”, a pesar
de que el mismo no tiene estructura, contenido ni función del término técnico,
por lo que se agota inmediatamente ocurre. En este sentido, dicho artículo
contiene el efecto real[26].
Como consecuencia, se ha asumido que en nuestro país, respecto a los bienes
inmuebles, el contrato produce efectos reales. Si bien consideramos que dicha
opción legislativa genera una serie de problemas al no existir la tradición en el
supuesto de hecho de configuración de la transmisión, el dispositivo normativo
permite la interpretación de los efectos reales generados por los contratos.
En este sentido, al indicarse en los considerandos del pleno que la formalización
es una obligación esencial, salvo pacto en contrario, indirectamente está
señalando que la inscripción en el registro es obligatoria salvo disposición
distinta de las partes.
Este razonamiento, consideramos correcto dado que nuestro país debe tender a
la formalización de las titularidades, y el registro debe ser el medio por
excelencia.
Registrar la propiedad tiene diversos efectos positivos como revalorizar los
bienes, reduce los supuestos de apariencia, y permite dinamizar el crédito.

[1] Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II.,

Editorial EJEA., Buenos Aires, 1945, p. 381.
[2] Jhering, Rudolf von: Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen
Stufen seiner Entwicklung. Teil 2, Bd. 2. Leipzig, 1858, p.520.
[3] Son gráficas frases como “el negocio jurídico es el contenido y la forma es el
continente”, la forma “busca hacer visible lo invisible”.
[4] A fin de distinguirla de la forma añade Lohmann que toda voluntad con
existencia jurídica requiere de una estructura (forma) que la evidencie, pero esta
estructura no siempre debe tener ritos especiales (formalidad). Lohmann Luca
de Tena, Juan Guillermo. El Negocio Jurídico; Lima: Editorial Jurídica Grijley
E.I.R.L., 1997, segunda edición, p. 132-133.
[5] formalidad
1. f. Exactitud, puntualidad y consecuencia en las acciones.
2. f. Cada uno de los requisitos para ejecutar algo. U. m. en pl.
3. f. Modo de ejecutar con la exactitud debida un acto público.
4. f. Seriedad, compostura en algún acto.
[6] Ormanni, Forma del negozio giuridico, en Novissimo Digesto Italiano, VII,
Turín, 1961, pp. 557 ss.
[7] Orestano, Voce da un’enciclopedia: ‘Formalismo giuridico’, en ‘Diritto’.
Incontri e scontri, Il Mulino, Boloña, 1981, p. 383.
[8] KÖTZ, Hein. Formerfordernisse. En: Handwörterbuch des Europäischen
Privatrechts. Band I, Mohr Siebeck, 2009, p. 617.
[9] Artículo 143.- Cuando la ley no designe una forma específica para un acto
jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.
[10] Artículo 1411.- Se presume que la forma que las partes convienen
adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez
del acto, bajo sanción de nulidad.
[11] Fuente de producción como modo de producción y de manifestación de la
norma jurídica. Fuente de validez al ser creada de acuerdo a derecho FERRI,
Luigi, La autonomía privada, Traducción y notas de derecho español de Luis
Sancho Mendizábal, Edición al cuidado de José Luis Monereo Pérez, Editorial
Comares, Granada, 2001, p.30 , 31.
[12] Artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se
requiere:
(…) 4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
[13] Artículo 144.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad
su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto.
[14] “Artículo 1624.- Si el valor de los bienes muebles excede el límite fijado
en el artículo 1623, la donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta, bajo
sanción de nulidad.
En el instrumento deben especificarse y valorizarse los bienes que se donen.”
[15] “Artículo 1625.- La donación de bienes inmuebles, debe hacerse por
escritura pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles donados,
de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción
de nulidad.“
[16] Artículo 156.- Para disponer de la propiedad del representado o gravar
sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por
escritura pública, bajo sanción de nulidad.
[17] Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:
(…) 6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. (…).
[18] Artículo 264.- El matrimonio puede contraerse por apoderado
especialmente autorizado por escritura pública, con identificación de la persona
con quien ha de celebrarse, bajo sanción de nulidad. Es indispensable la
presencia de esta última en el acto de celebración.
El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene incapaz antes
de la celebración, aun cuando el apoderado ignore tales hechos. Para que surta
efecto la revocatoria debe notificarse al apoderado y al otro contrayente.
El poder caduca a los seis meses de otorgado.
[19] ARIAS – SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. Tomo I. Lima, Studium, 1987,
p.155. En otros ordenamientos la mera promesa de transmisión de una posición
jurídica patrimonial, confiere una pretensión de la transmisión del acreedor al
deudor subordinando sus intereses más no así la transmite, en principio, por sus
efectos meramente obligacionales. ENNECCERUS, L. , NIPPERDEY, H.
C.. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. V.2, 15. ed. Tübingen: J. C. B.
Mohr, 1960, p.891-2. VON TUHR, Andreas. Der allgemeine Teil des deutschen
bürgerlichen Rechts. V.2, T.1.Leipzig: Duncker & Humblot, 1957, p.369-70.
[20] CASTILLO FREYRE, Mario. Comentarios al contrato de compraventa. Lima:
Gaceta Jurídica, p. 18.
[21] TORRES MÉNDEZ, Miguel. Estudios sobre el contrato de compraventa
(parte I), Lima, Grijley, 1993, pp. 143-145.
[22] TORRES MÉNDEZ, Miguel. Ibid., p.148.
[23] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de
transferencia de la propiedad inmueble en el Perú”. En: Revista Thémis, Segunda
Época, No. 30, Lima, 1994, p. 171. Tómese en cuenta que este autor toma como
finalidades concretas de cualquier sistema de propiedad: i) La facilitación de la
circulación de la riqueza. ii) La reducción de los costos de transacción en las
transferencias voluntarias. Iii) La reducción (o eliminación) del riesgo de
adquisición “a non domino” a través de signos de publicidad. OSTERLING
PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Biblioteca para Leer el Código Civil. Vol. VI.
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1988, p. 40.
[24] BIGIO CHREM, Jack. “la compraventa y la transmisión de propiedad”. En:
VV.AA. Biblioteca para leer el Código Civil, 1984, pág. 183.
[25] FORNO FLÓREZ, Hugo. “El contrato con efectos reales”, En: Revista Ius et
Veritas, Año IV, No. 7, Lima, 1993, pág. 77.
[26] FORNO FLÓREZ, Hugo. Ibid., pág. 86. En igual sentido: ESCOBAR ROZAS,
Freddy. El contrato con efectos reales. Análisis del sistema de transferencia de
propiedad adoptado por el Código Civil peruano. Ius et veritas 25, pp.58 y 59.
Incluso algunos autores han ampliado el ámbito de aplicación de dicha posición
a los bienes muebles, asumiendo que el contrato automáticamente produce la
modificación del título posesorio, operando la tradición ficta señalada en el Art.
947 del Código Civil. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Notas polémicas
sobre la regulación de la reserva de propiedad. En: Temas de Derecho Civil.
Lima: Universidad de Lima, 1991.
 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD II: EL SUJETO DE DERECHO Y LA VALIDEZ E

INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

7. Martín Alejandro Hurtado Reyes. Aspectos relevantes del

IX Pleno Casatorio Civil.
Fuente: Instituto de Derecho Privado
Aspectos relevantes del IX Pleno Casatorio Civil
Por: Martín Alejandro Hurtado Reyes

Con el IX Pleno Casatorio Civil sobre otorgamiento de escritura pública (en

adelante ODEP) se han dictado reglas jurídicas que de alguna manera aclaran
las situaciones que se presentaban como problemáticas en este tipo de procesos,
a partir de lo cual, podemos establecer las siguientes situaciones que
describimos a continuación.

Siguiendo la posición mayoritaria de la doctrina nacional (aunque muchas veces

no compartida por la judicatura) se abrió la posibilidad de que en los procesos
judiciales se pueda controlar la validez del negocio jurídico que se pretende
formalizar, aunque restringido este control a situaciones que se presenten como
nulidad manifiesta, no siendo admisible el uso de esta facultad oficiosa del juez
o postulada a pedido de parte de situaciones que se involucran con la
anulabilidad o nulidad no manifiesta.

Entonces, una de las reglas principales de este precedente se establece en la

posibilidad de postular, debatir y resolver cuestionamientos referidos a la
nulidad o ineficacia del contrato en el que se sustenta el ODEP: “En un proceso
de otorgamiento de escritura pública el juez puede declarar de oficio, la nulidad
manifiesta del negocio jurídico que se pretende formalizar, pero siempre que,
previamente, haya promovido el contradictorio entre las partes”.

Resalta en esta regla la promoción que se hace del contradictorio, como

estándar para controlar la emisión de decisión sometiendo a debate la
posibilidad de una nulidad manifiesta del negocio jurídico.

Rescato de esta regla jurídica el hecho de que promueve el respeto al derecho

de defensa, propicia el contradictorio, robustece el derecho a probar y garantiza
el debido proceso, pues señala que el juez debe declarar de oficio la nulidad
manifiesta del negocio jurídico, siempre que se “haya promovido el
contradictorio entre las partes”.

El precedente asume posición sobre el particular y ha señalado dos reglas

importantes: i) Si el juez considera que el negocio jurídico que se pretende
formalizar es manifiestamente nulo, lo declarará así en la parte resolutiva de la
sentencia y declarará además, infundada la demanda de otorgamiento de
escritura pública; ii) Si el juez considera que el negocio que se pretende
formalizar no es manifiestamente nulo, expresará las razones de ello en la parte
considerativa de la sentencia y en la parte resolutiva únicamente se pronunciará
sobre la pretensión de otorgamiento de escritura pública.

De otro lado, el precedente judicial generado con esta decisión tiene una
omisión clamorosa, pues no ha desarrollado de forma expresa el supuesto de
ineficacia por legitimidad para contratar; por el contrario, puso más interés en
los supuestos de ineficacia vinculados a la inexigibilidad de la obligación.

Dando lugar únicamente a pronunciarse sobre supuestos de ineficacia en

sentido estricto que se relacionan con la inexigibilidad, como aquellos negocios
sujetos a condición suspensiva, plazo suspensivo, resolución de contrato y
también involucra a la excepción de incumplimiento (fundamento 72), los que
son vistos desde la óptica de exigibilidad de la obligación de formalizar el
contrato, es decir, vinculados a determinar si resulta exigible la obligación
demandada, esto es, si el demandado se encuentra obligado a formalizar el
contrato o por el contrario no es exigible por determinada razón el ODEP.

En cuanto a la excepción de incumplimiento, el precedente se enfoca en la

obligación esencial a cargo del comprador de no haber pagado el precio, en tal
caso, no corresponde ordenar el ODEP, si se logra probar en autos que el actor
no pagó el precio que asumió como compromiso.

Debemos entender –aunque no lo dice en las reglas del precedente– que la

sentencia de ODEP es una sentencia que genera cosa juzgada, decisión
irrevisable, inamovible, inmodificable en nuevo proceso. Es decir, se trata de
una sentencia firme que modifica la realidad que se vio involucrada en el
proceso, pues se decide el ODEP a favor del demandante respecto del contrato
presentado en la demanda. Aunque el precedente, como lo solicitamos en su
momento, no ha precisando en estos casos cuál es el límite objetivo y subjetivo
de la cosa juzgada que se genera en este proceso.

Considero que no se han desarrollado (como se esperaba), algunos supuestos

problemáticos que presentan los procesos de ODEP como es el caso de la
hipoteca que no está contenida en escritura pública, el ODEP planteado por el
nuevo propietario contra el propietario originario, tampoco el supuesto de
acumulación que se produce cotidianamente en estos procesos cuando se
pretende acumular la pretensión de inscripción de lo decidido en el Registro.
El precedente solo desarrolla (Fundamento IV.7.2) el caso de ODEP de contrato
de donación inmobiliaria, asumiendo la posición que fue mayoritaria siempre
en la judicatura. Como sabemos en el contrato de donación de inmuebles, la
relación procesal sería entre el donatario y el donante, el primero, busca
formalizar el documento en el que se encuentra contenida la “donación”. Estos
pedidos presentaban mucha resistencia en sede judicial ya que no es posible
formalizar un documento que deriva de un negocio jurídico que no tiene validez
por ausencia de forma solemne, conforme a lo que señala el artículo 1625 del
Código Civil.

Me parece que el pleno casatorio confunde los institutos contractuales referidos

al perfeccionamiento del contrato y formalización del contrato, entendiendo que
es parte del perfeccionamiento del contrato, la obligación de otorgar la escritura
pública.

Se ha considerado –de forma errada entiendo- que la obligación de otorgar

escritura pública es una obligación esencial del contrato de compraventa, me
parece que lo es, siempre que se haya pactado como cláusula resolutoria
expresa, en la generalidad es una obligación que no da lugar a la resolución del
contrato, pero que es exigible judicialmente.

Se debió ampliar el criterio en situaciones en la que prospera la excepción de

incumplimiento, ya que me parece que no es suficiente acreditar que el actor no
pagó el precio de venta para desestimar la demanda, puesto que aun si ello se
produce tiene oportunidad de pagarlo para lograr la escritura pública, luego de
notificada la sentencia.
 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

LECTURAS COMPLEMENTARIAS
UNIDAD II
 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD II: EL SUJETO DE DERECHO Y LA VALIDEZ E

INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

1. Eric Palacios Martínez. Algunos apuntes dogmáticos

sobre el concepto de negocio jurídico. pág. 67 a 79.
 ALGUNOS APUNTFS DOGMATICOS SOBRE
EL CONCEPTO DE NEGOCIO JURIDICO
Asistente de Cátedra de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica del Perú
Miembro del Circulo de Derecho Civil Patrimonial
El artículo que publicamos a continuación constitu-
ye una aproximación al concepto de negocio jurídi-
co, el cual no es recogido expresamente por el Códi-
go Civil peruano. Como es conocido, el legislador
civü de 1984 optó más bien por acoger la Teoría del
Acto Jurídico -de origen francés-, que ha sido so-
metida a múltiples y fundamentadas críticas en los
últimos tiempos, no sólo en nuestro país, sino en to-
dos aquellos que se han visto influenciados por esta
doctrina.
Aun cuando han sido ya varias las voces que se
han levantado para señalar la conveniencia de eli-
minar la noción del acto jurídico de nuestro Código
Civil e introducir la del negocio jurídico, lo cierto es
que -de un lado- no se trata de un mero problema
terminológico y que -del otro- no aparece del todo
dara cuál es la concepción que sobre el negocio ju-
rídico debe adoptarse.
Con el presente trabajo, el autor pretende afirmar
la validez del método dogmático como método de
investigación científico, a la par de realizar una
evaluación de la evolución en las distintas concep-
ciones sobre el negocio jurídico. El estudio es inte-
resante, no sólo por la calidad de su contenido, sino
también por la vehemencia con que las ideas del
autor son expuestas.
Erie Palacios Martínez
SUMARIO: 1- Notas preliminares: método de
análisis de la figura del negocio jurídico. 2- Las
tendencias doctrinales en tomo al concepto del
negocio. 3.- A propósito de la crítica al concepto.
Refutación. 4.- Observaciones personales a la
construcción del concepto del negocio jurídico. 5.-
Aplicación del concepto en el Código Civil perua-
no. 6.- Conclusiones particulares. Importancia de
la Teoría General del Negocio Jurídico.
L NOTAS PREUMINARES: METano DE
ANAUSIS DE LA FIGURA DEL NEGOCIO
JURIDICO
Sin duda alguna, la figura del negocio jurídico es
una de las que más reflejan los cambios ocurridos
en la estructura social, siendo viva prueba de ello
que el marco contextual de la sociedad, donde
surgen y se desarrollan las principales tendencias
conceptualizadoras del negocio, siempre ha influi-
do notablemente en la configuración de éstas en
un' momento histórico particular.
Sin embargo, existe una corriente de pensamiento
originada por un desconocimiento generalizado
sobre la utilidad de los mecanismos negociales y
sobre todo por un prejuicio práctico, para el cual
el negocio jurídico es una abstracción desconecta-
da de la realidad social Esta, por desgracia, viene
afianzándose cada día más en nuestras concien-
cias, originando un desinterés por esta figura y
por el análisis dogmático fundado en el razona-
miento puro, teniendo como consecuencia que se
vaya abandonando la construcción teórica, la cual,
si guarda coherencia con la realidad, es de gran
ayuda para la resolución de los conflictos y la au-
torregulación de intereses por los mismos parti-
culares.
THl!MIS
67
La vinculación del método dogmátíro con la T~
ría del Negocio es innegable. Aquel implica defen-
der la coherencia del ordenamiento Y procurar so-
luciones ronconIantes ante situaciones prácticas
similares, usándose preferentemente para estu-
diar y construir las figuras jurídicas que son el re-
flejo de las instituciones del Derecho Privado 1,
mientras la tendencia que ptopone abandonar
éste se fundamenta en una casuística originada
en la misma experiencia. Recordemos las paJabras
de AIJorio en defensa de la dogmática: ~ defen-
der la coherencia del ordenamiento juridico, si re-
pugnar el pensamiento de que la ley admita, sin
diferencia real de situaciones ptácticas que regu-
lar, soluciones discordantes; si todo esto es
dogmática, entonces no me ruborizo de profesar-
me dogmático [-1 Entonces por una especie de in-
sinceridad intelectual, acusarnos al sistema; nos
parece elegante y bonton renegar de nuestra voca-
ción constructiva y encerramos en el caso, ante-
poner la experiencia a los principios, allí donde
debería ser nuestra ambición buscar, con el doble
auxilio del estudio y la imaginación, una solidari-
dad cada vez más audaz entre la experiencia, mi-
nuciosamente conocida y analizada, y los princi-
pios ampliamente reconstruidos» 2.
La relevancia de la construcción dogmática queda
así enmarcada, no como una actividad netamente
académica, sino por el contrario, como actividad
dirigida a la construcción de los principios a partir
de una experiencia previamente analizada.
Con esta perspectiva metodológica, el artículo
propone, dentro de sus límites, ofrecer una visión
del concepto del negocio en su evolución, coordi-
nándola con la realidad en la que surge cada
construcción; y a su vez intentar una visión partí-
culari7ada y personal del negocio jurídico. Se tra-
tará ante todo de respetar la coherencia sistemáti-
ca, pero sin dejar de criticar conceptos y definicio-
nes de fondo, lo que no se contradice con la idea
del análisis dogmático que se piensa realizar. En
cuanto a la bibliografia, se da amplia prevalencia a
la literatura italiana, pues la considero como la
más desarrollada Y moderna sobre el negocio ju-
rídico.
THEMlS
68
2. LAS TENDENOAS IX>CTRINALFS EN
ffiKNO AL CONCEPTO DEL NEG<XlO
Antes de abordar el estudio de la figura misma,
creemos necesario y oportuno en esta parte del
trabajo, examinar, aunque sólo sea descriptiva-
mente en algunos puntos, las principales corrien-
tes doctrinales que pretenden dar una definición
del negocio jurídico.
La primera, nacida por obra de Savigny, denomi-
nada como la «teoría de consecuencias jurídicas»
tiene su fundamento en el conocido dogma de la
voluntad Según ésta, la voluntad es la productora
de efectos jurídicos; el querer individual en sí y
por sí es tutelable de manera obligatoria por el or-
. denamiento. La única limitación posIble a la auto-
nomía de la voluntad es el orden público y las
buenas costumbres, lo que conlleva tan sólo a una
posición protectora del ordenamiento jurídico,
que se halla limitado en su actuar, por el simple
querer de los particulares (que no sea contrario al
orden público y a las buenas costumbres), a brin-
dar protección jurídica Existe una total ausencia
de la función calificadora en el ordenamiento. Es
de particular interés hacer notar la vinculación de
esta teoría con la Fscuela del Derecho Natural, al
exaltar la primacía de la razón, y con la Escuela
Histórica, al revalorizar el espíritu popular. Am-
bas teorías concluían en reconocer un poder crea-
tivo de Derecho a la voluntad de los particulares,
el mismo que se debe colocar en la raíz del que
rer 3. Se define el negocio como la manifestación
de voluntad destinada a crear, regular, modificar
o extinguir las relaciones jurídicas 4•
Las objeciones contra tal manera de pensar no se
hicieron esperar, tanto en el aspecto dogmático
como en el aspecto ideológico.
Desde el punto de vista ideológico, la objeción se
plantea en la medida en que se constata que en el
modelo de sociedad moderna en la que vivimos
existe la necesidad de cooperación Y la suprema-
cía del factor social que conllevan a la negación
total de la pretendida omnipotencia del querer in-
dividual Esto sobre todo se puede apreciar en los
países en vías de desarrollo, como el nuestro, en
los que es ilusorio e inútil centrarse en el estable-
cimiento de protección de los intereses particula-
res que no se encuentren respaldados por el inte-
rés social. Sin embargo, con esto no deseamos
abogar por la intervención totalizante del Estado
en la autonomía privada. De los Mozos describe
este fenómeno afirmando que «de este modo, el
intervencionismo estatal, movido por una ideolo-
gía socialista (nacionalsocialista, fascista, etc.), ha
ido limitando y deformando los iura privata en
nombre de algo tan vago y evanescente, como en-
gañoso y utópico, la llamada "justicia social". Tal
ha sucedido con el derecho de propiedad, con las
limitaciones e intervenciones en los contratos y,
en general, por la reglamentación minuciosa de la
vida económica, al servicio de unos "intereses so-
ciales" que corresponden a todos por el 'hecho de
ser ciudadanos", anulando algo tan sagrado como
la iniciativa individual, y sustituyéndola por la
providencia del Estado. Con lo que, lejos de desa-
rrollar lo que debe ser la igualdad entre los ciuda-
danos, se está anulando hasta el estímulo de la li-
bertad 5».
Nos parece necesario, ante esto, distinguir dos co-
sas. Por un lado, el aspecto calificador del ordena-
miento para tutelar las autorregulaciones de los
particulares (negocios sociales), convirtiéndolos
en preceptos jurídicos; y por otro, el aspecto regu-
lador e intervencionista que corta toda iniciativa
privada. Así, se establece la necesidad de tutela
por el ordenamiento sólo para aquellas regulacio-
nes privadas que merezcan protección y que la ac-
tuación del Estado se debe circunscribir solamen-
te a la calificación de los intentos prácticos de los
particulares a fin de ver si reúnen las exigencias
que éste exige en salvaguarda de la igualdad en-
tre los sujetos. Ejemplos de estos límites dentro de
la Teoría del Negocio son los conceptos de causa,
patrimonialidad, equivalencia y buena fe.
Las objeciones de orden dogmático se hacen con-
tra la misma definición de negocio jurídico esbo-
zada por esta teoría 6. Se puede afirmar que la ex-
presión «declaración» o «manifestación» de volun-
tad no es apta para resumir la esencia normativa
del negocio y que a su vez, da lugar a fórmulas
irreales y artificiosas (por ejemplo, la fusión de
voluntades y la común intención de las partes que
son predominantes en el Derecho Contractual). Es
clara la justificación de tal afirmación. Si bien la
declaración de voluntad y la común intención son
parte esencial de la estructura del negocio, ésta no
hace más que describirla, es decir, deja de lado en
su exposición el aspecto autorregulador del nego-
cio jurídico, con respecto a los particulares, que
sin duda alguna, constituye su <<esencia».
La verdadera utilidad del negocio radica entonces,
en el realce de la potestad de los particulares de
autorregulación de sus propios intereses, carácter
fundamental que no se expresa en la definición
acotada.
Por otro lado, la definición del negocio como de-
claración de voluntad no cumple el fin de toda
definición, que es el de distinguir el negocio de
los demás actos jurídicos no negociales, siendo
aún totalmente válida la crítica formulada por
Thon, según la cual deberíamos considerar tam-
bién, siguiendo la definición, como negocio al ac-
to ilícito siempre que se halle informado, hipotéti-
camente, por la intención concreta de realizar una
acto lesivo o, simplemente, por las consecuencias
que la ley le atribuya en vía represiva 7.
Con ello queda claro la insuficiencia de la defini-
ción en tanto se constate que la declaración de vo-
luntad no es propia tan sólo de los negocios ju-
rídicos. Piénsese en la interpretación y en la oferta
como ejemplos claros de actos no negociales con
declaración de voluntad
Asimismo, es necesario poner en relieve la misma
contradicción encerrada dentro del término «de-
claración de voluntad» en la misma medida que,
al intentar reducir a una verdad sus dos elemen-
tos constitutivos (voluntad y declaración), el uno
externo y formal, y el otro interno y psíquico, cae
en una antítesis por la imposibilidad conceptual
de concretar esta unión. Bajo este punto de vista,
dice Scognamiglio, «la expresión "declaración de
THEMIS
69
voluntad" se manifiesta gravemente equívoca: ella
indica al mismo tiempo -y así se presta a confu-
sión- tanto la acción voluntaria, como la manifes-
tación de lo querido» 8. En la misma dirección, el
maestro español De Castro y Bravo nos dice que
la definición «supone mantener la confusión en-
tre declaración de voluntad y negocio jurídico, lo
que origina una primera ocasión de dudas y dis-
cusiones. Porque si fuera cierta aquella autorizada
definición, el contrato de compraventa, por ejem-
plo, no sería un negocio jurídico y la oferta sería
un negocio jurídico y otro la aceptación» 9.
Un punto que guarda íntima relación con la con-
cepción tratada, es la problemática del fundamen-
to de los efectos negociales. Es prevalente la opi-
nión que lo que fundamenta los efectos es el pro-
pio ordenamiento (en la nonna) y que es irrele-
vante lo que el particular quiera conseguir con el
negocio que celebra. Lo que quiere el particular es
un resultado práctico y no, como se desprende de
la enunciación de la definición en comentario, un
determinado fin jurídico. Danz, sobre este punto,
señala:
«Por lo que se refiere al requisito del estudio ju-
rídico que ha de perseguir la voluntad, jamás ocu-
rre que la intención, la voluntad interna del que
celebra un negocio jurídico, se proponga producir
un resultado de Derecho. El que entra en un
restaurante y pide buena comida, el que alquila
una casa bonita y bien situada, o pide prestado el
paraguas a un amigo porque llueve, no pretende
evidentemente en su interna voluntad, adquirir
algo simplemente imaginario, el crédito que nace
de un contrato de compra o de arrendamiento,
etc., porque eso no le sirve para acallar el hambre
ni para habitar la casa o guarecerse de la lluvia. La
voluntad interna del que celebra un negocio ju-
THEMIS
70
rídico persigue de ordinario un resultado eco-
nómico» 10.
Llegados a este punto, se tendrá que concluir que
el ordenamiento asigna los efectos correspondien-
tes al intento práctico de las partes, considerando
irrelevante para tal efecto, la intención de las par-
tes. Un ejemplo de esto lo tenemos en los casos
en que la ley fija efectos no previstos e incluso no
queridos por los particulares en la configuración
del negocio, sea para realizar mejor el efecto típico
negocial (nonnas supletorias), sea para proteger
intereses de orden general (nonnas imperativas).
Ante las múltiples complicaciones que implicaba
continuar con la concepción expuesta, la doctrina
se lanza a buscar una definición más coherente
del net;ocio jurídico. Se parte de que los particula-
res, mediante el intento práctico, sólo cumplen la
condición necesaria para que se produzcan los
efectos dados por el ordenamiento y se llega a la
descripción del supuesto de hecho negocial
Unánimemente, se admite que el negocio encierra
en sí un supuesto de hecho complejo (y no uno
simple, como se pretendía anterionnente, al
señalar como único elemento de la estructura del
negocio a la declaración de voluntad del agente)
que debe ser analíticamente estudiado para bus-
car dentro de sí mismo la esencia del negocio ju-
rídico ll. •
Esta teoría del supuesto de hecho define al nego-
cio de manera englobante en la siguiente forma:
«la declaración o acuerdo de voluntades (conducta
significativa) con los que los particulares se pro-
ponen conseguir un resultado, que el Derecho es-
tima digno de su especial tutela, sea en base a di-
cha declaración o acuerdo, sea completado con
otros hechos o actos» u. Según la definición, que
en nuestro entender es descriptiva y caracterizan-
te de todas las definiciones de los autores que se
adhieren a la teoría del supuesto de hecho, el ne-
gocio sería definido propiamente por la declara-
ción o acuerdo y por la calificación del ordena-
miento. Ello conlleva a delimitar la estructura del
negocio jurídico olvidando, en nuestra opinión, el
aspecto funcional del negocio. Esto, sumado a lo
descriptivo de la definición, serían las únicas posi-
bles objeciones a la aceptación de ésta.
Un cambio más sustancial lo encontramos cuando
sale a la luz la teoría preceptiva que, observando
el descuido del aspecto regulador del negocio en
las corrientes doctrinales anteriormente descritas,
propone resaltar la configuración de una regla de
conducta por el negocio. Se crea un precepto de
autorregulación de intereses preexistentes. El más
destacado y a su vez el creador de la teoría pre-
ceptiva, Emilio Betti, define al negocio como <<el
acto con el cual el individuo regula por sí los inte-
reses propios en las relaciones con otros (acto de
autonomía privada) y al que el Derecho enlaza los
efectos más conformes a la función económico-
social que caracteriza su tipo (típica en este senti-
do)>> 11. A partir de su enunciación, esta teoría ganó
una adhesión importante entre los autores italia-
nos, sintetizándose en los más modernos trata-
mientos institucionales. «Negocio jurídico» es el
acto con el cual uno o más sujetos privados esta-
blecen un reglamento de intereses reconocido por
el ordenamiento como productivo de efectos ju-
rídicos a él conformes 14.
Cabe aclarar, sin embargo, que la teoría preceptiva
no propone la identificación del negocio con la
norma, y solamente quiere evidenciar que el ne-
gocio adquiere para el mundo del Derecho y por
fuerza de la ley, la relevancia de un precepto cuyo
contenido se traduce en una pauta según la cual
ha de valorarse las consiguientes relaciones; pre-
cepto que, en tanto, tiene alcance particular sólo
por la conducta de los autores o de los destinata-
rios en los límites en los cuales la ley consienta a
los particulares incidir sobre esferas privadas aje-
nas.
En nuestra opinión, uno de los méritos más im-
portantes de esta teoría es, sin duda, el de recono-
cer al negocio jurídico como un acto social. En tal
sentido, los intentos prácticos de los particulares
son en primera instancia, fenómenos sociales y
por ende anteriores al ordenamiento.
La labor del ordenamiento por antonomasia, sería
la de calificación (por medio de criterios abstrac-
tos) de los intentos prácticos, para elevarlos a la
categoría de negocios jurídicos. Mientras no se
realice esta calificación, los intentos prácticos po-
drán a lo sumo calificarse como negocios sociales.
La idea de este reconocimiento por el ordena-
miento de una realidad preexistente es importan-
tísima a nuestro juicio: indica la trascendencia de
lo social en lo jurídico, porque sólo la constatación
del fondo social permitirá propiamente al ordena-
miento acercarse a la realidad social, que es in-
trínseca a su naturaleza de sistema de convivencia
humana; se logra satisfacer la necesidad de hacer
que nuestros sistemas jurídicos toquen piso, asu-
man su compromiso con la realidad y alcancen así
el objetivo de una auténtica convivencia social en-
tre los seres humanos 15.
A continuación, en este breve repaso acerca de las
tendencias sobre el concepto de negocio jurídico,
es necesario abordar en sus lineamientos genera-
les la teoría normativista del negocio 16. Se parte de
la afirmación de considerar al negocio como fuen-
te de Derecho objetivo basándose principalmente
en el aspecto normativo de éste, en la medida que
contiene normas que entran en vigor y permane-
cen durante un período más o menos largo de
tiempo 17. La explicación de esta posición se en-
cuentra en la afirmación kelseniana de que los as-
pectos, aparentemente opuestos, de formación y
regulación del Derecho se dan de manera indis-
cutible en el negocio jurídico y que una peculiari-
dad importante del Derecho es la de regular su
propia creación. Así, el Derecho objetivo creado
por el negocio entraría en la escala jerárquica de
las fuentes normativas como último peldaño. De-
be ponerse énfasis en que la ley ordinaria no es
sólo una norma, sino que a su vez es supuesto de
THEMIS
71
hecho de una norma superior: la constitucional
Para esta teoría, en síntesis, el hecho de que el ne-
gocio sea supuesto de hecho de una norma jurídi-
ca 18, no impide que a su vez sea creador de Dere-
cho objetivo; por ende, se admite que el negocio
es un supuesto de hecho pero se agrega, como
esencial, la capacidad creadora de «Derecho obje-
tivo negocial». Asimismo, critica fuertemente la
teoría preceptiva afirmando que el negocio no es
un fenómeno social que después se convierte en
jurídico, sino un fenómeno jurídico que como tal
tiene una importancia social y que por ello el ne-
gocio tiene ab initio una connotación jurídica, sien-
do falso que la ley sea la que conecte al negocio
efectos jurídicos 19, porque si se admite que no hay
efectos jurídicos sin una norma correspondiente y
que el negocio contiene normas jurídicas, es ine-
ludible que los efectos del negocio sean el reflejo
de su propio contenido normativo:!).
A su vez, la teoría normativa ha sido sometida a
duras críticas no tanto de construcción dogmáti-
ca (porque hay que admitir la coherencia de esta
teoría) sino de fondo, consecuenciales de su apli-
cación. Se dice que ella, al afirmar la creación de
Derecho objetivo por los mismos privados, des-
vincula el negocio de lo querido por las partes
(voluntad) y lo convierte en una figura incontrola-
ble por los mecanismos de censura estatal (por
ejemplo, buena fe, equivalencia de prestaciones,
condena del abuso, etc), viéndose en él un instru-
mento de dominación capitalista 21.
Por último, existe un sector doctrinal, al que po-
dríamos llamar intermedio, que adopta una posi-
ción particular en tomo al concepto del negocio
jurídico. Este sector tiende a operar una me-
diación con las nuevas posiciones, respetando en
lo posible la eficiencia causal de la voluntad, pero
siendo consciente de sus limitaciones en relación
a la nueva perspectiva del concepto de autonomía
privada. Esta teoría no habla ya más de califica-
ción del intento práctico, ni mucho menos de una
THEMIS
72
omnipotencia de la voluntad individual, sino que
introduce la idea de «autorización». Así, Santoro
Pasarelli define el negocio como «el acto de vo-
luntad autorizado por el ordenamiento para per-
seguir un fin propio» 22. En forma similar, Cariota
Ferrara afirma que «no puede decirse que es la
voluntad la que produce los efectos jurídicos, ni
que la fuerza generatriz está en el ordenamiento,
sino que es la ley la que autoriza la autonomía pri-
vada, haciendo posible que el negocio produzca
por sí los efectos jurídicos, proveyéndolo de efica-
cia» 23. La corriente reseñada se encuentra presen-
te en los más difundidos manuales institucionales
trabajados inmediatamente después de la promul-
gación del Códice de 1942, por lo que ha influen-
ciado fuertemente en el nivel académico contem-
poráneo y cuenta entre sus adeptos a los mejores
civilistas italianos de los cincuentas y sesentas 24•
Habiendo terminado la reseña de las principales
corrientes que definen el negocio jurídico, pasa-
mos a examinar la crítica que se hace a la misma
figura por parte de la doctrina que no la acepta en
sus contornos teóricos y que no cree en su utili-
dad
3. A PROPOSITO DE LA CRITICA AL
CONCEPTO. REFUTACION
Para poder tener una visión ordenada de la crítica
general que se le hace a la construcción del nego-
cio, creemos oportuno dividir ésta en dos grupos
y pasar a su examen por separado. Por un lado,
tenemos una crítica general sobre el plano dog-
mático y sistemático; y por otro lado, una sobre el
plano ideológico (al que también se le puede de-
nominar como político-social). En su oportunidad,
después de exponer cada una de éstas, formulare-
mos la contestación respectiva de manera particu-
lar, para al final del punto tomar en cuenta el con-
texto en que se realiza.
Sobre el plano dogmático-sistemático, la principal
crítica que se ha hecho a la noción de negocio ju-
rídico apunta a negar la unidad de la figura, te-
niendo como base la separación terminante que
existe a nivel teórico y legislativo entre contrato y
testamento 25. la imposibilidad de reconducir a
una misma categoría los contratos en general, los
actos de Derecho de las Personas, del Derecho. de
Familia, así como los actos mortis causa, subraya
la sustancial diferencia que existe entre los actos
por causa de muerte y los actos entre vivos. Esto
encuentra su reflejo, por ejemplo, en la aplicación
del principio de la confianza, que es inaceptable
para negocios unilaterales, como el testamento, y
debería ser de aplicación en la medida que, su-
puestamente, nos encontramos ante un principio
general 26 • También se afirma que el testamento (y
esto de cara a la teoría preceptiva) no crea una au-
torregulación de propios intereses en cuanto nin-
guna relación se estipula entre el autor y los desti-
natarios de las disposiciones 27•
Para superar tal crítica, creemos que es pertinente
desprendemos del prejuicio positivista que nos
induce a pensar en que todo lo que está separado
por la ley tiene también que estar sustancialmente
separado. No es necesario, en nuestro parecer, te-
ner una sola sección o un solo capítulo en el que
se puede observar la unidad de una determinada
institución. ASÍ, tendríamos que admitir la dife-
rencia existente -y por ello decir que son figuras
sustancialmente diferentes- entre el contrato de
permuta y el de donación, desconociendo lo que
nadie discute en su igual esencia: la de ser contra-
tos. Lo mismo sucede en el negocio. El hecho de
regular separadamente los contratos y testamen-
tos no impide que ambas instituciones se puedan
subsumir bajo una figura general que las inspira:
el negocio como reflejo de la autonomía privada,
que se reconoce y autoriza por el ordenamiento
para vincularse entre sí.
En lo que se refiere a la diferencia de orden teóri-
co entre la lógica aplicable a los negocios unilate-
rales, bilaterales y multilaterales, nos parece total-
mente inadmisible el intentar desechar la figura
del negocio jurídico sólo por el hecho de que no
se le puedan aplicar todos los principios a todos
JS negocios.
Recordemos que el principio de la confianza es
aplicable en relación con las normas que protegen
un estado de fiducia en un hecho jurídico o, más
ampliamente, en un hecho relevante para la for-
mación de un supuesto concreto apto para modi-
ficar situaciones jurídicas 28, que en la mayoría de
los casos corresponde a los negocios jurídicos. Es
por ello que la fiduda protegida es tan sólo la ori-
ginada cuando existe la concurrencia de más de
un sujeto en la formación del negocio. Entonces,
el que no se pueda aplicar el mencionado princi-
pio a los negocios unilaterales no acarrea la incon-
gruencia de la Teoría del Negocio; por el contra-
rio, muestra el grado de especialización en que se
encuentra ésta por su desarrollo dogmático.
En cuanto a la objeción sobre la ausencia de auto-
rregulación en el testamento, sólo nos bastará de-
cir que la autorregulación no necesariamente exis-
te entre una pluralidad de sujetos, sino que tam-
bién respecto de los propios intereses. Además,
los destinatarios son extraños al efecto negocial
cuando éste excede los límites del ordenamiento,
por lo que sus intereses no son regulados por el
testador, sino por el mismo orden.
En el mismo plano, pero desde un punto de parti-
da distinto, se objeta nuevamente la unidad de la
concepción del negocio, poniendo en tela de jui-
cio la posibilidad de asimilar la promesa unilateral
como fuente de obligaciones al esquema negocial
planteado como acto de voluntad o de autonomía
Ello se argumenta por los críticos que señalan que
en la asunción de una obligación tiene relevancia
esencial no el vínculo del sujeto en el cumpli-
miento de la prestación, sino más bien la respon-
sabilidad sobre el sujeto en cuanto no cumpla la
prestación; y en la promesa unilateral, esta res-
ponsabilidad está regulada no sobre la base de la
voluntad del promitente, sino en relación a la tu-
tela de la confianza del destinatario. De esto deri-
va la desvalorización del rol de la voluntad en la
promesa obligatoria 29, la negación de la relevancia
de la aceptación de la contraparte como elemento
de la fatlispecie constitutiva de la obligación, y
consiguientemente, la falta de valor del consenso
en la formación de una obligación vinculante ju-
rídicamente. En suma, se deriva la afirmación de
THEMIS
73
la imposibilidad de subsumir la promesa obligato-
ria en el esquema del negocio con una base en la
voluntad~. Este planteamiento surge por parte del
sector doctrinal dedicado al estudio de los ordena-
mientos de inspiración anglosajona, lo que natu-
ralmente conlleva que sus lineamientos no .se
fundamenten en la lógica de la Teoría del Negocio
Jurídico.
Recordemos que lo que hace el negocio en la rea-
lidad jurídica es establecer regulaciones de con-
ducta entre los particulares, y que sus efectos no
necesariamente se establecen ciñéndose a la vo-
luntad de los celebrantes. Uno de estos efectos es
la eventual responsabilidad que emerge del mis-
mo nacimiento de la relación obligatoria; es decir,
que el hecho del nacimiento de efectos ex lege y
no ex volwztate en la promesa obligatoria o en cual-
quier otro negocio jurídico no es cuestionamiento
suficiente para una moderna Teoría del Negocio.
Es más, si nos detenemos un momento en el razo-
namiento enunciado por las críticas analizadas so-
bre el plano teórico-dogmático, nos daremos
cuenta inmediatamente que sus planteamientos,
en su gran mayoría están pensados para la origi-
nal noción de negocio jurídico expuesta por los
pandectistas alemanes como declaración de vo-
luntad Las argumentaciones hechas en contra de
la Teoría del Negocio, por lo demás, son perfecta-
mente superables como se ha demostrado, aun-
que sólo escuetamente, en las anteriores líneas.
Quizás, la más fundamentada crítica a la Teoría
del Negocio Jurídico se realiza desde un plano
ideológico, propuesta por Francesco Galgano, la
cual ha tenido mucho impacto en la doctrina pos-
terior a su formulación, sobre todo en la italiana,
como respuesta inmediata a la denominada in-
fluencia tedesca que modernamente se desea
combatir en todo Italia.
La crítica se realizó con ocasión de un encuentro
de estudio sobre el negocio jurídico, promovido
por el Instituto Gramsci y celebrado en Roma el
17 de enero de 1976. Afirma que la Teoría del Ne-
gocio Jurídico constituye un intento de elevar esta
categoría a ordenación del entero ámbito de la au-
tonomía privada, colocando al contrato en una re-
THEMIS
74
lación de especie a género. La califica como una
típica construcción generalizante, sin contenidos
históricos: una abstracción-volatización de lo real.
La figura tiene por objeto la igualación formal de
los ciudadanos, sin distinción de clase, dejando de
lado su verdadera situación real 31• En suma, lo que
se reprocha a la Teoría del Negocio y por exten-
sión a la del contrato, es haber perdido la aptitud
para mediar en el conflicto de intereses de las
partes, como consecuencia de la quiebra del prin-
cipio de igualdad formal. También es reprochada
por no garantizar en la sociedad actual la defensa
de los débiles frente al predominio de los fuer-
tes 32.
El argumento nos parece totalmente injustificado.
En primer lugar, el desfase que existe entre justi-
cia formal y material que engloba a la igualdad,
no se origina ni depende tan sólo de un determi-
nado modelo dogmático, sino de muchos factores
sociales, políticos y económicos que no es mo-
mento de analizar. Lo que me parece está en jue-
go, en el fondo del argumento, es la libertad de la
utilización de las facultades que se confieren a los
particulares por el ordenamiento, para establecer
reglamentos, preceptos o normas jurídicas (según
la posición que se adopte). Además, la crítica se
torna inoportuna en la medida en que vivimos
una época de creciente intervención administrati-
va en detrimento de la libertad individual y que
sólo ésta puede realizarse a través de la culturiza-
ción generalizada de la sociedad
En segundo lugar, la crítica está pensada para el
supuesto de definición del negocio jurídico elabo-
rado por el pandectismo y olvida las múltiples
adaptaciones que el concepto ha sufrido para po-
der adecuarse a la realidad social existente 3.\ lo
cual repercute en que cada vez el concepto tenga
mayor utilidad, ya que los aplicadores e intérpre-
tes del Derecho están ya conscientes de las exage-
raciones en que incurrió la referida teoría.
Por último, cabe afirmar junto con Morales que
no es necesario acudir a la crítica enunciada para
darse cuenta de los actuales inconvenientes que
puede presentar la Teoría General del Negocio en
la actual sociedad de masas, por lo que es necesa-
rio destacar el mismo propósito práctico corno
conducta destinada a concluir una autorregula-
ción de intereses 34•
4. OBSERVAaONES PERSONALES A LA
CONSTRUCaON DEL CONCEPTO DEL
NEGOaO JURlDICO
Habiendo realizado en los anteriores párrafos una
rápida visión sobre el concepto de negocio jurídi-
co, nos encontramos expeditos para poder lanzar
algunas observaciones personales a la construc-
ción dogmática en análisis.
Un punto particularmente interesante de abordar
es el del fundamento de los efectos negociales,
porque de él se deriva la misma definición de ne-
gocio jurídico según la posición que se adopte. El
asunto queda preliminarmente planteado diferen-
ciándolo del problema, distinto en sus alcances,
de la disciplina negocial, es decir, del tratamiento
de la estructura del negocio. La necesidad de esta-
blecer esta diferenciación se fundamenta en el di-
ferente problema práctico que se soluciona. Así,
cuando hablamos del nacimiento de los efectos
del negocio, nos referimos al concepto de nego-
cio; mientras que cuando nos internamos en la
misma disciplina negocial, lo hacemos con res-
pecto al desarrollo del esquema negocial (inter-
pretación, ineficiencias, etc.). El hecho de adoptar
una determinada posición en uno de ellos no im-
plica tenerla también en el otro; por ejemplo, el
asumir una posición netamente antivoluntarista
en el aspecto de la concepción del fundamento de
los efectos negociales, no implica excluir en el tra-
tamiento o desarrollo del esquema negocial la
eventual relevancia de la voluntad 35. Esto resulta
de vital importancia para evitar una mezcolanza
del concepto del negocio, con su tratamiento en el
plano teórico-dogmático y en el normativo, deste-
rrándose el peligro de una imprecisión en el mo-
mento de abordar los respectivos planos de análi-
sis, corno se observa en nuestra doctrina, la cual
no parece haber tornado siquiera conocimiento
sobre el particular.
Lo que se encuentra fuera de discusión es que los
efectos negociales los da el ordenamiento jurídico,
sea en virtud de un reconocimiento, de una califi-
cación o por una autorización. La ley tendrá obli-
gatoriamente que brindar los efectos a un deter-
minado intento práctico porque los efectos nego-
ciales son ante todo efectos jurídicos y por ello
necesariamente son conferidos por el ordena-
miento. La problemática entonces, se centra sobre
lo que el ordenamiento tiene en consideración pa-
ra otorgar los efectos. Aquí se debe decidir entre
dos opciones: si lo hace por respeto a la voluntad
o por el reconocimiento de la función social que
cumple el negocio en general para garantizar el
tráfico jurídico.
El asunto se resuelve examinando en la realidad
concreta (económica, social y cultural) los motivos
por los cuales se debe dar a las vinculaciones esta-
blecidas por los particulares, relevancia jurídica
En lo económico se desea ante todo buscar una
maximización de los limitados recursos existen-
tes; la nueva autorregulación tendrá que ser de
mayor utilidad para las partes. La evaluación de
esta mayor utilidad no podrá ser individual, es
decir, dependiendo de cada sujeto en particular,
sino basarse en un criterio, colectivo ya que la
mejor distribución de los recursos se enfoca más a
lo social que a lo individual, porque si el ordena-
miento admitiera dar relevancia a autorregulacio-
nes o a modificaciones de la realidad jurídica que
se alejen del criterio rnaximizador, la consecuen-
cia sería el crear graves distorsiones con repercu-
siones en lo social, del.todo negativas 36. Además
se quiere que los particulares planifiquen racio-
nalmente sus propias relaciones futuras y que
una vez realizada esta planificación no desistan
de ellas por motivos injustificados: se asegura la
confianza en el movimiento económico y se esta-
blecen sanciones a quienes se aparten de lo pro-
piamente establecido. Mediante el mecanismo ne-
gocial se realiza una función importantísima en la
actividad económica que es la de producir el mo-
vimiento de los recursos hacia los usos más valio-
sos considerando el recurso en sí mismo. Esta
última afirmación tiene que ser matizada porque
pareciera que la concepción de uso más valioso
dependiera tan sólo de la decisión individual y ar-
bitraria (incluso hasta caprichosa) del particular.
Esto no es así. Un presupuesto importante del sis-
tema de mercado es la racionalidad de los mismos
particulares en la tutela de los propios intereses y
THEMIS
75
esto conlleva la imposibilidad de crear vincula-
ciones desventajosas para sí mismos; sumándose
a esto la constatación de que la racionalidad en
una determinada actuación está determinada me-
diante criterios sociales antes que individuales.
Evidentemente, en lo social se muestra una moti-
vación relacionada con lo económico. Cabe sin
embargo darse cuenta de que los individuos en
una vida social pura sin intervención del ordena-
miento (Estado) proveen la satisfacción de sus ne-
cesidades propias mediante la autorregulación de
intereses. Basta constatar para tal efecto, cómo en
civiliuciones en las cuales no existe ordenamien-
to jurídico formado, se da en forma casi natural,
por necesidad propia, la denominada regulación
recíproca de intereses privados. Incluso en las so-
ciedades modernas podemos apreciar cómo, al re-
aliUlrSe determinados negocios jurídicos, antes de
los efectos jurídicos, se persiguen primordialmen-
te fines prácticos 37• Con ello se demuestra el esen-
cial contenido social de los negocios jurídicos y
que en virtud a éste se hace necesario su recono-
cimiento, para evitar así un desfase mortal entre
lo social y lo jurídico. Por otro lado, la imposibili-
dad fáctica de una ordenación de intereses en for-
ma heterónoma por el Estado, hace necesario que
éste reconozca la autonomía de los privados en la
composición propia de los conflictos de intereses
surgidos por las necesidades que, en su gran ma-
yoría, se solucionan mediante el fenómeno de la
cooperación, porque casi siempre se tiene una ex-
pectativa en el comportamiento ajeno para satisfa-
cer un interés propio. La cooperación es debida
por un miembro social en interés típico de otro
miembro social: cooperación garantiuda o tutela-
da por el ordenamiento. En suma, la razón del re-
conocimiento de las regulaciones privadas en el
aspecto social está en que en éstas, el individuo
encuentra la integración de su vida en sus varias
manifestaciones y la posibilidades de alcanur sus
fines, desde los más elementales hasta los más al-
tos.
En lo cultural, tenemos que lo que se quiere es
propiciar que los particulares, mediante la auto-
rregulación, perfeccionen los mecanismos para
resolver mejor sus necesidades, es decir, que cada
vez encuentren mejores medios que los ayuden a
una perfecta autorregulación. Un reflejo de estos
THEMIS
76
son los contratos o negocios atípicos que van sur-
giendo en la vida de sociedad y más específica-
mente, por el tráfico comercial. Por otro lado, se
desea incentivar valores que la misma sociedad
humana promueve, evitando un deterioro de lo
que se puede llamar la base cultural en situacio-
nes de presión (económica, social, etc.), como por
ejemplo el respeto de la palabra dada, la lealtad
recíproca, etc, que se resumen en el mundo ju-
rídico con el principio general de buena fe, por-
que representa el vínculo de introducción del
cambio jurídico, precedido por el cambio social;
representa una vía de acceso de la realidad no
normada a una regulación tendente a la realiu-
ción de los valores de justicia, orden y seguridad
Habiendo examinado esto, concluiremos esta re-
flexión afirmando que lo que el ordenamiento
considera para dar relevancia jurídica a lo que
parte de la doctrina denomina negocios sociales
es, sin duda alguna, en nuestro parecer, la fun-
ción social, económica y cultural que cumplen
éstos. Otra consideración carecería de fundamen-
to real.
Creemos ahora oportuno, como punto siguiente
para la elaboración del.concepto de negocio, exa-
minar el contenido del mismo; es decir, ver si en
verdad nos encontramos ante un mandato de ori-
gen privado y si fuera así, a qué naturaleu real-
mente corresponde.
La primera constatación que se tiene que realiur
es que los particulares pueden, al menos, tener la
iniciativa de la modificación de la realidad jurídica
existente. Aceptado esto se tendrá que admitir
que la modificación mencionada puede producir-
se únicamente por actividad de los particulares,
por actos que el ordenamiento considera relevan-
tes (y esto se enfoca de mejor modo ciñéndose a
los actos lícitos, puesto que lo ilícito constituye
una situación patológica). Aquí nos encontramos
ante una disyuntiva ante la cual se debe decidir:
¿es necesario que la modificación de la realidad
jurídica se realice mediante una autorregulación
nueva? La respuesta es negativa, porque existen
actos humanos en los cuales se prescinde total-
mente de la existencia de una autorregulación pa-
ra que el ordenamiento sancione la modificación
mencionada; piénsese en las declaraciones nego-
ciales (oferta, aceptación, etc.) y en los actos jurídi-
cos en sentido estricto (interpelación, el pago, etc.)
en los que ninguna autorregulación es tomada en
consideración. Entonces ¿qué es lo que distingue
a los actos humanos jurídicos lícitos en sentido
estricto, de los negocios jurídicos? La interrogante
se justifica observando que éstas son las únicas
categorías consideradas mayoritariamente por la
doctrina II como capaces de modificar la realidad
jurídica; por ello, la respuesta debe ser inmediata:
el contenido de regulación. Este es el que puede
distinguir los verdaderos negocios jurídicos de los
demás actos humanos lícitos considerados rele-
vantes por el ordenamiento. Entendemos por con-
tenido de regulación la característica principal de
los negocios jurídicos mediante la cual se consti-
tuyen verdaderos mandatos para regir la activi-
dad a posteriori de los particulares.
Veamos qué naturaleza tiene dicho mandato.
Existe ante todo el acuerdo de que nos encontra-
mos ante una regla; sea cual fuere la naturaleza
que se le pretenda atribuir, debemos admitir que
el negocio refleja el poder de las personas para
poder dictar reglas (testamento) y para dárselas a
sí mismos (contrato) 39; este poder, a su vez, se
fundamenta en la autonomía reconocida al sujeto
por su importancia social, lo que significa que la
reglamentación originada es nacida por atribución
en virtud a un reconocimiento de una realidad
preexistente.
El aspecto regulador del negocio jurídico propicia
que los seguidores de la teoría normativista afir-
men que el negocio crea normas de Derecho obje-
tivo (lo que ya explicamos con cierto detalle), cosa
que no compartimos y que por tanto nos obliga a
exponer las diferencias existentes entre norma ju-
rídica y regulación privada (negocio jurídico) en
nuestro criterio. La norma jurídica es el producto
de una elaboración heterónoma, es decir, impues-
ta a los particulares; su creación sólo es realizada
por el Estado y las fuentes que éste reconoce taxa-
tivamente. Su fundamento es ordenar los intere-
ses generales y la convivencia pacífica. En cambio,
el negocio es producto de la autonomía privada,
~~~~~~Ió,~~h~~~~deí\lfo~~~~~({~l~actt;sJüt'lilicO$IiJo¡¡~~s}~~d&ú~ácl~d~
·Ci~; ·a.l~él~ .jUri({i<:ll~~~.~~uY • ~ • ~ • Il~st'&(Jsjllt:ÍclíB#, • yet: ~()/f~Peredip.C#f{~Jj . q~t:itlt.•• ~..
~n~~Jü#diWsll~$fu~¡~jllies;l~·#lJ;p,~~/
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~ltiMt,p.32.····················
··~tCr<:lJ,11~~n~Gittf&e.·~~,1~5t~.~
·.~~~~~• • }lf:~~t\.op.ªt.•~.~9.··<··········
es obra de los particulares y ordena intereses de
éstos. Como dice De Castro brillantemente, «si el
negocio fuera creador de normas jurídicas, la de-
rogación de las normas que le confirieron tal vi-
gencia (fuente de validez) motivaría la ineficacia
de la reglas negociales, cosa que es absurda en lo
teórico e irrealizable en lo práctico» 40.
Pero un aspecto diferencial concluyente entre ne-
gocio y norma lo constituye la reflexividad Esta
implica que los efectos generados por la conclu-
sión del negocio están llamados a producirse sólo
entre las partes que intervienen en él; nótese que
este aspecto está conforme con el significado eti-
mológico de la palabra <<autonomía», la cual impli-
ca que el sujeto vinculado participe en la creación
de la norma (regla), concluyéndose a partir de es-
to la formal diferencia intrínseca existente. Parte
de la doctrina pretendió, en su momento, negar el
carácter esencial de la reflexividad en los negocios
jurídicos, poniendo como ejemplo el testamento 41,
afirmando que en este negocio unilateral no se
puede hablar de un automandato, es decir, de
normas que tienen por destinatarios aquéllos que
las establecen 42. Esto es superable tan sólo obser-
vando que la manera de entender la propia auto-
rregulación debe ser enfocada con respecto al
concepto de esfera de interés; por lo que en el tes-
tamento, aún no dándose un automandato (pues-
to que el difunto como persona ya no existe) a un
mismo sujeto, sí se da en relación a una misma
esfera de interés. La autorregulación existe en la
medida en que nos encontramos ante una posi-
ción idéntica que existe entre el causante y sus
herederos, por lo que existe la autorregulación de
una misma parte que tiene diferentes personas
sucedáneas en la misma posición.
Un mejor encuadramiento lo tendremos si identi-
ficarnos al negocio como un mandato particular
de origen eminentemente social que determina
una nueva situación económica y jurídica que de-
pende del ejercicio de la autonomía atribuida al
privado; esto juntando todo lo anteriormente
señalado. La idea de precepto o mandato particu-
lar encaja mucho mejor en la naturaleza misma
del negocio porque pone énfasis en su función
THEMIS
77
principal: la autorregulación. Es momento de en- partir de su texto, de diferenciar nítidamente la fi-
trar a analizar el concepto de negocio dentro de la gura definida, de otras afines, creemos que ésta
normativa del Código Civil. no debió ni siquiera considerarse en el texto final,
porque su inclusión contribuyó más a la confu-
5. APLICACION DEL CONCEPTO EN EL sión que al fin didáctico que deben tener las defi-
CODIGO OVIL PERUANO niciones cuando se incorporan en un cuerpo le-
gislativo. Su incorporación obedece, sin duda al-
La primera constatación que se debe hacer al res- guna, a motivos extraños a la técnica jurídica, co-
pecto, es que el concepto de negocio jurídico es mo el querer conservar la tradición francesa que
aplicable al Código Civil peruano por la igualdad inspira a todos los redactores del articulado.
sustancial existente entre el acto jurídico regulado
en este cuerpo legislativo y el negocio jurídico Sin embargo, esto no quiere decir que el rawna-
creado por los pandectistas alemanes4-1. miento usado por la Teoría General del Negocio
no pueda ser utilizado. Dejando de lado el poco
Así, el Código Civil de Sajonia de 1863, lo recoge o feliz texto del artículo 140, tenemos que el Código
lo define como concepto técnico, diciendo: «un ac- regula instituciones importantes, como la repre-
to es un negocio jurídico cuando la acción de la sentación, interpretación 46, modalidades nego-
voluntad se dirige, de acuerdo con las leyes, a ciales, simulación, nulidad (sistemas de ineficien-
constituir, extinguir o cambiar una relación jurídi- cias en general), etc; a las que son aplicables las
ca» 44. Esta definición, como ya lo señalamos, res- directivas lógicas de la doctrina del negocio. Esta
ponde a una concepción individualista del nego- también se aplica a todo el Derecho de los Contra-
cio y no es apta para distinguir al negocio de los tos (aunque se niegue la utilidad de la Teoría del
demás actos lícitos, como por ejemplo los denomi- Negocio }XlI' la tradición de los contractualistas
nados actos jurídicos en sentido estricto. Sin em- apegados a la lógica del Código Napoleón), como
bargo, existen autores que sobre la base del artícu- el principal tipo de negocio jurídico; y a los testa-
lo 140 del Código Civil afirman que incluyendo ta- mentos regulados en el Libro correspondiente al
xativamente a la manifestación de voluntad en el Derecho de Sucesiones.
texto de la norma se ha establecido claramente los
distingos con otros actos jurídicos 45. Nos parece De igual forma, la definición de contrato conteni-
que la afirmación en sí misma no tiene ningún da en el artículo 1351 del Código de 1984 como
sostén de fundamentación teórica ni práctica y re- acuerdo destinado a crear, regular, modificar o
fleja la pobreza de nuestra doctrina, puesto que extinguir una relación jurídica patrimonial, acepta
tanto en los actos jurídicos en sentido estricto co- la tendencia denotada en el Libro de Acto Jurídi-
mo en los negocios jurídicos, se tiene la presencia co. Además, de su texto se infiere indubitable-
de una manifestación de voluntad, y lo que los di- mente, que se acoge la posibilidad de existencia
ferencia es que el ordenamiento en los actos en de contratos plurilaterales. En lo particular, no es-
sentido estricto atribuye el efecto jurídico a la tamos de acuerdo con esta toma de posición,
simple constatación de la existencia y voluntarie- puesto que técnicamente es necesario distinguir
dad de ésta, mientras que en los negocios lo que entre el contrato configurado como un negocio
se valora al atribuir el efecto jurídico es el pro- jurídico bilateral en tanto que su formación de-
pósito o intento práctico del autor. Para la crítica pende de las declaraciones de dos partes, y los
global nos remitimos a lo expuesto en el punto negocios jurídicos plurilaterales que llamamos
número dos. acuerdos y que pueden clasificarse a su vez en
acuerdos propiamente dichos, actos conjuntos y
Por la insuficiencia de la definición contenida en convenciones~, en los que la estructura negocial
el artículo 140 del Código, por la imposibilidad, a depende de la declaración de más de dos partes.

4*• F0tti6i.s.~.• •a~aro~tIte.·.·.·.'fA:6gAbA,• • ~.o. •.•"t1i.•·.• .catsa·• 4~1 • ~e.~c\o • • j~~lX)·'....E#;•.• Et.·.·Jur¡sti..•·.ai)§.·.•l/~;f • ij~.· ~.~.
V4478/t··.
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THEMIS
78
El término de contratos plurilaterales podrá a lo
sumo admitirse en otro sentido: cuando nos refe-
rimos al surgimiento de obligaciones a cargo de
más de dos partes.
En general, las definiciones de «acto jurídico» y
de «contrato» en el Código, aparecen como in-
completas porque, además de las razones señala-
das, no expresan total ni ordenadamente los ele-
mentos constitutivos de su estructura y función.
Será labor de los intérpretes llegar, en cada caso
concreto, a establecer los principios que inspiran
el tráfico negocial de acuerdo a lo establecido le-
gislativamente y a las necesidades existentes. Lo
principal es tratar de escapar a la rigidez de defi-
niciones que por sí mismas no ofrecen una cohe-
rencia teórico-práctica.
6. CONCLUSIONES PARTICULARES.
IMPORTANCIA DE LA TEORIA
GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO
Llegados a este punto del trabajo, se deben lanzar
nuestras conclusiones particulares para así dejar
bien delimitados los aspectos fundamentales de la
problemática del negocio jurídico y la dirección
que en nuestra opinión debe tomarse. Estas se re-
flejan en la observación de las siguientes afirma-
ciones:
1 La Teoría General del Negocio Jurídico nos da el
instrumento para resolver el problema de la rele-
vancia de la actividad de los particulares en la
modificación de la realidad jurídica; es decir, en la
producción de los efectos jurídicos.
2 El avance doctrinal actualmente permite afir-
mar sin lugar a dudas la unidad dogmática del
concepto y superar las críticas lanzadas en este
sentido. La construcción de la figura negocial se
identifica con las exigencias sociales presentes en
un momento particular.
3. Las críticas formuladas al negocio jurídico como
paradigma conceptual, apuntan a la relevancia
causal de la voluntad del individuo; pero nunca se
niega la existencia de la autonomía privada como
fenómeno de relevancia actual
4. Existe la posibilidad de construir lineamientos
generales para la aplicación de la Teoría del Nego-
cio en la normativa, a pesar de las deficiencias ex-
presadas en su oportunidad
La importancia de la Teoría General del Negocio
Jurídico puede ser resumida en forma concreta
afirmando, en palabras de José Luis de los Mozos,
<<que la ventaja más significativa de ésta, está en
que se acostumbra al jurista a una manera de
pensar racional, pues, sin olvidar que el reconoci-
miento del Derecho es casuista, puesto que su sis-
tema nunca es un sistema cerrado, sino abierto,
tampoco hay que olvidar que los modelos de pen-
sar que ofrecen los ideales pedagógicos modernos
se instrumentan conforme a patrones racionalis-
tas» 48.
Esperamos haber contribuido en algo a esclarecer
ideas sobre el concepto mismo de negocio, en los
límites de los que caracterizan cualquier obra hu-
mana.
 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD II: EL SUJETO DE DERECHO Y LA VALIDEZ E

INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

2. Christian Cárdenas Manrique. Análisis de los cambios

efectuados por el IX Pleno Casatorio.
Fuente: Laley.pe
ANÁLISIS DE LOS CAMBIOS EFECTUADOS POR EL IX PLENO CASATORIO

Los nuevos criterios para el I y IV Pleno Casatorio Civil

Christian Cárdenas (Lunes, 6 de febrero de 2017)

Mediante sentencia de Casación de fecha 18 de enero de 2017, se ha emitido el IX Pleno
Casatorio Civil sobre otorgamiento de escritura pública, y se estableció como precedente judicial
que en un proceso de otorgamiento de escritura pública el juez puede declarar de oficio, la
nulidad manifiesta del negocio jurídico que se pretende formalizar, pero siempre que,
previamente, haya promovido el contradictorio entre las partes. Si el juez considera que el
negocio jurídico que se pretende formalizar es manifiestamente nulo, lo declarará así en la parte
resolutiva de la sentencia y declarará, además, infundada la demanda de otorgamiento de
escritura pública.
El último Pleno tuvo como origen la controversia que existía sobre la forma en la que los jueces
deben aplicar el artículo 220 del Código Civil, respecto a la declaración de oficio por parte del
juez sobre la invalidez de un acto jurídico. Asimismo, de la revisión del último Pleno, se aprecia
que se han modificado los precedentes contenidos en el Primer y Cuarto Pleno Casatorio, en el
siguiente sentido:
1) Se modifica la ratio decidendi contenida en el fundamento 39 del Primer Pleno
Casatorio Civil (sobre transacción extrajudicial), debiendo entenderse en lo sucesivo que
la Corte de Casación, puede advertir una nulidad manifiesta aun cuando las instancias de
mérito no lo hayan advertido en su oportunidad, y aun cuando no haya sido invocada
como agravio en el recurso de casación, en cuyo caso, en decisión motivada y con
expresa indicación de la causal de nulidad que podría haberse configurado en la
celebración del negocio jurídico, se declarará la nulidad de la sentencia de vista, la
insubsistencia de la sentencia apelada y se ordenará al Juez de primera instancia, previa
promoción del contradictorio entre las partes, emita pronunciamiento sobre la posible
nulidad manifiesta.
2) Se modifica el precedente vinculante contenido en el punto 5.3. del Cuarto Pleno
Casatorio Civil (sobre desalojo por precario), debiéndose entender en lo sucesivo que: Si
en el trámite de un proceso de desalojo, el Juez advierte la invalidez absoluta y evidente
del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del código civil, previa promoción
del contradictorio entre las partes, declarará dicha situación en la parte resolutiva de la
sentencia y, adicionalmente, declarará fundada o infundada la demanda de Desalojo,
dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad
manifiesta.

1. Modificación al Primer Pleno Casatorio

En el Primer Pleno Casatorio Civil (Casación 1465-2007-Cajamarca), el debate giró en
determinar si la excepción de transacción es deducible si está en curso un proceso. Un criterio
opinaba que no procedía cuando es anterior al proceso judicial; otro criterio sostuvo que tanto
la transacción judicial y extrajudicial extinguen obligaciones mediante concesiones recíprocas y
extinguen, por tanto, el interés para obrar.
Uno de los fundamentos de la parte que interpuso el recurso de casación, consistió en señalar
que la transacción que se había realizado era nula. En el Primer Pleno se sostuvo que resultaba
equivocado sostener a priori, que no se puede dar cabida a la transacción extrajudicial como
medio de defensa de forma porque puede adolecer de nulidad o anulabilidad; y, que mantener
tal presunción, sería cuestionar la validez de cuanto acto jurídico se celebre en nuestro medio.
Por eso, en el fundamento 39 del Primer Pleno, se indicaba lo siguiente:
“Situación diferente se manifestaría si es que al momento de resolver la excepción el
Juzgador considere –en el ejercicio del control judicial que prevé el artículo 220 del código
civil- que las transacciones extrajudiciales presentadas son inválidas o ineficaces;
supuesto éste que no se ha considera en ninguna de las instancias de mérito, no siendo
alegada tampoco por la demandante, aspecto que desde nuestro punto de vista también
resultaría discutible, toda vez que bien podría haberse demandado la nulidad o
anulabilidad de la transacción mencionada; tanto más si es que en otros pronunciamientos
casatorios, de criterio distinto al de esta sentencia, no se ha desestimado la procedencia
de las excepciones de transacción extrajudicial por tales causales sino porque las mismas
no se ajustaban a lo prescrito por el 453 del código procesal civil”.
Dicho razonamiento, ha sido modificado por el último Pleno Casatorio, al señalarse que, en lo
sucesivo, la Corte Suprema, puede advertir una nulidad manifiesta aun cuando las instancias
de mérito no lo hayan advertido en su oportunidad, y aun cuando no haya sido invocada como
agravio en el recurso de casación; en cuyo caso, en decisión motivada y con expresa indicación
de la causal de nulidad que podría haberse configurado en la celebración del negocio jurídico,
se declarará la nulidad de la sentencia de vista, la insubsistencia de la sentencia apelada y se
ordenará al Juez de primera instancia, previa promoción del contradictorio entre las partes,
emita pronunciamiento sobre la posible nulidad manifiesta.

2. Modificación al Cuarto Pleno Casatorio

En el Cuarto Pleno Casatorio Civil (Casación 2195-2011, Ucayali), uno de los temas
controvertidos fue el de conceptualizar la figura de poseedor precario, en base a lo regulado en
el artículo 911 del Código Civil, que señala: “la posesión precaria es la que se ejerce sin título
alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”.

En ese Pleno se estableció como precedente que “una persona tiene la calidad de precaria
cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta o sin título para ello, o cuando dicho título
no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse
extinguido el mismo”.
En la sentencia del IV Pleno, se hace referencia que el hecho que la persona no tenga título
para poseer o que este ha fenecido, “se puede establecer como consecuencia de la valoración
de las pruebas presentadas, de dicha valoración es que surge en el juez la convicción de la no
existencia del título o que el acto jurídico que lo originó contiene algún vicio que lo invalida, como
es la nulidad manifiesta prevista por alguna de las causales del artículo 219 del código civil, o
en todo caso, cuando siendo válido el negocio jurídico, éste ha dejado de surtir efectos por
alguna causal de resolución o rescisión, pero sin que el juez del desalojo se encuentra
autorizado para declarar la invalidez, nulidad, ineficacia, etc. de dicho acto jurídico, por cuanto
ello corresponde al juez donde se discuta tal situación” (fundamento 56).
No obstante, en el último Pleno sobre otorgamiento de escritura pública, se ha modificado el
precedente citado, en el extremo que en lo sucesivo, debe entenderse que:
“Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente
del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, previa promoción
del contradictorio entre las partes, declarará dicha situación en la parte resolutiva de la
sentencia y, adicionalmente, declarará fundada o infundada la demanda de Desalojo,
dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad
manifiesta”.
Los fundamentos para la modificación del Cuarto Pleno Casatorio, han sido los siguientes
(fundamento 65 y 66 del IX Pleno):
1) En nuestro sistema jurídico, respecto a la forma en que el Juez debe ejercer el poder
que le confiere el artículo 220 del Código Civil, en el Cuarto Pleno Casatorio Civil
(Casación 2195-2011-Ucayali), se estableció que el Juez no “declarará” la nulidad
manifiesta, es decir, no emitirá pronunciamiento sobre el particular en la parte resolutiva
de la sentencia, sino que sólo la analizará en la parte considerativa, lo que conlleva a que
aquello que se decida no tendrá la calidad de cosa juzgada, dejándose abierta la
posibilidad de que se inicie un nuevo proceso en el que se peticione que se declare la
validez del negocio jurídico que otro órgano jurisdiccional ya consideró manifiestamente
nulo; asimismo, no se supedita el ejercicio del poder en cuestión a la promoción del
contradictorio entre las partes.
2) Replanteado el tema de la forma en que el Juez debe ejercer el poder que le confiere
el artículo 220 del Código Civil, se advierte que por la necesidad de conciliar en la mayor
medida posible la tutela de los intereses generales que se ven perjudicados con la nulidad
y la tutela de las garantías procesales de las partes del proceso, las ventajas que, en
coherencia y economía procesal, determina la “declaración” de la nulidad manifiesta, que
posibilita que aquélla adquiera la calidad de cosa juzgada, la concordancia con la
literalidad del artículo 220 del Código Civil que hace referencia a la “declaración” y no a la
 (sola) “apreciación; este Supremo Tribunal considera que corresponde modificar el citado
precedente vinculante contenido en el punto 5.3. del Cuarto Pleno Casatorio, debiéndose
entender en lo sucesivo que si el Juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título
posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del código civil, declarará dicha situación en
la parte resolutiva de la sentencia y, adicionalmente, declarará fundada o infundada la
demanda de desalojo.
Como se aprecia, en la última sentencia de Pleno Casatorio, la Corte Suprema no solo ha
establecido precedentes judiciales, sino que también se han modificado precedentes contenidos
en el Primer y Cuarto Pleno Casatorio; ello en aplicación del artículo 400 del Código Procesal
Civil, que señala: “La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno
casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República,
hasta que sea modificada por otro precedente”.
Finalmente, como indica la Corte Suprema, “los precitados cambios en los precedentes
vinculantes serán de aplicación para los casos en los que aún no existe cosa juzgada, es decir,
no afectarán lo decidido conforme a los precedentes vinculantes preexistentes”.

(*) Christian Cárdenas Manrique es abogado, magíster y Doctor en Derecho. Árbitro registrado en el
Centro de Arbitraje OSCE y PUCP. Miembro del Instituto Vasco de Derecho Procesal.
 CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD II: EL SUJETO DE DERECHO Y LA VALIDEZ E

INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

3. Alan Pasco Arauco. IX Pleno Casatorio Civil.

¿Reabriendo el caso Choropampa?
Fuente: http://laley.pe
ACTO MANIFIESTAMENTE NULO VS. VENTAJA INDEBIDA

IX Pleno Casatorio Civil: ¿Reabriendo el caso Choropampa?

Por Alan Pasco Arauco (miércoles, 20 de julio de 2016)

“Más fácil sería resucitar al cadete Arana que convencer al Ejército de que ha
cometido un error”. La frase pertenece a uno de los libros más conocidos de
Mario Vargas Llosa. ¿Es posible aplicarla para nuestra Corte Suprema de
Justicia? Tal vez.

En el año 2000, producto del derrame de mercurio de propiedad de Minera

Yanacocha, los pobladores del distrito de Choropampa (Cajamarca)
resultaron dañados en su salud e integridad física. La empresa firmó con los
afectados transacciones extrajudiciales, entregándole a cada poblador una
suma irrisoria (entre 3 mil y 8 mil soles por persona) mientras que la víctima
renunciaba a interponer en el futuro cualquier tipo de acción judicial[1].

Una vez que los efectos de la contaminación comenzaron a hacer estragos en

los pobladores y dada la insuficiencia del dinero recibido como
compensación, aquellos decidieron demandar a Yanacocha, quien se
defendió alegando que las transacciones firmadas tenían la calidad de cosa
juzgada e imposibilitaban a reabrir el tema en sede judicial (excepción de
transacción).

El análisis del caso arrojaba un claro aprovechamiento de Yanacocha en

perjuicio de los pobladores, quienes producto de la asimetría informativa y
desconocimiento de la gravedad del perjuicio habían firmado transacciones
que vulneraban de manera manifiesta e irremediable sus derechos
fundamentales a la salud, integridad física y – en muchos casos– a la vida
misma. ¿Tales transacciones (manifiestamente nulas) podían neutralizar las
demandas interpuestas? La Corte no se ponía de acuerdo así que convocó al
Primer Pleno Casatorio.

Dado que no existe una regla unívoca que nos diga cuándo un acto es
“manifiestamente nulo”[2], se deben tomar en cuenta los distintos elementos
que rodean al caso concreto. Desde mi punto de vista los contratos
celebrados entre Yanacocha y los pobladores adolecían de nulidad
manifiesta. ¿Qué sanción sino le corresponde a aquella transacción en la que
el afectado por un daño millonario recibe como compensación un monto
irrisorio creyendo que el mismo es suficiente? ¿No representaban dichas
transacciones, en los hechos, una renuncia involuntaria al derecho a la salud,
a la integridad física y a la vida misma? ¿No eran sino acaso una abdicación
irreversible a derechos fundamentales reconocidos en la Constitución? ¿No
eran tales transacciones contratos contrarios al orden público y las buenas
costumbres?[3]

Los Vocales Supremos no quisieron ver lo evidente (la nulidad) y ampararon

la excepción de transacción, declarando improcedente la demanda y
obligando a cada poblador a asumir personalmente los costos de la
contaminación.

Hoy, 10 años después, se ha convocado al IX Pleno Casatorio para determinar

si es posible que en un proceso de otorgamiento de escritura pública (POEP)
el Juez analice la validez del acto que se pretende formalizar. Por ejemplo, "A"
vende un inmueble a "B" mediante minuta de compraventa y luego se niega a
firmar la escritura pública, por lo cual "B" lo demanda por OEP. "A" no se
defiende pero el Juez considera que el acto que se busca formalizar adolece
de nulidad, ¿debe tomar en cuenta dicha nulidad (no invocada) para
desestimar la demanda?

¿Qué relación guarda lo resuelto en el I Pleno con lo que se viene discutiendo

en el IX Pleno? En el I Pleno alguien se valió de un acto nulo (transacción)
para obtener indebidamente una ventaja (no pagar un resarcimiento). El IX
Pleno surge porque alguien busca valerse de un acto nulo para obtener
indebidamente una ventaja (escritura pública) y así inscribir su derecho[4]. En
el I Pleno la discusión fue si una transacción nula podía servir para que el
causante del daño no asuma su responsabilidad. En el IX Pleno la pregunta es
si un contrato nulo puede servir para que alguien obtenga una escritura
pública que le permita llegar al registro. El sentido de lo que se discutió en el
I Pleno y lo que se viene discutiendo en el IX es, en el fondo, el mismo: ¿puede
un acto (manifiestamente) nulo servir de sustento para obtener un beneficio?

¿Qué dijo la Corte sobre este tema en el I Pleno Casatorio?:

Considerando 39 de la Sentencia del Primer Pleno Casatorio:

“Situación diferente se manifestaría si es que al momento de resolver la
excepción [de transacción] el juzgador considere – en el ejercicio del control
judicial que prevé el artículo 220° del Código Civil – que las transacciones
extrajudiciales presentadas son inválidas o ineficaces; supuesto éste que no
se ha considerado en ninguna de las instancias de mérito, no siendo alegada
tampoco por la demandante, aspecto que desde nuestro punto de vista
también resulta discutible, toda vez que bien podría haberse demandado la
nulidad o anulabilidad de la transacción mencionada”.

Lo que se aprecia en el considerando transcrito es un “llamado de atención”

de la Corte hacia los afectados por la nulidad (pobladores), por no haber
interpuesto la demanda en la vía y oportunidad pertinentes. Es decir, antes
que preocuparse por analizar la nulidad de la transacción, la Corte optó por
deslindar responsabilidad y renunciar a la prerrogativa de apreciar de oficio la
nulidad de las transacciones, responsabilizando de ello a la propia parte
afectada. Si la Corte Suprema se ratifica en este criterio y lo aplica al IX Pleno,
entonces cada vez que en un POEP el acto adolezca de nulidad manifiesta
pero no haya sido invocado por el demandado, el Juez tampoco deberá
hacerlo, pues finalmente la “culpa” la tiene el demandado al no haber
interpuesto una demanda de nulidad en la vía pertinente.

Pero lo peor vino en el segundo párrafo del considerando 39, en donde la

Corte Suprema se pronunció sobre la imposibilidad de que la nulidad
manifiesta sea apreciada en sede casatoria:

“(…) tampoco podría actuarse de manera oficiosa [la nulidad] puesto que en
sede casatoria nacional no es admisible la aplicación del principio iura novit
curia, al ser la Casación un recurso extraordinario que sólo permite a la Corte
de Casación la revisión de los casos denunciados específicamente bajo los
supuestos del artículo 386° del Código Procesal Civil”.

Entonces, como la invalidez de la transacción no fue “detectada” en primera

ni segunda instancia, la Corte Suprema está imposibilitada de analizarlo en
sede casatoria. Aplicando esto al IX Pleno tendríamos que concluir que si la
invalidez del acto cuya escritura pública se demanda no fue analizada en las
dos primeras instancias, la Corte Suprema tampoco podrá hacerlo aun cuando
esté convencido de dicha nulidad, no quedándole más remedio que otorgar la
escritura pública. Imagínese entonces que se demanda la escritura pública de
una compraventa en donde se ha omitido señalar el precio de transferencia;
si esta circunstancia no fue advertida en las instancias previas y el caso llega
vía casación a la Corte Suprema, ésta no podrá apreciar de “oficio” la nulidad
y deberá otorgar la escritura pública de una compraventa sin precio. ¡Un
absurdo total!

¿Cómo resolverá la Corte esta vez? ¿Ratificará lo resuelto en el Primer Pleno?

¿Cambiará de criterio?

Particularmente considero que dentro de un POEP el análisis de los jueces

(de la jerarquía que fueren) debe estar encaminado a determinar si resulta o
no exigible la escritura pública que se solicita, lo cual pasa por descartar que
el acto que se busca formalizar tenga vicios de invalidez o de ineficacia. Si
ésta termina siendo la respuesta de la Corte Suprema, sin duda alguna habrá
que aplaudir el cambio de criterio, pues hace 10 años (en una decisión que
quedará marcada por el oprobio) la Corte permitió que un acto
manifiestamente nulo sirva para impedir el otorgamiento de un resarcimiento.

La historia le permite a la Corte Suprema rectificarse, pues el tema que se

discutió en el I Pleno se repite en el IX Pleno: ¿un contrato nulo puede ser
usado para obtener un beneficio (ya sea neutralizar una demanda de
responsabilidad civil u obtener una escritura pública que permita inscribir el
derecho)? Si en la sentencia del IX Pleno la respuesta de la Corte Suprema es
que ello no es posible, entonces estaremos ante una rectificación (tardía) del
criterio sustentado hace 10 años. Esta eventual rectificación no permitirá que
el caso Choropampa se reabra ni mucho menos le devolverá la vida ni la salud
a los afectados por el derrame de mercurio, pero al menos la Corte estará
reconociendo que cometió un error. De lo contrario, en caso de persistir con
la posición sustentada en el I Pleno, habrá que decir con pesar y
parafraseando a nuestro nobel: “Más fácil sería resucitar a los deudos de
Choropampa que convencer a la Corte Suprema de que ha cometido un
error”. Esperemos que no sea así.

[1] Un recuento del caso puede verse en: http://www.scielo.org.pe/pdf/rins/v26n1/a19v26n1, elaborado

por el activista político Marco Arana – Zegarra.
[2] Artículo 220° CC.- “La nulidad del acto jurídico puede ser declarada de oficio por el juez cuando
resulte manifiesta”.

[3] Artículo V del Título Preliminar CC.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan
al orden público o a las buenas costumbres”.

[4] Si el contrato realmente es nulo pero ello no es tomado en cuenta por el Juez, se le podría generar
un daño irreparable a “A”, ya que al otorgársele la escritura pública a “B” éste podrá inscribir su derecho
en el Registro y venderlo a favor de un tercero de buena fe, con lo cual “A” jamás podrá recuperar el
bien.

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(*) Alan Pasco Arauco es asociado del Estudio Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría. Abogado por
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Civil por la Pontificia
Universidad Católica del Perú (PUCP). Docente de Derecho Civil en la UNMSM, Universidad de Lima,
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad San Martín de Porres.