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Contraloría General de la República, facultades CGR, abstenciones,

municipalidades, patente de alcoholes, derechos de aseo

NÚMERO DICTAMEN FECHA DOCUMENTO

079506N16 28-10-2016
NUEVO: REACTIVADO:
SI NO
RECONSIDERADO: RECONSIDERADO PARCIAL:
NO NO
ACLARADO: ALTERADO:
NO NO
APLICADO: CONFIRMADO:
NO NO
COMPLEMENTADO: CARÁCTER:
NO NNN

DICTAMENES RELACIONADOS

Aplica dictamen 4297/2016 Aplica dictamen 46854/2016 Aplica dictamen

51896/2015 Aplica dictamen 44440/2008 Aplica dictamen 1541/2012 Aplica
dictamen 43208/2016
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Aplica 43208 2016 Abrir

FUENTES LEGALES

Pol art/76, ley 10336 art/6 inc/3, ley 20285 art/primero art/10, ley 20285
art/primero art/24,

ley 19925 art/primero art/5, ley 19925 art/primero art/8, ley 19925 art/primero
art/3 let/D,

ley 19925 art/primero art/3 let/E, ley 19925 art/primero art/3 let/O, dl 3063/79
art/26 inc/2,
ley 20031 art/uni, dfl 458/75 Vivie art/145 inc/1, dl 3073/79 art/9 inc/5, CCI
art/2514,

CCI art/2515, ley 10336 art/6 inc/3, Pol art/19 num/14

MATERIA

Se abstiene de emitir pronunciamiento acerca de hechos que se denuncian como

delitos; no se ajustó a derecho denegación de patente de alcoholes a microempresa
familiar ni cobro de derechos de aseo; y, rechaza solicitud de dejar sin efecto oficio
Nº 66.089, de 2016, de este origen.

DOCUMENTO COMPLETO

N° 79.506 Fecha: 28-X-2016

Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Ingrid Magerkurth Marchant,

denunciando a la Municipalidad de San Bernardo, porque esta habría usurpado su
casa y sitio ubicados en calle Condell N° 30, de la citada comuna. Agrega, que
aquella se habría asociado ilícitamente, falsificado documentos, y practicado
subdivisiones en la indicada propiedad, por lo que solicita se declare la ilegalidad de
estas últimas; se haga pública la información -que se le habría negado- contenida en
los expedientes de edificación de las propiedades que indica; y, se determine en
virtud de qué acto administrativo se modificó la numeración del anotado inmueble.

Asimismo, reclama porque ese municipio le negó la patente de alcoholes a su

microempresa familiar -formulando diversas observaciones sobre el procedimiento
para su obtención-, y que se le habría efectuado un doble cobro por derechos de
aseo.

Finalmente, requiere que se deje sin efecto el oficio N° 66.089, de 2016, de este
origen, relativo al cumplimiento de lo instruido por su similar N° 26.227, del citado
año, sobre la instalación de torre de soporte de antena de telecomunicaciones en la
anotada comuna, ya que, a su juicio, se estaría amparando una situación ilegítima
como es el establecimiento de empresas privadas dentro de un inmueble de su
propiedad.

Requerida al efecto, la citada entidad edilicia informó, en síntesis, que en relación con
la propiedad de la señora Magerkurth Marchant no existe tramitación alguna de
subdivisión o fusión predial en la Dirección de Obras Municipales, por lo que la
situación que ella pretende determinar de deslindes y superficie de su terreno debe
ser resuelta al tenor de los respectivos títulos de dominio, no siendo de competencia
de esa repartición municipal debido a la inexistencia de antecedentes al respecto.
Agrega que, en cuanto a la aludida solicitud de patente correspondiente a un
“establecimiento de expendio de cerveza o sidra de frutas”, se determinó que no
procedía otorgarla dado que el inmueble en cuestión se emplaza en una zona en que
el plan regulador prohíbe el funcionamiento de locales destinados exclusivamente a
la venta de alcohol.

Sobre el particular, respecto de los hechos que podrían revestir caracteres de delito,
cabe aclarar que conforme con el artículo 76 de la Constitución Política, la facultad de
conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por ley, precepto que debe
interpretarse armónicamente con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de
la ley N° 10.336, según el cual esta Entidad Fiscalizadora no intervendrá ni informará
los asuntos que, por su naturaleza, sean propiamente de carácter litigioso, como
ocurre en la especie, por lo que no cabe sino abstenerse de pronunciarse acerca de
esas materias (aplica criterio contenido en el dictamen N° 4.297, de 2016).

Luego, en cuanto a la solicitud de la ocurrente de que se haga pública la información

contenida en los expedientes de edificación correspondientes a los inmuebles que
indica, y se identifique el acto administrativo que modificó la numeración de su
propiedad, es dable indicar que de los documentos acompañados no aparece que se
le hubieren negado tales antecedentes, no obstante, cumple recordar que acorde
con el artículo 10 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la
Información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo primero de la
ley N° 20.285, toda persona tiene derecho a pedir y recibir información de cualquier
órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que ese precepto
señala, pudiendo, según su artículo 24, recurrir ante el Consejo para la
Transparencia, en los casos que allí se precisan, por lo que corresponde que dicho
requerimiento sea atendido por la Municipalidad de San Bernardo, para lo cual se le
remite copia de la presentación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 46.854,
de 2016).

Enseguida, en lo que concierne a la denegación de la patente de alcoholes solicitada,

es dable señalar que el artículo 5° de la ley N° 19.925, sobre expendio y consumo
de bebidas alcohólicas prevé, en lo que interesa, que dichas autorizaciones se
conceden en la forma que determina esa ley, sin perjuicio de la aplicación de la
normativa sobre rentas municipales y de la ley N° 18.695, en lo que fueran
pertinentes.

A su turno, el artículo 8° de la apuntada ley N° 19.925, prescribe, en su inciso

primero, que la municipalidad determinará, en su respectivo plano regulador o a
través de su ordenanza, las zonas de su territorio en las que podrán instalarse
establecimientos clasificados en las letras D), E, y O) del artículo 3° de ese texto
legal y locales que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas fuera de los
mismos.

Por su parte, el inciso segundo del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979,
dispone, en lo que interesa, que las limitaciones relativas a la zonificación comercial o
industrial que contemplen las respectivas ordenanzas municipales y las
autorizaciones a que alude ese precepto, exigibles para el otorgamiento de patentes
municipales, no se aplicarán a la microempresa familiar.

A su vez, el artículo único de la ley N° 20.031, que interpreta el referido artículo 26

del decreto ley N° 3.063, de 1979, declara que, entre las autorizaciones que las
microempresas familiares deben tener, para los efectos de obtener una patente
municipal, no se incluye el permiso de construcción ni la recepción definitiva de las
obras constitutivas de la casa habitación familiar en la cual se ejerce la actividad
económica que constituye su giro, por lo que esa institución constituye una
excepción a la regla general establecida en el inciso primero del artículo 145 del
decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo
(aplica dictamen N° 51.896, de 2015).

En este contexto normativo, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad

Fiscalizadora, contenida, entre otros, en el dictamen N° 44.440, de 2008, ha
concluido que el expendio de bebidas alcohólicas se encuentra comprendido dentro
de las actividades susceptibles de realizarse bajo la modalidad de microempresa
familiar, en la medida que se cumplan las exigencias de la ley; que su ejercicio no
importe peligro, contaminación o molestias; y, que el acceso al establecimiento
respectivo sea independiente al de la vivienda propiamente tal.

Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista se observa que por decreto N°
9.538, de 2008, la aludida entidad edilicia otorgó a la señora Magefkurth Marchant
patente comercial definitiva de microempresa familiar para desarrollar el giro de
almacén en su domicilio, y que mediante sus similares N°s. 7.154, de 2011, y
10.624, de 2014, se amplió dicho rubro, respectivamente, a “elaboración y
expendio de emparedados fríos y calientes, expendio de bebidas, envasados de
fábricas autorizadas, té y café al paso para llevar” y “fuente de soda”, y que aquella
se encuentra vigente.

Por otra parte, consta que a través del oficio N° 1.446, de 2011, del director de
Administración y Finanzas, se devolvieron a la ocurrente los antecedentes
correspondientes a su solicitud de patente de alcoholes, en atención a que conforme
a lo informado por la dirección de obras, el inmueble está ubicado en una zona en
que el plan regulador no permite locales destinados exclusivamente a la venta de
alcohol, y no cumple con el ancho mínimo de las líneas oficiales de cierro que indica.

En dicho contexto, cabe concluir que el municipio no se ajustó a derecho al denegar

la patente de alcoholes fundado en que dicha actividad no se ajusta al plan
regulador, por lo que debe regularizar la situación descrita, sometiendo la respectiva
solicitud de la interesada al procedimiento correspondiente, informando de ello a la
Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Entidad
Fiscalizadora en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente
oficio.
Enseguida, en cuanto al cobro doble por concepto de derechos de aseo, de los
antecedentes tenidos a la vista consta que en efecto el municipio incluyó en la
patente de microempresa familiar de la recurrente el monto correspondiente a
aquellos, en circunstancias que ya han sido considerados en la cobranza de las
contribuciones de su propiedad, en la que funciona su establecimiento amparado por
la anotada contribución.

Sobre el particular, el inciso quinto del artículo 9°, del citado Decreto Ley N° 3.073,
de 1979, prevé, que respecto de un mismo usuario la municipalidad deberá optar,
para efectuar el cobro del derecho de aseo, sólo por uno de los conceptos
autorizados por esa ley.

Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Fiscalizador, contenida

en el dictamen N° 1.541, de 2012, entre otros, ha precisado que el derecho de
aseo responde a la contraprestación del servicio que efectúa la municipalidad por la
extracción de basura desde una vivienda, unidad habitacional u otros recintos
señalados en la ley, por lo que tratándose de un mismo usuario, como ocurre en la
especie, solo procede cobrar por uno de los conceptos establecidos por el legislador,
a elección de la entidad edilicia.

Por ello, en el evento que un municipio exija el entero de un derecho sin el

correspondiente fundamento legal, se configura un caso de pago de lo no debido,
situación que no es posible amparar jurídicamente, motivo por el cual debe efectuar
el reintegro de esas sumas a quien lo solicite, sin perjuicio de tener presente lo
preceptuado en los artículos 2.514 y 2.515 del Código Civil respecto de la
prescripción extintiva y sus plazos (aplica criterio contenido en el dictamen N°
43.208, de 2016).

En consecuencia, y en mérito de lo expuesto, esa entidad edilicia deberá adoptar las

medidas tendientes a regularizar la situación examinada en los términos señalados,
informando a la anotada Unidad de Seguimiento en el término antes indicado.

Por otra parte, respecto de la petición de que se deje sin efecto el oficio N° 66.089,
de 2016, relativo al cumplimiento de lo instruido por su similar N° 26.227, del citado
año, sobre la instalación de torre de soporte de antena de telecomunicaciones en la
anotada comuna, ya que, a juicio de la recurrente, ampararía una situación ilegítima
como es el establecimiento de empresas privadas dentro de un sitio de su
propiedad, cumple precisar que dicho pronunciamiento solo determinó que el
municipio de que se trata había dado cumplimiento a lo ordenado anteriormente por
este Órgano Contralor, al informar que se encontraba acreditado que el aviso de
instalación del monoposte en cuestión fue dado por la empresa Telefónica Móviles
Chile S.A., en ese entonces Startel, mediante carta de 17 de enero de 2000, sin
pronunciarse en cuanto al dominio del inmueble ni sobre la legitimidad de su
ocupación por parte de la nombrada sociedad, por lo que no es dable entender,
como hace la ocurrente, que a través del documento cuestionado se esté avalando
una presunta irregularidad.
En tal sentido, es menester reiterar que de acuerdo con el artículo 6°, inciso tercero,
de la ley N° 10.336, este Ente Fiscalizador no puede intervenir ni informar en
asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, como sería la
determinación del propietario del inmueble en el que se instaló el referido
monoposte.

Finalmente, en lo concerniente a los términos de la última alegación de la recurrente,

es del caso señalar que para futuras presentaciones, la peticionaria deberá dar
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19, N° 14, de la Constitución Política de la
República, que asegura a todas las personas el derecho de presentar peticiones a la
autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que
la de proceder en términos respetuosos y convenientes, condiciones que no se
cumplen en la especie.

Transcríbase a la interesada, a la Subdivisión de Auditoría y a la Unidad de

Seguimiento, ambas de la División de Municipalidades de esta Contraloría General.

Saluda atentamente a Ud.

Jorge Bermúdez Soto

Contralor General de la República