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PROGRAMA DE FORMACION PARA ASPIRANTES

ANEXO DE LECTURAS
I NIVEL DE LA MAGISTRATURA

CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN


MATERIA CIVIL”
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

LECTURAS OBLIGATORIAS

UNIDAD I
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD I: LA RELACIÓN JURÍDICA REAL VERSUS LA RELACIÓN


JURÍDICA OBLIGATORIA

1. Luis Diez Picazo. La categoría dogmática de la


posesión. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial.
Quinta edición. Editorial Thomson – Civitas. Pág. 613 a
635
CONSEJO EDlTORV\.L
LUIS DÍ EZ-PICAZO
Rl CARDO ALo~so G.o\RcÍA Catedrático de Derecho Ci,i¡
LL'ls DiEZ-PICAZO
EOLARDO GARclA DE h nRRlA
JESl'S Gm:ZÁLEZ PÉREZ
Auu:uo M E'\É.:'\DEZ
ALFREDO MO:-'Tml'. M ELGAR
Go:\ZALO R ODRiGl>EZ M Oti Rl: LLO
FUNDAMENTOS
DEL
DERECHO CML
PATRlMONIAL
III
Las relaciones jurídico-reales.
El Registro de la Propiedad. La posesión

QGINTA ED ICION

THOMSON
'"
"..
CIVITAS
JlI Ji. L D o r eL
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7':;
Quinta ed ición. 2008
ÍNDICE GENERAL

Página

. ..-
I~
' CIVITAS
.......
"" ~ PRIMERA PARTE
, ":i..~.~,~
,
1I •
....,.c."",...
D .........
INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE COSAS

C.u>ÍTULO 1
EL DERECHO DE COSAS

§ l. L:a orden aci?n ~urídica de la distribución y de la explotación de los •


bienes economlCOS . ... ............. .......... ... ... ... .. ..... ... ... ...... . :J3
. l. PREMI SAS: .~ fSTlDO rSIG¡":If1CAGIÓ~ DEL Duu:c HO 1)1 Cc)~A~ •..•.•....•...... 53

2. Los PR<llILEMAS p(lljTrC().ECOMh ll co~ A l.OS Qt:F El D ERECHO DI' Cos.~S


SII<\·!. lit: ~ro I<TI , .............................................. 54
3. LAs ¡":OI<:-t A5 JURÍ[)I('Á~ lIÁSICAS na D ERH::HO n i CoS,....., .:'\T ATL'TO .lUid ·
llICO·PI<I\·AllO y ESTATL'TO JURÍD1('.()..púauco .................................... . 56
4. L~ r'I<OPJ1.l)Al) I'RI\· ...lH ('.DMO 1.: ..... UHIr::."':TO l)1. LA CoNSTlTucr6:-: ECO"'ú·
MI(".A .. . .. .. . .. ..•....•. ... •..•. ....•...•..•..•. •....•.•. ...•....•..•..•..•.. .. •.•. . •... .•.•...... 56
5. El. ('.t)scrl'1o OO:-:STrTUCI O~L m: PROPIEDAU pl<r\,.~I)... .......................... 5i
El edilOr no se hace responsable de w opiniones recogid;u. comentario~ ~. manife~lMione$
\'ertida5 por los aUlOres.. La pre50::nle obr.l. recoge uclu~i\'afIlentt la opin ión de su amor como 6. El UI:>:ctrTO UI. ·r.D~JE"'mo ESENO ... L.... m :. LOS n.:lU.Cuos COS.'>TlTUCIO ·
maniknación de su derecho de libertad de expre$ión. ~AU;S 1:.."': st: "'PUCACLó~ ... l .~ PROP1El),\1l rRI\·...I).................................... . 60
~o está permitida la rt'prooucción IOtal o parcial de t'SIt' libro, ni su tratamiento informático. 7. Lo. IU.SER\ '... m: U .Y l.' MATERIA m: pROp[EnA!) ' · SI.: I'OSUUT AU:A ..... a 63
ni la Irammi~ión dt' ninguna forma o por cualquie r me dio. ya :.ea electrónico. mecánico. poI'
fOlocopia. por registro u otro~ mtlooos. ni su prtswno. alquilH o cualquiH 0= fonna de 8. El. rROIU.l.""" DE L~ F\i¡..:CIÓ" SOOJU. DE 1..... PROp[ ED"'O, A LGUNA" 1~' m('ACIO.
cesión dt' uso del ejemplar. sin el permiw prC"'¡o ~' por esenIO dt' lO!> Ulu lares del Copyright. ro<f.' ................. ... ..... ............. ......... .. .... ..... .. . ........ ... .................. . 64
9. LA GARA ..... TI ... .:'XP Ror r... TO Rl ... m : L~ PROplf.f)AIJ EN I.A CONSTITuaó .... 66
Copyrighl © 2008. by Luis Diez.·Pica~o y Ponce de León
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Camino de Galar. lS
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ISBN: 978·84-470-3093·4
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Primtd in Srai". Imp,~.w e n ESpQiIll nI'. eOSA~ ..... ........ . ..... . ....... ..... .. ......... .. ..... .... . ............... . .. 70
FOIOCOmposiciÓn: Editorial ATlIn~8di . SA
Imprime: Rodona Induslria Gráfica. SL § 2. La evolución del sistema del Derecho de Cosas y transformaciones
Polígono Agustinos. Calle A, Nave 0 ·11
31013 . Pamplona económicas y socia1es 71
13. LA R[ W\CIÓX m:r. DERECHO [lE CoSAS r:o,"': lA~ F5TRL'CTURAS [CONÓMI C'.().
SOCIAH :'\ \' COX l.OS PRINCIPIOS rDNSTlTUC10 ..... AU~~ [JI. LA ORG",:·m.Acróx
roUnc.o. ... ................ ...... ............ ... . 71
1 4 . Los C..... MIIIOS Tr.CKQLÓGlCOS YSU [Kn .L~rO f_K r.L D f.Rf.CHO l)f eos....~ ...... 75
Bibliografía ................................................................................... 75
C:\PíTl-LO XXY
LA CATEGO RÍA DOGMÁTICA DE LA POSESIÓl\"

§ 1. Introducción al estudio de la figura de la posesión

l. Lo:- (.o."fl.l C)'(¡!> nl ,,'TUU.St:.<. IMPl.it:lTo~ [~ ti FI, ~6~I E~O POSESORIO

La leoría jurídica de la poseslon lleva, probablemente con razón.


fama de ser un insolubl e enigma. un ul1liisbares ratsel como decía MCI!'CHH-
n!"R_ las causas de la gran difi'"'cul tad que entraña co mprender~' enderezar
la teoría de la posesión. son de signo mu~' diverso. Ante todo. ha~' que
señalar que se trala de una institución o de una figura jurídi ca formada
en la actualidad por estratos históricos o capas geológicas de o rigen mu~'
heterogéneo. Las reglas que hoy aparecen acumuladas en la discipli na
normati,'a de la posesión son maleriales procedentes de eta pas di,'ersM
de la eml ución de la culLUra ~. del pen samiento jurídico y cada una de
ellas u-ataba de dar respuesta a problemas sociales que eran en gran
medida diferemes, Hay reglas de origen netamente romano_ otras que
son de raíz gemlánica. Olras que deri''an del Derecho canónico , ou-as
que proceden de las elaboraciones lle,-adas a cabo por l o~ juristas del
Derecho común (glosadores. posglosadores, humanistas. etc. ) y. final-
mente. regla~ O crilerios impuestos por la práctica jurídica o por la elabo-
ración doctrinal de los últimos ti empos. La segunda causa de la dificultad
estriba en que con el nombre de "'posesión ., conocemos hoy una serie
mu~' compleja de normas. de principio~ y de rcgla.~ . que tratan de prote-
ger situaciones jurídicas de muy divcrso cariz, carentes por ell o de la
necesaria homogeneidad r muy difíciles de reducir en consecuencia a
un esq uema unit.ari o.
Para tratar de colocarnos ante el tema quizá sea conveniente. antes
que cualqui er otra cosa, intentar comprender cuáles son los problemas
de orden práctico que se encuen tran planteados y cuáles son los conflic-
tos de intereses que a través de la disciplina normati"a de la posesión
lratan de hallar un a solución. Con esta finalidad. podem os plamear los
siguien tes supuestos:
1. ~ Imaginemos que a Primus, que es el verdadero propietario de
una determinada cosa ~. que la tiene en su poder . se la arrebata Secun-
dus, hurtándola, y que luego Secundus le vende la cosa a T ertius, quien
la adquiere de buena fe ~. paga por ella su precio_ Desde el pUntO de
\'iSla de una dogmática ju rídi ca rigurosa. Tertius no es un vena dominus.
por cuanto que la persona que le ha entregado la cosa no lo era tampoco
~!. 1I\.'TRonücClÓ:-: AL 1'.5n)1)IO n L u. FIGt;RA m : u. PQSE:SI Ó¡" 615
614 CAP. ;':X\'.-I..-\ , ..... n :GORi ... ]X>GMÁno. l)f. L~ rOSES10 ....

}' no podía por consiguiente transmitirle el dominio. Ka obstante, la tercero puede sen~rse de la tutela posesoria frente a las perturbaciones
situación de Tertius merece una cierta protección. Si Terlius se ve pertur- o despojos que sean obra de extraños y frente a los que dimanen del
bado en la tenencia de la cosa o es despojado por obra de un exu-añ o propietario o concedente.
(Quanus), como poseedor de la cosa puede reaccionar contra el despojo
sin más que alegar su condición de poseedor r reclamar en virtud de 2. Lo. rvoL UClúS HI STÓ RIco. UI:L ISST1TL"O I)F lA rOSf:5lór-: ' EL D f:lU:ctlO IWMA!\O
ello el amparo de los órganos judiciales r la restitución de la cosa. Frente Subrayábamos al comenzar este capítulo la dificultad de la teoría de la
a la demanda de Tertius, Quan us no pued e alegar que el demandante posesión , que podemos atribuir fun damentalmente a dos causas: una de
no es el verdadero dueño, aunque conociera esta circunstancia o incluso tipo dogmático ~. otra de tipo histórico.
aunque hubiera obrado fundándose en ella. La defensa de T erlius es La primera de ellas esuí., como observaba RUGGlt;1to, en lo extremada·
una defensa independiente de su título}' de la calidad o del vigor de su mente delicado del concepto mismo de la posesión , que , abrazando una
derecho. Se basa únicamente en qu e el autor de la perturbación o del serie de situaciones r aspectos muy ''ariados, se resiente. en la formulaci ón
despojo ha violado arbitrariamente la paz jurídica )' ha roto un stalU quo teórica hecha por los juristas y en la posilh'a dada por los Derechos antiguos
que, por lo menos en principio, debe ser mantenido. ~. aCluales, de grandes oscilaciones conceptuales. La dificultad dogmática
tiene su causa en la imposibilidad, casi lotal , de reducir a un esquema unita·
2. Q Imaginemos ahora que en la misma situación antes descrita, rio lodos los supuestos que aparecen protegidos por lo que podríamos de-
recibida la cosa por Tertius de Secundus, son Primus o sus herederos, nominar normas posesorias. Con todo. la causa más grave es la razón histó-
\'crdaderos propietarios, quienes conocedores de que la cosa de su pro. rica de las incertidumbres que dominan la leoría de la posesión. Podemos
encontrarla en la gran heterogeneidad de los sistemas posesorios dentro de
piedad se en cuentra indebidamente en poder de Tertius, dec iden ejerci- las legislaciones posithas. Sintetizando se puede decir: que en el Derecho
tar por su cuenta el d erecho d e propiedad que ostentan y arrebatan la romano no hubo un con ceplO [yo de la posesión en todas sus épocas; que
cosa violentamente o con astucia. Te rtius, poseedor actual de la cosa, la posesión romana fue distima de la germánica y ambas a la vez de la
dispone de una protección}' de una d efen sa frente al autor d e la pertur· canónica; que la concepción moderna de la posesión no es la misma en
bación o del despojo, aun cuand o éste sea el verdadero p ropietario. Las todas las legislaciones y es el resultado de la combinación de e!ememos
razones que existen para conceder este medio de defensa son las mi smas históricos mu~' \-ariados; ~. que no siempre la doctrina científica moderna
que en el caso anterior. Como dice muy gráficamente ScH ULZ, la reacción guarda correspondencia con los diversos Derechos positivos, ya que la aten·
del ordenamiento jurídico frente al acto injusto del verdadero propieta- eión de los expositores de la teoría de la posesión, sobre todo los más genia·
rio es la siguiente: .. repara lo que injustamente has hecho y luego habla- les. SWIG¡"')' e IHERlSG. se consagró al estudio del Derecho romano y. por
remos d e tu título , pues me niego a admitir una discusión con quien ha Olra pane, los Códigos han solido regular la posesión al margen de aquel
roto la paz ,.. Si el \'e rdadero propietario quiere ejercitar su derecho, gran mO\imiento de estudios doctrinales.
debe acudir a los u-ibunales, " si realiza su derecho arbiu-ariameme Todas estas circunstancias se agran o en el Denx:ho positivo español,
frente a quien lo posea, el poséedor debe ser restituido en la posesión. en cuyos textos la influencia romana, la germánica)' la canónica, se unen
a máximas r normas deriyadas de la prácüca jurídica. sin que la doctrina
3. Q Si la persona que se encuentra poseyendo una determinada se haya preocupado, como señala SASZ FI::R.."'.'sm;z, de realizar ~un eSLUdio
completo }' acabado sobre los textOS del ce en materia de posesión ~ . aco-
cosa recibe por el solo hecho de la posesión una protección j urídica metiendo la tarea de deslindar todos estoS elemenlos, y obtener, consecuen·
preliminar, es claro que también el verdadero propietario puede valerse t(!mente, un conceptO puro de la posesión.
de este medio de defensa frente a quien le perturba o le despoja. No es
De lo anteriormente expuestO parece deducirse que el estudio de la
necesario que ejercite una complicada acción dominical (\'. gr.• una ac- teoría de la posesión , más que en consideraciones conceplUales o abstractaS,
ción reivindicatoria). que exige una complicada prueba del dominio (la precisa iniciarse contemplando el problema desde una perspectiva histó-
llamada diabólica probatio), sino que puede recurrir al más expeditivo y rica. En definitiva. se trata de examinar los distintos tratamientos que la
sencillo medio de hacer valer la defensa posesoria. inslilUción posesoria ha recibido en los ordenamientos jurídicos hiStóricos,
~. concretamente en tres de ellos: el Derecho romano. el Derecho germá-
4.° Hasta ahora hemos pensado que la persona qu e se vale de los nico y el Derecho canónico.
medios de defensa posesorios, frente a la p erturbación o frente al des- El examen de la evolución histórica de la posesión no debe limitarse.
pojo, es un propietario o una persona que se comporta como propietario sin embargo. a la estricta situación de la inslilUción en un momento dado
aun cuando en rigor no lo sea. La defensa posesoria es sin embargo v en el marco de un determinado ordenamiento jurídico. sino que ha de
mucho más amplia}' puede ir mucho más allá. Si el verdadero propieta- ampliarse a las concepciones doctrinales que montadas sobre estos datos
rio o el poseedor ut dominus conceden a un te rcero un derecho limitado históricos se han realizado en épocas más próximas. La observación es parti·
de utilización de la cosa (por ejemplo, arrend~miento ), también este cularmente \'álida en lo que atañe al Derecho romano, cuyo examen no
618 CAP. XX\·~lA CATF.GORiA DOGMÁTICA [lE LA POSt:5IÓ:" ~ 1. !1\TROnUCC!ÓK AL ESTU!)JO DE lA FlGURA DE u. posr.sló.'" 619
posesión ). Despues designó también el poder que se adquiría y tenía sobre germánica- que hace inherente a la Gewere la presunción de existencia del
la cosa (la posesión misma ). derecho por ella exteriorizado, prOlegiéndose al que la ostenta como si
Una idea fundamental para intentar comprender lo que fuera la Gewere realmente fuera titular, con una situación que puede explicarse como de
es que los germanos no alcanzaron a abstraer y diferenciar la situación de legitimación respecto al derecho real.
hecho posesoria del ejercicio del derecho real correspondiente o causa que La Gewere, cel1lrada en este principio, despliega su eficacia en ''arios
origina la situación posesoria. Así, mientras los romanos concebían la pose- sentidos. Ante todo, despliega una eficacia defensiva. En virtud de ella se
sión como una institución independiente, que se protegía por sí misma. los atribuía al que ostentaba la Gewere el papel de demandado en el proceso,
germanos, como dice BARASSI, atribuyeron efeclos jurídicos a la Gewere en con las consiguiel1les ventajas en orden a la prueba. Teniendo a su favor
cuanLO se les aparecía como la exteriorización del derecho real. No cabe una presunción de existencia del derecho, incumbía a la parte contraria la
pues calificar a la Gewere, como hacía ALBRECHT, como la forma germánica prueba de que tal derecho no existía. ConstiLU~'e en defll1itiva dicha eficacia
del derecho real, ni limitarla sólo a la efectiva relación de poder sobre las defensiva el otorgamiento de una determinada posición procesal. la de de-
cosas, como hizo H tUSLER. La Gewere se funda en una relación con las cosas, mandado, y de un derecho de autodefensa, incluso mediante la fuerza.
a veces ideal o mediata, que se corresponde con el contenido de un derecho La Gl:'were despliega además una eficacia ofensiva. Dicha eficacia faculta
real. ~ No todo dominio efectivo de una cosa (rorptts) -dice P IA .... ITI.- es una para ejercitar acciones dirigidas a obtener el estado de hecho que a la Gewere
Gewere, sino sólo aquel que parece expresión de un derecho real ... De este corresponda, según su clase. Así, por ejemplo, el titular de una Gewere ideal
modo la GewerP proporciona una posición jurídica independiente en el puede instar judicialmente la el1lrega de la cosa sobre que recaiga.
marco de 105 derechos sobre las cosas. Manifestaciones de esta confluencia Una tercera función es la que se denomina traslativa. Deriva de su
de derecho y hecho, de titularidad y ejercicio o exteriorización , en cuanto vinculación al derecho. y consiste en servir como medio de transmisión del
a los derechos reales. en el marco de la institución de la Gewere, se encuen- derecho real. La transmisión del derecho -dice PLA"ITZ- sólo es efecti,'a en
tran al considerar las clases de Gewere. forma de traspaso de la Gewere. Con estc desplazamiento se transmitía el
En primer lugar se encuentra la reehle Getverr o Gewere jurídica. que derecho real en el caso de que el transmitentc lo ostentara: cuando no era
predomina en LOdo caso sobre las demás. Si atendemos a su eficacia, podría- así, el adquirente obtenía al menos la Gewere -<on su eficacia de legitima-
mos equipararla al derecho real. Se adquiere dicha Gewere por la su bsisten- ción- y la posibilidad de subsanar el licio de la transmisión, alcanzando,
cia de la Getvere simple , durante un año)' un día, sin impugnación judicial. con el transcurso del tiempo, la Gewerejurídica.
Pero la con fluencia de los aspectos de hecho)' de derecho en el marco En lo que atai'lc a los bienes muebles la Gewere presenta unas caracterís-
de la Gewere germánica se aprecia mejor en la contraposición de Olras dos ticas especiales, que han de lenerse muy en cuenta, dada la regulación que
especies de la misma: la ~Gewereideal~ y la ~Gewerl:'corporal». La Gewere ideal de la posesión de bienes muebles establece nuestro Código Ci\iL
es la que exisLe, con independencia de la relación efectiva con la cosa, Estas características son: a) que no puede existir Gewere ideal con res-
especialmeme en tres casos: en el reconocimiemo de la Gewerl:' al heredero, pecto a los bienes muebles; sobre ellos la Gewere es siempre corporal; b) que
desde el momemo de la muerte de su causame, cuando aún no ha recibido sobre un bien mueble no pueden coexistir varias Geweres. En definiti"a. en
los bienes de la herencia; en el caso del despojado, que sigue manteniendo cuanto a los bienes muebles la Gewere se apoya firmemente en el elemento
idealmel1le su Gewere; y cuando una decisión judicial reconoce la existencia de hecho, fundando la presunción de propiedad sobre la detentación o
de la Gewere mientras ésta se hace efectiva sobre el fundo. Gewere corporal.
La Gewere corporal (lei.blichl:' Gewere) es aquella que está únicamente apo- Resumiendo, podemos anotar los siguientes rasgos distintivos entre la
yada en una relación de hecho con la cosa careme de título jurídico. possessio romana y la Gewerl:' germánica:
Por la posible concurrencia de varios derechos reales sobre una cosa, I.Q En la Gewere no hay separación entre posesión jurídica y detenta-
también - y al contrario de como sucedía en Roma- pueden concurrir varias ción. Tiene también Gewere el que carece de animus dominantis.
Gewere, correspondientes a cada uno de aquellos derechos. Constituye este 2. 2 La Gewere se aplica indistintamente a las cosas y a los derechos.
caso una clara manifestación de la vinculación entre Gewere )' titularidad de 3. Q Aunque la Gewere signifique siempre un puro señorío de hecho
los derechos reales. Es evidente que algunas de estas Gewere sobre la cosa sobre una cosa, éste se basa en elementos variados según los casos. Como
paralizaban el ejercicio de hecho de las otras, que entonces se consideraban señala WOLH, la determinación relativa a cuándo hay}' cuándo no un seño-
como "en descanso» . Así, por ejemplo, la Gewere del propietario sobre la río de hecho, se hace con arreglo a los siguientes criterios generales: llene
cosa entregada en prenda. Cuando la concurrencia refleja una Ulilización posesión sobre cosas muebles todo el que las detente; sobre fundos, quien
conjunta de la cosa, en distintos grados, se reconocen formas de Gewerl:' los goce; sobre derechos, quien los ejerza. Yel goce de un fundo puede, a
inmediatas y mediatas. ~Inmediata -dice PlANrrz- es la Gewere de quien ob- su vez, tenerse de dos maneras: goza inmediatamente de un inmueble quien
tiene los frutos naturales, mediata la de quien recibe por el fundo rentas }' percibe los frutos naturales; mediatamente , quien percibe pensiones, servi-
servicios~ . cios personales o diezmos.
La consecuencia r má.xima expresión de la vinculación de la Gewere r 4.Q La Gewere sobre muebles es siempre una GewerP feal o corporal , y
la titularidad real la constituye el principio -fundamental en la concepción es incompatible con la existencia de otra Gewere sobre la misma cosa, ya que
6,," G\!' XX\ _~ C -I.TI.C:WtiA UOG!<l.. TrC." m. Lo\ POSI.sJO:-' t: I'TRon;" CCIO:-; Al !~'ITn)JO OL L o\ nr.t: ~ m 1.'1 I"Ol;tSIÓ:-- 621
es inseparable de la tenencia matcrial. En cambio la ~t sobre bienes 5. Lo<; m:s...RROU.os MODF.R,... O:-.lIf l... F!(;J.:RA!lr l.A roSESI\):-'
inmuebles tiene dos modalidades disLimas: la &wct fcal flnblich, ~t) \'
&wn-t ideal (idulk eeum,¡ qw:: no tlcnl consigo el señorío de hecho de la La regulación de la posesión Cjue encOlltramos en los Códigos Ch'iles
modernos es el resultado de la combinación de los principios que. en malt'-
cosa. Por la misma razón puede haber una Gewn-rdc inmuebles gradual. en
la que coexisten varias investiduras rclali\'3s a un mismo inmueble: la ideal ria posesoria. inspiraban a los ya examinados sistemas jurídkos. A pesar de
o medialil ~. la real o inmediata. que las regulaciones de los Códigos Civiles son mu\' \·ariadas. podemos redu.
cir a dos los tipos de posesión contenidos en ellos. atendiendo. sobre todo.
a la ma~'or O menor acogida que tiene en ellos el concepto romano de ia
4. L .. f.IAHOIHCIÚ .... Ll.F\'AtH A C ..!lO rol/. u D tR~CHO C ...\Ú .... IC"O \" 1'011. 1 1. DUHcHo posesión con su marcado carácter \'olumarista.
C.O.' I L· ....
El primer grupo está compuesto por las que se ha dado en denominar
La doctrina canónica de la posesión. siguiendo la tendencia tan gene· legislaciones latinas, informadas en principio por la u-adicional doctrina
ral en la Edad Media de ampliar el ámbiLO de la posesión. ~. lIe\<lda de la romanista de la posesión. aunque acepten muchos matices procedellles de
necesidad de amparar contra la5 expoliaciones numerosas relaciones que los derechos canónico y germánico.
había desconocido el D<"recho romano. se caracteriza por ser marcada· El Código Ch'il francés se ocupa de la posesión sólo incidentalmente.
mente extensi\<I.. ~ . a propósito de la prescripción. en sus arts. 2228 ~ ss. La define. con un
Esta tendencia extt:nsiva CJut: caracteriza ti la doctrina canónic;! se pro.. sentido eminentemente generalizador. como .. la detenl<lción o el disfru te
duce en una doble dirección o aspecto. En primer lugar en cuan 10 a los de una cosa o derecho que tenemos o que ejercitamos por nosotrO$ mismos
objetos de posible posesión. El Derecho canónico admitió la posesión de o por medio de Otro que la tiene o que la ejerce en nuestro nombre~. Ahora
los bienes incorporales. ampliando la concepción posesoria romana qUI;" bien, en el Derecho francés. como oh!'oen'a PI A\"IOL, la mera dctenl<lción o
sólo adm itía la posesión de los bienes corporales. Paulatinam ente el Dere· posesión precaria no goza de protección interdictal. que sólo se otOrga
cho canónico fue apl icando la protección posesoria a los oficios. dignidades cuando ésta \<1 unida al animu.s o intención de poseer.
eclesiásticas, diezmos, estado matrimonial y. en general. a los derechos ho- En el Derecho italiano. el Código de 1942 define la posesión en el
noríficos \. los de familia y estado. Cab<' decir que el Derecho canónico primer párrafo del art. 328 como ~el poder sobre la cosa que .~ manifiesta
acusa. cuando menos, una fueru.~ tendencia a extender la posesión a toda en una acti\'idad correspondiente al ejercicio d(' la propiedad o de algún
clase de derechos susceptibles de ejercicio continuado. otro derecho real~. y que, consiguientemen te, presupone la existencia del
La protección se extiende a cualquier deLClllador, sin indagación sobre elemento sul:!ietil"O constituido por la intención oc ejercitar el derecho so-
la existencia de tímlo o de animus. La inspiración del ordenamiento canó- bre la cosa. ~. la detentación. tomada en el semido de posesión a nomhre
nico conducía a proponerse como finalidad principal el mantenimiento de otro, a las que alude el 2.p párrafo del mismo ano 328. ~. que. según el
de la paz social. LI protección posesoria debía ante todo sen1r para el an. 354. goza. en caso de despojo. de la misma protección que la posesión
mantenimiento dd stalU~ de hecho consLÍmido \' la e\'itación de la \"iolencia. \'erdadera.
Esta ampliación se produjo a través de dos medios: la exaplio .\poli; y la El segund o grupo lo constituyen las llamadas legislaciones germánica~
aclia spolii. (Códigos alemán ~. suizu) . que han resucitado d concepto g('rmánico de
la posesión, siquiera recojan tambien muchas inspiraciones del Derecho
Primera en el tiempo fue la r.x~li(j spolii. En cualquier proceso en que romano.
sea demandado. el despojado. puede oponer tal excepción para crear una
cuestión prejudicial. por la cual. antes de considerarse el fondo del liligio. El Código alemán ~. d suizo. en efecto. constru\'en la posesión elimi-
debe ame todo ser restituido el despojado. SpolialUJ ante omnia rWitumdlU, nando de su concepción más general el requisÍlo de la voluntad. Todo
dicen los textos canónicos. señorío de hecho sobre una cosa entra dentro del concepto de la posesión
(parágrafo 8,:}4 del Código alemán y ano 9 19 del Código suiw). sin distin.
La cxuptio spolií no podía constituir una defensa plenamente eficaz del ción alguna elllre posesión y detentación. No obstante, el Código alemán
despojado, en cualllo que sólo era operante en el caso de que, a más de establece en su parágrafo 85':} que no es poseedor el llamado '·sen·idor de
producirse el despojo material. se esgrimiese una acción procesal contra el la posesión~ (Besit:die1lIfT), O sea quien eje rce por Otro el poder efecLivo sobre
despojado, dándole ocasión de formular la excepción . ESLa ocasión faltaba una cosa. habiendo de seguir sus indicaciones referentes a ésta.
cuando únicamente se producía el despojo, sin contienda judicial sobre él.
La n;~ulación de la posesión en el ordenamiento jurídico histÓrico
Por ello. la defensa posesoria canónica LOmó su forma d efinili\<I ~' más español ha sido moldeada, al igual que ha sucedido en las demás legislacio-
eficaz al surgir la actio spolii. Con ella se dota al por.eedor despojado de un nes latinas, por elementos combinados del Derecho germánico -("omo la
\"erdadero medio ofensi\'o, de tal modo que , cuando no exista litigio j udicial posesión de año ~ día-o del Derecho romano. concrelameme posclásico.
q ue \'er5C sobre los bienes o bjeto del despojo -ocasión para oponer la ex- CU\<I. influencia es marcadísima, \. del Derecho canónico. a u-avés fundamen-
cepción-, puede por su propia inicialÍ\<I ~. acción plantearlo, con el efeclO talmeme de la (lctio spolii.
también de q ue fuera pre\'ia la restitución a cualquier acmación jud icial En nuestro ant ig uo Derecho medieval. la doctrina germánica de la c,..
sobre la titularidad de los bienes. w,,"'" ejerció algún influjo en 1m Fueros Municipa les. pero la rece pción del
622 CAr. XX\'._I.A CATEGORÍA ¡x:>GMÁTICA or.lA PQSESIÓ"': ~ 2 '·.L CONCEPTO DE L~ POSESróro.: COMO CO~CErTO n'-NCIO~Al. 623
Derecho romano. a partir de los siglos XII y XlII , consagró como preponde. posesión como derecho, en la polémica sobre su naturaleza j urídica, que
raOle la doctrina romana de la posesión. la inOuencia canónica se dejó más tarde estudiaremos.
sentir en Las Partidas, único de nuestros antiguos cuerpos legales que ex- La serie de influencias que se producen en nuestro Derecho histórico
pone siS1Cmáticameme la doctrina de la posesión; pero a pesar de ello el en materia de posesión , se dan igualmente en nueSlro Código Civil. siendo
núcleo central de la doctrina posesoria de Las Partidas aparece compueslO también notable el ascendiente ejercido por los Códigos Ciúles francés e
por los principios del Derecho romano. italiano de 1865.
La Ley primera. Titulo 30 de la Partida 3.' que es la que nos da el Entre estas influencia,5 podemos destacar. dada su notoriedad e impor-
ccoceplO de la posesión, refleja, en efecto, con bastante fidelidad la técnica tancia, las siguientes:
del Derecho romano, distinguiendo la posesión propiamente dicha de la l.P En el arto 430, primero de los dedicados a la posesión, se acoge la
cuasiposesión (como manera de posesión), e incluyendo en la definición distinción romana entre posesión natural }' posesión civil. como también
de la primera todo un conjunto de elementos tomados de la concepción son romanos los elementos de tenencia e imención que allí se requieren
posesoria romana, a la que expresamente se refiere, cuando dice que .. se- para la posesión; en cambio, responde a la influencia canónica la posibili.
gún dijeron los sabios antiguos, possessión es tenencia derecha que ame ha dad de posesión de los derechos que el mismo articulo reconoce. en pari·
en las cosas corporales con a~uda de! cuerpo }' del entendimiento ... dad e igualdad con la posesión de las cosas y no como simple cuasiposesión.
Duranle los siglos pOSleriores e! tema de la posesión fue objeto de 2. Q Los arts. 431 y 432 parecen de inspiración romanista, como tam-
consideración por parle de juristas e incluso teólogos. Los nombres de McI- bién el conceplO de poseedor de buena fe (art. 433 ). Igualmente son de
chor de Valencia, Ramos del Manzano y Fcrnándcz de Retes son representa- ascendencia romana el derecho a la percepción de frUlos de los arts. 451 r
tivos. Todos ellos siguen , en general, la orientación del Derecho romano ss. y la protección interdictal de los ans. 1651 )" ss. LEe.
consagrada en las Leyes de Partidas.
3. ~ La inOuencia canónica se 110S muestra -prescindiendo de la posi-
El régimen legal de la posesión se desarrolla durante el siglo XIX a bilidad de posesión de los derechos- en el art. 446 ce en que se reconoce
través de dos \ías: la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que cumplió una el derecho de lodo poseedor a ser respetado en su posesión. Como dijimos,
importante función integradora, aclarando la legislación de Las Partidas y la extensión hasla cualquier detentador de la protección posesoria es una
supliendo sus deficiencias; y la Ley de EnjuiciamienlO Civil, que jugó un de las caracteriSlicas del régimen canónico.
importante papel, al establecer una regulación de los interdictos, al tiempo
que extendía sus beneficios a la mera tenencia de la cosa, con tal que no 4. ~ La influencia germánica es manifiesta en arúculos como el 448,
fuera objeto de delito. donde se establece para el poseedor en conceplO de dueño la presunción,
que vimos era inhereme a la ~"t, de la existencia del derecho que por
Nuestro Código Civil regula la posesión en los ans. 430 a 466, emplaza- ella se exteriorizaba. También parece de ascendencia germánica la norma
dos en el Libro 11 , donde constituyen su título V. También afectan a la del arto 440 ce, por la que se entiende transmitida la posesión al heredero
regulación de la posesión los arlS. 1940 a 1960 del mismo cuerpo legal , en desde el momento de la muerte del causa me. Igualmente es germánico el
cuanto que se refieren a un fundamental efecto de la posesión como es la mantenimiento de la posesión para el despojado durante un año (art. 460.
usucapión. número 4 cq, al modo de ~Gewer~ ideal _ )" por plazo correspondiente al
El cuerpo de la regulación posesoria se encuentra en nuestro Código de la posible adquisición de la rechl.t Gtwert pOI" el nuevo poseedor y. muy
Civil radicado en el Libro que versa sobre los derechos reales, a continua- especialmente, el régimen de irreivindicabilidad por la posesión de bienes
ción de las normas sobre la propiedad)' antes de las referentes a los dere- muebles del arto 464 del Ce.
chos reales limitados. Resumiendo, podríamos decir con PtREz Go~7_.uu. r N.GliEII. que .la
Esta sistemática utilizada por nuestro Código Civil perfecciona la conte- regulación de la posesión en el Código Ci\·il español es un conglomerado
nida en el Código de Napoleón. que no trata a la posesión como institución de principios y conceptos romanos, germánicos y canónicos, no sie mpre
autónoma , sino que la regula como presupuesto de la prescripción adquisi- conexos entre si, y no todos recogidos de fuentes directaS, sino a través de
tiva, incluyéndola en su Libro IlI , a continuación de las obligaciones y con- los Códigos francés, austriaco, italiano)' portugués, sin faltar tampoco ideas
tratos. en e! título de la prescripción. teniéndola sólo en cuenta. por lo )" construcciones con propósitos de superación original~.
tantO, desde el pUntO de vista sistemático. por lo que se refiere al efeclO
adquisilivo que puede producir.
Nuestro Código Civil no llega a lograr un tratamiento unitario, pues § 2. El concepto de la posesión como concepto funcional
en él las normas relativas a la usucapión se hallan separadas de la regulación
de la posesión . Nuestro Código Civil u-ata además de la posesión a continua- 6. OJ:-:CF.I'íO m: lA I'OSf..SIÓ¡,; yn.;¡';Cl0l\!:S 1lE1. IN.'i"TITlJTO
ción de la propiedad y antes que los demás dere<:h05 reales, con lo que
parece que se le concede un mayor rango, como derecho que el legislador La exposlc lon que en las páginas anteriores ha sido hecha deter-
tiene por más análogo a la propiedad, como opina MAl'IlESA, y éste pudiera mina u na consecuencia que parece importante. En el Derecho modern o
ser un argumento de orden sistemático, invocable a favor de la tesis de la no debe llamarse «posesión,. a una situación unÍ"oca}' unitaria de poder
T
62' c...r. XX\"._u, O,T[C.QIdA LlOGMÁT1CA m: 1..0. I'OSF_~lÓ:-: ~ 2_ 1.1. cO .... Cl:I'TO Dl L~ POSt;SIO!" COMO c.o."C[PTO FL' S('JO~AL. 625
o de señorío material o de hecho sobre las cosas. como con frecuen cia pueda por consiguiente ejercitar sobre tal cosa las facultades deri\adas
se d ice en la doctrina del Derecho ehil , sino a una serie de situaciones de dicho derecho, sin Otra base que la apariencia y, por tan to, sin necesi-
jurídicas no demasiado homogéneas. que pennilen demandar en justicia dad de probar la ve rdadera titularidad. Los terceros pueden, a su vez.
una cierta protección ~. que se benefician de unos determinados efecLOs confiar en la apariencia y los negocios jurídicos fundados en tal apari en-
j urídicos. Que erectos son éSlm es algo que prácticamente ha quedado cia son en principio válidos y eficaces o, por lo menos, reciben una cierta
expuestO ya con anterioridad , pero que convendrá ordenar ahora para protección.
extraer un concepto funcional de la posesión.
Este doble efecto de la fun ción de legitimación de la posesión se
al La cmI<ula misma del fenómeno posesorio se encuentra en la encuentra en nuestro Derecho positi\"!) consagrado en los arts. 448 ~. 464
especial tutela jurídica a la que llamamos defe nsa imcrdictal. Por ello. Ce. Con arreglo al primero de los mencionados preceptos, "el poseedor
la médula de una teoría de la posesión. en nuestro Derec ho positivo, la en concepto de dueño tiene la presunción legal de que posee con justo
constituyen los arts. 441 y 446 Ce. Con arreglo al primero de los men cio- útulo y no se le puede obligar a exhibirlo ». Deriva de la posesión la
nadas precep tos. en ningún caso puede adquirirse válidamente la pose- presunción de que el poseedor os!enta la ti tularidad sobre la cosa. De
sión mientrds exista un poseedor que se oponga a ello. de tal manera acuerdo con el an. 464 . "la posesión de los bienes muebles, adquirida
que el que se crea con acción o derecho para pri"ar a OtrO de la tene ncia de buena fe , equi\'3.1c al útulo ... Este texto ha sido objelO de diferentes y
de una cosa. siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar encontradas interpretaciones, sobre las que más adelante será necesario
el auxili o de la autoridad competemc. Según el art. 44 6, lodo poseedor '·ol\'er. Sin embargo, desde ahora cabe encontrar en él una dara función
tiene derecho a ser respetado en su posesión y. si fue ra atacado en ella, de legitimación de la posesión, que opera en un dobl e plan o. El posee-
deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que dor de un bien muebl e demuestra su titularidad sobre él simplemente a
las leyes de procedimiento establecen. U'avt:S de una posesión adquirida de buena fe. Los terceros, a su vez,
pueden confiar en que quien es un poseedor con una posesión adquirida
Del juego de los dos preceplos mencionados se deducen \arias con· de buena fe es tilular de un derecho sobre la cosa.
secuencias que son datos importantes para construir una teoría de la
posesión. La primera consecuencia es que quien se está de hecho com- el La función de legitimación conduce casi de inm ediato al tercero
portando con respecto de una cosa como dueñ o de la misma, aunque de los cardinales efectos que ia posesión detenn ina )' que consiste en su
en realidad no lo sea. tiene derecho a ser amparado frente a la perturba- cOO\'e rsión en dominio o en tituiaridadjurídico-real , mediante la usuca-
ción o frente al despojo llevado a cabo por obra de un tercero, sin necesi- pión, cuan do la posesión ha subsistido quieta, pacífica e in interrumpida-
dad de alegar ni de probar el dominio. sino simplemente la tenenci a de mente durante el lapso de tiempo establecido por la le~· .
la cosa como dueño . Por la misma razón , quien tiene la cosa como dueño
puede demandar el am paro o la defensa interdictal aunque el autor del Todo ello nos permite sentar una primera conclusión. que parece
desp(~:io o de la perturbación sea el "erdadero propietario de la cosa. importante. En rigor. llamamos posesión a aquellas situaciones jurídicas
Por último, una protección idén tica o similar se concede, fre nte a las que permiten poner en juego la defensa interdictal (possessio ad ¡ntet'-
perturbaciones y a los despojos, ti aquellas pe rsonas que tienen una cosa dicta), así como a aq uellas situaciones jurídicas que legitiman a una per-
en su poder, aunque sea en un concepto diferente del de dueño , como sona, en \lnud de un fenómeno de apariencia, para ejercitar el derecho
pueden ser por ejemplo un usufructuario , un arrendarnrio, un precarista real que dich a apariencia manifiesta o provoca y permiten a los terceros
o un depositario. La protección se concede en este caso aunque el autor confiar en la misma)', fmalmente, a aquellas situaciones que con el paso
de la perturbación o del despojo sea el verdadero dueño de la cosa. del tiempo se lIansforman en dominio o en ti tularidad jurídico-real (pos-
sessio ad usucaPionem).
b) El segundo de los pUntOS cla\'e de la teoria de la posesión lo
constituye lo que podría llamarse la funci ón de legitimación que la pose- i. EL colIPn \' EL IIN/!>ft '.\ COMO ElL'I[.",.OS 1)[ l A Srrl'AUÓ~ l'OS~~,,<)1UA
sión otorga. Se alude con ello no a las condiciones o requisitos necesarios
para ostentar la titularidad de un derecho. sino a las condiciones)' requi- En la doctrina tradicional se sostiene que son dos los el em entos que
SilOS necesarios para poder presentars/.: exteriormente como titular de constituyen la sustancia del fenómeno posesorio: el empus y el animus.
tal derecho ~' ejercitarlo. En el puntO que a nosotros ahora nos ocupa. Para que exista posesión es necesari o la concurrencia o el concurso de
la función de legitimación sign ifica que determinadas situaciones de ex- ambos factores. Estas ideas gozan de la autoridad de algunos textos roma-
terior comportamiento respecto de una cosa, permiten que una persona nos. P.-"L'LO dice (O. 41. 2, 3, 1) que ti adiPisdmus posltssionem earf>ort tt
pueda ser considerada como titular de un derecho sobre ella y que animo; ntqut per se aninw neque per se eorpor#!.
626 o.P. XXYA..\ c~nGoRiA l)OG.\ lAnc... nt. l..o\ POSE.51Ó¡,; § 3. EL F"UNDA MFxro Dll..o\ PROTlCClóK rosrSO RlA 627
Possidi!re rorj>ore -o C()'/pus como 105 intérpretes lo lIamaron-, es un riandum). El interés pone en marcha a la voluntad. La misión de ésta
poder, una relación de señorío o de hecho sobre una cosa. B!ONO! señala termina aquí. Por sí misma no genera una posesión diferenciada. La
que en un primer momento el corpU!i se entendió en un sentido material línea divisoria entre la tenencia)" la posesión no está constituida por la
y fisico , reconoci éndose siempre que la persona se encontraba en con- concurrencia en la segu nda de una voluntad específica caracterizada
taCtO directo e inmediato con la cosa. Gradualmente el elemento se fue como animw domini, ni porque la primera quede relegada al mero corpus
espiritualinndo. hasta el punto de admitirse como rorpus cualquier rela- o contacto con las cosas. El cmpus)' el animus no son, para IHER!NG, ele-
ción de hecho, recognoscible como tal, que con la cosa se establece. El mentos separables. Uno y OtrO están implicados. La relación de posesión
cazador que ha tendido sus artificios, es un poseedor del animal cazado, se caracteriza "positi\'ameme ... por la posibilidad asegurada de hecho de
aun cuando no lo haya materialmente aprehendido todavía. En otros obrar por sí mismo sobre la cosa r negativamente por la exclusión de
casos, com o en los llamados de traditio fieta, el aecipieru se convierte en lodos los demás ,. . La posesión, pues, no se diferencia de la tenencia
poseedor sin necesidad de ninguna aprehensión material de la cosa, de desde el punto de vista de la voluntad , que es igual para ambas. Obedece
manera que puede decirse que es el simple consentimiento del tra.den.s tan sólo a que el derech o, movido por razones prácticas, en unos supues-
lo que le hace poseer. tos da lugar a efectos que en otros rechaza. Para determinar , dentro de
la actuación judicial, la concurrencia o no del supuesto, IHER1KG da en-
El segundo de los elementos de la situación posesoria es la voluntad trada a una presunción según la cual se ~ deberá admitir la posesión
o animus. En la doctrina tradicional se suscitaron abundantes dificultades dondequiera y cuando las condiciones exteriores existan , a menos que
para aclarar en qué consiste esta voluntad necesaria para el fenómeno por otra pane resulle, en la persona del supuesto poseedor, la existencia
posesorio, que en las fuentes se llamó animU!i rem sibi habendi o simple- de una relaciÓn de aquellas a las cuales el Derecho romano sólo concede
mente animU!i. üna opinión qu e goza de la inigualable autoridad de la tenencia .. , esto es, una de las causae detentationis alieno nomine.
S.... V!G~..,', identificaba múmw possidendi con animus dominio El animwen la
posesión es la voluntad del poseedor de tener la cosa como dueño de Para I H[RI~(;, pues , no es necesario ningun animU!i especial en la
ella y de se rvirse de ella para sus propios fines. No se requiere que el posesión fuera de la voluntad de maOlener la relación con la cosa. Esta
poseedor sepa o crea que es propietario, sino simplemente que quiera voluntad basta para agotar el elemenlo subjetivo de la posesión. La dife-
hacer con la cosa lo mismo que hace un propietario. La voluntad del rencia entre los casos de posesión y los llamados casos de mera detenta-
poseedor es la misma voluntad del propietario. ción no es una diferencia sustancial. sino que obedece a puras razones
históricas y utilitarias . La tutela posesoda no fue concedida en algunos
La fórmula antes descrita no fue cierta en el Derecho romano y lo casos, en alención a que la persona se encon u-aba en relación con la
es toda\ia menos en el Derecho moderno. Es cierto que en el Derecho cosa, sin utilidad propia y en virtud de un puro interés ajeno (por ejem-
romano aquellas personas que detentan las cosas a virtud de una relación plo , depositario o mandatario), o porque por virtud de razones de carác-
obligatoria, como el arrendatario, el mandatario, el comodatario o el ter social se quiso debilitar la posición de una de las partes en beneficio
depositario, no son poseedores}' tampOCO lo era el usufructuario. Mas es de la otra (por ejemplo, arrendamiento).
cierto también que en las fue mes se admiten , como dice F ElUt.l¡';l, algunas
categorías de poseedores, que carecían de la intención de tener la cosa Nuestro ce no se inspira en la concepción tradicional del animus
como dueños de ella, como por ejemplo el enfiteuta, el superficiario, el possidendi como animus dominio El ano 430 no exige para que haya pose-
acreedor pignoraticio)' el precarista. A estas categorías de poseedores sión ningún animus especial. El animus o la in tención son requeridos
no se les puede exigir un animu..s possidendi entendido como animU!i ~ únicamente para la llamada posesión ci\~l, pero, aun en este caso, no es
mini. Si tal animw fuera un requisito de la posesión , habría que Uegar a una "oluntad de propietario, sino simplemente .. la intención de haber
la conclusión de que no son poseedores. La objeción se agudita en el la cosa o el derecho como suyos,..
Derecho modern o, donde hay que considerar como poseedores al usu-
fructuario, al arrendatario y al comodatario. § 3_ El fundamento de la protección posesoria
Realizando un gran esfuerzo para eliminar el lugar que SAV1GW ha-
bía concedido al animus domin; en la posesión , IHER1NG d istinguía entre 8. El. I'RORLF.MA TRA01Cl0NAlI)El.I'ORQl!f: oc '-" l'ROn:CC1Ó~ ])f 1..\ POSf$IÓK "I..\S
nlrrRE..'Tr_~ nORIAs ])()CfR!K.... Lr_~
relación de lugar, tenencia y posesión. Primero hay un simple contacto
con las cosas que no produce consecuencias jurídicas. La voluntad erige ¿Por qué se protege la posesión?, se pregunta IHER1NC al comienzo
esa relación primaria en tenen cia O posesión. siendo de mayor entidad de una monografía clásica sobre la maleria. La protección dispensada al
las consecuencias inherentes a esta última (defensa propia y la aclw iniu- fenómeno posesorio tiene a primcm yista algo de exu-año y de contradic-
62' CAP XX\'._I.A C.ATEC.oRi" IlOG"l.~nc.... m LA POSr.srÓs ~ l . [ 1. rlXI)AM[....' O O[ lA PROTECCIÓ:-'- rosESO RlA 629

torio. Por medio de la tUlela posesoria puede ocurrir que el ordena_ En unos términos hasta cierto punto semejantes se pronuncia Con-
mie nto jurídico proteja a alguien que ha \iolado sus preceptos. ¿Por qué, tardo FERRI"I, cuando decía que, si bien la posesión en sí misma conside-
pues. se protege la posesión:- rada no es más qu e una situación de hecho, que puede in cluso ser con-
u-aria a De recho, lo que se tutela en ella no es tal situación de hec ho,
Ante el interrogante anterior cabe adoptar una posici ón puramente sino la personalidad humana en cuanto se desarrolla o se realiza a través
pasiva, consistente en eludir el problema, situándose frente a él como de ella. La posesión es una condición del desarroll o de la personalidad
frente a un hecho consumado. Pueslo que el Derecho lo establece, así humana, por lo cuai el verdadero sustrato jurídico del útulo posesorio
es. Esta postura, aunque cómoda, no es admisible. Es preciso tratar de consiste en vedar o impedir que se lurbe arbitrariamente dicho desarro-
encontrar el porq ué de las instituciones, pues sólo con arreglo a su mliQ llo.
es posible después explicarlas e interpretar las normas que las regulan.
Las teorías que colocan el fundam ento de la protección posesoria
En la monografia antes citada, l HER IXG clasificaba las teorías que se en la protección de la personalidad no resultan enteramente satisfacto-
han formulado sobre el fundamemo de la protección posesoria en teo- rias. i'\o sólo la posesión , sino todas las in stituciones jurídicas, son de
rías absolutas y leonas relativas. Las leorías relativas. dice el autor citado, algún modo cauces o vehícul os para la realización de fines humanos y.
investigan o buscan el fundamento de la posesión no e n la posesión por consiguiente , para el desarrollo de la personalidad. En un sentido
misma. sino en consideraciones, instituciones o preceptos jurídicos extra- más estricto, en la tu tela posesoria no puede verse una defensa de la
ños a ella. de manera que la posesión no es protegida por sí misma. sino personalidad perturbada en su desarrollo, ni tampoco una defensa de la
para dar plenitud a ou-as instituciones o a otros derechos. La posesión libertad individual. en la prOleccióll de la si tuación posesoria como situa·
en sí misma. de acuerdo con esas teorías. no merecería conser.-arse. Las ción de hecho considerada en sí misma.
teorías absolutas, por el contrario, continúa diciendo IH ERI:-OG, tratan de
fundar la defensa de la posesión , considerándola en sí misma. La pose- 10. Lo. PIIOn:CCJÓ" POSESORIA CO.\lO rRoTECCIÓ" DI:. lA APAIU f.:-;CLA Jl:II.]¡Jlc -\
sión no debe su protección o su importancia a consideraciones que
desde su punto de lista ha~-a que considerar extrañas, sino que es por sí En opinión de IHF.Rl"C., la posesión se protege como una exterioriza-
misma por lo que es reconocida jurídicamente. ción de la propiedad . La posesión , dice IHUI.N" es "el ejercicio de la
propiedad» o, por lo menos. .. una propiedad probable o presunta ". En
Brevemente expueslOS los diferentes puntos de "iSla doctrinales defin itiva, la protección de la posesión es un complemento necesario de
mantenidos sobre la cuesti ón , pueden ser enumerados siguien do una la protección de la propiedad. Se produce una facilitación de la prueba
exposición que ha sido hecha por Sr:RR.. . :-OO. en favor del propietario, exonerándole de demostrar su título por el
mero hecho de ser poseedor , aunque ello obligue a favorecer en ocasio-
9. Lo. PROTf.OCIÓ:-; I'OSE50RIA CO.~t O PROTEcaó:-; DE LA PERSO)\AL!lIAl) nes también a los no propie.lanos.
La detentación de una cosa. considerada como aelO de la voluntad Este puntO de \i sla. no ca rente de agudeza. es sin embargo unilate-
de un sujeto, puede encontrarse en annonía con la \'oluntad universal , es raL Si la posesión se protege como ¡mllgo dominii o com o presunción de
decir, con la ley, y entonces constituye la propiedad. Pu ede. sin embargo, propiedad, ello explicaría. la defensa concedida a los poseedores que lo
descansar solamente en la volun tad particular, que es el caso de la pose- son a ú tulo de dueil o o en concepto de dueño, aunque efec tivamente
sión . La razón por la cual la voluntad particular es reconocida y prote- no sean propietari os. Sin embargo, la protección posesoria. especial-
gida radi ca en la idea de que la voluntad es ella misma un elemento mente bajo su forma inmediata de defensa interdictal, es mucho más
sustancial que reclama tal protección. La voluntad particular, cuan do se amplia, pues alcanza a ladas aquellas situaciones que confieren de algún
aplica a las cosas, es un derecho r debe ser tratada como tal. modo una simación defacto respecto de una cosa. Por ejemplo: el arren-
datario resulta protegido por una acción interdi ctal y es claro que no
Parti endo de una idea similar, PUCHTA llegó a la conclusión de que puede deci rse que en el arren damiento haya una ¡mago dominii.
la posesión es un derecho de la personalidad. La voluntad de una per-
sona capaz, dice PUCHTA, debe ser reconocida por el Derecho, aun antes En un sentido más amplio, la figura de la posesión ha sido encua-
de que se haya afmnado como j usta, precisamen te porque es la voluntad d rada dentro del marco general de la proteccion de la aparien cia jurí-
de una persona capaz. En la posesión se encuentra protegida especial- d ica. La posesión e ~ sie mpre una forma de apariencia jurídica. El hecho
mente la personalidad jurídica. El "derecho de posesión .. es una expre- posesorio suscita en los demás la representación O la creencia en la exis-
siÓn particular del derecho de la person alidad . Es el derecho de la perso- lencia de ulla titularidad o de un derecho, cualquiera que sea la natura-
nalidad en cuanto aplicado a las cosas. leza de éste. Quien posee hace creer que tiene un derecho que justifica
6!lO ('.Al'. xX\',-LA CATf.CORiA DOGMÁTW.... nr. LA POSEStÓS ~ ~_ El. ru"nAMu..,o m. l.A rRon:CCJó" rosr.soRJA 631

su poseslOn. Puede ser un iu.~ in re aliena (\". gr., usufru cto) 0, incluso, H ECK ha señalado lambién que la continuidad y el manten imiento
un derecho de naturaleza personal (y, gT., comodalO). La protección de provisional de un statu qUQ constituyen ideas básicas en la protección
la posesión es así una fanna de aplicación de la idea o principio general posesoria. La razón por la cual se protege al poseedor, dice H EC¡,;, radica
de la protección de la apariencia jurídica. Esta última idea se expresa en la necesidad de preservar la cOOlinuidad de la vida jurídica. La conti-
diciendo que el ordenamiento debe proteger la publicidad que la apa- nuidad de una situación consti tuye un bien social en si mismo , con inde-
riencia dClennina, sobre todo en la medida en que los terceros pueden pendencia de que tras dicha situación exisla o no un derecho subje tivo.
lícitamente confiar en ella. Cuando el titular aparente no es el titular El poseedor que carezca de derecho cederá ante el ti lUlar o propielario,
real existe una cierta responsabilidad de este último, puesto que , aunque pero sólo una vez que el litigio haya sido ventilado ante los tribunales.
sea por pura omisión , ha hecho posible la creación de tal apariencia de Todo ataque arbitrario a la continuidad es un daño a un interes ,~tal ~.
manera que ésta debe valer frente a éL socialmente necesario. Por eso, el ataque a la continuidad debe ser impe-
dido haSla que la existencia de un derecho mejor o de una razón de
No puede negarse la estrecha relación que existe entre el fenómeno poseer más \~gorosa y de mayor peso sea establecida por los órganos
posesorio y la idea general de apariencia jurídica. Es verdad que la pose- judiciales del Estado. Hasta ese momento. la continuidad debe mante-
sión engendra una apparien tia iuris y una forma de publicidad social- nerse y el estado posesorio n o queda modificad o.
mente reconocible de los derechos que recaen sobre cosas. Ahora bien ,
la protección de la posesión va más allá de la protección dc la apariencia
12. LA r U~CIÓ,'\ SOCIAL DE 1.A I'OS~.sIÓ:\
y determina unas consecuencias jurídicas que eSla última por sí sola no
podría justificar. Los principios generales sobre protección de la aparien- Para HERSÁ.,\])!::z Cll_. la posesión es una exigencia de la necesidad y de
cia jurídica justifican lo que más arriba hemos llamado la función de la libertad. En el sistema económico capitalista, .da posesión puede consti-
legitimación de la posesión, pero no explican la defensa posesoria es- tuir el COntrapunto humano y socia) de una propiedad a la par concentrada
~. despersonalizada, a tra\'és de las generalizaciones económico-jurídicas que
triela o defensa interdictal. Frente a un despojo o frente a una perturba-
ción. el ordenamiento jurídico reacciona por razones de orden divcrso son el patrimonio, el capital, e! crédito o el dinero ~ . • La razón de ser de la
posesión, su sentido inSLÍtucional -añade- se encuentra por tanto en lo que
a las d e pura protección d e la apariencia, que sólo se encontrarían justifi- se <tparta de la propiedad, en lo que la corrige y exc1uye~. El desarraigo de
cadas para defender no al poseedor, por el hecho de serlo. sino a los la propiedad de! uso de las cosas, su com'ersión en predominante instru-
terceros que han confiado en la apariencia y por consiguiente al posee- mento de cambio o su capacidad para la abstracción , "se ha erigido en nota
dor sólo en la medida en que sea o haya sido en algún momento anterior tan caracterizadora de la propiedad misma dentro del sistema de ideas del
uno de lales terceros. capiL1.lismo, que el pensar en las necesidades l'itales cubiertas por el goce
directo de los bienes encuentra su más adecuado encaje en la posesión~.
11. LA IlEFEt\'5A m: u PAZJURiDICA YEL MAsnr-:!MIE:\'TO I'RO\'lSIOr-:AL DEL ~TAH' De esta manera «el centro de la tutela jurídica lo ocupa la posesión. como
QUO situación de disfrute de Jos bienes, freme a la propiedad como titularidad.
dirigida a producir la renta. la venta o la herencia -o En una economía socia-
En opinión de STAHL, la posesión , lo mismo que la propiedad. cum- lisla, dice H[J~. ";,1,~])I2 GI L, o en un régimen de propiedad colectiva, estatal
ple una fun ción dentro del desti no general del patrimonio. Sirven para o nacionalizada . • la posesión ocupa un lugar como medio de salÍsfacción
la satisfacción de las necesidades humanas por medio de las cosas. Con- de las insuprimibles exigencias de la persona" }' cubre en ella ~ las órbitas
viene, sin embargo , con cederle una protección diferente de la estricta de IiberL1.d que demanda la persona _o
protección del derecho de propiedad. No se trala d e garantizar la cosa En un caso es una concesión a la libertad; en el otro un freno frente
en sí misma, si n o de garantizar un estado de hecho. En la posesión al monopolio de la riqueza. Por ello, "todo proyecto de redistribución, para
existe un reglamento provisional, pero que inte resa económicamente ser afrontado a fondo y con criterio auténticamente social, requiere al me-
mantener. Por ello se debe presionar contra todo lo que haga cesar nos estos planteamientos: la superación de la propiedad privada como mero
arbitrariamente este estado de hecho. cancía convenida en capital producLOr de renta; la consideración del rendi·
miento de las cosas en función del trabajo, o lo que es lo mismo, con vistas
La idea de la defensa de la paz jurídica a través de la protección a la posesión }' a la profesionalización de la acuvidad posesoria, )' el cambio
posesoria fu e mantenida también por muchos autores clásicos. A través global de la sociedad ...
de la protección posesoria se tutela la paz jurídica, impidiendo la violen- Como síntesis de este planteamiento concluye el autor citado diciendo
cia}' el ejerci cio arbitrario de los d erechos. Todo despojo y toda perlur- que ~la posesión se ofrece. en último término, como una eSlrUClUra o fun-
bación se reprimen porque se oponen a la paz jurídica y al orden pú- ción que en la sociedad capitalista. con la libertad exaltada y las necesidades
blico. La razón de la defensa de la posesión es así la misma que colectivas reprimidas. tiende a ser correctivo de la propiedad monopolista
determina el que nadie pueda tomarse la justicia por su mano. de algunos. abriendo paso al proceso socializador; y en la sociedad socia-
632 CAP. X;I(\' .1.A CATU',oKíA J)()GMÁTlC.A m: 1). rOSI:.sIO:-: ~ 4 1..... r.t:E:STtÓ:--· .-\CUI.(""." D!" 1-" S.-\TliRALI::1.AJL·RiDlCA l)ll.A rOSI:.~lÓ, 633
liSla, dada la posición reciproca inversa en los órdenes de la libcrt¿¡d y la posesorio una vigorosa protección jurídica, se multiplican insidiosas formas
necesidad, se manifiesta también como correcti\lo de la propiedad eSlatali- de posesión, que buscan aquella protección y la obtienen. aun faltando la
zada}' actúa como reducto de la libertad perrona] •. razón de fondo para ello. De la misma manera que hoy se produce una
Desde un pumo de vista que no es en el fondo divergeme del anterior, cierta multiplicación de la propiedad a través de la llamada propiedad de
reciememente ha señalado URRO:-;'\It:R cómo al tratar de establecer unos los meros signos o símbolos, se producen también formas desencarnadas
límites y unas dimensiones personales de la propiedad. los juristas no pm:- de posesión. como la posesión ideal. la posesión inmediata o la posesión
den dejar de pensar en la teoria de la posesión. Se comprende, dice WIIOS- de derechos. que son Otros tamos pumas por los cuales aquella función
SIER, que esta noción juríd ica hara ejercido una clara innuencia sobre algu-
social real que el instituto posesorio puede cubrir. pierde una gran pane
nos pensadores socialistas y que P WUDHOS. por ejemplo. contrapusiera la de su fuerza.
posesión cálida, \;\<1 e inmediata por la personalidad del poseedor. freme
a la propiedad, fría, impersonal. independiente de toda aprehensión mate-
rial ~ psicológica, Siguiendo esta linea, la propiedad no sería reconocida
§ 4. La cuestión acerca de la naturaleza jurídica d e la posesión
más que en cuanto estU\iera sostenida por una posesión subyacente y ten-
dría que desaparecer desde el momento en que, por ser demasiado directa, 13. L... CAurto.C1ÚS m l.... I'OS~.SIÓS y st: lXlIII.. \"F.1I.T1E:-:n.
no pudiera ser ya aprehendida arrp(m ti animo por un solo hombre.
La determinación de la naturaleza jurídica de la posesión ha sido
En el conjunto de ideas que hemos esbozado. recogiéndolas de los objeto desde antiguo de num e rosas polémicas. Gira la discusión acerca
aUlores citados, se puerle encontrar una auténtica .función social de la de si la posesión es un simple hecho O es un derecho subjeti\·o ~' , margi-
posesión ". La posesión juega un papel o una función social en la medida nalmente. si se u'ata d ~ un derecho real o no.
en que se puede contraponer a los derechos subjetiw)s como titularidades
abstractas y formale s. Vn derecho subjetim, aunque éste sea el que a pri- Entre los jurisconsultos romanos la d isconformidad fue manifiesta.
mera \ista parece el más absoluto o el mayor de todos. como la propiedad. PAL·].O la consideraba como un hech o, cuando decía que possessio es! rei
vado d(' posesión es probablemente muy poca cosa. mientras que, por el Jacti 11011 iurü. PA PI~I... ..;() sostenía la opinió n contraria al decir que nOll
contrario. cualquier derecho al que se le insufle una posesión bien prote- kmlum corporis sed iuris esl. Piensan algunos autores, como BO~FA"TE }'
girla. adquiere unas tonalidades r una carga mu~' especial. Basta pensar en
AU\l-.II.TAII.lO, que la C\'olución sufrida por el Derecho romano pudo influir,
las transferencias de buenas dosis de poder económico, que se han produ-
cido de una a Otra dase o de una a otra categoría medi;tnte la protección de probablemente, en la consideración de su naturaleza como hecho o
los arrendamientos rústicos~' urbanos. Los propietarios continúan siéndolo, como derecho. Y así. mientras que e n el Derecho roman o clásico la
pero no son más que meros perceptores de rema. Quienes ejercen el goce, posesión se consideraba como un hech o. en el Derecho posclásico se
el disfrute ~. la explotación son los arrendatarios. En el mismo, o en pare- tiende a considerarla r tutelaría como un derecho.
cido sentido se puede señalar que el propietario desposeido, que tiene que
ejercitar una acción rei\indicatoria. es un ser jurídicameme bastante débil. Idéntica discusión se dio entre los glosadores. aunque, según aHnna
pues tiene que ,"encer tremendos o bstáculos. a ,"eces insuperables. para lle- OU\·AR1. predominó entre dIos un concepto de la posesión como hech o.
gar a ver realizado su derecho. La diferencia emre la propiedad y la pose- si bien algunos. como BA~n)l.(), adoptasen el pUntO de vista contrario.
sión puede ser contemplada. desde este ángulo. como la diferencia emre
el mero _tener derecho ~ v el "verlo realizado". Tener el derecho -ostentar 14. LA C..o:-:SIDF.RAC1Ó~ nI" L'" f'OSt:~lÚl' ('.o~t O l' ~ SlMP1 .1é HECHO
la titularidad formal- deSde un punto de viSla realista no es mucho más
que una expectativa. Los derechos sólo se realizan a tr~wés de una u otra Seguían esta orientación P OTHtE~~' los an tiguos roman istas y a ú n hoy
forma de posesión. En el fondo esta idea estaba implícita en la vieja máxima tiene aceptación. La hace n su~-a., entre OtrOS muchos autores, F EII.R1Sl y
~alus possidentü. Pues efectivamente feliz es el que posee . Feliz porque ob- BO~F.-\..,"n:. a quienes secundan gran número de c i"i!islaS franceses (PI......
tiene el goce inmediato y porque, frente a él, quien pretenda disfrutarlo t\"IOI. entre ellos) }' de Otros países. También parece que la defendió en
tendrá que adoptar la ardua y dificil misión del demandante. El poseedor un principio SAV1(;~Y.
es feliz porque él tiene que ser de mandado y todo demandado es absuelto
de la demanda si el actor no acierta a alegar y probar su derecho. Se alega en su defensa que la posesión se basa en c ircunstancias
Sin embargo, es preciso reconocer que este cántico de las alabanzas de puramente materiales, que es un simple hecho jurídico y que se protege
la posesión no debe llevarse demasiado lejos. Es cieno que la protección sin consideración a que exista o no un de recho del que sea aparien c ia
de la posesión representa. como dice H r.R.-..:Á.";I)[7. GIL, un freno freme a la la posesión ~. aun en el caso de que ésta sea injusta.
libertad monopolista de la propiedad. El papel de freno no puede tradu-
cirse en motor de una reforma que se quiera lJe\.u por la vía de una redistri- 15. Lo. roSF$IÓ~ COMO DERECHO .~li[\Jf"TtV()
bución, pues para ello el mecanismo de freno es lOtalmeme insenible. Por
otra parte , es cierta también la obsemlción de que. al resultar del hecho La estructuración de la posesión como un derech o ha sido obra de
634 CAP. XX\'.·u, CATEGOIUA I)()GMÁT1C'.A m; LO. posr.s16~ BmUOGRAFi ... 6.35

IH ERING Yde un amplio sector de la doctrina, partiendo de la idea de que derechos reales. que son definitivos: el poseedor no es protegido contra
se trata de un interés jurídicamente protegido. Se funda la afirmación de las intervenciones ajenas, sino sólo provisionalm ent e ... Por esto el Código
que la posesión es un derecho subjetivo en que reúne las características Cid] alem án no incl uye la posesión emre los derechos reales en sentido
esenciales de éste (como señorío de la ,'oJuntad reconocido por la ley o técnico; el RegislTo inm obiliario no le es accesible , y la posesión de un
como interés protegido por ell a) , consulu)'endo una relación tutelada no propielario no constituye "gravamen " de la cosa. ni la lransmisión de
por el ordenamiento jurídico, aun conu-a el propietario de la cosa. la posesión implica "disposición sobre la cosa ».

16. EL noBLE (:AR.\CTU!. DE: LA roS~~I Ól'


Bibliografia
SAVlGNya partir de la 6.' edición de su TrauuJ.o,u in posesión, entiende
que la posesión, aunque originariamente y considerada en sí misma no AUIA1.AOFJO, "Con cepto , estructura y clases de posesión" , RDP, 1962 ,
es más que un hecho, es a la vez un derecho por las consecuencias legales pág. 588; Al.Ol\"SO PtREZ, .. Medilaciones sobre la esen cia)' funciones de la
que de ella deri"an y, además, porque hay casos en los que es necesario posesión ", La Le)', 1986-3, pág. 926; ARA"'A DI:. L-\ Fl:E!\,E, Los intmiiclos
admitir los derechos resultantes de la posesión , aun fallando el hecho entre cr>poseedores, Valencia, 2006; ATARD, .. La posesión en la legislación
que debía servirle de ba~c. y hay otros casos en que debemos rechazar hipotecaria españ ola», }\AMiV, núm. 3. 1946, pág. 63; BELLO j A:-:f:1RO, Do-
tales derechos. a pesar de la existencia de ese hecho. La posesión entra mingo: El precario. Estudio te6ri.co-frractico, Granada, 1999; BIO",!)I. Los biene!J
en la esfera del Derecho n o solamente en razón de sus efectos, sino por (trad. 2l edic. ilaliana por A. de la Esperanza Marúnez-Radío), Barce-
su propia natural eza como causa dete rminante de los mismos. lona, 2003; COfA PAYERAS. «Comenlario a los arúculos 430 a 445 " , Comen-
tario del ClJdig"O Civil, Minislerio de Justicia. 1, Madrid , 1991: CO"lÁ!'>. ~De
Esta opinión, conciliadora y muy razonable, goza h a)" de gran acep- la posesión. ConceplO)" teorías acerca de la misma », RT, 1929, pág. 621:
tación en la doctrina civilística. MESSISF.O se expresa del siguiente modo: Dt DIEGO, ·,Sobre la idea de la posesión en el jesuita Luis Molina », lWP,
~ La vieja disputa (que 110 tiene razón de ser) sobre si la posesión es un 1921 , pág. 289; La posesión, ros procesos pusesorios, Madrid, 1962; DELGADO
hecho o un derecho subjetivo, se resuelve observando que la misma nace DE i."IIGL"EL, Juan F. (Coordinador): lnstitudones de Derecho privado, Tomo
como relación de hecho (aprehensión , uso o enu-ega) , mas apenas na- 11 (Reales), 2°, Madrid, 2002: DíEl-PIc.,o,zo. ~ P osesión v contrato de obra ».
cida se coO\~erte en relación de derecho (de tendencia, eso sí, mera- Estudios Ballh \'á:que:, Madrid , 1978: DE 1.0" Mow ", "Nol.aS para la recons-
mente temporal), en cuanto es súbitamente produclora de efectos jurídi- trucción del concepto de animus posesorio en el Derech o moderno»,
cos. toda vez que el poseedor. como tal , es admitido a continuar RGLj. 1963, pág. 271 ; FF.R:\"Á."D(Z GREGORACI , Legitimación posesoria )" kgilima-
poseyendo, }' es tutelado (si b ien en forma prO\~sional ), aun cuando no dón registral: algunos supueslOS ,u aPlicacion, Madrid. 2002; FERREIRIo RLiDIO,
esté asistido de un úrulo de adquisición de la posesión ", .. Reflexiones so bre los aspectos metodológicos de la ~Ia posesi ón " de A.
c.:
Hernánde z Gil .. , RDP, 1983, pág. 549; FL"E ~T ~<;EC... Df.GE:-': f. FI., UI posesión
17. LA POSl:".SlÓl' ooMO DI::R.ECHO REAL\' ooM O DEREClI O 01: l'ATl'RAlF.7.A I:".SPEC1-\l mediata e inmediata: Propiedad J D~echos Reales, Madrid, 2002 ; F l'E~TESf.C:-\
D EGE~I::f'E, M .. lA Jonnaciim romana ,uf concepto de propiedad: ..dominium,
Establecido e l carácter de derecho subjetivo que acompaña a la po- proprieul.$ J causa possessionis.. , Madrid, 2004; GARCiA GARel... , Derecho Inmobi-
sesión se plantea la cuestión de determinar cuál sea su naLUraleza, o lo liario registral o hipotecario, 4 vals., Madrid, 1988-2004; GARC[A H ERREROS,
que es lo mismo . decidir a qué especie de derechos pertenece. }' concre- .. El concepto de la posesión según el Código Civil », RL, 1906, pág. 28;
tamente. si se lrata de un derecho real. GAlI.cíA VALOECASAS, La posesion, Granada, 1933, Madrid , 1987; ~La doble
SAVIGl\'Y lo encuadra dentro de los derechos de obligación , por supo- naturaleza de la posesión .. , ADC, 1934, pág. 309; GORDILLO CA.;;;AS, .. Bases
ner que su protección representa una defensa d e la personalidad atacada del Derecho de Cosas y Principios lnmobiliario-Regisu-aJes: Sistema espa-
y, por consiguiente, procede de una obligación ex deUclO. ñol », ADe, 1995, pág. 527; H ERl\".4,;'-'D[l GIL, LaJunción social de la posesión,
Madrid, 1967; Obrru Jurídi cas Completas, l. 1I: La posesion, Madrid, 1988;
Una opinión diversa y más aceptable es la que ve en la posesión un IGLESIAS Cü111l.1A, ~ De nuevo sobre la naLUral eza jurídica de la posesión »,
derecho real, por cuanto implica una re lación inmediata entre la per- lWP, 1949, pág. 630; Evolución histórica del concepto de posesión ("usus, posses-
sona y la cosa; pero es un d erech o real de naturaleza particular, en sio, detentio,,), Oviedo, ]933; IHER1:\"G, La posesion, trad. de Posada, 2. 1 ed .,
cuanto es objeto d e una protección meramente prO\1sional. fElI.RARA lo Madrid , 1926; JORDANO BARF.A, "Una relección sobre la posesión .. , ADC,
conceptúa como un derecho real provisorio}' de energía limitada. \Vo!.FT ] 986, pág. 1035; LACRliZ BERDEJo, .. Contribución a la pedagogía de la pose-
apunta que ..la posesión (en sentid o de derecho de posesión ) es un sión ", Estudios Dr Castro, 11 , Madrid , 1976; LolS Esrf:vEl, "Sobre la esencia
derecho provisional sobre una cosa, a diferencia d e la propiedad y ou-os d e la posesión como concepto jurídico». ADC, 1953, pág. 441 ; MAR¡:-':
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD I: LA RELACIÓN JURÍDICA REAL VERSUS LA RELACIÓN


JURÍDICA OBLIGATORIA

2. Luis Díez Picazo. Fundamentos del Derecho Civil


Patrimonial. El llamado Derecho de Obligaciones.
Pág. 59 a 73
LU IS DÍEZ-PICAZO
CONSEJO EDITORIAL Caledrático de Derecho Civil

RlCARDO ALONSO CAReL.,


LUIS DíEZ-P K.AZO
EOUARDO CARel., DE E!\'rrRRÍA
J ESÚS Gol'\ZÁLEZ P ÉREZ
At.:RELlO MEl\tNDEZ
ALFREDO M O:-''TOYA MELGAR
GOr-.:ZALO R OORiGUEZ MOURULlO
FUNDAMENTOS DEL
DERECHO CML
PATRIMONIAL
VOLU MEN II
Las relaciones obligatorias

SEXTA ED ICIÓK

THOMSON
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CIVITAS
.... ii

f:¡ Yif&
Primera edkión, 1983 ÍNDICE
Quinta edición. 1996
Sexta edición. 2008

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§ 1. EJ llamado Derecho de Obligadones ....
C~ÍTULOI
LA OBUGACJÓN

59
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l. SE:-'TllJO \ Al.CA-" .. E DEl . DERECHU !lE OIl1.l0,Ar.l0 ~ ~~~ .. ... . ....... . :'19
2. L", n .:!'r.IÓ·' DEL D[RITHO m OB1J(;Ar.lOl\t~~. D ERECHO \)[ OIl UGAr.lO.
." L5 Y DERt:cHO m. CO!'TRATO~ 61

§ 2. El concepto jurídico de obligación 63


3. Ü III.I04.nÓ" y DEIIEM ,1uRiDJ(;() 63
4. ÜIII.ICM·.IÓ!' y r'O .... TR,..TO . 65
5. L~ (;t~L~IS HI~TÓRlCA [)EI. C.o~C[Pl0 DI' OHIJG .... C1ÓS, 11. Rf.r.UI<.~() A L>..S
rn: "TI:.S IIISTÓRICA~ \" EL (~)"ct:rT<) RO~IA""O [)f O/lI,TGACIÓ" . 66
6. OIIUG~"lJOY Aeno · El. Acno.\VI n ,\vur.oMO RUT I<.';O DE U, O HI.J(";ACIÚ.... ... 67
7. u T1rlr.lDAD n)~ l ü C .. RACTERbTI C-", DI'. L~ OHl.I<;ACIOSH • 68

El eduor no ~c hace re~ponsable <l e las opinione> recn¡¡:idas. comentario! y m:mifeSl<lciones 8 U OIIUG.~(:)O~ CO~ I () \;NCUl.O rLlC;'O~AI . • 68
\'ertida.<, por lo~ a\llOre~_ La preselllr obra recog'" exdusi\'arnen1e la opinión dr su amor COmO
9. U f\ 'O l.l.iCiÓ."\ l'osn:RIO I< DEI. CO~CUTO [JI. OBUGAC1Ó" 6~
manife ~tación dr 'u dCH"cho de libertad de expresión.
1\0 e~l1< permitida la reproducción LOtal o parcial de este libro. ni su u-atamienlo informático, 10. L'I OHl.I(;AClÚ" cu.~to \ 'I.W: l;¡ ACI(¡" \ L" l ;-":T[\ti)jCCI(¡~ 1lt:L ARH1TR)() IlIT
ni la transmisión de ninguna fOrlna o po r cualquier medio. :"" ~~ elecu·ónico. mecánico. por Dt.L ])OR 70
f01ocopm. por regislro u otro> méLOdo~, ni sU préstamo, alquiler o cual<1uier Otra forllla de
cr~ ión de u,o del ejemplar. ~i n el permiso pre'~o l ' pOI ( seriLO de 10\ tiLu lares del Copyrighl_ 11. LA C.u;-":STRLCc.¡Ú:o.: CI),S IC:" DEL c()srn'T() J)j ()Hl.I(;.~CiÓ~. L\ OBLI(;AClú~'

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CO~1 0 STTL'AC1Ó:"'- 11I1'0lAR . . .. .. .. . .. . .. . .................. .

J::\'OLliCIÓ" SOCIAL y ECO:-O;ÓM JC.... COMO IlETERME'\"'-'TI'. DE 1-"' [\'OIX -


"
Ed itorial Aranladi. SA r.rÚ;-,,: Jt: RíDIC'I. E L TR..\:-:SITO j}f lA EC()~OM¡A AGRAJl.I.~ .... 1..'0 ECoso~\íl\ IS·
Camino de Galar. 15 nL·STlUAl. y lill.fi...."iI 71
31190 Ci zur Menor (!\avaml)
ISBN : 978 -84·470·2944·0 Bibliografía ..... .. .... . 73
DtpósilO Legal: NA ~ 129nOO8
Pr;med in Spai" , Imprt.fO en España
FOlocomposición: EdiLOrial Aranzadl. SA
Imprime: Rodona Industria Gráfica. SL CAPÍT ULO II
Polígono Agustinos. Calle A. Nave D·I I
31013 _ Pamplona DEUDA Y RESPONSABIUDAD

§ l. La deuda y la responsabilidad t:omo elementos de la obligadón 7i


J. U J)lSTI:o.:r.IÓ~ EJ\'TRE DE UDA" RESI'OXSI\IlIlJDAD: ~us AATECEJ)[r--Tt~~ HIS-
TÓRlCOS ............. 77
~
58 (KBIt:!

Página

§ 3. La facultad unilateral de extinguir la obligación ................ .. .. . 1086


C\PÍTU LO 1
6. E l m:SISTIM1L'\TO U\ILATERAL. '.o' IlL... t::'T.L~ () Rfn~'iO 111. 1.A K1:L~Oó'\
O IlUCiATOIUA ....... . \086 LA OBUGACIÓK
i. Los I'RI:SI,;I'l:f$T(l~ DL LA DlSL':"ClA nr 1.0\ Kf.I.ACIÓS OIIl ,I<;,<.TOII.I A . I08i
8. E l. f,I f:ItCI CIO DI- l.A fM;lkTAJ) III l)I:'''IST!MIL'' O o Ilt llf~'·l:S"IA ... 1088
9. Los u , :cros nt:l . lJr-"I~TIMJE'\TO() m:.... cKa.o\ [)I 1.0\ ItIJ.ACJOS OI\IJGATORlA. 1086

§ 4. La confusión de derechos .................. ......... .... .. .................. . 1089 § l . El llamado Derecho de Obligaciones
10. E L co.... cr.rTO lJl l.J\ CO"F l'SIOr'\ yse rt.: SDA.\lt:r>."TO Jl'Rilm':O ...•.•..• 1089 1. SL",IDO L\.J.c..:ASCt. DEI DO/.H':Hu J)f UnUGAClo."lS

11. L~ t:XCJ:rr::IO"I:~ A L\ II.t:GI .... Cr.SEItAl. nI. ].A EXTI.\"CIÚS POR rn.'IFL'SIÚ\ ' Nuestro Código Ci\~l conti ene , en el cuarlO ~' último de sus libros,
l.~ HERD~ r.;IA ACH TAIM r.o'\ HLX¡YI CH 1 DI. ¡l'n:STARlU ...... .. 1089 un régimen jurídico .. De las obligaciones y contratos". y en él, el Título
12. Lo. CO'.... F1..·SIOS ni m:RECHo.~ l ' l.~ R!:J""CIÓX OII!JGo\TOlI1 ~ LO"" I'l.I: RALI!)AIJ Primero que comprende los ans. 1088 al 1253.11e\·a como rótulo precisa-
nI' P1' Il'o()'\A~ .......... ......... .................... ..... .......................... . 1090 mente -de las ob liga c i on es~.
Bibliografia 1091 Se contienen en él. además de seis disposiciones generales, reglas
sobre la llamada natural eza y efecto de las obligaciones (arLS. 1094-1112);
las di\'ersas especies de obligaciones, obligaciones puras y las condi ciona-
les, las obligaciones a plazo, alternativas. mancomunadas y soli darias; di-
visibles e indi\"isibl es; las obligaciones con cláusula penal. El Capítulo IV,
con el titulo KDe la extinción de las obligaciones .. , regula el pago, la
imputación de pagos, el pago por cesión de bienes, el ofrecim iel1lo del
pago y la consignación, la pérdida de la cosa debida. la condonación de
la deuda, la confusió n. la compensación y la no\-ación, por no mencionar
el Capítulo Y. que contiene más bien normas procesales sobre la "pru eba
de las obligaciones». Parece, por consiguiente , legítimo hablar de un
Derecho de Obligaciones para hacer referencia a esta parle o a este
sector del ordenamiento jurídico que conti ene la mencionada regula-
ción.
La elaboración de un Derecho de obligaciones se fue produciendo
muy len tamente }' de una forma que no resulta históricamente bie n co-
nocida. El pUntO de arranque hay que encontrarlo en las In stituciones
justineaneas y en algunos titulas del Digesto que eran, básicamente. 44, i
(de obligationibus el aClÍonibus); 45,1 (de w rlxrrum obligationibus) ; 46,2 (de
tUJVationibus el delegmionibus) ; y 46,3 (de solutionibus etlibera lionibus).
En la Instituta j uslineanea, lras haberse expueslo el Derecho de las
personas, la di\~s i ón de las cosas. el usufructo, el uso, la habitación , la
usucapión , las donaciones y prácticameme todo el Derecho de sucesio-
nes. aparece el Título XlII del Libro lJI , que lle\-a como rótulo "de las
obligaciones" (nunc transeamus ad obligationes) e inrnediatamenlc intro-
duce la conocida defin ición de la obligación com o vínculo jurídico for-
mado según el derecho de nuestra ciudad, que nos impone la necesidad
de pagar algunas cosas. Después de efectuar algunas d ivisiones (obliga-
60 C4.P. I.~l_'" OIlLlGACJÓ"
~ 1. EL l.LAMADO Dt:Rt.CHO OE O IlLl(;ACIO ~E~ 61
ciones civiles y obligaciones prcLOrias) formula la división de las obliga-
ciones según el modo en que nacen: de un contrato o de un cuasicon- que le lIe\"a a estudiar la convención en general y los diferentes modos de
trato, de un delito o de un cuasidelito. Tras ello, estudia las obligaciones fonnarIas y cada uno de los que hoy llamaríamos contralOS en particular.
que se contraen por la entrega de la cosa, y los con tratos de mutuo,
El tercero de los puntos que hay que destacar en esta evolución que
depósito, comodato y prenda, las que se contraen por medio de las pala-
!le'-á a la construcción de un Derecho de Obligaciones, es el conocido
bras y las esLipulaciones y, demro de ese estudio de las estipulaciones,
libro de R. J. POTHIER. PQTHIER escribió hacia la mitad de siglo )..'\1111 un
aquellos casos en que hay coeslipulal1lcs y copromiLemes, es decir, los
Tratado de las Obligaciones. En él, tras explicar que la palabra obliga-
supuestos de pluralidad de acreedores o de deudores.
ción tiene dos significados, uno que es sin ónimo de deber y comprende
Examina más tarde las obligaciones nacidas de la fianza, las obliga- las obligaciones imperfectas y, OtrO que comprende la obligaciones per-
ciones llamadas literales y las que se contraen por el mero consenti- fectas . que son aquellas que dan a aquél con quien las hemos contraído
miento, donde examina la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el derecho a exigirnos su cumplimi ento, que es de las que, según dice
y el mandato. Continúa con las obligaciones que se contraen como deri- en su libro, él se ocupa. Divide su Tratado de las Obligaciones en cuatro
\'adas de los llamados cuaSicOntraLOs, las personas por las que adquirimos partes. En la primera trata de 10 que es de esencia en las obligaciones y
una obligación y los modos de disolver las obligaciones, donde el Libro cuáles son sus efectos, examinando , entre otras cosas, las fuentes o causas
1lI concluye, y es seguido después por el libro IV dedicado fundamental- de las obligaciones y, en particular, el contrato con todos los problemas
mente a las obligaciones nacidas de delito. derivados de la regulación de esta figura . En la segunda parte, trata , de
la~ diferellles clases de obligaciones, donde estudia las obligaciones civi-
Nada tiene pues de extraño que este armazón teórico fuera la base les y las obligaciones naturales, las obligaciones puras y las condicionales,
de los tratamientos y de los estudios posteriores. Ocurre así en la obra las obligaciones all.en1ati,·as, las solidarias, las divisibles e indi,isibles, las
de H. GROCClO. Como es sabido, Hugo GROCClO escribió hacia 1621 un obligaciones con cláusula penal ,· las obligaciones accesorias d e los fiado-
pequáLO libro denominado «Inleiding tal de HoHandsche Rechts-ge- res. La tercera parle la dedicaba a los diferentes modos de extinguirse las
leerlheyd~, del que hay una traducción inglesa, con el nombre de «Intro- obligacion es y a las excepciones y prescripciones. examinando el pago , la
duction to me J urisprudente of Holland~. En él, tras una exposición consignación , la novación. la condonación , la confusión y la pérdida de
dedicada a los principios jurídicos generales, el derecho y la justicia, y la cosa debida. En el libro d e POTHIER existe una cuarta parte dedicada
Iras estudiar la condición de las personas, y de un libro segundo dedi- a la "prueba de las obligaciones,.: libro que lll\'O una especial rdevancia
cado a la clasificación de las cosas, a las formas de adquirir, y las sucesio- porque, como es sabino, constituye el precedente inm ediatO del Código
nes con un estudio del usufrucLO y la enfiteusis, el libro tercero se deno- chil francés de 1804.
mina "de las obligaciones en general, su origen )' sus clases». Se estudian
allí el contrato y los diferentes contratos, y las obligaciones que la Insti- Finalmente , la construcción del Derecho de obligaciones queda de-
tuta había considerado como procedentes de delito , aunque incluye en - finitivamente acabada en el Derecho de obligaciones de Savigny. tras lo
tre ellas la obligación derivada del enriquecimiento. cual el mode lo fue seguido por LOda la doctri na pandectista y, final-
mente. por el Código civil alemán.
El tercero de los hitos a Jos que podemos referimos en esta sumaria
exposición se encuentra. claramente, en la obra de J. DO\1AT titulada 2. Lo. Ft.' NCIÓl\ llF.L D ERECHO DI:: OIl Ll GACIOSf.S. DER ECHO m: Ol.lUCc4.CIOKES y
«Leyes c i,~les en su orden natural" , que empieza prácticam ente ha- DERECHO D E Cm,TRATOS
blando de obligaciones, aunque todo haya que decirlo, obligaciones en
un semido muy general como las que forma el matrimonio entre hom- Hay que preguntarse qué función cumple en los códigos ci,iles y
bre y mujer o el nacimiento entre padres e hijos, aunque, inmediata- entre los comentaristas de los mismos, este Tratado de las Obligaciones
mente después, se alude a una segunda especie de obligaciones que se o, como se le ha llamado después, la teoría general de las obligaciones.
hacen necesarias, según dice, porq ue ponen en contacto y relación a Un segundo problema es tratar de establecer, si es que alguno existe
toda suene de personas, porque Dios multiplicó en los hombres sus ne- como parece, el nexo de unión entre el llamado Derecho d e las obliga-
cesidades e hizo que para su satisfacción fuese menester que mutua- ciones y el llamado Derecho de contratOs.
mente se auxiliasen. Entre ellas las más imporlames sin duda son las
obligaciones voluntarias. De creer a algunos, el Derecho de obligaciones sería una especie
de geometrÍa euclidiana, que , partiendo de unos axiomas verdaderos y
La parte primera del libro lleva por título precisamente «de las obli~ operando more geométri co . conduce a otras verdades igualmente cier-
gaciones" , con referencia a aquellas que nacen de las convenciones, lo tas. Esta idea brilla en unas palabras M. ALONSO MARTiNEZ, según el cual
«no hay pueblo en el mundo que no incline la cabeza ante los principios
62 CAP. I -1-.\ OIIUGACIÓ:-' ~ 2. n. CO-':C[PTO J URilllCO l>l OflUGM:lO:-'
6'
elernos proclamados por la sabiduría de los griegos y de los romanos". retranqueado en el apartado de las fuentes: o consid erar las cosas desd e
Es claro que se trata de una falsa ilusión. En el Derecho en general y en el punto de \ista d inámico, lo que llevaría, o debería llevar. a construir
el Derecho de obligacio nes en particular. no hay verdades absolutas, sin o un Derecho de contraLOS en el que el Derecho de obl igacion es no es
opciones del legislador r de los imérpreles en pumo a la resolución de más que un apéndice que resuelve algunos de los problemas que aquél
problemas concrelQs. Hay, además, valoración de intereses y decisiones ha dejado toda\ía intacLOS. Es una dicotomía que no resulta fácil de
de los confliclOS a panir de una ponderación de los intereses que colisio- resolver. El antes citado Código ci,il francés de 1804 , que se inclinó por
nan , de manera que hay que ponerse en guardia comr3 una supuesta colocar en primer plano el Derecho d e obligaciones, realiza d espués una
neUlralidad del Derecho de obligaciones. Las opciones entre favor debí/()- distinción entre las obligaciones que se contraen mediante com'ención
ris )' jouor CTl!diwris, las reglas sobre los modos de producirse la responsabi- y aquellas otras que sc contraen sin convención. Y ocurre, de un modo
lidad contractual r el problema de la disu-ibución de los riesgos deri\'ados en cierta medida paradójico. que la mayor parte de la regulación del
de la ejecución de un contraw, ponen muy c1aramellle de manifiesto Derecho de obligaciones está situada en aquellas que se establecen en
esta idea. Por lo demás, es bien conocido que la exégesis del Código ci,,1 "irtud de una convención , d e manera que , colóquense los términos
francés produjo notorias divergencias entre los intérpretes ~' que ello donde se coloquen, el Derecho de obligaciones es una contin uación del
obligó a los codificadores posteriores. Derecho de contratos, pues, como veremos. la ma~'or parte de las normas
sobre obligaciones en rigor sólo son aplicables a las obligaciones com'en-
Una segunda forma de ,'cr las cosas. que se puede entroncar con la cionalcs.
Base 19 de la Ley d e 11 de mayo de 1888. sería entender que el llamado
Derecho de obligaciones agrupa problemas y los resueh'e con la generali-
dad o la dosis de abstracción. podríamos ailadir, que correspon de a rela- § 2. [1 con cepto jurídico d e obligación
ciones jurídicas cuyos orígenes son mur divcrsos. Se tr,naría, según ello, 3. OIiLl{ ~~CIÓ:-' \ 1l1.l1f.RJ URiD]CO
de crear normas que posean una suficientc dosis de abstracción y de
generalidad para aplicarlas después a relaciones jurídi cas de diferente !\uestro Código es mu~' parco al puntualizar en qué consiste este
cariz: las relaciones jurídicas de o rigen contraclUal ; las nacidas de los fenómeno jurídico al que denomina .. obligación .. . Parte de un concepto
daños injustos en que intenlene culpa o negligencia: y las derivadas d e técnico y d octrinal que da por supuesto y únicamente el art. 1088 dice
las situaciones de comunidad entre lo s comuneros o las nacidas de la ~ue ~ toda obl igación co nsiste en dar. hacer o no hacer alguna cosa .. .
succsión lesl.amenl.aria entre herederos y legatarios, donde preceptos Este precepto no suministra un con cepto de lo que la obligación sea.
como los art~. 79] y 874 realizan remisiones a las reglas generales de las sin o que se limita a enumerar sus posibles contenidos y ello nos impon e
obligaciones, de manera que podría pensarse que la función real de ! como primera tarea la necesidad de tratar de fijar el concepLO de ~obliga­
Derecho de obligaciones es una función de supleLOriedad y, al mismo ciÓn ".
tiempo, la creación de unos principios generales ~. abstractos, aplicables.
conVen ielllemellle adaptados, a re lacio nes jurídicas concretas. Sin negar La im'estigación puede iniciarse a tra\'és del sentido que a la palabra
que esa línea de pensamien to es admisible. hay que hacer hincapié e n .. obl igación " se atrib u ~'e en el lenguajc espontáneo)' en la terminología
la relación entre el Derecho de obl igaciones y el Derecho d e contratos. del propio Código. Si se sigue este camino. lo primero que sorprende es
Cuando el énfasis se coloca en las obligaciones, el contrato queda en la multivocidad de la expresión linguística ~ob1igación .. . que aparece
cierta medida des\'anecido o desdibujado, trasladado a un lugar secunda· empleada en diferentes sentidos que. aunque similares, no son siempre
rio ~. examinado entre las fuentes de las obligaciones. Por decirlo de coincidentes. En un primer sentido, la palabra «obligación » aparece uti-
lizada con una significación muy amplia. como sinónima de la idea de
algún modo, lo principal es la obligación y el contrato no es más que
deber jurídico, cua1quiera que sea la clase}' la naturaleza de éste. En
una de las formas de llegar a ella. Cuando en cambio se con figura un
Otros casos. la palabra obligación se amplía para designar un deber jurí-
Derecho de contratos, se pi ensa, como nosotros hemos dicho en la pri-
dico cuyo contenid o es susceptible de recibir una determinada \'alora-
mera parte de este libro , que la contratación es un fen ómeno de especial
ción económ ica. Así , por ejemplo , se habla de la obligación del propiela-
trascendencia económica y que la figu ra central de la dda económica ,. rio de una cosa perdida de pagar un premio al que la encuentre (art.
del tráfico es el contrato del que las obligaciones son una consecuencia, 616 CC).
un efecLO o si se prefiere \'erlo asi. una parte de su contenido. Hay l.am-
bién otra fonna de ver el mism o problema, que podría ser considerar la Se tiende, pues, a igualar obligación y deber jurídico, que parece n
obligación como relación jurídica orgánica y elemen to estático, como el dos palabras imercambiables. Sin embargo, en la técnica jurídica del
fondo de los problemas jurídicos, de manera que el contrato se quede Derecho Civil obligación y deber jurídico son conceptos que poseen un
64 CAI'. L._LA OBUGACJÓl' , ~. U . eosCErTo JURÍDI CO Ot. OIlUGA(lOt-; 65

distin to alcance y significado, Para comprenderlo basta recordar lo que ss. ) , porque sólo si los derechos que otorga la relación , pertenecen a
entendemos por deber jurídico. El debe r jurídico puede concebirse la especie de los derechos personales, pu ede hablarse de crédito }' de
como la necesidad, conforme a un o rdenamien to jurídico dado, d e que deuda.
un determinado comportamien to se adopte o se real ice. En ocasiones. Los créditos)' las deudas, aisladamente considerados, no pasan de
designa también la moti\'ación o la razón de la adopción de ese compor- ser entidades puramente ideales. En la realidad social forman parle siem-
tamiento que es considerado como necesario por el ordenam iento jurí- pre de relaciones jurídicas más amplias y complejas, a través d e las cuales
dico, El deber j urídico aparece así como aquello que hay que hacer y la se busca la con secución de detenninadas fu nciones o finalidades de na-
razón p or la cual ha~' que hacerlo. La "obligación .. consti tuye un fen ó- turaleza económ ica o económico-social v se trata de obtene r la sati sfac-
meno mucho más am pl io que el puro deber j uríd ico, En los mismos ción de intereses que se consideran dignos r merecedores de la tute la
preceptos de nuestro Código Ch1l subyace la idea de que de una «obliga- j urídica (\'. gr .: compra\'enta. arrendamiento , sociedad , seguro, tran s-
ción" pueden derivar varios deberes j urídicos, Ad emás, en el fenómen o pone. elc,) . La simplificación de la idea de obligació n posee segura-
que nuestro Código Ch1l y la técnica jurídica denominan «obligación » meOle una explicación de carácter históri co y obedece al h ech o de que
confluyen otros elemen tos diferentes, Así, por ejemplo, el art. 1112 habla en el Derech o romano clásico casi todas las obligaciones nacían de una
literalmente de .,derechos adquirid os en vinud de una obligación" , La
slipulatio o cruce de promesas entre dos personas. La teoría se \10 enri-
misma idea se repite en el ano 1114. que se refiere a la adquisición de quecida con las reflexione s realizadas por los doctores sobre las relacio-
derechos en las obligaciones cond icionales. La obligación es pues un nes existentes entre heredero y legatario en el llamado legado per damna-
fenómeno o una situación que determina deberes jurídicos, pero que
tiQ1Zem , por \1rtud del cual. el heredero que aceptaba la h eren cia, se
provoca también la adquisición de derechos, Por otro lado, en el con- convenía en deudor del legatario , cuando el testador quería hacer en
cepto técnico de obligación, junIo al el emento del debe r j urídico apa- favor de este último una atribución de carácter no directo (p. ej ., legado
rece la idea de responsabi lidad , sobre la que más adelante \'oh'eremos.
de cantidad d e dinero. legado de cosas gen éricas, legado d e alimentos,
Desde ahora condene destacar que según el art. 1911 CC el deu dor
de educación ) .
responde del cumplimiento de sus obligaciones y que según el art. 11 0 1
queda sujeto a la indem nización de los daños y perjuicios cuand o en el El hecho de que el crédito y la deuda se presenten dentro de relacio-
cumplimiemo de la obligación in curriere en dolo, en negligencia. en nes j urídicas más amplias, aconseja preferir a la expresión "obligación »
morosidad o cuando de cualquier o trO modo comra\iniere el tenor de la de .. relación obligatoria», hoy extendida en la doctri na. Al hablar de
la misma, "relació n obligalOria» , queremos designar no la simpl e correlación abs-
traCta e id eal eno'e un crédito y una deuda. sino la entera relación j urí-
Superando la equiparación e ntre obligación }' deber jurídico, la idea dica que entre las panes existe )' se crea para cumplir las finalidades de
de obligación se emplea, con una precisión mayor, para expresar el en- carácter económico y dar satisfacción a los intereses.
lace entre un derecho y un d eber. La obligación es una si tuación jurí-
dica, en la cual una persona (acreedor) oene un derecho, que pertenece
4. 01llJGAClÓ~ \'C.Q"TRATO
a la categoría de lo que más arriba hemos llamado derechos person ales
o de crédito. Es un derecho que le permite exigir o reclamar un compor- Por regla general , las o bligaciones de las que se ocupa el Código
tamiento de otra persona (deudor), que soporta el deber juridico de Civil son obligacion es contractuales o , lo que es lo mismo, obligaciones
realizar en [a\'or de aquél un detenninado comportamiento (d eber d e nacidas o derivadas de un contrato. En el Código incluso las palabras
prestación). Así considerada, la obligación n o sólo es el deber j u rídico, obligación}' contrato en ocasiones se confunden . Así , po r ejemplo , el
sino también un derecho subjetivo, perteneci ente a la categoría de los art. 1105, con referen cia al caso fortuito, habla d e determinados casos,
derechos personales o d e crédito. Si se p refiere, es la correlación en tre respecto d e los cuales piensa que se pued e producir una d eclaración en
ambos elementos compone ntes: un deber y un derecho; el crédilo y la la obligación, lo que sólo es posible entendiendo la obli~ació n como su
deuda. Úlula constitutivo. Sin embargo, el Código separa tambien la obligación
de su fu ente (cfr. ano 1089), dejan do en claro qu e las obligaciones nace n
La línea anterior penni le separar del campo del Derecho de obliga- de los Contratos.
ciones, aquellas obligaciones que forman parle de una relación de carác-
ter jurídico real o que son la siLUación pasi\'a de un derecho rcal (p. De todo ello deben ex traerse algunas conclusiones: una gran parte
ej. , cuando se habla dc obligacion es del usufructuario hacia el nudo de los problemas analizados en el Derecho d e obligacion es podrían per-
propietario; cfr. art. 491 CC; o de obligaciones entre los propietarios de fectamente encontrarse estudiados dentro del Derecho de con tratos,
los predios dominantes y sirvientes en una sen1dumbre; cfr. arts. 543 y como hace la doctrina anglosajona: la mayor parle d e las obligaciones
66 CAro I_I A ()IUJ{.~c:tú~ ~ ~ 1:1. c:o .. ct;PTO JuRimo) III ¡JBU GAClÚ\ 67
son obligaciones contraclUales: las nacidas de otras fuentes, a falta de liberación. Se define como una solutio, porque solvere es precisamente el
específica regulación legal. se rigen también por las reglas generales de hecho de desatarse o de quedar desatado. La $olutiQ primilha no es en
las obligaciones. rigor el cumplimiento de un deber, sino el rescate de la propia libertad.
:í . L .. C¡.'S;:SIS ~IIS1Ól<lo. nu COl\'C!éI'TO Df U[lLlGACIOS; EL REC. URSO A I.AS FUE."TES
E! nexum r la concepción arcaica de la obligatio desaparecieron pro.-
H1 HÓ I<I CA.~ \" EL. cosu : r TO ROMA!\O 111 OIlLl GACI ÓS
bablemenle por influjo de consideraciones de orden político y social.
Mientras la obliga/io fu e un fenómeno esporádico y poco frecuente , en
El conceplo de obligación (obligolio) procede del Derec ho Roman o. la com unidad roman;:¡ primiLiva, n o planteó graves cuestiones. Sin em-
En las fuentes romanas la obliga/io se define como vinr.ulum iurú quo bargo, como dice BJot-:LJI. cuando el ensan chamiento de la Gvitas multi-
1II!cessitate adstringimur alicuius solvendlU' reí secundum noSIT(U' avilalú iUTa. plicó su frecuencia }' determinó que una gran cantidad de gentes, sobre
La obligatio ha sido, pues, originariamente un vinculum. Esta palabra lOdo plebeyos, se en contraran en la in cómoda y comprometida situaciÓn
de rltri, con las graves consecuencias que ello podría acarrear para sus
ha ido perdiendo con los siglos su fuerza primitiva. Primitivamente. vÍ1,-
ro/um no es, como entre n osotros ho~' , una si tuación puramellle ideal. personas <"enganza pri,·ada . caída en la esclavitud, etc.) la cuestión ad-
El vinculul11 es. en se ntido genuin o . una cadena. Por consiguiente. la quiri ó el caráCler de un auténtico problema social. Por ello y como con-
obliga/io es una si tuación de cautiúdad o d e encadenamielllo. en que una secuencia d e la lucha de clases entre pa tri cios y plebeyos, una Le" Poetelia
persona se encuentra respecto de otra. Gráficamente, puede decirse que PI/piria estableció que la responsabilidad por d eudas no se hiciera efec-
el obligaluJ es una persona prisionera de o tra. El poder que se tiene sobre
Ú"a sobre la persona, si no sobre los bienes del deudor: pecunia rredillU'
bono debitorü non COrfJlH obrlQrin esst.
un obligatus es un auténtico poder de naturaleza fi sica o cuasifisica. El
titular de este poder d ispone d e una acción (man us inieclio), de tal natura-
leza ~. alcance que puede aprehender o encerrar al obligalw do nde quiera 6. O BlJG171O \" ACT/o' I. L .~ cnO.\·Df TE.W:HI CI )~1 0 R1Yf.RS() nr l.A OI\I.I(;"'CIO~

que se encuentre y lo mar "engan za en él. Si el obliga/UJ n o da satisfacción La idea primitiva de obligatio no designa un debere, sino fundamental·
al acreedor, éSle puede venderlo como escJa,·o tmns Tiberim o matarlo. mente la situación de sujeción y de cauti,idad del obliga/uso El re\'erso de
En CHe momento inicial la idea de obligatio es independiente d e la esta situación es un p oder de naturaleza fí sica o cuasi física que se con-
idea de (Iebere. Se puede deber y no estar obligatus r al revés se puede cede a la persona favorecida. El reverso necesario de la obligalio es una
estar obligalus y n o deber. Es incluso posible que fuera normal que las acción que se concede al acreedor. La más antigua acción de la ley, que
ideas de debere r de obligatio se presentaran separadamente . El obligalus explica el concepto primitivo de la oblig(llio, es la manw iniectio. Como
no es un deudor, sino una persona dada o entregada como rehén para señala ARA."GIO RClz. esta acción poseía los rasgos característi cos de la
asegurar que el deudor cumplirá aqueHo que debe. El debere, por sí defensa pri,-ada. El acreedor prende al obliga tus por el cuello. donde
mismo. es inexigiblc e irrealizable si no es por la voluntad de quien quiera que 10 encuentre . con el fin de tomar venganza por el hecho de
debe . En cambi o, la obligatio confiere. como antes decíamos, un pod er no haber sido pagado. Si la deuda no es satisfecha dentro de un determi·
de naturaleza fi sica o cuasi fisica. El debere lo asume . por ejemplo, un nado plazo, el acreed or puede vengarse vendiendo al obliga/us como es-
p(lLer fa milias, pero obligalus resulta una de las personas sometidas a la cla"o más allá del Tíber o matarlo. Originariamente. la mrl11US iniedio es
potestad d e aquél, a quien entrega como rehén o una persona que se una acción puramente privada y no sujeta a más límite que el de la
coloca voluntariamente en dicha situación para asegurar el cumplimien- opinión pública. Cuando es el Estado el que se en carga de la realización
10. de los derech os, queda sometida a unas determinadas garantías.
La obliga/io }" el dt~ tienen además oñgenes distintos. El debere La manus iniectio d esapareció al desaparecer la responsabilidad per-
puede nacer de una simple promesa o de un paClO, pero en sí mi smo, sonal del obligalUS. La realización d el d erecho d el acreedor se lleva a
como p. hemos dicho, es inexigible e irrealizable sin la voluntad del cabo e n lOnces a través de la captura d e los bienes del obligado. Se utiliza
promitellle. La obligatio en cambio nace de un acLO específico, formal r para ello la pignoris capio, acción que había existido también con anterio-
solemne, que originariamente fue el nexum, cuyas características no nos ridad. si bien aplicada sólo a determinados tipos de obligaciones. ARASG10
son bien conocidas. El aClO de crear una obliga/io se configura en las RUlZ señala que se trata de una acción ejecuti'a, por ,irtud de la cual
fuentes como un ConlrahtTt. También la idea de colltrahert posee primitiva- ciertos acreedores que n o han si do pagados, estaban facultados para apo-
mente una fuer¿a que luego ha ido perdiendo con el tiempo. Contrahere, derarse d e detenninadas cosas de su deudor.
originariamente , es realizar una atadura, reducir, estrechar o endurecer. Cuando el antiguo procedimie nto d e las acciones de la ley fue susti-
Por el contrario. el acto que pone fin a la obligatio es ante todo una tuido por el procedimiento formulario, la realización de las obligaciones
'JI
§ 2. f.L COr.:CEPTO JURÍDICO DE ÜIlLlG,o.OÓK 69
68 CAP. l.-lA OBlJGAC1Ó:-;
de sus términos personales. De este perfil de la obligatío como vínculo
se llevó a cabo mediante una condena pronunciada por el juez. En ella personal se deriva su originaria intransmisibilidad , tanto desde e! lado
se procede a una estimación o transformación en dinero del contenido activO como desde el lado pasivo y lo mismo inter.;vos como por causa
de la obligación, de tal manera que la condena es siempre una condena de muerte. La colocación de otra persona en el vínculo obligatorio hace
pecuniaria (litis aeslimatiQ). Esto quiere decir que en la obligación romana que la obligación sea ya algo distinto. Por consiguiente, ello sólo puede
el debitum es siempre algo ¡n exigible; el acreedor no puede nunca prelcn· ser conseguido a través de una extinción de la primitiva obligación y de
der en juicio que el deudor sea condenado a realizar la misma prestación la creación de otra nue\·a (novación). El carácter personal de la obligatio
que consumía el originario comen ido de su débito. romana impide la transferencia tamo de los créditos como de las deudas.
Impide igualm ente la posibilidad de conslÍtuir o de crear una obligación
La sentencia es ejecutada, si el deudor no la cumple voluntaria- por otro o para otro. La regla nemo alten' stiPulare potes! se funda precisa-
mente, a través de la llamada aclw iudicali. Aunque la aclio iudicali per- mente en la idea de que cada uno puede vincular a su propia persona,
mite la ejecución sobre la persona del "encido. ésta puede ser evitada pero no a la de otro y, al mismo tiempo, que cada uno puede \;ncularse
mediante una ejecución sobre los bienes. Sólo en los casos de deudores en famr de quien reciba la promesa o la declaración , pero no en favor
insolventes subsiste la ejecución sobre la persona que es finalmente susti-
de un tercero.
tuida por una prisión por deudas.

7. L~ TlrlCIDAll COMO CARACTElI.lqlCA m : U.S OBLlGACIO"ES


9. U n 'OLUC1Ól\· rOSTERlOR IlEL COl\CEPTO Df OBLlCACIÓ.\ '

En el Derecho Romano las obligaciones son figuras úpicas, admiti- En el Derech o Medie\'al, las lnstitucionesjuslinianeas constituyeron
das y reguladas por el fus Civile. El Derecho Romano no conoció una la base escolar de la ensei'tanza del Derecho y, como dice B r..ST A. no se
categoría única, general y abstracta de obliga/iones, sino tipos singulares. sintió la necesidad de modificar la definición de obligación contenida
Ello no excluve, sin embargo. como dice BIO"I)I , que los romanos no en ellas. A lo largo de los siglos, la docuina jurídica ha entendido la
tU\~eran un concepto general, que constituyó algo así como el hilo con - obligación como un \'Ínculo legal por \~rtud del cual nos vemos en la
ductor del desarrollo de la instüución y que no pudieran presentar in- necesidad de cumplir aquello que debemos. Sin embargo, la evolución.
cluso una definición de la misma. Según el autor citad o, la idea que los sobre todo empujada por las circunstancias de tipo económico, proyectó
romanos tenían de la institución jurídica que nos ocupa, se ha podido profundos cambios en el esquema originario d e la obligalio.
traducir en este campo en una formulación precisa.
La obligación pierde en gran parte su original tipiddad v comienza
Según el fus Civile, la obligatio es una figura úpica, por vinud de a admitirse cualquier tipo de com'enio. Incluso los pactos pueden crear
la cual una persona libre queda constreñida al cumplimiento de una una obligación. Se abre así paso al llamado principio espiritualista, que
prestación. BETTI señala que en el Derech o Romano el término obligatio trata de desligar la constitución de obligaciones de cualquier tipo de
no fue nunca entendido en un senti do genérico. Expresa tanto un con· formalismos. La máxima según la cual de cualquier modo que el hombre
cepto dogmático como un conceptO histórico. Es una categoría de rela- quiera obligarse queda o bligado , ~e consagra enue nosotros en el Ordena-
ciones jurídicas típicas, configuradas por el f us Civile, que, a través del miento de Alcalá (1348).
elemento de la responsabilidad personal, se encuentra n etamente deli·
mitada freOle a otras relaciones en apariencia semejantes . La evolución ya iniciada en el propio Derecho Roman o, trasladando
la esfera de la responsabilidad por deudas de la persona al patrimonio ,
se acentúa decisiyamente. La ejecución forzosa sobre el patrimonio se
8. L~ OULlGAClÓ" CO~tü VíNCt:W PEIl'iO~ "L
com~erte primero en la forma normal de la realización de la responsabi-
La obligación romana posee un contenido r un carácter personaJ. lidad, )', finalmente, suprimida la prisión por deudas, el patrimonio cons-
Es la persona del deudor, en su entidad física , la que resulta \-inculada. tituye el único soporte de! poder d e realización por el acreedor de su
La actio que se atribuye al acreedor es, precisamente, una aclio in perso- interés.
nam porque se dirige contra la persona misma del deudor. Es una actio
in personam, dice BIONDI , porque constituye aquella actividad jurídica en- Desaparece aquella originaria inexigibilidad del débito en la obliga-
derezada a posesionarse de la persona \~nculada que no ha cumplido la ción romana que imponía e! que para dar lugar a la ejecución forzosa
prestación. hubiera de cambiarse el contenido de prestación, a través de una tasa-
ción o litís aestimatío, en una suma de dinero. Frente a esta concepción ,
En \~rtud de este carácter personal que la obligación tiene, ocurre el Derecho moderno comienza a admitir la posibilidad de condenas es-
que la misma solamente puede subsistir siempre que no haya variación
70 '.AP. 1_1.... OIlIJGACIÓ," ~~ . EL COSCErTolliRilllCü m . OBlJ(~"ClÓS 71

pecífica.s, de hacer o de no hacer , a las cuales el condenado puede ser lo haré si quiero; pero eso no es una obligación y por ello el Código la
constreñido a través de medios idón eos para ello. declara nula.
Por úllimo, se produce una clara pau-imonialización y comercializa- Lo que el Código declara nulo es una obligación que dependa "de
ción de la obligación. La obligación no será ya tanto un vínculo entre la exclusi\'a voluntad del deudor», a la que doctrinalmente se denomina
personas, como un inslrumento de obtención de fines económicos. Esta cond ición meramente potestativa. Ello quiere decir, que vale como con-
patrimonialización conducirá a admitir la transferencia de los crédilOS y dición y que la estrucLUra de la relación obligatoria es legítima, si el
de las deudas)' la posibilidad de crear obligaciones \'aliéndose de otra cumplimiento de la prestación depende de una act.hidad del deudor que
persona. no sea arbitraria (p. ej., si me traslado al extranjero). Además, el Código
alude a la voluntad del deudor, con lo cual no impide la introducción en
En gran parte eSla concepción moderna se encuentra ya vigente en la estructura de la obligación de la voluntad o del arbitrio del acreedor.
el momento en que se lJe\'a a cabo la codificación napoleónica e influye
en ella. POTH1ER señala que la palabra obligatio tiene dos significados. Uno En las relaciones obligatorias de caráCter sinalagmático, en que no
amplio, que engloba lodos los deberes que pesan sobre una persona y puede reconocerse a ninguna de las partes la condición estricta de deu·
por tanto las que él llama «obligaciones imperfectas» , que son aquellas dar y de acreedor, porque las dos notas confluyen en ambos. no parece
de las que no somos responsables sino ante Dios. como, por ejemplo , haber ningún inconveniente en admitir la condición consistente en la
hacer limosnas con lo superfluo. Pero en un significado más recto y decisión de alguna de las partes (p . ej ., este contrato comenzará a regir
menos amplio, no comprende sino las obligaciones perfectas, que son en el momento en que lo decida una de las partes. que es el esquema
aquellas que dan a aquél con quienes las hemos contraído el derecho básico del contrato de opción ).
de exigirnos su cumplimiento.
11. L~ COXSTRLGeIÚ" CL~ SJCA nu . CO'CfJ'TO DI' OIlI.lGACJÓX". Lo. OIlI.lCAC¡ó'\ CO.\ IO
Esta concepción de la obligación es la que en definiti"a inspiró el SITL~CI Ó.\· BIPOlAR

Código francés r los Códigos posteriores que lOmaron al francés como


Sobre la base de estas ideas aparece la gue podemos llamar concep-
modelo.
ción clásica del concepto de obligación. La obligación es una situación
bipolar, que se encuentra formada desde el lado del deudor por la deuda
10. L... Olll .I (;....Cró' CO.\ 10 \ ·¡ X'CUL...Cló'" y LA r",TERDlCc.¡óX" !lEL ARIlITRIO DU . lHLTIOR o deber de prestación y la situación de slüeción en que se coloca a guien
debe y, desde el lado del acreedor, por la acción que al acreedor se le
De la definición de las fuentes romanas de la obligación como atribuye y por la situación de poder que le permite. La obligación será
\'ínculo , se desprende que el deudor se encuentra sometido a la adop· así la correlación del deber del deudor \' el derecho del acreedor, El
ción necesaria y compulsi\<l de la actividad debida (quo lIecessitate adstrin· deber del deudor es un genuino deher jurídico. El derecho del acreedor
gimus). El deudor queda sujeLO al poder coactivo que puede utilizar el es un derecho subjetivo que tiene como contenido la persona del deu-
acreedor v. además, al poder coactivo del Estado que se pone al ser.~ci o dor. Se logra con ello, dentro del marco de los derechos patrimoniales,
de la justa causa o del justo título que posee el acreedor insalÍsfecho. un paralelismo riguroso enu'e los llamados derechos reales \' los llamados
Examinaremos este tema más detenidamente al estudiar las posibilidades derechos de crédito o de obligación. Los primeros proporcionan un se-
de ejecución del derecho de crédito, pero desde ahora debe quedar liorío sobre las cosas. Los segundos proporcionan un señorío sobre la
clara esta idea. persona del deudor.
Del hecho de que la obligación sea una vinculación se desprende la
imposibilidad de introducir en ella el arbitrio o la arbitrariedad del deu- 12. Lo. r.VOLUClÓ, SOCIA L y FCOX"O~llC.'" CO~IO DETERM I 'A\"Tf. lH" lA E\'OI.l'CIÓ'
dor. El Código expresa esta idea en el art. 1256, en relación con los Il!RÍDlCA. El. TlthslTO DE l.'" r.c:oX"müA A(;II.ARV\. A lA EC:O",OMiA ¡'\'DUSTRI...L y
URllA:"\'A
contratos, diciendo que la \<ljidez y el cum plimiento de los contratos-y
por ende de las obligaciones contractuales- no puede dejarse al arbitrio Además de poner de relieve el perfil estrictamente jurídico del fenó-
de uno de los contratantes. La misma idea se expresa en el art. 11 J 5 CC, meno de la o bligación, conviene resal1:ar su función económica y el in-
según el cual (,cuando el cumplimiento de la condición dependa de flujo que en ésta detenninan las transformaciones del mundo moderno.
la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula~ . En principio, la obligación es el cauce jurídico o el inslrumentO para
Efectivamenle, el que se obliga bajo la condición de si quiere hacerlo (si llevar a cabo la dinámica de la ,~da económica. A través de ella se cumple
volnm, si voluero) no queda obligado a nada. Está, simplemente, diciendo: sustancialmente una función de intercambio de bienes y de senicios. En
72 , ....1'. 1.·1.,0, ORlJGACIÓ~ ~~, 1::1. CO,sCf.I'TO JuRiIJI OO !)t OJll.ICA(·J Ó¡,; 73
una economía agraria de grupos reducidos, en que cada uno de ellos es los esquemas contractuales clásicos por un sistema de pura adhesión. La
autárquico o sibisuficiem e. el intercambio aparece como un fenómeno lecnifi cación y los procesos de racionalización d el trabajo con ducen a la
excepcional, que tiene por obje to los elementos d e la producción agraria automatización de la producción }' d e la distribución de bienes y de
}' los productos d e la agri cultura. Esta caraCleristi ca explica que gran se n~cios . Los llamados contratos con máquinas automáticas )' la factura-
parte de las obligaciones úpicas que la tradición histórica hace llegar ción con ordenadores determinan bajo el puntO de \ista jurídico su pues-
hasta n OSOlTOS se encuenu'en constituidas por fannas d e intercambio de l OS enteramente nuevos, e n los cuales, más que d e puras relaciones con-
los elementos d e la producción en la agricultura (fincas, ganado, aperos) tracLUales, habría que hablarse de relaciones o supuestos legalme nte
}" algunas formas no claramente d iferenciadas de senicios. reglamentados.
Este cuadro, que comienza en cierta med id a a cambiar en el Bajo Por úl timo, en la econom ía moderna se ha producido una inve rsión
Imperio y en la Edad Media, se altera radicalmente en los tiempos mo- de la relación existe nte enue la producción y el mercado. La gran em-
dernos. Especialmente la revolución industrial )' últimamente la revolu- presa capitalista, de proporciones mastodÓnticas. con necesi dad es d e
ción tecnológica determinan la aparición de nuevos esquemas en la d iná- programación a largo plazo, no permite que la producción se adapte al
mica económica. Es ésta una dinámica masificad a )' despersonalizada, en mercado , sino que deba ser al re,'és. En la fa mosa sociedad d e consumo
la cual se dela sentir la influencia de las necesidades mismas del proceso es el mercado quien tiene que adaptarse a las exigencias de la produc-
productivo. Este , por una pane. se tecnifi ca)' se racionaliza, llegando en ción a través de la captación de 1m consumidores. Las fo rmas jurídico-
nuestros días a la automatización. Ello obliga a un ensanche de los esque- económicas a través de las cuales se hace posible . especialme nte la publi-
mas tradicionales y la necesidad d e promover. a un riuno acelerado, el cid ad y el marketing, adquieren un importante relieve.
desarrollo de la vida económica.
Todos estos datos prO\'ocan, como ant es d ecía, una erosión en la
Los cambios de natural eza tecnológica y los cambi os en la dinámica teoría trad icional de las obligaciones y la necesidad de construir una
de la vida económica in cid en en el régimen de las obl igaciones desde nue\'a teoría general que suponga un a ampliación de los anteriores es-
diferemes puntos. El primero de ellos afecta a la configuración misma quemas fác ticos y que. al mismo tiempo, permila dar un trato j urídico
de la teoría general. Toda la teoría general de las obligaciones vigente nuevo a través de un os principios gen erales y de unas directrices también
hasta ahora estaba pensada sobre los esquemas de un a economía agraria nuevas a la problemática económico-social de aquellos he c h o~ que no
y de una economía de pequeños comerciantes. Las obligacion es son pued en ser resueltos con los antiguos mold es no rmativos.
siempre obligaciones de dar cosas específicas y obligaciones pecuniarias;
por excepción, existen las llamadas obligaciones genéricas. pero con re- Bibliografía
rerencia a géneros muy poco diferenciados. No existe apenas un trata-
miento del comercio de bienes de consumo en masa \. falta casi en abso- i\ l .I\ÁC!.R Um:z, J L )' $.-\-"1'05 BRIZ , J , Código Civil. Doctrina)' jllTUpru·
luto un tratamiento d e las obligacio nes de hacer. Este sistema ha sufrido tienda, \'01. IV, Madrid, 1991 ; Aum:z DoRH.\t.......:-" MLa modernización del
ya una erosión e\~dente . El tráfico económico viene en el comercio bie- Derecho de obligaciones en Alemania: un paso hacia la europe ización
nes de consumo masivo , que son géneros que entre sí tie nden a d iversifi- del derecho Pri\'ado .. , RDP, 2002, pág. 187: Aum.z D O RH MA"" , .. Un nue\'o
carse cada \'ez más. Al mismo tiempo se produce una entrada en el trá- derech o de obligaciones. La reform a 2002 d el BGS .. , ADC, 2002, pág.
fico económico de nuevas masas de sen~cios técnicos, que delemlÍnan J 123; Al .GUEII , «La obligación ", RJC, 1931, pág. 99; ALO:>.'SO Ft.III\;Á"m.z, MEl
lo que se \~ene llamando el paso d el sector industrial al sector terciario débi1 0 }' la responsabilidad .. , !j, 1952, pág. 341; B...oos... Cou . )' ARIHWU 1
d e sen~cios. Todo ello , además de provocar un desaj uste entre los su- AMAY\Jf.u..s (Coords. ) La armoni:adón tUl Derecho tU obligaciones eu Europa.
puestos económicos}' las nonnas jurídicas, tiene que producir un giro Valencia, 2005; B El.TRÁN m: HE REDIA y O i\'IS, La obligación (concepto, estructura
en la m isma leona general de las obligaciones, que de ser una generaliza- )' fuenles). Madrid , 1989; BF.l.TR..\:>.' SÁ¡,;CHEZ, ~La unificación del de recho
ción de los datos obtenidos a partir d e las obligaciones pecuniarias, tien e privado». Rfl',1, 1995. pág. 51; Bo,,[1' RA.\IÓ ¡":, -El \Ínculo jurídico obligacio-
que pasar a ser una teoría que englo be los criterios nacidos del tráfico nal ... , R C~/, 1967; B OSH RA~I Ó", ~NaturaJcza jurídica de la obligación ",
en masa}' de una economía d e senicios. RDP, 1967, pág. 835: BOl'ET RAM6J\, "La prestación y la causa d ebitoria".
IWP, ]968, pág. 205; C"'IIA~ILlA~ SA.>,,¡CHEZ, "El Anteproyecto fran cés de
El segundo de los puntos en que un cambi o en la dinámica econó- reforma d el derecho de obligaciones y del derecho de la prescripción
mica incide en el ordenamiento jurídico se encuentra en lo que puede (Estudi o p rel im inar y traducción ) ", A.DC, 2007 , pág. 621 ; CÁMARA LA·
llamarse la estandarizaci ón de la materia contractual. Conrratos en masa I't.:um ,. El hipotético ~Código Civil Europeo,,: ¿por qué, cómo)' cuánd(l ' . &tudios
o contratos tipo, com o ya hemos \~SlO en páginas anteriores. sustituyen jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez.·Picaw, vol. 1, Madrid , 2002. pág.
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD I: LA RELACIÓN JURÍDICA REAL VERSUS LA RELACIÓN


JURÍDICA OBLIGATORIA

3. Eugenio María Ramírez. La posesión Tratado de


Derechos Reales, Exposición critica al sistema
universal dominante. Tomo I. Editorial Rodhas. 1996.
Pág. 375 a 457
I Eugenio María Ramírez
Ex Catedrálico de la l"nil'ersidad Kacional Mavor de San Marcos

TRATADO~~D]
DERECHOS
REALES
EXPOSICION y CRITICA AL
SISTEMA UNIVERSAL DOMINANTE
TOMO 1
.
TEORIA GENERAL DE LOS
DERECHOS REALES
BIENES - POSESION
. .. . I
Primera Edición . Ju nio 1996

• 1; L 1 O T E L. A

;'"O'~3~~'76'' " '''


- ~ RODHAS
Composición de Texto
Diagramación y Montaje

A lA MEMORIA

de mi Maestro de Derechos Reales


don Jorge Eugen io Castañeda
y
© Eugenio Maria iRamirez lD1€· de mi recordado abuelo
Derechos de autor reservado con forme a Ley don Manuel Augusto Ramírez Duque
Derecho excl us ivo de edición de EDITORIAL RODAS

EDITORIAL RODHAS
J r. Moquegu a, 270 Of. 172 Mezzanlne - Lima
Telefax: (01 4) 28- 2457
Call e San J ase 996 A - Chiclayo
Telf. : (0 74) 23-6225
TÍTULO I
INTRODUCCION
CAPiTULO l
ASPECTOS PREUMINARES •

23 \. NOCION DE POSESION
Uno de los temas más trascendentes que aborda el derecho civi l -de
ayer y dI! hoy- es el de la posesión. Prácticamente todos los bienes pasan
por e lla. Cienos derechos. al gunos rea les (usufructo, habitación. uso,
prenda. anti cresis, etc.) y otros personales (e l arrendami ento. sobre todo).
tocan con la poses ión. Por eso los juri stas y autores le dedican una gran
canlidad de estud ios . .~5
La importancia de la posesión es tanta o quiú mayor que la de la
propiedad. De algo sí no cabe la menor duda: la noc ión posesión es
an terior a la in stitución propiedad, porque. como asevera MESS INEO. "un
poder del sujeto sobre las cosas puede no ser prop iedad. pero no pl!t':de
dejar de ser -al menos- posesión. w. En el fond o de esta afirmac ión late
el principio de que la propiedad privada no es eterna, no ha ex istido
siempre, Es fácil comprender que . cuando ésta aparece, no so lamente se
torna obl igatoria la diferenciación, sino que la posesión pasa a un
segu ndo plano.

Sobre 13 pane gen er ~ 1 de l~ posesión, ~de m.is de lr~l~dos y m~nuales. puede ~on sul larse:
C" n ...N. J. Op. dL. p. JOss.: PE...... GUZ.\MN. T. L p. 185 ss, .
565. Entre éstos. uno de impon ancia mayor es el de Anlonio HEII ......NOEZ GIl. litul3do " La
Pmtú '¡" ". Editorial Civitas. M3drid. 1980.
566. ~ Ess l~ m. F. "Mal/mIl dI! Dr:ru'h" Ci .·il .v Cmnen:ia/". T . 111. p. 202.
376 Tratado de Derechos Realt!s: La PO.IC.I'Ú¡II Eugenio María Ramíre: 37i

La soc iedad de clases -hasta nuestros días- privilegia la propiedad. cosas corporales. con ayuda del cuerpo,! del entendimiento" (PEÑA
y ello se ha visto reflejado en lodos los códigos civiles del mund o GUZMAN).
occidental. independientemente de que la regulen en fo nna autónoma o Un segundo grupo de tratadi stas estima que posesión deri va del verbo
dentro del conten ido de la propiedad. sede re que supone sentarse. estar sentado. asentarse. establecerse en una
La relevancia de la poses ión fundamémase en que toda re lación del casa determinada. al cual se agrega el prefijo post, que la refuerza. Post
hombre con los bienes del ámbit o ex teri or se da. anota DE RUGG IERO. de sedere significa por tanto "después de estar sentado", lo que presupone
dos modos distintos: como propiedad y como posesión. una noción de tiempo. 510 Es tal vez la tesis de mayor predicamento.
El auge que tiene hoy la !}()HCS,\'ÍO se debe. paradójicamente. a una Otros hacen derivar el ténnino posesión de posse. voz de origen
in stitución de carácter personal y no real: el arrendamiento. El arrenda- sánscrito, que implica poder. señorío (ARANG IO R UIZ).-~71 De suerte que
tario es el poseedor por exce lencia, .~~' posesión no sólo significaría sentarse o afinnarse. sino sentirse como un
Se esti ma que el fenómeno posesorio es "viejo y enigmático in stitu- señor.
to". "uno de los más incomprensibles y controvertidos", "el más grande En realidad en el momento actual no se acepla que el término
lormento de la hi storia y de la doctrina". 5~~ posesión equ iva lga a la a nti gu~ p(Jssessio. pues aquélla no sólo alude al
aspecto materia1. sino a su sentido jurídico de poder o señorío. m Abona
232. ETIMOLOGIA esta tesis el hecho que la posesión no comprende sólo las cosas corpora-
Noexiste un cri teri o uniforme ni unánime sobre el ori gen del término les. si no igualmente los derechos.
po.l'esión. Es uno de los más compl ejos e inextricable s. Sin embargo, la Con lOdo, puede observarse nítidamente que la ra íz etimológica no
doctrina se in cli na por si ntetizar los pareceres en algunas grande s nos dice mucho. Incluso contri buye a tornar más esp inoso el tema. Estima
corrientes. bien Amoni o HERNANDEZ GIL cuando afinna que poco aportan en este
En princip IO. derivaríu de la voz possessio (possidere. pO.\'Jideo. tema las acepcio nes etimológicas, pues con la evolución de las institucio-
possessum) . Palabra que a su vez procede de POSifio pedium (o pedillS nes. éstas alcan zan una conceptuac ión propia. independiente de la
pO.~ilio ) que significa "pon imiento de pies" ; como tal la concibió las etimolog ía.
Partidas de ALFONSO (3.30, J), pues "posesión, tanto quiere decir como
ponimiento de los pies". ~fI'} Era la concepción de su tiempo, y es que para
los antiguos, "posesión es tenencia directa que el hombre tiene sobre las
570 V ALL.ET. p. 158: CASTÁ~, p. 30; H ERNÁ~DEZGtL, pp. 28-29: PE¡;; AGUZMÁ"" p. 186: LAFAILLE.
1, p. 36.
571. Cfr. PEÑ A GUZMA~, Op. cil .. pp. 186·187.
567. Ha q uedado amplia mente supemda la vieja tes is que siempre consideró el arre ndamiento 572. BONFA¡.,'TE es 0 puesto ~ tradu~ir " poJ.fe.uio" por posesión: és te afirma que I¡¡s fue nle~
como detentnció n y no como posesión , Volveremos sobre es tc punt0 ni tr<Jl~ r de I~ literarias demueStran que a la palabra/",.ucJJio no se le atribuía un signifi~ado malerial.
cla~in~ aci ón de In posesión, do nde la dividimos inno\'adoramenle enlre posesión en sino más bien el sentido .¡urídico de f!'OÚer. ~eñorío o dominación. ALEJA~DRO. señor de!
nombre de dueño y po!\esió n a lítulo distim o de dueño. mund o.es ""rbi,f fH'.un.w,," . Ovlt)\Oexalla la figura de un dios~omo poseedor de la tierrn
568 , Cfr. BENDERSK Y. Mari o. "Acdmw,{ posr,wr ifH y Dopojo", p. 8. '! de los mares. Ll referencia de la posesión <JI mar O al aire · añade BO~FA"TE- priva a cstn
569. Cfr. HnN" NDEZ Gu.. A Op. eil.. p. 28. palnbra de malcriatidnd '! In hace equi v~ ler a pme.lla.\,
378 Tratado de Derechos Reales: La Posesiól/ Eugenio María Ramír~<. 379

233. lA "VISIBIUDAD" DE lA POSESION


De todos los institutos consi derados -y protcg idos- por el Derecho,
es la posesión el más tangible y ev idente. A diario percibimos que una
persona ocupa un bien: de ell o no podemos empero co legir que sea su
propietario, sí podemos ver, en cambio, que se trata de su poseedor. CAPÍTULO 11
Aunque a pesar de esta ev idenciaprimafacie, es difícil dar una definición
PANORAMA HISTORlCO DE lA POSESION
absoluta de la posesión (HERNANDEZ GIL).

Y es que toda persona tiene el derecho de poseer, cont inuar poseyen- 234. ORIGEN DE lA POSESION
do un bien, a pesar que es cierto que en sus inicios puede haberse tratado
de un simple hecho. Pero el ordenam iento posit ivo le confiere una Si es inciena la etimología de la palabra posesión. no lo es menos el
protección específica. De ahí sacan la conclusión muchos juri stas que la ori gen de la in stituci ón. Por lo menos hasta hoy no existe una posición
posesión es sólo un hecho con consecuencias jurídicas. Nosot ros vamos uniforme.
a demostrar, en el transcurso de este trabajo, que la posesión es ineluc- En buena med ida esto se debe a su carácter vo luble. El mismo
tablemente un derecho. JflERING la ll amaba la instilUción molusco. "Blanda y flexibl e -decía-
como el molu sco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella
la mi sma res istencia enérgica que las in slituciones vac iadas en moldes de
fonnas rígidas, como la propiedad y la ob ligac ión", concluyendo qut"
"podríamos ll amarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la
cuna de la doctrina para ayudarl e a descansar, divenirlo de su ruda labor;
es una figura de caucho, a la cual puede dársele las formas que se quiera" .·m

235. lA POSESION EN EL MUNDO PRIMITIVO


En los tiempos primitivos, la poses ión está constituida por las
labores de apropiación (caza, pesca y recolección de frutos) y de ocupa-
ción de tierras que, para su manutención, hace de la naturaleza que se le
ofrece libremente. No existía, en este estadio, diferencia en tre posesión
y propiedad, por lo menos tal como hoy la entendemos. Siendo la
poses ión un poder de hecho, resu lta casi indi scutible que ell a antecedi ó
a la propiedad, "aunque la forma posesoria debe haber sido la exteri ori-

573. JHERI¡.¡(;, di. por PENA GUZM ....... Op. d i. p. 187.


T

388 Tratado dI' Derechos Reales: w Poseúrin

En las Partidas ya aparece defi nida la posesión romana. di slin gu ien.


do entre posesión natural y poses ión civil: Según digeron ¡OI sabios
anriguos, posesión es renencia derecha que ame ha en las cosa.l" corpo-
rales con avuda del cuerpo (' del emendimiento . .\91
TiTULO "U
Estas mismas normas pasan al Espéculo (Ley 11. título 5. libro Y):
Ordenanzas Reales (Libro 111). Leyes de Toro (Ley LXV ) Y Novísima LA POSESION ,
Recopilación (Ley 3a .. título VIII. Libro XI). ~'}~ "..... ", {.,

CAPíTULO I
Las corrientes codificadoras de comienzos del siglo XIX In spiran a
los legisladores es pañoles. Así, los cód igos c iviles austríaco (art. 309). FUNDAMENTOS Y DEANICION DE LA POSESION •
fran cés (an . 2.228). italiano (art. 685) y portugués (art . 474). establece n
que la posesión es la simp le tenencia de una cosa O el goce de un derecho 241. TRASCENDENCIA DEL ESTUDIO DE lA POSESION
re:.!l . ~':'9
El estudi o de la posesión es desde todo punto de vista importante,
240" lA POSESION EN EL DERECHO PERUANO pue s. como se ha dicho antes (supra. n° 235), ella precede hi stóricamen te
a la propiedad. No obstante la di scusión estri ba en el lugar a otorgárse!e
Indudablemente las corrientes posesorias ingresan al Derec ho pe-
e n la codifi caci ón.
ruano a través del modelo español.
Algunos cód igos como el sui zo y el italiano derogado legi slan ames
El influj o aparece nítido cuando el código civ il príncipe defin e en su
a la propiedad . Esta fue además la tendencia que sigui ó el legislador
numeral 465 a la posesión como la tene ncia de una cosa o el goce de un
peruano en 1852. estudiando primero el domini o.
derecho. Adv iérlase bien: cosa o derecho. Los códigos posteriores han
desconoc ido el fenóme no posesorio como derec ho: suponen que la Otros cód igos como el BGB. el argentino. mu y por el contrari o
posesión es sólo de hecho. Sobre el panicular nos explayaremos más estudian en primer lugar a la posesión. El codificador nac ional de 1936
adelante . vari ó su cri terio pri mi genio. pasando a regul ar el fenóme no posesorio en
primer término. (,(Xl

BI8L1CX;RAFIA GESERAl: E.~PI". (l . 15 ss.: S ... R...SSI. p. 96 ss.: SRUGI. pp. 196-197 : P'EN....'E-
RREIt .... p. 34: PEN'" BEM N... WODt: Qul~ós. p. 75: A~EA". p, 102: HEOE.\.1"'''S. p. 54: M... It !l~.
p. 4 : P ...O\Ero. p. 40: DE R UGGIEItO. p. 800: C ...ST... NF.D". pp. 76·77: PUle PE..;;". pp. 23-24 :
G"' lINOO G .• p, 305 ~s,: PUIG BRlff"'C. p. 46: MUSTO. p. 189: D E Ü)SSIO. p. 503: PLA.Nlot-
RIPERT-PIC... RO. pp. 145.1 46: A l II ... l ... OEJO. pp, 31. 32. 37: S"""'Tos. p. 27 ss.: WOlFF. p. 18
597. P¡mida 3'. 30. 1. ss.: M ESSINEO. p. 202 ss.: C ARBBONNIER. p. 213 ss.: TR"'BVCClll. p, 447 ss.: A"ENO... ÑO. pp.
598. ,..1... RIS. p. 24 29-30.
600. Vid . ROM ERO R .• Eleodoro . .. Dert:chl> Civil. Lm Dt:rt:dlf/.< Rt:olt:.<" . T . l . p. 71.
599. M ... RI N. p. 25 .
Eu¡:enio Maria Ramlre¡ 391
390 Tratado de Derechos Rea/e.r: La Posesúín

Los redactores del corpus de 1984 han seguido esta línea, volv iendo en su persona el ius possessionis y el ius possidendi, es doblemente
a legis lar primero la poses ión y luego la prop iedad . Criteri o con el cual poseedor. 601
estamos de acuerdo, aunque con otra fundamentación; ambas son insti- De suerte, pues, que vislumbramos tres modos como se nos presenta
tuciones autónomas. la posesión en el derecho moderno, a saber:
Ahora bien: es curioso el temperamento del legislador peruano. El l . La posesión como poder o señorío fáctic(), relación puramente
Código Civil , en la mejor tradición romani sta, separa nítidamente ambos material (ladrón, usurpador): ius possessionis .
institutos. Posesión y propiedad están regu ladas en títulos diferentes y 2. La poses ión deri vada de un derecho real, o sea posesión de derecho
autónomos. Lo que no impide que, al darles ubicación, siga la corriente (l a del usufructuario. anticresista. etc.): sólo el ius possidendi.
germánica de l 8GB de ubi car primero a la posesión. 3. La posesión del dueño que conduce u ocupa el bien directamente: ius
possess;onis y ius possidendi (este último. siempre lo tiene).60~
242. SEi'ITIDOS EN QUE SE EMPlEA lA PAlABRA "POSESION"
En el siguiente gráfico. pasamos a demostrar nuestro aserto:
La idea más general y uni versal de la posesión es la de entenderla
como un poder o señorío de hecho. Esta constatación prescinde la ------ - 1
consideración de si se ejercita con derecho o sin él. Es, pues. poseedor, p(J$~sión de hecho El dueño desconoa I
el que tiene el señorío o dominación exclusiva y efectiva del bien. (poder fáclico) la posesión del
ius f'ussesionis poseedur {1 ¡enedor
I
Por eso mi smo se reputa poseedor al ladrón que se apropia de un I
objeto mueble, y luego se conduce como dueño sin reconocer derecho a -------1
posesión de derecho
otra persona (c.e, art. 896). En igual situación se encuentra el usurpador (posesió n con Iflulo El d'4~ño cunserva
I
de un bien inmueble, el mi smo que, de darse ciertos presupuestos que derivado de un d ius possidendi I
señal a la ley, en primerísimo lugar "conducirse como dueño". se conver- de recho real) I Posesión m~diala ¡ I
illS possesirmis
tirá en propi etario por medio de la usucapión (c.e, art. 950).
Posesión del pro/lielario qu~ conduce
Esta es, obviamente, la posesión como poder o señorío de hecho. Se directamente d bien
trata de una pura relación material.
Posesió n de hec ho Posesión de derec ho
Vista de ese modo la posesión, prácticamente no presenta problema il4s IJOSSessionis ius possidmdi
alguno. Sin embargo, no bien esbozamos este postulado, constatamos
que hay también posesión en otros supuestos. Así, quien tiene sobre un
601. En csalínca -es decir. consKierando a 111 posesión corno hecho y como derecho- están:
bien un derecho real cualquiera (usufructo, habitación, uso, anticresis. W(K..FF. pp. 18- 19: A LIlA LAOEJO, pp.3I .35: S ANTOS . pp. 27-28: M ESSINEO, p. 202.
etc.), también posee. Pero esta no es una posesión meramente fáctica, 602. La doclrina distingue clara mente en tre iu.~ fH'J.fe.u¡'mi.~ (derecho de posesión). concepto
restringido. del que surgen I'ICchos independientes y separados del dominio. vale decir.
sino de derecho, puesto que surge de un título derivado del dueño. A que la posesión "considerada en si misma" (MESS INEO) y el iUJ (Il,uidendi (derecho a
Jortiori, posee indubitablemente por cieno el propietario, y cuando es él poseer) que es un concepto absol uto. amp lio queesci ligado al dominio o allitular de un
derecho delenn inado (usufructo. uso. ele.). Así. MESSl tiEO. pp. 202·203: SANTOS. p. 29:
quien conduce el uso y el goce del bien,es decir, se encuentran refundidos TRARUCCH1. p. 449: PAOIECO, p. 40.
392 Tra/adn de Derechos Reales: La Poses;ún Euxellio Ma rfa Ramíre:. 393

243. lA POSESION COMO PODER DE HECHO La poses ión es. como quiere W OLFF. un derecho provisional sobre
La posesión como señorío de hec ho o poder fáctico que se ejercita una cosa, a diferencia de la propiedad y olros derechos reales que son
sobre un bien,y que permite el goce o di sfrute de él. independientemente definitivos . tJO~
que se tenga un derecho (real) O no. constituye el basamen to de la teoría 11. La idea moderna de la posesión es. entonce s. abso lutamente
posesoria. Por el lo mismo. es merecedora de la tutela. siqu iera provisio- clara: ah í donde ex iste un estado o poder de hecho. físico. vale dec ir una
nal. del orden juríd ico. As í la entiende el código peruano y la regula y relación directa e inmediata del hombre con un bien concreto. con elli n
prOlege (arl. 896). de obtener un aprovec hamiento económico. estamos frente a la posesión :
1. Tradicionalmente se ha sostenido que el modo originario y este ejercic io se manifiesta "por actos materiales". por signos exteriores ,
normal de poseer un bien es a travé s de la propiedad ./IO·; A panir de pudiéndose aplicar el concepto. en este sentido. a todos los derec hos
JHER ING. se ent iende que la posesión es la manifestación ex terior del pos ibles" (MARINJ. Y ya hemos dicho que este señorío fácti co es indepen-
derecho de propiedad . Por eso merece la tUlela provisional "que en diente de que se ejercite con derecho o sin él. Este es el pronunciamiento
determinadas condiciones puede acabar en eSlado de derecho" (BR UG1). de un respemble sector de la doctrina (MAR IN:f(M\ PEÑA BERNAU)() DE
Q UIRÓS;6O"1 P LAN IOL-RIPERT: h(~ P UIG P EÑA: f,(lI) M USTO. tilll
Ello sucede cuando la posesión conduce a adquirir la propiedad por
medi o de la usucapio (CC.. an o 950). Lo que nos di stancia de tal 1Il. De acuerdo con la noc ión ex puesta. es dec ir la de considerar a la
corriente. es que no só lo ahí resul ta ser un derecho. la poses ión es para posesión como poder de facto independientemen te de que se tenga
todos sus efeclos. un derec ho. derecho o no al bien. no es muy cieno lo que se sostenía antes.
Por nuestra pane, estimamos que la poses ión merece tutela no sólo En efecto, la doctrina romana separaba neta y nítidamente la
porque representa una manifestación ex.terna del dominio (JHERING), si no posesión de la propiedad (lo que, por 10 demás, no se daba en el anti guo
porq ue exterioriza cualquier Olro derecho (rea l o. incluso. personal). Ello derecho germáni co). ~ ll pero. puesto que la poses ión era el poder de
es tanto más cierto cuanto que en la nac iones menos desarrolladas como ejercer actos materiales y fácti cos de dominación sobre el bi en. y siendo
la nuestra, la masa de poseedores es mucho mayor que la de propietarios. H)4 De exclusivo el ejercicio legal de tales atributos al derecho de propiedad. se
suerte pues. que la protección posesoria estabiliza las relaciones sociales.

605. WOLFF. M Op. cil.. pp. 19·20


606. M ARI "". P. Op. cit.. p. 4.
607. PEf.I .... BERN.... tOO DE QuIROS. p. 7S .
603. Según DE COSSKl. Iodo propietario licne un iUJ pn.uidl'ndj. un derccho a poseer el bien. 60S. PL. ... NlOt·RlPERT· P IC .... RO. 'Tra/ml" f'nkliefl df: Daten" CÍI·jJ Franeb ... T. 111. p. 14S.
po!"" Ioque la posesión es. en la ma yor parte de casos. el mero reflcjoellerno de un derecho 609. Aunque este jUrlSla. en la tradición del eódi¡;o esparol. elli!e un ele me nlo :tdicional para
que en realidad OSlenla el poseedor. Y es que "elllc:cho posesorio publica la eJlislend a del que el der«ho la proteja y le infunda pane "de su ahento": su V()lu nl:xl. Term in~
der«ho y la titularidad del poseedOf. ya que se supone qu e quien viene poseyendo si n afirmando: '"El Dcr«oo. pues. empic7.:! a ae luar decidid~me nle euand" el nmnhrl' tieni'
oposición de nadie una delenninada si tuación j urídica. lo hace asistido de un legrtimo La.1 cosas elm WI dl'sl'o dl' Il'ncrlas ". ·"T,.mad<l dl' Dal'cno Ci,'iI E.lpañllr·. T. 111 , p. 23.
der«ho·'. p. SOl Pero reconoce Que 1:1 posesión. en su acepción estricta)" propia. " es una situación
604. Incluso en nacioncs desarrolladas como Inglalerra.. ,. gr.. la eJl -primera ministra M. juridkaml'ntt IUle/ada ,,,,rcuya ~jrlud Ulla f' er.wlla ti ene una cosa o ejerdl:l un derec ho".
Thatcher ha declarado en una ocasión que en su país (só lo) el 67% de h¡¡bitanles son 6 10. MUSTO. N. J. Op. dI.. p. 189.
propietarios. 611 . HEDEMM<S. J. "Tralado dI' /Jera'no Ci"jJ. /)t'rt'í"hm Rl'a/u ··. T . 11. p. 54.
394 Tratado de Derechos Reales: La PosesiólI Eugenio Marta Ramírez 395

puede afinnar con G IRARD,612 que la poses ión es "el poder de hecho sobre Claro está que para tal hipótesis, el titular del derec ho real desmem-
la cosa, cuyo poder de derec ho es la propiedad". Vale dec ir que, estando brado debe poseer. es dec ir, tener el poder efectivo (de hecho) sobre el
separadas ambas. tenían a la vez un punto en común, en tanto la una bien, puesto que de lo contrario, no estamos fre nte a la poses ión, Esta
(poses ión) era el anverso, la aira cara de la opuesta (prop iedad), poder postura, no obstante. di sta bastante de aquella otra que sosti ene que la
fáctico y jurídico, respectivamente. posesión de derecho no es poses i ón .~'~ No podemos aceptar las viejas
ficc iones de decir que el usufructo. verbigrac ia, por ser un derecho, y
Esta doctrina ha llevado a sostener a no pocosjurislas, el criterio que
como ta l, algo inmaterial. no es posesión, ¡Si el usufructuari o posee
la posesión supone el uso, el goce y la disposición de iure de los bienes. 61)
fácticamente el bien, hay posesión ~ ¡Si no ejercita su derecho. también es
Nosotros estamos en desacuerdo frontal con esa poslUra: la poses ión,aquí
poseedor!.
y ahora, sólo confiere el uso y el goce del bien, mas no la disJX>Slción. 614 Sobre
el tema volveremos ampliamente más adelante (infra , n° 272).
245.111. POSESION DEL DUEÑO (IUS POSSESSIONlS y IUS POSSIDENDI)

244.11. POSESION DE DERECHO El propietario es poseedor por su propia naturaleza.


La poses ión. en su sentido clásico, es el poder de hecho sobre un bien, Se ha sostenido tradicionalmente que la poses ión es la manifestac ión
con presc indencia de que tenga derecho,justificac ión o no de tal relación ex terna de la propiedad (JHER ING). El propietario, pues, siempre posee: si
material. Empero -y por esto es complejo el concepto de la posesión- esta no 10 hace directamente, de todas formas mantiene la posesión legal o
idea no agota la noción de la posesión. mediata (ius possidendi). Pues bien, cuando el dominus posee directa-
mente el bien, es decir. que al título acompaña el ejercic io de ese derecho,
Sucede que también el prop ietario, y con mayor razón , posee. Esta
en ese caso se encuentran refundidos tanto el ius possidendi cuanto el ius
possessio puede ser directa (por sí) o indirectamente (por otro) ejercida.
possessionis,
La última hipóte sis se da cuando se produce una desmembración del
derecho de propiedad: el propietario concede un derec ho real: usufructo, En la terminología anti gua, el derecho de posesión (ius possessio-
uso, anticresis. etc., a otro. En tal caso, el dueño continúa teni endo una nis). no es otra cosa que "la posesión considerada en sí misma, en cuanto
p:>sesión (posesión mediata), que resulta, por así decirlo, espiritualizada. 61~ ejercicio efecti vo, independientemente de la ci rcunstancia de que, como
base de la poses ión, esté un fundamen to o títul o, y que puede corres pon·
der a quien quiera; y derecho a la posesión (ius possidendiJ, esto es, la
612. Cit. por MARiN. Op. ci!.. p. 4.
613. En el Pero. sosfierlCn esta lesis: CASTAÑEOA. op. eil.. pp. 76·78 Y A VEJoIOAÑQ.
614. Ase lambicn PLANIOL· RlI'fRT, PICARO. p. 145.
615. HEOEMANN ha bla de un o posesión espirilUalizada quc no se ex presa en la tencncia de 6 16. Y tal parece que es to último ha sido el tem pera ment o del legislador peruano, En efecto.
hecho. así en el caso de pt rd ida lra nsiloria dc la tenencia moterial (BGB. art. 856. 11 ). en AVENOAfjO sosti ene: "El código exige que el ejercicio sea de hecho, con lo cual se qui ere
la sucesión hered itaria (BGB, art o857). Op. cil.. p. 54 . destacar dos cosas: basta el ejercicio fác ti co: y. en segundo términ o, que no bast~ ni se
El usufructuari o, cl usuari o. el acreedor anticrético, por el co ntr:trio. mantienen la requi ere un ejercicio de derec ho. De esto derivan dos co nsecue ncias: se dcja dc lodo
posesión de hecho (posesión inmediata). El propietario nunca pierde el ;UJ (I(/.u;d~nd;. cualqui er alusión a la legitimidad de la posesión para que ista exista y se ex plicita que la
pero se desentiende aquí del ;UJ (lmu.uilmi.f. que resulta tranferido al poseedor del posesión "de derecho" no es en rigor posesión. Por tanto, la posesión que ha sido
derecho real. Esta última, enLonces, también es una posesión auténtica. de acuerdo con la contractual o judicialmente reconoc id~ pero que no existe Ucticamente. no e!i pose·
doctri na más avanzada. sión ...... "La P"st.fit;n ...... p. 29. ¡La posesión de derecho no es posesión! .
,..
396 Trulat/n ,it /Jcra/w.\ N('(lIr:s: La Posr:xirín
Eu!?enio Maria Ramírl':. 39i

¡JO/es/ad de Icna la posesión, a la cual puede corresponder en acto la autonomía y prescindencia de la titularidad (derecho) a ella. Es un
posesión efectiva. pero puede lambién no corresponder. y que. de todos derecho de carácter provisional . Esta es laposesión de hecho. aquella que
rilodos. sefunda sohre un TíTUlo, el cual consiste en un derecho de alcance carece de título justificativo.
más amplio. entre cuyas posibles manifestaciones está También el
derecho a la posesión: y aquí el ius possidcndi está ligado (y la presupone) En otro sentido. hay también posesión cuando se la entiende como
,1 la cualidad dt' titular del respectivo derecho ¡de ordinario. de propiedad)".'.l7 derecho subjet ivo ( d~1 dueño o del que tiene un derecho real sobre bien
ajeno). en cuya hipótesis supone titularidad y por eso. título justificativo.
246. CARACTERES DE lA POSESION De ahí que: "Quien ejercita un determinado derecho. sin tenerlo, es
poseedor: quien tielle un derecho (porque el mi smo le corresponde), es su
En la teoría contemporánea ex iste acuerdo casi unánime. en que la
titular. aun con independencia del hecho de que lo ejercite·' (MESS INEO).
i;Osc.~ ión ¡;s el señorío o poder de hechn q'Je le pemite a una persona IJ
dominación económica sobre un bien. El ius possessiollis (poses ión) es opuesto al derecho de propiedad (u
otro derecho real): el ius possidcndi es. por contra. emanación del
Ello supone que es indubitablemente un derecho. ~¡ ad~más. un
derecho de propiedad (o de otro derec ho real) y no se contrapone al
derecho real. toda vez que pone en relación directa y sin intermediano~
mismo: incluso se vincula a él y en éi se encuentra el propio fundamento
¡! una persona con un bien.
(MESSINLJ).
Dicho señorío fáctico, por otra parte, "es posible por cualquier
Si yo poseo de hecho (poseo porque poseo). lo hago con prescinden-
persona. tanto la física como la jurídica'· (WOLFF).
cia de tener tÍlu lo, no obstante. estoy protegido por el derecho . Esto no
Esta relación o con tacto. a su vez, debe tener cierta continuidad o coli siona para nada con que, además del estado fáctico, tenga un título
estabilidad en el tiempo y en el espacio: no es por consiguiente posesión, para poseer. únicamente en tal caso tengo un derecho superior, pues ni mi
aquella relación "fugaz y pasajera" (sería más bien tenencia o servicio de posesión es "manifestación derivada de otro poder·· (MESSINEO), sólo que
la posesión). En suma. como quiere WOLFF, deben darse al menos dos en esta segunda hipótesis,posco COI! Título. Este es, en resumidas cuentas.
con~iderac i ones: a) la de la relación de espacio. o sea la conexión local el campo que cubre la posesión: como mero hecho o como derecho
entre persona y bien: y b) la de la relación jurídica. si bien no la relación superi or. respecti vamente.
jurídica verdadera. sino aquella que aparece y se estima como situación
En realidad , la postura que defiende a la posesión como un puro
de derecho. ~ I ~
hecho (y que la niega como derecho). no liene mayor asidero: la misma
es típica del antiguo derecho romano, al paso que el derecho moderno
247. lA POSESION. DEFINICION y SENTIDOS
sólo protege la posesión fáctica en determinados supuestos. De ahí que
La posesión es, en resumidas cuentas, el derecho real que establece estamos convencidos que la posesión es hoy un derecho.
una relación directa e inmediata de domin3ción exclusiva (uso y goce, o
sea, aprovechamiento económico) entre una persona y un bien. con 248. FUNDAMENTO DE lA PROTECCION POSESORIA

61 7. MESSINEO. F. Dr. CII., p. 203 .


No cabe duda que la posesión -independientemente del problema de
61R. W()LFf..M . Op.cil..pp.30-31 su naturaleza jurídica- es estado, situación que goza de la protección y
398 Tratado de DerecllOJ Reales: La Posesión Eugenio Ma ría Ram¡'re¡ 399

justificación del derecho. Por eso la pregunta correcta es en qué casos 11 . La doctrina y los legisladores se han inclinado durante mucho
merece protección, "pues, resulta indudable que deberá ser concedida en tiempo por la tesis de J HER ING, puesto que ven en la posesión una relación
unos casos y denegada en Olros". 6 19 entre una persona y un bien. un señorío fácti co. un estado externo y
aparente de la propiedad "q ue nadi e puede romper a su arbitrio sin
1. Una antiquísima polémica rodea este lema. Papel preponderante
trocarse en perturbador de la paz socia],'. 622 El poseedor. ergo, puede
han jugado las tesis contrapuestas de SA VIGNY y de JHERING, no sin
ejercitar determinados poderes que el derecho tutela "hasta tan to no se
ausencia en el intermed io de tesis eclécticas. Con ánimo didáctico, y
demuestre su contradicc ión con un derecho ajeno". Este es el criterio
advirtiendo que el tema será tratado vastamente más adelante, podemos
sintetizar algunas de ellas así:
objetivo, que por lo demás sigue el Código patrio. cuando estipu la que el
poseedor es reputado propietario hasta que no se demuestre lo con trario
1. La tendencia absolutista. Para ésta "la vo luntad de quien posee (an . 912 ).
representa, por sí sola. un interés digno de protecc ión" (SAVIGNY. BR UNS,
¿Por qué se justifica la defensa de la posesión? Se arguyen varias
GA NS, P UCHTA) . 620 SAVIGNY e nfati zaba que la poses ión s610 produce dos
razones, a saber:
efectos; la usucapión y los interdictos, siendo el fundamento de estos la
protección de la personalidad y la represión de la vio lencia. La posesión l. Se protege la apariencia. Se ha elevado la poses ión a la categoría
es in stitución independiente de la propiedad que , sin embargo, requiere de poder aUlóllomo, puesto que ésta no necesariamente significa el
en el poseedor un animus domini (SANTOS). ejercicio del derecho subjetivo por su titular (propietario), y no sie ndo
fáci l discernir si quien ejercita es o no titular. el derec ho reconoce y
2. Un segundo grupo la fundamenta en la necesidad social de reaccio-
protege el hecho posesori o como lal. Enlonces lo que se tutela aquí es, en
nar contra cualquier agravio. contra una ilJiuria. de la que sería víctima el
lugar de un derecho subjetivo (de propiedad), el hecho cumplido (MES-
poseedor si alguien le arrebatara el objeto que posee (WINDSCHEID).
SINEO). Por eso se la protege aun contra el mi smo dueño. Claro que esto
3. Para JHERINGel fundamento de la posesión está en la propiedad. sucede hasta que se demuestre lo contrario (C.c., an o912 ).
Al protegerse la posesión se está tutelando de manera indirecta la
propiedad, en tanto aquélla es la exterioridad de l domini o, su comple- 2. También la explican razones de oporrunidad o de inrerés social.
mento , que aprovecha necesariamente al no propietario, si bien reconoce La tutela posesoria proporciona un (medio) procedimiento rápido y
JHERINGque la noción de "posesión" es el prius teórico, y la de propiedad simple "en interés de la soc iedad y de los mi smos titulares de derechos",
es el poslerius. Aunque la protecc ión de la propiedad es la única que se de ahí que si concediese "después de demostrar el fundamento perfecto
justifica, lo que pasa es que ella se man ifies ta de manera natural en forma de cada pretensión, en la práctica tal protección resultaría ineficaz e
de posesión. A diferencia de SAVIGNY -qu ien exige el animus domini- , insuficiente" (TRA BUCCHI). "Entre los derec hos, (en pugna) poseedor y no
JHERING sost iene que no se requiere ninguna actitud anímica (volunlaria) poseedor, se comienza prefiriendo al primero; más tarde se verá si el que
cualifi cada.62 1 pretende el reconocimiento del derecho logrará demostrar estar en
posesión de un títul o más fuerte". Por eso es que -contra lo que prima
619. PUl(; BMUT....U. JOllt. "FmuJaml'nIrlJ dt Dtrtchll Civil". T. 111. Vol. 1. p. 48.
620. Pul(; BRUT....U. J. Op. cit.. p. 50
62 l . PUIG BRUT....U. ibidl'm; s. . r-;ros. Op. cit.. pp. 30-3 l . 622. 8RUGI. B. Op. cil.. p. 197.
~

4(}() Tratado d(' DerechO.f Reales: Ln P(Jse~;iÓI/


401
EU8enio María Ramíre:

jacie pudiera creerse-, la Imela beneficia al mi smo propietario. especial- clandestinamente·, se encuentra proteg ido por una acción que sigue el
men te el inmobili ario. que se ve I,¡berado así de demostrar a cada paso su criteri o del derecho canóni co: spoliatus allfe omnia resri¡uendus (ante
plena leg iti maci ón o calidad de titul ar a través de medios difici lísimos todo hay que restituirle al despojadot,;$ y que no es otro que el interdi cto
(probmio diabólica): le bas!" con probar la posesión. 6~.1
de despojo (C.P.c. , ano 603 ss.)
La apariencia del derec ho subjetivo se manifiesta. pue s. en la 111 . La protección posesoria ocasiona, por último, diversos efectos al
poses ión. bajo dos aspectos y con fun ciones diversas: un a vez a favor del poseedor: a) El poseedor puede rechazar cualquier perturbac ión y/o
lIo-titular del derecho. permit iendo a éste figurar ,jrenre a los terceros. despojo contra su posesión. por med io de las acci ones posesorias e
como si fue re tilulardel derec ho (hipótes is "a"): otfa vez en beneficio del interdictos que la legislación leconcede (CC .. art o921): lógicamente esta
titula r del derecho, exonerándolo de la prueba de su derecho (hipótesis protecc ión es pro visional, pues si el propietario prueba su derecho. el
·'b"). fo24 La apariencia del derec ho debe enlende rse en sen tido socia l (y poseedor deberá restituir el bien: b) Se presume o reputa que el poseedor
no téc nico).
es propietario (Iógicamenle en tanto no se demuestre lo contrario) (CC.
3. Se tutela la posesión por razones de mallfenimie1lto del orden arto 912): por eso en la acc ión reiv indicalOria el poseedor asume el papel
público. Junto ;;¡ la necesidad de la verdadera paz. consistente en el de demandado; c) La posesión conduc\! a adquirir la propiedad (por
reconoc im iento a las partes de sus derechos, el derecho reconoce la medio de la usucapión ). Ell o porque hay razones justificati vas. que los
urgencia de una quietud, de una convivencia. de una "paz social". Al MAZEA UD desc riben así: l . Por un interés económico . El propietario que
titular de un derecho (yen general, cualquier persona). no le está deja improducti vos sus bienes y se desinteresa, eso es económi camente
permitido hacer justicia por sí mismo (por cuenta propia) contra el perjudic ial. Con ell o se incita a la ex plotación del suel o y de riq uezas: 2.
ejercicio de un derecho de él. toda vez que alteraría la "paz socia l". Interés de la seguridad de las tr(1Il5acciones. Cuando la posesión ll eva a
Precisamente por ello, para ev itar los actos de vio lencia, se protege el la usucapio, el legis lador está prOleg iendo a los terceros: consolida sus
estado de hec ho con la fuerza de l derec ho. derec hos (Pero cuando éstos actúan de mala fe. no son protegidos ) .~:·
La protección posesoria se vincula entonces al principio de l respeto IV. La protección posesoria se fundamenta, por último. en el hecho
del orde n constituido (sta/u quo); "el individuo no puede modificar una posesorio en cuanto /al , con presc indencia de que se tenga derecho o no
situación j urídica o de hecho: se necesita la prm'idencia del j uez. que a ella. Se busca in variabl emente la paz y convivencia sociales.
ordene que se desista de la posesión" (MESSINEO) . Ahora bien: nosotros pensamos que de esta fonna se supera el viejo
Conviene imped ir al que se cree propietario (titular) a que recupere preju icio de hacer deri var todo de la propiedad. Por ello es que la
el bien por la fuerza: y si éste emplea la violencia. se obliga al aUlor a polémica hoy resulta "banal y académica" (PUlG BRUTAU). El legislador
reponer las cosas al estado anterior. hasta que el interesado pueda busca mantener la concord ia y paz soc iales: no necesariamente ello
demostrar su derecho. El despojado ·10 haya sido con violencia o implica proteger la propiedad, sino tan sólo "un estadoextemo y aparente

62]. TRllauccltl. A. Op. ti!.. 448: MIIZEAUO. p. 1)] .


625 . TRllaucoll. A .. pp. 448-449; MESSINEO. p. 205: MllZEA.UD. p. 131.
624. MESSINEO. F. Op. d I.. p. 205.
626. MllZEIIUO, pp. 132 Y 135 .
402 Tratado de Derechos Reales: La Posesión

de la propiedad " (BRUGI); sencillamente se busca tute lar un derecho _


tanto o más imponante que la propiedad-, a lo menos provisionalmente.
En úl tima instancia, él decidirá en qué casos la concede y en qué casos no,
lo cual supone que quien rompa aquella re lac ión persona-bien y penurbe
la paz, deberá probar un derec ho contradictorio.(y superi or) con aquel CAPÍTIlLO 11
estado fác tico. Pero esto no significa que lodo es prop iedad -como creía
JHERING- ni tampoco que só lo la propiedad merece tutela jurídica, y que lA POSESION EN lA LEGISIACION PERUANA
por consiguiente siempre se necesita el animus domini de SAVIGNY.
249. LA POSESION EN NUESTRO PRIMER CODlGO
Nuestro primer Código Civil . de 1852, es hijo de su tiempo.
Legisla primero a la propiedad, y luego a la poses ión, tal como lo han
hec ho el cód igo italiano derogado y el sui zo ( 1907).
Ese cód igo define a la posesión en el artícu lo 465 : "Posesión es la
tenencia.o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarl o
para sí". Esta defini ción sigue a pie juntillas el criteri o subjeti visla ue
SAVIGNY -dominante, por lo demás, en la época- , destacando el elemento
(volitivo) animus. El mérito. sin embargo, es que reconoce no sólo ia
poses ión de hecho. sino por igual la poses ión de de recho. lo que ya no se
volvió a repetir en las defi niciones subsigu ientes.

250. LA POSESION EN EL CODlGO DE 1936


El código derogado, en la línea del alemán, el argenti no y el
bras ilero a la sazón vigente. legisló primero la poses ión, y luego la
propiedad. 621
El art ícul o 824 establec ía: "Es poseedor el que ejerce de hecho los
poderes inherentes a la propiedad o uno o más de ellos". Este cód igo,
aunque no conti ene una definici ón de la posesión, constituye un vuelco
total con relación a su predecesor. En la más pura trad ición objeti va de

627. crr. ROMEIIO. E. ·· Dl',.e~·ht> Civil. Derecht>.f Rl'all'.f". T. 1. p. 71 .


404
T rarado de Derecho.I' Reales: LA Posesi"" Eugenio Muría Ramire: 405

JHER1NG, presci nde hacer referencia al e lemento subjeti vo (animus). ~2~


cia y e l goce de la cosa'· (PACHECO). En la terminología tradicional, la
poses ión es el ¡liS possessirmis (derecho de poses ión) y la propiedad
251. POSESION y PROPIEDAD. RELACIONES Y DISTINCION
confiere el derec ho a la poses ión del bien (ius possidendi ) (SALVAT).
La si tuación de relación de identidad entre posesión y propiedad, y au nque nada impide, más o menos regularmente. que ambas potestades
su posterior neta diferenciación, tiene que ver con estadios evoluti vos se concentren y refundan en el dominu.s. De todas formas. possessio y
diferentes. dom;niul1l aparecen como e l anverso y e l reverso. por decir así. de una
Desde el punto de vista histórico, prácticamente no existe duda en misma situación . Esto en la más pura doctrinajheringuisra.
que la poses ión ·antecedió en los tiempos más remotos a la propiedad . En doctrina se suelen sin tetizar algunas relaciones: l a. la posesión ,
Cuando el hombre es trashumante. no hace sino aprehender los bienes (la si es protegida es porque crea una presunción de propiedad: 2,Ia posesión
caza, la pesca. etc. ) para sati sfacer sus neces idades materiales yespiritua- en sí misma es un e lemento de adquisición de la propiedad: 3, la posesión,
les. En este estadio, posesión y propiedad se confunden .b29 PLANITZ se por el tran scurso del tiempo. conduce a la adquisic ión de ésta por la
refiere a e ll o. usucapión. 6) 1
En sus orígenes. pues, posesión '! propiedad son sinónimas. El Pero correlativamente. la neta separación entre e llas procede del
elemento material y concreto en la posesión, dejará más tarde su relevan- mismo derecho romano. ¿Cuáles son esas calidades diferenciadoras?
cia a fa vor del elemento inmaterial y racional en consonancia con el
l. La propiedad es un poder de derecho y la posesión es un poder
progreso de la mentalidad jurídica: en tal vinud, "la razón jurídica de la
de hecho. aunque puede ser también de jure.
posesión se tomará en cuenta, además de su carácter de estado de hecho
en sí y por sC·. 1\.'0 2. La propiedad se basa en un títul o legal: está revestida de la
sanción de la ley. que la protege de un modo ilimitado. mientras que la
La posesión es un fenómeno y un derecho de suyo complejo, tanlo
posesión no es protegida sino e n tanto que no haya quien la ponga en
que en el derecho moderno todavía aparece ese dualismo, que hace notar
duda; 6.' 1 "no tiene tírulo legal que permita manejar dicha cosa excl u s i va~
en la posesión un poder o estado de hecho, contrapuesto al poder de ¡ure
mente contra todos durante todo el tiempo". 6))
del propietario. "En su manifestación exterior, la posesión se confunde
con la propiedad, porque tanto ésta como aquélla, comprenden la tenen- 3. "La poses ión (en sentido de derecho de posesión) es un derecho
(poder) provisional sobre una cosa., a diferencia de la propiedad y otros
derechos reales que son definitivos: el poseedor no es protegido con tra las
628. Ya loh:!n destacado A. C.. VErrO. p. 228 y E. ROMERO. p. 90. aunque este l.ihimoafirma
intervenciones ajenas, sino sólo prov isionalmente" .6."\.1 De ahí que se
que el 3". 824 ·'climin:. el ractor intcncional", En rc:lIidad esto oo cs cieno. JHEAI/'iGnUf"lCa
dijo que la posesión no implicara un elemento volitivo; al contrario. SOstuvo que sin el defina a la posesión como un estado provisionalmente prevalente: es
animu.r y el t:orpu.< no puede concebirse la posesión; simplememe estableció que la
diferencia t mre posesión y tenencia deri va de la ley. siendo ¡!TeJev:r. nu: el an imu,r dI/mini
como criterio de diferenciación. Sobre esto ultimo, véase más adelante (in/m. N* 259 ss.¡.
629. Esto es lo que .su~edc. v. gT .. en el amigoo derecho germánico. donde posesión y dominio
63 1. efr. S"LV"T. - TruIudu d~ Df'rn-ho Ci.,jf ArG~"' ;lIu ·· . T. 1. p. 34.
son una misma cosa. L.... Ct'I'I'rrt. rCp!'"e5Cnl:r.liva de la posesión. es el derecho feal basi¡;o, 632. P"CHECO. T. Op. cit.. p. 41 .
en una sociedad doode la propiedad er¡¡ comunitaria o asociacionaL 633. CQRvEl'fQ..4. . Op. cil.. p. 228.
630. T k"B UCCHI. A . Op. cil.. p. 4411.
634. WOLff. pp. 19-20.
1'1'

406 Tratado de Derechos Reales: Lo Posesión

"provisional en el sentido de que puede caer frente a la acción que se


deriva de la propiedad", 6)~
4. La propiedad es la facultad de usar, disfrutar y di sponer de un
bien. La posesión es la actuación de ese derecho (PEÑA HERRERA): es el
hecho o derecho de usar 'J gozar del bien. CAPÍTULO 111

"La propiedad es un poder moral, un vínculo jurídico que liga a los NATURALEZA JURIDlCA DE lA POSESION
demás hombres para que no puedan impedimos esos actos de goce y
disposición; la posesión es un poder físico, un poder de hecho, en virtud 252. LA POSESION, ¿UN HECHO O UN DERECHO?
del cual nos servimos y disfrutamos de la cosa", 6~6 Muy vieja es la polémica sobre si la posesión es un hecho o un
5. El poseedor no tiene facultad de disposición, en cambio el derecho. Alrededor de ella han intervenido los más grandes juristas a
propietario sí la tiene, porque la propiedad es la utilización de los valores través de la historia. En los actuales momentos. la misma debe conside~
de uso y de cambio de los bienes. La posesión sólo es la utilización del rarse superada.
valor de uso y disfrute de los bienes, pero no faculta a disponerlos. No obstante, es menester tratar cada una de las corrientes, a fin de
6. La propiedad concede acciones petitorias y posesorias, mientras desentrañar el carácter del fenómeno posesorio.
que la posesión sólo pennite las acciones posesorias, incluidas entre La poses ión es en el Derecho romano un producto de la práctica
ellas, los interdictos. social. El ius civile no la conoce ni la protege, porque cae fuera del campo
7. La propiedad es la organización jurídica que contiene la pose~ de los derechos. Pero sí la toma en consideración cuando este señorío o
sión. La posesión, en cambio, es el contenido económico de la propiedad, dominación fáctica conduce a adquirir la propiedad por usucapión. No
la cara externa de ella, aunque no necesariamente debe corresponder a la só lo eso, sino que toda la teoría posesoria es elaborada por los juriscon·
propiedad: es la expresión del goce económico de los bienes. sullos con miras a este fin.
Antaño se sostenía que la posesión es un mero hecho y en modo Se puede decir que, "sustamivamente, la posesión no es hecho, ni
alguno un derecho; aunque algunos agregaron que era un hecho genera- acto. sino acción del sujeto: desaparece lapossessio si cesa o se interrum~
dor de derechos. 63 7 Sin embargo, ya desde JHERING, no se duda que la pe la acción. Acción de raíz y valor social, pero que se endereza, cuando
posesión es un derecho, por estar ese "hecho" jurídicamente protegido. se dan ciertos requi sitos, al logro de una situación juridica. Acción para
o hacia el derecho". 6:18
En el Derecho romano la possessio es el hecho, y la propiedad el
derecho. Estando separadas, al mismo tiempo son las dos caras de una
misma moneda. Por eso no extraña que. en la elaboración de los
635. VALENCI A LEA. Anuro. '"La P/Jusiúll ·· . pp. 214-215 .
636. PEÑAHERRER A. V. Op. cit .• p. 51
637. PEÑAHERRER A. p. 49. 638. Cfr. IGLESIAS, Juan .•. Derech(l Roma"o. 11l.</iluÓlme.< de Derecho Privad" ". p. 312.
408 TrQ/ado de Derechos Reales: La PoseJió" Euxenio María Ram(re: 409

juri sconsultos romanos, la posesión aparezca como un complemento. en La posesión ha sido vista: a) como mera hecho; b) como un hecho y
determinados supuestos, de la propiedad. un derecho a la vez; y cl finalmente. como un derecho.
Pero además de este efecto (conducc ión a la propiedad), lapossessio
de buena fe también ll eva a adquirir Jos frul os; juega, igualmente , un rol 253.1. lA POSESION COMO HECHO. TEORlAS
trascendente e n los procesos de reivindicac ión, donde el reivindicante De antigua data es la postura de considerar a la posesión como un
(de mandante) debe probar su derecho contra el que posee (demandado) ; mero hecho. Por lo menos desde los glosadores hasta SAVIGNY fue la tesis
y. finalmente, la possessio -en tanto hecho, independientemente de que dom inante, indiscutida, aunque ya antes BARTOLOhabía expuesto que era
se tenga derecho o no a poseer-, es protegida con miras a la paz social. Por un derecho, pero sin mayor éxito.
ello esta tutel a (provisional) es mantenida. con esa indiferencia de que se
l. Friedrich Karl Von SAV1GNY ex.pone estas ideas en su memorabl e
tenga derecho o no. si con ello se mant iene el orden dentro de l Estado. 639
libro Tratado de la posesión en el Derecho Romano, pub licado por vez
El problema. pues, surge en las mismas fuentes romanas que la primera en 1803. El cé lebre romanista expresa: "La posesión no tiene
consideraban ya un hecho (res focI; non ¡uris), ya un derecho. Aunque como derecho un lugar especial. pues que ella no es un de rec ho ~ pero ella
esto podría tambi én deberse a los juristas que han interpretado el derecho engendra un derecho personal. el de invocar los interdictos posesorios; es
romano. a este títu lo que ella ti ene un muy grande parecido con un derecho
Así, PAPINIANO incurre en contrad icciones: en el libro tercero de sus propiamente dicho. y por eso ex.i ge reglas espec iales sobre la manera de
Quaestionel". decía que la poses ión plurimum facri haber,NO pero en el adquirirla y perderla". f>U
libro segundo, Definitionum , sostiene que plurimum ex iure possessio Esta tes is de considerar a la poses ión como un puro hecho la sostuvo
mutualur 1141 y agrega que possessio non tantum corporis, sed et iuris el"t. N" finnemente SAV IGNY. reiterando en otro trabajo suyo que ; "la posesión no
Quiere decir, que vale tamo como hecho cuanto como derecho. De ahí pertenece a la categoría de los derechos reales" , agregando que es "por
que no debe extrañarnos que desde los glosadores a nuestros días. se su natural eza un a relación puramenle de hec ho" y añade que a ella se
discuta el carácter de la posesión. 1>4, vinculan dos consecuencias juríd·icas: la usucapión y los interdiclos
En la aclaración de este debate han con tribuido no poco algunas posesorios. 64~
escuelas que, como la de Pavía -comandada por PietTO BONFANTE-, han La corriente ha sido seguida en el pasado por los estudiosos;
superado las fuentes terminológicas para ir al examen del régimen citaremos algunos nombres: W1NDSCHE1D, POTHIER, LAURENT, TROPLONG,
jurídico, en el ánimo de desentrañar el carácter de la posesión. A UBRY y R AU. MACKELOEY. SALE1LLES, BONFANTE, Bl0NOI, VELEZ SARS-
F1ELO, FREITAS.

6]9. laUSIAs. J. Op. cil. p. ] 13 .


640. 0 . 4.6, 19.
641. 0 . 4 1. 3. 49. pro
644 S..,VIGNY. Karl Fricdrich von. ·· Tra/i de lo f'I •.ueuiml t I! dmir rmtUlin ,.. aClualil.3da por
642. 0 . 41 . 3. 49. p~lT . M.A. Rudorff. Traducida del al e m ~n al francés por H. Sladler, Brusela.~. 1866.
64] . Cfr. EsPls. D. ·'Manual de Dem:ho Ci j'i! EJf'Uíiur· . 11. l. p. 2. 645. S..,VIGNY. F. K. -SÚIt'1M del Dut'l"ho RomanOllt:lUo/"·, T. VI. siL p. 233
4/0 Trarado de Derechos Reale~': La Posesúíll EU8enio Maria Ram/re: 4/1

En Argentina. Dalmacio VaEZ SARSFIELD la asumió, y es continuado BONFANTE señala que no es el único estado de hecho productor de
cas i unán imemente en ese país (ALTERIN1, ALLENDE). En aIras países efectos jurídicos y pone el ejempl o del matrimonio romano. La posesión
americanos. PEÑA HERRERA (Ecuador) y. en Perú. la adoptó Toribio PACHECO. de estado que resultaba de la convivencia, no era un vínculo jurídico
fonnal, sino un estado de hec ho, del cual resultaban consecuencias
La doctrina moderna también ha considerado en parte a la posesión jurídicas amparadas por el derecho . Sostiene que si el poseedor puede
como un hecho (BONNECASE, TRABlICCHI, V ALLET). triunfar a veces contra el verdadero titular del derecho es porque por
MACKELDEY estima que la posesión es un hecho, que junIo con las razones de convivencia social y orden, la ampara sin interesarle quién
cosas, son los elementos de los derechos reales. Esclaroque si la posesión tiene mejor derecho, a poseer la cosa. ~~
es un elemen to de derecho. no puede ser también un derecho.f>.I6 "La JI. En el derecho argentino, se considera que la posesión es un hecho
posesión en el sentido gramatical de la palabra es un hecho por medio del productor de consecuencias jurídicas (C.e. argentino, arto2.351). aunque
cual una persona tiene en su poder una cosa corporal, de modo que puede quizá la opinión del codificador · VELEZ SARSFIELO, seguidor de SAVIGNY-
disponer de ella según su volun tad, y con exclusión de todos los demás" . era oua; esta por lo menos es contradictoria. 6~ 1 Es sintomático que ese
"Pero para que este hec ho puramente corporal pueda convertirse en una numeral no la defina como derecho real. ni que tampoco el art ículo 2.503
posesión jurídica (possessio) , y producir de este modo ciertos derechos. la enumere entre los derechos reales.
es menester que el que tiene una cosa en su poder, una al hecho mismo
de la detención la intención (animus) de querer poseer esta cosa como su 1lI. Un nuevo sector de la doctrina moderna adhiere a esta tesis,
propiedad". 647 aunque con algunos matices.

Para Bemhard WINDSCHE1D, la circunstancia de que a este hecho el


derecho le atribuya consecuencias jurídicas no lo convertía en un dere- 650. BONfll tfl"E. P. C il. por PII PII~O. pp. 56·57 .
cho. De otro modo, deberían ser considerados también derechos el 65 1. Así PIIPIIÑO y ot ros. p. 58. Ig ualme nte. ALLENDE encue ntra ha sta tres contradicciones. pues
en tres notas a se ndos artíc ulos. VE1.EZ sostiene que la posesió n es UII de rec ho: l . M Ot./TOIt
contrato y el testamento". 1\.18 ·d l. por VELE2.. dice que la poses ió n '"no es un derecho puramente real. porque aumlue la
cosa esté inmedima mente so metida al poseedor. este derec ho no puede se r demandado
En la misma línea, POTHI ER la define así: "La posesión es un hecho co ntra los terceros poseedores. sino ~ó l o co ntra 340ellos qu e han violado la posesión: 2.
antes bien que un derecho en la cosa que se posee. Un usu rpador tiene En la Ilota al art o2.35 1 infil!t' del Código ci vil arge nlino. VELEz dice que para SIIVIGNY la
posesión es "un hecho y un de recho ~ I ~ vez" y agre ga "MOlJTOR ha combatido esta
verdaderamente la posesión de la cosa de la que se ha apoderado o pinión. a nltCstro juicio. victoriosamente. de mostrandO que toda posesión es un dere·
injustamente; sin embargo salta a la vista que no tiene ningún derecho en c ho": y 3. Al finalizar la nOla al art o 2.470 dice: "Para Iw.wrrm que jU?J:amm que In
fU1.fesiúll e.~ ull d".,.cl!". escon más razó n un principio la resolución del artfc ul o". A LLENDE
la mi sma". 649 conduye con la ~i guiente hipótes is: si para M OUTDI! la posesió n es un derecho mix to.
como que la acción e nge nd rada lÍene tal carácter. entonces para Vélez también te ndría
igual nmural eza jurídica. Pero ac lara que ell la nota al art o4.023 el codificador di.io: "En
este Código no reconocemos accio nes mixtas de reales y personales" . Lógicamente.
ex iste un a e videllle contradicción en VEU:Z. que AI..I..E NDIl dej a a la libre aprec iación del
eSllld íoso. Cfr. ALLENDE. Q p. ci! .. pp. 201 ·202.
646. M II('KElOEY. CiL. por PAPIIÑO y Ot ros. p. 57. Nosonos sostenemos que la contrad icció n en VElEZ ·y en Otros juristas- se debe a que la
647. MIICKEl.DEY. Cit. por AL.1DiDE. '" p(ll1oramu d~ D~rf¡:htIJ RMIt.f ··. p. 200. tes is que identifi ca a la posesió n como un mero hecho ese n sí paradójica. pues la posesió n
648. Wn. oscHElo. CiL por PIIPII¡;;O. ibid~ffI, fue un puro hec ho en el anti guo Derecho romano. pero a ho ra es ind isc utiblem ente un
649. POTHIEIl. R. "Tra/adn de la pfJ.tt.fiún", T . 111. pp. 199·200. derecho.
412 Tratado de DuechoJ Reale!;; La Pm'ltsió" EU8enio María Ramí,.e¡ 41 3

Est ima BONNEcAsEque es un hecho j urídico, que se traduce por actos 254.11. lA POSESION COMO HECHO Y DERECHO A lA VEZ
material es de uso. de disfrute o de transformación. ··realizados con la
La tes is que la poses ión es un puro hecho fue sostenida férreamente.
in tenci ón de comportarse como propi etario de la cosa o como titular de
como se ha dicho. por SAVIGNY hasta la quinta edición de su Tratado de
cualquier otro derec ho real" . t..~2 Vale dec ir que es ind iferente sertiru larde
la Posesión en el Derecho Romano, Sin embargo. fue el mismo autor el
derecho de propiedad o cualquier otro derecho.
que le imprime una modificación, a panir de la sex ta edición de la obra.
Alberto T RABUCCHI niega que la posesión sea un derecho. No se trdl a En efecto, ahora pi ensa que originariamente la posesión es un hecho, pero
de un derecho, sino de un estado de hec ho del que deri van importantes y que produce consecuencias jurídicas: tiene pues un doble carácter: de
numerosas consecuencias jurídicas. Por las consecuencias de éstas. hec ho y de derecho,
puede hablarse de un ius pOJsession is, aunque se trata de tu tela provisio-
Esta teoría intermedia. que tiene precedentes en DUARENO y en
naL que no debe confundirse con la de verdadero estado de derecho (no
CUJACIO. no encontró muchos adeptos. Los disc ípulos de SAVIGNY siguie-
confundi r la posesión con el derecho de poseer: ius pO!isidendi ). que es
ron viendo en ell a a un hecho. M 7
una de las facultades que corresponde al propietari o. I\.~~
Muchos seg ui do re~ de esta variante ~et considerar la posesión como
En la misma lín ea, V A LLET DE GOITlZOLO la concibe como un hec ho
simple "hecho", en sí mi sma. y un " derecho ~ en sus efectos dinámi cos ~ .
con efectos jurídicos. fI.'-I En opinión de I'EÑAHERRERA. es también un hecho. fI.~.~
se basan en las mi smas fuentes romanas que demostrarían ese dobl e
En el Derec ho patrio, Eleodoro ROMEROROMAÑA ha sostenido que es carácter de la pOSl"essio. Así. se decía: "Todo poseedor, por el hecho de
"una situación de hecho, sin título. que en cienos casos está amparada por serlo. tiene más derecho que el que no posee": D. 43. t. 17, L. 2; "Porque
la ley", a di ferencia del dominio, que es un derecho sancionado por el la posesión no es sólo de hecho sino también de derecho"; D. 42. t. 2, L.
leg islador. que otorga un título para tener esa poses ión, ~~ 49.1: "La cuesti ón es más bi en de hec ho que de derecho": D. 41. lo 2, L.
1.3 Y 4 ,65&
No obstante. al gún sector de la doctrina moderna ha adoptado esta
65:!. BONNECA~E. J. "EltmtntIJ.1 de Dutt"ho Ci\·W·, T. 1. p. 634.
653. TU8UfXHl. A. Op. cil.. p. 449. postura. Así, para PUIGBRUTAUtiene un doble carácter: ';Es un hecho en
654, "En cu:mlO el [krecho recoge este hecho )' lo defiende )' mantiene. da lugar en cuanto se refi ere al señorío efeclivo sobre una cosa. con independencia
consecuencia a que quien posea esté protegido jurídicamente. tenga un deredlO. Por eso.
si bien podemos deci r que no ha y un derec ho a poseer con :lbstracción deolroderecho que de la causa o fundamento jurídi co de este poder o dominac ión, pero es un
lo lleve ínsito (e l propietario tien e derec hO:l poseer. el usufruelario igual. pe ro no ha y un derecho en la medida en que la ley regula consecuencias jurídi cas de
derec ho a poseer abstraído de otro derec ho). hay que reco noce r que como derivados del
hecho de la posesión surge n derec hos del poseedor: en la posesión el derecho deriva del hecho de la poses ión". ~,~
hecho. al cont rario de loque ocurre en la propiedad en que el hechodc poseer lícitamente
deri\';¡ del de recho del propietario" , Cfr, VALUT. ~ l'ant"allll.l IItl Dtrn'h/J C/¡'i/"'. pp, Estima ROTONDl que qui zá con esta posición intermedia. "di ciendo
t59~160.
que la posesión es un eSlado de hecho protegido por el derecho "\0 cual
655. v . "lA Pou-fiún ". "La posesión es. en sí misma. un hecho. y nada más. pero
PEÑAHEII RER A.
un hec ho generador de derechos e íntimamen le relacio nado. ya co n el derecho de domini o.
ya con los derechos especiales que de ella se derivan mm IOn/14m corpmis .ftd juriJ e .• t ..
la posesión es la tenencia de un a cosa con ~ n i mo de dueño y la delentación o el goce es 657. Vid. ESPIK D. Op. cit.. p. ::!l
un hecho y no un derecho". ibid. Como puede verse. puro subjetivismo savigniano. 658. Cfr. BENEDETrI. Jul io C. "La PO.fe.fiúlt. Teoría Prác/ica de.fu mllflaro ". p. 54.
656. RQMEllo. E. Op. cit .. p. 73. 659. PulG BMl,'"TAU. J. Op. cit .. 111 . l. p. 46.
1

414 Tratado di' Derechos Reales: 111 Posesión Eu!(enio María Ramíre: 415

no es discutible- resolvemos también la anti guae infecunda di sputa sobre Luego ex plica el " interés", que no es el dinero. "El dinero -agrega-
si la posesión es un estado de hec ho o un derecho subjeti vo. 1160 no aplica a esas ideas una med ida exclusivamente económica, tal como
el dinero o el valor pecunario, Existen otros intereses además de la
No han fallado esp íritus con temporizadores como Clemente DE
fortuna que debe garantizarse al hombre. Por encima de la fo nuna se
DIEGO, para qui en habría que convenir "en que si no es un derecho se
colocan bienes de naturaleza moral cuyo valor es mucho más grande: la
ostenta como tal. remedando las líneas y contornos del derecho cuyo
personalidad, la libenad, el honor. las leyes de familia. porque sin esos
ejercic io es". 66 1 Aunque nada impide que incluyéramos a DE DIEGO entre
los que consideran a la posesión como un derecho.
biene s las riquezas exteriores no tendrían nin gún prec io" ,10M
La lucha por el derecho es O[ro libro donde desarrolla esta idea
Por el lado de los críticos, se considera una incorrecc ión lógica
cuando man ifi esta: "Aprovecharse del derecho. servirse de él y hacerl o
con templar una doble naturaleza jurídica. "tant o más si cada una de estas
naturalezas son contradictorias ". VALENCIA ZEA -un o de sus impugnado- va ler, no son. cuando se trata de una inju sticia objetiva, más que
res- no acepta hablar de un hecho con consecuencias jurídicas. 662 verdaderas cuesti ones de intereses, y el derecho noes. según la defini ción
que darnos en otro lugar. más que un interés prOTegido por la ley". Y
255. lA POSESION COMO DERECHO. TEORlAS agrega: "No es el interés material atacado quien pone al indi viduo que
recibe tal les ión en camino de reclamar una satisfacc ión. sino el dolor
La tesis de SAVIGNY se mantuvo enhiesta durante mucho tiempo. moral que le causa la injusti cia de que ha sido v íc tirna" .bII~
hasta que en el siglo XIX se gestó un movimiento cuestionador, iniciado
por GANS, para el cual la poses ión es un derecho. Inmediatamente es En otra de sus obras, El espíritu del Derecho romano, JHERt NG no
contin uado por el célebre profesor de Gotinga Rudo lf von JHERING, a tiene la menor duda que la poses ión es un derecho, "porque es un interés
quien se debe la elaboración orgánica y estructurada de esta teoría. juríd icamen te protegido y debe colocársela entre los derechos sobre las
cosas". b66 Es que la posesión es un derecho real. Se observa en el autor
1. En sus trabajos, JHERING llega a la sigu iente conclusión: "Los un pensamiento recurrente de entender la poses ión como un derecho, por
derechos (subjetivos) son intereses jurídicamente prOleg idos". Pero este se r un interés tutelado por el Derecho.
interés no es de naturaleza exclus ivamente económ ica, abarca otros
bienes no relac ionados con valores pecuniarios y sí conceptos éticos y
morales. 66,
664. JUERING. R. ihidem,
665. JIIEII1NG. R, '·Lo lucho [lord Dtrt'chll ", cap. 11 . p. 61.
666. Literalmente. JH ERII'IG dice: "También se h;¡ disput;¡do sobre si 1;¡ posesióll es un derecho
'J en qué cI~se de derechos ha de colod.rsel~. Para mi no cabe duda: I~ posesión es un
derecho. porq ue es Ull illteré~ Jurídic~mente protegido ~ debo( colodrseJ~ entre los
660. ROTOND!. M. ··/n.ui/Ut"Ílmu de Duech" Privad" ". p. 303. Este j urist ~ consid er~ que I ~ dcrechos sobre las cosas. L:l posesión ell su idea origill~ria es la (Impiedad defen .•iva. La
posesión ~ represe nta J ~ eJt teriorización de UIl derecho real 'J más p~nicu J a rment e del propiedad hubiera dejado de exist ir muy pronto si cl propiet:lrio lUvi cr~ cad~ vez que
derecho de propied ~d·· . Inleres~n te opinión que no la circUllscribe en c~clusiv~ ~ I ~ probar su propi ed~d: p ar~ que la propied~d cstt completamen te asegurada es de n ecesid~d
prop ied~d .
~bso l uta que la eXleriorid~d de I~ propiedad. es decir. la posesión se~ respe t~da y
661. DE DIEGO. C lemellte. ··In.lti/Ut"Íflfle.<de Due"ho Civil E..pai¡IJI··, T. l. p. 430. prOlegida. Para proteger ~I pro piel ari o como poseedor se debe proteger ~l si mple posesor
662 . Vid. "Lo POU.fit;11 ". p. 209. de una manera ~bsoluta . Si después la posesión perece en el co nflicto co n la propied~d.
663 . JHERIN<l. R. ··Lo d"gnuíIÍl:ojuridim ··. Buenos Ai res. 1946. p. 181. Vé~se I~mbién en: poco impon~: su existencia anterior como derecho no puede ser neg~d~·· . "El e.<píriru dtl
P"P"Ño y otros. "Dtre,'hw Reole.I··. T. l. p. J: ALLENDE. e,. p. 26. Dtre~'h{J mllltl,w··.lib. 11 . Segulld~ P~n e, tí!. 1. cap. 1. Sección 11)' ss.
416 TraTado de Derechm Reales: LA Posesión Eugenio María Ramírez 41 7

En esa misma línea, D URANTON Ml7 la consideraba un derecho real , temporal). en cuanto es inmediatamente productora de efectos jurídicos,
porque conducía a la usucap ión, a ganar los frulOS al poseedor de buena y tan es así. que al poseedor, como tal , se lo admite a continuar
fe. y porque relevaba al poseedor de la carga de la prueba, ya que quien poseyendo". Y agrega: "En definitiva, la posesión es un derecho subje-
pretendía la cosa era quien debía demostrar su mejor derecho. tivo, crea una potestad, como cualquier otro derecho subjetivo (Codice,
Erich MOLlTOR es uno de los grandes maestros que consideran a la argoarto 1.996): todo derecho subjetivo tiene siempre un sustrato de hecho
posesión como un derecho, porque reside en ella el elemento de lodo y no por eso deja de ser derec ho subjeti vo; la ci rcu nstancia de que se
derecho, que es la voluntad. Como la posesión requiere del elemento concedan al sujeto acciones posesorias, denota que la posesión se
intencional. el animus domini ap licado a su objeto, es indudable la trasforma en derecho, por lo menos en el momento en que la misma es
ex istencia de la voluntad. la vol untad de someter la cosa a una detención violada como estado de hecho" . La conclusión del destacado jurisconsu l-
o detentación material. to no puede ser más acertada: "el problema de si la posesión es un hecho
o un derecho subjetivo. se refiere a la posesión del no-titular: la posesión
Empero. M OUTOR la considera un derecho de naturaleza mixta. es deltilUlar es indudablemente un derecho subjeti vo, por cuanto es mani-
decir rea l y personal: real porque crea una relación directa con la cosa. y festación de un derecho de alcance más amp lio; por lo que, la posesión
personal porque en caso de ser viol ado. sólo se puede accionar contra los del tilu lar debería concebirse. más que como autónomo derecho subjet i-
autores de la violación, sin efectos reiperseculorios (ell o porque así vo. como facultad o poder". (>7L
fun cionaban los interdictos en el sistema romano). 668
n. En los actuales momentos, la doctrina dominante es la que
Un viejo jurista de la tall a de HEINECIOveía en la poses ión un derecho adhiere a la posesión entendida como derecho. Aunque con matices más
personal, porque "no produce sino un derecho momentáneo" que sólo o menos percibibles.
dura en tanto poseo, pues "si alguno muestra su derecho al juez. estoy
obligado a dejar la poses ión , por más que diga que poseía con buena fe LA FAILLE finaliza considerándola "un derecho científico sin que obste
y justo título". 1>1>9 el reparo de que en algunas oportunidades deba ceder el paso a otros mejor
amparados, según ocurre a veces con el domin io y sus desmembraciones.
Otro de los clásicos, el francés DEMoLoMBE,la consideraba un derecho
real , aunque ello sorprendiera a LAURENT, un contemporáneo suyo. 670 En el Derec ho patrio. prev isoriamente Toribio PACHECO. comenta-
risladel Código Civil de 1852, arribaba a la conclusión de que la posesión
E: destacado jurista italiano Francesco MESSINEO opta, asi mismo, es un derec ho. Manifiesta que emanando la poses ión de la facultad que
por considerar a la possessio como un derecho. La posesión -dice- "nace tiene el hombre de usar las cosas necesarias para su existencia y
como relació" de hecho (aprehensión, o entrega, o uso), pero, apenas desarroll o. no se puede dudar que es un derecho. 672
nacida, se convierte en re lación de derecho (aunque sea tendencialmente
611. Mmu' En. F. Op. cil.. pp. 206·27.
672. En cfC(:to. respectO a la di sputa sobre la posesión dC(:ía: ..... uoos han sostenido que es
667. DuR ... ","I"ON. dI. por P"P ... t.:o. Op. cit.. p. 56.
de recho. '/ otros que no es más que un mero hecho. Si se considera que la posesión emana
668. MOI..ITOR. Erich ... f..t¡ pouu.titm. /a rt;'·;nd;("alion . /a publidennt elle.t un'ilUdo t n dm;1 de la facultad qu e el hombre tiene de hacer uso de las cosas que son necesarias paro su
mma;n'". Parfs. 1874; dI. por P"'P... ÑO. pp. 55·56. existencia y desarrollo. no hay duda que es un derecho: y entonces la cuestión de hC(:ho
669. HErNEClO. ci\. por P... u .... Ramiro. '"Á~"dfllreJ p(}.~t.mria.f ". p. 155. Queda reducida a un principio bastante trivial. al acto por el cual el hombre lOma una cosa
670. Vide P!:Ñ... HERRER .... V. Op. cit.. p. 50. con el objeto de destinarla 3 la satisfacció n de sus necesidades". p. 4 1.
4/8 Trowdo de Derf'choJ Reale!.': La Posesión EllgerÚQ María Ramírez 4/ 9

256. BAlANCE DE LA POLEMICA SOBRE EL CARACTER DE LA coli ge de que la protección está dirigida a la ¡nquietac ión, o sea para el
POSESION statu quo; por el contrario. los derechos se protegen aun cuando haya
El debate en lorno a si la posesión es un hecho o un derecho, ha cesado el goce de los mi smos, ya que el derecho perdura no obstante cesar
atravesado muchas décadas. Y ha tocado a ámbi tos que , como el el goce. Según Diego ESPI N, varias instituciones prueban estos asenos,bi.
filosófico, exceden el derec ho positi vo. 2. En el derecho poslcl ásico las cosas varían grandemente. El
1. Prácticamente la di sputa se centra a lo que fue en Roma: si un al1imu.s possidenri deja de ser el elemento esencial de la possess;o. y
hecho o un derecho . En nuestro tiempo, como ya se ha dicho, es un cuando existe dicho animus se tiende a considerar la possessio como un
derecho. derecho. Esta transformac ión se debe a la preponderancia del animus
poss;denr;. JUSTINIANO. desarroll ando a PAULOrompe la relación que en el
Grande es el méri to, a este respecto. según demuestra ESPIN, el Derecho clásico existía entre lapossessio corpore y el animus possident;
cumplido por la Escuela de Pavía, jefaturada por Pietro BONFAI'o'TE. para priv ilegiando este último; de ahí que secanserve lapossessio solo animo.
quien el carácter de hecho o de derecho ha variado con la evolución "De esta forma se empieza a estab lecer una correspondencia entre el
hi stórica. El método util izado comprende ahora dos caminos: el de la elemento intencional en la posesión y en los derechos, especialmente la
termi nología y el de l régimen posi ti vo. Antaño sólo se usó el primero. propiedad, y, por tanto, entre la poses ión misma y los derechos".
En la terminolog ía no son claras. si no más bien contradictorias. Pero A igual conclusión arriba Emi lio ALBERTARIO: en el Derecho clásico,
sería obra más bien de las interpolaciones realizadas por los compilado- la posesión fue un hecho, en el justini aneo, un derecho. Este jurista
re s justin ianeos. (,7 '
en umera imponantes consecuencias. m
11. El camino del régimen positivo, rescatado por la Escue la de III. En síntesis, históricamente, la poses ión se nos presenta, unas
Pav ía, pennite ll egar a co n clu~ione s más seguras.
veces como relación física, otras como relación jurídica y derecho. La
1. En el derec ho romano clás ico, la posesión fue un hecho. Parella solución es. pues. de orden circunstancial e histórico y su mi sma
se pierde cuando cesa el goce de hecho de la mi sma: ello igualmente se
674 . Entre eSlas inSlillldones eSlán las siguienles. Por vinud del p(IJI/iminium. el que ha
escapado del cautiverio readquiere. ip.'" iure . todos los derechos. pero no la posesión.
porque esta es reJ foct;: el dllm;lIus no puede adquirir derechos por medio del pmcurawr.
673. En la terrninologia.las fuente s no son clar.ls: unas veces hablan de ;1I.f I)o.ue.f.•i,mis. con y porque la represe ntaci ón (en el sentido del Derecho moderno) era igl"lOfada por los
10 cual ~ expresa: () bien las ,onsecuenciasj uridicas de la posesión. lo cual noconlradict romanos: pero puede adquirir la posesión. porque no es un derecho: con la adición pasan
el cJrácler <k hecho de la misma (ROT~OI). o bien. lo que modernamenle se denomina 01 heredero todos los derechos. pero no la posesión. porque es re.ffacli: el impúber. el
iu.t ,"'HÍflendi. expresión que no se halla en las fuentes (BQ:\IF,o,,'lTE). V,o,S,o,lU estima infantia mai"r. que necesitaba para realitar válidamtflle negociOS jurídicos la integración
inlerpolildas. ~b1emcJllc. baslanles de las citas que emplean la expresión iU.f ,",.1.1;. de 10 auct"r¡,as /Ulllri.f. puede. e n cilmbio. adquirir la posesión si n la intervención del
d ..ndi: y ALBERT"'RJO considera que los ICXIOS que aluden al cariÍcler de derecho de la lulor. ya desde lil épocJ cl~sicil. Cfr. EsPIN. D. Op. cit.. p. 24.
posesión . se deben o interpolaciones realiwdas por los compi ladores justinianeos. 675. AL.BERT"'RloenUmerJ importanles consccuencias: "I.,¡¡ adq uiSic ión de la posesión sin que.
precisamenle para desv inuar las afirmaciones de los jurisl:lS elásicos. que vefan en la tal vez. 10 co~ sea aprehendido o esté al menos en presencia del adquirentc: la
posesión un a rrol filcli. concepción que)'a no respondla a lil evolución que había sufrido co nservación de la posesión a favor del ciudadano hecho prisionero. del ausente. del
dich3 instilución . Asf se explicnrian las co nlradicciones. como las de P,o, I'INI,o, NO. cuyas pupilo qu e conlrata sin la Iwc(oriras (u/oris. aunque falle la ,",.nulo cllrpllre. la
alusiones al carácler de derecho de la posesión no serfa n obr~ propia. sino añadiduras generaliwción de esta regla. que en el Derecho clásico er~ uno excepción. animo retine/ur
justinianeas. Véase EspiN. D. Op. cit.. pp. 23·24. pMJe.u i" .'. EsPlf\l. D. Op. cit. •.p. 26.
420 Tratado di' Derechos Reales: La Posesión EUf(enio Maria Ram/rez. 421

relatividad nos impide ·piensa ESPIN· de modo axiomático, el carácter de intereses jurídicamente tutelados, y estando la posesión protegida por el
hecho o de derecho. derecho. es un derecho; un derecho. además. que pertenecía a los
Tal la causa de que la disciplina civilística moderna, incluso en el derechos de cosas o derechos rea les (El espíritu del Derecho Romano).
presente sigl o, se haya mostrado en la incertidumbre , pues se mantiene A panir de JHERING, progresivamente la doctrina ha ido admitiendo
tanto el carácter de hecho como el de derecho (ESPIN), aunque con que la posesión es un derecho real. Y nos referimos aquí a la posesión
tendencia, creemos nosotros, a considerarla más un derecho. autónoma. la del no-titular, puesto que las otras dos modalidades de la
IV. En el Derecho patrio, ya PACHECO se inclinaba por considerarla posesión (la del propietario y la del titular de un derecho real desmembra-
un derecho. Nosotros, por nuestra parte, no dudamos en considerarla do). son indiscutiblemente un derecho.
igualmente un derecho.
258. NUESTRA POSICION. LA POSESION ES UN DERECHO REAL
257. LA POSESION, ¿DERECHO PERSONAL O DERECHO REAL? La posesión es indudablemente hoy un derecho. Só lo puede consi-
Establecido el principio que la posesión es un derecho, se presenta derársela como un puro estado de hecho en el derecho romano clásico .
la siguiente interrogante: ¿es un derecho personal o un derecho real? Pero luego, ya incluso a panir del derecho postclásico, evo lucionó. La
controversia sobre si esta posesión -entendida como dominación mate-
SAVIGNY, como se ha dicho (supra, n° 253.1), especialmente a partir
rial-, es decir, la posesión autónoma o del no-titular, es un hecho o un
de la sexta edición de su Tratado de la Pousión. sostenía que la posesión
derecho, no tiene absolutamente ningún fundamento. Nace como un
es un hecho y no un derecho. bien que ell a "engendra un derecho personal,
hecho, pero de inmediato se toma un derecho. ello por la defensa
e! de in vocar los interdictos posesorios", es en este sentido que tiene un
posesoria: no interesa que esta protección sea provisional y transitoria
gran parecido con el derecho propiamente dicho. Siendo para él, pues. un
(frente a la propiedad que es derecho definitivo), pues no todos los
hecho, y un derecho por sus efectos. en esto último equivalía a un derecho
derechos tienen la misma duración . La llamada propiedad intelectual, por
personal.f>7f>
ejemplo, es de corta duración. Todo derecho tiene un trasfondo o sustrato
Para MOLlTOR. implicando una voluntad, la posesión es indudable- fáctico, pero no por eso deja de ser derecho. Más aún: si la possessio no
mente un derecho, pero ostenta un carácter mixto: es real y personal; es fuera un derecho, entonces no nos estaríamos ocupando lan detenida-
real en cuanto establece una relación directa con el bien, y personal mente de ell a -y no por cierto de ahora-o El derecho uni versal moderno la
porque su violación sólo otorga una acción contra sus autores (así regu la en forma además detallada: ya como presunción de la propiedad,
funcionaban los interdictos en el derecho romano), no teniendo efectos ya como conducente a la usucapión, ya como norma de adquirir la
reipersecutorios (n i lampoco erga omnes). propiedad mobiliaria (traditio), ya, en fin, como modo de perder el
Fue el notable romanista JHERING, quien estableció orgánicamente dominio. ¡Y todavía hay quienes pueden discutir si es un derecho!.
que se trataba de un derecho, aunque precedido por GANS. que la "Si el poseedor -sostiene LAFAILLE, 671 es aquel que se conduce
consideró un derecho. JHERING sostenía que los derechos subjetivos son respecto del objeto en la forma en que lo hace normalmente su dueño; si

676. s",v'G~Y. F. "Tra/(/¡/" (".' la I'''.'/'.fif¡,; ". trad. de H. S1 .... D~. 1866.
677. L ••H, 'LL~ H Op. cit.. p. 55.
422 TrtJwdo de Derechos Rea les: La PO.fesió" EI4~el¡jo María Ramírez 423

la posesión viene a se r el renejo de la propiedad, no podría adm itirse que El que la posesión sea hoy un indiscutible derech o real , se prueba en
este derecho fuera real cuando se ampara en un derecho personal. cuando otros extremos: la posesión está in vívita en el usufructuari o, en el usuario.
di cho títul o falla", en el habitador, en el superficiario, en el acreedor prendario (todos ellos
derechos reales), en fin , en el arrendatario (derec ho personal). Es el
En cuanto a las otras m(){lalidades de la posesión: la possessio de
elemento anterior, primario, sin ella éstos no podrían ex istir, La posesión
derecho , esto es, la posesión del titular (sea propietario. sea titul ar de un
es el género y los demás aerechos son la especie. Desde esta perspectiva,
derec ho rea l y aun personal), la discusión sí resulta totalmente bizantina,
quizá pueda afirmarse que la poses ión ha desplazado, en la práctica, a la
puesto que en estas dos hipótesis. la posesión es un derecho, aun cuando
propiedad: casi todos los hombres (sobre todo en los países subdesarro·
no sea un derecho autónomo para algunos, sino, como quiere M ESS1NEO.
liadOS) son poseedores. pero no necesariamente propietarios, A pesar de
concebida como fac ultad o poder. Para nosolros es autónoma.
ello. los sistemas jurídicos han protegido al dominio en forma total,
La importanci a de la posesión, como apariencia social trascendente, completa. Es hora de reven ir esta tendencia. La poses ión es un derecho,
ha sido realzada por la fil osofía idealista alemana, que se fu nda en el valor y un derecho real; además, tal vez. el más rea l de los derec hos, pero es
concedido a las formas (la aparienc ia) y, específicamente , la filosofía igualmente un derecho autónomo de la propiedad.
jurídica de In manuel KANT basa el derecho en el valor de la voluntad (la
autonomía de la voluntad). Esta autonomía voliti va es la que determi na
la titularidad y las apariencias (la prop iedad y la posesión). "La posesión
es, desde esta perspect iva. la primera man ifestac ión del someti mi ento de
una cosa a la vo luntad". ~7~
En la concepc ión dom in ante la posesión es una aparienc ia socia/-
mente significativa, que exterioriza forma lmente la propi edad; por eso a
ella se vincu la la adquisic ión, ejercicio y prueba de la propiedad (traditio,
usucapi ón, tesoro, frut os, etc,), El reconoci miemo soc ial que se olorga'a
esa voluntad sobre los bi enes se fundamenta en la complejidad de la
fijació n de la titul aridad pl ena. Una vez asumido esto, se comprende su
trascendencia en el derecho civi l patrimonial. 679

678. ALV"R EZ-C"PEROCHIPI. J.A. "Cur.m dt> Dtrtchl/j Rt(Jltl ". l. pp. lB·84.
679. En efecto, At.V" MEZ CM>EMOCHIPI, co nclu ye: UnJ vez asu mido el CJr:lcter de 10 posesión
como ap~rieflCi~ sociJl significJtivo y como exteriorización de lo propiedad. podemos
intuir la unidad globJl que la apJrienda otorgJ al sistema patrimoniol: corno med io de
transmitirla (lrodirill). corno med io de adqu irir y pruebJ (usucapión). como medio de
pérdida (aba ndono y prescripción extinti va). como \fluJo de ejercicio de derechos (\'. gr ..
rellOl Cto. el retrayente hJb ituaJm ente 00 prueba su propiedad). como preferencia en el
disfrute (uso. frutos . . " J. derecho de retención. etc. Op. elt.. p. 86.
Eugellio María Ramíre:. 425

CAPiTuLO IV
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE lA
REIACION POSESORIA
lA POLEMICA ENTRE SAVIGNY y JHERlNG •

259. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS EN ROMA


Sin duda este es un tópico absolUlamente debatible. Su tratamiento
en el derecho moderno depende de la postura que se adopte: subjetiva,
objetiva o mixta, Sin embargo, en no poco contribuyen a despejar las
dudas las fuentes clásicas.
La poseción en el Derecho romano -ya se ha dicho- es hija y producto
de la práctica social. Se encuentra al margen del ius ch'ile, Este no la toma
en cons ideración, sino en tanto enderezada a la obtención de un derecho :
la propiedad. Ello no impide. empero, que en tanto poder de hecho tenga
determinada protección jurídica.

BI BLIOGRAFíA GENf.R AL: S"VIGNY "Tmwdo de lu flOse.~i(¡" en el Dera'ho Romano";


JI!ERING. "EIlundamen/o de la pmleccirín posesorio Madrid. 1912. "w ¡'olulllod en la
p .

p".!túún ". 19 10: SALEH..LES, R. "w Po.lesiúlI. élemenlOJ que la conslituyen, Su si.Hema
en e! C¡ídigo Civil ¡Jf! JmperioAll'IlUín ": R ussOM Mmo, M . .. W pmeJián en los principales
Cúdigm Civiles Contemporáneo,\ "; ESPls. D. "MaIllUJI de Derecho Ci,'il Es"mi,,/". [1. 1.
p. J 9 SS.: C ....tDONNIER. J. ·'Dere.:ho Ci¡'il", 11. [. p. 21 4 ss . : DE R UGGIERO, R. "'nJlill< done.1
de Derecho Ch·j!", 1. p. 803 ss.: PAPAÑO y airas . .. Duee/m,1 Reale.! ", L p. 40 SS.: M AZEAU D.
"Lecóont'.1 de Derecho Cil'il", Parte Segunda. Vol. IV, p, 138 ss.; MESslr;Eo. F. J 11. p, 212
ss.. AREAS, B. "Curso de Deffxhm Reole,f. Pri\'ilegio" .v Derl'cho d~ Rele'lóún ", p. J 04
ss.: LAF AILLE. H. "Cur.w de Derecho Ci,'jl. Dere,·ho.~ Rl'ale.' ·', 1. p, 77 ss.: S" mDAS, L
"Lo PO.tl',liún", p. 6 ss, : ALLENDE. G. "p(1I/Omma de Derecho.f Reall'., ", p. 354 ss,:
l GLESI.'IS. J "Derecho Ronwno. In.¡¡iIUÓOnes de Dera'ho Pril'ado", p. 312 ss.
426 Tratado de Derechos Reales: Ln. Posesión El/genio Maria Ramírez 427

Para la con fi gurac ión de la poses ión, es menester que hayan dos 11. En el derecho justinianeo la posesión se caracteriza por una
elementos: uno material , el hecho de lener la cosa físicamente en su
bipartición: a) possessio natura/is, que comprende la antigua possessio y
poder, )' otro in tencional, el animus. que es la intención o voluntad de la mera detentac ión (no requiere animus ): y b) la possessio civilis. que
conducirse como si fuera dueño respecla a la cosa: es el llamado luego por continuará siendo el eje de dicha teoría(BoNFANTE, ALBERTAR IO, ROTONDI ).
los comentadores, aninws dominio En buena cuenta se posee corpare et
animo.680 En esta época, la disti nción de la posesión con la tenencia, está En esta etapa el animus deja de ser el elemento esencial y produce un
dada por un elemento intencional distinto. menor, por así decirlo ; no es doble efecto: 1, se rebaja la possessio (comprende la mera detentación)
que el detentador carezca de Qnimus. tiene conciencia de lener y retener y 2. el animuJ adquiere preponderancia como requi sito autónomo, que
la cosa materialmente en su poder o señorío : es la affectio tenendi. cuando interviene eleva la poses ión al rég imen de los derechos.
Aunque la ausencia de animus do",;n; originaba que el detentador no 111. Segú n Pi etro BONFANTE. los glosadores desarrollaron su teoría
gozara de la protecc ión de los interdictos. ~I prev ia en torno a esta antítesis: possessio 1iOturalis o poses ión como
Los romanos consideraron pues dos elementos en toda re lación relación de mero hecho (possess io corpore) y possessio civilis o poses ión
posesoria, a saber: corpus y allimus. Eso está probado por los textos y como relación lega l (possessio animo).
·fuentes (PAULO, ULPIA NO, PAPINIANO, POMPONIO, GA yo). Locua l no impide Sobre esta antíle ~is el Derecho común hace girar el fundamento de
sostener que en la práct ica ambos elementos constituían una so la noción. la distinción entre poses ión natural (atribuida al señor, al propietario
La teoría moderna ha desglosado esta idea. más que nada con fines directo) y posesión civil (atribuida al vasallo, al enfiteu ta) .
pedagógicos.
El célebre romani sta esti ma que el CoJe cont iene la primera formu-
Posesi ón y tenencia guardan una relación paralela en los diversos lación leg islat iva de estas tendencias en el derecho justinianeo. Así, el
estad ios evo lutivos en el Derecho romano, que la alta doctrina ha artícu lo 2.228 de ese cód igo contiene la posesión natural o mera deten-
sintet izado así: tación , yel anícu lo 2.229, la posesión como coeficiente de la prescrip-
l . La posesión en la época clásica tiene una característica tripartita: ción. 6B2
a) possessio naturalis, que es la mera detentación, improducti va de Se puede conclu ir diciendo que esta misma tendencia, toebvíí! hov.
efectos jurídicos; b) la possessio, o sea, la posesión verdadera o ad acusa vigencia en los códigos contemporáneos.
interdicla ; y c) la possessio civilis, es decir, la posesión tutelada por los
interdictos más la acc ión publi ciana, y que conduce a adqui rir la propie- l . E~ENTO MATERIAL O EXTERNO, " EL CORPUS"
dad por la usucapión (possessio ad usucapioflem) (BONFArm:, RJCOBONO,
ALBALADEJO). 260. TEORIA SUBJETIVA DE SAVlGNY
Friedrich Karl van SAV1GNY viene sus conceptos en esa obra cap ital
ll amada Tratado de la Posesión en el Derecho Romano, cuya primera
680. PrnT. Eugene. "Tralado EltmtmlOl df' Oerecho Rmrulnll". p. 255: IGLES IA..~. J. Op. eic. pp.
] 12-]13. ed ición data de 1803, cuando el egregio romanista contaba só lo 24 años.
681 . Más adelante ~eremos al gu no s casosde detentadoresque. como el acreedor pignoraticio,
el precarista)' el secuestralario. gOUlba n de protección interd icta L 682. Vide. BPIN. D. Op. cit., pp. 2 1-22.
428 TraUldo de Derechos Reales: Lo Posesión Eugenio María Ramíre:.. 429

SAVIGNY conceptúa que el corpus es un eSlado o poder de hecho que la idea de que el contacto físico debe ser esencial para adquirir la
pe rm ite di sponer li bre e ilimitadamente de la cosa y al mismo tiempo posesión. Pero en este ejemplo existe otro hecho que concurre acciden·
impedir toda acc ión extraña (Au.ENDE). talmente con el contacto físico: es la posibilidad material de hacer con la
cosa lo que se quiere, con exclusión de toda injerencia extraña", clarifica
"Toda poses ión -dice SAvrGNY-~~'\ se basa en la convicción de un
SAVIGNY, Prueba su tesis basándose en un pasaje de PAULO, "que determi-
poder ilim itado de disponer físicame nte de la cosa. Para que esta
na, no para un caso espec ial, sino como una regla general. que el contac to
convicc ión se produzca. es necesaria la voluntad de tener la cosa como
físico no es precisamente necesario para adquiri r la posesión, pues la
prop ia: animus: al mismo tiempo. son necesarios los elementos materia-
si mple presencia es bastante también (' no es necesario tomar la posesión
le s constitutivos de ese poder de di sponer del que el poseedor debe tener
corporalmente y con la mano. si no que también se toma con la vista y con
convicción: corpus. La cont inuación de la posesión resu lla de la con ti-
la intención', PAULO, Digesto. li bro XLI, título lI, n021 )".I>II~ Es decir que
nuación de las mi~ma s cond iciones que di eron lugar a su adquisición:
no siempre que se necesita coger materialmente una cosa, a veces basta
corpore el animo: pero es claro que para esta continuac ión no es prec iso
con la vista o la intención.
siempre ese poder físico inmediato que es indispensable para la adq ui si-
ción primera: es sufic iente que se lo pueda reproducir a voluntad. He ahí En opin ión de SALEILLES, para SAVrGNY "el corpus no es el poder
porqué la poses ión, una vez adquirida. no se pierde por el solo alejamien- sobre la cosa, sino el que ésta se hal la colocada bajo la potestad, o mejor
to. y sin embargo, la re lación física en la cual se encuentra entonces dic ho, bajo la guarda directa del poseedor",
respecto de eSla cosa no sería suficiente para hacer adquirir en princ ipio Como bien anota SALEILLES. la cuslOdia no es una extensión, sino el
la posesión". fondo mi smo de la teoría de SAVIGNY: el poder material por ladominación
El corpus -agrega SAVIGNY- ~4 "Supone un acto ex terno y vis ible que se puede manifestar de distin to modo que por la tenencia material : estar
revela la ex istencia de una dominación de hecho sobre la cosa misma; dispuesto a aprehenderla al menor pe li gro de expoli ación, como si la
pero las cond iciones de hecho que han de engendrar la efectividad de esta hubiésemos tenido ya en nuestras manos, o sea, la posibilidad inmediata
toma de poses ión en sentido moral , son: 1, la disponibilidad de la cosa; de aprehens ión, y como garan tía de ella, la presencia cerca del objeto, o
2, la posibilidad directa e inmediata de someterla a su poder físico; 3, y en su defecto, la custodia practicada por la seguridad material y el poder
por último, la de excluir toda intromisión de extraños. Esta idea de de ampl iac ión que procura la cosa con los que la guardan; debe haber
dominación constituye la esencia de la tesis savign iana, lo cual implica posibi lidad inmediata, de lo contrario un terce ro la aprehenderá y el
no el que la cosa esté bajo su inmed iata custodia. Por ell o ex igía la poseedor deja de ser dominador exclusiyo. bIIfI
presencia. la custodia. Algunos discípulos de SAVIGNY (RANDA, WINOSCHEID, GOLDSCHMIOT)
"Quien tiene una moneda de plala en la mano es sin contrad icción atribuyeron un carácter secundario a esta idea de actualidad o custodia,
poseedor de ell a. Esde este caso y de otros semejantes que se ha deducido contentándose con la posibilidad de dominación, sin ex igir que forzosa-
mente sea inmediata. No obstante si ello sucede, la teoría de SAVrGNY
683. SAVIGIo1V. "T,alad" dtla PO.<t.•iún t'n rl D,.,rcho Ruman,,". di. por RU$SO"'ASJ<io. pp. 2o..
21. 685. SAVKl'"V. dI. por LAQUls. Qp. dI .. pp. 197- 198.
684. SAVIGJ<i V. dI. por SAl.EIlLES. Op. c it.. p. 26. 686. SAUILl.ES. R. Op. di .. pp. 354 3.
430 Tratado de Derechos Reales: lA Posesión Eugenio María Ramirez 431

viene a tierra. M7 Tamb ién algún sector de la doctrina contemporánea, de la poses i ón ".t>9~ Puesto que la posesión no es más que el ejercicio de
especialmente argen tina, advierte que las críticas a SAVIGNY se dirigen a la propiedad, queda claro. entonces, por qué el legislador le concede
las teorías "suplementarias" de éste , como la "condición de presencia" y protecc ión jurídica. Ta l es la tesis de JHERING, que conceptuamos meridia-
la "custod ia".f>88 Eso, como se ha visto, no es así. namente transparente. No obstante que para algunos juristas, 69.1 la idea de
JHERING es difusa, al punto de considerar difícil en él una definición y
261. TEORlA OBJETIVA DE JHERING
hasta una concepción. 694
Las propuestas a la sazón novedosas de JHERI NG se pueden ubicar en J HERI NGcombate frontalmente la noción savigniana de entender el
su trabajo fundamenlal : El fundamemo de la protección posesoria, de corpus como un puro poder fáctico sobre la cosa. "El error fu ndamental
1868. El llama a su teoría, objetiva.
de SAVIGNY consiste -espeta su ilustre refu tador- en que ide ntifica la
Rudolf van JHERING enti ende que la posesión es la exterioridad de la noción de la cosa con ladel poder físico sobre la cosa, sin adve rt ir que esta
propiedad, y que tal fue la noc ión en la jurisprudencia romana, y no la última no es más que una verdad relati va y lim itada, por lo que ll ega a
sav igniana del poder físic06~9 ¿Y qué es la exterioridad de la propiedad? constreñirla, de tal suerte, que pierde al fin toda la verdad y queda
No es otra cosa que, responde el ilustre tratad ista, "el estado normal reducida a ser la negac ión de sí mi s ma. f'I9~ Para fundamentar este.postu-
ex terno de la cosa, bajo el cual cumple el destino económi co de servir a lado. nuevamen te JHERI NG recurre a la identificac ión de la posesión con
los hombres. Este estado toma, segú n la diversidad de las cosas, un la prop iedad. "El interés de la propiedad se opone aque se limite la noc ión
aspecto ex terior diferenle; para las unas, se confunde con la detención o de la posesión a la tenencia física de la cosa". Ello es as í porque para
poses ión física de la cosa: para los otros, no. Ciertas cosas se tienen ejercitar la posesión -y por ende la propiedad- no se neces ita estar cerca
ordinariamente bajo la vigi lancia personal o real, otras quedan sin de la cosa (teoría de la custodia de SAVIGNV ). El ejercicio de la propiedad
protecc ión ni vigilancia". ~'JI med iante el goce efectivo de la cosa no está ligado a la necesidad de
seguridad personal o rea l (protección, vigilancia); su destino económico
Posesión y propiedad se cubren mutuamente, según lo quiere el
o su carácter hacen que a menudo esté desprovista de vigilancia. Así por
inlerés del comercio. Concebida as í la posesión, acompaña siempre a la
ejemplo, el cazador deja sin vigilanci a sus cepos y lazos, el leñador la leña
uti lización económ ica de la propiedad, y el prop ietario no debe temer que
que ha cortado, el pescador deja su pesca en sus redes, el mi nero la hulla
el derecho lo abandone. 691 Lógicamente son los intereses prácticos de la
vida social los que inducen al legislador a conceder protecc ión a de- en la mina, etc" sin que para nada se necesite su presencia para man tener
terminados casos (relaciones con las cosas). "Es. pues. el interés de la la propiedad. En todos estos casos una custodia especial "haría molesta,
costosa y hasta irrea li zable a veces la protección posesoria,fo9t\ De suerte,
propiedad lo que determina la protección posesoria y con ella la noci ón
pues, que al protegerse la posesión se está tutelando la propiedad.

6117. S"LEIlJ..ES. R. Op. ciL.. p. 44.


6811. Asf. R USSOM "'N~O, M. Op. dI.. p. 37. 692 . "E/fundamento". ". p. 1119.
689 . "E/ fundomemo de lo pro/el'órin /HI.tt.mr;o ", p. 197. 693. Así. R US.~OI.MNNO. Op. cil., p. 24.
690 . "E/fundomenw .. • p. 184 . 694. ALLENDE. G. Op. cit.. p. 356.
691. .. ElfuntWmenllJ ... ... p. 19 1. 695 . "E/fundamtnlll", ". pp. 165- 166.
696. - E/ fundamtntu .,. ", p. 189-190.
.:In Tratado de Derechm' Reales: La Posesión EIIR€II;n María Ramire:. 433

La teoria de JHERING conduce a la in vestigación de la causa posses- adaptación del derecho a los hechos de la vida real. WJ
SiOfl Ü,de ahí que considerara posible ll amársela "teoría de la causa".
Toda relación de un hombre con la cosa -en la cual se considera SALEILLES incide en el aspecto económico de la cuestión . Salvo las
incorporado un mínimo de vo luntad- es posesión, salvo que el leg islador res nullius -di ce- "todas las cosas que se hallan al servicio económi co de
disponga lo contrario. por ex isti r una causa dezen/ionis , esto es, que se alguien". 700 Y añade que "respec to a todo objeto del mundo físico, hay
trate de detentación. fo91 alguien que debe ser considerado como el que la tiene sujeta a su servicio:
entre toda cosa y el que se sirve de ell a. hay un víncul o de subordinación
Algunos juristas (R USSOMANNO) estiman inadmisible la teoría de económi ca y de di sfrute económico". 701
JH ERI NG por estar -dicen ell os- reñ ida con las fuentes. Nosotros di screpa-
mos rotundamente de tal afirmación. Se disti ngue su teoría de la de SAVIGNY en que éste la hace cons istir
en un acto de aprehensión realizado o dispuesto a reali zarse: por igual se
262. TESIS DE SALEILLES diferencia de la de JH ERING. en que éste ve la apropiación , pero sólo en la
es fera jurídica (apropiación jurídica): no se preocupa del aspecto econó-
El preclaro maestro de la uni versidad de París expuso su teoría mico. es deci r. del hec ho ex temo. si no de l aspecto juríd ico pos it ivo. y por
posesoria en un libro cardina l: " La posesión. Elementos que la constitu- ello es preciso que sea una relación de apropiación que se corresponda
yen. Su sistema en el Código Civil de/ Imperio Alemán ". con el derec ho de propiedad" (apropiación económica). '7Q2
Su naturaleza es ecléctica. Sintetizando, para JtlERING la poses ión es el víncul o de apropiación
En cierto modo. SALEILLES parte del concepto de JHERING. de que el jurídica (en relación a un derecho sancionado por la ley). SALEILLES la ve
corpus es una relación de hecho entre el poseedor y la cosa; relac ión de como un vínculo de apropiación económica. '7Q3
tal naturaleza, que nos descubre al propi etario y que corresponde a lo que
sería el ejerc icio de un verdadero derec ho de propiedad. Sin embargo,
69'-1. Según SAUOtLLfS. existen casos en que 00 h~ y posibilid3d inmedia13 dc domin3dón. y. si n
agrega Raymond SALEILLES. "no puede decirse de antemano en qué ha de emb3rgo. se 3dquieTe 13 posesión. como sucede en el CJemplo del j3b31i que c~e en 13
consistir esta relación, porque depende de la forma en que se ejerci ta el tramp3 del ¡;3'L3ÓOr. y h~~' o tros en los CU31CS h3y dich3 posibilidad sin que se3 seguid3
direC13IDete de posesión: de modo que el conceplode ¡Klsibilid3d dedomin 3ción noes la
de recho de propiedad. yeste ejercicio depende a su vez de los tres factores ide;¡ inse pa rab le y el faClordelermi named( la leorla de la posesió n: hay. por w nsig uiente.
siguientes: 1. de la naturaleza de la cosa; 2, de los hec hos económicos que buscar a lracosa. y e l co nceplode SAVIGNV. qued3 reconoc ido intapaz de explic3r ¡Klr
sí mismo la tcoría de la posesión, Op. dI. p. 72.
(forma utili zada desde el punto de vista económico); y 3, de los usos de 700. SALElLLES. R. Op. dI.. p. 128.
la vida en una determinada época.69lI Su teoría trata de realizar la 701 . Pero SAUOH.1..ES hoce un3 :lClarxión : "esl:! subordi nación y cxplOlación económica no
supone nccesari 3meme q ue se 113)'3 ya re3lizado un 3CIO de seflorío sobfe la cosa. ni
~ iqu icra que eS\;J aprehen sión sea factible en la 3ctualid3d. ni. por últ imo. que .exisla
toda vía el do min io dcl hombre sobre la CO$3. suponi endo qu e lo haya hot'>ido algun~ vez ...
SALElLLES .estimo que debe examinarse un conjunto de ci reunSlanci:ll; e xtern a~ que
c¡¡racterizan la rc:lació n que tiene establecid3 con la cosa ( 13 10m3 de posesió n mmerial
gener.Jl menle es c:I eSlado dc hecho y la apropi:lCión): pero. ex¡;epdonalmen le. puede
ocurrirqu< haya 31guien que deb.:l ser considerado como el señor 3elu31 d.e la cosa. si n que
hay¡¡ lOma ~Iguna de posesión m31erial. Op. ch .. p. 129.
697. Vid. PA PA NO. Op. eh .. p. 4 2.
702. SA LEl LLES. R. Op. cit .. pp. 130- 131
698. SALEILLES. R. Op, dI.. p. 49 y p. 48. 703. SALEILLES. R. Op. eil.. p. 133.
.J34 Tratado de Derechos Reales: in Posesióll Eugellio Ma ria Ramíre¡ 435

Concluye SALE1LLES en que, "lo que constituye el corpus posesorio, IV. El artícul o 845 del código brasilero: "Consideráse poseedor a
es un conjunto de hec hos susceptibles de descubrir una relación perma· todo aquel, que tiene de hecho, el ejercicio pl eno o no, de algunos de los
nenle de apropiación económica, un víncul o de explotación de la cosa poderes inherentes al dominio o de propiedad". El mi smo conceplo.
puesta al serv icio del indi viduo. entre aquel a quien di chos hechos se
V. No falta razón, en cierto modo, a ALLENDE. Sucede que les
re fieren, y la cosa que éstos tienen por objeto". 1().1
códigos modernos no contienen una noc ión "pura" sino una mixtura.
I

Pero hoy la posesión no es só lo poder de hec ho, sino también de derecho,


263 . EL " CORPUS " EN EL DERECHO POSITIVO
con lo cual constituye un triunfo pírrico el reivindicar la idea savigniana.
l. El artículo 854. apartado 10 del BGB di spone: "La posesión de
una cosa se adquiere por la obtención del poder de hecho sobre esa cosa". 11. ELEMENTO SUBJETIVO O SICOLOGICO, EL "ANIMUS"
Puesto que SAVIGNY defi nió a la posesión como el poder de hecho,
264. CONCEPCION SUBJETIVA O DE lA VOLUNTAD
ALLEN DEsostiene rotundamente "sin un ápice de duda", aunque cree estar
solo en esta tesis, que el BGB consagra la teoría de SAVIGNY y no la de Su máximo mentor es Friedrich Karl van SAV IGNY. En ella el oflimus
JHERI NG. 70~ y agrega: "tal vez la mejor síntesis del pensami ento savigni a- es el elemento determinante de la posesión. y por eso mismo se la .
no sobre el corpus sea el mencionado artícul o 854 del Código Alemán". denomina "teoría del animus domini". Poseer implica tener el corpus y
el animus dominio Este último elemento es el que tran sfonna la detenta·
La norma se complementa con el siguiente tex to: "La posesión cesa
ción en posesión. Tal el lím ite. Si el hombre ti ene la voluntad de posee r
cuando el poseedor abandona su poder de hecho sobre la cosa, o cuando
para él (para sí) (a nimus rem sibi hobendi), o al modo de prop ietario
la pierde de cual quier otra manera. Un obstáculo de naturaleza tempora-
(an imus domini), hay posesión. Si tiene la voluntad de poseer para otro,
rio al ejercicio del poder de hecho, no pone fin a la poses ión".
hay tenencia.
ALLENDE estima que de JH ERING, o sea, de la ex teri oridad de la
La ex presión animus domini no es romana. Las fuentes sólo hablan
propiedad y del fin económi co, no hay nada, absolutamente nada.
de animus possidendi. JHERING acusa a PAULO de haber construido
11 . Sostiene Guillermo ALLENDEque esta orientación savigniana es abstracc iones en materia de posesión: una de ellas fue el animus dominio
la que sigue el Código argentino en lo referente al corpus cuando el SALEILLES, en cambio, encuentra el ori gen de esta frase en la Paráfrasis de
art ícul o 2.35 1 dice: "Tenga una cosa bajo su poder".7Q6 la Instituto de Teófil o, que SAVIGNY tradujo por animus domini.701 En
111. El código suizo en su artículo 9 19, primera parte. enuncia: "El realidad esto parece ser cierto: los romanos eran sumamente pragmáticos
que tiene el señorío efecti vo de la cosa tiene de ella la poses ión". Este y las posteri ores elaboraciones que buscaron dar una expli cación raci onal

numeral. sostiene ALLENDE, ex presa el mismo concepto del BGB , "pues a su Derecho, pertenecen a los jurisconsultos.
señorío efectivo, vale tanto como deci r poder de hec ho". El elemento clave viene a ser la voluntad . Afirma SAV IGNYque la
intención de tener la cosa -animus possidendi· siempre supone prever
704 . SALEILLES, R. Op. e jl.. p. 160
705. Au.ENOE. G . Op. eil. p. 354
706. AI.LEto:OE. G . Op. cit. p. 357 707. SALElLLES. R. Op. dI.. pp. 169
436 Tratado de Derechos Reales: La Posesiól/ Eugenio María Ramírez 43 7

ejercer el derecho de propiedad en sus dos modalidades: al modo del tes is de la poses ión deri vada fue criticada acerbamente, y con pleno
propietario (wlÍmus domini), o para él mismo (an imus rem sibi habendi); fundamento. Tanto que muchos de sus epígonos han pretendido dejarla
si, por el contrario. tiene la vo lun tad de ejercer la propi edad para otro. será de lado, sosteniendo que es un aspecto supletori o. Pero esto no es as í, pues
tenedor. En el primercaso, el all/mus possidendi se transforma en a/lÍmus ataca a la esencia misma de su tes is. ya que considera a la posesión como
domini, resultando sinóni mos, y se contrapone al animus delÍllelldi del un mero hecho, que só lo se asemeja a un derec ho por sus efeclos.
detentador.
Para JHER ING. "lo anómalo no serían los casos de detentadores que
SAVIGNY estimaba que esta tesis de l animus domini se aplica incluso gozasen de interdictos como en la teoría de SAVIGNY, sin o al contrari o. los
al que no asp ira a la propiedad "porque aque l que quiere tener una cosa casos de detentac ión en que falta tutela interdictal, como en el arrenda·
sin reconocer el derecho de propiedad a otro, tiene siempre el animus tari o, depositario y comodatari o·'. 71 1
dominr'. el que no se atribuye la propiedad a sí mi smo ni a otro. 70S
JH ER INGcree que la excepción consiste en haber sido exc lui dos de la
El anil1lus domini "consiste en la vo lun tad de di sponer de hec ho de protección interdictal el arrendatari o, el depositario y el comodatario.
una cosa para sí, conservándola con un fin espec ial, como lo haría el
SALEILLES afirma que sólo huhiera pod ido admitirse si el Derecho
propietario. y si n reconocer derec ho de dominio en otro".
real hubiera reconocido que el poseedor podía li bremente enajenar su
Sin embargo. como el derecho justinianeo concedió protección a posesión. Pero los tex tos niegan esto: en Roma no podía ser materia de
ciertos casos (relaciones) en que el suj eto carecía de animus domini, por contrato la atribución de la poses ión, sino que ésta dependía de ciertas
reconocer la prop iedad de quien la rec ibió, que no eran sino casos típicos circunstancias de hecho expresamente reconocidas y determinadas por la
de detcntadores como el acreedor prendario, el precarista y el secuest ra. ley, independientemente de la voluntad en contrario de las partes. Esto
tario, SAVIGNY se vio obli gado a reconocer 10 que llamó "poses ión equ ivale a decir que la posesión por sí es intransmi sible y que no hay en
deri vada". rigor, posesión deri vada (SALEILLES).
Afirma que la posesión era un valor tran smisible como cualq uier
265. CONCEPCION OBJETIVA DE JHERlNG
otro derecho con valor patrimonia l, y en algunos casos excepc ionales se
consideraba transmitida por el poseedor originario al detentadoLi l1.l En El eximio catedrático y pensador Rudolf van JHERINGexpone su tesis
suma, hay dos clases de posesión: una originaria y otra derivada. La en la obra " La voluntad en la posesión", donde examina en profundidad
primera se ejerce con animus domini, al paso que la segunda se da en la teoría del animus domini de SAVIGNY. No es cierto, entonces. que
casos excepcional es, en los que el propietari o del bien, manteniendo su JH ERING no expus iera una teoría concreta sobre este tema y que. por tanlo,
derecho de propiedad. transfiere a un tercero el ius po.uessionis. 7 10 Esta hiciera residir todo el fundamento de la posesión en el corpus, como creen
muchos. Sólo que lo hizo tiempo después, en el libro citado.
Es meneSler previamente realizar un distingo .
708. RUSSOMANNO. M. 01'. cit.. p. 27
709. Vide SALEILLES. 01'. cit. pp. 167· 168
710. Cfr. RUSSOM ANNo. M. Op. dI.. p. 28 7 11 . Es PIN. D. 01'. dI.. p. 20
)'1':

438 Tralado de Derechos Reales: Úl PmesiólI El/genio María Ramín'Z 43Y

La relación entre la persona y el bien se verifica de dos modos: con Cuando el con tacto corporal se verifica sin conocimiento y sin
intención de tenerlo (poses ión ) o bi en sin ella (simple relación de Jugar voluntad. no produce la posesión. El mero conocer no basta aún para este
o yuxtaposición local). En esta última noex isteese "mínimode voluntad" efecto. Por eso el Derecho romano no concede la posesión a personas sin
que caracteri za a la posesión. Hay yuxtaposición. por ejemplo, en el voluntad (incapaces). Ejemplo: el prisionero encadenado no posee las
contacto que hace el bebé con su chupete. el preso con sus cadenas. el de cadenas, más bien ellas lo poseen a él. En esta lista caben, por cierto, otros
la persona que está durmi endo y se le coloca un objeto en la mano. 7 1~ supuestos: tanto el loco como el sujeto que duerme no son poseedores,
No se ajusta a la verdad sostener que JHERI NG negara el elemento pues les falta voluntad . De ah í la concl usión tenninante de JHER1NG":
intencional en la posesión. Simplemente éste está determinado en la ley, "Una noc ión de la posesión que no esté fundada en la voluntad, es
no en la conciencia del hombre. Para poseer se necesita corpus yallimus. completamente irrealizable" .
Afirma que cuando ambas condiciones concurren , "se tiene siempre También W1NDSCHE1D estimaba que cuando una persona no tiene
posesión. a menos que una disposición legal no prescriba excepcional- conciencia y. por tanto, voluntad, es un hecho indiferente al derecho y
menfe, que sólo hay simple tenencia", 71.1 desprovi sto de consecuencias jurídicas. En lo cual co incidía J HER 1NG,
Antes de entrar en materia, es menester previamente establecer pero con I.a salvedad que no llama poseedor a esa persona .
algunas categorías que hace hIERING: a) Posesión y mera relación de lugar Lo que pone en mov imiento y cambia, transforma la simple relación
(s imple yuxtaposición) ; b) Posesión y tenencia, de lugar a posesión es. en opinión de JHER 1NG, el interés. Sólo en tramos
1. La posesión (besitz), s iempre supone un "míni mo de voluntad". en relaci ón con personas y cosas que despiertan interés en nosotros: "la
es decir. una relación con la cosa con intención de tenerla. En la mera relac ión posesoria es la afirmación del interés que una persona tiene en
relación de lugar (Blossell Raumverlriiunisz) o yuxtaposición , no existe una cosa", 7 1~ El interés es así el punto de partida de la posesión. el motivo
esta intenc ión. "La simple relación de proximidad material ~d ice JHE· que trastoca la relación de lugar en posesión.
RING- entre una persona y una cosa no tiene sign ificación juríd ica. La
Hay tres momentos en toda relaci ón posesoria: 1: el deseo por la cosa
signifi cación jurídica se produce cuando la persona establece una rela- (bien), es decir, el interés: 2; voluntad dirigida hacia esta cosa; 3:
ción ex terior, recognoscible, con la cosa. convirtiendo la pura relación de realización de esa voluntad mediante el estab lec imiento de una relación
lugar en una relación de posesión (Besirzverhalrnüz)". 114 exterior hacia la cosa.
El derecho no creó esta di stinción. sino el lenguaje: la di stinción El interés está en el hecho de usar la cosa para sati sfacer las
en tró luego en la conciencia popu lar. neces idades humanas. La posesión no es un fin en sí mi sma (Selbs-
rzweck). sino un medio para un fin: constituye la condición de hecho en
virtud de la cual son posibles los tres modos de usar la cosa, utili zándola
para las necesidades humanas y comprendiendo, por tan lO, todo el

711. PAPANO. p. 40; RUSSOMANNO. pp, 28· 29


713 . .. La ,.,,/untad en fa P"u.!ilÍn··. p. 22
714 . "La ~"/unltld... ". p. 33
7 15. ~La ¡·o/unlad ....., p. 35
440 Tralada de Derechos Reales: La Posesión E!1.r~n¡jo María Ramíre: 441

cOnlenido sustancial de la propiedad: el uJi.frui, cOIISumere. en lasdos fOnT\as111t árbol; 2. las cosas ajenas que caen en nuestro fund o: 3, sabemos que en
en que puede ser aplicada. m nuestro fundo hay un tesoro oculto. Si no hemos declarado nuestra
Tema importante en la leoría de JliERING es el que otorga un carácter resolución de querer poseerlo. no sería más que relación de lugar. La
di stintivo a la tenencia por procuración y a la tenenci a de prop io interés. jurisprudencia romana exige la manifestación real de la voluntad , el
En esta última, por ejemplo. la relación posesoria en el arrendatario y el hecho de tomar la cosa. JHER ING considera que qui zá hubiera podido
comodatario, sirve al interés del tenedor: constituye la condición necesa- concederse a la simple declaración de la voluntad, el mi smo efecto que
ria de ejercicio efecti vo de l ur; que se les ha concedido. Por medio de la a la tradición (transferencia convencional).
protección jurídica. el illrerés efectivo de hecho en la posesión. revi ste la Aparentemente se presc inde de la manifestación de voluntad en la
forma de un interés jurídico. herenc ia, pero no hay tal : el heredero debe tambiénadquirirprimeramen -
El Derecho romano. en la historia. se ha separado de la concepción te la posesión. S610 con relación a la cOlllin uaciólI de la posesión, (y
primiti va, exclusivamente material o sensible. de la relación posesoria; excepcionalmente) ha presc indido el derecho real de la condi ción de la
separación que se refiere no sóloa la continuación, sino al estab lec im ien- vo luntad: cuando el poseedor se volviera loco, por ejempl o: aquí tambi én
to de la misma. Esta separación no só lo se manifiesta en la apropiación se considera que hay continuación.m
unilateral, porque ahí el derecho posleriorexige también laaprehellsión , JHERI NG sostiene que el lenguaje moderno tiene una noción amp lia
sino en lo referente a la transmi sión convencional (tradición). El derecho del corpus: a) corpus: la mera relación de lugar con la cosa; b) animus:
posterior ha reemplazado la manifestación real de la voluntad (corpo re el acto por el cual la voluntad se aprovecha de esa relac ión, y hace de ella
(l cquirere posse,~s;onem) por la simple revelac ión jurídica de la vo luntad una re lac ión de posesión. Co lócanse de este modo el corpus y el animus
hec ha en presencia de la cosa, esto es, por la declarac ión de la voluntad en una sola y única posición, como dos elementos complelameme
(es la concepción espiritualista o idea lista que se separa lentamente de la independien tes, a riesgo de caer en el error de creer que el corpus sería
materialista o sensible). posib le sin el an imus, al modo como el animus es posible sin el corpus.
En cuanto a la apropiación uni l::ueral de la posesión, se ha mantenido De esta manerJ.. la mera relación de lugar adquiere la importancia de un
en el derecho rea l posterior la cond ición rigurosamente material ista de la fac tor que precede al animus, que le prepara el lecho. en el cual aquél no
relac ión posesori a. Ejemplos: 1, Ias abejas que producen mi el en nuestro tiene más que acostarse. En realidad el corpus no puede ex isti r sin el
animus, como el animus tampoco puede existir sin el corpus. Ambos
nacen al mismo tiempo por la incorporac ión de la voluntad en la relación
con la cosa. La posesión no es, pues. la simple reuni ón del corpus y del
716. En efen o. las dos formas son: de h('('h" o reales. o se;¡ el goce del uli.fru i. ~·Im.tumu~ en animus, lo que imp licaría para cada una de esas dos condiciones una
persona. a difereocia de lasjuridh;a.t o ide:lles. en vinud de la lransmisión ¡;onvencional
del goce real a otras person;JS. En cm última form;J. la posesión conserva lambien su existencia precaria, sino que el corpus es el hecho de la voluntad: no
fuoción como medio para un fin. Cfl . -W ""Iuntad ... ". p. 37. ex iste en el pasado, al modo que la palabra no ex iste antes de pronunciar-
Bien hace JItERI NG en diferenciar las formas de hecho de las juridkas. No obstanle 1"10
e~tamos de acuerdo en atribuir el nmJUlIIUI.'. es to es el derecho de disposición a la
posesión. Y es Que fiara J HER1NG la propiedad todavía pesaba en la concepción de la
posesión: m;í5 ¡¡delant!!" expo ndremos nucs!r.l teoría.
717. "w "" Iufllad ... ". p. 37. 718. tbidem. pp. 3840
442 Tratado de Derechos Reales: l.LJ. Pm,;esiim EURe/lio MaTia Ramírez 443

la. El corpus y el animus son entre sí como la palabra y el pensamiento. Aparentemente, entre las dos últimas no hay importancia práctica de
En la palabra toma cuerpo el pensamiento hasta enlonces puramente distinguirlas, pero JHER1NG considera que sí la tienen. A la relación de
inlemo: en el corpus toma cuerpo la voluntad, hasta aquel momento tenencia, tanto absoluta como relativa, refiérense consecuencias prácti-
puramente interior; ninguno de los dos ex istía antes de enlonces para la cas que no entrañan la mera relación de lugar.
percepción. La relación de lugar no tiene otra importancia, que la de ser El si mple tenedor goza también de protección del derecho ("protec-
la condición indispensable de la realización de la voluntad de poseer pero ción posesoria imperfecta"). La posesión tiene protección posesoria
no se convierte en corpus, sino desde que la voluntad le imprime el sello perfecta. 720
de la relación posesoria. Si la relación de lugar encerrara en sí ya, el
corpus, los juristas romanos hubieran debido dejar surgir la posesión de Para JHER1NG. la tenencia es una relación de la persona con la cosa,
la mera declaración de voluntad . Pero al exigir además la manifestación con efectos jurídicos, pero menores que los de la relación de posesión. En
real de la voluntad de tomar, o sea el animus, no se limita a añadirlo aquí, la escala de las relaciones jurídicas de la persona con la cosa, la tenencia
como un segundo elemento, a aquel primero ya existente, sino que lo crea ocupa el último lugar. El primero corresponde a la propiedad y a los iura
manifestándose .71 9 in re; el segundo, a la bonaefidei pnssessio: el tercero, a la n.-.", .. ",inn· \'
el cuarto a la tenencia. 721
En síntesis. hay una clarísima distinción entre la posesión y la mera
relación de lugar. El animus, entendido como deseo consciente de querer 267. TENENCIA Y POSESION SEGUN lAS DOS TEORIAS
tener el bien, es lo que tipifica la posesión, pues el hecho involuntario no
liene importancia jurídica. l. Teoría subjetiva. ¿Qué le falta a la simple tenencia (relati va) para
constituir la posesión? En opinión de los subje[ivistas, el animus rem sibi
266. lA VOLUNTAD EN lA TENENCIA Y EN lA POSESION habendi o animus dominio La voluntad del tenedor no tiende a poseer la
cosa para sí, si no para el señor o dueño de la posesión (Besitzherrn). La
Para JHER1NG la distinción anterior -posesión y relación de lugar. es diferencia para esta tesis descansa en una calificación de la voluntad de
familiar, pues es una concepción o lenguaje popular. La distinción entre poseer. El derecho no hace más que sacar las consecuencias de la
posesión y tenencia. en cambio, no 10 es. voluntad, concediendo la posesión al poseedor que quiera tenerla, y
Ahora bien: posesión y tenencia están sometidas a las mismas negándola al tenedor que no la quiere.
cond iciones: corpus yanimus. 1I. Teoría objetiva. Para esta, la importancia de la voluntad en la
De acuerdo a lo anteriormenle expuesto, hay tres categorías que doctrinade la posesión, estriba por entero en la di stinc ión entre la relación
podemos distinguir: posesoria en su sentido lato, y la simple relación de lugar. La distinción
1. Posesión. entre posesión y tenencia no se funda en la voluntad de poseer, no nace
de ella, pues es exactamente la mi sma en el tenedor y en el poseedor. En
2. Mera relación de lugar.
3. Mera relación de tenencia.
720. ¡biJ. pp. 52·54
719. Ibid, pp_ 45-46 721 . ¡bid. p. 58
-144 Tratado de Derecfto,\' Reales: La PosesiólI EURenio Maria Ramírt::. 445

uno y otro existe el corpus y el animus, y si el primero tiene. no la en un prmclplo: para ésta. la detentación es la que se convierte en
posesión, sino la simple tenencia, el fundamento de esto está en el hecho posesión, la relación posesoria Jube del grado inferior, la tenencia se
de que. movido por motivos prácticos. el derecho, en ciertas relaciones. eleva asi a posesión. El movimiento dialéctico es opuesto: en un o se
ha quitado los efectos de la posesión al concurso, perfectamente realiza- produce de abajo o arriba, de 10 -a 10 +: en el otro de arriba abajo, de lo
do, de las condiciones de esta última J~2 + a 10-.
Para graficar las diferencias con la teoría de SA VIGNY, JHERING recurre Sigamos con JHERI NG, que recurre ahora a la casuística. Los elemen-
a una fórmula algebraica. tos capitales deben ser demostrados por quien necesita hacerlos valer. De
Designa la posesión con x: la tenencia con y: el corpus con c; el acuerdo con la teoría subjetiva. aplicase esto al demandante que sostiene
animus, que debe tener también el tenedor según la teoría objetiva, con tener la posesión en 10 tocante al elemento: 00: la simple prueba de a+ c
a: el elemento de más que según esta teoría se añade en la posesión, 00; só lo basta para y, para la tenenc ia: para la X es preciso además 00, esto es,
y la disposición de la ley, que niega la posesión en ciertas relaciones, con el demandante debe probar el animus rem sibi habendi. Según la teoría
11.
objetiva. para X basta a + c. esto es, el demandante cumple con probar la
existencia exterior de la relación posesoria; corresponde al demandado
Aplicando esto. la rórmula para la teoría subjetiva sería: probar la negación, -n , esto es, demostrar que una COllsae detentionis
X=a+oo+c legal, pri va en tal caso, de su defecto ordinario, a las condiciones
aparentes de la posesión.
y =a +c
La teoría de JHERING postula que en cada caso concreto, se debe
y para la teoría objetiva será:
admitir x. mientras no se procure la prueba de n; ahora bien: si es exacto.
X =a+e es preciso admitir este de un modo absoluto aun para la teoría abstracta
Y=a+c-n de la posesión; esto es, que donde quiera que el derecho romano no ha
decidido referir una solución dada a la posesión o a la tenencia. debemos
Lo común en ambas fónnulas es a + c. Conrorme a la teoría objetiva inclinamos a la primera. En tal virtud. fomula esta regla capital: la
aquí ya ha y posesión; para la subjetiva, no engendra más que la tenencia. noción de la tenencia en el derecho real no debe aspirarafunción alguna
Las dos teorías coinciden en que la descomposición de la acción poseso- que no le esté asignada en las fuentes. m
ria. en posesión y en tenencia, resulta de la unión de otro elemento. Según
la una, es éste un factor negativo: -ti: según la otra. es positivo: + oo. La
primera tiene por punto de partida la posesión; la segunda, la tenencia;
para aquélla, la adición del elemento diferencial cambia la posesión en
tenencia, la relación posesoria desciende del grado en que se encontraba

i22. fI,id. p. 59 723 . ¡hid. pp. 60-62

I
446 Tratado de Derechos Reales: La Posesión El/genio María Ra m/rez. 447

Algunos traladistas consideran que hay aquí un error.714 posesión no es por falta de 00, sino es obra de n. la regla de derecho que
JHERI NG. en su intento de agotar el lema del elemento 11, recurre a las niega la poses ión a las personas sometidas a una potestad .72t1
fuentes romanas, ejemplificando casos tanto en la tenencia absoluta. En resumidas cuentas. la teoría de JH ER ING es absolutamente clara: lo
cuanto en la relativa. que diferencia la posesión de la tenencia, no es algo subjeti vo (el animus
l. Un primer caso de tenencia absolura. En el derecho romano las domini o el animus rem sibi habe"di). sino objetivo. la ley pos iti va. Es el
res extra c011lmercium no pueden ser objeto de posesión. Esta imposibi- legislador quien determina en qué casos no habrá poses ión, sino una mera
lidad es de naturaleza objetiva, por tanto el conoc imiento o ignorancia tenencia. En lo cual resulta irrelevante la voluntad personal. Puede
subjetiva nada tienen que ver. al guien sentirse "poseedor". pero si las leyes no lo consienten así, no
habrá posesión. De hecho. por ejempl o, en la legi slación peruana se
2. Otro caso de tenencia absoluta: el fundo de un ausente. La observa esto con toda nitidez. El código peruan o define cuándo hay
posesión del ausente no cesa de un modo inmediato. El ocupante posesión (an . 896) y cómo en el servidor de la poses ión no hay posesión,
(o ccupanr) sólo obtiene la tenencia. pero como no tiene la intención de sino mera tenencia (an . 897).
poseer para el ausente, sino para sí mi smo. la tenencia es absoluta.
3. La tradición de fundo s de parte del co lon o -no transmite la 268. TESIS DE SALEILLES
posesión- falta de posJessio va cua n.~ Raymond SALE[LLES entendía el corpus, ya se ha dicho, como
Casos de tenencia relativa: la de las personas que componen la relación de apropiac ión económica. El concepto que ahora dadel múmus,
familia, por el jefe de la mi sma (el obstácu lo con el cual tropieza la concuerda con el que ha dado de corpus, salvo cienos matices. De modo
posesión es de naturaleza objetiva). También aquí la exclusión de la que el animus ve ndrá a ser el propósito de realizar esa apropiación
económica, independientemente de toda pretensión a la apropiación
724. Algunos juri~! asconsidcr:ln que ha )' aquí un error. Así. R USSQMANNQ: J HER l tIG "confunde jurídica de la cosa.727 Esta voluntad de apropiación económica no es otra
yu.l Japos ició n local con ' ·"'f'u.t. pues si como c!1 m ismo sos!ie ne. elc"'pu.t. para ser t~l. que el animus rem sibi habe"di.
debe ser intenc ional {all;" Iu.r 1~IIt!lldi l. no puede sos!enerse q ue posesió n es igual ~ tlJI;mus
más yuxtaposición loc~1. es dec ir. que posesió n es igu al ~ t"mpu.t". l. S ALEILLES entiende a la posesión como poder limilado, y por eso
Para él [a formulación CotTeCt ~ seria:
Teoría subjetiva:
di stinto de la propiedad. Tanto el arrendatario -que es "dueño actual " pero
X =- + c no "dueño absoluto", pues en el mi smo títu lo de adqui sición reconoce que
Y"' c no puede disponer ni alterar sustancialmente la cosa-, como el acreedor
Teoría objetiva:
X=-c pignoraticio y el precarista, tienen intención semejante. Su títul o de
y ", e· n adqui sición indica el propósito de no ejercitar sobre la cosa, más que una
efr. R USOMANNO. Op. cil.. pp. 30·3 [.
potestad de hecho limitada y restringida.
Parece ser que R USSOM ... NNO no entiende bien la fórmula de JI/ HIN(;. Este sostiene que en
la posesió n corf/u.f Yallimu.r están ind iso lublemente unidos: este ú[timoestá inserto en el
primero. toda vez Que si n voluntad de seada no habrtíj amtís posesión. No niega el animu.r.
Lo que sueede es (jue al esq uemati za¡- grá ficamente su tes is. necesa riamente debe asignar
una letra o ca tegoría a cada elemen!o. 726 . fI,id. p. 64
725. JH ERlNG. "La w'/un/aJ ... ". p. 63. 727 . SALEll.I..ES, R. Op. cit .. pp. 169·170.
448 Trawdo di.' Derechos Reales: l.n Posesió" Eugenio María Ramíre:. 44Y

De esto se deduce que sí hay que concebir el animus possidendi, no posesión, sino que esta depe ndía de ciertas circ un stancias de hecho
como allimus domini , es deci r. no como aspirando a la propiedad. sino expresamente reconoc idas y delenninadas por la ley, in dependientemen-
como animuJ rem sibi habendi, o sea, como pretensión a la potestad real te de la voluntad en contrari o de las partes. Esto equi vale a decir que la
de la cosa, só lo son pos ibles dos soluciones: o ese poder de hecho, es un posesión por sí es intransmisible y que no hay en rigor, posesión derivada 729
poder absoluto, y por tanto el ac reedor y el arrendatario no son poseedo- Il . SALEILLES coi ncide en lo esencial con JHER ING. El animus domini
. res. o bien ese poder de hecho no es más que un poder limitado y entonces no es un factor esencial en la posesión. Igual puede decirse del Derec ho
hay que reconocerles un animus rem Jibi habendi suficiente para procu- francés. SALEILLES precisa que el Code no ex ige como condición absoluta
rarles posesión. de existencia de la posesión, el que no haya precario. El an ículo 2.228 (a)
Según el conceplO de l animus rem Jibi habendi es imposible la del code, que define la posesión, no alude para nada al elemento
di stinción racional entre la posesión propiamente dicha y la simple mlenciona l designado con el nombre de an im/ls domini: más aún: sólo
detentación, y, sobre todo, las difere ncias entre las distintas clases de habl a de poses ión a títul o de propietari o, al hablar de los caracteres que
de ten tadores. Pero el dilema es tan sólo en apariencia. prec isa SALEILLES. debe reuni r la poses ión para que condu zca a la usucapi ón.no
Sostiene que hay que enlenderlo como pretensión de ejercer un poder III. La tesis de SALEILLES es, en sustancia, ec léctica. Pero sigue en gran
limi tado. pues querer afi nnar el ejercicio de un poder de hecho absol uto, parte a JHERING , lo cual no le impide hacerle algunos cuestionamientos.
es afirmar una pretensión a la propiedad. y si concibiéramos as í el animus
rem sibi Iwbendi, se confundirá con el allimus domini de SAVIGNY. Para El catedráti co de la Univers idad de París crit ica a JHERING la incon-
que el animus rem sibi habendi quede sólo en la afirmac ión de un poder gruencia de su tesis. Si para éste el corpus es el acto de obrar como
propietario (la manifestac ión ex terna del derecho de propiedad), y luego,
de hec ho. independientemente de toda pretensión a la propiedad, es
si el animus es la voluntad aplicada al corpus mi smo, entonces éste se rá
prec iso que sea una potestad de hecho indetenninada, y de suene tal, que
el propósito de obrar como propietario (" reaparece el animus domini").
no se ex ija del que 10 ejerza, que prec ise con exactitud sus límites y Esto es absolutamente lóg ico. SALE1LLES la llama a esta la nueva teoría de
consecuencias. m JHER ING; supone que ha variado su tesis (primero JHERING había publ icado
SALEILLES crilica a SAVIGNY. quien para explicar la posesión de los la "Fundamentación de la protección posesoria" y luego "La voluntad en
delenladores como el precarista. el ac reedor prendario, dijo que la la posesión'").
posesión era un valor transmi sible comocualquier olroderec ho con valor SALEILLES entiende que el propós ito de obrar como propietario es
patrimoni al, y en casos excepc iona les se consideraba transmitida por el inconciliable con un título exterior que excluya la aspiración al derecho
poseedor ori ginario su posesión al detentador; S AVIGNY conceptuaba dos de propiedad: la cosa no puede ser más ev idente. Son incompatibles.nl
clases de posesión: una originaria y otra derivada . Pero esta ex plicación
s610 hubiera podido admitirse si el Derecho romano hubiera reconoc ido
que el poseedor podía libremente enajenar su posesión. Mas los textos 729. Ibidem. pp. 167· 168
730. Igual ocurre en el Derecho peruollO (C.c.. on. 950). Lo cual demuestro suficientemente
niegan esto: en Roma no podía ser materi a de contrato la atribución de la que la ¡Klsesión ex i~te por si misma como relac ión juríd ica ~uscept i ble de produci r efectos
s.mcionados por el derecho. e independ ie ntement e de toda rerCTencia a la idea de
propiedad. En su ma: sólo en la usucapión :;c exige que no sea precaria.
728. S... lEJu..ES. R. Ibidem. pp. 171 -173 nI. s ...LEIu..ES. R. Op. cit., pp. 271-272.
450 Tralado de Derechm Reales: La Posesiól/ EII~enjo María Ramírez 451

El jurista fran cés encuentra acenados los textos de PAULO acerca del JHER ING,como se ha dic ho. sostenía que sólo es pos ibl e distingu ir la
ouimus possidendi. Dice PAULO que el animus ex igido para fundar la posesión de la tenenc ia, según el criterio del leg islador. Opi na SALEILLES
posesión era un animuJ especial que no tenían los detentadores por otro: que esto es contrario al DigeslO. Se pregunta: "¿Dónde ha visto J HER ING
este animus, del cual carecía al detentador, nos lo ense ña ahora en otra en Roma que el legislador haga directamente esta exclusión? "SALEILLES
persona, en aquél por quien este detentador retiene y asigna a otro la estima que la doctrina es la que hizo el distin go, no sin echar por delante,
poses ión, porque es él quien tiene el animus possidendi. Hay, pues, un causas jurídicas, mOl ivos fu ndados en la observación personal. como
animus possidendi distin to del Qnimus inherente a la detentac ión, de hace PAULO, o an ticipan soluciones utilitaris causae. Concluye que hay
modo que detentación y poses ión son cosas distintas . posesión allí donde hay vínculo de hecho capaz de probar la independen-
Esta es la objeción de SALEILLES más importante aJHERING en maleria cia económ ica del poseedor.
de fuentes, "es decisiva, porque ataca la base mi sma de su teoría". m Ordi nariamente esta relación de hecho va unida a un títul o jurídico
Nosotros, por nuestra pane, consideramos más bien que aquí hay un que sirve paracaraclerizarla; pero tambi én puede irunida a un simple aCIO
retroceso en SALEILL ES hacia la teoría subjetiva. Ya hemos expuesto la de señorío constituido con un hecho violento o de resistencia. que esto
teoría de JHERING, acerca de en qué casos el legislador estima que no hay impona poco: éste basta para fundar la independencia eco nómica del
posesión, sino mera detentación. Por eso es que SALEILLES, dice que hay poseedor. m
que aprec iar todos los elementos de hecho que caracterizan la posesión.
SALEILLES considera que su tesis obedece a los impulsos del progreso
"es decir, hay que elevarse por enc ima del concepto de simple vínculo de
ex pl otac ión económica. que no está necesariamen te constituido por el de las costumbres y de las necesidades económicas "a medida que iba
acto de beneficio, sino por obrar como dueño. Y obrar como dueño es amp liándose o modi ficándose la actividad económ ica, al lado de las
querer ser dueño.m Es una evidente contradicción en SALEILLES, un an tiguas relaciones de detentación, surgían nuevos estados jurídicos
regreso a la tesis del animus domini o correspondientes, generadores por esta vez de la posesión"; estas refor-
mas no son obra de la ley, las hicieron las costumbres, aux iliadas por las
IV. SALEILLES expresa coincidir en dos ex tremos con JHERING: 1: que activ idades del Pretor y los jurisconsultos, es decir, por la doctrina y
la posesión implica un elemento volun tario: y 2: que esta vo lu ntad recae jurisprudencia reunidas. Fue la doctrina la que ex tend ió el vínculo
sobre el hec ho y no sobre el derecho. Pero se aparta de él en lo sigui ente: posesorio, conforme a las nuevas necesidades de la vida soc ial. Para ello
"el acto en que consiste el animus no es el simp le acto de tenencia y faltaba un principio que sirviera de punto de apoyo a la doctrina, y este
disfrute de la cosa: es el aClo de señorío, que debe ser tal , que implique principio fue el de la independenc ia económica del poseedor; después de
que no hay renuncia a ese señorío; y, por consiguiente, existe un animus ell o, no había que hacer otra cosa sino comprobar los casos nuevos en que
possidendi distinto de la \IOluntad de retener y gozar de la cosa, y di stinto, ésta se daba.7.\6 Pero esto es falso, porque la costumbre no hace la ley,
por consiguiente, del animus derinelldi de que habla JHERI NG" . 7.'-1 salvo algunos casos que el legislador recibe.

732. (bid. pp. 277-279.


733. ¡bid. p. 289 y p. 291 735 . ¡bid. pp. 3 13· 3 15
734. ¡bid. p. 297. 736. Ibid. p. 317

'1
452 Tratado de Derechos Reales: La Pm;esiól/ Eugmio María Ramírcz 453

SALEILLES termina por llamar a este elemento un animusespecial que Sin embargo, esta es la excepc ión que confirma la reg la. En efecto,
denomi na animus possidendi. opuesto al animuJ lenendi. Asevera que el este es un influjo del animuJ domini de SAVIGNY, En todo lo demás,
Q,úmus "vendrá a ser eJ propósifOde rea li zar estaapropiación económica, empero, JHERING es quien deja e impone su huella.
indepe nd iente de toda pretensió n a la apropiación jurídica de la cosa".m
270. El "ANlMUS" EN El DERECHO PERUANO
Al sostener la tes is del GnimuJ possideluJi. Raymond SALEILLES
regresiona a la teoría subj eti va, y no faltan a la verdad quienes así lo El códi go peruano adhiere a la tesis objetiva de JHER ING. Ya lo hacía,
establecen. m por lo demás, el derogado en su numeral 824. Decir que el Derecho patrio
adhiere a JHERING no es negar el onimus, que el jurista alemán nunca
269. El "ANIMUS" EN El DERECHO COMPARADO planteó, como ya se ha demostrado. Simpl emente es afirmar que toda
relación fáctica es posesión , a menos que el leg islador disponga lo
La tes is objetiva se ha impuesto prác ticamente en todos los códigos.
contrario . Siem pre ex istirá animus; sin éste la poses ión no ex iste, lo que
virtualmente extinguiendo la tes is del animus dominio 7.l9 Au nque hay que
sucede es que él se enc uentra incorporado en el corpus. El animus no
se ñalar las inconsecuenci as en la estructuración de los sistemas jurídicos.
depende de la voluntad del hombre, no está en su cabeza; previamente la
La gran mayoría de códigos modernos protegen tanto la turbación ley lo ha detenninado. De suerte que no es cierto, como sostienen los
(perturbación ) como el despojo de la posesión, sin atender al derecho en legisladores nacional es, que "se descarta todo elemento intenc iona\,'.741
sí; esto supone que protegen no só lo a los poseedores, sin o a los
El código peruano dispone cuándo hay posesión (art. 896). de lo
deten tadores. uo
contrario habrá mera tenencia; un caso típico de ésta, lo const ituye e!
Así ocurre con el BGB (art. 854) que, en opinión de Guillenno servid or de la pose sión, que es mero tenedor (art. 897). Aunque la
ALLENDE, da aquí el nombre de p'o ses ión a lo que, por ejemplo, en el tendencia moderna marcha a la eliminación de la tenencia.
código argentino es tenencia. Lo mi smo hace el código sui zo en su
Pero hay algunas excepciones. En la usucapión, se exige que la
artícul o 919, que sólo incide en el corpus.
posesión sea a título de dueño (C.C., arts. 950 y 95 1). Aquí se puede deci r
Pero hay excepciones: en algunos casos sí se ex ige la posesión a que hay un rezago de SAVIGNY , o sea de la teoría subjeti va. Sin embargo.
título de dueño, esto es lo que sucede con la usucapión. En el código
alemán (afls. 900 y 937); en el cód igo sui zo (arts. 661 y 662). Igual podría
741 . A VE NO" ÑO sostiene que el Código Civil peruano exige que el ejercicio sea ,/.. hecho. con
decirse en cuanto a la percepc ión de frutos. lo ,ual se quiere desw'Jr dos cosas: en primer término. Que se d('.lca rta /111/0 eíemel1w
il1/eltóona/: bas ta el ejerdeío r;íctico:)" . en segundo término. que no basta ni se requiere
un e.¡ereício "de derecho". Vid. "La ¡>osesi"n en el CfÍ(/;go Cí,,;¡ de 1984 ... p. 29. En igual
737 ¡bid. p. 170
sentido AMIASS("HMElaER. "Los Derecho.<Rellln en el Ciidigo Civil '". p. 59. La inev itable
738. Así. RussoMAN Noconsider¡¡ que estJ tesis se Jse mejJ más J SAVIGNY que II JHERING. p. 3 1. e insalvable contradicc ión viene a conti nu::ación: cuando se hJbl:l del ''''PIl.<: "es poseedor
También L"F"ILiE. quien .fe co"dllce rt'.tpec/(J(le laeo.1a cmno.¡;fueu propinar;o .. ." . '·ú'.\ Dere,'h"J Reo/es
739 En ,onlra. ALLENDE. Op. eil.. p. 358 ss. en el Cúdigo C¡"ir·. AVENDAÑO. op. cil., p. 29. Si el poseedor se conduce como si fuera
740. ALLENDE sostiene que esto no quiere decir que la posesión se identifique con IJ tenencia. propiet:lrio. entonces tiene animuJ domini.'. El poseedor tie ne lmimu.'·. lógicamente. pero
sino que IJ tenencin. en CUJnto J los ataques de Que puede ser objeto, es am pnrJdJ igual un an;mu.\ de poseedor. E~ dc.:ir. el usofrueto~ rio. el usu:lrio. el 3creedor anticrético.
Que la [lOsesión. Pero IJ defensa contra los ataques no e~ la ún ica consecuencia de la SJben que son poseedores. pero no tienen ningún interés en conducirse como propietarios.
posesión. sino que ésta incide también sobre otros aspectos de las relaciones jurídicas. Op. se conducen como titulMes de ese derec\¡o real que tienen. nad~ más.
dI.. pp. 358·359.
.J54 Tratado de Derechos Reales: La p(1j;e!úú" Eugenio Ma ría Ramíre:. 455

y esto es lo preocupante, la estruclUraci ón del código noes orgánicameme


uniforme . Cuando se dice que el poseedor es reputado propietario,
mientras no se pruebe lo contrario (an. 912), en buena cuenta se afirma
que todo poseedor se conduce con llnimus dominio Lo cual es falso; el
poseedor (usuario, usufructuario, etc.), no tiene interés de ser dueño, sólo CAPÍTULO V
tiene voluntad del derecho de que es titular, nada más. El sistema de las
presunciones salva el escoll o sólo legislativamente. no desde la teoría ATRIBUTOS DE lA POSESION
cie ntífi ca. Además nue vamente remite el animus a la propiedad (el
poseedor es reputado prop ietario, por ejemplo). Se hace necesario 271. ENUMERACION CIASICA
construir una teoría que la desli gue por completo de la prop iedad: el
Tema que no puede dejarse al margen de l debate es el referido a los
allimus posesorio no es necesariamente llnimus de propiedad.
atributos que confiere el derecho posesori o.
En conclusión. no está bien ex plicitada la teoría objeti va. Más aún:
Sabemos que la propiedad de un bien se caracteri za por otorgar tres
debe avanzarse en una nueva concepción teórica, que es lo que propone-
atributos: uti.frui. abuti (uso, goce, disposición). Como tradicionalmente
mos. Fundar la posesión en una volun tad absolu tamente independiente
se dec ía que la prop:d3d ::s el poder jurídico, y la poses ión el poder de
de la propiedad. pero sin caer en el allimus possidendi de SALEILLES, que
hecho, en tonces se ha dicho que la poses ión permite tambiénfác/icamen -
es una regresión al subjetivismo savigniano. Necesitamos edificar una
te el uso. el goce y la disposición del bien. La doctrina nac ional no ha
poses ión autónoma. Lo que sucede es que, hasta hoy, todo el sistema
tenido problema teórico alguno en aceptar esto: CASTANEDA sostenía que
ju ríd ico -en derechos reales- ha sido edificado en base a la propiedad.
se trata del "ejercicio pleno o no de las fa cultades inherentes a la
propiedad, o sea, el usare, el fruere y el consume re" . Es decir que el
poseedor podría "di sponer del bien". ARIAS SCHREIBER parece admit ir lo
mi smo, cuando la define como un poder que "permite la realización de
una o más facultades inherentes al derecho de propiedaá'. A VENDANO
asiente , en la misma línea, que la posesión permite el goce de uno O más
poderes inherentes de la propiedad. BULLARD admite tambié n que la
poses ión concede la disposición del bien.
Naturalmente que esta doctrina está firmemente asentada en la
legislación positiva. Cualquiera que lea la defectuosa redacción del
anículo 896 del Cód igo Civil, entenderá que cuando prescribe que está
permitido el eje rcicio de uno o más poderes inherentes a la propiedad,
estos no son otros que el uso, el goce y la disposición. Pero esto, a nuestro
ver, no es cierto. La posesión no supone el ius abutendi de un bien.
456 Trarado de Derechos Reales: La Posesión El/Re/lío María Ramírez. 457

272 . LOS ATRIBUTOS DE lA POSESION EN lA NUEVA TEORIA Todo esto nos conduce a afi rmar categóricamente que la posesión
Sostenemos una tesis novedosa. La posesión sólo nos otorga el uso otorga a su titular el uso y el goce del bien (mueb le o inmueble). el
y el goce de un bi en. es decir. el aprovec hamiento económico, pero de aprovechamiento económi co (va lor en uso), mas no la dispos ición (va lor
ni ngHna manera la disposición. La antigua concepción sostenía esto en cambio). exc lusiva del domillus.
úhimo -la potestad de disposición- acorde con su asen9 de que la En el sigu iente gráfico mostra mos cómo el domi nio se diferencia
possessio necesi ta el Qnimus dominioNosotros hemos demostrado, en el nítidamente de la poses ión. a la par que esta úhima resa lta sus atributos.
tran scurso de este trabajo. que no es as í. el poseedor posee a nombre de
no dueño. a títu lo disti nto de dueño. pero no posee en nombre ajeno. Su
allimus es posesorio.La posesión.:hoy por hoy. es un derecho autónomo
de la propi edad. r Usufructuario
r O Usuario
Así como se ha probado que la posesión no es sólo f áctica. sino

}
R S Habitador
O USO
también de derecho , ahora nos toca demostrar que el poseedor, cual quie - E Superficiario
r S
ra que sea, no puede disponer del bien. Y no puede hacerlo, precisamente I DISFRUTE Acreedor prendario
porque no es el dueño. Veamos al gunos casos ejemplificati vos. I Arrendatario
E O
D DlSrOSICION N
El usufructuario. que es qui zá el caso más contundente y posesorio A
por exce lencia, sólot ieneel usus y elfructus. no la disposición. Lo mismo D
puede deci rse del usuario y del habitador. titul ares de derechos menores.
El supe rficiario puede tener la edi ficac ión hasta un máx imo de 99 años
(art. 1.03 1), tras el cual el bien regresa al nudo propietario. El ac reedor
pignoraticio tampoco puede disponer del bien rec ibido en garantía
prendaria, lo mismo podrá decirse del acreedor anticrético, que sólo tiene
el uso y el disfrute del bien inmuebl e. El arrendatario no puede subarren-
dar el bien, bajo pena de resol verse el contrato (an. 1.681,9°). Ahora
bien: ¿qué pasa si lo entrega con la aquiescencia del dueño? Pues en ese
caso. sencill amente no está ejerciendo el ius abutendi. En cuanto a que
el ladrón y el usurpador pueden di sponer del bien obtenido ilícitamente,
cl aro que pueden hacerlo, pero esa poses ión es il egítima, está vici ada.
Tanto as í que el afectado puede reivindicar el bien, aunque es cierto que
los plazos en los bienes muebles son bastante conos. Si el propietario no
reivindica el bien, entonces el accipiensadquiri rá la propiedad (y con ella
la posesión), pero debido a la usucapión. no como deri vación de la
posesión viciada.
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD I: LA RELACIÓN JURÍDICA REAL VERSUS LA RELACIÓN


JURÍDICA OBLIGATORIA

4. Jack Bigio Chrem. El contrato de arrendamiento.


Exposición de motivos. Primera edición. Gaceta
Jurídica. Lima. Pág. 21 a 50
JACK BIGIO CHREM
Mlemlm> de la Comisión Revisora del Código Civil

EL CONTRATO
DE
ARRENDAMIENTO

Exposición de Motloos Oflclal

IImfTAAIADI
Dlt. ..

~
GACETA JURIDICA
.:,.. Mí ... o:!!! :Fl!ii;-i!!
,i1!!
I

NOTA DE LOS EDITORES

Prohibida su reproducción
[Olal o parcial
Nuestro sello editorial ti(,.'TII! particular satisfacción de publicar la Erpo·
sición de Motivos Ofidizi del contrato de arrenCÚlmiento, cuya redacción ha ~­
tado a cargo del doctor Jack Bigio Chrem, miembro de la Comisión Rc:uisora del
Código Civil de 1,984.

En circunstancias rm que se ha planteado la necesidad de hacer modIfi-


caciones al Código Civil, e incluso $e han afdo voces de quienes plantean cam-
biarlo (nfL'Sramente. esta publicación tiene espocÚli significado porque repre-
- " I
St'11ta la voz de quien(,.'S aprobaron el Código Civi/vigente, amstituyéndose por
este ht!Cho en un documento histÓn·co de especial ¡nt!!Tés.

- .~-- -:S60%
- -- ------ Como t.'5 de conocimiento público, median/e lr:y N' 23403 d.c113 de ma-
yo de 1,982, se creó la Comisión R(.'VÍsora con la finalidild de revisar el Proyec-
to del Código Civil que juera aprobado en 1,981 por la Comisión enCiUgada del
estudio y revisión del Código Civil de 1,936.
DERECHOS RESERVADOS
LEY 13714 La Comisión Revisora estuvo integrada por los doctores Javier Alva
Orlandini, quien lo presidió, César Fernández Arce, quien ejercit.7Q la Vice-
Primera Edidón Presidencia, Edmundo Haya de fa Torre, Rdger Cáceres Vdásqua. ROOt.7to
Ram(rez del Vil/ar, Rodolfo Zamalloa Looiza, Ricardo Castro Becerra. Guil/t."'·
mo Vdaochaga Miranda y Jack Bigio Chretn.

La citada Comisión aprobó el Código Civil de 1.984 luego de 255 sesio-


nes m que eXQmind de manera integro] en 7 ocasiones el Proyedo de Código
Civil de 1,981. El cuerpo civil que nos rige fue promulgado mediante Decreto
ú:gislativo N' 295 de 24 de j ulio de 1,984, por el. entonces Presidente Consti·
tucional de la RepllbliCD. Arquitecto Ft.'T/tando Belaunde Teny. Era par alton-
ces Ministro de Justicia el doctor Max Arias·Schreibt.'" Pacto

En cumplimiento de las leyes N's 24039 y 24136 la Comisión Revisa-


ra, en Sil condición de (">f1CD.rgada de la elaboración de la Exposición de Motivos
Oficial del CMigo Civil, designó entre 511S integrantes a quient.'5 se encarga-
© Jack BIgio Chrem rlan de fa redacción de los correspondientes proyectos de Exposición de Moti-
© Gaceta Jurídica Editores vos.
Atahualpa 251
Miraflores
Telf.4461787
LlBROV1I
Fuentes de las Obligaciones
SECCION SEGUNDA
Contratos Nominado.
Titulo VI
Arrendamiento

CAPITULO PRIMERO
Disposiciones generales

ANTECEDENTES
El arrendamiento. que en los Códlgos CMles de
1.852 y de 1.936 fonnaba parte de lo que genérica-
mente se denominaba "locación-conducción", no tu-
vo en dichos cuerpos legales un tratamiento inde-
pendiente. sino que estuvo regulado conjuntamente
con la locación de servicios y la locación de obra.
El contrato de arrendamiento. regulado como
contrato autónomo. [anna parte integrante del Pro-

21
El Contrato de Arrendamiento Disposiciones Generales

yecto de Código Civil de 1.981 en los artículos 1705 La regulación del arrendamiento en el Código
y. siguientes. Civil de 1.984 fue aprobada por unanimidad por los
El texto de dicho proyecto tiene como antece- integrantes de la Comisión Revisora doctores. Alva
dente inmediato el anteproyecto formulado por el Orlandini. Haya de la Torre. Cáceres Velásquez. Za-
doctor Jack Biglo Chrem. que fuera entregado a la mailoa Loalza. Castro Becerra. Femández Arce. Ve·
Comisión encargada del estudio y revisión del Códi- laochaga Miranda y Biglo Chrem.
go Civil de 1.936. con fecha 27 de febrero de 1.981.
La regulación del contrato de arrendamiento
tiene como fuente de inspiración el texto que sobre
la materia contenía el Código Civil de 1.936. la Ley
de Inquilinato Nº 21938 de 20 de setiembre de
1,977. su reglamento aprobado mediante Decreto
Supremo NO 052-77-VC de 25 de noviembre de
1.977. y los Códigos Civiles de Argentina. Italia y Bo-
livia. Recoge. además. los aportes de la Jurispruden-
cia y de la doctrina nacional y extranjera.
De manera especial. debe resaltarse que ha si-
do fuente de pennanente consulta la obra del profe-
sor José León Barandiarán. Contratos en el Derecho
Civil Peruano. tomo 1.
El texto del Proyecto de Código Civil de 1.981
relativo al arrendamiento fue materia de 7 revisiones
integrales durante las 255 sesiones que llevó a cabo
la Comisión Revisora del Código Civil.
Actuó como ponente del contrato de arrenda-
miento. el doctor Jack Biglo Chrem. quien fue desig-
nado como tal en la sesión de 30 octubre de 1.982.
El texto del contrato de arrendamiento fue enri-
quecido por la Comisión de lingüistas. designada por
el Ministerio de Justicia. que fuera integrada por el
doctor Alberto Bailón Landa. quien la presidió. el
doctor Jorge Puccinelli Converso y doña Beatriz Hart
de Femández.

22 23
INTRODUCCION

El contrato de arrendamiento. ubicado dentro


del Libro VII sobre Fuentes de las Obligaciones. Sec-
ción Segunda de los Contratos Nominados. Título VI
del Código Civil de 1.984. ha sido regulado de mane-
ra autónoma. El Código vigente le da un tratamiento
distinto al que tenía en el Código de 1.936. em pe-
zando por su denominación. continuando con la dis-
tinción que hace'respecto a los contratos de locación
de servicios y de obra, así como la ampliación del
ámbito de aplicacIón de dicho contrato al no limItar-
lo a la cesión del uso de cosas únicamente, como se
hacía en el Código derogado.
El Código de 1.936. al Igual que el Código Civil
colombiano. incluía en el contrato de arrendamiento
la locatto-conductl.o ya de una cosa, ya de un servicio
o de una obra, siguiendo el esquema del derecho ro-
mano. Sin embargo. estas tres clases de relaciones
contractuales importan diferencias fundamentales.

25
r

El Contrato de ATTendamiento Disposiciones Generales

por lo cual se justifica su tratamiento diferenciado. Debe destacarse. además. que la normatividad
Al separar estas categorías no se hace otra cosa que del arrendamiento suprime toda referencia al arren-
reconocer, a nivel teórico y normativo. la distinta na- damiento agrario. dejando a la ley especial su trata-
turaleza de estas relaciones jurídicas y regular con miento.
más propiedad la realidad socio-económica. ya que Asimismo. y en consideración a que el arrenda-
no se pueden equiparar las relaciones originadas por tario es poseedor inmediato del bien. la regulación
la cesión del uso de un bien con las que se producen del arrendamiento en el Código Civil deja de normar
con motivo de la prestación de un servicio, que invo- el aspecto relativo a las mejoras. que pasa a ser tra-
lucra la actividad humana. Por ello. las actuales le- tado. como corresponde en el Capítulo Qumto. de la
gislaciones se han apartado del esquema anterior. Sección Tercera. del Libro V de los Derechos Reales
El contenido de la obligación en el contrato de [artículos 916 y siguientes del Código Civil} referente
arrendamiento de un bien. la prestación. consiste en a la posesión.
ceder el uso de ese bien; mientras que en los contra- Siguiendo el antecedente del Código Civil pe-
tos de prestación de servicios y de obra se tiene co- ruano de 1.852 y el modelo de los Códigos Civiles de
mo contenido de la obligación la realización de un Argentina e Italla. el legislador establece un limite
servicio que involucra el esfuerzo del hombre. máximo al arrendamiento de duración determinada.
Es importante indicar, además. que se cambia fijándolo, por regla general. en 10 años [artículO
la denominación del contrato. que antes era llamado 1688 del Código Civil}.
locación-conducción de cosas y pasa a ser designado En lo que respecta al contrato de subarrenda-
como arrendamiento. siguiendo el modelo de los Có- miento. se invierte la regla contenida en ei artículo
digos Civiles de Italla y de la Repúbl1ca de Bolivia. 1523 del ordenamiento civil anterior. según la cual
En lo que respecta a los sujetos del contrato de estaba permitido el subarrendamiento; en conse-
arrendamiento. el Código Civil designa a quien se cuencia. en adelante. el arrendatario queda prohibi-
obliga a ceder el uso del bien con el nombre de do de dar en subarriendo. salvo asentim iento escrito
arrendador; y denomina arrendatario. a quien se del arrendador.
obliga a abonar la renta. En cuanto a la enajenación del bien arrendado.
durante el curso de un arrendamiento celebrado por
De otro lado. en cuanto a la sistemática. el le-
tiempo determinado. el articulo 1708 del Código CI-
gislador ha considerado conveniente dividir la regu-
vil regula diversas soluciones. según el contrato se
lación del contrato de arrendamiento en capítulos. a
encuentre o no inscrito en el Registro.
diferencia del articulado del Código Civil de 1.936.
Es preciso tener presente que el tratamiento
que normó la locación-conducción en un sólo título:
del arrendamiento no incluye normas relativas a la
esta innovación se ha efectuado con la finalidad de
obligación del saneamiento. por cuanto s iendo el
facilitar la comprensión de su texto y la sencilla ubi- arrendador transferente de la posesión. son de apli-
cación de sus normas por el ciudadano.
26 27
- , '1

El Contrato de Arrendamiento Disposiciones Generales

cación a éste los principios generales contenidos en 1- ORlENTACION DE LA REGULACION DEL


los artículos 1484 y siguientes del Código Civil. ARRENDAMIENTO
En general. puede afinnarse que se establecen
diferencias importantes en relación al tratamiento El arrendamiento, que en el régimen anterior
que tuvo la locación-conducción de cosas en el Códi- era conocido bajo el nombre de lQcación-conducción
go Civil de 1,936. Estas innovaciones y sus alcances de cosas, ha sido motivo de frecuentes fricciones en-
tre propietari<2§..Y arrendatarios.
serán apreciados a lo largo del texto que se desarro-
lla a continuación. La excesiva protección qu!=.. l:!~ dispensado al
arrendatario las denominadas leyes de emergencia .
ha conducido a una situación que ha causado un
quebranto económico significativo para quien arren-
daba un bien destinado a vivienda y ha provocado
un desaliento en la construcción de éstas. agudizan-
do su carencia en todo el territorio.
La Comisión Revisora es consciente que en el
país existe un considerable déficit entre el número
de viviendas construidas y las requeridas para cu-
brir las necesidades de la población y que no es po-
sible en las condiciones actuales que el Estado asu-
ma la tarea de corregir tal situación.
La regulación del arrendamiento busca encon-
trar. pues. el equilibrio entre los derechos del arren-
datario y del propietario y, al mismo tiempo. conferir
seguridad al inversionista para así desarrollar la in-
dustria de la construcción que con urgencia reclama
el país.
En efecto. as! como el arrendatario tiene dere-
cho al uso de la vivienda durante el plazo del contra-
to y a no ser perturbado por el arrendador. éste a su
vez tiene derecho a percibir la renta convenida y, al
vencimiento del plazo del contrato, a obtener la
pronta restitución del bien arrendado.
Finalmente. con el objeto de evitar la especula-
ción que en muchos casos ha efectuado el arrenda-
tario. especialmente de inmueble dedicado a uso de

28 29
El Contrato de Arrendamlenw Disposiciones Generales

vivienda. se ha modificado el tratamiento del suba- 2.2. CONTRATO INFORMAL


rrendamiento. que en adelante sólo podrá convenir- No es un contrato solemne puesto que para su
se cuando el arrendador preste asentimiento escrito celebración no se establece una fonna determinada
para ello. cuya inobservancia se sancione con nulidad. De mo-
do. que las partes tienen plena libertad para estable·
2. DEFINICION DEL CONTRATO DE cer la forma en la que desean hacer constar el arren-
ARRENDAMIENTO damiento de toda clase de bienes.
Articulo 1666.- ~Por el arrendamiento el arren-
dador se obliga a ceder temporalmente al arren- 2.3. CONTRATO CON PRESTACIONES
datario el uso de un bien por cierta renta conve- RECIPROCAS
nida.· . Es un contrato con prestaciones recíprocas.
por cuanto crea obligaciones a cargo de ambas par-
Siguiendo el modelo de todos los contratos que
tes. En principio. el arrendador es deudor de la pres-
regula el Código Civil. el artículo 1666 contiene la
tación de entregar el bien que debe ceder tem para-
definición del arrendamiento. cuyos elementos com-
mente en uso; y, correlativamente. el arrendatario es
ponentes se exponen a continuación:
deudor de la prestación consistente en pagar la mer-
2 .1. CONTRATO CONSENSUAL
ced conductiva. Es así que. la reciprocidad se mani-
fiesta no sólo mediante la existencia de prestaciones
El arrendamiento es un contrato de carácter a cargo de cada una de las partes. sino en la vincu-
consensual. por cuanto se perfecciona con el s610 lación existente entre ellas. de tal manera que tienen
acuerdo de voluntades y. en consecuencia. genera
la calidad de prestación y contraprestación.
obligaciones a cargo de las partes; sin que se requie-
ra. a diferencia de los contratos de naturaleza real.
2.4. CONTRATO ONEROSO
de la entrega de la cosa como requisito de formación
del contrato. Se caracteriza también este contrato por ser
Por consiguiente. el contrato es perfecto cuan- oneroso. en la medida que implica tanto ventajas co-
do se forma el consentimiento mediante la manifes- mo sacrificios para el arrendador y el arrendatario.
tación de voluntad de las partes. esto es. cuando el
arrendador acuerda con el arrendatario en cederle 2.5. CONTRATO CONMUTATIVO
temporalmente el uso de un determinado bien a El arrendamiento es un contrato conmutativo
cambio del pago de una renta que éste debe abo· en la medida que las partes. desde la formación del
narle. contrato. están en condiciones de conocer con certe-
El carácter consensual del arrendamiento que- za cuales son las ventajas que les va a reportar su
da precisado. pues. mediante la frase legal "se obli· celebración.
ga" que emplea el numeral 1666 del Código Civil.
30 31
, ~

El Contrato de An-endamien/o Disposiciones Generales

2.6. BIEN MATERIA DEL CONTRATO za consumible no necesariamente debe ser consumi-
El objeto del contrato puede ser un bien mate· do. Así. por ejemplo. en el caso de arrendarse una
rial o inmaterial. De este modo. el arrendador puede colección de vinos a fin de ser exhibida en una feria.
dar en arrendamiento una cosa u objeto corporal al Asimismo. el bien materia de arrendamiento.
arrendatario; o también. un bien incorporal. es decir puede ser determinado o determinable.
un bien que no puede ser apreciado por los sentidos. Finalmente. cabe recordar que de acuerdo con
Por consiguiente. el ámbito del contrato se am- lo prescrito por el inciso 1" del artículo 1409 del Có-
plía en relación a lo que podía ser objeto del contrato digo Civil. puede celebrarse contrato de arrenda-
de locación-conducción de cosas, según lo dispuesto miento sobre bien futuro.
en el artículo 1490 del Código Civil de 1,936.
Como se recuerda. en el régtmen anterior, el 2 .7. CESION DEL USO
numeral 1490 limitaba el arrendamiento a la cosas; Como se observa de la deflIllción del contrato.
es así que. la cesión del uso de una cosa a cambio nuestro Código regula el arrendamiento de uso. Por
del pago de una merced conductiva constituía un tanto, la celebración de este contrato no confiere al
contrato de locación-conducción y la cesión del uso arrendatario el derecho de apropiarse de los prove-
de un bien incorporal era un contrato atípico. Como chos provenientes del bien materia del contrato.
consecuencia de la sustitución del vocablo "cosa~ Así, pues. se puede afirmar que el arrendatario
por el ténnino "bien" se amplía el ámbito de aplica- es un poseedor que no hace suyos los frutos.
ción del contrato de arrendamiento y se confiere ca- Nótese que la cesión del uso del bien es la obli-
rácter de contrato típico al arrendamiento de dere- gación principal del arrendador, la misma que se
chos a cambio del pago de una renta. cumple con la entrega del bien y sus accesorios al
El numeral no hace distingo acerca de 51 el arrendatario. en el tiempo y lugar acordados.
bien materia de arrendamiento debe ser necesaria-
mente "no consumible" o, si puede ser un bien "con- 2.8. PAGO DE CIERTA RENTA
sumiblC!". El arrendataria se obliga esencialmente al pago
Por la naturaleza del contrato. en virtud del de la renta. Conviene indicar que la renta es la mer-
cual el arrendatario se obliga a devolver el mismo ced conductiva. alquiler. canon arrendaticio, precio.
bien, se entiende que. en principio, el bien debe ser compensación o contraprestación que se obliga a pa-
no consumible puesto que se cede el uso de un bien gar el arrendatario al arrendador por la cesión tem-
que debe ser restituido. Sin embargo. aunque no sea
poral del uso de un bien.
usual el arrendamiento de este tipo de bienes. nada La renta debe ser determinada o. al menos, ser
obsta para que el referido contrato verse también so-
susceptible de determinación. En cambio. si no se
bre un bien consumible en la medida que dicho bien
hubiera acordado la renta. el arrendamiento no se
no sea consumido: puesto que un bien de naturale-

32 33
El Conualo de ATTendamiertlO Disposiciones Generales

habría formado por falta de acuerdo sobre uno de establece que la renta debe consistir necesariamen te
sus elementos esenciales. en una suma de dinero detenn inada.
A este respecto, el tratadista de derecho espa- En efecto, no tiene ningún sentido estimar que
ñol Calíxto Valverde y Valverde expresa lo siguiente: cuando el arrendatario paga una renta consistente
'El precio, la merced o el alquiler, en una prestación distinta a una suma de dinero a
que todos estos nombres toma. ha de reu~ cambio de la cesión del uso de un bien. se está en
nir la condición de cierto, si bien el con· presencia de un contrato atípico. por cuanto el con-
cepto de certeza es muy amplio. No obsta trato se regirá en definitiva por las reglas del arren-
a la certeza del precio, que éste no sea en damiento. por ser éste el contrato que más se le ase-
numerario. más aún. aunque no medie meja.
precio. si éste es sustituido por una equi- En consecuencia. de acuerdo a nuestra legt s!a~
valencia también cierta. incluso la de ser- ción, el arrendador puede convenir con el arrendara-
Vicios personales, o un aprovechamiento rio en que la contraprestación por el uso de un bien
de otra finca. se está en el caso de un -la renta- esté constituída, indistintamente. por una
arrendamiento." suma de dinero. por servicios, mediante la transfe-
(Tratado de Derecho Civil Español, Torno rencia de la propiedad de otro bien, mediante frutos,
1Il. Parte especial. Derechos Personales o por una abstención. etc. Igualmente. puede estable-
de Obligaciones, páginas 466 a 467) cerse como contraprestación o como parte de ella. la
- Modalidades que puede revestir la renta obligación del arrendatario de efectuar todas las re-
La renta no tiene que consistir necesariamente paraciones que requiera el bien arrendado.
en una suma de dinero. por cuanto el texto del artí~ Puede acordarse el pago de renta mixta. es de-
culo 1666 del Código Civil es deliberadamente abier- cir, que la contraprestación por el uso del bien con-
to, respondiendo a la voluntad del legiSlador de am- sista. por ejemplo. en dar una suma de dinero y dar
pliar el ámbito de relaciones Jurídicas que pueden en propiedad el 50% de los frutos de un bien del
encuadrarse en el arrendam iento. En otras pala- arrendatario. También puede fijarse en una cantidad
bras, la definición del contrato de arrendamiento fija y en otra variable que resulte de aplicar un por-
alude a la renta convenida. a diferencia del artículo centaje de los beneficios obtenidos por el arrendata-
1529 del Código Civil vigente, el cual al definir la rio, con el uso del bien. en un período determinado.
compraventa se refiere expresa y exclusivamente a En cuanto a la hipótesis de renta pagadera en
la obligación de transferir la propiedad de un bien a una suma de dinero. que constituye el caso más fre-
cambio de un precio en dinero. cuente, es pertinente indicar que puede consistir en
Conviene indicar a este respecto, que el legisla- una suma de dinero determinada. por ejemplo.
dar se aparta de la definición que contiene el artícu· SI. 1,000.00 al mes: también puede convenirse la
lo 1493 del Código Civil argentino, según el cual se renta en un porcentaje determinado de las ventas

34 35
El Contrato de Arrendamiento Disposiciones Generales

que efectúe el arrendatario en un plazo establecido. cuanto el arrendatario puede liberarse válidamente
Tal sería el caso de un arrendatario que conduce un pagando en moneda nacional al tipo de cambio de
establecimiento dedicado a las ventas al por menor venta que tenga la moneda extranjera el día del pa-
que ha convenido con el arrendador que la renta se· go. de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1237
rá el equivalente del 2.5% de la venta bruta en un del Código Civil. a cuya Exposición de Motivos pro-
mes. En este caso. si bien el porcentaje se encuentra cede remitirse. Es la intención del legislador canee·
establecido. se trata de una renta no determinada derle al deudor de una suma de dinero en moneda
pero determinable, estipulación que se encuentra extranjera la facultad legal de extinguir la obligación
admitida dentro del Juego de la autonomía de la vo- con el pago de su equivalen te en moneda nacional.
luntad. Facultad que. evidentemente. alcanza también al
El legislador incluyó esta fórmula amplia. res- arrendatario.
pecto a la naturaleza de la renta. a fm de posibilitar - Oportunidad de pago
que el pago de la misma pueda ser efectuado por di· . Si bien el arrendamiento puede ser pactado en
ferentes medios y no únicamente a través de una su form a frecuente. esto es, por períodos mensuales.
suma de dinero. La razón de ello reside en que se es posible pactar su duración en perfodos diarios.
desea otorgar la calidad de típicO. también. al con- semanales. quincenales. bimestrales. semestrales.
trato en virtud del cual se cede el uso de un bien a anuales. etc.
cambio de una contraprestación distinta a una su- El pago de la renta se podrá solicitar de acuer-
ma de dinero, y sujetarlo a las normas del contrato do a como se haya acordado el período del arrenda-
de arrendamiento. miento. A falta de indicación. rige la norma supleto-
- Pago en moneda nacional o extranjera ria del articulo 1681 inciso 2 2 del Código Clvli. se-
El pago de la renta puede establecerse en mo- gún la cual se presume que la renta debe pagarse
neda nacional o extranjera. El pacto en moneda na· cada mes.
ciona! puede consistir en una suma de dinero deter· Por otro lado. una vez determinado el período
minada o por detenninar. En este caso, es de aplica· por el cual habrá de pagarse la renta. surge la cues-
ción la regia general contenida en el artículo 1235 tión respecto a si dicho pago deberá realizarse antes
del Código Civil. según la cual se permite que el o después de transcurrido el período. En este punto
monto de la renta sea referido a índices de reajuste la norma deja la decisión a las partes. quienes en
automático. o al valor de otras monedas o mercan· ejercicio de la autonomía de la voluntad pueden
cías. (SI se desea puede consultarse la Exposición de acordar que el pago de la renta se efectúe por perío-
Motivos del artículo 1235 del Código Civil). dos vencidos o adelantados. En consecuencia. la
Asimismo. el pago de la renta puede establecer- renta será exigible, de acuerdo a lo pactado. antes.
se en moneda extranjera. Mas. en este supuesto se durante o después del período establecido. de con-
está frente a una obUgación facultativa legal. por formidad con lo dispuesto en el artículo 1676 del

36 37
El Contrato de Arrendamiento Disposiciones Generales

Código Civil. Aslmismo. con carácter supletorio. se Esta característica ha sido consagrada en el ar-
establece que a falta de acuerdo la renta será exigi- ticulo 1688 del Código Civil. en cuanto establece que
ble por períodos vencidos: por consiguiente. el pago la duración del arrendamiento no puede exceder de
deberá efectuarse una vez transcurrido el período. 10 aflos. Cuando el bien arrendado pertenece a enti-
Con esta solución se concede un beneficio al deudor dades públicas o a incapaces el plazo no puede exce-
de la renta. entendiéndose que el pago deberá co- der de 6 años. Por consiguiente. nuestra legislación
rresponder a una contraprestación obtenida. a me· no admite la validez de los arrendamientos perpe-
nos que las partes acuerden otra fónnula. tuos.
- Lugar para efectuarse el pago Cuando el arrendamiento excede de los referi-
Respecto al lugar en que debe pagarse la renta. dos plazos se entiende reducido a los límites señala·
se establece una norma supletoria -por cuanto rige dos. Este punto concuerda con la intención del le-
sólo a falta de estipulación de las partes- consignada gislador de preservar los contratos: y, en lugar de
en el inciso 2 2 del articulo 1681 del Código CIvil el quitarle validez al acto. se prefIriÓ la fórmula en vir-
cual establece. en principio. que el pago de la renta tud de la cual se anulan los efectos en lo que excede
debe ser efectuado en el domicilio del arrendatario. los plazos máximos establecidos por ley.
Esta nonna no es sino la reiteración. para el
caso del arrendatario. de la regla general contenida 2.10. TRACTO SUCESIVO
en el articulo 1238 del Código Civil. en virtud de la Al tratar esta característica del arrendamiento.
cual se dispone que el pago debe efectuarse en el do- Luis María Rezzónico, profesor argentirlo de Derecho
micilio del deudor. Siendo el arrendatario el deudor Civil. explica las razones por las cuales considera
de la obligación de pago de la renta. la norma del in- que se trata de un contrato de tracto sucesivo. de la
ciso 2 2 del artículo 1681 guarda consonancia con lo siguiente manera:
que dispone el articulo 1238 del mismo cuerpo de !e- "Es un contrato de ejecución o tracto
yeso Sin embargo. dado el carácter supletorio de es- sucesivo. continuativo. fluyente y no ins~
tas disposiciones. las partes pueden acordar que el tantáneo: la obligación del locador. de
pago se reallce en un lugar distinto al domicilio del proporcionar al locatario el uso (... ) de la
arrendatario. cosa dada en locación. se cumple a cada
instante. continuadamente. así como red·
2.9. DURACION DEL ARRENDAMIENTO: procamente el locatario cumple su obliga-
TEMPORALIDAD ción de pagar el precio de la locación.
El arrendamiento tiene la característica de ser Puede decirse que por cada instante del
temporal. El legislador no desea que la propiedad se uso y goce de la cosa locada por el locata-
encuentre desprovista por largo tiempo del derecho rio, corresponde al locador una parte pro-
de uso, que es uno de sus atributos. porcional del alquiler convenido."

38 39
, ..

El Contrato de Arrendamiento Disposiciones Generales

(Estudio de los Contratos en nuestro De~ Messineo. ilustre


recho Civil. página 8) al . .ciVilista italiano . al comen tar
sobre la natur eza Jundica del derecho del arrenda-
tario. expresa lo siguiente:
2.11. NATURALEZA JURIDICA DEL . "t ..:) el derecho del arrendatario, pa.
DERECHO DEL ARRENDATARIO ra eJerCItarse. tIene neceSidad de la coope.
La doctrina no es pacífica al tratar el tema de ración del arrendador, en cuanto hace fal-
la naturaleza Jurídica del derecho que confiere el ta que éste se preste a hacer gozar la cosa
contrato al arrendatario. En efecto. hay quienes sos· debida. la ~ntregue. la mantenga en esta.
tienen que el derecho de éste es de naturaleza real y do de servrr para el uso y le garantice su
otros que. por el contrario, afirman que se trata de pacífico goce.
un derecho personaL (... ) El arrendatario. por consiguiente. tie.
Es importante tener presente que la considera- ne una pretensión frente al arrendador,
ción de 51 el derecho del arrendatario es de uno u pero no tiene un poder inmediato sobre la
otro carácter. generalmente responde al análisis que cosa arrendada; y no puede oponer a los
efectúa cada autor de un determinado derecho posi- terceros tal poder."
tivo, sea éste nacional o extranjero. (Manual de Derecho Civil y ComerciaL too
Sobre la base de ésta premisa. debe admitirse mo V, página 165)
que la doctrina prevaleciente, es aquella que consi- De otro lado. debe tenerse presente que una
dera al derecho del arrendatario como un derecho de vez que ha sido cumplida por el arrellClado r la pres-
crédito. tación de entrega, es indudable que el arrendatario
En nuestro régimen civil. el contrato de arren- establece, a su vez, un contacto directo co n el bien
damiento se forma por el consentimiento de las par- materia del contrato.
tes, sin que se requiera la entrega simultánea del Asimismo. no puede desconocerse que si bien
bien para su perfeccionamiento; es evidente, por el contrato confiere al arrendatario sólo un derecho
tanto, que el arrendatario tiene el derecho de solici- de uso. es incuestionable que éste ejercita su dere·
tar al arrendador, en ejecución del contrato, la en- cho poseyendo el bien. 10 cual portría llevar a pensar
trega del bien y de sus accesorios. Tiene, además. el que el arrendatario, como sostiene algún sector de la
derecho de exigirle una prestación de hacer consis- doctrina. tiene un derecho reaL A este respecto, el
tente en que lo mantenga en el uso del bien. Final- profesor español Luis Díez· Picazo sostiene:
mente, tiene derecho a no ser perturbado por el "El arrendatario es un poseedor de
arrendador en su uso pacífico. Por consiguiente. to- la cosa arrendada y tiene sobre ella un
das estas obligaciones generan una relación perso- poder directo e inmediato. Es quien utiliza
la cosa, conforme a su destino, y quien
nal entre arrendador y arrendatario.
extrae de ella sus utilidades y frutos sin la

40 41
El O:mlrato de ATTendamienco
___ DtlpoIIidoneS Gi!nerales

cooperación del arrendador".


(Sistema de Derecho Civil. volumen 1II. gr. el articulo 1498 del Código Civil argentina. se-
página 57)
gun el al el adquirente debe respetar el derecho
del arrt~~atar10. Como puede apreciarse. el codifica-
Con mayor énfasis. el profesor argentino Luis
dor argentino sí confiere oponibilidad absoluta al de-
María Rezzónico al comentar el artículo 1498 del Có-
digo Civil argentino señala que, recho del arrendalar10 frente a terceros.
lb] El Inciso 12 del artículo 1705 del Código Ci-
"l. .. ) el derecho del locatarío. lo mis- vil establece que el arrendamiento concluye S1 el
mo que las servidumbres, el usufructo o arrendador es vencido en el proceso en el que se dis-
la hipoteca que gravan un inmueble. es
oponible al sucesor del locador. al adqui- CUte su derecho.
(el El arúculo 1670 establece que si se da en
rente y nuevo propietario de la cosa arn:nrtamlenLO un mismo bien a dos o más perso-
arrendada. En otras palabras: que el nas. no se prefiere necesariamente al poseedor, sino
arrendamiento sigue al inmueble al pasar que. goza de prelación . en su caso. el arrendatario
éste del patrimonio del locador al patri- que de buena fe inscribió su derecho en primer lu-
monio del adquirente, y ello significa que gar.
la locación confiere al locatario un verda- De todo lo expuesto puede concluirse. pues.
dero lus in re, que se grava e imprime so- que el derecho del arrendatario. aunqu e él posea el
bre la cosa locada y la sigue por doquiera. bIen y. por tanto. se encuentre en contacto directo
a pesar de las subalienaciones. lo cual re- con el mismo. no tiene oponibilidad absoluta frente
velaría que el derecho del locatario es un a terceros. Debe notarse que la excepción a la regla
derecho "absoluto" y por tanto un derecho general. está contenida en el inciso 12 del articulo
real" . 1708 del Código Civil que regula el caso de un
(Op.clt .. página 59). arrendamiento inscrito. supuesto en que el adqui~
Sin embargo, de admitirse que el derecho del rente deberá respetar el contrato, siendo indiferente
arrendatario sería un derecho real. estaría dentro de para ello que el arrendatario se encuentre en pose-
sus características su carácter de oponibilidad abso- sión del bien.
luta frente a terceros. circunstancia que no se pre- A este respecto. es pertinente traer a colación
senta al examinar las siguientes nonnas de nuestro lo que expresan los profesores espat'toles BIas Pérez
ordenamiento legal: Gonzáles y José Alguer. quienes enseñan:
(a) El Inciso 2 2 del articulo 1708 del Código Ci- "El contenido de los derechos del
vil establece que si se enajena el bien en el curso de arrendatario no se altera por su inscrip-
un arrendamiento que no ha sido inscrito en el Re- ción. s ino que únicament~ quedan garan-
gistro. el adquirente puede darlo por concluido. El tizados frente al adquirente ulterior. Por
legislador se aparta, pues. de la solución que consa- ello no pierde el arrendamiento su natu-

42 43
...... - --::=-

El Contrato de Arrendamiento Disposiciones Genera/es

raleza meramente obligatoria. El arrenda- en el caso, por ejemplo. de la venta del bien arrenda-
tario no tiene un derecho real sobre la co- do. a tenor de la facultad que le concede al adqui-
sa, sino sólo el de que el arrendador o el rente el inciso 2 2 del artículo 1708 del Código Civil.
que ocupe su lugar le mantenga en el go- El derecho de uso es intransmisible; en conse-
ce pacífico de la cosa, sin tener acción di- cuencia. no puede ser objeto de cesión a tercera per-
recta contra tercero más que, a título de sona (artículo 1029 del Código Civil). como sí puede
poseedor, cuando se trata de perturba- suceder con el arrendamiento. que admite ser obje-
ción de mer o hecho." to de cesión de posición contractual en los casos
(BIas Pérez Gonzáles y José Alguer. en permitidos por ley (ver Exposición de Motivos del ar-
Ludwig Enneccerus. Derecho de Obliga- tículo 1696 relativa a la cesión del arrendamiento).
ciones. volumen n. página 188) Si bien. tanto el arrendamiento como el dere·
cho de uso pueden tener origen contractual. el dere-
2 . 12. EL ARRENDAMIENTO Y EL DERECHO cho de uso puede constituirse mediante acto unila-
DE USO REGULADO EN LOS ARTICU- teral y por testamento. En cambio. el arrendamiento
LOS 1026 A 1029 DEL CODlGO CIVIL sólo tiene como fuente al contrato.
Cuando el derecho de uso se constituye a título De otro lado. si por ejemplo se concede por me·
oneroso, presenta similitud con el derecho que ad- dio de contrato el derecho de uso de un inmueble a
quiere el arrendatario mediante el arrendamiento. un tercero. por un plazo determinado. y si al finali-
En efecto. según la definición de cada una de zar éste. el usuario permanece en posesión del bien
estas figuras. cabe señalar como coincidencia entre y el propietario no exige su devolución, aquél se ha-
ellas. que tanto el usuario como el arrendatario ad- brá convertido en ocupante precario. por cuanto su
quieren sólo el derecho al uso del bien. más no a los título posesorio ha terminado. No ocurre lo mismo
provechos que éste pudiera generar. en el contrato de arrendamiento, en que la perma-
Coincide el derecho de uso con el arrendamien- nencia del arrendatario en el uso del bien. más allá
to en que su constitución no está sujeta a ninguna del plazo convenido. se entiende como la continua-
formalidad. pudiendo realizarse uno u otro mediante ~ ción de la relación obllgacional bajo sus mismas es-
la forma que las partes o el constituyente elijan, se- tipulaciones de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
gún el caso. 1700 del Código Civil.
Sin embargo. hay algunas diferencias que se 2.13. EL ARRENDAMIENTO Y EL DERECHO
considera necesario precisar. En primer término. co- DE USUFRUCTO
mo consecuencia del carácter real del der echo de Entre el contrato de arrendamiento y el dere-
uso. la transferencia del bien durante ' el curso del cho de usufructo existen. a primera vista. ciertas
contrato no importa su extinción. efecto que sí se coincidencias. En ambos casos se adquiere el dere-
puede producir por voluntad del nuevo propietario cho al uso de un bien ajeno. siendo el arrendatario Y
44 45
El Contrato de Arrendamiento Disposiciones Genen;¡l~

el usufructuario poseedores inmediatos del mismo. cuentra prevista por el Código Civil en la parte rela-
Tanto el derecho del arrendatario como el del tiva a la Inejecución de obligaciones. El arrendatario
usufructuario tienen. además. carácter temporal. puede solicitar. pues, a! arrendador la entrega del
Eleodoro Romero Romaña. expresa que cabe bien o la resolución del contrato.
confusión entre estas figuras cuando por ejemplo se La transferencia del bien no implica la termina-
constituye el derecho de usufructo por contrato. con ción del derecho del usufructuario. en razón a que el
carácter oneroso y a corto plazo. El citado jurista nuevo propietario debe respetarlo. Por el contrario.
afirma: la enajenación del bien arrendado puede originar la
"Pero aún con el usufructo contrae· conclusión del contrato. si éste no se encuentra ins-
tual cabe diferenciar el arrendamiento. En crito. en aplicación de lo dispuesto en el inCiSO 2. del
éste el locador está obligado a hacer en- artículo 1708 del Código CM!.
trega de la cosa en forma que sirva para el La muerte del usufructuario extingue el usu·
fm a que está destinada. [..) frueto. Al fallecimiento del arrendatario. los herede·
En el usufructo. en cambio. el propietario ros tienen la opción de continuar la relación obliga-
no tiene esa obligación. salvo que se pacte toria. de conformidad con la facultad que les canee·
expresamente en el contrato." de el artículo 1710 del Código Civil.
(Derecho Civil . Los Derechos Reales. To- El usufructo puede ser constituido a titulo de
mo 11. página 296) liberalidad o a cambio de una contraprestación. El
Sin embargo. median entre ambas figuras im· arrendamiento. como ya se ha señalado. es esencial·
portantes diferencias. que se señalan a continua- mente oneroso. Si alguien cediera a otra el uso de
ción. un bien sin que ésta pague una retribución el con-
El usufructo es legislado como un derecho real. trato no sería de arrendamiento.
en virtud del cual al usufructuario se le confiere no El usufructuario tiene la libre disponibilidad de
sólo la facultad de usar un bien que no le pertenece. su derecho (no del bien sobre el que recae). facultad
sino además. la de disfrutar del mismo de modo que puede ejercitar. sin el concurso de quien le con-
temporal. f!fió el derecho; así, por ejemplo. el usufructuario es-
Así. se distingue básicamente del derecho del tá en libertad de dar en arrendamiento el bien o de
arrendatario en que éste es un derecho de crédito transferir su derecho a tercero a título gratuito u
por el que sólo se le concede el derecho a! uso del oneroso. No sucede lo mismo con el arrendatario.
bien. cuando se trata del subarrendamiento o cesión. que
El carácter real del usufructo confiere al usu- debe contar necesariamente con el asentimiento del
fructuario. que aún no goza de su derecho. la ac· arrendador (artículOS 1692. 1696 Y 1435. respectiva-
ción reivindicatoria. La solución para el arrendatario mente. del Código Civil).
que aún no ha entrado en posesión del bien se en·
46 47
~

El Contrato de ATTendamiento Disposiciones Generales

El origen de las dos figuras puede ser contrac- cede el uso de un bien no consu mible en forma tem-
tual_ pudiendo el usufructo const!tuirse también por poral o para cierto fin.
acto unilateral. por testamento o por la ley. Const!- De la propia defmición legal de ambos contra-
tuye usufructo legal: el que tienen los padres sobre tos resalta la diferencia más importante entre eilos:
los bienes de los hijos conforme al artículo 423. inci- mientras que el arrendador tiene derecho a recibir
so 8º. y el usufructo que tiene el cónyuge sobrevi- contraprestación por parte del arrendatario r ... cierta
viente sobre el hogar en que vivió la familia a tenor renta... "). el comodante se obliga a entregar el bien
de lo dispuesto en el artículo 732 del Código Civil. sin contraprestación a cambio. Se trata. pues. de un
Siendo el usufructo un derecho real. es oponi- contrato a título gratuito.
ble erga omnes. a diferencia del derecho del arrenda- Afirma. a este respecto. José León Barandia-
tario que no presenta tal cualidad a menos que el rán:
contrato se encuentre inscrito. "El comodato es un contrato gratui-
El derecho que se confiere al arrendatario no es to. Se constituye en beneficio del comoda-
estrictamente de carácter personalísimo. cualidad tarta. dado que éste viene a tener el uso
que sí se presenta en el caso del usufructuario. y de la cosa sin pago alguno correspondien-
también en el caso de la persona que goza de los de- te. de dinero. u otra cosa. o prestación de
rechos reales de uso o habitación. Esta aflnnaci6n servicio. La gratuidad es esencial. El arto
se sustenta en que en el primer supuesto. a la 1587 (léase 1728) precisamente se refiere
muerte del arrendatario el contrato no necesaria- a esta nota inherente a la figura. SI el co·
mente concluye, en cambio en los otros sí. Además. modatario estuviese obligado. en alguna
el consentimiento del arrendador para que el arren- forma. con una cierta prestación en reci-
datario pueda subarrendar o ceder el contrato res- procidad. el negocio no sería comodato:
tan aún más el carácter personal que el derecho del sería arrendamiento o negocIo innomina-
arrendatario pudiera presentar. do."
(entre paréntesis agregado)
2.14. EL ARRENDAMIENTO Y EL (Contratos en el Derecho CIvil Peruano,
COMODATO Tomo 11. página 43 y 44)
Según el texto del artículo 1728 del Código Ci- Como queda dicho, ambos contratos conceden
vil. por el contrato de comodato el comodante se el uso en forma temporal. Pero cuando se trata de
obliga frente al comodatario a entregarle gratuita- un arrendamiento a plazo determinado. la ley inter-
mente un bien no consumible para que lo use por viene limitando su duración a lO años. por regla ge-
cierto t!empo o para cierto fin y luego lo devuelva. neral. lo que no ocurre con el comodato. que no tie-
Se asemeja. entonces. al arrendamiento en que ne limite legal alguno.
se trata de contratos en virtud de los cuales se con- Es de notar que el comodante goza de una fa-

48 49
Dlsposidones Genera/es
El Contrato d.e ArrendamIento

Este articulo. referido a la capacidad de los


cultad que no se confiere al arrendador. En efecto. el
contratantes para celebrar el contrato de da-
articulo 1736 del Código Civil permite al comodante , t t' d arren
mlen o. lene como prece ente el numeral 1491 del
obtener la restitución del bien antes del vencimiento Código Civil de 1.936. en virtud del cual se recono-
del plazo. en la hipótesis que requiera el bien con
cía la facultad de arrendar a aquel que por ley o paCo
urgencia imprevista. to la hubiese adquirido respecto de los bienes que
2.15. EL ARRENDAMIENTO CREA OBLIGA- administraba.
CIONES DE DAR A CARGO DE AMBAS A diferencia de su precedente. el articulo 1667
PARTES omite la referencia expresa a la fuente -lev o pacto-
En virtud de la celebración del contrato de por la cual se adquiere la facultad de ar~endar los
arrendamiento se crean inmediatamente dos obliga· bienes que se administra. No obstante. se mantiene
ciones con prestaciones de dar: (a) la del arrendador el sentido general de la nonna. siendo lo lm portante.
de entregar el bien en uso al arrendataria; y (b) la de en cuanto a la capacidad del agente. que éste posea
éste de pagarle una renta al arrendador. la facultad de arrendar independientemente de la
De manera. pues. que el arrendatario es acree- fuente en virtud de la cual se le confiera dicha acri-
dor fren te al arrendador en la obligación de en trega; buclón.
y el arrendador es. a su vez. acreedor de la renta. León Barandiarán. al comentar el articulo 1491
Sin embargo. es preciso destacar que. respecto de la del código derogado. afirma:
obligación de entrega. las posiciones de deudor y "cuando la ley hace mención de la
acreedor de ésta resultan intercambiadas durante la administración. quiere referirse a los dife-
ejecución del contrato. En efecto. el arrendador que rentes supuestos de la representación le-
inicialmente es deudor de la prestación de entregar gal. en que el representante. coma un ad-
el bien se convierte después de haberla cumplido en ministrador. puede dar en locación los
acreedor de su restitución. bienes de su representada."
Conviene reiterar que. de acuerdo a los princi- lOp. clt. . Tomo 1. página 3181
pios generales. quien se obliga a entregar un bien. El objetivO fundamental de este precepto con-
se obliga a conservarlo hasta su entrega al acreedor siste en determinar la capaCidad del agente para
(articulo 1134 del Código CMl). realizar. un contrato de arrendamiento. para lo cual.
además de reunir las condiciones generales para
realizar actos Jurldicos. debe tener facuitades de ad-
3_ CAPACIDAD REQUERIDA PARA LA m!nistración respecto de los bienes para poder
CELEBRACION DEL CONTRATO arrendarlos . En consecuencia. se entiende que tiene
Artículo 1667,- ·Puede dar en arrendamiento el facultad para arrendar un bien. además del propie-
que tenga esta facultad respecto de los bienes tario. el administrador.
que administra. ~
51
50
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD I: LA RELACIÓN JURÍDICA REAL VERSUS LA RELACIÓN


JURÍDICA OBLIGATORIA

5. Jorge Avendaño, Martín Mejorada Chauca y Rómulo


Morales Hervias. Discusión en torno al Cuarto Pleno
Casatorio. Pág. 352 a 358
@
Mesa Redonda con Jorge Avendaño Valdez(O),
Martín Mejorada Chauca(o,) y Rómulo Morales Hervias(o,,)

Discusión en torno al Cuarto Pleno Casatorio


Civil sobre el concepto de Posesión Precaria l- ¡
Discussion on the 4th Binding Precedent in Civil Law about the
concept of Tenancy at WiII

Resumen: Destacados expertos en Derecho Civil Patrimonial en el Perú


dialogan a propósito del Cuarto Pleno Casatorio Civil. Habiendo tenido este
último como punto central la definición del concepto de poseedor precario, los
ponentes se discuten sobre los antecedentes. conclusiones y consecuencias
de la sentencia del Pleno Casatorio Civil.

Palabras Claves: Pleno Casatorlo - Posesión - Poseedor precario - Juicio


de desalojo - Corte Suprema - Proceso sumario

Abstra ct: Leading peruvian experts in Prívate Law dialogue about the
judgment given by the Supreme C our! which has established a binding
precedenl on Ihe concept of tenancy al w ill. The experts discuss about the
hislory. conclusions and implicalions of the posilion taken by the Supreme
Cour!.

Keywords: Binding precedenl - Possession - Tenancy al will - Eviction


judgment - Supreme Court - Summary procedure

(0) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Doctor en Derecho Privado por la misma universidad. Profesor de
Derecho Civil en la misma casa de estudios, Socio fundador del Estudio Jorge Avendaño Abogados. Miembro del Comité
Consultivo Nacional de la Asociación IUS ET VERITAS.
(~ ) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Derecho Civil por la misma casa de estudios, Profesor
de Derecho Civil en la PUCP. Socio del Estudio Rodrigo, Elias & Medran o_
("0 ) Abogado por la Universidad de Lima , Magíster en Derecho de los Contratos por la Universitá degli Studi di Roma «Tor
Vergata» , revalidado por el grado de Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil de La Escuela de Graduados de la
Pont;flcia Universidad Católica del Perú, Estudios de EspeciaHzación en Derecho y en Responsabilidad Civil en la Unlversi\á
degli Studi d i Roma "La Sapienza", Doctor en Derecho por Pontificia Universidad Católica del Perú.
(-" ) Mesa Redonda preparada por José Carlos Fernandez Salas. Rodrigo La Rosa Manrique , miembros extraordinarios de la
Asociación Civil IUS ET VERITAS: y Enrique Zevatros Córdova miembro ordinario de la misma asociación, La asociación
agradece profundamente a los doctores ,Jorge Avendañ o Valdez. Martin Mejorada Chauca y Rómulo Morales Hervlas por
su colaboración y disponibilidad para responde r nuestras preguntas de manera virtu al.

ReVista IUS ET VERITAS N' 47 O,c,emor~ 2013 11SSN 1995-2929 E tUS ET VERITAS 47
Discusión en torno al Cu arto Plen o Casatorio Civil sobre el concepto de Posesión Precaria
Dis cussion on the 4th Binding Preced ent in Civil La w about the concept o( Tenancy at Will

1. Con relacion al t e ma del Pleno Casatorio, utilización de la institución legal había aún
¿cual fue el estado de la cuestlon que motivo l a mucha discusión y por eso, era necesario que
deci sion de los vocales d e abordar el desal ojo un Pleno Casatorio definiera que como deberia
por ocupacion precaria? ¿Consider an que era entenderse la figura del ocupante precario.
necesario el analisis de dicha instituc i on por
parte de la Corte? Esto teniendo en mente l a gran M art in Mejorad a: Se trata de un
variedad de temas que podrían ser pertinentes pronunciamiento vinculante del Pleno Civil
para un tratamiento jurisprudenci a l . de la Corte Suprema , por el cual se fijan
criterios para identificar al poseedor (precario)
Jorge Avendaño: Soy de la opinión que si era necesario que debe ser reti rad o del Inmueble por la
que la Corte Suprema fijara una posición respecto al tema via del proceso de desalojo (articulo 586 del
del ocupante precario. Ello porque se han dado una serie Código Procesal Civil). La Corte ha señalado
de ejecutorias en uno y otro sentido. De tal forma que el casos en los que procede el desalojo, lo que
tema no estaba muy claro. Los jueces y vocales en lodo el equivale a decir que en ellos estamos ante
Perú requerian de cierta orientación. Aún dentro de la Corte un poseedor precario. Estos son: i) cuando
Suprema habia opiniones distintas, ya que el articulo 911 del el ocupante era parte de un contrato que ha
Código Civil ha dado lugar a muchas discusiones. quedado resuelto extrajudicialmente. siempre
que para la resolución se haya cumplido el
Como sabemos, la ocupación precaria tiene su origen en procedimiento formal previsto en la ley y en el
Roma, sobre la cual no cabe remontamos ahora. Sin embargo, mismo contrato: ii) cuando el poseedor es parte
en el Perú esta era una institución muy usada O mejor dicho, de un arrendamiento vencido. y el propietario
la desocupación por ocupación precaria, desalojo o desahucio. ha expresado su voluntad i ndubitable de
concluir la relación exigiendo la devolución del
Hubo una época en que estaban prohibidos todos los juiCIOS bien: iii) cuando el poseedor in.... oca un titulo
de desalojo, o desahucio, como lo definía el antiguo Código de cuya nulidad se aprecia claramente, sin mayor
Procedimienlo Civiles. Bajo el antiguo código. solo se podía investigación: IV) cuando el ocupante posee
desalojar cuando faltaba pago. y aun así cuando se trataba en virtud de un arrendamiento no inscrito. y el
de una casa de habitación (tuvieran el valor que tuvieran). el inmueble lo adquiere un tercero de buena fe que
ocupante o inquilino podía consignar el valor que adeudado no acepta la permanencia del arrendatario: v)
mas una cantidad prudencial equivalentes a las costas del cuando el poseedor no muestra claramente un
proceso y se cortaba el juicio . titulo sobre el suelo, pese a haber construid o
sobre él: y, vi) cuando el poseedor que alega
Es bajo esta antigua regulación que era muy frecuente que haber ganado la propiedad por prescripción no
se diera la siguiente situación: Yo le alquilo mi casa a Juan: exhibe prueba contundente sobre ese hecho
sin embarg o, el que vivia en la casa era Jorge , quien era su juridico.
hermano y ocupaba la casa porque el primero había viajado
al Cusca. De esa forma . Jorge pagaba puntualmente la renta Antes de este precedente existia incertidumbre
pero las boletas que le daban estaban a nombre de Juan. sobre cua ndo se consideraba precario al
De forma que Jorge no podía acreditar los pagos hechos, de mandado a efectos del desalojo. Las
entonces cabía en ese caso el juicio de desalojo por ocupación posiciones de la judicatura eran sinuosas y
precaria. Ello como una excepción a la regla general a la la doctrina local mas aun . Desde posturas
prohibición a los juicios de desalojo en aquel tiempo . históricas, algo desfasadas, sobre el concepto
de precario. hasta las interpretaciones literales
Cuando redactamos el Código Civil quedó ese rezago del de las normas su stantivas y procesales .
ocupante precario porque había sido muy utilizado con arreglo pasando por definiciones funcionales más
al código procesal anterior. Por otro lado. habia una gran flexibles. lo cierto es que había para todos

Rev'S12 IUS ET VER ITAS N' 47. Oocoemore 201$ ISSN 1995·292!- ¡¡ji IUS ET VERITAS ' 7
@
~

Mesa Redonda con Jorge Avendaño Valdez, Martín


Mejorada Chauca y Rómulo Morales Hervías

los gustos menos claridad. El precedente tiene el gran de esa forma a l poseedor precario, como
mérito de haber fijado un camino de alguna certeza sobre la poseedor ilegitimo . ya Que este nunca tuvo
materia yeso es lo mas valioso en materia judicial. se llama titulo o si lo tuvo. este ha fenecido.
"predictibilidad".
Por eso, el ocupante precario se identific a
La producción de precedentes vinculantes es competencia usualmente con aquella persona que ocupa la
exclusiva del Pleno de la Corte Suprema, derivada de una propiedad del prójimo. El Código Civil no hace
autorización prevista en el articulo400 del Código Procesal Civil. ninguna mención de si el ocupante precario es
A partir de un caso concreto los Jueces supremos se reunen y aquel que paga o no la renta , sino aquel que
abordan una cuestión recurrente en los despachos judiciales. no tiene título.
decidiendo cómo se debe interpretar la ley en un determinado
asunto. No cabe duda que el desalojo, concretamente la Ahora. debemos entender la palabra "titulo"
identificación del poseedor precario, es un asunto de gran como contrato. o más en especifico como acto
reiteración en las disputas sobre derechos inmobiliarios. Asi jurídico, y no como papel. Por ello. quien tiene
pues la elección del tema estuvo perfectamente justificada. un titulo, tal como lo entiende el código, es
aquel quien tiene un convenio y por tanto, tiene
Rómulo Morales: El estado de la cuestión se puede dividir el derecho a cambio del pago de una renta o el
en tres situaciones descritas en el Fundamento 50 de la que tenía fenecido. Ello porque podría darse el
Casación No. 2195-2011-Ucayali de 13 de agosto de 2012 (en caso que me dieran el alquiler del bien por un
adelante, Cuarto Pleno Casatorio Civil): (i) La jurisprudencia plazo de cinco años y yo siguiera ocupando el
imprecisa sobre el ocupante precario es producto de ·una bien , a pesar de que mi titulo ya ha fenecido.
legislación no muy precisa" y la doctrina otorga · un concepto
variado, impreciso y contradictorio"; (ji) esta situación genera Martin Mejorada: Mi posición es la Que
inseguridad juridica que es aprovechada por quienes , sin sustenté en e l Pleno en calidad de amicus
justificación juridica, poseen un gran número de predios por curia. y es la que primó en el sentir de la
un tiempo prolongado: y, (iii) además dicha situación genera mayoria de los jueces supremos. La Corte ha
un alto porcentaje de gasto del presupuesto del Estado para analizado ampliamente los fundamentos del
atender la solución de tales conflictos . Si el estado de la concepto de posesión precaria , lanto desde
cuestión se resumiera en esas Ires situaciones, considero que el punto de vista de la norma positiva que la
no eran suficientes para hacer un análisis sobre el precario. Hay define (articulO 911 del CÓdigo Civil) , como
otras razones por las que si era necesario un pronunciamiento atendiendo al rol que corresponde al desalojo
como los abusos de los demandantes de iniciar procesos de en el sistema de justicia. Se ha decidido por
desalojo contra arrendatarios o compradores calificándolos una definición amplia de poseedor precario .
erróneamente como precarios. Esto implica que en cada caso el juez
debe apreciar con libertad y convicción si
2. Se pueden observar en e l Pleno Casatorio al corresponde o no la entrega del bien , teniendo
menos dos posturas: la que identifica a la figura en cuenta la evaluación sumarisima y de
del precario con la detentacion e n virtud a una urgencia que supone el desalojo.
mera liberalidad o tolerancia; y la postura que le
da al concepto de precario un contenido procesal Como en este proceso no se hace una
en funcion a las normas del Codigo Procesal Civil. investigación profunda de l os derechos
¿Cuál es su posición al respecto? alegados, sino solo un sumarisimo examen
de titulos y fuentes jurídicas , es poseedor
Jorge Avendaño: Mi posición se acerca más a aquella que precario quien en tales circunstancias se le
entiende al poseedor precario con aquel que detenta en virtud percibe como carente de derecho. Puede ser
de una mera liberalidad o tolerancia. El Código Civil entiende Que la apreciación sumaria conduzca a una

Re~ls(a IUS ET VERITAS. N' 4¡ DI::lemtlre 2013 / ISSN 1995-292º a IUS ET VERITAS 47
Discusión en torno al Cuarto Pleno Casatorio Civil sobre el concepto de Posesión Precaria
Discuss;on on the 4th Binding Preceden! in Civil Law abour the concepr o( Tenancy ar Will

decisión no deseada y se considere sin derecho a quien si lo actividad cognitiva de los jueces a través de
liene. y viceversa. Esto no debe escandalizarnos pues siempre supuestos muy concretos. Para el día a día
quedan los procesos latos para resolver lo que sera definitivo. no hay duda que el gran aporte es la relación
contrariando. de ser el caso, lo que resolvió el juez del desalojo. de casos que contienen la sentencia del Pleno,
mientras que para el mundo académico las
Por ejemplo. en el desalojo se pOdría resolver que el poseedor consideraciones han delineado los elementos
debe entregar el bien (es precario) porque su contrato se centrales de una importante figura legal , la
resolvió extrajudicialmente cumpliendo las formas , sin posesión precaria .
embargo, en el proceso lato que se sigue después, se
establece que en realidad la resolución no se prOdujO porque la Ramulo Morales: Las dos posturas parten de
causa invocada para la extinción del vinculo no era conforme. un error conceptual según el cual el precario
El demandado en el primer proceso fue un precario porque es un poseedor. He tenido la ocasión de
a los ojos del sumario carecia de derecho a permanecer en sostener que el precario es un tenedor o un
el bien . Lo que ocurrió en el segundo proceso no afecta esa detentador y no un poseedori11. La normativa
conclusión. Solo se es o no poseedor precario en el ambito del aplicable por analogía es la del servidor de la
desalojo. Si luego se establece que el poseedor tenia derecho posesión que es un tenedor o detentador con
a quedarse en el bien podra regresar, empero la atribución de especiales características .
"precario" estuvo bien puesta. Fuera del desalojo el poseedor
es legitimo o ilegitimo. no precario. 3. ¿Cuán relevantes, y de qué manera,
fueron los antecedentes históricos
Se podria creer que un concepto tan amplio de poseedor y el tratamiento comparado det
precario implica demasiada discrecionalidad para el juez, precario para la Corte at momento
generándose incertidumbre para los poseedores. La verdad de adoptar una posición?
es que cuando un ocupante tiene derecho sobre el bien
usualmente cuenta con los títulos que lo acreditan. al menos Jorge Avendaño: En lo que respecta a los
en apariencia. Si no puede mostrar algún signo material del antecedentes históricos peruanos. el Pleno
derecho que se atribuye y el demandante sí lo hace. pues no Casatorio si los ha tomado en cuenta. Sin
merece continuar en posesión. La evaluación de urgencia puede embargo, los antecedentes históricos de otros
generar resultados injustos, es verdad. pero con la ponderación ordenamientos no se han tratado mucho.
adecuada y teniendo presente los casos que ha establecido
el Pleno la solución será normalmente acertada. Además , Lo que he venido explicand o de la figura
la decisión del desalojo siempre puede ser revertida si en el regulada del ocupador precario en el antiguo
proceso lato que se sigue después se acredita que la calidad Código de Procedimiento Civiles no ha sido
de los derechos era distinta a la que se apreció en el sumario . objeto de análisis en la legislación comparada.
al menos no que yo recuerde.
Si los jueces son funcionarios con criterio material y legal (como
se espera) no debe haber sorpresas. Ahora bien, si creemos Martin Mejorada: Mi sensación es que no
que los magistrados tienen dificultades para interpretar y aplicar fueron muy relevantes. Luego de una larga
el Derecho, habrá sorpresas no solo en lo desalojos sino en expOSición sobre los antecedentes de la
todos los procesos judiciales. Lo cierto es que esa amplitud está figura. tanto históricos como doctrinarios del
controlada con el listado de casos señalados en el precedente derecho comparado y de las posturas locales.
vinculante , que claramente contiene las situaciones mas la posición mayoritaria opta por una solución
recurrentes. El Pleno ha señalado el derrotero para facilitar la funcional. Se resuelve que los jueces deben

(1) MORALES. RÓmulo. El precario: ¿es poseedor o tenedor (detentador)? A propósito del Cuarto Pleno Casa/orio Civil. En:
Dialogo con la Jurisprudencie No 180. lima: Gaceta Juríd ica . 2013 : pp 24-26.

Re" ,st<2 IUS ET VER ITAS N' <:, D'Clemore 20~ ~ ' tSSN 1995·292" ¡¡¡ IUS ::T V ER ITA S l. i
@
Mesa Redonda con Jorge Avendaño Valdez, Martín
Mejorada Chauca y Rómulo Morales Hervias

decidir los recla mos sobre entrega de bienes y no escudarse del acto. Mediante el juicio de legitimidad es
en la existencia de procesos latos donde también se puedan posible saber quién es la persona concreta
discutir sobre el derecho a poseer. El Pleno fija criterios para realizar c iertos actos juridicamente
para identificar al precario con cierta faci lidad y sacarlo del eficaces sobre determinados objetos de tal
predio que ocupa sin derecho, ahí donde en el pasado habría manera que los mismos se pueden considerar
permanecido debido a la supuesta oscuridad del concepto. jurídicamente eficaces "l~) .

Rómulo Morales: El Cuarto Pleno Casatorio Civi l no Ademas. el sujeto autorizador (poseedor) tolera
lomó en cuenta la doctrina comparada de Alemania , Italia la tenencia o la detentación de la cosa por
y Portug al para determinar el significado del precario . El parte del sujeto autorizado (precario): "Pero al
concepto de precario es uno de la doctrina del negocio mismo tiempo en la tolerancia el titular tolerante
jurídico y no de la doctrina de los derechos reales. Un siempre esta consciente del comportamiento
ejemplo es una doctrina portuguesa que coloca al precario del tercero y su propia posibilidad de reacción.
como un sujeto tolerado o autorizado para detentar la cosa no reaccionand o voluntariamente , en la
frente al tolerante o un sujeto autorizador: "La estructura inacción el titular puede estar, o no estar,
precaria esta constituida por la limitación de los medios consciente de ello. La consciencia de violación
de tutela de una situación juridica de modo que estos no y de la posibilidad de reacción es esencial
reaccionan a determinada actuación de un tercero , y por en la tolerancia, pero ya no es la inacciÓn"l61.
eso, el precario corresponde a la posición de quien se La tolerancia es un concepto clave para
beneficia de esa limitación. El tolerante tiene un precario. entender la situación del precario: "Aquel
La vinculación entre tolerancia y precario viene de hecho que tolera, se encuentra en una situación en
de la tolerancia que da origen a un precario"m. la cual, sabiendo de la violación y pudiendo
reaccionar, decide soportar volun tariamente
Esta relación entre el precario (detentador o tenedor o sujeto esa situación. No solo puede tolerara no, sobre
autorizado o tolerado) y el poseedor (sujeto autorizador o todo, escogiendo si reacciona a la actuación del
tolerante) nace de un negocio juridico de autoriz ación: "La tercero o no, opta por no hacerlo. creándose
autorización es un acto juridico especificamente destinado a una actuación tolerada. El tolerante conoce y
provocar, directa o indirectamente. la obtención de legitimidad soporta pacientemente el acto del tercero"m. No
para el autorizado. La autorización se realiza como título de obstante , la situación de tolerancia se extingue
legitimidad . La autorización puede constituir una posición cuando el poseedor (s ujeto autorizador
jurídica en la esfera juridica del autorizado que le permite o tolerante) revoca e l negocio j uridico de
actuar en nombre propio sobre la esfera del autorizador autorización y sucesivamente puede exigir al
(autorización constitutiva)"I31. El poseedor autoriza al precario precario la entrega (no la restitución) de la cosa.
a la tenencia o a la detentación de la cosa mediante un
negocio jurídico unilateral: "La autorización constitutiva es 4. De la forma que ha sido planteado
típicamente un negocio jurídico unilateral , del cua l resulta el Pleno, ¿puede tener todavía algún
por reflejo para el autorizado un precario"I~J . Asi . el precario asidero una posición distinta a la
tiene legitimidad para la tenencia o la detentación de cosa: "La adoptada?
legitimidad es un punto de partida para la eficacia del acto , y
para la determinación de lo que es necesario para la eficacia Jorge Avendaño: No debería discutirse sobre

(2) DE VASCONCELOS. Pedro Leitao Pais. A 8utoriz8q80 . Coimbra: Coimbra Editora. 20t2 : p.131.
(3) ídem. ; p. 460.
(4) DE VA$CONCELOS. Pe</ro Leitao Pais Óp. cit. : p. 450.
(5) DE VASCONCELOS. Pedro Leitao Pais. ídem. : p. 181
(5) DE VASCONCELOS. Pedro Leitáo Pais. ídem .: p. 112.
(7) DE VASCONCELOS. Pedro Leitl:io Pais. ídem .: p. 113.

RevIS!~ IUS ETVERiTAS N' 47 Dlc lemhre 20t3 / IS$N 1995-2929 ¡m IUS ET VERITAS 47
Discusión en torno al Cuarto Pleno Casatorio Civil sobre el concepto de Posesión Precaria
Discussion on the 4th Binding Precedent in Civil Law about the concept of Tenancy ar WiII

otras posiciones. Justamente ese es el propósito de los plenos todos adecuados? ¿Qué otros casos
casatorios, que sean vinculantes para todos, ello incluye tanto pOdrían mencionarse?
a los jueces como a los demás operadores juridicos. En el
caso del presente Pleno Casatorio, que se dio a propóSito Martin Mejorada: la Corte deja en claro que
de un proceso de desalojo por ocupación precaria, la Corte estamos ante una lista enunciativa , de modo
Suprema se ha pronunciado en un sentido. Decisión que es que las consideraciones del Pleno serviran para
vinculante no solo para quienes conforman el colegiado que resolver otros casos similares. También se ha
dio origen a la resolución. sino para todos los jueces de todas establecido que en estos supuestos no existe
las jerarquias . Por tanto, no deberían caber mas discrepancias. una declaración definitiva de derechos, sino
Sin embargo, todo ello es lo que en teoria deberia darse, lo solo la constatación veloz deltitu!o que según
mas probable es que en la práctica que otro sea el panorama . el demandante le permite acceder al bien , y
de la causa que tendría el demandado para
Yo personalmente participé en el Pleno Casatorio; sin permanecer. Si las circunstancias materiales que
embargo, no logro comprender del todo lo que ha resuelto la rodean las alegaciones se aprecian complejas
Corte Suprema. Me animaria a decir que los propios jueces de para lo apretado del proceso de desalojo
la Corte Suprema tenian algunas confusiones respecto a este (proceso sumarísimo). no se ordenara la entrega
tema y que aun las tienen. Por ello, me temo que se van a dar El Pleno conCluye que nada de lo resuetto en el
interpretaciones diversas aun después del Pleno Casatorio. sumarísimo es vinculante para los procesos
latos en los que se discute ampliamente sobre
Martín Mejorada: la Corte no liene facultades legislativas, los titulas del predio (acción reivindicatoria y
empero a través de los precedentes vinculantes se logra un otras acciones posesorias). pudiendo incluso
efecto similar y hasta se diria mas eficaz, ya que el precedente resolverse en éstos de un modo totalmente
da lugar a uno o varios casos que al ser supuestos practicas distinto a lo dicho en el desalojo.
se entienden mas facilmente que una norma, y son igualmente
obligatorios. Es cierto que los precedentes dan cuenta de la Creo que se abordaron los supuestos mas
interpretación y aplicación de normas, pero al fin y al cabo "la saltantes de la experiencia judicial. Existen
leyes lo que los jueces dicen que es " y si lo dice un Pleno, no infinidad de casos que podrían considerarse
solo es una opinión juridica sino un mandato que todos los como parte del precedente . dada su flexibilidad.
jueces deben obedecer. Uno que me gusta mencionar en clase es la
del poseedor que dice ser dueño porque el
Por mas emotivas y sólidas que sean las discrepancias con propietario anterior le regaló el inmueble y
lo resuelto en el Cuarto Pleno, la decisión está tomada y en muestra un documento privado efectivamente
adelante la poseSión que da lugar al desalojo es la que se suscrito por el donante . En este caso. pese al
señala en el precedente . Este hecho es valioso en sí mismo , documento verdadero. claramente el poseedor
ya que al menos para los supuestos que el precedente indica, es precario ya que la donación inmobiliaria
no habra duda sobre cómo deben resolver los jueces. Se llama requiere una escritura pública conforme al
· predictibilidad' de las decisiones judiciales y es el valor mas articulo 1625 del Código Civil. El documento
apreciado en un Estado de Derecho. privado no tiene ningún valor para estos
efectos yeso lo sabe perfectamente el juez
Rómulo Morales: Es posible sostener una tesis distinta a del desalojo.
la desarrollada por el Cuarto Pleno Casatorio cuando sus
argumentos , según pienso. se basan en un error conceptual Rómulo Morales: Los casos citados en el
según el cual el precario es un poseedor inmediato. Cuarto Pleno Casatorio Civil son inadecuados
porque ninguno de los sujetos mencionados
5 . Con rela ción a los supuestos consignados son precarios. Por ejemplo, los arrendatarios
explícitamente en el Pleno, ¿fueron no son precarios sino poseedores inmediatos.

ReV ista tUS ET VERITAS W 47 DICIembre 2013 ISSN t995-2S2!! ",Cp IUS ET VER ITAS 47
~
Mesa Redonda con Jorge Avendaño Valdez, Martín
Mejorada Chauea y Rómu!o Morales Hervias

Algunos casos no mencionados fueron los casos en que creen que va a ser e l impacto del
algunos sujetos se aprovechan de la tolerancia del titular del Pleno en los procesos judiciales?
derecho o quienes tienen la tenencia por razones de servicio
o de hospitalidad. Jorge Avendaño: Bueno, asi debería ser. En
ello consiste el Pleno Casatorio, que el acuerdo
6. Como puede el Pleno pedir en lo posible un al que han llegado los vocales supremos obligue
análisis de fondo de las demandas, evitando a todos. Los abogados han de tomar en cuenta
las improcedencias, si se trata de un proceso siempre el pleno y no plantear fuera de lo que en
sumarísimo el esta establecido. E igualmente, Jos jueces no
deberían sentenciar fuera de lo ya establecido en
Jorge Avendaño: En realidad, no cabe realizar un análisis el pleno. Sin embargo, como ya he mencionado
de fondo, en especial cuando hablamos de un proceso de en esta conversación, creo que el resultado del
desalojo. En este último caso , lo único que se debe probar pleno, la resolución que ha dado a lugar a un
es si quien esta siendo demandado tiene un título. Asimismo, fallo que no es suficientemente claro. En ese
de ser el caso que el demandado tenga un titulo este debe sentido, me temo que las discusiones respecto
constar en un papel. Ello es obvio ya que toda relación Jurídica, a este tema van a continuar,
mas aun un contrato , consta en ordinario en un papel que
permitan acreditar lo que se alega. Despues de ello , no cabe Martin Mejorada: Obviamente, para eso
más prueba que actuar. Asimismo, si lo que se alega es Que existen los plenos, para dar certeza y confianza
la relación juridica ya se extinguió, se sigue la misma lógica. en las decisiones. El Cuarto Pleno ya viene
produciendo sus frutos, no solo porque las
Podríamos estar hablando de un contrato de arrendamiento, o sentencias de las instancias inferiores se
uno de usufructo , o de cualquier relación juridica Que autorice están uniformizando, sino porque los propios
a alguien a usar el bien de un tercero, y en todos esos casos litigantes estan ajustando su conducta sobre la
debería haber un papel con fecha Que los acredite. Bastara permanencia posesoria de bienes ajenos o en el
pues con observar el papel para darnos cuenta si la relación diseño de estrategias para recuperar sus bienes.
jurí dica se extinguió o no.
Rómulo Morales: Felizmente . el Cuarto
Martín Mejorada: Aun en la sumariedad del desalojo los Pleno Casatorio Civil no es obligatorio
jueces deben hacer un análisis de la situación del demandado, para otros procesos judiciales o arbitrales
sobre la base de las pruebas Que se presentan en el proceso futuros. Ninguna sentencia o laudo lo es .
de urgencia . La decisión Que se adopta se basa en la Si se considera que la jurisprudencia es
apariencia del derecho. La conclusión no es definitiva sobre obligatoria no solo seria una afirmación Que
el derecho a poseer, de modo que no hay drama. Quien se contraviene los principios constitucionales de
considere afectado por el resultad o del desalojo puede llevar la administración de justicia sino Que ademas
la discusión sobre el derecho a poseer a un proceso lalo, pero se impediria el desarrollo de otros argumentos
ahí sí tiene que probar de manera contundente su derecho juridicos bien fundamentados. Ademas, si se
sobre el bien . más allá de las apariencias. considera que la jurisprudencia es obligatoria
porque lo dicen los jueces de la Corte
Rómulo Morales: Es una contradicción hacer un análisis Suprema, el mensaje sería perniCioso: ~ Soy
sustantivo en un proceso diseñado para no ejercer las juez y digo lo que quiero". Ello es inaceptable.
defensas de fond o y de forma. Nadie tiene la última palabra en cuestiones
juridicas_ Toda interpretación es cuestionable
7. Entendemos que el Pleno vincula todas las y es bueno que lo sea para el desarrollo de
sentencias jurisdiccionales, ¿ustedes consideran otros argumentos juridicos adecuadamente
que siempre se deberá tomar esta posición? ¿Cuál funda mentados. -

Revista IUS ET VERITAS W 1,7 D':lemtlre 201 3 / ISSN 1995-2929 ¡¡¡¡¡ IUS ET VERITAS 4 7
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

LECTURAS COMPLEMENTARIAS

UNIDAD I
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD I: LA RELACIÓN JURÍDICA REAL VERSUS LA RELACIÓN


JURÍDICA OBLIGATORIA

1. Héctor Enrique Lama Mora. La usucapión del coposeedor. Pág. 1


a9
La usucapión del coposeedor
Héctor Enrique Lama More (*)

I. PRESENTACIÓN DEL CASO


………………..
II. ¿QUÉ SE BUSCA CON ESTE PRECEDENTE?: UNIFORMIZAR U ORIENTAR
LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
7. La función uniformizadora de la Corte de casación se expresa en la creación de
la denominada doctrina jurisprudencial, o lo que se conoce como el establecimiento
del precedente vinculante. Ello supone la existencia de una diversidad de
pronunciamientos contradictorios o dispares en la jurisprudencia sobre un tema
específicamente determinado.
8. Así, por ejemplo, en la Sentencia del Primer Pleno Casatorio Civil 1, expedida en
el Exp. N° 1465-2007-Cajamarca, la Corte Suprema de Justicia de la República
señaló en los fundamentos 3 y 4 de la parte considerativa la existencia de
pronunciamientos contradictorios entre las dos salas civiles de ese Supremo
Tribunal respecto del tratamiento de la llamada transacción, mientras que una de
las salas civiles sostenía que la transacción extrajudicial constituía cosa juzgada y
que, por lo tanto, esta puede hacerse valer como excepción procesal; la otra sala
civil consideraba que la transacción solo se puede oponer cuando estaba en curso
otro proceso que haya concluido con la suscripción de una transacción homologada
por el juez, por lo que la transacción extrajudicial, celebrada sin que haya existido
otro proceso judicial anterior, no puede ser sustento de una excepción procesal.
Debe entenderse que dicha discrepancia jurisprudencial no solo se presentaba, en
este caso, entre los mencionados órganos jurisdiccionales supremos, sino también
entre los órganos jurisdiccionales de instancias inferiores. La necesidad de unificar
la jurisprudencia era urgente, y el medio para ello fue el establecimiento del primer
precedente vinculante en el ámbito de la justicia civil; aun cuando el suscrito no
comparte el contenido de la conclusión arribada en dicho Pleno Casatorio, debo
reconocer que la necesidad del precedente era impostergable.
9. La doctrina del precedente reconoce, como es lógico, que la instalación de la
doctrina judicial vinculante constituye todo un proceso, no surge de la noche a la
mañana, ni con el propósito de despejar algunas dudas académicas. Magaloni
Kerpel, señala con acierto que una forma de analizar la dinámica de los precedentes
constitucionales —en mi opinión aplicable al precedente judicial—, es precisamente
a partir de las distintas fases o etapas de desarrollo en las que se puede encontrar
la doctrina vinculante: etapa de formación, etapa de consolidación y etapa de
transformación; precisa que “cada sentencia con valor de precedente se inserta en
una secuencia de decisiones previas añadiendo algo nuevo a esta; la doctrina
judicial vinculante surge como consecuencia de este proceso”.
Si bien el estudio que realiza la citada autora mexicana es respecto del precedente
constitucional propio del sistema de case law norteamericano, resulta evidente que
la experiencia tomada de dicho sistema permitirá evitar los errores innecesarios en
el nuestro, teniendo en cuenta que la doctrina del precedente o doctrina
jurisprudencial vinculante que se aplica en nuestro medio, ha tenido como una de
las fuentes de inspiración precisamente aquel sistema. Debemos tomar nota de la
experiencia que, en esta materia, existe en otras latitudes.
10. Creo que la convocatoria para instalar un precedente vinculante o para lograr
una idónea doctrina jurisprudencial, es necesario observar el desarrollo de la
jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales de las diferentes instancias
respecto de determinados temas, y en función de ello, establecer razonablemente
la necesidad o no de fijar un precedente vinculante, y conforme avance la evolución
de los pronunciamientos judiciales en determinados temas, ir estableciendo de
modo consolidado la doctrina judicial vinculante.
11. En el presente caso, no se advierte la existencia —por lo menos no se precisa
en la sentencia materia de análisis— de otros pronunciamientos respecto del tema
que es objeto de fijación de la doctrina jurisprudencial vinculante. Tampoco se
conoce de la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre la prescripción
adquisitiva de propiedad de los coposeedores, a nivel de las salas civiles de la Corte
Suprema de Justicia o de los órganos jurisdiccionales de instancias inferiores, que
debido a su discrepancia hubiera necesidad de unificar la jurisprudencia, con el
objeto de proporcionar seguridad jurídica al sistema. No se conoce antecedente
jurisprudencial en nuestro medio que justifique la expedición de la presente doctrina
jurisdiccional vinculante.
12. Si bien no se aprecia que la presente sentencia haya sido expedida con el objeto
de uniformizar la jurisprudencia nacional, no obstante, creo que dicha sentencia sí
resulta de utilidad tanto para los órganos jurisdiccionales como para los justiciables
y la ciudadanía en general, en razón de su función orientadora, es decir, al
establecer un criterio jurisprudencial que corrige la incorrecta interpretación que
realiza la Primera Sala Civil de Lambayeque; en el presente caso dicha Sala
revisora señala que la propiedad inmueble se adquiere por prescripción, solo
cuando la posesión sea exclusiva y como propietaria por parte de quien demanda
la prescripción, no admitiendo con ello la posibilidad de que varios “coposeedores
homogéneos” puedan usucapir un mismo bien.
III. LOS DEMANDANTES: ¿SON LITISCONSORCIOS NECESARIOS O
LITISCONSORCIOS FACULTATIVOS?
ANÁLISIS DEL DERECHO POSESORIO DE LOS DEMANDANTES
13. En el fundamento 58 de la sentencia, la Corte Suprema hace un análisis acerca
de la naturaleza jurídica-procesal del vínculo que existiría entre los codemandantes,
don Rafael y doña Gladys, quienes resultan ser padre e hija; tal preocupación
resulta relevante en el presente caso, pues quien interpone el recurso de Casación
—y al parecer también el de apelación— es solo doña Gladys, es decir la hija; es
necesario establecer si el pronunciamiento que se expida solo alcanzará a ella o
alcanzará también al otro codemandante que no impugnó el fallo. En el primer caso
estaremos frente a litisconsorcio facultativo o voluntario y en el segundo ante uno
necesario.
1. El litisconsorcio necesario y el litisconsorcio facultativo
14. Como se conoce, hay litisconsorcio necesario cuando, debido a la naturaleza
del vínculo jurídico material o sustantivo existente entre ambos, resulta imposible,
como bien lo refiere Parra Quijano3, escindir o romper la relación material, para
resolver separadamente las pretensiones de cada uno de los litisconsortes
necesarios; resulta evidente que en este caso tal relación es determinada, como se
indica líneas arriba, por la naturaleza de la relación material que vincula a los
litisconsortes, y que obviamente incide de modo determinante en la relación jurídica
procesal. Así, establecida la existencia de litisconsorcio necesario, la sentencia que
se expida siempre será única e inescindible respecto de todos los litisconsortes, de
tal manera que si dicho fallo le es desfavorable, resultará suficiente que uno de ellos
interponga el recurso respectivo para que el pronunciamiento del superior alcance
de modo uniforme a todos ellos.
15. Por su parte, en el supuesto de litisconsorcio voluntario o facultativo, no existe
en estricto comunidad de suertes4, en realidad cada una de las personas que
intervienen constituyen partes distintas, si son demandantes, cada uno de los
litisconsortes tienen su pretensión propia, y si bien el juez dictará una sola sentencia,
las pretensiones postuladas pueden ser objeto de pronunciamiento diverso, es
decir, unas pretensiones podrían ser amparadas y otras desestimadas; respecto de
unas puede el pronunciamiento generar cosa juzgada formal y para otros cosa
juzgada material. En este caso los litisconsortes concurren a un solo proceso en
razón de la economía procesal, aprovechando la existencia de elementos conexos
entre dichas pretensiones. Resulta evidente que en este caso si uno de los
litisconsortes impugna la sentencia que desestima las pretensiones de todos los
litisconsortes, el pronunciamiento del superior solo alcanzará a la parte que
impugnó, habiendo quedado como cosa juzgada la sentencia, respecto de los otros
litisconsortes no impugnantes.
2. Análisis del derecho posesorio de los demandantes
16. En el presente caso, a efectos de establecer si don Rafael y su hija son o no
litisconsortes necesarios, resulta indispensable analizar la naturaleza jurídica del
derecho posesorio, tanto del que se invoca en la demanda, como el que resulta a la
luz de la prueba actuada en el proceso. Si bien en la demanda los codemandantes
sostienen que ambos son poseedores del bien materia de usucapión y que ambos
tendrían el derecho a ser declarados propietarios de éste, sin embargo, atendiendo
a la prueba que se cita en la ejecutoria materia de comentario, se habría acreditado
que don Rafael condujo el inmueble como arrendatario y que su hija,
codemandante, habría residido en el mismo predio solo en su calidad de hija.
17. En principio diremos que, sin lugar a dudas, don Rafael resulta ser poseedor del
inmueble materia de este proceso, en virtud del contrato de arrendamiento que,
según se indica, tenía celebrado, resultando ser por tal razón poseedor inmediato,
mientras que el arrendador el poseedor mediato. En tal calidad, es obvio que carece
de uno de los requisitos para usucapir el bien a su favor: el de haber poseído el bien
como propietario —según doctrina mayoritaria dicho codemandante carecía de
animus domini—.
18. Con relación a doña Gladys, ¿tiene ella un derecho distinto?, ¿resulta ser
tenedora y no poseedora, por el hecho de haber residido —como hija—
conjuntamente con su padre en el mismo bien?
Para ello empezaremos distinguiendo la tenencia de la posesión; nuestro
ordenamiento jurídico patrimonial en materia posesoria se ha adherido, desde el
Código Civil de 1936, a la teoría objetiva de la posesión 5. Por ello identifica al
servidor de la posesión — tenedor o detentador, no poseedor— como aquel que
tiene el bien o lo conduce por encargo, siguiendo instrucciones de otro; es decir, lo
tiene en interés ajeno y no en interés propio. Por su parte, el poseedor de un bien
es aquel que de hecho ejerce uno o más atributos de la propiedad, es decir, cuando,
por ejemplo, usa o disfruta del bien. En este caso, la persona conduce el bien en
interés propio, no en interés ajeno, y ocupa el bien para satisfacer su propia
necesidad y no a instancia o beneficio de otro.
Por ello, creo que, en general, los hijos no poseen el bien que ocupan
conjuntamente con sus padres cuando son menores de edad, pues ocupan o
residen en él, lo hacen en virtud del interés de los padres, quienes tienen el derecho
—y el deber— de tener a sus hijos bajo su protección y cuidado. Sin embargo,
cuando éstos adquieren la mayoría de edad, salvo los incapaces, y éstos continúan
viviendo en el mismo inmueble conjuntamente con sus padres, en principio —salvo
excepciones—, usan el bien en interés propio, para satisfacer, no la necesidad o
requerimientos de los padres, sino su propia necesidad de vivienda, no continúan
residiendo en el mismo bien para beneficio de los progenitores — quienes lo
consienten por afecto, o por su sentimiento natural de padres—; por ello, considero
que son poseedores y no detentadores, como se menciona en la sentencia materia
de análisis. Sin embargo, habría que distinguir. Si los padres ejercen la posesión
del bien en virtud de un título posesorio conferido por otro —por ejemplo, como
arrendatario, comodatario, usufructuario, etc.— o como propietarios, y los hijos
mayores de edad continúan viviendo en el mismo bien conjuntamente con sus
padres, ejercerán derechos posesorios de diferente naturaleza, es decir no
homogéneos —usando la denominación consignada en la sentencia bajo
comentario—, y mientras se mantenga dicha situación fáctica, no podrán usucapir
el bien a su favor, no solo por la indeterminación del área que ocupan, sino porque
la naturaleza jurídica del derecho posesorio de los padres prevalecerá sobre el que
ejercen los hijos mayores de edad o el de los parientes o alojados que residan en el
mismo bien.
19. No obstante, si los padres ejercen la posesión sin título alguno, sea porque
nunca lo tuvieron o porque el que tenían feneció, y éstos continúan viviendo en el
mismo inmueble conjuntamente con sus hijos mayores de edad, que al igual que los
padres se mantienen en él sin título alguno y sin reconocer en otro la propiedad, es
decir, conduciéndose como propietarios, estaríamos frente al ejercicio de una
posesión homogénea entre varias personas, o lo que los alemanes denominarían
coposeedores de mano común. En este caso, dichos coposeedores podrían invocar
el derecho a usucapir el bien, el que de ampararse resultaría una copropiedad. Solo
en tal supuesto los demandantes, coposeedores de un mismo bien, al interponer la
demanda para que se les declare propietarios por prescripción, tendrían la calidad
de litisconsortes necesarios; es decir, si uno de ellos interpone la demanda, y se
acredita la existencia de la coposesión en los términos indicados, el juez debe
incorporar al otro u otros coposeedores a efectos de la declaración de copropiedad
por prescripción; y si ello no fuera posible, la demanda devendría en improcedente,
pues no es posible la usucapión por cuotas ideales, en razón de que nuestro
ordenamiento no reconoce la coposesión por cuotas. Del texto del artículo 899 del
actual Código Civil peruano se infiere que el supuesto de coposesión que allí se
regula sigue la regla de la coposesión que los alemanes denominan de mano
común.
3. Los demandantes, según la prueba actuada, no son litisconsortes
necesarios. 20. Conforme a lo que se expone líneas arriba, resulta evidente que,
en los hechos, en el presente caso en particular, no estamos frente a un supuesto
de litisconsorcio necesario, pues las pretensiones de los demandantes, a efectos
de que se les declare propietarios por prescripción del bien que ambos ocupaban,
se sustentan en derechos posesorios de diferente naturaleza, por lo que el
pronunciamiento podría ser válidamente diverso; y cualquiera de ellos podría haber
demandado su propia pretensión por separado y recibir respuestas distintas, sin que
cada uno de dichos procesos resulte inválido por la ausencia del otro. De ello se
concluye que al haber impugnado la sentencia que desestima la demanda, solo
doña Gladys, y no don Rafael, dicho pronunciamiento quedó firme respecto de este
último; en tales circunstancias, la sentencia del superior solo alcanza al impugnante.

IV. LA POSESIÓN CONTINUA Y LA PACÍFICA COMO REQUISITOS PARA LA


USUCAPION, SEGÚN LA SENTENCIA DEL SEGUNDO PLENO CASATORIO.
INTERRUPCIÓN DEL PLAZO PRESCRIPTORIO.
21. La Corte Suprema de Justicia, con buen criterio ha expuesto en forma ordenada
varios conceptos importantes en materia de derechos reales —propiedad, posesión
y otras instituciones afines— que no constituyen en estricto la ratio decidendi —o
holding—; algunos de ellos son de aceptación general y otros son controvertidos;
pese a ello creo que puestos en una ejecutoria vinculante (obiter dicta) ponen sobre
la mesa temas para el debate en m-ienen que ver directamente con la usucapión.
22. En el fundamento 48 de la sentencia, la Corte Suprema de Justicia establece
los llamados elementos configuradores que dan origen al derecho a la usucapión,
el que —según se indica— nace de modo originario; en los literales a) y b) se
detallan dos de los cuatro de los mencionados elementos: a) la continuidad de la
posesión; y, b) la posesión pacífica. Respecto del primero señala que —la posesión
continua se dará cuando esta se ejerza a través de actos posesorios realizados en
la cosa, sin contradictorio alguno, durante todo el tiempo exigido por ley—. Con
relación a la posesión pacífica la sentencia indica que ésta se dará cuando el poder
de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza; agrega que, aún obtenida
violentamente, pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia que
instauró el nuevo estado de cosas. Tales conceptos no son del todo exactos y
pueden generar algunas complicaciones al resolver conflicto en esta materia.
23. En principio diremos que la doctrina y el Derecho comparado reconoce de modo
uniforme que uno de los requisitos para la usucapión es la posesión no interrumpida,
o lo que es lo mismo, la posesión continúa. Como bien lo señala Hernández Gil6, la
posesión no es continua cuando el poseedor deja de ejercitar actos posesorios.
Asimismo, en doctrina contemporánea, se reconoce la existencia de dos tipos de
interrupción, la natural y la civil. La interrupción será natural cuando el poseedor
pierde la posesión misma, es decir, el poseedor deja de realizar actos posesorios
por la privación física del bien. Por su parte, se presenta la interrupción civil
cuando se produce la citación judicial contra el poseedor. Hernández Gil refiere
que en España tales figuras se encuentran expresamente reguladas, la primera en
el artículo 1944 del CC, y la segunda en el artículo 1945 del mismo cuerpo legal.
Similar criterio se aprecia en el derecho francés; sobre este tema Planiol y Ripert 7,
señalan que, con relación a la interrupción natural, esta se presenta por dos causas,
una de ellas es cuando el poseedor pierde la posesión voluntariamente, por
abandono o la renuncia al Derecho, y la otra es cuando la cosa le sea sustraída por
un tercero, sea que este carezca de derecho alguno o por el mismo propietario;
sostienen, con razón, estos autores franceses que la interrupción natural produce
efectos absolutos, pues la usucapión queda interrumpida en provecho de todo el
mundo.
Con relación a la interrupción civil, refieren que esta se produce cuando existe
citación judicial; se indica que tal modalidad de interrupción se encuentra
expresamente regulada en el artículo 2244 del Código Civil francés; reconocen los
mencionados juristas franceses, que se presenta este tipo de interrupción cuando
produce el reconocimiento voluntario del poseedor.
24. En nuestro país, en materia de prescripción adquisitiva de propiedad, solo se ha
regulado —en el articulo 953 del Código Civil— la interrupción natural; dicha
norma establece que se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor
pierde la posesión o es privado de ella; agrega que cesa ese efecto si la recupera
antes de un año o si por sentencia se le restituye. No se ha regulado en nuestro
ordenamiento civil la —interrupción civil—, en consecuencia el plazo de prescripción
no se interrumpe cuando hay citación judicial contra el poseedor.
Por lo que la posesión del emplazado seguirá teniendo la característica de posesión
continua, aun cuando el poseedor sea citado judicialmente con una demanda en la
que un tercero o el propietario le requiera con la entrega del bien o someta ante el
juez su derecho a poseer el bien. Por ello resulta inexacto afirmar que la posesión
será continua –cuando esta se ejerza a través de actos posesorios realizados en la
cosa, sin contradictorio alguno (...)–, como se indica en la presente sentencia de
casación; pues, como se indica, no obstante la ausencia de regulación en materia
de interrupción civil, nuestro ordenamiento asegura la continuidad en la posesión
aun con la existencia de contradictorio formulado por un tercero; todo ello en tanto
no sea privado de la posesión del bien.
25. Qué sucede en nuestro país cuando el poseedor es emplazado judicialmente
con una demanda en la que se controvierta el derecho posesorio sobre el bien? En
tal caso, si bien no se interrumpe el plazo de prescripción, creo que lo que habría
sucedido es que la posesión ha dejado de ser posesión pacífica; por ello debe
entenderse que el requisito de ejercer posesión pacífica no solo debe entenderse
como una posesión privada de violencia —como indebidamente se sostiene en la
presente sentencia de casación—, sino además como el ejercicio de una posesión
que no es discutida o controvertida judicialmente.

V. LA COPOSESIÓN EN EL DERECHO COMPARADO. LA COPOSESIÓN Y LA


USUCAPIÓN, SEGÚN EL PLENO CASATORIO
26. En materia de derechos posesorios, las reglas y los conceptos varían,
dependiendo del sistema que los regule; así en aquellos sistemas en los ue rige la
teoría del animus de Savigny, algunos autores como Lafaille8, sostienen que la
posesión se ejerce —al igual que la propiedad— con la característica de
exclusividad, es decir, no es posible la coposesión; señala dicho autor argentino
que: “A semejanza del dominio, la posesión es de carácter exclusivo. Sería pues
imposible dentro del sistema legal, que sobre una sola cosa existieran a la vez dos
posesiones. Es la regla establecida en nuestro artículo 2401: ’dos posesiones
iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa’.
Similar idea es sostenida por el profesor argentino Peña Guzmán, quien refiriéndose
a la posesión de la cosa indivisible señala que —la posesión de una parte importa
la posesión del todo, no estando permitido que dos o más personas tengan en
común la posesión de una cosa indivisible, ya que cada una de ellas adquiere la
posesión de toda la cosa—. Sin embargo, refiriéndose a la denominada coposesión
de cosa divisible, el citado profesor de la Universidad Nacional de Tucumán, señala
que al tomar posesión de una parte, es indispensable que dicha parte haya sido
material o intelectualmente separada, no siendo posible, refiere, poseer la parte
incierta de una cosa; cita para ello el artículo 2410 del CC de Vélez Sársfield.
27. Las ideas que se precisan en los dos párrafos precedentes — ajenas a nuestro
ordenamiento— se explican en razón que para el derecho posesorio argentino, que
sigue en esto a la teoría posesoria de Savigny, solo se es poseedor cuando se tiene
el bien con animus domini o animus rem sibi habendi. Este punto de vista es
coherente con todos los ordenamientos jurídicos que se adscriben a la mencionada
teoría posesoria. Tal concepto no es aplicable a nuestra actual realidad jurídica, que
se adhiere a una teoría distinta, pues el articulo 899 del vigente Código Civil
peruano, reconoce expresamente la posibilidad de que dos o más personas posean
un mismo bien en forma conjunta; tal figura se denomina coposesión; agrega la
citada norma que cada poseedor puede ejercer sobre el bien actos posesorios, con
tal que no signifiquen la exclusión de los demás.
No hay coposesión, en nuestro país, cuando cada uno posee una parte físicamente
determinada de un bien divisible; pues la coposesión en nuestro ordenamiento
supone poseer un bien en forma conjunta. Hace bien la Corte Suprema cuando hace
la diferencia y señala en el fundamento 28 de la Sentencia materia del presente
comentario, que: “No existiendo coposesión si el objeto aparece dividido en partes
determinadas materialmente y atribuidas a cada sujeto, porque entonces cada parte
asume el significado de objeto de una posesión independiente”.
28. En el Derecho alemán, que en materia de derechos posesorios tiene una
regulación similar a la nuestra, se reconoce la coposesión. Sobre este tema Martin
Wolff10, sostiene —comentando el Derecho alemán— que la coposesión puede ser
coposesión simple o coposesión de mano común; refiriéndose al primer caso, indica
que se presenta cuando existe la coposesión inmediata de los que habitan en el
mismo piso sobre las cosas de uso común, como el caso de los inquilinos de una
casa sobre el lavadero común; o la de los copropietarios de una bodega de vinos a
la que tenga acceso cada uno por separado.
Con relación a la coposesión de mano común refiere el autor alemán, que esta se
presenta cuando ninguno de los coposeedores tiene un señorío independiente, sino
que lo tienen todos en conjunto: los coposeedores vinculados son “el poseedor”.
Siguiendo esta lógica, si dichos coposeedores de mano común decidieran
interponer demanda para que se les declare propietarios por prescripción, se estaría
en estricto ante una misma parte; pues todos ellos serían “el poseedor”; una misma
pretensión, un mismo interés, una decisión única e inescindible para todos;
características propias del litisconsorcio necesario.
29. Según indica Hernández Gil11 el Derecho Civil español no ha regulado la
coposesión como categoría posesoria propiamente dicha. No obstante, señala que
esta figura se desprende implícitamente como una excepción al principio de
exclusividad de la posesión. Este autor refiere que dos notas son esenciales en la
coposesión: la unidad del objeto y la homogeneidad del poder, es decir, de la
posesión; agrega que no hay coposesión, sino concurrencia de posesiones, entre
otros, cuando, por ejemplo, unos ejercen posesión en concepto de dueño y otros en
concepto distinto; ha de haber, insiste, igualdad de naturaleza y de grado.
No obstante, citando a Vallet de Goytisolo, el citado jurista español indica que según
dicho autor en la concurrencia de varias posesiones sobre una misma cosa
inmueble, se distinguen: a) la coposesión propiamente dicha, correspondiente a la
comunidad por cuotas; y b) la coposesión analíticamente integrativa o impropia, que
tiene lugar cuando varias posesiones que recaen sobre una misma cosa reflejan
derechos o facultades distintos sobre la misma cosa.
30. En nuestro país, la norma civil ha regulado de modo expreso la coposesión, y
ha establecido que esta se presenta cuando dos o más personas poseen un mismo
bien conjuntamente. La norma civil no distingue si los derechos posesorios de cada
uno de los que concurren en la posesión de un mismo bien reflejen los mismos o
diferentes derechos, por lo que, en mi opinión, en ambos supuestos estaremos
frente a una coposesión. En todo caso, podría decirse que cuando se trata de
coposeedores con derechos posesorios homogéneos, estaremos frente a una
coposesión propia y cuando los derechos posesorios de los coposeedores sean de
naturaleza distinta —por ejemplo, unos poseen como dueños y otros a título
distinto— estaremos frente a una coposesión impropia. En el primer caso, los
coposeedores pueden usucapir el bien que poseen, mientras que en la coposesión
impropia no sería posible la usucapión a favor de los coposeedores.
31. Es fácil apreciar el error en que incurrió la Primera Sala Civil de Lambayeque,
quien de modo implícito desconoció la existencia de la coposesión —en los términos
del artículo 899 del actual CC peruano—, al negar el derecho de los coposeedores
a la posibilidad de adquirir la propiedad, del bien que conducen conjuntamente, por
prescripción. La citada Sala Civil Superior, se apartó de nuestro ordenamiento
sustantivo en materia de derechos posesorios y se introdujo en las reglas de un
derecho posesorio correspondiente a un sistema ajeno al nuestro.
Creo que la Corte Suprema hace bien al corregir tal error de interpretación de la
norma sustantiva —artículos 899 y 950 del CC—, en que incurrió la citada Sala Civil
Superior, señalando pautas orientadoras que se resumen en el texto de la
doctrina jurisprudencial vinculante consignada en la sentencia emitida en este
Segundo Pleno Casatorio Civil; sin embargo, siempre subsiste la inquietud, en el
sentido de establecer si para ello era necesario convocar a un evento de dicha
envergadura, que está pensado más para uniformizar que solo para orientar la
jurisprudencia nacional.
VI. CONCLUSIONES
32. Alcanzo en esta oportunidad, de modo preliminar, algunas conclusiones:
a) La doctrina jurisprudencial vinculante, fijada en la Sentencia de Casación
expedida en el Segundo Pleno Casatorio, en la que se establece una correcta
interpretación del artículo 950 del CC, en el sentido que nada obsta que dos o más
coposeedores homogéneos puedan usucapir el bien que poseen conjuntamente, no
cumple con la finalidad uniformizadora que se busca con este tipo de eventos
jurisdiccionales; en razón de que no advierte del propio fallo la existencia de
sentencias con pronunciamientos contradictorios, ni en la Corte Suprema ni en otros
órganos jurisdiccionales; o que exista un elevado número de casos, similares al
presente, con incorrectas interpretaciones de la norma material, que obliguen a la
fijación una orientación a la que se sujeten los órganos jurisdiccionales.
b) En el presente proceso, los demandantes no son litisconsortes necesarios, pues
los derechos posesorios que les asiste a cada uno de ellos no son de la misma
naturaleza. Según la prueba actuada estamos frente a un supuesto de litisconsorcio
voluntario. Los demandantes son coposeedores, pero al tener derechos de
naturaleza distinta ello les impide usucapir el bien, en tanto lo posean
conjuntamente. Algunos autores denominan a esta figura como “una concurrencia
de posesiones en un mismo bien”, no reconociéndola como coposesión; otros la
identifican como coposesión impropia.
c) Si los derechos posesorios de dos o más personas que posean un bien
conjuntamente, fueran de la misma naturaleza, estaríamos frente a una coposesión
de mano común, y como tales podrían usucapir el bien, el que pasaría a ser una
copropiedad. Esta figura se identifica, por un sector de la doctrina, como una
coposesión propiamente dicha.
d) En materia de usucapión, en nuestro país la posesión no deja de ser continua
—es decir no se produce la interrupción del plazo prescriptorio— cuando la posesión
se ejerce con contradictorio, es decir cuando se produce contra el demandado una
citación judicial en la que se discuta el derecho posesorio del bien. Ello en razón de
que nuestro ordenamiento civil ha desconocido la figura denominada “interrupción
civil”. El plazo de prescripción se interrumpe —en nuestro país— cuando el
poseedor es privado de la posesión del bien; esta forma de interrupción se conoce
como interrupción natural.
e) La citación judicial al poseedor le priva de uno de los requisitos para adquirir el
bien por prescripción: la posesión pacífica. Esta no solo es la posesión que se
ejerce sin violencia, es también la que se ejerce sin que nadie la contradiga
judicialmente. Si el emplazamiento judicial se produjo antes del vencimiento del
plazo para adquirir por prescripción, el poseedor estará impedido de iniciar el
proceso declarativo de prescripción adquisitiva de propiedad; no obstante, si la
demanda es desestimada con sentencia firme, y el plazo se hubiera cumplido, el
poseedor tiene el derecho a acudir ante el juez a efectos de solicitar se le declare
propietario por prescripción, sin que el tiempo que duró el proceso le afecte en el
cómputo del plazo prescriptorio.
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD I: LA RELACIÓN JURÍDICA REAL VERSUS LA RELACIÓN


JURÍDICA OBLIGATORIA

2. Martín Mejorada Chauca. Fundamento de la Usucapión. A


propósito del pleno casatorio 2229.- 2008 Lambayeque
FUNDAMENTO DE LA USUCAPIÓN, A PROPÓSITO DEL PLENO
CASATORIO N° 2229 – 2008 - LAMBAYEQUE
Segundo Pleno Casatorio Civil 83
Martín Mejorada Chauca

El 22 de agosto último se publicó la sentencia del Pleno Casatorio N° 2229-2008-


Lambayeque. De ella emana una doctrina jurisprudencial vinculante sobre la
usucapión en casos de coposesión. Interpretando el artículo 950 del Código Civil, el
pleno de la Corte Suprema concluye que la coposesión homogénea de dos o más
personas permite la usucapión a favor de ellas, en copropiedad. Comparto el sentido
de esta doctrina cuyo alcance se reduce —cuidado con esto— a lo dicho en el punto
b) del fallo. Es decir, la doctrina vinculante es la conclusión a la que arriba el pleno,
no las consideraciones de la sentencia, igualmente interesantes, aunque temo que
en algunos aspectos no tan acertadas.
Me ocuparé de algunos argumentos que el pleno utiliza como preámbulo y que
contienen afirmaciones hasta cierto punto de cuidado. Hay diversos temas por
comentar, pero ahora solo trataré brevemente las consideraciones sobre el
fundamento de la usucapión, o prescripción adquisitiva, contenidas en el punto
b.8 de la sentencia (página 25614 del Boletín de sentencias de El Peruano). Dice el
pleno: “La usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad o un
instrumento de seguridad del tráfico, es la realidad misma (la única realidad) de
la propiedad. El substrato dogmático de un orden social patrimonial.
Por eso se dice que la usucapión es una consecuencia necesaria de la
protección dispensada a la posesión. Esta normalmente se sacrifica ante la
propiedad u otro derecho real. Pero cuando, de una parte, la propiedad o el
derecho real de que se trate se alían con el abandono y, en cambio, la posesión
se alía con el tiempo y la gestión de los bienes, termina triunfando la posesión,
que genera un característico y definitivo derecho real. En cierto sentido, la
usucapión representa también la superposición del hecho sobre el derecho”
(resaltado agregado).
Emocionadas afirmaciones sobre la usucapión provienen, al decir de las citas a pie
de página, de igualmente emocionados españoles ochenteros. Ellos comentaron su
sistema legal cuando el Muro de Berlín aún cortaba los vientos del Este. ¿Tiene la
usucapión el mismo fundamento ahora que en los años setenta u ochenta? ¿Los
fines de una figura que sustrae la propiedad de su dueño, son los mismos ahora
que en tiempos de la Constitución de 1979 o cuando regía el Estatuto
Revolucionario del General Velazco?
Opino que no. Las figuras del Derecho Patrimonial están en constante movimiento.
De ellas menos que de ninguna se puede exigir universalidad y permanencia.
El fundamento o fines de una figura tan grave como la usucapión no puede
prescindir del régimen constitucional en el cual se ubica. La usucapión, cuando
realmente se produce es una excepción a la protección de la propiedad. Este
derecho tiene el alcance que señala la Constitución vigente del Perú, no el que dicen
los respetados profesores españoles sobre su propio sistema y Constitución en los
ochenta. Incluso los comentarios de juristas locales sobre la situación de nuestra
propiedad y sus excepciones en los ochenta no sería pertinente hoy. Era otra
Constitución, otro mundo legal.
En la Constitución actual el tratamiento de la propiedad es radicalmente diferente al
pasado. El artículo 70 de la Carta Magna describe una protección especial y
contundente. La propiedad es inviolable. A nadie puede privarse de ella sino
exclusivamente por expropiación pagada y previa calificación del Congreso. Es la
garantía del régimen económico que se sustenta en el incentivo de la actividad
privada.
El tratamiento del abandono de la tierra como causal de pérdida del dominio está
limitado a los predios rústicos y solo opera cuando el dueño recibió el bien del
Estado (artículo 88 de la Constitución y artículo 5 de la Ley N° 26505). En este
panorama de la propiedad, ¿qué espacio hay para la usucapión? La Constitución ni
siquiera la menciona y ciertamente no es un caso de expropiación. En esta
circunstancia la usucapión es una figura en permanente sospecha.
Su deseable legitimidad solo se sustenta en lo excepcional del efecto traslativo. No
es admisible que el sistema legal utilice la usucapión como la formula regular de
adquirir el dominio, por más posesión que exhiba el usucapiente. Lo contrario es
relajar la protección de la propiedad.
Se podría pensar que si esto es así ni siquiera debería existir usucapión. Creo que
debe existir, pero solo para atender una necesidad pública a la altura de la
propiedad, esto es la seguridad del tráfico. La usucapión permite que los
adquirentes estén seguros de sus operaciones a partir de la posesión del
enajenante. Como en el Perú no existen fuentes de información absolutamente
confiables sobre las titularidades, la comprobación del derecho a adquirir puede
resultar muy costosa. Este problema es resuelto con la usucapión porque la
comprobación posesoria es tarea más sencilla y objetiva que la evaluación de
títulos. El fin de la usucapión es la seguridad del tráfico y la reducción de costos
de transacción. La Corte Suprema entiende esto pero va más allá. Afirma que la
posesión en sí misma es la justificación para convertirse en dueño. La referencia al
“abandono” es reveladora del sentimiento de los magistrados, así como la
afirmación sobre que el hecho se impone al derecho.
Creo entender el origen de la suprema postura. El Pleno entiende que la usucapión
es la consecuencia de la protección posesoria, lo cual no es equivocado. El tema
es que la posesión no se protege por el mero hecho de la ocupación real del bien,
sino porque ella es apariencia de titularidad que casi siempre presenta a quien
realmente ostenta el derecho. No hay imposición del hecho sobre el derecho. La
posesión protege al verdadero titular pero exonerándolo de tener que probar su
condición. La figura se sustenta en la estadística absolutamente probada de que
casi siempre el que posee es el titular, por eso se dice que la posesión protege al
dueño. Sería inconcebible que el sistema legal ampare a quienes no tienen derecho
solo porque están en control unilateral del bien, mucho menos en un régimen como
el nuestro donde la protección del patrimonio es central para el funcionamiento del
modelo económico.
Con la usucapión ocurre lo mismo. Es una herramienta para probar el dominio, pero
se sabe que casi siempre el poseedor evaluado por el adquirente es el verdadero
dueño, solo que no tiene sus títulos en orden (por cierto, en el Perú no hay
usucapión del usufructo como parece creer el Pleno). Acaso sería admisible que el
ordenamiento deliberadamente permitiera que un extraño se haga de la propiedad
ajena como forma regular de adquirir bienes. ¿Qué clase de protección sería esa
en un régimen que intenta incentivar la generación de riqueza en el Sector Privado?
Si el sistema legal quisiera un régimen de circulación basado en el hecho de la
explotación de los bienes y en la sanción de los dueños desatentos, lo podría hacer
pero necesitaría un marco constitucional diferente. En los años sesenta el General
Velazco decía: “Campesino, el hacendado no comerá más de tu pobreza. La tierra
es de quien la trabaja”. Palabras del dictador acorde con su estatuto revolucionario
y con la visión global de la época. En ese contexto la usucapión con fines
distributivos era perfecta, ahora no.
La mención que hace la Corte al abandono del bien como sustento complementario
de la usucapión es la explicación de su creencia. En un tiempo el abandono jugó en
paralelo con la usucapión. Se perdía la propiedad por abandono del bien porque el
Estado planificador distribuía riqueza y sancionaba la ausencia del dueño. En esa
línea la usucapión es complementaria pues se logra beneficiar a quien se ocupa del
bien. Una situación acorde con regímenes derogados. Eso cambio. Hoy el
abandono solo funciona para predios rústicos adjudicados por el Estado. La norma
contenida en el artículo 968, inciso 4 del Código Civil que se refiere al abandono de
bienes por veinte años, claramente devino en inconstitucional. Si el abandono
cambió en el Perú la misma suerte sigue el fundamento de la prescripción.
En la práctica el fundamento equivocado de la prescripción conduce a una actitud
permisiva hacia la figura, cuando esta es invocada por poseedores que ocupan
bienes originalmente ajenos. Además, se puede convertir peligrosamente en una
vía ordinaria para adquirir propiedad, lo cual es a todas luces inconstitucional.
Por el contrario, entender la usucapión en los términos que planteo obliga a ser muy
riguroso en la prueba de la posesión, siendo restrictivo con usurpadores y
sinvergüenzas que pretenden hacerse de lo ajeno.
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD I: LA RELACIÓN JURÍDICA REAL VERSUS LA RELACIÓN


JURÍDICA OBLIGATORIA

3. Fort Ninamancco Cordova. El embargo inscrito y tercería de


propiedad. Gaceta Jurídica. 2013. Pág. 51 a 145
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD I: LA RELACIÓN JURÍDICA REAL VERSUS LA RELACIÓN


JURÍDICA OBLIGATORIA

4. Julio Pozo Sanchez. El título de la posesión precaria: comentarios a


una reiterada y equivocada posición de la Corte Suprema. Pág. 1
a 3.
Fuente: http://ius360.com
El título en la posesión precaria: comentarios a una
reiterada (y equivocada) posición de la Corte Suprema
Por Julio Pozo Sánchez (18 Octubre, 2015)

Tras varias semanas dedicadas al VII Pleno Casatorio Civil (propiedad no inscrita vs.
embargo inscrito), con ocasión de volver a la lectura de los Boletines de Sentencias
en Casación que se publican casi siempre de forma mensual junto al Diario Oficial El
Peruano, decidí virar a otro tema que siempre dará que hablar en materia civil: La
Posesión Precaria.
Desde siempre he sostenido que en el tema de Posesión Precaria resulta
determinante establecer una correcta definición del “título”. Si la posesión precaria
conforme el artículo 911 del Código Civil (CC) es aquella que se ejerce sin título o
con título fenecido, entonces, es más que obvio que solo determinando los alcances
del “título” podremos saber con certeza cuándo nos encontramos frente a una
situación de precariedad o no.
En la Casación 1784-2012-ICA, publicada el pasado 02 de marzo del 2015, página
60668 del Boletín de Sentencias en Casación, Año XIV, N° 701[1], se establece:
“Considerando Octavo.- Que, el artículo 911 del Código Civil exige que se prueben
dos condiciones copulativas: Primero.- Que la parte demandante sea la titular del
bien cuya desocupación pretende; y, Segundo.- Que la parte emplazada ocupe el
mismo sin título o cuando el que tenía ha fenecido. El “título” a que se refiere la
segunda condición copulativa es el que emana de un acto jurídico por el que se
otorga al poseedor la propiedad, arrendamiento, usufructo, uso, comodato,
superficie, anticresis, entre otros, del bien que detenta, y no nace del solo estado
o condición familiar del ocupante, como sería el ser hermano, padre, hijo,
primo o cónyuge –entre otros– del actual propietario del bien, o del
anterior, inclusive. Tal posesión ha quedado establecida por este Supremo
Tribunal en la Casación Nº 2758-2004 (Lima) del veinticuatro de noviembre de dos
mil cinco y en la Casación Nº 1426-2006 (Lima) del ocho de noviembre de dos mil
seis”. (Subrayado y resaltado mío)
En mi opinión, “título” (en la posesión precaria) no solo se circunscribe al acto
jurídico (contrato) como en muchas sentencias de la Corte Suprema de Justicia (CSJ)
se estableció e incluso se repite en la ejecutoria que comento. Lamentablemente el
IV Pleno Casatorio Civil tampoco ofreció una definición meridiana.
Para mí, “título” es aquella causa que justifica una posesión válida sobre el bien. Y
esta causa válida puede encontrarse en un acto jurídico (contrato) o en la Ley (en
sentido material). La Ley puede establecer, por tanto, derecho a poseer y así, un
“título” que evite la calificación de precario. A modo de ejemplo tenemos el artículo
1700 del CC cuando establece que “vencido el plazo del contrato (título – acto
jurídico), si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende
que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento (título –
Ley), bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución,
la cual puede pedir en cualquier momento” (agregados míos).
Por tanto, es nuevamente cuestionable que la CSJ insista en una definición
parcial sobre “título” en la posesión precaria y lo que es peor, estableciendo, prima
facie, que no posible que la causa válida para poseer pueda nacer del solo estado o
condición familiar del ocupante respecto del actual propietario.
Me pregunto ¿y qué ocurre si quien demanda la desocupación del predio es el padre
propietario contra la madre y sus menores hijos? Véase por ejemplo la Casación
3135-99-LIMA donde se afirmó que: “… la posesión ejercida por el hijo menor de
edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser una posesión
precaria, pues su título posesorio es justamente su calidad de hijo….”. ¿En
qué quedamos entonces? ¿Es la condición familiar título para poseer?
El caso concreto que resuelve la Casación 1784-2012-ICA nos presenta un proceso
de desalojo por precario donde la demandante ostenta derecho de propiedad inscrito
en el registro público respecto del predio materia de litis. La demanda es interpuesta
contra la conviviente del hijo de la demandante, quien afirma, por esta situación,
ostentar derecho de uso y habitación.
La demandada reconoce la propiedad (inscrita) de la demandante pero afirma que
siempre ha vivido con el hijo de ésta, con quien mantiene una relación de
convivencia procreando a sus dos menores hijos (por tanto, nietos de la
demandante), señalando además que fue el hijo de la demandante quien la llevó a
vivir al inmueble materia de desalojo.
Sin embargo, conforme lo expresado en la propia ejecutoria (Votos singulares se los
Señores Jueces Rodriguez Mendoza, Valcarcel Saldaña, Cunya Celis y Ticona
Postigo), no se ha acreditado en el proceso que la demandada sea conviviente del
hijo de la demandante y tampoco que el referido hijo continúe viviendo junto a la
demandada.
Pese a lo antes expuesto (considerando octavo antes copiado y los hechos
comentados brevemente) la CSJ en esta ejecutoria termina fallando a favor de la
demandada, considerando que “Que, si bien es cierto con la carta notarial de folio
diez, la demandante requiere formalmente solo a la demandada para que desocupe
el inmueble de su propiedad, también lo es que dicho documento resulta
insuficiente, ya que el inmueble materia de desalojo el cual no se encuentra
independizado ni se ha señalado qué parte de él viene siendo ocupado de forma
precaria, se encuentra en posesión no solo por la demandada sino también por el
hijo de la actora y sus nietos; entonces no resulta viable pretender solo desalojar a
uno de ellos, más aún y como bien señala la demandada, si mantiene una relación
de convivencia viviendo en el inmueble con el hijo de la demandante; además
pretender ello originaría quebrar la unidad familiar que conforme a nuestra
Constitución vigente es protegida por el Estado”. (Subrayado nuestro)
Caben varias interrogantes que comparto con Ustedes, máxime si existen hasta dos
votos singulares por parte de cuatro (4) Jueces Supremos: ¿El predio debe estar
independizado para la procedencia de la demanda de desalojo por precario?
¿Ostenta derecho de uso o habitación (conforme 1026 del CC) el hijo que recibe la
posesión del predio de propiedad del padre o madre? ¿La sola relación de
convivencia es título para poseer? ¿Hubiera sido el mismo fallo (decisión) si se
tomaba en cuenta que el hijo de la demandante ya no vivía en el predio junto a la
demandada y sus hijos?
Los invito a leer la sentencia que comento[2] y me comprometo a ofrecerles una
opinión debidamente desarrollada en una próxima entrega.
[1] Pueden leerse referencias a la misma
en http://boletines.actualidadcivil.com.pe/resumen-de-la-jurisprudencia-civil-
procesal-civil-y-registral/derechos-reales/el-estado-de-convivencia-con-el-titular-
del-derecho-de-uso-constituye-titulo-para-poseer-noticia-
121.html y http://laley.pe/not/2832/propietario-no-puede-desalojar-a-la-
conviviente-de-su-hijo/
[2] Publicada el pasado 02 de marzo del 2015, Boletín de Sentencias en Casación
del Diario Oficial El Peruano, Año XIV, N° 701, página 60668.
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

LECTURAS OBLIGATORIAS

UNIDAD II
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD II: EL SUJETO DE DERECHO Y LA VALIDEZ E


INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

1. Jorge Joaquin LLambias. Tratado de Derecho Civil. Parte


General. Editorial Perrot. Buenos Aires. Pág, 245 a 260
r
JORGE JOAQUIN LLAMBIAS
í
PIof~ titulow ot. o...c:bo Cim _ a. UJl.iftnidad Nacioaal a. Buen.- AinL
~ -'rito _ J. U~ Cat6u.:. ~tina, El: J~ d. la c:-...
~I .. A~~ ele la Capital P.s..L Pnlmio NKioaal .. Dendao.
a&ÍOII 1961-1972.

I
I TRATADO
DE

DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO I

NOCIONES FUNDAMENTALES
PERSONAS

OCTAVA EDIC10N
ACTU ALlZADt\

*
EDITORIAL PERROT
BUENOS AIRES
,r

Tod<n loa derecho. reservadol


Qu&da hecho el depó. ito que marca la ley 11.723

PREFACIO DE LA PRIMERA EDICIÓN

~
El presente libro constituye el desarrollo del "Derecho
Civil. Parte General', que el autor escribiera en coordinación
con el Dr. Manuel Arauz Castex, y que fuera publicado en
octubre de 1955.
En esa ocasión el autor tuvo a su cargo el tratamiento
de los capítulos de la obra referentes a los bienes y a los he-
chos y actos jurídicos. Ahora ha extendido su labor a todos
los temas que integran la teoría ~neral del derecho civil,
incluso las nociones fundamentales e rustóricas que desde
B 1 8 L J ,- T ~ r: .\
antiguo se suelen enseñar a modo de introducción de esta

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. Univ. F8m~n;n~ d~j JU':::J ~razóa i
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clase de estudios, y en cuya exposición tal vez se encuentre
algún interés.
La obra, nacida con mativo de las lecciones impartidas
en la Universidad de Buenos Aires, ahora prolongadas en la
Universidad Católica Argentina y en la Universidad del Sal~
vador, intenta dar a cada tema el desarrollo adecuado a fin
de brindar al lector una infonnación completa de cada asWl~
to, con especiClI mención de la jurisprudencia de nuestros tri·
bunaies, áf;J la Capital Federal o del interior del país.
Por ello y contando con la generosa indulgencia de los
lectores, espera el autor que el libro pueda responder a los
requerimientos de los estudiantes en la preparación de sus
lecciones, y de los profesionales en la urgente y noble labor
diaria de contribuir a la dispensación del derecho de cada
uno. En este doble empeño, guardando la medida impuesta
IMPRESO EN LA ARGENTINA por la indole de la obra, se ha eludido la presentación super~
ficial de los problemas discutidos, de los que se destacan los
CAPiTULO IV

DE LA PERSONA Y SUS ATRmUTOS'

~ l. Personas; concepto. Especies. Las personas por nacer; su condi-


ción jurídica; derechos que pueden adquirir; concepción y emba-
razo; medidas autorizadas durante este periodo. El nacimiento:
cuestión de la viabilidad. Nacimiento de varios hijos en un solo
parto.

r. - PERSONA, CONCEPTO. ESPECIES

314. CONCEPTO JURÍDICO DE PERSONA. - El derecho


designa con la palabra "persona" a todó ente dotado de la ap·
titud para adquirir derechos y contraer- obligaciones.
Es la noción que suministra el art. 30 del Código Civil:
"Son personas todos los entes susceptibles de adquirir dete·
chos o contraer obligacione!l'.

Esta definición está tomada por el codificador del arto 16 del


Esbozo de F reitas, quien atribuye a la persona la naturaleza de ente
y denota como única característica suya la virtualidad de adquirir de-
rechos, sin agregar la contracción de obligaciones que adiciona Vélez
Sársfield innecesariamente. Pues es claro que siendo la obligación una

* BI8L1OGR.."ÍA: OrgClz A., Per!Ona. Individual", B I. Al .. 1946; León P.


L.Il perlana y la. dereeh ... rubjetiva., "Rav. Jurídica de C6rdobe", oct.-die.. 1947,
pL 511 Y SI., Moreno R. (h.>, La. pe~n.. an el derecho ejvil comparado, Ma-
drid, 1911, Spot. A. G .. Tratado do Doteeho Civil, 1. 1, vol. 39; Buno E .• C6di.,
Civil Anotado, Bs. Al .. 1944, t. 1, pi. 242 Y SIl.; Castro y Bravo F .. Derecho CivjJ
do España, MIodrid, 1952. t. n. "01. 19, pt. 9 y ... ; Dep i, F~ Le peraono lJsiehe,
Turin, 1939: Gangi e, Ponono liliche o ".,....,... ~i.. ridjehe, Milán, 1946.
246 JORGE JOAQUÍN LUMBÍAS DS: LA PERSON .... y SUS ATRIBt1T?S 247
especie del género "derecho" la defmición no necesitaba sino referirse 316. - Para los juristas partidarios del derecho natural, el dere-
al primero. cho no es una creación arbifraria del legislador, sino una disciplina ins-
trumental de la conducta al servicio de 109 fines humanos. El derecho
315. - En el concepto expu~o se identifica la noción de "per-- no es el amo del hombre, sino que, a la inversa., está a su servicio, des-
sona" con la de cualquier ente dotado de la aptitud para la adquisicióo de que el hombre y sólo el hombre es el protagonista y destinatario del
de derechos. derecho: "hominum causa omne jus constitutum est", decían los ro-
Pero interesa conocer si esa aptitud que lo constituye al ente en manos:'
persona del derecho le viene al sujeto de sí mismo, de alguna calidad De aquí se sigue que el ordenamiento jurídico no puede dejar de
esencial existente en él, que no es posible desconocer so pena de fru~ '"reconocer" -adviértase bien, "reconocer"- en todo hombre la cali-
trar la libre actuación del hombre y con ello deformar la convivencia dad de persona o sujeto de derechos. Pues siendo el derecho una dis-
humana, o es una vestidura externa que le llega al sujeto por obeequio ciplina no autónoma, sino instrumental y auxiliar al servicio de la.
del ordenamiento jurídico. fines humanos; siendo regulación de conducta. humana en alteridad.
En esto se toca una diferencia radical entre la corriente del "po- enderezada al bien común, no puede dejar de reconocer al hombre,
sitivismo jurídico" y la del der~cho natural conforme al pensamiento cualquiera sea su condición o raza, el carácter de persona. Porque si
tradicional, que nosotros aceptamos. a alguien se negase ese carácter padecería o se frustrarla el bien común,
Para el positivismo jurldico persona y hombre son realidades di- que es lo que conviene a todos, y la conviv~ncia resultante no sería
ferentes que son captadas por conceptos también diversos: la expresión propiamente jurídica, sino arbitraria imposición de un sistema in{rahu-
"persona" denota un concepto jurídico construido por el derecho pua mano de vida.
l. obtención de sus propios ftnes: el concepto "hombre" alude a una Por tanto, el orden jurídico, pera ser verdaderamente tal, exige
realidad natural, el ser humano, Pero tan no hay identidad entre am- la calidad de persona en todos los hombres. Es cierto que el derecho se
t.. expresiones, !le dice, que siendo derecho cuanto impone el legisla- ocupa del hombre en tanto en cuanto es agente de efectos juridicos.,.y
dor, cualquiera !lea el sentido moral de la imposición, podría investirse desde este punto de vista meramente de5criptivo puede aceptarse como
con la "penonalidad" a otras realidades naturales diversas del hombre acertada la definición legal Pero a condición de tener bien presente
como los animales o los maertos, . e históricamente ha habido ordena- que el derecho, para responder a su finalidad esencial, no puede dejar
mientos ju:.idicos en los que no se ha otorgado la "personalidad" a va. de "reconocer" la perwnalidad jurídica del hombre.
tos sectores de la humanidad, como los esclavos,
En esta línea de pensamiento aparece Kelsen, para quien la per- 317.-Contra lo expuesto en el número anterior podría argüine,
lODalidad no es sino una impostación provista gratuitamente por- el de- con la e~riencia histórica de los regímenes positivos que admitieron
recho, La persona, jurídicamente hablando, no es algo concreto y e:rter- la esclavitud, lo que en teoría significa desconocer al esclavo el carác-
no al Derecho; es simplemente un centro cie imputación de nonnas, es ter de "persona" del derecho. Pero nunca se trat6 de una negación radi-
una manera de designar unitariamente una pluralidad de nonnas que cal y absoluta en la vida jurídica. Porque la reprobación moral que sus-
estatuyen derechos y deberes. De ahí que Kel.sen pueda sostener que la cita en la conciencia del hombre la negación total de derechos a algu-
noción de persona no es esencial para el derecho, sino que es un sim- nos semejantes suyos hizo que por imperio de la costumbre o derecho
ple expediente de que éste se vale para facilitar su exposición y com- consuetudinario, que tantas veces modera la exageración del derecho
prensión. Es una concepción similar a la cie Schiattarella, quien ve en escrito, se reconocieran a favor de tos esclavos algunos derechos, con
la persona una "colonia de derechos",' lo cual se admiti6 de alg6n modo, por limitado que fuera, su persona-
Por la admisión de estas ideas., como bien se ha dicho, la noción lidad. Es decir, que vino a ocurrir una suerte de divorcio entre la vida
de persona ha quedado "disuelta".! efectiva del derecho y la dogmática jurídica Así en Roma se seguía
afirmado enfáticamente por los textos "servus nullum caput habe1:",
1 H. K. IRI1, r... tfH>ri. purll. d.J deredlo, Bs. Al., 1946, ps. 83 y ...., n" 25. el siervo no <t!II1I8AODa; pero los hechos, y hallta algunos textos también,
Z ScbiartareU.. citado por Orgu A., P.tllOJI.U indi",iduaJ••, Ss. A..., 194«5, introducían diversas ~one!J a. esa afi:maci6n. con lo que venían
p. 13, n" 1, notlo 11.
3 Borda G. A., op. cit., t. r. n" 223, p. 209; Orpe. op. cit., p. n, nota 15.
• Di,..,o, L. 2, o. It. horn. 1, 5.

I
248 J()It(m JOAQUÍK LLAMBÍAS DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS 249

a restarle su si¡:nüicación absoluta, que era intolerable, excepciones que mira de la sociedad, que no puede asistir impasible al vil~diode:tos
resultabe.n 1U'gidas por este dato elemental: el esclavo era también UD fallecido .. ni estimular con su pasividad las pasiones malsanas.
ser humaoo, es decir, "algo de naturaleza muy düerente de las cosas".'
Por ello se recoaocian los vínculos de sangre (cagnatia senrilis) que ori· 319. EsPECIES DE PERSONAS. -Nuestro ordenamien-
ginaban impedimentos mattimoniales: el esclavo podía contraer deudas
que se considen.ban "obligaciones naturales"; y el derecha consuetudi-
to jurídico "reconoce" dos especies de personas : lQ) Las per-
nario, ya en plena contradicci6n con la regla escrita, reconoció al escla- sonas de existencia visible; y 2Q ) Las personas de existencia
vo como dueño de su "pecu.lio", COA el cual podía rescatar su libertad. ideaL Así lo dice el art. 31, parte primera, del Código: "Las
Esto muestra que los aludidos regímenes bi.!tóricos de admisión personas son de una existencia ideal o de W1a existencia visi-
de la esclavitud, aunque may imperlectoa, con todo fueron "derecho" ble. "
en la medida en que reconocieron en todos loa hombres la calidad de
penanas para los fines primordiales de la vida.
320. PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE. - Las define
318. Los ~ y LOS MtIDTOS COMO SUJETOS DE DERECHO.
nuestro código en el art. 51: IITodos los entes que presenta·
- Decíamos anteriormente que sólo el hombre es el protagonista y sen signos característicos de humanidad, sin diBtinción de
destinatario del derecha. . cualidades o accidentes, son personas de existencia visible" .
Por ello en vano se pretenderá, aun hipotéticamente, conceder La fórmula muestra el exceso de definiciones que al Có-
la "'penonalidad" a los anitnlÚe3 o a loa muerto.!!. digo Civil caracteriza. Sin duda, si hay algo de intuición in·
Cuando se protege a los animales contra la crueldad eventual de mediata y que no requiere definición, menos en un cuerpo
los hombres se lo hace en mira de é-ms para corregir o rectificar sus de leyes, es el propio ser humano, aquí aludido en forma bas-
malos !leDtimientoa. Cuando se veda la caz:¡ o la pesca en ciertos luga- tante pueril, con resonancia de antiguos prejuicios sobre la
res y épocas se lo hace en resguardo de los intereses económicos, siem-
pre humanos, que podrían resultar afectados por un e::rtennmio sin existencia de monstruos o prodigios que pudieran nacer de
tasa. Igualmente la prohibición de las corridas de toros no se propone la mujer.
el bien de estos animales, sino impedir en los espectadores el desarrollo
de sentimientos de crueldad, por juzgarlos inmorales o socialmente En cuanto a la tenninología "persona de existencia visible" es
peligrosos.' inventada por Freitas (art. 17 del E8bozo y su nota ) . No ha hecho
En cuanto a los muertos, Demogue pensaba que podía reputáne- camino en la doctrina ni en los ulteriores cuerpos de leyes. Por lo ge-
los "semipersonas", y de ahí las reglaa protectoras de su memoria y que neral se usa la denominación de "personas físicas" (Bonnecase, Crome,
~astigan las profanaciones de sus despojos.' A nosotros nos parece ba- Stolfi, Rubbiani, Proyecto de ley sobre el nombre aprobado por el
ber contradicción en la admisión de una categoría que importa la exis- Senado en el año 1948). o también "personas individuales" ( Stemberg,
tencia de sujetos de derecho a medias, por no !ler esta calidad suscepti- Orgaz), o "humanas" (Planiol, Josserand, Colin y Capitant), o "natu_
ble de gradaciones: se es o no penona. Lo que admite grado no es la rales" (Savigny, van Tuhr, Oertmann, Windscheid, Bibiloni, Proyecto
personalidad, sino la capacidad. de 1936. Anteproyecto de 1954). Ninguna de esas denominaciones está
Por lo demás, cuando !le protege la memoria y el honor de los exenta de critica, pero como en materia de terminología lo importante
muertos se lo hace en mira de los parientes vivos que sufren en sí mis- es el curso de ella, nos atendremos de ordinario a esta última, que
mos el ultraje hecho a sus seres queridos desaparecidos 8 y también en parece ha'ber ganado los mayores adeptos.

~ Orgu A .. 01'. dt.. p . 26, terto a la nota 3 . 321. PERSONA y HOMBRE. - De acuerdo a nuestro có·
• Conf. Anllu: Caatu, M ., op. cit., nO 341¡, p. 191.
l' R. Dem O(Ue , La notkH:t de ftljer do droit, "Revue Trim. do Dtoit Civil".
digo todos los hombres son reconocidos en el carácter de
año 1909, p. 631 . "personas" (conf. arts. 31 y 51 del Cód. Civil). Con ello el
8 Conf. Orgu A .• O". dt., p. 22, noto 33.
codificador ha logrado un adecuado ordenamiento jurídico
250 JORGE JOAQUÍN LLAMBÍAS
DE LA PERSONA Y SUS ATRmUTOS 251
conformado a los principios básicos instituidos por la Consti- de un individuo humano, formados por el ingénito apetito gregario que
tución Nacional que garantiza la igqaldad de todos los habi. art'aiga en la esencia del bombre para la más cumplida satisfacción de
tantes ante la ley (art. 16, Consto Nac.). SUS fines vitales. El modo por el cual puedan expresarse estos nuevos
sujetos de derecho es asunto de mera técnica juridica. Lo importante
Pero esta igualdad de los hombres en cuanto "personas" DO exlge es anotar cómo la personalidad no es una creación del legislador, sino
un tratamiento igualitario de todos en cuar.to a su "capacidad" Supue~ el mero reconocimiento de un sustrato humano provisto por la misma
ta la "personalidad" de todos los hombres que por esto el derecho se naturaleza de las cosas y apto para la vida juridica.
limita a reconocer, puede convenir y de hecho conviene para la: mejor
obtención del bien común. un tratamiento rliferencial de la "capacidad" 323. PLAN A SEGUlR.-FormuJada la distinción de las dos clases
de cada cual en función de las mil circunstancias en que el hombre de personas pasamos a estudiar cada una de ambas categorías.
puede encontrarse. Así, pues, es peñectamente compatible el reconoci- De las personas de existencia visible trataremos seguidamente
miento de la personalidad de todos los hombres, con la múltiple diver- acerca del comienzo de la personalidad, y en los lugares oportunos de
sidad de la capacidad de cada cual, siempre que la restricción de que los atributos de esta clase de personas, a saber, el nombre, el estado,
se trate no comporte un desconocimiento de cierto grado de aptitud la capacidad y el domicilio.
que no podría negar la ley sin incurrir en arbitrariedad odiosa, y dejar En cuanto a las personas de existencia ideal, remitimos para su
por tanto de ser derecho. estudio a los núms. 1053 y siguientes.
Finalmente del patrimonio, por ser un atributo común a una y
322. P~RSONAS DE EXISTENCIA IDEAL. - Junto a las otra categoría de personas. trataremos luego de concluido el estudio
personas visibles o naturales, el derecho considera también particular de ellas (véase in/ra, nÚnls. 1286 y ss.).
sujetos de derecho a personas morales o colectivas, las lla-
madas "personas jurídicas".
Il. - PERSONA POR NACER.
Cuando reconoce este segundo tipo de personalidad. no procede
el leglslador arbitrariamente ni deja de lado la idea básica según la 324. COMIENZO DE LA PERSONALIDAD. _ En nuestro
cual "hominum causa omne jus constitutum est". Tampoco inventa
derecho se reconoce la existencia de la personalidad humana
nada, ni crea un sujeto ficticio, inexistente en la realidad de las cosas,
Como pensaba el ilustre Savigny y con él todos los teóricos de la fic-- desde la concepción del ser en el claustro materno. Así lo
ción. No: 10 que ocurre es que en tales supuestos, la ley se atiene al dice el arto 70: l/Desde la concepción en el seno materno
hombre como en verdad es atendiendo especialmente a su naturaleza comienza la existencia de las personas . .. ". Consecuentemen-
social. Como observa Michoud. siendo el hombre un ser social se agrupa te el art. 63 del mismo Código declara: "Son personal! por
con otros semejantes que tienen con él intereses afines. De donde para nacer las que no habiendo nacido están concebida8 en el seno
que el derecho siga llenando su función al servicio del hombre en la maternd'.
consecución de sus fines ha de "garantir y elevar a la dignidad de
derechos subjetiVQs los intereses"colectivoa y permanentes de los grupo. En esta fonna Vélez adapta el derecho a la realidad
humanos".' Pero reconocer la legitimidad del interét del grupo implica biológica. Pues desde que ha comenzado a existir el nuevo
reconocer su personalidad. ser, por la fecundación del óvulo materno, es innegable que
En suma si el ordenamiento jurídico "reconoCe" en el ser humano se está en presencia de un individuo de la especie humana
el carácter de "persona" para la obtención de fines vitales, debe igual- que existe antes del nacimiento ya que este hecho sólo cambia,
mente reconocer el mismo carácter en sustratos compuestos por más
" BIBUOGIlAFÍA : Seblo¡¡, L.,. condjtiOl1 jurHJjque des potnon"., "hilÍquft el
, L. Michoud, L.,. théorie de le "per.oneJilé morale, P.ri~. 1906, t. 1, n9 52. do. ".,nonrre.t moral.. .......t J~ I'UIj-.nce, Paria, 1938; Buteler. J .• Penonq
por ......,r. "Bol" lnlt. Dftec:ho Civil" , Córdoo.. jul-d k. 1952. PI- 104 Y ...
252 JORGE JOAQuíN LLAMBÍAS
DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS 253

aunque substancialmente, el medio en que se desarrolla la Es que no hay manera de aceptar la discriminación pretendida
vida del nuevo ser. entre vida humana y persona humana, puesto que no hay otro modo
de ter hombre sino invistiendo el carácter de persona humana que nos
Esto explica satisfactoriamente por qué se castiga el aborto pre- comunica la infusión del alma que Santo Tomáa define como el prin-
meditado como un delito incriminado por el art. 85 del Código Penal,. cipio primero por el cual vivimos. sentimos, nos movemos y entende-
y por qué en los países en que existe la pena de muerte se suspende la mos,13 Pues si el hombre es el compuesto de alma y cuerpo, no 3e ad-
ejecución de las mujeres encintas hasta después del alumbramiento.. vierte qué clalle de vida humana puede haber que no !lea presidida por
Por estos argumentos que desarrolla Freitas en la nota al art. 221 de el alma.
SU Esbozo el jurisconsulto ·brasileño se apartó del sistema general deL Esto no está contradicho por la experiencia de que el alma no se
derecho romano, seguido todavia por las legislaciones posteriores, 9f!- manmesta por sus operaciones espirituales mientras dura la vida intra-
gún el cual se ubica e l momento inicial de la existencia de las penonas- uterina, puesto que tales operaciones sólo aparecen tardia y paulatina-
en el día de su nacimiento, Vélez aceptó el punto de vista de Freitas y mente bastaftte tiempo después del nacimiento. Y, sin embargo, no se
adelantó el momento inicial de la vida humana, para el derecho, hasta duda de la existencia del alma desde el nacimiento del ser humano, si
cubrir el periodo de la concepción (ver inira, n 9 345). bien ella requiere un cierto crecimiento físico del ser para que se tra-
sunten sus operaciones espirituales.
325. CRÍTICA DE ORGAZ. - Este autor ha criticado el sistema del Desde e l punto de vista puramente jurídico se ha obaervado que
Código sosteniendo que no está de acuerdo con el concepto de persona cuando hay alguien en cuyo favor puede invócarse el amparo actual de
humana "que alude al hombre sólo después del nacimiento, es decir, la justicia, ese alguien es una persona,u
cuando ha adquirido vida individual y autónoma". Entiende Orgaz qUe"
el sujeto debe ser autónomo de otro cualquiera.lo P or lo demás, no le 321. Los PROYECTOS DE REFORMA. - Acerca de este punto los
resultan concluyentes los argumentol de Freitas aceptados por Véler proyectos de reforma han mantenido el sistema del Código vigente: An-
Sársfield en su nota a l art. 53 del Código para alterar el comienzo de teproyecto Bibiloni, arts. 30 y 31, primera redacción: arta. 28 y 29,
la penonaJidad y piensa que ese ruonamiento parte del equívoco de segunda redacción: Proyecto de 1936, art. 14: Anteproyecto de 1954,
asimilar vida humana con persona humana. "Es indudable ---dice- an. 22: Anteproyecto De Gásperi. art. 19.
que la vida bwnana comienza con la concepción, pero otra cosa es e!l-
tablecer desde cuándo existe persona humana, concepto éste más e9- 328. LEGISLACIÓN COMPARADA. - El derecho extranjero ha se-
trieto y que supone. según dijimos, la vida individual y autónoma : des- guido fiel a las tradiciones romanas y continúa considerando, en gene-
de la concepción hay _vida_ humana, pero sólo desde el nacimiento ral, que el comienzo de la personalidad humana tiene lugar en el mo-
hay _persona_, porque solamente desde este momento se dan aquellas mento del nacimiento, principio que sólo se altera por la ficción de
notas caracteristicas.l l tener al concebido por nacido cuando se trata de alguna adquisición
a favor suyo. Tal lo que deciden los códigos francés. arts. 125 y 906;
326. PoSICIÓN DE LA GENERALIDAD DE LA DOCTRINA. - En gene- c6d. español. aft. 29: cód. alemán, arts. 19, 1923, 2043, ap. 29: 2141,
ral la doctrina nacional ha aprobado el puntD de vista sustentado por 844, 2108 y 2178: cód. italiano, arto 19; cód. brasileño. art. 49; cód. me--
Freitas y el codificador, postura que no ha variado después de cono- jicano, art. 2; cód. peruano, art. 19: cód. venezolano, arto 17: cód. por-
cida la anterior critica de Orgaz." tugués de 1966, art. 66.
329. PERSONALIDAD CONDICIONAL. - Aun en nuestro
10 OrgBZ A., op. cH•• p. 32. sistema legal el hecho del nacimiento tiene también trascen-
Ul OrgBZ A., O". cit., p. 34, nll 3.
12 Borda. G. A.• O". cit., t. I. nll 226. p. 212: Sootl, A. O .• Tratado . . . dencia respecto de la personalidad adquirida anteriormente
vol. 32. n9 727. p. 48: Anluz Castu M.. O". cit. , t. l. n9 348. p. 193: BUllO, op. cit., por la persona "por nacer",
t . 1, arto 70, núm~. 10 y 11. o. 459: Sibiloni J. A.. Obnrvaciona. y Actas, Reforma
del Cádi,o Civil, t. l. pi. 172 Y SI.: Buteler J. A., Peraone. por naoer, ''Bol. Inlt.
o..r. Civ. C6rdoba", julio-d.ic. 1952. p. 109: Lópu Olacire(\li. ro anotación a Salvat, 13 Vé... HUlon E~. r..u veinticuatro t . .i. tomi" .." Sa. Al., 1946. p. 145 '1
li,cuiantH.
t. 1, n 9 386-<. p. 382.
14 Buno. O". cit .• loe. cit.• nO 11.
JORGE JOAQUÍN LLAMBiAS
DE LA PERSONA Y SUS .... TRlBUTOS 255
254

En efecto, el arto 74 del Código dispone refiriéndose a Según el art. 64 "tiene lugar la representación de las
los seres por nacer que "si muriesen antes de estar completa- personas por nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir
mente separados del seno materno, serán considerados como bienes por donación o herencia".
si no hubieran existidd'.
Pareciera, pues, redu cirse la capacidad de derecho de estas per-
sonas. a la adquisición de bienes por ese doble título. Pero no es así. 111
Esto significa que el hecho del nacimiento sin vida actúa como
En realídad esta mención de la donación o herencia es una alusión a los
una condición resolutoria de la personalidad del "nasciturus". O dicho
supuestos ordinarios que habrán de motivar la representación de estos
de otra manera, la personalidad de la persona por nacer no es perlecta
incapaces, pero no tiene el sentido de negar otras fuentes de adquisi~
sino imperfecta en cuanto está subordinada a la condición resolutoria
del nacimiento sin vida. Por el contrario el nacimiento con vida de la ción de bienes en favor de ellos, pues no habría razón alguna para so-
persona no ejerce ninguna influencia sobre su personalidad preexistente. meter a estas personas a una situación tan injusta.
Por esto la doctrina más moderna concuerda en enunciar una
lerie de hechos jurídicos que pueden dar lugar a la adquisición de
330. CONDICIÓN JURÍDICA DE LA PERSONA "POR NA- bienes en favor de la persona por nacer.li Nos referiremos a ellos, se-
CER". - Por aplicación de las nociones que acabamos de es- guidamente.
tudiar podemos resumir la situación jurídica de la persona
concebida en el seno materno, en la siguiente forma, ya aten- 332. a) BmNEs ADQUIRIDOS POR DONACIÓN o HERENCIA. - A este
diendo a su personalidad. ya considerando su capacidad : respecto no hay la mínima duda ante lo expresado en el art. 64 antes
transcripto y lo prevenido en los am. 1789, 3290 Y 3733.
a) Desde el punto de vista de la personalidad el concebido es
"persona" pera el derecho, pero ostenta esa investidura "sub<onditi~ 333. b) BIENES ADQUIRIDO~ POR vfA DE LEGADO.-Tamooco ha:v
duda sobre esto. porque el art. 3733 dice: "Pueden adquirir por testa-
ne" (véase supra, 0 9 329).
mento tod~ !t»J que. e8lando concebirjoa al tiemoo de la muerte del
b) Desde el punto de vista de la capacidad d" hecho es persona testador, no sean dec1aradoa por la rev inca naces o ind;4nos".
absolutamente incapaz (art. 54, inc. 1';1, Cód. Civ.), ya que no puede El legado es la sucesión por causa de muerte. a título singular, en
celebrar por sí mismo acto alguno. Su representante es quien ejerce cuyo supuesto el lellatario no tiene como el heredero una vocación o
sus derechOs. ltamado a la totalidad de la herencia, sino sólo a los objetos particula-
e) Desde ~ I punto de vista de la capacidad de derecho es per~ res a que el legado se refiere.
sona de capacidad restringida. En principio goza de amplia capacidad
para adquirir bienes pero gegún la generalidad de la doctrina no para 334. c) BmNEs OVIl: SE AOOUI1!:R:I!N POR EL CARGO IMPUESTO A
obligarse. Es siempre la vieja idea según la cual se confiere penIOnali~ UN TERCERO. - El catl!;O es la oblilV'ci6n accesoria Que se impone al
dad a la persona "por nacer" para favorecerla, pero no para imponerle adquirente gratuito de un derecho. Por tanto. si alguien efectúa una
gravámenes a cargo suyo. Nosotros pensamos que la afirmación no tra- enajenación gratuita de bienes a favor de otro. imponiéndole el cargo
duce exactamente la situación del "por nacer". de satisfacer una cierta prestación a una persona por nacer, ésta ad-
Veremos el desarrollo de este punto en el nWoero siguiente y en . quiere el beneficio correspondiente que para ella constituye una libe-
el ntl- 344.
"l5 Adviénaae que el a rt. 64 no tiene por objeto referí,."e a la capacidad
331. DERECHOS QUE PUEDEN ADQUIRIR. - Sobre esta de derecho de le. penon8Spor necer .ino que incidentalmente .Iud.. • e lla .1 trator-
del modo de roplir la incapecidad de hecho de que adolecen. de manera abaoluta.
materia encontramos un precepto del código exageradamente 18 Arauz Calla: M .. op. cit., t. r. nI' 353. pa. 195 Y 196: Borda G. A., op.
restrictívo que no traduce exactamente la capacidad de de- ~jt., t. 1, nI' 476, pi. 376-8; L6pez Olacire¡ui, lU anotación a Salvat, t. I, nI' 358. A,
p. 363. VI.
recho de la persona "por nacer".
DE LA PERSONA Y SUS ATRmUTOS 257
256 JORGB JOAQUÍN LLAMBtAS
aplicación del principio interpretativo "ubi lex non distinguit nee: nos
l'alidad, a la que habría que u t ender por analogía lo d¡'puesto en 101 distinguere debemus".~
arta. 64 y S04 del CódigO) Civil
338. ~) DAÑos y PERJUlCIOS POR ACTOS ILíCITOS COMETIDOS
335. d) ACCIONES D& ESTADO. - La -persona por na~r dispone CONTRA ELLOS. - La persona por nacer puede ser directamente damnj·
de las acciones pertinentes para acreditar el estado civil que le COtTelt- ficada por un acto ilícito y por aplicación de los principios generales
pende, v.gr.. su filiación patemaP A esta conclusión !le llega partiendo debe admitirse su acción por resarcimiento del daño. Es la situación
del art. 322 del Código Civil, que autoriza implícitamente al padre a que se ha presentado en algunos caSO! jurisprudenciales extranjeros.
reconocer a su hijo antes del nacimiento. Pero como 10 que es para Así el resuelto por la Suprema Corte de Ottawa: una mujer embara·
.aquél su derecho, es también su deber que le puede exigir forzadamente zada sufrió un accidente y a consecuencia del mismo dio a luz antici·
el hijo con arreglo al art. 325, se sigue que el hijo por nacer es titular padamente un niño con los pies deformes por causa del accidente. El
de la acción de füiacióo. que será eventualmente ejercida por la madre tribunal hizo lugar a la acción interpuesta por el damnificado contra
o, si ésta fuere incapaz., por el curador que se le nombre (conf. art. 57, el respoosable del accidente.~
ine. 19, Cód. Civ.). La Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York resolvió. el
6 de diciembre de 1951, un caso similar en igual sentido, volviendo
336. e) ALIMENTOS. - La persona por nacer tiene derecho a sobre una jurisprudencia anterior del mismo tribunal.~4
Te<:lamar alimentos de sus parientes que sean deudores de la respec-
tiva prestaci6n (cont. arta. 367 y ss. del CM. CiV.).ll 339. h) DERECHOS EMERGENTES DE LEVES SOCIALES. - Las pen·
Si la madre ha obtenido la prestación de alimentos ya no podrá siones que en caso de muerte del trabajador conceden las leyes a favor
reiterar el reclamo en. nombre del hijo concebido, puesto que el pro- de sus hijos no distinguen entre nacidos o concebidos. Por tanto, las
blema alimentario es prácticamente el mismo.111 Con todo, podrá com- personas por nacer son titulares de tales derechos, ya en concurrencia
putaf'ge la situación del embarazo para aumentar la cuota.:lO con sus hermanos, ya a titulo exclusivo si r:o hay otros beneficiarios de
Si la madre no ha redamado alimentos para sí, por carecer de la pensión.lM
derecho o no desear ejercerlo, siempre podrá articular la acción en nom-
bre del hijo concebido que tenga derecho a los aJimentos.n 340. i) DERECHOS PROVENIENTES DE ESTIPULACIONES ItYECTUA·
DAS POR OTROS. - Es el caso de los sellUMs Que no han dado lugar a
337. 1) DAÑos y PERJUICIOS pOR ACTO ILÍCITO COMETIDO CON· discusión en la jurisprudencia francesa 211 y Que no habría motivo a lgu·
TItA sus PARIENTES. - La penona por nacer puede resultar damnifi· no para dudar de su procedencia en nuestto derecho (conf. art. 504,
cada por el becho ilicito de que fuere víctima un tercero, y en tal caso Cód. C¡v. y ara. 82. 143 y 145 de la ley 17.418).
tiene acción contra el responsable para obtener el resarcimiento del
daño (conf. arts. 1079, 1084 y 1109 del Cód. Civ.). Sobre esto no ~ 341. j) DERECHOS ACCESORIOS A LOS BIENES DEL CONCEBIDO.-
de haber dificultad, aun cuando no se ha planteado caso alguno en 10$ Las personas por nacer tienen a su favor los derechos que sean acceso-
anales de jurisprudencia, porque seria inexplicable que por falIecimien·
to del padre pudieran beneficiarse los hijos ya nacidos y no el conce- 2:: Araull' C.. ~te" <d.• op. cit .• n<:l 353. p. 196. ap. 5<:1; Boroa G. A., op. cit .•
bido para obtener la reparación correspondiente. Aquí es de rigor la 476. D. 377. ap. d ) : Onru A.• op. ci,.. p. 33, 0<:1 2. nota S.
n<:l
~ Ver a te cno en Sebal, r... condition juridique dQ pecaonn. pJr"lIique¡<

17 Conf. Borda O. A.. op. cit., t. 1. nO 476. an. bl, p. 376: Lafaille H .. et des pet30nne, mcnlle, avlnr leur ..a;allnce, Paris, 1938, p. 117. Conf. Spota
F"rtlnilia. nO 464 bis, p. 337: AnllulI' Castu M., op. cit .• t . 1, n<:l 353, p. 195. 40; A. O .. Tratado .... t. 1. vo L. 32, tena a la nota 105, p. 53, n Q 731: Borda G. A ..
op. cit., t. I, n<:l 476, p. 377, ap. e).
Buno E .. cit.. t. lI, arto 325. n<:l 184, p. 739.
<>(J.
~~ Caso comentado por P. Eder y F . Uña. Re!ponSltbi¡idttd civil por daños
18 Conf. Borda O. A.. op. cit., t. I, nO 476, p. 376, ap. e); Spota Á. O.,
prenatales 011 el derecho d .. Estados Unido. y complrttdo. 1m "L. L .... t. 67. p. 878.
Tratado . .. • t. 1, vol. 32. nO 717, p. 22. ~$ Conf. Araw: Cano. op. cit. , t. t. n<:l 353, p. 196, ap. 69.
lit Cont. autores citad.,. an nata anteriM. :!G Con!. Siibill, op. cit., p . 114, quin cita "l/ario. fs ll os de la jurilpT\ldencia
~ Conf. e .... da G. A., op. 6t., loc:o cit., p. 377. (rance.. en el sentido d.1 terto.
21 Conf. Borda G. A.. op. cit., loe:.. cit.
258 JORGE JOAQUÍN LLAMBÍAs DE LA PERSONA Y SUS ATlUBUroS 259

rios a los bienes recibidos por cualesquiera de las causas precedentes. tal hecho importa la frustración de la condición resolutoria que pen-
Por ejemplo, si la persona por nacer heredase una casa de renta, será dis sobre la personalidad de la persona por nacer y consiguientemente
titular de los derechos que competen al locador respecto de 101 inq,p- amenazaba la adquisición de sus derechos, que desde ya resultarán de-.
Hnos; si recibiese objetos perecederos o cuyo destino fuere la venta, finitivamente consolidados. Tal el sentido del arto 70, segunda parte,
tales como cosechas, crías de ganados, ciertas mercaderías, como frutas antes transcripto.
de estación, podrá beneficiarse con el producido de la venta de tales
C08BS, etcétera.:lT 344. OBLIGACIONES. - La doctrina de los autores entiende que
las personas por nacer carecen de capacid.:Jd de derecho para contraer
342. CARÁCTltR ENUNCIATIVO DE LA EN11MERACI6N PRECEDBNTL obligaciones a menos que éstas sean accesorias de los derechos adqui-
_ Advertimos que la enumeración de derechos de que puede ser titu· ridos.Z11
lar la persona por nacer, efectuada en los números anteriores, tiene un Nosotros no participamos de esta opinión y pensamos que la ca-
mero carácter enunciativo para ejemplificar sobre su capacidad de de- pacidad de derecho de las personas por nacer es problema que se plan-
recho, que en realidad se extiende a todos los actos DO prohibidos por tea y resuelve conforme a los principios generales, es decir, ella queda
la ley. Ea 10 qUe resulta de lo dispuesto en el art. S3 del Código que. excluida sólo cuando existe alguna norma expresa en tal sentido (conf.
refiriéndose a ¡as personas de existencia visible, desde el ángulo de su art. 53. Cód. Civ~ y lo dicho supra, n9 342 ).
capacidad de derecho, dice que -lee. ·.80n permitidos todos 10tl actO.J Y Para nosotros la posibilidad de imputar obligaciones a la ?ersona
todm loe derechos que no les fueren erpresamente prohibid03, inde- por nacer depende del funcionamiento de su incapacidad absoluta de
pendientemente de .ni calidad de dudadan03 y de .ni capacidad polí- hecho y de la manera correcta de suplirla. De modo que si su represen-
tica'". Esta regla general también favorece a las personas por nacer, tante legal ha contraído alguna obligación a nombre suyo, dentro de
porque no hay prohibición concreta alguna a su respecto. las fac:ultades legales correspondientes, la persona por nacer resultará
obligada y, si no, no. Lo mismo que ocul'Te respecto a otros incapaces
343. RESOLUCIÓN EVENTUAL DE LOS DERECHOS EX- de hecho también absolutos, como los dementes. Realmente nq adver-
PRESADOS. - En consonancia con el carácter condicional de timos razón alguna para que el tratamiento de las personas por nacer
y de los insanos int.erdictos deba ser diferente acerca de este punto.
la personalidad de que goza la persona por na.;er -véase Por ello concluimos que, a menos de que concurra alguna dispo-
supra, n Q 329-, todos los derechos adquiridos por ella están sición expresa limitativa de la capacidad de derecho de la penona por
bajo la amenaza de su nacimiento sin vida. nacer para contraer obligadones -ya hemos visto que no tiene ese
De ahí que el art. 70 luego de contemplar que" ... antes alcance el arto 64 del C6d. Ov .• en supra, n Q 331-, ella está habilitada
de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si para soportar las consecuencias de los actos de sus representantes le-
ya hubiesen nacido", agregue: IlEsos derechos quedan irrevo- gales que hayan obrado en el límite de sus facultades. No se trata de
ausencia de capacidad de derecho. sino de procedencia o improceden-
cablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno cia de la imputación de los actos cumplidos por su representante a la
nacieren con. vida, aunque fuere por instantes después de es· persona por nacer.
tar separados de su madre'. Esta postura es la única' que permite el normal desarrollo de la
administración de los bienes de la persona por nacer. Sabido es que
1tsta es la incidencia Que tiene el nacimiento sobre la existencia toda gest:ón patrimonial obliga al gestor a contraer las obligaciones
de tos derechos mencionados. Si .ocurriere el nacimiento sin vida, tal que exige la misma explotación de los bienes, tales como contratación
hecho destituye de su personalidad a la persona por nacer. retroactiva- de servicios, de obras, etc. Si se admitiera la incapacidad de derecho de
mente, de tal manera que se considera "como si nunca hubiera exis.- la persona por nacer, no habria manera de suplir la imposibilidad legal
tido" (art. 74, in line, Cód. Civ.). Si contrariamente naciere con vida, j
~! En estll sentid o h.y conlonnid.d d. l. doctrino1 nacion. l: Bord. G. A..
:rr Con!. A... ul' CutO][ M .. cit., t. I, nO 353, p. 196, .1p. 7'1; Bordo1 G. op. cit., t. J. nO 477. p .. 378: Aro1WI c..tu M .. op. cit., t . 1. nI! 354. p. 196: Spota,
A .. op. cit .. t.
01).
J, nO 476.•p . e). p. 378. A. G .. O". cit., t. I. vol. 32. nI! 717, p . 21: Oren. A., O". cit., p. 174, nota 2;
SalVa{ R .• 01'. cit., nO 722, p. 331-2
260 JORGE JOAQuíN LLAMBÍAS DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS 261

para efectuar aquellos actos, con el consiguiente estancamiento y per- por concebida en el seno materno, y luego tal persona nace el 15 de
juicio en la explotación de los bienes,u noviembre, el legado caducará por falta de recipien.dario, pues la época
de la concepción del nacido queda ubicada por aplicación de las reglas
que luego !le expondrán -véase ¡nira, n 9 349- entre el 19 de enerO
m. - CONCEPCIÓN Y EMBARAZO. MEDIDAS y el 18 de mayo, ambas fechas incluidas.
AUTORIZADAS DURANTE ESTE PERtODO
348. _ b) Igual importancia tiene la época de la concepción para
detenninar el estado de familia de la persona nacida. Así si el período
345. CONCEPCIÓN. - Se denomina concepción al he- de la concepción cae antes de la celebración del matrimonio de la ma-
cho biológico de la formación de un nuevo ser en el seno ma- dre o después de su disolución, el hijo no será tenido como legítimo
terno. Marca el momento inicial de la vida humana y asi- (conf. art. 246, Cód. Civ.). Si la viuda contrajere nuevas nupcias 'J
mismo de reconocimiento de la personalidad jurídica del nue· die!le a luz antes de los trescientos días sisuientes a la celebración del
segundo matrimonio, dependerá de la ubicación de la época de la
vo ser. concepción para que se impute el hijo al primer esposo o al segundo
Como se trata de un hecho que transcurre en el mayor (COnf. am. 241 y 242, Cód. Civ.). Finalmente será sin valor el reconG-
misterio, y por su Índole no sería admisible su verificación cimiento de hijo, efectuado antes del nacimiento, si la époea de la
mediante investigaciones en el cuerpo de la posible madre,
la ley valiéndose de una experiencia secular sobre la normal
, - concepción del hijo nacido cae despu~ de la fecha del reconocimiento.30

duración del embarazo de la mujer y partiendo del día del 349. DETERMINACIÓN DEL PERíoDO DE LA CONCEP-
nacimiento, ha llegado a fijar cierto periodo dentro del cual CIÓN. - Para establecer en el tiempo el periodo o época de
necesariamente ha debido tener lugar la concepción de una la concepción, 18 ley aplica nociones empíricas de larga data
persona determinada. Es el período o época de la concepción. sobre la duración máxima y mínima del embarazo de la mu-
jer, las que indican que no hay embarazo que dure más de
346. <IMPORTANCIA DE LA FIJACIÓN DE ESTE PERÍO- 10 meses Ó 300 días ni menos de 6 meses Ó 180 días. Por
DO. - La importancia de esta determinación es fundamen- tanto superponiendo ambos cómputos queda libre un periodo
tal para establecer la suerte de los derechos que pudiere haber de 120 días, durante el cual ha debido tener lugar necesaria-
adquirido el concebido y para fijar el estado de familia de mente la concepción de la persona nacida.
éste.
Esto es lo que determina el código en sus arts. 76 y 77
347. - a) Los derechos adquirido! por la persona por nacer que- que dicen así. Art. 76: "La época de /a concepción de los que
darán desvanecidos si en función de la fecha de nacimiento de esa per- naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo
sona se llega a establecer que la transmisión de los derechos ge produjo comprendido entre el máximum y el minimum de la duración
antes de la época de la concepción, pues en tal situación ha faltado el del embarazo". Art 77: "El máximum de tiempo del emba-
sujeto que pudiese recibir los bienes de que se trate. Por ejemplo, si el
1Q de enero se deja un legado a favor de una persona a quien se tiene
razo ,se presume que es el de trescientos días, y el minimwn

::{I No obltante lo dicho en el te:o:to. al redactar el arto 23 del Anteproyecto


30 p.nllllllOl que el reconocimiento de hijo por nacer " un .cto sujeto •
un. c:ondición nnolutorie _1 no nacimiento en tiempo propi_ mnilar e la que
de 1954 incurrimos en e l error de limitar la copecidad de derecho de la pt!nona
poi' nacer a la adquisici6n de bienes por donación, herencia o 18(ado. siguiendo
.recta la propia perIOftIIlidad: jurídica del eanc:ebido. Por tinto ai tranlCUlTtl mi.
e' ejemplo del Anteproyecto Bibiloni ( a rt. 3 1, primera red.a«ión; arto 29, _ .. bwc:i...t .... dí.. ., DO ". produce el nadmiento del concebido el r.c:onoc:imiento
gunda redacción) y del Proyecto de 1936 ( an. 16). Una nueva refluión sobre de la filiación quede IftUIIlto por <:UDlplimiento d. La c:ondidón nnoJutoria de
el pumo nos ha ptonuadido de que ta l limitación no f l adecuade. La que dependia MaUlOI fK-um.nto.
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD II: EL SUJETO DE DERECHO Y LA VALIDEZ E


INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

2. Reynaldo Tantaleán Odar. La declaración de nulidad


manifiesta ¿Potestad o deber del Juez? Pág. 49 a 54
La declaración de nulidad manifiesta:
¿potestad o deber judicial?
Una propuesta interpretativa de la segunda parte
del artículo 220 del Código Civil peruano'"'
Reynaldo Morro
TANTALEÁN aOAR t°"'!

SUMARIO: /

l. SigrliflCados det vocablo nulidad. 11. Ulué es la nui- E n el presente articulo 58 aborda la interesante pro-
~
aad manilima? 111. ¿Existe la nulklad manifiesta en el relativa a la dedaradón de oficio de la ~
f:JIem¿jtica
Código Civil peruano? IV. i.La aeclaratKio de una n\l-
l' Hda!! rnaMiesta ~s polestaov3 para el ¡Uzgadof'l V.
Iidad manifiesta. En opinión del autor. para no vulne-
/1 lOonde queda la potestad rulir",ante del ;.¡el? VI. La rar el debido proceso, previamente a su pronuncia-
nulillao manifiesta y la posillili(!ad de un quebranta- miento sobre la nufidaánoloria, eljuezdebe áaro¡:xx-
tunidad a las partes para que se manifiesten SDbre la
,.
miento Gel Gellldo procts(J. VIL A modo de colofón:
una propuesta de tratamiento. viabilidad o nviabilidad de la. dedaradón nulifcante.

MARCO NORMATIVO:
l.
• C6digo CivIl: arts. 220 Y6Ba
j. En el primer sentido, es decir como esta- significa no y ullus que significa alguno ,
do si tu acional de un negocio jurídico, te· es decir, ninguno. Así, por nulo debe en-
l' nemos que según Pedro Monlau (Ápud. tenderse lo que es fallo de vafor y fuerza
l. SIGNIFICADOS DEL VOCA· Camusso 1983,9) la voz nulidad deri· para obligar o tener efecto. Viendo ello,
BlO NULIDAD va de la palabra nulo. cuyo origen eti· una primera aproximación hace clara re·
mológico proviene de nuJ/us: de ne que ferencia, a los efectos, lo que en términos
A la vez nulidad podemos encontrarle
hasta tres significados diferentes. Uno se
" rellere al estaco oel aClO IUrlOII,:O, UtlV
alude al vicio que aqueja al negocio y el n Al OOCIO< ...... Moisaet <le e..,.,.,. con on/irola 9'. ~tuO Y at~!Q.
último sugiere la sanción que le corres- 1" ) .0.00.;"'" 00<:..,,,, <le '" FK\JIUCI "" o...K'">C Y C>e<"IQU PoIítlCaS~' la """"~ Naoc¡na <le c.,am..ca y .. la
:! ponde al acte por ese estado. u ... vert.o<Ud ¡>"._ """"""IC au..,rmo U,,_ c~~ e'lr~ludic;aJ y ~.

A!:TUAl. J ~.AC ~ UMíCI CA /" Na 17'<:'


CTUALlOAD CIVIL Y J:iEGIST~AL

negociales aludida, más exactamente, a cuando se habla de la bigamia . Bastada Ahora bien, como se viene diciendo, para
!
la eficacia del acto jurídico, En este caso revisar si el supuesto bigamo, efectiva- el Derecho argentino la nulidad manifiesta
se asocia nulidad COfl invalidez. mente está casado anteriormente. equivale a la nulidad, y la nulidad na ma-
En la segunda concepción de la nulidad nifiesta equivale a la anulabilidad. Para
encontramos que en la Enciclopedia En cambio, cuando se habla de anulabi- ellos el basamento de la distinción entre
universal ilustrada europeo americana lidad, se alude al hecho de que el vicio nulidad y anulabilidad sobre la visibilidad
Espasa Calpe (1964, 1506) se asevera esta oculto y exige, por pane del juzga- del vicio cuenta con un fundamento históri-
que la nulidad atañe al vicio gue dismi- dor, una evaluación profunda de los he- co: la propuesta esbozada por Teixeira de
nuye la estimación de una cosa. Por 10 chos. AQui los ejemplos son diversos, Freitas (Vide. Mosset lturraspe 1961, 230;
tan o, partiendo de una perspectiva es- como el caso en que se aduce fin ilicito. Bibiloni 1929, 187; Zartnoni 2000, 164).
trictamente filológica el vocablo nulidad El juzgador, para negar a dar con que la
debe limitarse a significar defecto. vicio causa es ilicita, deberá realizar una in- En efecto, Alfredo Orgaz (1948, 48) en-
o menoscaben vestigación exhaustiva a fin de declarar seña que, conforme al Esbozo de Frei-
la nuridad'°), Algo similar sucede con las tas, el acto nulo se llama de nulidad ma-
",
dad, sino tal persona tiene una nulidad.
simulaciones. Los negocios simulados
no son de fácil comprobaci6n judicial,
nifiesta, y el acto anulable se conoce
como de nulidad dependiente de juzga- .--
y llevando lo dicho a sede judicial se afir- sino que requieren de una investigación miento.
ma que el elemento característico de la detallada por parte del magistrado para
nulidad es que el acto adolezca de un vi- detectar la causal. Por eso tambien para ellos la clasifica-
cio que lo invalide. En tal vicio se funda ción entre nulidad y anulabilidad difiere
el ejercicio de la acción nulificante y so- Se trata, entonces, de un tratamiento Que, de la clasificaciÓl'l enlre nulidad absoluta ,
bre la cual ha de recaer la prueba (Ca- si bien no se condice con el Derecho pe- y nulidad relativa (Cfr. Garibotlo 1991, i

r
mus 1945, 211). ruano, es necesario dar10 a conocer, por 294-295; Zannani 2000, 164-165), pues
cuanto nos conduce a una regulación cada una de tales clasificaciones obede-
En fin, y pese a algunas opiniones en muy cercana al verdadero significado lin- ce a distintos origenes. La nulidad abso- ro
contra como las de Maier, Hart, Nino, Nie- güistico del vocablo nulidad. luta seria aquella pelicionable por cual-
to Blanc y yon Feuerbach, entre otros, la quier sujeto, es decir, se trata de una
Al respecto, entonces, el chileno Victo- nulidad que concede un abanico amplio
doctrina, no solo nacional sino también
extranjera : ha sido concordante en ma-
ria Pescio (1948, 211-21 de legitimidad debido a Que lesiona inte- ,
pu"",
~e~~~~~~~ reses publicas. Entre tanto, la nulidad
nifestar que la nulidad es una ~
(Vide. Moreyra Garcia Sayán 200S':"'326f
el juez solamente
I li I~ relativa seria aquella Que es recurrible j -
Efectivamente, en el ámbito juridico sus-
tantivo es casi unánime dicha concep-
ciónl'l, 10 cual se corrobora con algunas
, ~~'!d~~~t§~j;;
el acto mismo, sin recurnr a otros ante-
solamente por un pequeño espectro de
sujetos beneficiados, toda vez Que me-
noscaba intereses particulares.
!
normas legislalivas~, 10 que, a su vez. cedentes o probanzas . Por lo tanto, si
nos da la razón para considerar a la nuli- para concluir que el acto adolece de Por lo tanto, pese a que la nulidad pro-
dad como una no nulidad es necesario referirse a otros piamente dicha se corresponde casi
antecedentes o aducir pruebas , el vicio siempre con la nulidad absoluta, y la anu-
tamo como un
no será manifiesto y el juez no podrá labilidad con la nulidad relativa. es lotal- ,,
formular de oficio la declaración (C fr. mente viable hablar de un caso de nuli-
11_ ¿QUÉ ES LA NULIDAD MANI- Galgano 1992, 317). dad propiamente dicha con nulidad rela-
FIESTA? tiva. así como de un caso de anulabili-
En el Derecho argentino - tieles al signi- Pero Zannoni (2000, 176) aclara Que dad, pero con nulidad absolula.
ficado filológico- se entiende por nuli-
dad manifiesta a uella en donde es fac -
lib e abiar de una VISI I I a e vlci9,
pono que se puede colegir, de modo
sencillo, que estaremos frente a una
cuando se habla de nulidad manifiesta
ello no reside el(actamente en la visibili-
dad u ostensibilidad visual del vicio que
afecta al negocio, sino, más bien, en la
posibilidad de subsumir ese vicio en una
Asi. un caso de nulidad (vicio manifies-
to) pero de nulidad relativa (que solo
contraviene intereses privados) es el del
negocIo celebrado por un incapaz rela-
1
nulidad no manifiesta cuando el vicio hipótesis normativa prevista, sin sujeción tivo (Orgaz t 948, 51 ). Y un caso de
esté ocuItO(l). a una previa e imprescindible valoración
de circunstancias contingentes para de-
anulabilidad (vicio no manifiesto), pero
de nulidad absoluta (que contraviene in-
~
tectarlo. tereses públicos) seria el caso de una
"Debe entenderse por manifiesto el vi-
cio que se encuentre en el :~!:llI!!""­
I j ,
que
,
entre ese instrumento y
otros elementos prObatorios"!"'.
J1
-',
p) o •. En seoe ~ V.".. Ramlzu 1999. • gs. T.-o. Cotoova 2002t>, 107 M pasun. Y 2OC2a. 179: lOrOOO
A su vez, en ese derecho se asemeja la ~ 1993: 232: C..aros V....... 1998, 2Il7: Anadt10 Gu. .. e",~. S37; ~ Uc:I OI! Tena 199 1. -no521: :1 ,
nulidad manifiesta con la nulidad propia-
P~ Matbnez 2OC2. 111 M ~ 1
'("" el <ImoiIo 1o<k40: _ _ 1980. • '3: ScoQnatnooIiO 20(\1.170 1'110. N.~ 1r1i tk>uz;l. PaIaOos MIIni"ez "- ,
mente dicha, y la nulidad no manitiesta 2002. lOO): N~ 19.7. 332: s.tva. 195f.. 702: éorc. i ~l. _ 1 1!I95. SlI!: Gatibono 1991. m . Po<
VIcIono PUDO (1948. 20012021, a elllClOa de no <k>CIat ~ ..,. " " ' ' ' ' _ a .... sanoón. uDiu el 0fQ<;:;I.t)I0
. <TC>Io. ~ -
con la anulabilidad (Vide. Borda 199t , c:asogo para zeteIVN a la nuIioad. ~
422). En una palabra, cuando en el De-
recho <l.rgentino se habla de nulidad se
alude a Que el vicio es de fácil verifica-
12) En ti aniculo 140 del CocIgo erAl C>e"'lno neito "

"" el 3mculo ( 325 c3e su CórliOO CivIl. _


""!)en
le •• IIQU!I ~ ..... de lo. '~lOa del con<.alC es la I", ~
cuandO re$ulla pt""nt<l po< "' . ley~)O $.11"""'" de ~&d . le cual eo->cidII o;on '" lratarTWn10 ilaEtano consa!)l'aM
. aoemat; , I;OtItonne ..... Q.oIo T~ 50 ""ten a9Jr>oo: co"'ra1O. que
e'eclUarse po< f:SCntUta po,iI)lic:I O po< <:IOC\>meIllO pt .. aoo , o.)O:I8nOÓn OI! '1UIid&d,
:j ,
f.
ción por el juzgador, sin necesidad de 1961.:n9; Ne9PI. t~7. 311: Bo.". 1991. 4\ 3: Abelenoa
;
una investigación exhaustiva(!l. Por ejem-
PI V.,.. MOSS~IIIu ..aspe
171 Ta rntNén U poue<le ..... al t8soec'0' De CasltO 1 Sta...., 1991 47 • .
1~. 0<31: Zanr>Ol\l 2000. 170-
¡
J'" T. 19<16 I Q, 3 • CMe en vega Vag.o lW8. '40.
plo, el contrato celebrado por un incapaz
absoluto. Allí al juzqador te bastará verifi-
car SI el otorgante contaba o no con me-
(.)
15) Zannon; 12000. 212) ..,~ ....
~C, :=~:::~::~ ":.::::,
QUe lo ~",fieslC no qu,e .. dec<l QUe
,!.~: ~~: -:'.: ~ ' :- , :-;_.":: ~ '.: :;::: ••
eI.ocio 'esuH. del mrsmo instrumento ~1. "aI
.7_':: ••:" ,.....••, ,. _• ...; •. _•. ; •• , . ~_":"";.";'.
""" Ha mene.,er. de SU pane , .alotac"", dt hecllOl O "" COtIllO' ele """10 de CUC\lNta",,",. aoevaoa •.
1 ,
nos de 16 años. Algo similar acontece j6) O!>._ntt 's mlis H<'OIo '<l1ende' eI.mooo" IS Que Iaoo<lmoll;Otl la AOCoOn suote""a <:<J la causa ~
11,

"
I
1
INFORME PI=IÁCT1CO CIVIL
I .' ,.... -';~~ • .,..ji'ñ';::--=,;r_. . ' ~.,.....'~.=:!..-:- -' kTñ" ....... ~ .. ~..... . _ , ti .,.,- .-¡:;zrjp;;;;rzn:';;,,:."'..,......,;;~.::;;;-:;;-::=;=!l
I
incapacid ad de derachcj1'l que requiere de REawsrroS PARA lA DEttARACllÍfl DeOACIO DE r¡UUIlilB :
I investigación previa para su declaración
(Orgaz 1948, 51-52), o el caso de un neo
1 gocio con objeto prohibido cuya ilicitud re-
1 quiera ele una investigación de hecho (Sal- la nulidad detle ser manifiesta
(visibitidad de la flJlidad propia-
1
val 1954, 745). O.,,,'"
argentino
tneflte dic:ha).

Con lo dicho, cuando se trata de una nu- Se eletle tratar de lIn.1 f'lJliIlad
1 lidad manifiesta, para ser decretada por aDsoMa (recurrible por cual·
1 el juzgador se debe referir a un vicio evj· quier sujeto).
dente y, además, tratarse de una nulidad
1 absoluta, es decir, recurrible por un am- REOUISITOS PARA LA
pliO espectro de sujetos. En tal directriz, DECLNIAClÓN DE
) OFICIO DE NUUOAD
parece no ser viable la declaración de
,1 oficio de una nulidad maniriesta en el

1
J
caso. verbi gracia. de bigamia, toda vez
que si bien nos enfrentamos a un vicio
palmario (nulidad manifiesta), se trataria
de una nulidad relati va puesto que solo
.. ~'"
peruano
Basta con que el vicio sea tviderrtt.
sin que necesariamente se trate Ce
una flJidac:l recurrible pa un grupo
amplio de sujetos. Innegablemente.
el vicio debe referirse a un supuesto

,• un pequeño sector podria peticionarla .

111. ¿EXISTE LA NULIDAD MANI:


ele nulidad. mas no a uno ce anula-
biHdad.

'l· ',.._I't:. ST,.-arELCoorcro-C1VfL


,-~~ E~ R U~ -
~. Como bien se puede observar, nuestro
tratamiento albere en
CIerta medida del absoluta y, ademas, sQe~'~~~i~i~:n~E~O potestad COflcedida al juez. Ello es claro
11 qe colegir desde que en el segundo pá-
sistema argentino. Pero la interrogante i con rrafo del aniculo 220 se indica que !a
11 a hacernos responde a si es que en nulidad absoluta. Pues la nulidad relali- nulidad puede ser declarada de oficio por
va, aun con vicio manifiesto, no es sus- el fuez cuan o resu e manifiesta.
I1 ceptible de ser sancionada de oficio por
el juzgador. Insistimos, pareciera ser que nuestra co-
dificación faculta la declaración de nuli-
Consideramos que en nuestra actual le- Obviamente que esta ultima afirmación dad al juzgador de modo que ante un acto
gislación se la existen- puede ser negada en el Derecho pe· juridico que adolezca de un vicio eviden-
c~ la ruano aduciendo que nuestro código te, el juzgador podria desentenderse de
no ha recogido tal tratamiento y se pue- tal declaración y continuar su evaluación
de arribar a una consecuencia distinta del caso sometido a su competencia.
via interpretación. Dicho en lérminos
más claros, segun nuestra codificación Ad empero, nos parece que si bien exis·
En efecto. el Mículo 220 del Código Ci- para que el juez declare la nulidad de te una facultad concedida al magistrado,
vil permite la declaración de la nulidad olicio bastará con que el vicio sea evi· ella no obedece tanto a desentenderse o
por parte de la judicatura cuando ella re- dente, sin que necesariamente se tra· no del vicio, sino más bien a que debe
sulte manifiesta. Como es de fácil apre- te áe una nulidad recurrible por un gru· sobre el vicio rechazando-
ciación, en este caso se utiliza el voca- pa amplio de sujetos bene fici ados . In·
blo nulidad como el vicio que aqueja al negablemente, el vicio tiene que refe ·
negocio furidico. Por lo tanto, para com- rirse -dentro de nuestro sistema- a un Un fallo espai\oI nos brinda algunas lul
prender esta parte del Código Civil pe- supuesto de nulidad . mas no a. uno de ces a! respecto:
ruano es necesario recu rri r donde el sen- anul abil idad, para poder ser declara·
tido acotado lineas arriba. O sea. para ' Como norma general. las sentencias
do de oficio.
poder sancionar una nulidad manifiesta han de ajustarse a las peticiones de
-un vicio palmario- se requiere que tal las partes para no incurrir en vicia de
defecto. ademas de evidente, trate de una IV. ¿LA DECLARACiÓN DE UNA incongruencia. sin embargo. en aplica·
nulidad absoluta, es decir, recurrible por NULIDAD MANIFIESTA ES ción del principia iura novil curia. en el
cualquier sujeto. POTESTATIVA PARA EL JUZ- caso de existir una nulidad manifiesta,
GADOR? no alegada por las partes. el fuez debe
'Cuando la nulidad del acto jurídico es destruir la apariencia de validez que
La gran duda que surge luego de todo lo
solici tada por quien carece de legiti- crea todo negocio juridico, especial.-
dicho es si la declaración de una nulidad
mario ad causam o de legitimario ad
processum. el eventual rechazo de la
manifiesta es una egtestad que
juzgador o se trata mas bten de una im·
el -sene mente si tal apariencia constituye obs-
táculo al ejercicio de un derecho o al
pretensión no condiciona la necesa- cumplimiento de un debe""".
egsición hecha a la judicatura.
ria declaración de nulidad de oficio. si Es decir, partiendo de esta sentencia, se

,
esta es absolu ta y manifiesta"!ll. La redacción de! código parece ser cia· podría concluir que la sanción de una
En palabras más diáfanas, es necesario ra en el sentido de que se trata de una nulidad manifiesta no queda a potestad
comprender en todo este tratamiento la
linea de pensamienlo argentino. Es de·
)
cir, además de ser manifiesta la nulidad (7) La jna~<I <le O&red'lO _ • ~ 11 II"Y nnma ~ .... IM""""- _10 CNbre 111 g cuar ,..goc;c

• (visibilidad de la nulidad propiamente di·


chal se debe tratar de una nulidad ~
iur(oicc prUSlat>lt<;iac, E$I' ptOniboÓr1 ... coorac:en:uo "'" flta< .nr:IYoc:Iualizacla, rwcayenOC su ellICIC etI un ~
::: :c c~ ;:-";~ -.C~· ~_.7'''
1IfCPic..,..... ......... ":'_ ..... ,.¡.,.
_ " " " '10 """ """ C<rG l~tC ~1lt<I el ~ e.,.,. el
eues~ r. . . . 0tr00 "*9"Ó"s. Un ... mpIC le oneon"_ ...... . n.a.oo , _ "" ,_",u
;1 luta (recurrjble "ac cualQuier suje to). Por Có<jgc Civ(.
JA. t I ~J'O.I2. ~ . '37 • AI'ger11N .... Ve<OO- v89" 1996 .• <1().
10 que para que un juez pueda sancionar (81
1 la nu!ldad dece refenrse a una nulidad Ji ) EOC p 291 El¡IIOIa "" V~ v .... 1998. '01().

ACTUA L. JO A C ..JURii:::: tC A / ' N ° 174


CTUALlDAD CIVIL V REGJSTRAL

del juez. sino que estamos. más bien. a que la demanda versaba originalmen- Es mas, segun el principio procesal del
I te sobre rescis ión, rechazando el recur- lura novit curia. que se detalla más ade-
so casatorio. lante. el juzgador estuvo en el preno de-
.,
que el juez es
dico y. por encé. se eJlCOentra ars-eM-
CIO de la admlnlstraclon e IUS cia.
Un caso adicionar se encuentra conteni-
do en el Expediente N° 2004·299 -aún
ber de aplicar el de recho correspondien.
te. toda vez que los hechos estaban bien
clarificados.
,
en giro- tramitado ante el 2 Juzgado Ci-
"Que el órgano jurisdiccional declare
vil de Cajamarca. En dicha causa se de- Ad empero. retomando nuestro rumbo .-
manda la nulidad de una escritura públi- inicial, en este caso. siendo evidente que
de oficio una nulidad cuando ella apa-
ca de división y partición, asi como de un estamos ante una nulidad manifiesta y
rece de
cho",
El
más que un dere-
~
I
acta de compromiso notañal. basado en
el vicio de la voluntad consistente en un
que el juzgador esta en el deber de de·
cretarlo de esa manera. con mayor ra- ~
.,

I error esencial sobre la cualidad del obje- zón si oportunamente se le informó de


to. El error que se pretende versa sobre tales dispositivos legales (sin perjuiciO
el hecho de haber firmado ambos docu- de su conocimiento publiCO presumido , ,-
mentos transando sobre bienes inmue- iure et de jure). el propio magistrado,
"
-La, nulidad absoluta puede y debe ser bles que eran propios, en la creencia de basado en un discutidisimo aspecto
declarada por el juez. aun sin petición que pertenecían a ambas partes en con- meramente procesal. declara la impro-
/liCto. Es decir. la demandante cede una

de pane. cuando aparece de manifies- cedibilidad de la demanda, sin ni siquie-
ta en el acto, de donde se deduce que parte de sus bienes en la división, cuan- ra mostrar algun atisbo sobre la nulidad
el extremo de no haber formado parte do era evidente que tal reparto solamen- palmaria obrante en el caso. como es la
de la litis no es óbice para su deClara· te procedia respecto de los bienes co- contravención abierta de normas impe-
ción en cualquier instancia"lT1). munes, y no tanto respecto de los pro- rativas.

En una palabra. un juzgador, al chocarse


con una nulidad manifiesta -o sea con
pios.
Pero en el mismo caso el asunto se ve Ergo. nos parece que el juez no se pue- •
de desentender de un pronunciamiento
complicado por cuanto existe la Ordenan·
un vicio incuestionable-- está en la inelu· nulificatorio en un caso sometido a su
za Municipal W OQ7-94-CMPC emitida por
dible responsabilidad jurídica de pronun· evaluación donde se vislumbre una nuli-
el Consejo Municipal Provincial de Caja-
ciarse al respecto t,2¡. dad manifiesta.
marca donde se proscriben todo tipo de
Por ello no es del todo comprensible un divisiones dentro de la zona monumen-
fallo peruano del siguiente modo, donde tal de la localidad. Y en caso de ser ne- V. ¿DÓNDE QUEDA LA POTES ·
la t escritura ti cesaria la división. previamente se debe- TAO NULlFICANTE DEL JUEZ?
I rá contar con la aprobación de una comi- .~
sión de control designada para tal efec-
to. Al mismo resultado se llega de! estu-
Con todo lo dicho. y recordando que el
juzgador se tom~ en el principal opera- ",
del acto.
dio de la Resolución Directora! del Ins- dor juridico encargado de administrar jus· "
"Según el articulo 1093 del CÓdigo tituto Nacional de Cultura W 020-94- ticia a nombre -nada más y nada me·
lNC/FC. nos- que de la nación peruana. es incon·
Civil. la renta del inmueble se aplica
cebible pretender entender el segundo
.',
al pago de los intereses y gastos y
el saldo al capital. por lo que la falta Como bien el lector habrá podido antici- párrafo del articulo 220 def Código Civil ,
de este requisito del contrato de par. el inmueble materia de la división se como una potestad concedida al juez para
mutuo anticrético así como no ha· ubica en dicha zona monumental y la di- pronunciarse sobre una nulidad manilies- .,
berse otorgado por escritura publi- visión. evidentemente. jamás con tó con ta o El magistrado tiene ! ~
ca, bien haría nulo el contrato . en la autorización ni la inspecciórl de la co- sobre el
~

, •,
este caso no se podria declarar la rrespondiente comisión.
nulidad de oficio de acuerdo con lo
es tab lecido en el articulo 220 del Estando a lo dicho anotaremos que en la
código acotado"11 31. sentencia el juez declara la pretensión simplistamente de una lectura literal del ~

-/",
como improcedente debido a que la cau- código.
Tampoco es entendible el razonar de la sal refiere un caso de anulabilidad y no
Sala Suprema peruana vertido en la si· de nulidad del acto jurídiCO como se ha- Al respecto se puede Objetar que la de·
guiente casación: bría pedido. Obviamente. el magistrado claración del juez no es obl¡gatoria sino
'Como la asume la sentencia impug-
desconoce que tanto en la nulidad como facultativa toda vez que la literalidad del j
en la anulabilidad de un acto juridico lo articulo en mención asi lo prescribe. En
~
nada. el bien sublitis es ajeno por ser
que se persigue Siempre es la sanción todo caso. en la redacción codificadora
de dominio publico. raz ón por la cual
de nulidad (Clr. Ripert. y Boulanget 1964.
correspondería no rescindir el contra-
to en el que se acordó su compraven- 419: Messineo 1954. 494-495: Mazeaud.
debió utilizarse el vocablo ·debe" en vez
de · puede". cosa que no se hizo. .,Ó
ta, sino declarar su nulidad. asi como Mazeaud, y Mazeaud 1960. 350; Gal-
gano 1992. 321 : Josserand 1951 , 237; Sobre lo mencionado. nos parece que la
J
disponer la nulidad de todos los asien-
,l",
,•,,
tos registrares"!'·). Zannoni 2000. 182: Pasquau Uaño 1997, voz ' puede" no está tan mal ut¡lizada en
208; Taboada Córclova 2002b. 91). el texto codificador. pero la interpretación
Como es de sencilla verificación. la sala
estima que los privados han contratado ;

v. ~
sobre un bien de dominio publico. y si
postula este raciocinio. al tratar la venta
(lO)? 1999. p. 293 ·?~ ... Vo-ga"-9a 1998. 400()..40 1.
sobre un bien de dominio público, es ob- 1") FCSJ . T. 301. p. 292 . Es!>a"a an ve9" 1998 . ..... , . \
.Je._ • ~
vio que estuvo en la potestad de decretar (1 2) pO)! .IIo.n oj 8.¡)eoiet11e '.'3·90. V~l v. Rosas y Cou . . . oectaró" .mprccotdibolidaO <le .... 8 ""m;¡onoa Que
la nulidad de oficio. tOCa vez que se trata ~I """'. la rtS<>O..cato CIt ..., con".tCo de mulUO 8 n11C1".1I<:O .,.,. no "'"
_ _ :a l~ CIt ~ CI,. Ve9a VeQl. 19S9. 440
escnl\lNl pUl)IiQ. CItOoCO • _ ..
,
... - - -- .__._- _. - - -_ .. " .. .
.-1 .. , .... , ,¡,..;.., i.,... " ..............lo <:;: ¡..........¡.,"' ........ u >
( 1~1 Cuaoon ......... ..-.......· ~ ........ " ........,... "" "'....,..,. """"emaoo ..... IOL UIaI"''''"",", "' ,... _,.... __ ~ "
exime de tal responsabilidad fecumendO d as ~ c.....són. 1 9- 'o.~." MIou uaunda 200!J. , ..... ;!
a cuestiones procedimentales re lativas (1 4) Casaoon NO Z857·ZOO7 . lima pUOjÓCaoa el 31 <1e enero otI arle 2008
,
•,

INFO'R ME Ps=zÁCTICO CI V IL

Que se le da no la juzgamos la más acer- Pero si bien el hecho de que el juzgador Lamentablemente, si el juzgador se ci~e
lada. al pronunciarse sobre el vicio evidente al texto normativo declarara ellestamen-
que aqueja al acto, no atenta contra la to como nulo sin mayor reparo, al menos
Así, consideramos Que el juzgador sí coogruencia procesal, si puede, en cam- en lo que respecta a las cláusulas Que
cuenta con una lacultad en este ambito bio, atentar contra el derecho d~ contra- benefician a "P", es decir, sin conceder1e
nulificatorio, pero tal potestad no puede dicción y defensa de los justiciables. la oportunidad de defenderse.
aludir a que el magistrado está autori-
zado para desentenderse de la invalidez o sea, hoy en dia se considera que la Como bien se puede observar, la aplica-
de un negocio juridico cuando en su es- nulidad y la invalidez refieren la misma ción de oficio de la nulidad ante un vicio
tructura se visualice una nulidad mani- situación negocial comportándose como manifiesto, si bien se trata de un deber
fiesta. instituciones idénticas, y que, por lo tan- de la judicatura, no es menos cierto que
to, si la nulidad "uye en algun supuesto, una aplicación mecánica, sin cautela de
la potestad de la magistratura estada, se tiene al acto como nulo sin mayor tra- tal dispositivo, podria atentar contra la
it más bien, en que una vez ubicado el vi- mitación. En esa orientación, el que la nu- garantía del debido proceso en algunas
cio evidente, el juzgador debe pronunciar- lidad opere de pleno derecho o que con ocasiones.
se sobre él, pero, eventualmente, puede el solo hecho de manifestarse deba ser
rechazar la sanción de nulidad del nego- declarada de oficio por el juzgador, pue- "( ... ) si el vicio absoluto no aparece
cio. Es decir, la potestad del juzgador se de ocasionar algunos supuestos de con- de manifiesto en el acto o contrato no
encuentra en la permisión de sancionar travención al debido proceso. puede declararse ( ... ). Si la nufrdad no
o no la nulidad a través de su pronuncia- encuentra apoyo en el petitorio de la
miento, no tanto en desentenderse del En efecto, para el profesor Pasquau Ua- acción, ni en las defensas de la opa-
pronunciamiento. ño (1997, 138) los caracteres de la nuli- sidón, excede la relación procesal y
dad pueden superar inclusive las garan- la sentencia no podría reconocer1a; y
En suma, el juzgador está compelido a tías propias del proceso civil. Por ejem- si no soo parte en fa controversia I~
pronunciarse sobre el vicio manifiesto, plo, si la nulidad se produce automática- das las personas que concurrieron a
pero está facultado para sancionar1o o mente y es apreciable de oficio, queda la formación del acto, la nulidad de-
diezmado el derecho de delensa de quien clarada sin la intervención de todos
no.
pretende la eficacia del contrato. dejaría sin oportuna defensa a las que
estuvieron ausentes del juicio, lo que
Obviamente, este supuesto seria ocasio-
Piénsese en un supuesto en que un testa- es cootrario al orden publico"l1 11 .
nal. Mejor dicho, queda claro que casi
siempre ante un vicio evidente el juzga- dar .,... y un notario "~ tienen un pariente
comUn ~P". Obviamente entre el testador y VII. A MODO DE COLOFÓN: UNA
dor se pronunciará sobre la níJlidid Cel
el notario no existe parentesco alguno. PROPUESTA DE TRATA-
negOCio en sí. Pero en ocasiones -<:omo MIENTO
en el caso hipotético planteado lineas
abajcr el juzgador si bien obligatoriamen- T, debido a que "PO es pariente suyo, le Con todo lo dicho creemos que siempre
te deberá manifestarse sobre el vicio pal- deja parte de su herencia a traves de un que un magistrado se encuentre con un
mario, estará lacultado para rechazar la testamento (sin interesar para nada que supuesto de nulidad manifiesta, es decir.
sanción de nulidad del negocio, pues no "PO sea pariente del notario "NI. ante un vicio atente, se encuentra en el
debe perderse de vista que: deber de pronunciarse sobre tal aconte-
Si dicho leslamenlo fuere evaluado en cimiento a efectos de verificar si es que
"la nulidad de un acto Jurídico solo sede judicial por cualquier motivo, podría es o no viable dicha declaración.
debe pronunciarse cuando hubiera un darse el caso de que el Juez, al examj-
interés legitimo lesionado que sulrie- narlo, verifique que uno de los beneficia- Sin embargo, a fin de no vulnerar los de-
ra un perjuicio irreparable, pero no dos -o sea "P" - al ser pariente del nota- rechos contenidos en la garantia del de-
cuando exista una finalidad práctica rio 'N~ ha ocasiooado la nulidad del tes- bicio proceso, y evitando un automatis·
que imponga admitir la validez"l15j. tamento (al menos parcialmente).
i. mo en la aplicación de las nulidades ne-
gociales, será menester que, previamen-
~ VI . LA NULIDAD MANIFIESTA Y En efecto, en el articulo 688 del Código te a su pronunciamiento sobre la nulidad
LA POSIBILIDAD DE UN QUE· Civil se establece la nulidad de !as dis- notoria, el magistrado dé oportunidad a
¡t BRANTAMIENTO DEL DEBI· poSiciones en favor del notario ante el las partes inlervinienles en el litigio para \
DO PROCESO que se manifiesten sobre la viabilidad o
il cual se otorga el testamento, asi como a
Con todo lo indicado, un primer aspecto favor de su cónyuge o parientes dentro inviabilidad"'Oela dedaraciOnnuliflC3t1te.
! a discutir -salvable por cierto- es el re- del cuarto grado de consanguinidad o se-
ferido a que con la declaración de una gundo de alinidad. Y si, en cambio "r En el caso hipotético comentado. para
nulidad manifiesta se vulneraria la con- obviara en el testamento consignar a ·P" que el juez pueda materializar su decla-
gruencia procesal que se espera en toda como su heredero, en caso de ser suce- ración nulificante, a "PO -'/ a la otra par-
¡ te- se les debiera conceder la oportuni-
tramitación. sor forzoso, el testamento también seria

, cuestionado, por preterición. dad de hacer su descargo respectivo sin


Como ya se vio lineas arriba, en un fa- atentar contra su derecho constitucional

, llo español se sen tencia que, si bien la


regla general es que las sentencias han
de ajustarse a las peticiones de las par-
Lógicamente 'P" intentaria informar al
juzgador que hereda a "r porque tam-
bién es pariente suyo y que. por 10 tanto,
de acción como parte conforman te de un
debido proceso.

. tes, existe un principio -el jura novit cu- la nulidad no debe operar viéndola uni- Entonces, seria recomendable que todo
I
ri~ por el cual el juez está en el deber camente desde la óptica del notario "N". supuesto de invalidez proveniente de un
1 de aplicar el derecho correspondiente
al caso aunque no haya sido invocado
I por las partes o lo haya sido errónea·
• mentel"l. Ergo, en el caso de existir una
nulidad irrebatible, no alegada por las (1 $) JA. 1943-\\ p. 678 • At~1ina ... V.,.a 'lega \998. 441).
partes, el juez tendría que decretarlo de (l B) : 101. ;>ntICICtO n I" -"9"10. con oI;unU ~ ~ ~ ... el a,..>CUIo VII o.- COCI9t;t<OCHaI
ese modo, sancionando al negocio con ."icuIo
e¡..,;¡ V ... el VII Get c~ CM! .
(17) GJ. r, 97 ~ n· Cooomoo.a .., 'lega V.ga IWIl. ... \
nulidad .

AC TU A LlCAD ...J U ::I íCIC A /' N° 17 ...


delecto ostensible del negocio sea estu-
Lorenzo Prats AItlentosa. Ed~orial nranl10 Slan- NINO. Carlos SantiaQo. La validez del Derecho.
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evaluación, se determine si atañe o no
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aplicar la sanción nulificatoria correspon- iuridico. Ediciaoes Depalma. Buenos Aires. 1991 ORGAZ. Allredo. Estudios de Derecho Civil. TI-

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diente. pográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1948. (
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10 - De las obligaciones conrralos. Vol. 111. La do por Santiago Sentis Melendo. Vol. 11. Edicio- gocio Jurídico: 4 estudios fundamenlaJes, edi-
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Enciclopedia universal Uuslrada europeo- ilfTle-


MOSSET ITURRASPE. Jorge. Manual de Dere-
cho Civil - Contralos. BibijográflCa Qmetla Edi-
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VTDAL RAMjREZ. Fernando. El acle juri<1ico. ~,


~
ricana. VoL XXXVIII. Editorial Espasa Calpe. Ma-
driC. 1964.
tores . libreros. Urna. 1961. ediCión. Gaceta Juridica Editores. Lima, 1999.
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b
NE?P1. Víctor. Principios de Derec/la CM/- Pal- ZANNONI. Eduardo A. Eficacia y nulidad rie los ~
GAlGANO. Francesco. El negocio juridico. Ie general. Editado por Jase MaMos. Buenos actos jvridicos. 2' reimpresióo. Editorial Asttea. ~
Traducido por Francisco de P. Blasco Gaseó y Aires, 1947. Buenos Aires. 2000.
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CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD II: EL SUJETO DE DERECHO Y LA VALIDEZ E


INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

3. Jairo Cieza Mora. La impugnación de acuerdos, la moral y


la seguridad jurídica. Dialogo con la Jurisprudencia 176.
Lima. Pág. 85 a 87
LA IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS,
Informe LA MORAL Y LA SEGURIDAD JURÍDICA
jurisprudencial

Jairo Cieza Mora*

El autor considera que para impugnar acuerdos de las asociaciones exis-


te una regulación especial que señala un plazo breve, por lo que no rige la
nulidad ni su plazo prescriptorio de diez años. Un plazo largo perjudica-
ría el buen funcionamiento de la asociación creando inseguridad jurídica.
TEMA Frente a los cuestionamientos de tratarse de una visión carente de conno-
RELEVANTE tación en la realidad o una expresión del modelo neoliberal, se responde
que la seguridad y la predictibilidad sirven tanto al fomento de las inver-
siones como a las asociaciones y organizaciones sociales de base: sin se-
guridad no hay justicia.

INTRODUCCIÓN ¡después de cuatro años de haber comenzado el proceso y


después de siete años de haberse inscrito el acuerdo! Ob-
Hace poco tiempo unos señores que habían adquirido viamente argumenté que la Corte Suprema debería apli-
su propiedad en donde la transferente era la Comunidad car la caducidad al caso porque lo que correspondía era
Campesina de Jicamarca, me comentaron, y pude compro- plantear una demanda de impugnación de acuerdos con-
barlo, que dos personas, primos entre sí, habían planteado tra el acuerdo de la Comunidad inscrito en el Registro Pú-
casi una decena de demandas de nulidad de acto jurídico blico y la demanda se había planteado varios años des-
contra acuerdos de diferentes organizaciones campesinas pués de dicha inscripción cuando se debería hacer dentro
de dicha Comunidad, alegando que habían contravenido de los treinta días de inscrito como lo señala el artículo 92
las leyes o que la formación de la voluntad social había del Código Civil.
sido tomada sin el quórum o las mayorías que se alega-
ban e inclusive sin voluntad de algunos miembros de la I. QUINTO PLENO CASATORIO
Persona Jurídica. Pero la intención de estos primos no era Un poco antes de este episodio, en octubre de 2012, fui
tan santa, lo que buscaban planteando estas demandas des- invitado por la Corte Suprema como amicus curiae para
pués de dos o tres años de inscrito el acuerdo, era “ne- expresar mi posición en esta controversia o incertidum-
gociar” con los nuevos propietarios para que les paguen bre sobre qué vía elegir, si la nulidad del acto jurídico o la
por no seguir el proceso de nulidad de acto jurídico y de de la impugnación de acuerdos, en el caso de las decisio-
esta manera dejar tranquilos a los titulares que veían peli- nes tomadas por las personas jurídicas no lucrativas (prin-
grar su propiedad, sobre todo si un juez de primera instan- cipalmente asociaciones). Metafóricamente señalé que en
cia había dado la razón a los demandantes en el proceso estos casos optar por la nulidad de acto jurídico era como
mencionado. Mucho dinero obtenían estos primos “justi- querer entrar por la ventana cuando no se pudo entrar por
cieros” de las transacciones logradas, tomando como ins- la puerta y lo he explicado en algunos trabajos que tratan
trumento al inofensivo proceso de nulidad de acto jurídi- la impugnación de acuerdos en asociaciones y sociedades
co. Hice el Informe ante la Corte Suprema de la República en su diversidad y problemática1.

* Docente de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. Docente de Derecho y Literatura en la
Universidad Antonio Ruiz de Montoya. Magíster en Derecho Civil y Comercial. Socio del Estudio Capuñay & Cieza Abogados. Árbitro de la Cá-
mara de Comercio de Lima.
1 Me permito citar mi libro Problemática de la nulidad y la impugnación de los acuerdos de las sociedades y asociaciones. Análisis doctrinario, le-
gislativo y jurisprudencial. Gaceta Jurídica. 2012.

diálogo con la jurisprudencia N° 178 85


J urisprudencia DE La COrTe suprema

En enero de este año leí el comenta- organizaciones sociales de base, pues


rio que sobre el particular se hizo cri- no conocer a ciencia cierta la consoli-


ticando la posición que asumí en di- Sería una grave arbitrarie- dada legalidad de sus actos, las limi-
cho pleno y calificándola de estar en dad dejar que un socio pueda ta y por tanto perjudica a cada uno de
el carril de la llamada “Tesis dogmá- cuestionar un acuerdo asociati- los socios que no son precisamente los
tica” mientras que la asumida por el vo durante diez años con lo cual representantes de una transnacional4.
autor del artículo era catalogada como el buen funcionamiento de la No pretendo, en este escenario, ar-
“valorativa”2. persona jurídica se vería afec- gumentar aspectos de economía ni
En estas breves líneas pretendo dis- tado, no podría contratar, no po- de filosofía para establecer si la im-
crepar de la discrepancia del autor dría celebrar negocios, no po- pugnación de acuerdos es una figura
citado. dría lograr el cumplimiento de autónoma a las ineficacias negocia-
sus fines, en suma perjudicaría les como la invalidez (nulidad y anu-
II. SEGURIDAD JURÍDICA Y PRE- a sus asociados que pueden ser labilidad). Desde mi punto de vista no
DICTIBILIDAD es una figura autónoma pues tiene sus
estudiantes, trabajadores, dis-


La Tesis Dogmática sería la represen- capacitados. propias características, que no se re-
tada por quien imponga la especiali- ducen solamente al plazo pero es in-
dad y la seguridad jurídica como es- negable que estamos ante un negocio
tandartes y la Valorativa por quien jurídico unilateral (el acuerdo de una
enhieste la moral y la justicia. Considero, respetuosamen- persona jurídica). Si la posición es señalar que la impug-
te, que esta posición es una exageración digna de mejo- nación de acuerdos es una “tercera vía”, perfecto, vere-
res esfuerzos. mos si esa distinción es coherente y aplicable en la reali-
No creo que deba trazarse una línea entre quienes creen dad, pero de ahí a establecer criterios de moralidad o ética
que debe aplicarse la impugnación de acuerdos y aque- para hacer esta línea divisoria entre “dogmáticos” y “va-
llos que creen que es la nulidad del acto jurídico la apli- lorativos”, considero, hay un abismo. Esta discusión sobre
cable, sobre todo cuando lo que sustenta esta separación la autonomía de la impugnación de acuerdos no requiere
es el desapego a la moral en el primer grupo y la adhesión recurrir a marxistas, neomarxistas, liberales, social demó-
a la misma en el segundo. Es una posición maniquea. La cratas, o neoconstitucionalistas, ni al análisis económico
cosa es, en este caso, más sencilla de lo que parece, pues del derecho o a la jurisprudencia de conceptos. El análisis
se trata de comprender e internalizar cierto orden mínimo de estos enfoques es importante en nuestra formación hu-
en las relaciones sociales y no generar incertidumbre y ca- manística y jurídica, más en este caso no es imprescindible
rencia de predictibilidad en las relaciones intersubjetivas ni necesario invocar los esquemas ideológicos referidos.
en las personas jurídicas, que estarían condenadas a una Por ejemplo y para cerrar esta arista de mi opinión se
anarquía por la no consolidación de su decisiones basadas cita a Bobbio para criticar al racionalismo pues este, se
en sus estatutos y en la Ley3. dice, cumple un papel esencial en la defensa y protección
Cuando me referí a la seguridad jurídica en el Quinto Ple- del modelo económico liberal, aun a costa de la morali-
no Casatorio no es a una mera abstracción, menos una “vi- dad5. Seguramente un liberal e inclusive un marxista clá-
sión empobrecida del derecho”, que carezca de connota- sico o un neomarxista discreparía de esta posición. El mis-
ción en la realidad ni una expresión del modelo neoliberal. mo Bobbio parece tener un visión más amplia del derecho
Nada más lejos de tal interpretación, al contrario, la segu- positivo, vinculándola a la justicia, claro en una descrip-
ridad jurídica y la predictibilidad no solamente sirven para ción de la idea hobbesiana6, al describir “(…) cuando sur-
el marco de inversiones sino, en el caso que nos ocupa, ge el Estado nace la justicia, pero nace a un mismo tiem-
para el buen desenvolvimiento de las asociaciones y de las po con el derecho positivo, así que donde no hay derecho

2 GONZALES BARRÓN, Günther, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, enero 2013, año 18, pp. 35-56.
3 Sobre el particular es orientadora la frase de ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Ductil. Ley, Derechos y Justicia. Traducción de Marina Gas-
cón, Editorial Trotta, 1997, p. 30; que señala: “Cualquier ordenamiento jurídico, por el hecho de ser tal y no una mera suma de reglas, decisio-
nes y medidas dispersas y ocasionales, debe expresar una coherencia intrínseca; es decir, debe ser reconducible a principios y valores sustancia-
les unitarios. En caso contrario se ocasionaría una suerte de “guerra civil” en el derecho vigente, paso previo a la anarquía en la vida social”.
4 Al respecto, me permito citar mi trabajo; CIEZA MORA, Jairo. “La formalización de las personas jurídicas no societarias y su vinculación con la
economía y la inclusión social”. En: Fuero Registral. SUNARP, Nº 9. agosto de 2012.
5 GONZALES BARRÓN, Günther. Ob. cit., p. 38.
6 BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Traducción de Jorge Guerrero, Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999, p. 32.

86
informe jurisprudenCIAL

tampoco hay justicia y donde hay justicia quiere decir que fines, en suma perjudicaría a sus asociados que pueden ser
hay un sistema jurídico de derecho positivo”. Pero me pre- estudiantes, trabajadores, discapacitados. Dejar abierta la
gunto: ¿Cuál es la relación existente en estas discusiones posibilidad para que se entre por la ventana cuando no se
con sostener que la impugnación de acuerdos es una vía puede entrar por la puerta es incentivar conductas no di-
autónoma a la invalidez negocial? ligentes en los miembros de una persona jurídica, quie-
nes no se preocupan por la buena marcha de su institu-
Sostengo que en la impugnación de acuerdos como par-
ción, pues saben que cualquier acuerdo que se tome tiene
te de la figura de las ineficacias negociales, sí se toma en una eternidad en tiempo para ser impugnado, sea con bue-
consideración la gravedad de la vulneración a la Ley y al na o mala fe.
estatuto de la persona jurídica, que pueden acarrear la in-
validez de la decisión adoptada por el órgano que ha vis- III. UTILIDAD DE LOS PLAZOS BREVES
to afectada su correcta formación volitiva, sin embargo,
Plazos breves hay en nuestro Código Civil, plazo breve
este cuestionamiento al acuerdo adoptado debe hacerse to- hay para impugnar la paternidad, para renunciar a la he-
mando en consideración las particularidades de la Perso- rencia, para demandar responsabilidad civil extracontrac-
na Jurídica no Lucrativa dentro de las cuales se encuentra tual, entre muchos otras situaciones, y claro para impug-
el plazo previsto en el artículo 92 del Código Civil, al cual nar acuerdos. Hay plazos breves en el derecho comparado.
hay que regirse, por la especialidad, la seguridad jurídica Estos plazos breves tienen una racionalidad: Que, dada la
y la predictibilidad en materia asociativa. Detrás de esta importancia de la materia discutida y la necesidad de esta-
opción de establecer “plazos breves” hay una racionalidad blecer criterios de consolidación y seguridad jurídica para
no solamente económica sino social. los sujetos involucrados y la trascendencia para la propia
Lo antes indicado no significa que sea dogmático en el sociedad, se hace indispensable regular plazos cortos para
sentido religioso, al contrario, admitir especialidades en evitar situaciones de anarquía y de caos en el sistema ju-
situaciones jurídicas en donde la realidad exige tales dis- rídico y social.
tinciones es una prueba de no regirse a esquemas rígidos Con respecto a los terceros, señalé en el Pleno Casatorio
sino a una apertura hacia la adaptación del derecho a la que debía regularse lo referente a estos con una norma si-
realidad y no viceversa. El criterio adoptado por mi parte milar a la establecida en el artículo 150 de la Ley Gene-
se explica perfectamente en el actuar de las asociaciones ral de Sociedades, que prevé el plazo de un año para pedir
y en su correcto funcionamiento. Con el mismo razona- la nulidad cuando un tercero con legítimo interés preten-
miento podríamos señalar que es contrario a la ética per- de cuestionar el acuerdo de una Sociedad Anónima. El le-
mitir que se pretenda pedir la nulidad de acuerdos luego gislador de la LGS ha sido previsor en concordancia con
de varios años, como en el caso descrito en el primer pá- la naturaleza del tipo de entes que está regulando y no ha
rrafo de este trabajo, en donde se busca, y no es una excep- dejado la posibilidad que los terceros opten por la posibi-
ción o un caso aislado, utilizar el acto jurídico como ins- lidad de acudir a la nulidad del acto jurídico con lo cual
trumento para extorsionar a los adquirentes de buena fe. el problema está zanjado. Distinta es la situación omisiva
No sostengo que quien piense diferente sea un inmoral o de nuestro artículo 92 del Código Civil, por eso propongo
contrario a la ética, simplemente es un punto debatible en que se regule un plazo breve para los terceros que preten-
el mundo del derecho y su aplicación. den cuestionar el acuerdo alegando legítimo interés.
Más bien sería una grave arbitrariedad dejar que un so- Considero que el debate es bueno para esclarecer crite-
cio pueda cuestionar un acuerdo asociativo durante diez rios y en este caso concreto señalo enfáticamente que sin
años con lo cual el buen funcionamiento de la persona ju- seguridad no hay justicia, sin la posibilidad de predecir
rídica se vería afectado, no podría contratar, no podría ce- racionalmente el funcionamiento de una persona jurídica
lebrar negocios, no podría lograr el cumplimiento de sus se afecta a sus integrantes y a la sociedad en su conjunto.

diálogo con la jurisprudencia N° 178 87


CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD II: EL SUJETO DE DERECHO Y LA VALIDEZ E


INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

4. Rómulo Morales Hervias. La “impugnación” de los actos


colegiales asociativos y el Quinto Pleno Casatorio Civil.
Fuente: http://ius360.com
La “impugnación” de los actos colegiales asociativos y el
Quinto Pleno Casatorio Civil
Por Rómulo Morales Hervias. (23 Noviembre, 2014)
La Casación N° 3189-2012-Lima Norte –en adelante la Casación- ha desnaturalizado la
categoría[1] del negocio jurídico. Para ello se valió de la teoría tridimensional del derecho
[Fundamento 230] y de la invocación a los valores «supremos» de la justicia y de la
seguridad jurídica [Fundamentos 238, 240, 246, 248, 273, 274 y 276] mediante la
aplicación del principio de especialidad de la norma en observancia de los métodos
sistemático y teleológico [Fundamentos 247, 250 y 274]. Dicha casación plantea la
aplicación de los dos métodos “porque existe una contraposición de las normas generales
relativas a las causales de ineficacia del negocio jurídico reguladas en el Libro II del
Código Civil, frente a lo establecido en el artículo 92 de la norma anotada, referida a la
pretensión de impugnación de acuerdos de asociación, que constituye una norma
especial” [Fundamento 242] porque estaríamos ante un caso difícil” [Fundamento 243]
y en concreto estaríamos ante una antinomia [Fundamento 246]. ¿Estamos frente a un
caso de antinomia? La respuesta es negativa. No hay antinomia. Por lo tanto, solo es [y
era] necesario interpretar el primer párrafo del artículo 92 del Código Civil peruano de
1984 (en adelante CC) porque la Casación resolvió un caso de un acto colegial asociativo
con firmas falsas el cual es “un típico caso de ausencia de una manifestación de voluntad
(por ser un negocio jurídico unilateral) y aquí sí cabe aplicar la causal de nulidad
expresamente regulada (numeral 1 del artículo 219 del CC)”. (Morales Hervias, 2014,
pág. 41). Por ello sorprende que la Casación mencione que los jueces usaron los métodos
sistemático y teleológico cuando en realidad no fue así. En realidad, la Casación inaplicó
inexplicablemente el numeral 1 del artículo 219 del CC.
El artículo 92 del CC se refiere al término “impugnación” en sentido no técnico por cuanto
un negocio impugnable puede tener otros significados técnicos como lo propone una
doctrina italiana:
“Hay ineficacia, por último, en la hipótesis de impugnabilidad del negocio, es decir,
cuando sea permitido a una de las partes, o a otro sujeto, accionar para la eliminación
de los efectos finales (total o parcial). Aquí el negocio es inmediatamente válido y eficaz:
sólo que desde el inicio, o posteriormente, se produce algún vicio contemplado por la
ley, en lo atinente a su funcionamiento, a la producción de los efectos finales; por tal
razón se concede al interesado la impugnación de su eficacia (resolución, rescisión,
revocación). Como ya hemos precisado, la impugnabilidad debe distinguirse de la figura,
aparentemente similar, de la anulabilidad; en efecto, el negocio anulable es inválido, y
por ello queda destruido luego de la anulación, con eficacia retroactiva; en cambio, el
negocio impugnable es válido, y sólo está expuesto a perder sus efectos a través de los
medios establecidos en la ley. Una vez impugnado, entonces, el negocio se encuentra
en una situación de ineficacia definitiva, análoga a la antes considerada, que no debe
confundirse, por lo tanto, con aquella que es consiguiente a la nulidad o a la anulabilidad
(porque siempre se trata de una situación del negocio válido)” (Scognamiglio, 2004,
págs. 528-529).
La Casación hace una interpretación literal del artículo 92 del CC. Al contrario, es
imperativo formular una interpretación correctora (Morales Hervias, 2014, pág. 40) la
cual es completa y adecuada. La Casación ignora la diferencia entre “disposición
normativa” y “norma jurídica”:
“(i) Llamaremos «disposición» a todo enunciado normativo contenido en una fuente de
derecho; (ii) Llamaremos «norma» no al enunciado en sí, sino a su contenido de
significado. Ahora bien, la operación intelectual que conduce del enunciado al significado
–o, si se prefiere, la operación de identificación del significado- no es otra cosa que la
interpretación. La disposición es por tanto el objeto de la interpretación, la norma es
su resultado” (Guastini, 2014, págs. 77-78).
En cambio, una interpretación correctora al artículo 92 del CC -basada en la legislación
civil italiana y portuguesa- sería formulada del siguiente modo:
Disposición normativa del primer párrafo del artículo 92 del CC: “Todo asociado tiene
derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o
estatutarias.”
Norma del primer párrafo del artículo 92 del CC: “Todo asociado tiene el derecho de
ejercer la acción de anulabilidad de los acuerdos que violen las disposiciones legales o
estatutarias”.
La interpretación literal del artículo 92 del CC establecida por la Casación es a-contextual
[no contextual] a diferencia de la interpretación correctora que toma en cuenta el
contexto de la disposición normativa. La interpretación puede tener un significado
contextual: “Contextual es aquel significado que se atribuye a un texto normativo
coligiéndolo de elementos extra-textuales” (Guastini, 2014, pág. 107); y un significado
a-contextual: “A-contextual o no contextual («literal»), en otro de los muchos sentidos
de esta palabra es aquel significado que se colige simplemente aplicando las reglas
semánticas y sintácticas de la lengua de que se trate, y que refleja por tanto el contenido
de sentido del texto normativo tomado en sí mismo” (Guastini, 2014, pág. 107).
Igualmente, la interpretación literal del artículo 92 del CC de la Casación tiene un
significado prima facie a diferencia de la interpretación correctora que tiene un
significado “todo considerado”:
“Significado «prima facie» (a primera vista) es aquel que resulta de la comprensión
inmediata e irreflexiva del texto normativo, a la luz de los usos lingüísticos comunes, es
decir, de las reglas sintácticas y semánticas de la lengua (de nuevo: significado «literal»
en uno de los sentidos de esta palabra). Significado «todo-considerado»” («all-
considered», como se dice a veces, o también significado «post interpretationem») es el
resultado de la problematización del significado prima facie –toda vez que este resulte
por alguna razón oscuro o insatisfactorio- y una reflexión anterior” (Guastini, 2014, pág.
108).
Por consiguiente, la Casación no tomó en cuenta las directivas de la interpretación
autoritativa “las cuales prescriben a los intérpretes que utilicen recursos hermenéuticos
constituidos por las opiniones de autorizados jurisperitos” (Chiassoni, 2011, pág. 101).
En efecto, la Casación ignoró las doctrinas italiana y portuguesa sobre la anulabilidad de
los actos colegiales asociativos contrarios a la ley y al contenido del estatuto (Morales
Hervias, 2014, págs. 29-34):
“«A una disposición se le debe atribuir el mismo significado atribuido a la correspondiente
disposición arquetipo de otra organización jurídica por la unánime mayoritaria o mejor
doctrina y/o jurisprudencia allí operativa» (interpretación autoritativa comparativa)”
(Chiassoni, 2011, pág. 102).
La Casación no advirtió que la “impugnación” del artículo 92 del CC no es categoría
jurídica. El uso adecuado de las categorías jurídicas es un modo científico de interpretar
disposiciones normativas:
“A través de la óptica de las categorías, la ciencia jurídica no solo razona sobre el propio
objeto y sobre el modo en que está cambiando (a veces independientemente del cambio
del dato legislativo) con el cambio del complejo contexto social, pero también termina
por razonar ella misma y su propio rol” (Lipari, 2013, pág. 28).
La Casación es una jurisprudencia fallida porque formuló argumentos distantes a los
desarrollados por la ciencia jurídica mediante la intencional o la negligente indiferencia
de las interpretaciones elaboradas en otros ordenamientos jurídicos sobre los actos
colegiales asociativos.
Bibliografía
CHIASSONI, Pierluigi. 2011. Técnicas de interpretación jurídica, Traducción de Pau
Luque Sánchez y Maribel Narváez Mora, Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y
Sociales.
GUASTINI, Riccardo.2014. Interpretar y argumentar, Traducción de Silvina Álvarez,
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
LIPARI, Nicolò. 2013. Le categorie del diritto civile, Milán: Giuffrè Editore.
MORALES HERVIAS, Rómulo. 2014. “¿La impugnación o la invalidez de los negocios
jurídicos unilaterales colegiales asociativos?”, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 190,
Lima: Gaceta Jurídica, pp. 21-44.
SCOGNAMIGLIO, Renato. 2004. Contribución a la teoría del negocio jurídico, Edición,
traducción y notas de Leysser L. León, Lima: Editora Jurídica Grijley.
------------------------------------------------------------
[1] Las categorías son “criterios de clasificación, formas, determinaciones generales que
permiten pensar las cosas y por ello entenderlas. Todo hecho cultural exige ser expresado en
estructuras categoriales” (Lipari, 2013, pág. 11).
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD II: EL SUJETO DE DERECHO Y LA VALIDEZ E


INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

5. Jairo Cieza Mora. El reciente IX Pleno Casatorio de la


Corte Suprema. La nulidad evidente y la ductilidad de
la congruencia, Agnitio.pe. 2017.
Fuente Agnitio. Pe

El reciente IX Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema. La nulidad


evidente y la ductilidad de la congruencia
Jairo Cieza Mora[1] 6 de Abril del 2017

El día miércoles 18 de enero del 2017, se publicó en el Diario Oficial El


Peruano, la sentencia del IX Pleno Casatorio Civil, Casación Nº 4442-2015-
Moquegua, que trata principalmente sobre la nulidad de oficio en los procesos
de otorgamiento de Escritura Pública. En un especial anterior de Gaceta Civil
& Procesal Civil[2], antes de la publicación de la sentencia, comenté sobre los
alcances que debería tener dicho Pleno y nuestro punto de vista sobre los temas
de fondo. Haré brevemente un “mapeo” sobre algunos criterios adoptados por
la Corte Suprema.

1. EL CASO. PROCESO Y SENTENCIAS DE INSTANCIAS


MENORES

El proceso en el que se emite la sentencia del IX Pleno es uno de “Otorgamiento


de Escritura Pública” sobre un contrato de compraventa de inmueble. El
comprador es quien demanda dicho otorgamiento aun cuando la minuta no
había sido suscrita por ambas partes de la sociedad conyugal como vendedores.
La parte demandada es rebelde en el proceso. El Juez de primera instancia
declara improcedente la demanda pues:
– Estando que la forma prescrita por la ley es la intervención de ambos
cónyuges para la disposición de bienes sociales y siendo que en autos no ha
concurrido la manifestación de voluntad de la demandada, no procede disponer
el otorgamiento de la escritura pública de la compraventa realizada.
– No habiéndose estimado la pretensión anterior, tampoco corresponde la
inscripción registral sobre la compraventa del bien inmueble.
Como se puede apreciar, el Juez declara improcedente la demanda, pues faltaría
un elemento esencial del negocio para que este sea válido. Mi posición, al
comentar en el trabajo anterior al que he hecho referencia, fue que se debió
declarar infundada la demanda al haberse efectuado un análisis de fondo de la
controversia[3].
En segunda instancia se confirma la sentencia apelada, declarando
improcedente la demanda. El principal considerando es el siguiente:
Que, en el caso de autos, al no haberse acreditado con suficiencia la traslación
de dominio por parte de la sociedad conyugal formada por los demandados
Ángel Gabriel Collantes Arimuya y doña Rosa Estrella Reátegui Marín a favor
de los demandantes Jubert Alberto Barrios Carpio y Liliana Amanda Mejía
García, no cabe amparar la pretensión de perfeccionar la transferencia vía
escritura pública.

Sobre el fondo, mi posición fue a favor de los pronunciamientos de las


instancias anteriores, pues el Juez debe advertir las nulidades manifiestas que
podrían invalidar el negocio; sin embargo, reitero, que mi posición ha sido que
se debe declarar en estos supuestos, infundada la demanda.

1. LA SENTENCIA DEL IX PLENO CASATORIO

El desarrollo de la Sentencia del IX Pleno Casatorio Civil se aprecia en el


numeral “IV. Planteamiento del problema” en el que se tratan diferentes
instituciones y figuras jurídicas vinculadas (o no) al caso en concreto.
Ahora bien, los precedentes judiciales vinculantes declarados por la Corte
Suprema en la Sentencia son los siguientes:
“(…) 2. En un proceso de otorgamiento de escritura pública el Juez puede
declarar de oficio, la nulidad manifiesta del negocio jurídico que se
pretende formalizar, pero siempre que, previamente, haya promovido el
contradictorio entre las partes en la forma señalada en el fundamento 60. Si el
Juez considera que el negocio jurídico que se pretende formalizar
es manifiestamente nulo, lo declarará así en la parte resolutiva de la
sentencia y declarará, además, infundada la demanda de otorgamiento de
escritura pública. Si el Juez considera que el negocio jurídico que se pretende
formalizar no es manifiestamente nulo, expresará las razones de ello en la parte
considerativa de la sentencia y en la parte resolutiva únicamente se pronunciará
sobre la pretensión de otorgamiento de escritura pública.(…)”.
III. LA NULIDAD DE OFICIO Y EL PROCESO DE OTORGAMIENTO
DE ESCRITURA PÚBLICA
Sobre la nulidad de oficio en los procesos de otorgamiento de Escritura Pública,
he manifestado lo siguiente:

1. La nulidad del negocio debe ser evidente


En mi anterior comentario he manifestado que:
Considero que la “nulidad de oficio” cuando las partes no han solicitado
tal petitum (invalidez del negocio), y tal como lo señalan la mayoría de los
código analizados (incluyendo el peruano), debe hacerse o solicitarse cuando la
nulidad se cae de madura, es firme como una roca, o como señalé antes “del
tamaño de una catedral”. Si comenzamos a supeditar la declaración de la
nulidad a lo que aparezca en el juicio luego de la actuación de los medios
probatorios complejos, la invalidación del negocio no es manifiesta o advertible
fácilmente. En este supuesto, es decir, cuando los medios probatorios para
determinar la nulidad impliquen un grado de complejidad mayor, no se podrá
declarar la nulidad de oficio por parte del Juez; por ejemplo, cuando se pretende
invocar nulidad de oficio por simulación absoluta o por interpretación del
negocio o casos similares. En el supuesto antes mencionado, si no está
pretendida la nulidad en la pretensión y en el petitum, su declaración oficiosa
vulneraría el principio de la congruencia y el derecho de defensa; en fin,
afectaría el debido proceso.[4]

La sentencia del IX Pleno Casatorio ratifica esta posición al señalar:


“35. El juicio de validez que el Juez realiza de oficio, es decir, al amparo del
artículo 220 del Código Civil, se ajusta a verificar que un determinado negocio
jurídico no incurra en una específica clase de invalidez: la nulidad, pero no
cualquier nulidad, sino una nulidad cualificada, una nulidad manifiesta, de
manera que se circunscribirá a verificar que los componentes del negocio
jurídico (parte, objeto, causa, manifestación de voluntad y forma solemne) no
contravengan en forma evidente aquellas directrices del ordenamiento jurídico
que tutelen intereses generales, es decir, que no contravengan las disposiciones
contenidas en el artículo 219 del Código Civil. (…)”
Por tanto, queda establecido que la nulidad debe ser fácilmente perceptible por
el Juez ya sea por el tenor del negocio o por el examen de algún medio de prueba
ofrecido en el proceso e incorporado como prueba por el Juez. Esta aseveración
constituye el cuarto precedente de la Sentencia.

2. Se debe tratar de nulidad y no de anulabilidad

He manifestado anteriormente que, contrariamente a la legislación paraguaya –


por ejemplo-, la declaración de oficio debe ser sobre la nulidad y no la
anulabilidad del negocio. Esto por cuanto la nulidad importa tutelar “no
solamente los intereses de las partes sino también los intereses de la sociedad o
el interés público.”[5], mientras que la anulabilidad o nulidad relativa tutela los
intereses de las partes que han participado en el
negocio. Thibierge[6] considera que tanto la nulidad como la anulabilidad
pueden ser declaradas de oficio por el Juez. Esta posición contrasta con la
opción de nuestro sistema civil que ha optado por la declaración de la nulidad
de oficio solamente en aquellos actos en los que haya una invalidez referida a
la patología en la estructura negocial y no existe la posibilidad de declarar de
oficio el negocio cuando este no haya sido atacado en sus estructura sino que la
voluntad presente ha sido limitada o es imperfecta por la presencia del error, del
dolo o de la violencia.

3. Debe existir el contradictorio

Mi posición sobre la posibilidad de contradictorio ha sido y es la siguiente:


“Considero que en el caso de las legislaciones que vamos revisando, y en la
nuestra propia, el Juez debe advertir la nulidad y cuando la descubra con esa
apreciación oficiosa debe ponerla en conocimiento de las partes para que
señalen lo conveniente a su derecho. Con esto se formaría un contradictorio y
no se vulneraría el derecho de defensa. De otro lado, una vez que las partes se
hayan pronunciado sobre el “descubrimiento” del juez, debe incluirse esta
advertencia de invalidez del negocio o ineficacia del contrato como punto
controvertido. Si el razonamiento sustantivo y procesal es factible en el sentido
que estoy mencionando, entonces, quizás, no haya problema para que la
sentencia que declara infundada la demanda cuando hay un vicio enorme – que
no fue peticionado originalmente por las partes – pueda ser declarado en el fallo
de la sentencia.”[7]

[1] Magister en Derecho Civil y Comercial. Docente de Derecho Privado en la Universidad


de Lima, UNMSM, Universidad Jesuita Antonio Ruíz de Montoya. Árbitro de la Cámara de
Comercio de Lima. Socio del Estudio Capuñay & Cieza Abogados.
[2] CIEZA, Jairo. “El IX Pleno Casatorio Civil y la nulidad de oficio: Entre la congruencia
y el interés público”. En Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 37, Gaceta Jurídica, Lima, julio
2016, pp. 29-58
[3] CIEZA, Jairo. “El IX Pleno Casatorio Civil y la nulidad de oficio: Entre la congruencia
y el interés público”, op. cit. p. 33
[4] CIEZA, Jairo. “El IX Pleno Casatorio Civil y la nulidad de oficio: Entre la congruencia
y el interés público”, op. cit., p. 39
[5] CIEZA, Jairo. “El IX Pleno Casatorio Civil y la nulidad de oficio: Entre la congruencia
y el interés público”, op. cit., p. 40
[6] Thibierge, Catherine, Nulidad, Restituciones y Responsabilidad. Universidad Externado
de Colombia, Bogotá 2010, p. 357
[7] CIEZA, Jairo. “El IX Pleno Casatorio Civil y la nulidad de oficio: Entre la congruencia
y el interés público”, op. cit., p. 38
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD II: EL SUJETO DE DERECHO Y LA VALIDEZ E


INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

6. Gilberto Mendoza del Maestro: IX Pleno Casatorio:


Formalidad y transferencia de propiedad.
Fuente: http://enfoquederecho.com

IX Pleno Casatorio: Formalidad y transferencia de


propiedad
Gilberto Mendoza del Maestro
Acaba de salir publicado el IX Pleno Casatorio, despejando ciertas dudas y
creando otras. Existió la intención de que sea didáctico, aunque se ha cometido
diversos errores de fondo como, por ejemplo, el considerando 31 que generaliza
a la doctrina alemana a partir de un autor, sin entenderse que el sistema de
transferencia en Alemania es distinto, pues tiene repercusión en las patologías
negociales.
En esta ocasión, vamos a analizar el Pleno a partir de la formalidad, la obligación
de formalizar la transferencia y los efectos en el sistema registral.
FORMA, FORMALIDAD Y FORMALISMO
En doctrina se distingue entre forma, formalidad y formalismo. En el caso de la
forma, Messineo afirma que la forma es el aspecto exterior que asume la
declaración de voluntad[1] que se concretiza a través de gestos, expresiones
orales o escritas, entre otros.
Es clara la comparación que Ihering realizó en su momento: “Die form ist für die
Rechtsgeschäfte, was das Gepräge für die Münzen“[2]; es decir, la forma es para
el negocio jurídico, lo que el cuño para la moneda[3].
En cambio, la formalidad son aquellas exigencias adicionales a la exteriorización
normal de la voluntad[4]. En la RAE existen diversas acepciones para el término
formalidad[5], ya sea como compostura en algún acto, los requisitos para
ejecutar algo, entre otros.
Finalmente, es formalismo jurídico[6] cuando las consecuencias jurídicas de
determinado negocio jurídico dependen de realizar ciertos actos prestablecidos
(normativa o consensualmente) reconocibles exteriormente[7].
El considerando 10 del Pleno cita a Bianca y señala: “Las principales formas del
contrato son la escritura pública, la escritura privada, la forma oral y el
comportamiento concluyente”. La escritura pública es una formalidad; decir lo
contrario implica generalizar el concepto de forma a todos los supuestos de
formalidad.
Si bien se trata de una cita, no se procesó la información que se cita.
Consideramos que ello no sólo ha sido un error en este caso, sino en diferentes
considerandos que simplemente se ha citado sin entender bien lo que los autores
quieren decir, o simplemente verificar que lo mencionado no es aplicable en
nuestro ordenamiento.
Ahora bien, el considerando 13 se aleja de la clasificación de negocios formales
y no formales alegando que podría interpretarse la existencia de negocios sin
forma por lo que hace referencia a una nueva clasificación que es distinguir entre
negocios vinculados (ya sea por exigencia legal o por autonomía privada) y
negocios no vinculados.
La terminología es poco feliz dado que sean “vinculados” o “no vinculados” igual
vinculan a las partes, quizá lo que quisieron. Nosotros consideramos que puede
ser más útil entender a la formalidad como manifestación de la autonomía
privada y como límite de la misma.
Antes de entrar a su explicación, es necesario definir algunos conceptos que
pueden ser útiles para regular de forma plena la forma y formalidad en nuestro
ordenamiento: en principio encontramos la “Wirkform” o forma efectiva o
necesaria para conseguir el efecto jurídico deseado. De otro lado, encontramos
a la “Shutzform” o protección de la forma, por ejemplo, a nivel probatorio.
Finalmente, la denominada Zweckform[8] o cuál es el fin de la forma.
Con esto podemos entender que la forma como manifestación de la autonomía
privada se señala que existe el principio de libertad de forma regulado en el Art.
143[9] del Código Civil.
No obstante ello, también los privados podemos exigir el cumplimiento de
determinadas formalidades bajo el ropaje de disposiciones normativas
sancionando con nulidad su inobservancia, lo cual, si bien no es aceptado por un
sector de la doctrina nacional, se puede verificar en los artículos 1411[10] y
1412 del Código Civil.
La razón de ello es que el negocio jurídico tiene fuente de validez en las demás
normas superiores del ordenamiento, y, a su vez, es fuente de producción de
efectos jurídicos[11]. Ahora bien, si se puede lo más, se puede lo menos. Por
autonomía privada también podemos señalar que las partes pueden señalar que
el incumplimiento de una formalidad voluntaria da como resultado la ineficacia
del acto.
De otro lado encontramos la formalidad como límite de la autonomía privada:
los supuestos de bajo sanción de nulidad y los casos de obligatoriedad sin
sanción.
Se señala incorrectamente que los supuestos de bajo sanción de nulidad 140[12]
son supuestos de formalidad ad solemnitatem[13], cuando aquel es producto de
la patología de ausencia del requisito lo que sería más preciso señalar como
formalidad ad substantiam (forma dat ese rei) la cual debería tener como
sanción la inexistencia dado que el negocio carece de un elemento esencial.
Lamentablemente el Código se quedó corto en ello y fusionó la formalidad ab
substantiam y la ad solemnitatem con un solo efecto: la nulidad. Ejemplo de ello
lo encontramos 1624[14], 1625[15], 156[16], 219[17], 264[18].
El código lamentablemente comete otro error (horror), evoca la función de
prueba (Schutzform) para casos en los cuales no se coloca la sanción de nulidad:
“Artículo 144.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su
inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto.”
Obsérvese el ejemplo ya mencionado:
Artículo 1098.- La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición
diferente de la ley.
En una interpretación conjunta la conclusión debe ser: el Art. 1098 no dice bajo
sanción de nulidad, por lo que la escritura pública es sólo un medio de prueba.
¿Para qué entonces el Código regula que debe hacerse por escritura pública?
¿Regula una formalidad para que no se utilice?
Se ahonda esta problemática cuando la ya anotada contradicción líneas arriba
con un artículo posterior:
Artículo 1099.- Son requisitos para la validez de la hipoteca:
(…) 3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se
inscriba en el registro de la propiedad inmueble.
Imaginemos que sólo existe el Art. 1099, y realizamos igual ejercicio de la
interpretación conjunta con el Art. 144: no dice bajo sanción de nulidad (aunque
dice validez) por lo que ¿debiéramos señalar que también es medio de prueba
del acto?
Evidentemente, no. La Zweckform de la hipoteca es que el -¿efecto real?- de
hipoteca nazca con la inscripción del registro a fin de darle persecutoriedad a la
garantía, antes de ello sólo existen derechos obligaciones dado que se celebró
un contrato.
Existen una cantidad importante de artículos (véase por ejemplo en el ámbito
testamentario) que señalan que la formalidad es un requisito de validez, o que
son esenciales para el negocio, entre otros términos que no tienen en su
dispositivo “bajo sanción de nulidad”.
¿Acaso por ello estamos frente sólo a un supuesto de prueba Schutzform? Más
parece que estamos en un Wirkform para la formación del negocio, lo cual se
puede verificar analizando el Zweckform de la institución. Labor interesante
producto de una lamentable regulación.
TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD Y REGISTROS PÚBLICOS
El considerando 88 señala algunas cosas importantes: distingue un primer
momento de configuración del negocio de transferencia y, un segundo momento,
el de lograr mayor oponibilidad aplicando -¿analogía?- con el artículo 1549 como
obligación esencial.
Para entender ello, es necesario recordar que la transferencia de bienes
inmuebles tiene una influencia francesa (1138 del Code derogado) que recoge
un sistema espiritualista mediante el cual el mero consenso transfiere propiedad:
Art. 949: “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.”
Dicho artículo ha sido materia de diversas interpretaciones por diferentes
autores en nuestro medio. No obstante ello, nos limitaremos en esta parte a
mostrar algunas posiciones.
Existen los autores que señalan que el contrato sólo tiene efectos
obligacionales[19] y que en caso se generaren efectos reales, estas tienen que
verificarse en el nivel de ejecución de las propias obligaciones[20].
TORRES MÉNDEZ señala que la transferencia opera con la entrega, no con el
contrato. Así pues, señala que el código contiene una contradicción interna entre
el artículo 949 y el 1529, teniendo este sólo efectos obligacionales. En este
sentido, propone que el Art. 1529 es una norma de excepción, por lo que el 949
no se aplicaría a la compraventa de bienes inmuebles[21].
Ahora bien, para que se consolide la transferencia aplica analógicamente el Art.
947, señalando que esta contiene el requisito necesario de la tradición. Por
tanto, el Art. 949 quedaría restringido a los supuestos de contratos atípicos[22].
Del otro lado, existen autores que siguen la posición –con ciertos matices- del
sistema consensualístico[23].
En ese sentido, indica que basta sólo el contrato para transferir propiedad, no
obstante, luego entra en contradicción al señalar que en el contrato de
compraventa de bienes inmuebles confluyen título y modo. Si se requiere título
y modo[24], ¿no basta entonces el contrato para transferir propiedad?
FORNO, en cambio, argumenta que el contrato tiene efectos reales en la
transferencia de bienes inmuebles dado que según nuestro artículo 1351 se
establece que el contrato tiene como fin crear, regular, modificar o extinguir una
“relación jurídico patrimonial”. Siendo que dichas relaciones no sólo contienen
derechos subjetivos y deberes jurídicos, sino otras situaciones jurídicas
subjetivas[25]. Si bien el artículo 949 contiene el término “obligación”, a pesar
de que el mismo no tiene estructura, contenido ni función del término técnico,
por lo que se agota inmediatamente ocurre. En este sentido, dicho artículo
contiene el efecto real[26].
Como consecuencia, se ha asumido que en nuestro país, respecto a los bienes
inmuebles, el contrato produce efectos reales. Si bien consideramos que dicha
opción legislativa genera una serie de problemas al no existir la tradición en el
supuesto de hecho de configuración de la transmisión, el dispositivo normativo
permite la interpretación de los efectos reales generados por los contratos.
En este sentido, al indicarse en los considerandos del pleno que la formalización
es una obligación esencial, salvo pacto en contrario, indirectamente está
señalando que la inscripción en el registro es obligatoria salvo disposición
distinta de las partes.
Este razonamiento, consideramos correcto dado que nuestro país debe tender a
la formalización de las titularidades, y el registro debe ser el medio por
excelencia.
Registrar la propiedad tiene diversos efectos positivos como revalorizar los
bienes, reduce los supuestos de apariencia, y permite dinamizar el crédito.

[1] Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II.,


Editorial EJEA., Buenos Aires, 1945, p. 381.
[2] Jhering, Rudolf von: Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen
Stufen seiner Entwicklung. Teil 2, Bd. 2. Leipzig, 1858, p.520.
[3] Son gráficas frases como “el negocio jurídico es el contenido y la forma es el
continente”, la forma “busca hacer visible lo invisible”.
[4] A fin de distinguirla de la forma añade Lohmann que toda voluntad con
existencia jurídica requiere de una estructura (forma) que la evidencie, pero esta
estructura no siempre debe tener ritos especiales (formalidad). Lohmann Luca
de Tena, Juan Guillermo. El Negocio Jurídico; Lima: Editorial Jurídica Grijley
E.I.R.L., 1997, segunda edición, p. 132-133.
[5] formalidad
1. f. Exactitud, puntualidad y consecuencia en las acciones.
2. f. Cada uno de los requisitos para ejecutar algo. U. m. en pl.
3. f. Modo de ejecutar con la exactitud debida un acto público.
4. f. Seriedad, compostura en algún acto.
[6] Ormanni, Forma del negozio giuridico, en Novissimo Digesto Italiano, VII,
Turín, 1961, pp. 557 ss.
[7] Orestano, Voce da un’enciclopedia: ‘Formalismo giuridico’, en ‘Diritto’.
Incontri e scontri, Il Mulino, Boloña, 1981, p. 383.
[8] KÖTZ, Hein. Formerfordernisse. En: Handwörterbuch des Europäischen
Privatrechts. Band I, Mohr Siebeck, 2009, p. 617.
[9] Artículo 143.- Cuando la ley no designe una forma específica para un acto
jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.
[10] Artículo 1411.- Se presume que la forma que las partes convienen
adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez
del acto, bajo sanción de nulidad.
[11] Fuente de producción como modo de producción y de manifestación de la
norma jurídica. Fuente de validez al ser creada de acuerdo a derecho FERRI,
Luigi, La autonomía privada, Traducción y notas de derecho español de Luis
Sancho Mendizábal, Edición al cuidado de José Luis Monereo Pérez, Editorial
Comares, Granada, 2001, p.30 , 31.
[12] Artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se
requiere:
(…) 4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
[13] Artículo 144.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad
su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto.
[14] “Artículo 1624.- Si el valor de los bienes muebles excede el límite fijado
en el artículo 1623, la donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta, bajo
sanción de nulidad.
En el instrumento deben especificarse y valorizarse los bienes que se donen.”
[15] “Artículo 1625.- La donación de bienes inmuebles, debe hacerse por
escritura pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles donados,
de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción
de nulidad.“
[16] Artículo 156.- Para disponer de la propiedad del representado o gravar
sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por
escritura pública, bajo sanción de nulidad.
[17] Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:
(…) 6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. (…).
[18] Artículo 264.- El matrimonio puede contraerse por apoderado
especialmente autorizado por escritura pública, con identificación de la persona
con quien ha de celebrarse, bajo sanción de nulidad. Es indispensable la
presencia de esta última en el acto de celebración.
El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene incapaz antes
de la celebración, aun cuando el apoderado ignore tales hechos. Para que surta
efecto la revocatoria debe notificarse al apoderado y al otro contrayente.
El poder caduca a los seis meses de otorgado.
[19] ARIAS – SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. Tomo I. Lima, Studium, 1987,
p.155. En otros ordenamientos la mera promesa de transmisión de una posición
jurídica patrimonial, confiere una pretensión de la transmisión del acreedor al
deudor subordinando sus intereses más no así la transmite, en principio, por sus
efectos meramente obligacionales. ENNECCERUS, L. , NIPPERDEY, H.
C.. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. V.2, 15. ed. Tübingen: J. C. B.
Mohr, 1960, p.891-2. VON TUHR, Andreas. Der allgemeine Teil des deutschen
bürgerlichen Rechts. V.2, T.1.Leipzig: Duncker & Humblot, 1957, p.369-70.
[20] CASTILLO FREYRE, Mario. Comentarios al contrato de compraventa. Lima:
Gaceta Jurídica, p. 18.
[21] TORRES MÉNDEZ, Miguel. Estudios sobre el contrato de compraventa
(parte I), Lima, Grijley, 1993, pp. 143-145.
[22] TORRES MÉNDEZ, Miguel. Ibid., p.148.
[23] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de
transferencia de la propiedad inmueble en el Perú”. En: Revista Thémis, Segunda
Época, No. 30, Lima, 1994, p. 171. Tómese en cuenta que este autor toma como
finalidades concretas de cualquier sistema de propiedad: i) La facilitación de la
circulación de la riqueza. ii) La reducción de los costos de transacción en las
transferencias voluntarias. Iii) La reducción (o eliminación) del riesgo de
adquisición “a non domino” a través de signos de publicidad. OSTERLING
PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Biblioteca para Leer el Código Civil. Vol. VI.
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1988, p. 40.
[24] BIGIO CHREM, Jack. “la compraventa y la transmisión de propiedad”. En:
VV.AA. Biblioteca para leer el Código Civil, 1984, pág. 183.
[25] FORNO FLÓREZ, Hugo. “El contrato con efectos reales”, En: Revista Ius et
Veritas, Año IV, No. 7, Lima, 1993, pág. 77.
[26] FORNO FLÓREZ, Hugo. Ibid., pág. 86. En igual sentido: ESCOBAR ROZAS,
Freddy. El contrato con efectos reales. Análisis del sistema de transferencia de
propiedad adoptado por el Código Civil peruano. Ius et veritas 25, pp.58 y 59.
Incluso algunos autores han ampliado el ámbito de aplicación de dicha posición
a los bienes muebles, asumiendo que el contrato automáticamente produce la
modificación del título posesorio, operando la tradición ficta señalada en el Art.
947 del Código Civil. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Notas polémicas
sobre la regulación de la reserva de propiedad. En: Temas de Derecho Civil.
Lima: Universidad de Lima, 1991.
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD II: EL SUJETO DE DERECHO Y LA VALIDEZ E


INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

7. Martín Alejandro Hurtado Reyes. Aspectos relevantes del


IX Pleno Casatorio Civil.
Fuente: Instituto de Derecho Privado
Aspectos relevantes del IX Pleno Casatorio Civil
Por: Martín Alejandro Hurtado Reyes

Con el IX Pleno Casatorio Civil sobre otorgamiento de escritura pública (en


adelante ODEP) se han dictado reglas jurídicas que de alguna manera aclaran
las situaciones que se presentaban como problemáticas en este tipo de procesos,
a partir de lo cual, podemos establecer las siguientes situaciones que
describimos a continuación.

Siguiendo la posición mayoritaria de la doctrina nacional (aunque muchas veces


no compartida por la judicatura) se abrió la posibilidad de que en los procesos
judiciales se pueda controlar la validez del negocio jurídico que se pretende
formalizar, aunque restringido este control a situaciones que se presenten como
nulidad manifiesta, no siendo admisible el uso de esta facultad oficiosa del juez
o postulada a pedido de parte de situaciones que se involucran con la
anulabilidad o nulidad no manifiesta.

Entonces, una de las reglas principales de este precedente se establece en la


posibilidad de postular, debatir y resolver cuestionamientos referidos a la
nulidad o ineficacia del contrato en el que se sustenta el ODEP: “En un proceso
de otorgamiento de escritura pública el juez puede declarar de oficio, la nulidad
manifiesta del negocio jurídico que se pretende formalizar, pero siempre que,
previamente, haya promovido el contradictorio entre las partes”.

Resalta en esta regla la promoción que se hace del contradictorio, como


estándar para controlar la emisión de decisión sometiendo a debate la
posibilidad de una nulidad manifiesta del negocio jurídico.

Rescato de esta regla jurídica el hecho de que promueve el respeto al derecho


de defensa, propicia el contradictorio, robustece el derecho a probar y garantiza
el debido proceso, pues señala que el juez debe declarar de oficio la nulidad
manifiesta del negocio jurídico, siempre que se “haya promovido el
contradictorio entre las partes”.

El precedente asume posición sobre el particular y ha señalado dos reglas


importantes: i) Si el juez considera que el negocio jurídico que se pretende
formalizar es manifiestamente nulo, lo declarará así en la parte resolutiva de la
sentencia y declarará además, infundada la demanda de otorgamiento de
escritura pública; ii) Si el juez considera que el negocio que se pretende
formalizar no es manifiestamente nulo, expresará las razones de ello en la parte
considerativa de la sentencia y en la parte resolutiva únicamente se pronunciará
sobre la pretensión de otorgamiento de escritura pública.

De otro lado, el precedente judicial generado con esta decisión tiene una
omisión clamorosa, pues no ha desarrollado de forma expresa el supuesto de
ineficacia por legitimidad para contratar; por el contrario, puso más interés en
los supuestos de ineficacia vinculados a la inexigibilidad de la obligación.

Dando lugar únicamente a pronunciarse sobre supuestos de ineficacia en


sentido estricto que se relacionan con la inexigibilidad, como aquellos negocios
sujetos a condición suspensiva, plazo suspensivo, resolución de contrato y
también involucra a la excepción de incumplimiento (fundamento 72), los que
son vistos desde la óptica de exigibilidad de la obligación de formalizar el
contrato, es decir, vinculados a determinar si resulta exigible la obligación
demandada, esto es, si el demandado se encuentra obligado a formalizar el
contrato o por el contrario no es exigible por determinada razón el ODEP.

En cuanto a la excepción de incumplimiento, el precedente se enfoca en la


obligación esencial a cargo del comprador de no haber pagado el precio, en tal
caso, no corresponde ordenar el ODEP, si se logra probar en autos que el actor
no pagó el precio que asumió como compromiso.

Debemos entender –aunque no lo dice en las reglas del precedente– que la


sentencia de ODEP es una sentencia que genera cosa juzgada, decisión
irrevisable, inamovible, inmodificable en nuevo proceso. Es decir, se trata de
una sentencia firme que modifica la realidad que se vio involucrada en el
proceso, pues se decide el ODEP a favor del demandante respecto del contrato
presentado en la demanda. Aunque el precedente, como lo solicitamos en su
momento, no ha precisando en estos casos cuál es el límite objetivo y subjetivo
de la cosa juzgada que se genera en este proceso.

Considero que no se han desarrollado (como se esperaba), algunos supuestos


problemáticos que presentan los procesos de ODEP como es el caso de la
hipoteca que no está contenida en escritura pública, el ODEP planteado por el
nuevo propietario contra el propietario originario, tampoco el supuesto de
acumulación que se produce cotidianamente en estos procesos cuando se
pretende acumular la pretensión de inscripción de lo decidido en el Registro.
El precedente solo desarrolla (Fundamento IV.7.2) el caso de ODEP de contrato
de donación inmobiliaria, asumiendo la posición que fue mayoritaria siempre
en la judicatura. Como sabemos en el contrato de donación de inmuebles, la
relación procesal sería entre el donatario y el donante, el primero, busca
formalizar el documento en el que se encuentra contenida la “donación”. Estos
pedidos presentaban mucha resistencia en sede judicial ya que no es posible
formalizar un documento que deriva de un negocio jurídico que no tiene validez
por ausencia de forma solemne, conforme a lo que señala el artículo 1625 del
Código Civil.

Me parece que el pleno casatorio confunde los institutos contractuales referidos


al perfeccionamiento del contrato y formalización del contrato, entendiendo que
es parte del perfeccionamiento del contrato, la obligación de otorgar la escritura
pública.

Se ha considerado –de forma errada entiendo- que la obligación de otorgar


escritura pública es una obligación esencial del contrato de compraventa, me
parece que lo es, siempre que se haya pactado como cláusula resolutoria
expresa, en la generalidad es una obligación que no da lugar a la resolución del
contrato, pero que es exigible judicialmente.

Se debió ampliar el criterio en situaciones en la que prospera la excepción de


incumplimiento, ya que me parece que no es suficiente acreditar que el actor no
pagó el precio de venta para desestimar la demanda, puesto que aun si ello se
produce tiene oportunidad de pagarlo para lograr la escritura pública, luego de
notificada la sentencia.
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

LECTURAS COMPLEMENTARIAS
UNIDAD II
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD II: EL SUJETO DE DERECHO Y LA VALIDEZ E


INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

1. Eric Palacios Martínez. Algunos apuntes dogmáticos


sobre el concepto de negocio jurídico. pág. 67 a 79.
ALGUNOS APUNTFS DOGMATICOS SOBRE
EL CONCEPTO DE NEGOCIO JURIDICO

Erie Palacios Martínez


Asistente de Cátedra de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica del Perú
Miembro del Circulo de Derecho Civil Patrimonial

SUMARIO: 1- Notas preliminares: método de


análisis de la figura del negocio jurídico. 2- Las
tendencias doctrinales en tomo al concepto del
negocio. 3.- A propósito de la crítica al concepto.
Refutación. 4.- Observaciones personales a la
construcción del concepto del negocio jurídico. 5.-
Aplicación del concepto en el Código Civil perua-
no. 6.- Conclusiones particulares. Importancia de
la Teoría General del Negocio Jurídico.

L NOTAS PREUMINARES: METano DE


ANAUSIS DE LA FIGURA DEL NEGOCIO
El artículo que publicamos a continuación constitu- JURIDICO
ye una aproximación al concepto de negocio jurídi-
co, el cual no es recogido expresamente por el Códi- Sin duda alguna, la figura del negocio jurídico es
go Civil peruano. Como es conocido, el legislador una de las que más reflejan los cambios ocurridos
civü de 1984 optó más bien por acoger la Teoría del en la estructura social, siendo viva prueba de ello
Acto Jurídico -de origen francés-, que ha sido so- que el marco contextual de la sociedad, donde
metida a múltiples y fundamentadas críticas en los surgen y se desarrollan las principales tendencias
últimos tiempos, no sólo en nuestro país, sino en to- conceptualizadoras del negocio, siempre ha influi-
dos aquellos que se han visto influenciados por esta do notablemente en la configuración de éstas en
doctrina. un' momento histórico particular.
Aun cuando han sido ya varias las voces que se
han levantado para señalar la conveniencia de eli- Sin embargo, existe una corriente de pensamiento
minar la noción del acto jurídico de nuestro Código originada por un desconocimiento generalizado
Civil e introducir la del negocio jurídico, lo cierto es sobre la utilidad de los mecanismos negociales y
que -de un lado- no se trata de un mero problema sobre todo por un prejuicio práctico, para el cual
terminológico y que -del otro- no aparece del todo el negocio jurídico es una abstracción desconecta-
dara cuál es la concepción que sobre el negocio ju- da de la realidad social Esta, por desgracia, viene
rídico debe adoptarse. afianzándose cada día más en nuestras concien-
Con el presente trabajo, el autor pretende afirmar cias, originando un desinterés por esta figura y
la validez del método dogmático como método de por el análisis dogmático fundado en el razona-
investigación científico, a la par de realizar una miento puro, teniendo como consecuencia que se
evaluación de la evolución en las distintas concep- vaya abandonando la construcción teórica, la cual,
ciones sobre el negocio jurídico. El estudio es inte- si guarda coherencia con la realidad, es de gran
resante, no sólo por la calidad de su contenido, sino ayuda para la resolución de los conflictos y la au-
también por la vehemencia con que las ideas del torregulación de intereses por los mismos parti-
autor son expuestas. culares.

THl!MIS
67
La vinculación del método dogmátíro con la T~ 2. LAS TENDENOAS IX>CTRINALFS EN
ría del Negocio es innegable. Aquel implica defen- ffiKNO AL CONCEPTO DEL NEG<XlO
der la coherencia del ordenamiento Y procurar so-
luciones ronconIantes ante situaciones prácticas Antes de abordar el estudio de la figura misma,
similares, usándose preferentemente para estu- creemos necesario y oportuno en esta parte del
diar y construir las figuras jurídicas que son el re- trabajo, examinar, aunque sólo sea descriptiva-
flejo de las instituciones del Derecho Privado 1, mente en algunos puntos, las principales corrien-
mientras la tendencia que ptopone abandonar tes doctrinales que pretenden dar una definición
éste se fundamenta en una casuística originada del negocio jurídico.
en la misma experiencia. Recordemos las paJabras
de AIJorio en defensa de la dogmática: ~ defen- La primera, nacida por obra de Savigny, denomi-
der la coherencia del ordenamiento juridico, si re- nada como la «teoría de consecuencias jurídicas»
pugnar el pensamiento de que la ley admita, sin tiene su fundamento en el conocido dogma de la
diferencia real de situaciones ptácticas que regu- voluntad Según ésta, la voluntad es la productora
lar, soluciones discordantes; si todo esto es de efectos jurídicos; el querer individual en sí y
dogmática, entonces no me ruborizo de profesar- por sí es tutelable de manera obligatoria por el or-
me dogmático [-1 Entonces por una especie de in- . denamiento. La única limitación posIble a la auto-
sinceridad intelectual, acusarnos al sistema; nos nomía de la voluntad es el orden público y las
parece elegante y bonton renegar de nuestra voca- buenas costumbres, lo que conlleva tan sólo a una
ción constructiva y encerramos en el caso, ante- posición protectora del ordenamiento jurídico,
poner la experiencia a los principios, allí donde que se halla limitado en su actuar, por el simple
debería ser nuestra ambición buscar, con el doble querer de los particulares (que no sea contrario al
auxilio del estudio y la imaginación, una solidari- orden público y a las buenas costumbres), a brin-
dad cada vez más audaz entre la experiencia, mi- dar protección jurídica Existe una total ausencia
nuciosamente conocida y analizada, y los princi- de la función calificadora en el ordenamiento. Es
pios ampliamente reconstruidos» 2. de particular interés hacer notar la vinculación de
esta teoría con la Fscuela del Derecho Natural, al
La relevancia de la construcción dogmática queda exaltar la primacía de la razón, y con la Escuela
así enmarcada, no como una actividad netamente Histórica, al revalorizar el espíritu popular. Am-
académica, sino por el contrario, como actividad bas teorías concluían en reconocer un poder crea-
dirigida a la construcción de los principios a partir tivo de Derecho a la voluntad de los particulares,
de una experiencia previamente analizada. el mismo que se debe colocar en la raíz del que
rer 3. Se define el negocio como la manifestación
Con esta perspectiva metodológica, el artículo de voluntad destinada a crear, regular, modificar
propone, dentro de sus límites, ofrecer una visión o extinguir las relaciones jurídicas 4•
del concepto del negocio en su evolución, coordi-
nándola con la realidad en la que surge cada Las objeciones contra tal manera de pensar no se
construcción; y a su vez intentar una visión partí- hicieron esperar, tanto en el aspecto dogmático
culari7ada y personal del negocio jurídico. Se tra- como en el aspecto ideológico.
tará ante todo de respetar la coherencia sistemáti-
ca, pero sin dejar de criticar conceptos y definicio- Desde el punto de vista ideológico, la objeción se
nes de fondo, lo que no se contradice con la idea plantea en la medida en que se constata que en el
del análisis dogmático que se piensa realizar. En modelo de sociedad moderna en la que vivimos
cuanto a la bibliografia, se da amplia prevalencia a existe la necesidad de cooperación Y la suprema-
la literatura italiana, pues la considero como la cía del factor social que conllevan a la negación
más desarrollada Y moderna sobre el negocio ju- total de la pretendida omnipotencia del querer in-
rídico. dividual Esto sobre todo se puede apreciar en los
países en vías de desarrollo, como el nuestro, en

THEMlS
68
los que es ilusorio e inútil centrarse en el estable- del negocio y que a su vez, da lugar a fórmulas
cimiento de protección de los intereses particula- irreales y artificiosas (por ejemplo, la fusión de
res que no se encuentren respaldados por el inte- voluntades y la común intención de las partes que
rés social. Sin embargo, con esto no deseamos son predominantes en el Derecho Contractual). Es
abogar por la intervención totalizante del Estado clara la justificación de tal afirmación. Si bien la
en la autonomía privada. De los Mozos describe declaración de voluntad y la común intención son
este fenómeno afirmando que «de este modo, el parte esencial de la estructura del negocio, ésta no
intervencionismo estatal, movido por una ideolo- hace más que describirla, es decir, deja de lado en
gía socialista (nacionalsocialista, fascista, etc.), ha su exposición el aspecto autorregulador del nego-
ido limitando y deformando los iura privata en cio jurídico, con respecto a los particulares, que
nombre de algo tan vago y evanescente, como en- sin duda alguna, constituye su <<esencia».
gañoso y utópico, la llamada "justicia social". Tal
ha sucedido con el derecho de propiedad, con las La verdadera utilidad del negocio radica entonces,
limitaciones e intervenciones en los contratos y, en el realce de la potestad de los particulares de
en general, por la reglamentación minuciosa de la autorregulación de sus propios intereses, carácter
vida económica, al servicio de unos "intereses so- fundamental que no se expresa en la definición
ciales" que corresponden a todos por el 'hecho de acotada.
ser ciudadanos", anulando algo tan sagrado como
la iniciativa individual, y sustituyéndola por la Por otro lado, la definición del negocio como de-
providencia del Estado. Con lo que, lejos de desa- claración de voluntad no cumple el fin de toda
rrollar lo que debe ser la igualdad entre los ciuda- definición, que es el de distinguir el negocio de
danos, se está anulando hasta el estímulo de la li- los demás actos jurídicos no negociales, siendo
bertad 5». aún totalmente válida la crítica formulada por
Thon, según la cual deberíamos considerar tam-
Nos parece necesario, ante esto, distinguir dos co- bién, siguiendo la definición, como negocio al ac-
sas. Por un lado, el aspecto calificador del ordena- to ilícito siempre que se halle informado, hipotéti-
miento para tutelar las autorregulaciones de los camente, por la intención concreta de realizar una
particulares (negocios sociales), convirtiéndolos acto lesivo o, simplemente, por las consecuencias
en preceptos jurídicos; y por otro, el aspecto regu- que la ley le atribuya en vía represiva 7.
lador e intervencionista que corta toda iniciativa
privada. Así, se establece la necesidad de tutela Con ello queda claro la insuficiencia de la defini-
por el ordenamiento sólo para aquellas regulacio- ción en tanto se constate que la declaración de vo-
nes privadas que merezcan protección y que la ac- luntad no es propia tan sólo de los negocios ju-
tuación del Estado se debe circunscribir solamen- rídicos. Piénsese en la interpretación y en la oferta
te a la calificación de los intentos prácticos de los como ejemplos claros de actos no negociales con
particulares a fin de ver si reúnen las exigencias declaración de voluntad
que éste exige en salvaguarda de la igualdad en-
tre los sujetos. Ejemplos de estos límites dentro de Asimismo, es necesario poner en relieve la misma
la Teoría del Negocio son los conceptos de causa, contradicción encerrada dentro del término «de-
patrimonialidad, equivalencia y buena fe. claración de voluntad» en la misma medida que,
al intentar reducir a una verdad sus dos elemen-
Las objeciones de orden dogmático se hacen con- tos constitutivos (voluntad y declaración), el uno
tra la misma definición de negocio jurídico esbo- externo y formal, y el otro interno y psíquico, cae
zada por esta teoría 6. Se puede afirmar que la ex- en una antítesis por la imposibilidad conceptual
presión «declaración» o «manifestación» de volun- de concretar esta unión. Bajo este punto de vista,
tad no es apta para resumir la esencia normativa dice Scognamiglio, «la expresión "declaración de

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voluntad" se manifiesta gravemente equívoca: ella rídico persigue de ordinario un resultado eco-
indica al mismo tiempo -y así se presta a confu- nómico» 10.
sión- tanto la acción voluntaria, como la manifes-
tación de lo querido» 8. En la misma dirección, el Llegados a este punto, se tendrá que concluir que
maestro español De Castro y Bravo nos dice que el ordenamiento asigna los efectos correspondien-
la definición «supone mantener la confusión en- tes al intento práctico de las partes, considerando
tre declaración de voluntad y negocio jurídico, lo irrelevante para tal efecto, la intención de las par-
que origina una primera ocasión de dudas y dis- tes. Un ejemplo de esto lo tenemos en los casos
cusiones. Porque si fuera cierta aquella autorizada en que la ley fija efectos no previstos e incluso no
definición, el contrato de compraventa, por ejem- queridos por los particulares en la configuración
plo, no sería un negocio jurídico y la oferta sería del negocio, sea para realizar mejor el efecto típico
un negocio jurídico y otro la aceptación» 9. negocial (nonnas supletorias), sea para proteger
intereses de orden general (nonnas imperativas).
Un punto que guarda íntima relación con la con-
cepción tratada, es la problemática del fundamen- Ante las múltiples complicaciones que implicaba
to de los efectos negociales. Es prevalente la opi- continuar con la concepción expuesta, la doctrina
nión que lo que fundamenta los efectos es el pro- se lanza a buscar una definición más coherente
pio ordenamiento (en la nonna) y que es irrele- del net;ocio jurídico. Se parte de que los particula-
vante lo que el particular quiera conseguir con el res, mediante el intento práctico, sólo cumplen la
negocio que celebra. Lo que quiere el particular es condición necesaria para que se produzcan los
un resultado práctico y no, como se desprende de efectos dados por el ordenamiento y se llega a la
la enunciación de la definición en comentario, un descripción del supuesto de hecho negocial
determinado fin jurídico. Danz, sobre este punto, Unánimemente, se admite que el negocio encierra
señala: en sí un supuesto de hecho complejo (y no uno
simple, como se pretendía anterionnente, al
«Por lo que se refiere al requisito del estudio ju- señalar como único elemento de la estructura del
rídico que ha de perseguir la voluntad, jamás ocu- negocio a la declaración de voluntad del agente)
rre que la intención, la voluntad interna del que que debe ser analíticamente estudiado para bus-
celebra un negocio jurídico, se proponga producir car dentro de sí mismo la esencia del negocio ju-
un resultado de Derecho. El que entra en un rídico ll. •

restaurante y pide buena comida, el que alquila


una casa bonita y bien situada, o pide prestado el Esta teoría del supuesto de hecho define al nego-
paraguas a un amigo porque llueve, no pretende cio de manera englobante en la siguiente forma:
evidentemente en su interna voluntad, adquirir «la declaración o acuerdo de voluntades (conducta
algo simplemente imaginario, el crédito que nace significativa) con los que los particulares se pro-
de un contrato de compra o de arrendamiento, ponen conseguir un resultado, que el Derecho es-
etc., porque eso no le sirve para acallar el hambre tima digno de su especial tutela, sea en base a di-
ni para habitar la casa o guarecerse de la lluvia. La cha declaración o acuerdo, sea completado con
voluntad interna del que celebra un negocio ju- otros hechos o actos» u. Según la definición, que

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en nuestro entender es descriptiva y caracterizan- En nuestra opinión, uno de los méritos más im-
te de todas las definiciones de los autores que se portantes de esta teoría es, sin duda, el de recono-
adhieren a la teoría del supuesto de hecho, el ne- cer al negocio jurídico como un acto social. En tal
gocio sería definido propiamente por la declara- sentido, los intentos prácticos de los particulares
ción o acuerdo y por la calificación del ordena- son en primera instancia, fenómenos sociales y
miento. Ello conlleva a delimitar la estructura del por ende anteriores al ordenamiento.
negocio jurídico olvidando, en nuestra opinión, el
aspecto funcional del negocio. Esto, sumado a lo La labor del ordenamiento por antonomasia, sería
descriptivo de la definición, serían las únicas posi- la de calificación (por medio de criterios abstrac-
bles objeciones a la aceptación de ésta. tos) de los intentos prácticos, para elevarlos a la
categoría de negocios jurídicos. Mientras no se
Un cambio más sustancial lo encontramos cuando realice esta calificación, los intentos prácticos po-
sale a la luz la teoría preceptiva que, observando drán a lo sumo calificarse como negocios sociales.
el descuido del aspecto regulador del negocio en La idea de este reconocimiento por el ordena-
las corrientes doctrinales anteriormente descritas, miento de una realidad preexistente es importan-
propone resaltar la configuración de una regla de tísima a nuestro juicio: indica la trascendencia de
conducta por el negocio. Se crea un precepto de lo social en lo jurídico, porque sólo la constatación
autorregulación de intereses preexistentes. El más del fondo social permitirá propiamente al ordena-
destacado y a su vez el creador de la teoría pre- miento acercarse a la realidad social, que es in-
ceptiva, Emilio Betti, define al negocio como <<el trínseca a su naturaleza de sistema de convivencia
acto con el cual el individuo regula por sí los inte- humana; se logra satisfacer la necesidad de hacer
reses propios en las relaciones con otros (acto de que nuestros sistemas jurídicos toquen piso, asu-
autonomía privada) y al que el Derecho enlaza los man su compromiso con la realidad y alcancen así
efectos más conformes a la función económico- el objetivo de una auténtica convivencia social en-
social que caracteriza su tipo (típica en este senti- tre los seres humanos 15.
do)>> 11. A partir de su enunciación, esta teoría ganó
una adhesión importante entre los autores italia- A continuación, en este breve repaso acerca de las
nos, sintetizándose en los más modernos trata- tendencias sobre el concepto de negocio jurídico,
mientos institucionales. «Negocio jurídico» es el es necesario abordar en sus lineamientos genera-
acto con el cual uno o más sujetos privados esta- les la teoría normativista del negocio 16. Se parte de
blecen un reglamento de intereses reconocido por la afirmación de considerar al negocio como fuen-
el ordenamiento como productivo de efectos ju- te de Derecho objetivo basándose principalmente
rídicos a él conformes 14. en el aspecto normativo de éste, en la medida que
contiene normas que entran en vigor y permane-
Cabe aclarar, sin embargo, que la teoría preceptiva cen durante un período más o menos largo de
no propone la identificación del negocio con la tiempo 17. La explicación de esta posición se en-
norma, y solamente quiere evidenciar que el ne- cuentra en la afirmación kelseniana de que los as-
gocio adquiere para el mundo del Derecho y por pectos, aparentemente opuestos, de formación y
fuerza de la ley, la relevancia de un precepto cuyo regulación del Derecho se dan de manera indis-
contenido se traduce en una pauta según la cual cutible en el negocio jurídico y que una peculiari-
ha de valorarse las consiguientes relaciones; pre- dad importante del Derecho es la de regular su
cepto que, en tanto, tiene alcance particular sólo propia creación. Así, el Derecho objetivo creado
por la conducta de los autores o de los destinata- por el negocio entraría en la escala jerárquica de
rios en los límites en los cuales la ley consienta a las fuentes normativas como último peldaño. De-
los particulares incidir sobre esferas privadas aje- be ponerse énfasis en que la ley ordinaria no es
nas. sólo una norma, sino que a su vez es supuesto de

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hecho de una norma superior: la constitucional omnipotencia de la voluntad individual, sino que
Para esta teoría, en síntesis, el hecho de que el ne- introduce la idea de «autorización». Así, Santoro
gocio sea supuesto de hecho de una norma jurídi- Pasarelli define el negocio como «el acto de vo-
ca 18, no impide que a su vez sea creador de Dere- luntad autorizado por el ordenamiento para per-
cho objetivo; por ende, se admite que el negocio seguir un fin propio» 22. En forma similar, Cariota
es un supuesto de hecho pero se agrega, como Ferrara afirma que «no puede decirse que es la
esencial, la capacidad creadora de «Derecho obje- voluntad la que produce los efectos jurídicos, ni
tivo negocial». Asimismo, critica fuertemente la que la fuerza generatriz está en el ordenamiento,
teoría preceptiva afirmando que el negocio no es sino que es la ley la que autoriza la autonomía pri-
un fenómeno social que después se convierte en vada, haciendo posible que el negocio produzca
jurídico, sino un fenómeno jurídico que como tal por sí los efectos jurídicos, proveyéndolo de efica-
tiene una importancia social y que por ello el ne- cia» 23. La corriente reseñada se encuentra presen-
gocio tiene ab initio una connotación jurídica, sien- te en los más difundidos manuales institucionales
do falso que la ley sea la que conecte al negocio trabajados inmediatamente después de la promul-
efectos jurídicos 19, porque si se admite que no hay gación del Códice de 1942, por lo que ha influen-
efectos jurídicos sin una norma correspondiente y ciado fuertemente en el nivel académico contem-
que el negocio contiene normas jurídicas, es ine- poráneo y cuenta entre sus adeptos a los mejores
ludible que los efectos del negocio sean el reflejo civilistas italianos de los cincuentas y sesentas 24•
de su propio contenido normativo:!).
Habiendo terminado la reseña de las principales
A su vez, la teoría normativa ha sido sometida a corrientes que definen el negocio jurídico, pasa-
duras críticas no tanto de construcción dogmáti- mos a examinar la crítica que se hace a la misma
ca (porque hay que admitir la coherencia de esta figura por parte de la doctrina que no la acepta en
teoría) sino de fondo, consecuenciales de su apli- sus contornos teóricos y que no cree en su utili-
cación. Se dice que ella, al afirmar la creación de dad
Derecho objetivo por los mismos privados, des-
vincula el negocio de lo querido por las partes 3. A PROPOSITO DE LA CRITICA AL
(voluntad) y lo convierte en una figura incontrola- CONCEPTO. REFUTACION
ble por los mecanismos de censura estatal (por
ejemplo, buena fe, equivalencia de prestaciones, Para poder tener una visión ordenada de la crítica
condena del abuso, etc), viéndose en él un instru- general que se le hace a la construcción del nego-
mento de dominación capitalista 21. cio, creemos oportuno dividir ésta en dos grupos
y pasar a su examen por separado. Por un lado,
Por último, existe un sector doctrinal, al que po- tenemos una crítica general sobre el plano dog-
dríamos llamar intermedio, que adopta una posi- mático y sistemático; y por otro lado, una sobre el
ción particular en tomo al concepto del negocio plano ideológico (al que también se le puede de-
jurídico. Este sector tiende a operar una me- nominar como político-social). En su oportunidad,
diación con las nuevas posiciones, respetando en después de exponer cada una de éstas, formulare-
lo posible la eficiencia causal de la voluntad, pero mos la contestación respectiva de manera particu-
siendo consciente de sus limitaciones en relación lar, para al final del punto tomar en cuenta el con-
a la nueva perspectiva del concepto de autonomía texto en que se realiza.
privada. Esta teoría no habla ya más de califica-
ción del intento práctico, ni mucho menos de una Sobre el plano dogmático-sistemático, la principal

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crítica que se ha hecho a la noción de negocio ju- Recordemos que el principio de la confianza es
rídico apunta a negar la unidad de la figura, te- aplicable en relación con las normas que protegen
niendo como base la separación terminante que un estado de fiducia en un hecho jurídico o, más
existe a nivel teórico y legislativo entre contrato y ampliamente, en un hecho relevante para la for-
testamento 25. la imposibilidad de reconducir a mación de un supuesto concreto apto para modi-
una misma categoría los contratos en general, los ficar situaciones jurídicas 28, que en la mayoría de
actos de Derecho de las Personas, del Derecho. de los casos corresponde a los negocios jurídicos. Es
Familia, así como los actos mortis causa, subraya por ello que la fiduda protegida es tan sólo la ori-
la sustancial diferencia que existe entre los actos ginada cuando existe la concurrencia de más de
por causa de muerte y los actos entre vivos. Esto un sujeto en la formación del negocio. Entonces,
encuentra su reflejo, por ejemplo, en la aplicación el que no se pueda aplicar el mencionado princi-
del principio de la confianza, que es inaceptable pio a los negocios unilaterales no acarrea la incon-
para negocios unilaterales, como el testamento, y gruencia de la Teoría del Negocio; por el contra-
debería ser de aplicación en la medida que, su- rio, muestra el grado de especialización en que se
puestamente, nos encontramos ante un principio encuentra ésta por su desarrollo dogmático.
general 26 • También se afirma que el testamento (y
esto de cara a la teoría preceptiva) no crea una au- En cuanto a la objeción sobre la ausencia de auto-
torregulación de propios intereses en cuanto nin- rregulación en el testamento, sólo nos bastará de-
guna relación se estipula entre el autor y los desti- cir que la autorregulación no necesariamente exis-
natarios de las disposiciones 27• te entre una pluralidad de sujetos, sino que tam-
bién respecto de los propios intereses. Además,
Para superar tal crítica, creemos que es pertinente los destinatarios son extraños al efecto negocial
desprendemos del prejuicio positivista que nos cuando éste excede los límites del ordenamiento,
induce a pensar en que todo lo que está separado por lo que sus intereses no son regulados por el
por la ley tiene también que estar sustancialmente testador, sino por el mismo orden.
separado. No es necesario, en nuestro parecer, te-
ner una sola sección o un solo capítulo en el que En el mismo plano, pero desde un punto de parti-
se puede observar la unidad de una determinada da distinto, se objeta nuevamente la unidad de la
institución. ASÍ, tendríamos que admitir la dife- concepción del negocio, poniendo en tela de jui-
rencia existente -y por ello decir que son figuras cio la posibilidad de asimilar la promesa unilateral
sustancialmente diferentes- entre el contrato de como fuente de obligaciones al esquema negocial
permuta y el de donación, desconociendo lo que planteado como acto de voluntad o de autonomía
nadie discute en su igual esencia: la de ser contra- Ello se argumenta por los críticos que señalan que
tos. Lo mismo sucede en el negocio. El hecho de en la asunción de una obligación tiene relevancia
regular separadamente los contratos y testamen- esencial no el vínculo del sujeto en el cumpli-
tos no impide que ambas instituciones se puedan miento de la prestación, sino más bien la respon-
subsumir bajo una figura general que las inspira: sabilidad sobre el sujeto en cuanto no cumpla la
el negocio como reflejo de la autonomía privada, prestación; y en la promesa unilateral, esta res-
que se reconoce y autoriza por el ordenamiento ponsabilidad está regulada no sobre la base de la
para vincularse entre sí. voluntad del promitente, sino en relación a la tu-
tela de la confianza del destinatario. De esto deri-
En lo que se refiere a la diferencia de orden teóri- va la desvalorización del rol de la voluntad en la
co entre la lógica aplicable a los negocios unilate- promesa obligatoria 29, la negación de la relevancia
rales, bilaterales y multilaterales, nos parece total- de la aceptación de la contraparte como elemento
mente inadmisible el intentar desechar la figura de la fatlispecie constitutiva de la obligación, y
del negocio jurídico sólo por el hecho de que no consiguientemente, la falta de valor del consenso
se le puedan aplicar todos los principios a todos en la formación de una obligación vinculante ju-
JS negocios. rídicamente. En suma, se deriva la afirmación de

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73
la imposibilidad de subsumir la promesa obligato- lación de especie a género. La califica como una
ria en el esquema del negocio con una base en la típica construcción generalizante, sin contenidos
voluntad~. Este planteamiento surge por parte del históricos: una abstracción-volatización de lo real.
sector doctrinal dedicado al estudio de los ordena- La figura tiene por objeto la igualación formal de
mientos de inspiración anglosajona, lo que natu- los ciudadanos, sin distinción de clase, dejando de
ralmente conlleva que sus lineamientos no .se lado su verdadera situación real 31• En suma, lo que
fundamenten en la lógica de la Teoría del Negocio se reprocha a la Teoría del Negocio y por exten-
Jurídico. sión a la del contrato, es haber perdido la aptitud
para mediar en el conflicto de intereses de las
Recordemos que lo que hace el negocio en la rea- partes, como consecuencia de la quiebra del prin-
lidad jurídica es establecer regulaciones de con- cipio de igualdad formal. También es reprochada
ducta entre los particulares, y que sus efectos no por no garantizar en la sociedad actual la defensa
necesariamente se establecen ciñéndose a la vo- de los débiles frente al predominio de los fuer-
luntad de los celebrantes. Uno de estos efectos es tes 32.
la eventual responsabilidad que emerge del mis-
mo nacimiento de la relación obligatoria; es decir, El argumento nos parece totalmente injustificado.
que el hecho del nacimiento de efectos ex lege y
no ex volwztate en la promesa obligatoria o en cual- En primer lugar, el desfase que existe entre justi-
quier otro negocio jurídico no es cuestionamiento cia formal y material que engloba a la igualdad,
suficiente para una moderna Teoría del Negocio. no se origina ni depende tan sólo de un determi-
nado modelo dogmático, sino de muchos factores
Es más, si nos detenemos un momento en el razo- sociales, políticos y económicos que no es mo-
namiento enunciado por las críticas analizadas so- mento de analizar. Lo que me parece está en jue-
bre el plano teórico-dogmático, nos daremos go, en el fondo del argumento, es la libertad de la
cuenta inmediatamente que sus planteamientos, utilización de las facultades que se confieren a los
en su gran mayoría están pensados para la origi- particulares por el ordenamiento, para establecer
nal noción de negocio jurídico expuesta por los reglamentos, preceptos o normas jurídicas (según
pandectistas alemanes como declaración de vo- la posición que se adopte). Además, la crítica se
luntad Las argumentaciones hechas en contra de torna inoportuna en la medida en que vivimos
la Teoría del Negocio, por lo demás, son perfecta- una época de creciente intervención administrati-
mente superables como se ha demostrado, aun- va en detrimento de la libertad individual y que
que sólo escuetamente, en las anteriores líneas. sólo ésta puede realizarse a través de la culturiza-
ción generalizada de la sociedad
Quizás, la más fundamentada crítica a la Teoría
del Negocio Jurídico se realiza desde un plano En segundo lugar, la crítica está pensada para el
ideológico, propuesta por Francesco Galgano, la supuesto de definición del negocio jurídico elabo-
cual ha tenido mucho impacto en la doctrina pos- rado por el pandectismo y olvida las múltiples
terior a su formulación, sobre todo en la italiana, adaptaciones que el concepto ha sufrido para po-
como respuesta inmediata a la denominada in- der adecuarse a la realidad social existente 3.\ lo
fluencia tedesca que modernamente se desea cual repercute en que cada vez el concepto tenga
combatir en todo Italia. mayor utilidad, ya que los aplicadores e intérpre-
tes del Derecho están ya conscientes de las exage-
La crítica se realizó con ocasión de un encuentro raciones en que incurrió la referida teoría.
de estudio sobre el negocio jurídico, promovido
por el Instituto Gramsci y celebrado en Roma el Por último, cabe afirmar junto con Morales que
17 de enero de 1976. Afirma que la Teoría del Ne- no es necesario acudir a la crítica enunciada para
gocio Jurídico constituye un intento de elevar esta darse cuenta de los actuales inconvenientes que
categoría a ordenación del entero ámbito de la au- puede presentar la Teoría General del Negocio en
tonomía privada, colocando al contrato en una re- la actual sociedad de masas, por lo que es necesa-

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rio destacar el mismo propósito práctico corno cación o por una autorización. La ley tendrá obli-
conducta destinada a concluir una autorregula- gatoriamente que brindar los efectos a un deter-
ción de intereses 34• minado intento práctico porque los efectos nego-
ciales son ante todo efectos jurídicos y por ello
4. OBSERVAaONES PERSONALES A LA necesariamente son conferidos por el ordena-
CONSTRUCaON DEL CONCEPTO DEL miento. La problemática entonces, se centra sobre
NEGOaO JURlDICO lo que el ordenamiento tiene en consideración pa-
ra otorgar los efectos. Aquí se debe decidir entre
Habiendo realizado en los anteriores párrafos una dos opciones: si lo hace por respeto a la voluntad
rápida visión sobre el concepto de negocio jurídi- o por el reconocimiento de la función social que
co, nos encontramos expeditos para poder lanzar cumple el negocio en general para garantizar el
algunas observaciones personales a la construc- tráfico jurídico.
ción dogmática en análisis.
El asunto se resuelve examinando en la realidad
Un punto particularmente interesante de abordar concreta (económica, social y cultural) los motivos
es el del fundamento de los efectos negociales, por los cuales se debe dar a las vinculaciones esta-
porque de él se deriva la misma definición de ne- blecidas por los particulares, relevancia jurídica
gocio jurídico según la posición que se adopte. El En lo económico se desea ante todo buscar una
asunto queda preliminarmente planteado diferen- maximización de los limitados recursos existen-
ciándolo del problema, distinto en sus alcances, tes; la nueva autorregulación tendrá que ser de
de la disciplina negocial, es decir, del tratamiento mayor utilidad para las partes. La evaluación de
de la estructura del negocio. La necesidad de esta- esta mayor utilidad no podrá ser individual, es
blecer esta diferenciación se fundamenta en el di- decir, dependiendo de cada sujeto en particular,
ferente problema práctico que se soluciona. Así, sino basarse en un criterio, colectivo ya que la
cuando hablamos del nacimiento de los efectos mejor distribución de los recursos se enfoca más a
del negocio, nos referimos al concepto de nego- lo social que a lo individual, porque si el ordena-
cio; mientras que cuando nos internamos en la miento admitiera dar relevancia a autorregulacio-
misma disciplina negocial, lo hacemos con res- nes o a modificaciones de la realidad jurídica que
pecto al desarrollo del esquema negocial (inter- se alejen del criterio rnaximizador, la consecuen-
pretación, ineficiencias, etc.). El hecho de adoptar cia sería el crear graves distorsiones con repercu-
una determinada posición en uno de ellos no im- siones en lo social, del.todo negativas 36. Además
plica tenerla también en el otro; por ejemplo, el se quiere que los particulares planifiquen racio-
asumir una posición netamente antivoluntarista nalmente sus propias relaciones futuras y que
en el aspecto de la concepción del fundamento de una vez realizada esta planificación no desistan
los efectos negociales, no implica excluir en el tra- de ellas por motivos injustificados: se asegura la
tamiento o desarrollo del esquema negocial la confianza en el movimiento económico y se esta-
eventual relevancia de la voluntad 35. Esto resulta blecen sanciones a quienes se aparten de lo pro-
de vital importancia para evitar una mezcolanza piamente establecido. Mediante el mecanismo ne-
del concepto del negocio, con su tratamiento en el gocial se realiza una función importantísima en la
plano teórico-dogmático y en el normativo, deste- actividad económica que es la de producir el mo-
rrándose el peligro de una imprecisión en el mo- vimiento de los recursos hacia los usos más valio-
mento de abordar los respectivos planos de análi- sos considerando el recurso en sí mismo. Esta
sis, corno se observa en nuestra doctrina, la cual última afirmación tiene que ser matizada porque
no parece haber tornado siquiera conocimiento pareciera que la concepción de uso más valioso
sobre el particular. dependiera tan sólo de la decisión individual y ar-
bitraria (incluso hasta caprichosa) del particular.
Lo que se encuentra fuera de discusión es que los Esto no es así. Un presupuesto importante del sis-
efectos negociales los da el ordenamiento jurídico, tema de mercado es la racionalidad de los mismos
sea en virtud de un reconocimiento, de una califi- particulares en la tutela de los propios intereses y

THEMIS
75
esto conlleva la imposibilidad de crear vincula- son los contratos o negocios atípicos que van sur-
ciones desventajosas para sí mismos; sumándose giendo en la vida de sociedad y más específica-
a esto la constatación de que la racionalidad en mente, por el tráfico comercial. Por otro lado, se
una determinada actuación está determinada me- desea incentivar valores que la misma sociedad
diante criterios sociales antes que individuales. humana promueve, evitando un deterioro de lo
que se puede llamar la base cultural en situacio-
Evidentemente, en lo social se muestra una moti- nes de presión (económica, social, etc.), como por
vación relacionada con lo económico. Cabe sin ejemplo el respeto de la palabra dada, la lealtad
embargo darse cuenta de que los individuos en recíproca, etc, que se resumen en el mundo ju-
una vida social pura sin intervención del ordena- rídico con el principio general de buena fe, por-
miento (Estado) proveen la satisfacción de sus ne- que representa el vínculo de introducción del
cesidades propias mediante la autorregulación de cambio jurídico, precedido por el cambio social;
intereses. Basta constatar para tal efecto, cómo en representa una vía de acceso de la realidad no
civiliuciones en las cuales no existe ordenamien- normada a una regulación tendente a la realiu-
to jurídico formado, se da en forma casi natural, ción de los valores de justicia, orden y seguridad
por necesidad propia, la denominada regulación
recíproca de intereses privados. Incluso en las so- Habiendo examinado esto, concluiremos esta re-
ciedades modernas podemos apreciar cómo, al re- flexión afirmando que lo que el ordenamiento
aliUlrSe determinados negocios jurídicos, antes de considera para dar relevancia jurídica a lo que
los efectos jurídicos, se persiguen primordialmen- parte de la doctrina denomina negocios sociales
te fines prácticos 37• Con ello se demuestra el esen- es, sin duda alguna, en nuestro parecer, la fun-
cial contenido social de los negocios jurídicos y ción social, económica y cultural que cumplen
que en virtud a éste se hace necesario su recono- éstos. Otra consideración carecería de fundamen-
cimiento, para evitar así un desfase mortal entre to real.
lo social y lo jurídico. Por otro lado, la imposibili-
dad fáctica de una ordenación de intereses en for- Creemos ahora oportuno, como punto siguiente
ma heterónoma por el Estado, hace necesario que para la elaboración del.concepto de negocio, exa-
éste reconozca la autonomía de los privados en la minar el contenido del mismo; es decir, ver si en
composición propia de los conflictos de intereses verdad nos encontramos ante un mandato de ori-
surgidos por las necesidades que, en su gran ma- gen privado y si fuera así, a qué naturaleu real-
yoría, se solucionan mediante el fenómeno de la mente corresponde.
cooperación, porque casi siempre se tiene una ex-
pectativa en el comportamiento ajeno para satisfa- La primera constatación que se tiene que realiur
cer un interés propio. La cooperación es debida es que los particulares pueden, al menos, tener la
por un miembro social en interés típico de otro iniciativa de la modificación de la realidad jurídica
miembro social: cooperación garantiuda o tutela- existente. Aceptado esto se tendrá que admitir
da por el ordenamiento. En suma, la razón del re- que la modificación mencionada puede producir-
conocimiento de las regulaciones privadas en el se únicamente por actividad de los particulares,
aspecto social está en que en éstas, el individuo por actos que el ordenamiento considera relevan-
encuentra la integración de su vida en sus varias tes (y esto se enfoca de mejor modo ciñéndose a
manifestaciones y la posibilidades de alcanur sus los actos lícitos, puesto que lo ilícito constituye
fines, desde los más elementales hasta los más al- una situación patológica). Aquí nos encontramos
tos. ante una disyuntiva ante la cual se debe decidir:
¿es necesario que la modificación de la realidad
En lo cultural, tenemos que lo que se quiere es jurídica se realice mediante una autorregulación
propiciar que los particulares, mediante la auto- nueva? La respuesta es negativa, porque existen
rregulación, perfeccionen los mecanismos para actos humanos en los cuales se prescinde total-
resolver mejor sus necesidades, es decir, que cada mente de la existencia de una autorregulación pa-
vez encuentren mejores medios que los ayuden a ra que el ordenamiento sancione la modificación
una perfecta autorregulación. Un reflejo de estos mencionada; piénsese en las declaraciones nego-

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ciales (oferta, aceptación, etc.) y en los actos jurídi- es obra de los particulares y ordena intereses de
cos en sentido estricto (interpelación, el pago, etc.) éstos. Como dice De Castro brillantemente, «si el
en los que ninguna autorregulación es tomada en negocio fuera creador de normas jurídicas, la de-
consideración. Entonces ¿qué es lo que distingue rogación de las normas que le confirieron tal vi-
a los actos humanos jurídicos lícitos en sentido gencia (fuente de validez) motivaría la ineficacia
estricto, de los negocios jurídicos? La interrogante de la reglas negociales, cosa que es absurda en lo
se justifica observando que éstas son las únicas teórico e irrealizable en lo práctico» 40.
categorías consideradas mayoritariamente por la
doctrina II como capaces de modificar la realidad Pero un aspecto diferencial concluyente entre ne-
jurídica; por ello, la respuesta debe ser inmediata: gocio y norma lo constituye la reflexividad Esta
el contenido de regulación. Este es el que puede implica que los efectos generados por la conclu-
distinguir los verdaderos negocios jurídicos de los sión del negocio están llamados a producirse sólo
demás actos humanos lícitos considerados rele- entre las partes que intervienen en él; nótese que
vantes por el ordenamiento. Entendemos por con- este aspecto está conforme con el significado eti-
tenido de regulación la característica principal de mológico de la palabra <<autonomía», la cual impli-
los negocios jurídicos mediante la cual se consti- ca que el sujeto vinculado participe en la creación
tuyen verdaderos mandatos para regir la activi- de la norma (regla), concluyéndose a partir de es-
dad a posteriori de los particulares. to la formal diferencia intrínseca existente. Parte
de la doctrina pretendió, en su momento, negar el
Veamos qué naturaleza tiene dicho mandato. carácter esencial de la reflexividad en los negocios
jurídicos, poniendo como ejemplo el testamento 41,
Existe ante todo el acuerdo de que nos encontra- afirmando que en este negocio unilateral no se
mos ante una regla; sea cual fuere la naturaleza puede hablar de un automandato, es decir, de
que se le pretenda atribuir, debemos admitir que normas que tienen por destinatarios aquéllos que
el negocio refleja el poder de las personas para las establecen 42. Esto es superable tan sólo obser-
poder dictar reglas (testamento) y para dárselas a vando que la manera de entender la propia auto-
sí mismos (contrato) 39; este poder, a su vez, se rregulación debe ser enfocada con respecto al
fundamenta en la autonomía reconocida al sujeto concepto de esfera de interés; por lo que en el tes-
por su importancia social, lo que significa que la tamento, aún no dándose un automandato (pues-
reglamentación originada es nacida por atribución to que el difunto como persona ya no existe) a un
en virtud a un reconocimiento de una realidad mismo sujeto, sí se da en relación a una misma
preexistente. esfera de interés. La autorregulación existe en la
medida en que nos encontramos ante una posi-
El aspecto regulador del negocio jurídico propicia ción idéntica que existe entre el causante y sus
que los seguidores de la teoría normativista afir- herederos, por lo que existe la autorregulación de
men que el negocio crea normas de Derecho obje- una misma parte que tiene diferentes personas
tivo (lo que ya explicamos con cierto detalle), cosa sucedáneas en la misma posición.
que no compartimos y que por tanto nos obliga a
exponer las diferencias existentes entre norma ju- Un mejor encuadramiento lo tendremos si identi-
rídica y regulación privada (negocio jurídico) en ficarnos al negocio como un mandato particular
nuestro criterio. La norma jurídica es el producto de origen eminentemente social que determina
de una elaboración heterónoma, es decir, impues- una nueva situación económica y jurídica que de-
ta a los particulares; su creación sólo es realizada pende del ejercicio de la autonomía atribuida al
por el Estado y las fuentes que éste reconoce taxa- privado; esto juntando todo lo anteriormente
tivamente. Su fundamento es ordenar los intere- señalado. La idea de precepto o mandato particu-
ses generales y la convivencia pacífica. En cambio, lar encaja mucho mejor en la naturaleza misma
el negocio es producto de la autonomía privada, del negocio porque pone énfasis en su función

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principal: la autorregulación. Es momento de en- partir de su texto, de diferenciar nítidamente la fi-
trar a analizar el concepto de negocio dentro de la gura definida, de otras afines, creemos que ésta
normativa del Código Civil. no debió ni siquiera considerarse en el texto final,
porque su inclusión contribuyó más a la confu-
5. APLICACION DEL CONCEPTO EN EL sión que al fin didáctico que deben tener las defi-
CODIGO OVIL PERUANO niciones cuando se incorporan en un cuerpo le-
gislativo. Su incorporación obedece, sin duda al-
La primera constatación que se debe hacer al res- guna, a motivos extraños a la técnica jurídica, co-
pecto, es que el concepto de negocio jurídico es mo el querer conservar la tradición francesa que
aplicable al Código Civil peruano por la igualdad inspira a todos los redactores del articulado.
sustancial existente entre el acto jurídico regulado
en este cuerpo legislativo y el negocio jurídico Sin embargo, esto no quiere decir que el rawna-
creado por los pandectistas alemanes4-1. miento usado por la Teoría General del Negocio
no pueda ser utilizado. Dejando de lado el poco
Así, el Código Civil de Sajonia de 1863, lo recoge o feliz texto del artículo 140, tenemos que el Código
lo define como concepto técnico, diciendo: «un ac- regula instituciones importantes, como la repre-
to es un negocio jurídico cuando la acción de la sentación, interpretación 46, modalidades nego-
voluntad se dirige, de acuerdo con las leyes, a ciales, simulación, nulidad (sistemas de ineficien-
constituir, extinguir o cambiar una relación jurídi- cias en general), etc; a las que son aplicables las
ca» 44. Esta definición, como ya lo señalamos, res- directivas lógicas de la doctrina del negocio. Esta
ponde a una concepción individualista del nego- también se aplica a todo el Derecho de los Contra-
cio y no es apta para distinguir al negocio de los tos (aunque se niegue la utilidad de la Teoría del
demás actos lícitos, como por ejemplo los denomi- Negocio }XlI' la tradición de los contractualistas
nados actos jurídicos en sentido estricto. Sin em- apegados a la lógica del Código Napoleón), como
bargo, existen autores que sobre la base del artícu- el principal tipo de negocio jurídico; y a los testa-
lo 140 del Código Civil afirman que incluyendo ta- mentos regulados en el Libro correspondiente al
xativamente a la manifestación de voluntad en el Derecho de Sucesiones.
texto de la norma se ha establecido claramente los
distingos con otros actos jurídicos 45. Nos parece De igual forma, la definición de contrato conteni-
que la afirmación en sí misma no tiene ningún da en el artículo 1351 del Código de 1984 como
sostén de fundamentación teórica ni práctica y re- acuerdo destinado a crear, regular, modificar o
fleja la pobreza de nuestra doctrina, puesto que extinguir una relación jurídica patrimonial, acepta
tanto en los actos jurídicos en sentido estricto co- la tendencia denotada en el Libro de Acto Jurídi-
mo en los negocios jurídicos, se tiene la presencia co. Además, de su texto se infiere indubitable-
de una manifestación de voluntad, y lo que los di- mente, que se acoge la posibilidad de existencia
ferencia es que el ordenamiento en los actos en de contratos plurilaterales. En lo particular, no es-
sentido estricto atribuye el efecto jurídico a la tamos de acuerdo con esta toma de posición,
simple constatación de la existencia y voluntarie- puesto que técnicamente es necesario distinguir
dad de ésta, mientras que en los negocios lo que entre el contrato configurado como un negocio
se valora al atribuir el efecto jurídico es el pro- jurídico bilateral en tanto que su formación de-
pósito o intento práctico del autor. Para la crítica pende de las declaraciones de dos partes, y los
global nos remitimos a lo expuesto en el punto negocios jurídicos plurilaterales que llamamos
número dos. acuerdos y que pueden clasificarse a su vez en
acuerdos propiamente dichos, actos conjuntos y
Por la insuficiencia de la definición contenida en convenciones~, en los que la estructura negocial
el artículo 140 del Código, por la imposibilidad, a depende de la declaración de más de dos partes.

4*• F0tti6i.s.~.• •a~aro~tIte.·.·.·.'fA:6gAbA,• • ~.o. •.•"t1i.•·.• .catsa·• 4~1 • ~e.~c\o • • j~~lX)·'....E#;•.• Et.·.·Jur¡sti..•·.ai)§.·.•l/~;f • ij~.· ~.~.
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El término de contratos plurilaterales podrá a lo 2 El avance doctrinal actualmente permite afir-
sumo admitirse en otro sentido: cuando nos refe- mar sin lugar a dudas la unidad dogmática del
rimos al surgimiento de obligaciones a cargo de concepto y superar las críticas lanzadas en este
más de dos partes. sentido. La construcción de la figura negocial se
identifica con las exigencias sociales presentes en
En general, las definiciones de «acto jurídico» y un momento particular.
de «contrato» en el Código, aparecen como in-
completas porque, además de las razones señala- 3. Las críticas formuladas al negocio jurídico como
das, no expresan total ni ordenadamente los ele- paradigma conceptual, apuntan a la relevancia
mentos constitutivos de su estructura y función. causal de la voluntad del individuo; pero nunca se
Será labor de los intérpretes llegar, en cada caso niega la existencia de la autonomía privada como
concreto, a establecer los principios que inspiran fenómeno de relevancia actual
el tráfico negocial de acuerdo a lo establecido le-
gislativamente y a las necesidades existentes. Lo 4. Existe la posibilidad de construir lineamientos
principal es tratar de escapar a la rigidez de defi- generales para la aplicación de la Teoría del Nego-
niciones que por sí mismas no ofrecen una cohe- cio en la normativa, a pesar de las deficiencias ex-
rencia teórico-práctica. presadas en su oportunidad

6. CONCLUSIONES PARTICULARES. La importancia de la Teoría General del Negocio


IMPORTANCIA DE LA TEORIA Jurídico puede ser resumida en forma concreta
GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO afirmando, en palabras de José Luis de los Mozos,
<<que la ventaja más significativa de ésta, está en
Llegados a este punto del trabajo, se deben lanzar que se acostumbra al jurista a una manera de
nuestras conclusiones particulares para así dejar pensar racional, pues, sin olvidar que el reconoci-
bien delimitados los aspectos fundamentales de la miento del Derecho es casuista, puesto que su sis-
problemática del negocio jurídico y la dirección tema nunca es un sistema cerrado, sino abierto,
que en nuestra opinión debe tomarse. Estas se re- tampoco hay que olvidar que los modelos de pen-
flejan en la observación de las siguientes afirma- sar que ofrecen los ideales pedagógicos modernos
ciones: se instrumentan conforme a patrones racionalis-
tas» 48.
1 La Teoría General del Negocio Jurídico nos da el
instrumento para resolver el problema de la rele- Esperamos haber contribuido en algo a esclarecer
vancia de la actividad de los particulares en la ideas sobre el concepto mismo de negocio, en los
modificación de la realidad jurídica; es decir, en la límites de los que caracterizan cualquier obra hu-
producción de los efectos jurídicos. mana.
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA CIVIL”

UNIDAD II: EL SUJETO DE DERECHO Y LA VALIDEZ E


INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

2. Christian Cárdenas Manrique. Análisis de los cambios


efectuados por el IX Pleno Casatorio.
Fuente: Laley.pe
ANÁLISIS DE LOS CAMBIOS EFECTUADOS POR EL IX PLENO CASATORIO

Los nuevos criterios para el I y IV Pleno Casatorio Civil

Christian Cárdenas (Lunes, 6 de febrero de 2017)


Mediante sentencia de Casación de fecha 18 de enero de 2017, se ha emitido el IX Pleno
Casatorio Civil sobre otorgamiento de escritura pública, y se estableció como precedente judicial
que en un proceso de otorgamiento de escritura pública el juez puede declarar de oficio, la
nulidad manifiesta del negocio jurídico que se pretende formalizar, pero siempre que,
previamente, haya promovido el contradictorio entre las partes. Si el juez considera que el
negocio jurídico que se pretende formalizar es manifiestamente nulo, lo declarará así en la parte
resolutiva de la sentencia y declarará, además, infundada la demanda de otorgamiento de
escritura pública.
El último Pleno tuvo como origen la controversia que existía sobre la forma en la que los jueces
deben aplicar el artículo 220 del Código Civil, respecto a la declaración de oficio por parte del
juez sobre la invalidez de un acto jurídico. Asimismo, de la revisión del último Pleno, se aprecia
que se han modificado los precedentes contenidos en el Primer y Cuarto Pleno Casatorio, en el
siguiente sentido:
1) Se modifica la ratio decidendi contenida en el fundamento 39 del Primer Pleno
Casatorio Civil (sobre transacción extrajudicial), debiendo entenderse en lo sucesivo que
la Corte de Casación, puede advertir una nulidad manifiesta aun cuando las instancias de
mérito no lo hayan advertido en su oportunidad, y aun cuando no haya sido invocada
como agravio en el recurso de casación, en cuyo caso, en decisión motivada y con
expresa indicación de la causal de nulidad que podría haberse configurado en la
celebración del negocio jurídico, se declarará la nulidad de la sentencia de vista, la
insubsistencia de la sentencia apelada y se ordenará al Juez de primera instancia, previa
promoción del contradictorio entre las partes, emita pronunciamiento sobre la posible
nulidad manifiesta.
2) Se modifica el precedente vinculante contenido en el punto 5.3. del Cuarto Pleno
Casatorio Civil (sobre desalojo por precario), debiéndose entender en lo sucesivo que: Si
en el trámite de un proceso de desalojo, el Juez advierte la invalidez absoluta y evidente
del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del código civil, previa promoción
del contradictorio entre las partes, declarará dicha situación en la parte resolutiva de la
sentencia y, adicionalmente, declarará fundada o infundada la demanda de Desalojo,
dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad
manifiesta.

1. Modificación al Primer Pleno Casatorio


En el Primer Pleno Casatorio Civil (Casación 1465-2007-Cajamarca), el debate giró en
determinar si la excepción de transacción es deducible si está en curso un proceso. Un criterio
opinaba que no procedía cuando es anterior al proceso judicial; otro criterio sostuvo que tanto
la transacción judicial y extrajudicial extinguen obligaciones mediante concesiones recíprocas y
extinguen, por tanto, el interés para obrar.
Uno de los fundamentos de la parte que interpuso el recurso de casación, consistió en señalar
que la transacción que se había realizado era nula. En el Primer Pleno se sostuvo que resultaba
equivocado sostener a priori, que no se puede dar cabida a la transacción extrajudicial como
medio de defensa de forma porque puede adolecer de nulidad o anulabilidad; y, que mantener
tal presunción, sería cuestionar la validez de cuanto acto jurídico se celebre en nuestro medio.
Por eso, en el fundamento 39 del Primer Pleno, se indicaba lo siguiente:
“Situación diferente se manifestaría si es que al momento de resolver la excepción el
Juzgador considere –en el ejercicio del control judicial que prevé el artículo 220 del código
civil- que las transacciones extrajudiciales presentadas son inválidas o ineficaces;
supuesto éste que no se ha considera en ninguna de las instancias de mérito, no siendo
alegada tampoco por la demandante, aspecto que desde nuestro punto de vista también
resultaría discutible, toda vez que bien podría haberse demandado la nulidad o
anulabilidad de la transacción mencionada; tanto más si es que en otros pronunciamientos
casatorios, de criterio distinto al de esta sentencia, no se ha desestimado la procedencia
de las excepciones de transacción extrajudicial por tales causales sino porque las mismas
no se ajustaban a lo prescrito por el 453 del código procesal civil”.
Dicho razonamiento, ha sido modificado por el último Pleno Casatorio, al señalarse que, en lo
sucesivo, la Corte Suprema, puede advertir una nulidad manifiesta aun cuando las instancias
de mérito no lo hayan advertido en su oportunidad, y aun cuando no haya sido invocada como
agravio en el recurso de casación; en cuyo caso, en decisión motivada y con expresa indicación
de la causal de nulidad que podría haberse configurado en la celebración del negocio jurídico,
se declarará la nulidad de la sentencia de vista, la insubsistencia de la sentencia apelada y se
ordenará al Juez de primera instancia, previa promoción del contradictorio entre las partes,
emita pronunciamiento sobre la posible nulidad manifiesta.

2. Modificación al Cuarto Pleno Casatorio


En el Cuarto Pleno Casatorio Civil (Casación 2195-2011, Ucayali), uno de los temas
controvertidos fue el de conceptualizar la figura de poseedor precario, en base a lo regulado en
el artículo 911 del Código Civil, que señala: “la posesión precaria es la que se ejerce sin título
alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”.

En ese Pleno se estableció como precedente que “una persona tiene la calidad de precaria
cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta o sin título para ello, o cuando dicho título
no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse
extinguido el mismo”.
En la sentencia del IV Pleno, se hace referencia que el hecho que la persona no tenga título
para poseer o que este ha fenecido, “se puede establecer como consecuencia de la valoración
de las pruebas presentadas, de dicha valoración es que surge en el juez la convicción de la no
existencia del título o que el acto jurídico que lo originó contiene algún vicio que lo invalida, como
es la nulidad manifiesta prevista por alguna de las causales del artículo 219 del código civil, o
en todo caso, cuando siendo válido el negocio jurídico, éste ha dejado de surtir efectos por
alguna causal de resolución o rescisión, pero sin que el juez del desalojo se encuentra
autorizado para declarar la invalidez, nulidad, ineficacia, etc. de dicho acto jurídico, por cuanto
ello corresponde al juez donde se discuta tal situación” (fundamento 56).
No obstante, en el último Pleno sobre otorgamiento de escritura pública, se ha modificado el
precedente citado, en el extremo que en lo sucesivo, debe entenderse que:
“Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente
del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, previa promoción
del contradictorio entre las partes, declarará dicha situación en la parte resolutiva de la
sentencia y, adicionalmente, declarará fundada o infundada la demanda de Desalojo,
dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad
manifiesta”.
Los fundamentos para la modificación del Cuarto Pleno Casatorio, han sido los siguientes
(fundamento 65 y 66 del IX Pleno):
1) En nuestro sistema jurídico, respecto a la forma en que el Juez debe ejercer el poder
que le confiere el artículo 220 del Código Civil, en el Cuarto Pleno Casatorio Civil
(Casación 2195-2011-Ucayali), se estableció que el Juez no “declarará” la nulidad
manifiesta, es decir, no emitirá pronunciamiento sobre el particular en la parte resolutiva
de la sentencia, sino que sólo la analizará en la parte considerativa, lo que conlleva a que
aquello que se decida no tendrá la calidad de cosa juzgada, dejándose abierta la
posibilidad de que se inicie un nuevo proceso en el que se peticione que se declare la
validez del negocio jurídico que otro órgano jurisdiccional ya consideró manifiestamente
nulo; asimismo, no se supedita el ejercicio del poder en cuestión a la promoción del
contradictorio entre las partes.
2) Replanteado el tema de la forma en que el Juez debe ejercer el poder que le confiere
el artículo 220 del Código Civil, se advierte que por la necesidad de conciliar en la mayor
medida posible la tutela de los intereses generales que se ven perjudicados con la nulidad
y la tutela de las garantías procesales de las partes del proceso, las ventajas que, en
coherencia y economía procesal, determina la “declaración” de la nulidad manifiesta, que
posibilita que aquélla adquiera la calidad de cosa juzgada, la concordancia con la
literalidad del artículo 220 del Código Civil que hace referencia a la “declaración” y no a la
(sola) “apreciación; este Supremo Tribunal considera que corresponde modificar el citado
precedente vinculante contenido en el punto 5.3. del Cuarto Pleno Casatorio, debiéndose
entender en lo sucesivo que si el Juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título
posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del código civil, declarará dicha situación en
la parte resolutiva de la sentencia y, adicionalmente, declarará fundada o infundada la
demanda de desalojo.
Como se aprecia, en la última sentencia de Pleno Casatorio, la Corte Suprema no solo ha
establecido precedentes judiciales, sino que también se han modificado precedentes contenidos
en el Primer y Cuarto Pleno Casatorio; ello en aplicación del artículo 400 del Código Procesal
Civil, que señala: “La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno
casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República,
hasta que sea modificada por otro precedente”.
Finalmente, como indica la Corte Suprema, “los precitados cambios en los precedentes
vinculantes serán de aplicación para los casos en los que aún no existe cosa juzgada, es decir,
no afectarán lo decidido conforme a los precedentes vinculantes preexistentes”.

(*) Christian Cárdenas Manrique es abogado, magíster y Doctor en Derecho. Árbitro registrado en el
Centro de Arbitraje OSCE y PUCP. Miembro del Ins